Skip to main content

Chagai Schlesinger

The Hebrew University of Jerusalem, Faculty Of Law, Post-Doc

Followers

18

Following

14

Public Views

Amihai Radzyner

Bar-Ilan University

Ariel University

Avishalom Westreich

Academic Center of Law and Business, Israel

abdelilah laaraj

Melech Westreich

Bar-Ilan University

Hicham EL ATILLAH

Alexander J Branover

Daniel Schroeter

University of Minnesota

InterestsView All (6)

Uploads

Papers by Chagai Schlesinger

Weber in Jerusalem: The Rabbinical Debate over the Establishment of the Rabbinical Court of Appeals, 1918-1921

Law and History Review, 2024

The twentieth-century processes of legal modernization rendered transformations to the concept of... more The twentieth-century processes of legal modernization rendered transformations to the concept of authority and its public perception. This article builds on the complex Weberian articulations of these transformations to analyze a contemporary contentious debate concerning the establishment of a Rabbinical Court of Appeals, in Mandatory Palestine, between 1918 and 1921. This initiative, imposed by the British government and supported by non-religious Jewish leaders, raised a heated controversy between two rabbinical figures-Haim Hirschnson of Hoboken, New Jersey, and Ben-Zion Uziel of Jaffa. Based on a close reading of their texts, juxtaposing them to Weberian conceptualizations of modern authority, and contextualizing them in particular historical circumstances, I argue that both rabbis comprehended the appellate mechanism as transforming the concept of rabbinical authority. By instituting appellate courts, authority shifts from its "charismatic" or "traditional" form to a "legal" institutionalbased form. They harshly disagreed, however, if this transformation is a positive development in the modernization of Jewish law, or, on the contrary, will have a detrimental impact on the public's trust in the judiciary. The rabbinical articulations of these Weberian themes, as I suggest to interpret their texts, shed light on the application of the Weberian theory of bureaucracy to the judicial system and legal profession and also provide illuminating insights into the analysis of current church-law relationships, in Israeli law and elsewhere. Modernity generated gradual but radical transformations in Western societies' legal worlds. The formation of legal bureaucracies, structured codifications, and hierarchic institutions, reconstructed essential social conceptions of legality and authority. How did legal practitioners respond to these shifts? How did they envision the social benefits or costs of these transformations? Were legal agents enthusiastically delighted by the modernization of legal authority, or

Two Concepts of Judicial Deference to Religious Claims

BYU Law Review, forthcoming, 2024

Religious exemptions from general laws are everywhere. The Court is expanding its exemption doctr... more Religious exemptions from general laws are everywhere. The Court is expanding its exemption doctrine, systemically preferring religious needs over conflicting considerations. This ignites an ongoing debate between those celebrating religious liberties, and those fearing their societal costs. Assessing this judicial trend, this Article highlights, requires noticing how it is facilitated by a broad deferential approach to religious claims, refraining from evaluating their content. This Article argues that this broad expression of judicial deference is analytically flawed and normatively implausible. The problem lies in the failure to distinguish between two types of religious claims when deferring to them: claims based on religious conscience, and claims protecting communal autonomy. The normative implications of this distinction for judicial deference are currently unrecognized. By examining two representative exemption cases, this Article argues that each type of religious claims triggers a distinct concept of deference. Conscience-based claims evoke a strong argument for secondary deference: a constraint from inquiring into religious content within the process of evaluating the primary conscientious claim. This is because conscience is a subjective-personal matter, whose evaluation in terms of content is constitutionally problematic. By contrast, community-based claims protect religious communal autonomy, not a direct conscientious conviction. Thus, they do not evoke this secondary, procedural deference. Rather, these claims call for deference as the manifestation of the religious right. That is, the court protects the right to autonomy by expressing deference to religion. After establishing this analytical distinction, the Article discusses its normative and doctrinal implications. It demonstrates the detrimental consequences of its conflation by the Court, especially in granting religious institutions foreclosing exemptions from anti-discrimination labor law. Finally, the Article concludes by suggesting a doctrinal alternative. I recognize that despite their analytical distinction, conscience and community considerations are commonly intertwined in practice. Accordingly, the proposed doctrine consists of a two-phased approach, sensitive to these possible reciprocal influences.

The Significance of Conscience in Community: Rethinking the 'Hands off Religion' Doctrine

The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 2023

When evaluating religious accommodation claims, courts refrain from examining the relationship be... more When evaluating religious accommodation claims, courts refrain from
examining the relationship between the specific claim and the common
religious practice of the relevant religion. This paper rethinks this
doctrine. I argue that it stems from understanding religious
accommodation as a protection of conscience. This idea itself suffers
from conceptual and practical challenges. These, however, can be
mitigated if we understand religion as a communal function of
conscientious actions. This communal aspect bears practical and moral
significance, and I explore three dimensions of it: its epistemic
implications; its effect on constituting moral obligations toward others;
and its importance as part of one's culture.
This communal-conscientious approach to religion can mitigate many
challenges that confront conscience accommodation. This suggests that
the relationship between the individual's claim and his communal
practice is crucial, and should be evaluated by courts. I conclude with
outlining the main considerations for creating a new, nuanced, doctrine.

חוק יסודות המשפט החוקתי: על השורשים השמרניים בפרשת קוונטינסקי; The Constitutional Reasoning of the Kvantinsky Case: Conservatism in Action

צפוי להתפרסם במשפטים נג; Hebrew U. L. Rev. (forthcoming), 2023

בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית בשל פגם בהליך החקיקה. הסמכות לעשות כן אינה מעוגנת במפו... more בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית בשל פגם בהליך החקיקה. הסמכות לעשות כן אינה מעוגנת במפורש בחקיקת יסוד, ובית המשפט ממעט לדון במקור סמכותו, מעבר להתבססות על הלכת מגדלי העופות שקבעה בעבר כי סמכות כזו קיימת. תופעה זו מעניינת על רקע זהותו של כותב פסק הדין, השופט סולברג, שאפיין את עצמו בכמה הקשרים כשופט 'שמרן' הנוטה לכבד הכרעות רובניות.
המאמר מתחקה אחר השורשים השמרניים של פסק הדין באמצעות עיון בעיגון האגבי של סמכות זו בחוק יסודות המשפט, ובפניה למקורות מורשת ישראל בעקבותיו. המאמר טוען כי הפניה זו אינה קישוט רטורי, אלא מלמדת על תפיסת התחום החוקתי ההליכי כתחום שבו קיימת 'לקונה' בחוקה. תפיסה זו נובעת מעמדה שמרנית הסבורה שתפקיד בית המשפט לפקח בעיקר על ההליך ופחות על תוכן ההכרעה של השלטון. הדין החוקתי הפוזיטיבי בישראל, שבו דיני זכויות האדם מפותחים יותר מאשר הגנה על נורמות מוסדיות והליכיות, משקף עיוות לפי תפיסת עולם זו. פרספקטיבה זו מאפשרת להתבונן על הסיטואציה כעל לקונה המצדיקה השלמה. יתרה מכך, לשם השלמתה פונה בית המשפט למקורות מורשת ישראל – פנייה שהיא כשלעצמה משקפת היצמדות מסוימת ל'ערכים שמרניים'. בד בבד, התוצאה היא ביקורת שיפוטית מחמירה ונטולה עיגון פורמלי יציב. תופעה זו יוצרת פרדוקס שמרני מעניין, והמאמר עומד על מקורותיו, קשייו, והפוטנציאל הגלום בו לפיתוח המשפט החוקתי.

In the Kvantinsky case, the Israeli Supreme Court struck down a legislation, for the first time, due to flaws in the legislative process. The authority to do so is not mentioned in basic laws, and the court barely discusses its authority (except for relying on precedents). This is especially interesting noticing that the ruling was given by Justice Noam Sohlberg, who identifies himself as a ‘conservative’ judge, who tends to respect majoritarian decisions.
This article traces the conservative roots of the Kvantinsky ruling by examining how the court anchored its authority on the Foundation of Law Act, 1980, and, following it, on Halakhic sources. The article argues that this reference is not merely a rhetorical ornament, but rather indicates the perception of institutional constitutional law as a realm in which there is a 'lacuna' in the constitution, which urgently requires filling. This perception stems from a conservative position that holds the role of the judiciary to oversee mainly the procedure and less the content of the majoritarian decisions. The existing Israeli constitution law, in which the protection of human rights is more developed than the protection of institutional norms, reflects a distortion according to this worldview. This distortion leads Justice Solberg to view the situation before him as a lacuna, and to complete it he turns to Halakhic sources – an appeal that in itself reflects adherence to 'conservative values'. This phenomenon creates an interesting conservative paradox, and the article discusses its origins, difficulties, and its potential for the future development of Israeli constitutional law.

Jewish Law Between Law and Justice – A Look at the Judgements of Judge J. Turkel; (המשפט העברי בין משפט לצדק – עיון בפסיקתו של השופט י' טירקל (עם השופט נעם סולברג

14 Haifa Law Review 413; דין ודברים יד, 2021

זוהי גרסה מעודכנת של מאמר שהתפרסם בספר יעקב טירקל (2020). מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה ה... more זוהי גרסה מעודכנת של מאמר שהתפרסם בספר יעקב טירקל (2020).
מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות
המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות ניתוח ספרותי-טקסטואלי של
שמונה פסקי דין שבהם התבסס בהכרעתו גם על מקורות המשפט העברי. לאור
המחלוקת האידאולוגית המפורסמת שבין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק על
מקומו של המשפט העברי בדין הישראלי, אנו טוענים שהשופט טירקל לא היה
"אידאולוג" של המשפט העברי: הוא לא ביקש בפסקי הדין שלו לבסס את הדין
הישראלי על אדני הדין העברי. לעומת זאת, השופט טירקל ראה במקורות הללו
אוצר תרבותי-ערכי, שעשוי לשמש כמצפן לשופט בצמתים שונים של עבודתו
השיפוטית. השופט טירקל פונה אפוא לא אל הדוקטרינה של הדין העברי עצמו,
אלא למערכת הערכים שהוא מזהה מבעד לדוקטרינה.
להבנת גישה זו והדגמתה, אנו עורכים עיון טקסטואלי וספרותי בפסקי דין
של השופט טירקל, העוסקים במגוון תחומים, ובהם שימוש מעמיק או ייחודי
במקורות המשפט העברי. אחדים מפסקי הדין הללו עוסקים במצבים שבהם
השופט מוצא את עצמו מתלבט בין שורת הדין לבין תחושת הצדק הפנימית
שלו. הדילמה בדבר היחס שבין הדין החל ובין הצדק במקרה הקונקרטי עתיקת
יומין; כאשר השופט טירקל נתקל בהתלבטות מעין זו, ניתן לראות כי פנה אל
מקורות המשפט העברי כדי למצוא מתוכם פתרון ערכי לסיטואציה. תופעה זו
ניכרת במיוחד על רקע חוות דעת נוספות בחלק מפסקי הדין הללו, שבהם
שופטים אחרים במותב עושים שימוש במקורות הדוקטרינריים של המשפט
העברי, ומגיעים לתוצאות אחרות. פסקי דין נוספים עוסקים במצבים שבהם
נדרשת הכרעה ערכית, ובעיקר כאשר נדרש מתן פרשנות לדבר חקיקה או למושג
שסתום.

Presumptions as Multi-Layered Normative Arrangements; החזקה במשפט ככלי לכינון ריבוד נורמטיבי

51 Mishpatim 499 (2021); משפטים נא, 499

עולם המשפט משתמש תדיר בחזקות, ועניינן נדון בספרות התאורטית מזוויות שונות. במאמר זה אבקש להראות כי... more עולם המשפט משתמש תדיר בחזקות, ועניינן נדון בספרות התאורטית מזוויות שונות. במאמר זה אבקש להראות כיצד השימוש בחזקה עשוי לסייע לכינונו של ריבוד נורמטיבי, כלומר ליצירתו של עולם נורמטיבי שבו משמשות בד בבד הכרעות נורמטיביות שונות. החזקה המשפטית מתמקדת בשאלה העובדתית (מה אירע), אולם קביעתה עשויה להתבסס על שיקולים נורמטיביים. כפל הפנים הזה מאפשר לחזקה להשמיע הכרעה נורמטיבית מסוימת, אך בד בבד לקבוע נורמה המבוססת על הכרעה נורמטיבית אחרת. תוצאה זו מסייעת לשחקנים בשדה המשפט במצבים שבהם ההכרעה הנורמטיבית היא "טרגית", כלומר במצבים שבהם קיים קושי בקבלת כל הכרעה בינארית שהיא.
את הטענה הזאת אדגים באמצעות חזקת המסוכנות של פורץ לבית מגורים כפי שעוצבה בתלמוד. ראשית, אראה כיצד השיקולים הנורמטיביים באשר להיקף הזכות להגנה עצמית בבית המגורים מקשים להכריע הכרעה נורמטיבית חדה, וכיצד מחוקקים מודרניים מתמודדים עם קושי זה, לרבות באמצעות מנגנון החזקה. לאחר מכן אדון בחזקה התלמודית ואראה כיצד עיצובה – במישור הנורמטיבי והספרותי – מכוון לכינונו של ריבוד נורמטיבי בסוגיה זו. בשלב השלישי אצביע על זיקות שבין החזקה המשפטית למנגנון נוסף היוצר ריבוד נורמטיבי – מנגנון ההפרדה האקוסטית ועל ההבדלים בין המנגנונים הללו. לבסוף אתייחס לפערים אפשריים בין חזקת המסוכנות במשפט התלמודי לחזקות במשפט המודרני על מנת לבחון בעין ביקורתית את היכולת ללמוד מן התופעה שהודגמה במאמר לעולם החזקות המודרני.

• Jewish Law Between Nomos and Narrative, Law and Justice: Jewish Law in the Jurisprudence of Justice Y. Türkel; המשפט העברי: בין נומוס לנרטיב, בין משפט לצדק, בין דין לרחמים - על המשפט העברי בפסיקתו של השופט י' טירקל (עם השופט נעם סולברג)

Yaakov Turkel Festschrift; ספר יעקב טירקל, 2020

מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות... more מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות
המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות ניתוח ספרותי-טקסטואלי של
שמונה פסקי דין שבהם התבסס בהכרעתו גם על מקורות המשפט העברי. לאור
המחלוקת האידאולוגית המפורסמת שבין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק על
מקומו של המשפט העברי בדין הישראלי, אנו טוענים שהשופט טירקל לא היה
"אידאולוג" של המשפט העברי: הוא לא ביקש בפסקי הדין שלו לבסס את הדין
הישראלי על אדני הדין העברי. לעומת זאת, השופט טירקל ראה במקורות הללו
אוצר תרבותי-ערכי, שעשוי לשמש כמצפן לשופט בצמתים שונים של עבודתו
השיפוטית. השופט טירקל פונה אפוא לא אל הדוקטרינה של הדין העברי עצמו,
אלא למערכת הערכים שהוא מזהה מבעד לדוקטרינה.
להבנת גישה זו והדגמתה, אנו עורכים עיון טקסטואלי וספרותי בפסקי דין
של השופט טירקל, העוסקים במגוון תחומים, ובהם שימוש מעמיק או ייחודי
במקורות המשפט העברי. אחדים מפסקי הדין הללו עוסקים במצבים שבהם
השופט מוצא את עצמו מתלבט בין שורת הדין לבין תחושת הצדק הפנימית
שלו. הדילמה בדבר היחס שבין הדין החל ובין הצדק במקרה הקונקרטי עתיקת
יומין; כאשר השופט טירקל נתקל בהתלבטות מעין זו, ניתן לראות כי פנה אל
מקורות המשפט העברי כדי למצוא מתוכם פתרון ערכי לסיטואציה. תופעה זו
ניכרת במיוחד על רקע חוות דעת נוספות בחלק מפסקי הדין הללו, שבהם
שופטים אחרים במותב עושים שימוש במקורות הדוקטרינריים של המשפט
העברי, ומגיעים לתוצאות אחרות. פסקי דין נוספים עוסקים במצבים שבהם
נדרשת הכרעה ערכית, ובעיקר כאשר נדרש מתן פרשנות לדבר חקיקה או למושג
שסתום.

The Rule of a Thief in a Homestead ("Ha'ba Be'Machteret") in Tanaic Literature: Between Self-Defense and Penal Justice; דין הבא במחתרת במשנתם של תנאים

Jewish Law Annual; שנתון המשפט העברי, 2018

Weber in Jerusalem: The Rabbinical Debate over the Establishment of the Rabbinical Court of Appeals, 1918-1921

Law and History Review, 2024

The twentieth-century processes of legal modernization rendered transformations to the concept of... more The twentieth-century processes of legal modernization rendered transformations to the concept of authority and its public perception. This article builds on the complex Weberian articulations of these transformations to analyze a contemporary contentious debate concerning the establishment of a Rabbinical Court of Appeals, in Mandatory Palestine, between 1918 and 1921. This initiative, imposed by the British government and supported by non-religious Jewish leaders, raised a heated controversy between two rabbinical figures-Haim Hirschnson of Hoboken, New Jersey, and Ben-Zion Uziel of Jaffa. Based on a close reading of their texts, juxtaposing them to Weberian conceptualizations of modern authority, and contextualizing them in particular historical circumstances, I argue that both rabbis comprehended the appellate mechanism as transforming the concept of rabbinical authority. By instituting appellate courts, authority shifts from its "charismatic" or "traditional" form to a "legal" institutionalbased form. They harshly disagreed, however, if this transformation is a positive development in the modernization of Jewish law, or, on the contrary, will have a detrimental impact on the public's trust in the judiciary. The rabbinical articulations of these Weberian themes, as I suggest to interpret their texts, shed light on the application of the Weberian theory of bureaucracy to the judicial system and legal profession and also provide illuminating insights into the analysis of current church-law relationships, in Israeli law and elsewhere. Modernity generated gradual but radical transformations in Western societies' legal worlds. The formation of legal bureaucracies, structured codifications, and hierarchic institutions, reconstructed essential social conceptions of legality and authority. How did legal practitioners respond to these shifts? How did they envision the social benefits or costs of these transformations? Were legal agents enthusiastically delighted by the modernization of legal authority, or

Two Concepts of Judicial Deference to Religious Claims

BYU Law Review, forthcoming, 2024

Religious exemptions from general laws are everywhere. The Court is expanding its exemption doctr... more Religious exemptions from general laws are everywhere. The Court is expanding its exemption doctrine, systemically preferring religious needs over conflicting considerations. This ignites an ongoing debate between those celebrating religious liberties, and those fearing their societal costs. Assessing this judicial trend, this Article highlights, requires noticing how it is facilitated by a broad deferential approach to religious claims, refraining from evaluating their content. This Article argues that this broad expression of judicial deference is analytically flawed and normatively implausible. The problem lies in the failure to distinguish between two types of religious claims when deferring to them: claims based on religious conscience, and claims protecting communal autonomy. The normative implications of this distinction for judicial deference are currently unrecognized. By examining two representative exemption cases, this Article argues that each type of religious claims triggers a distinct concept of deference. Conscience-based claims evoke a strong argument for secondary deference: a constraint from inquiring into religious content within the process of evaluating the primary conscientious claim. This is because conscience is a subjective-personal matter, whose evaluation in terms of content is constitutionally problematic. By contrast, community-based claims protect religious communal autonomy, not a direct conscientious conviction. Thus, they do not evoke this secondary, procedural deference. Rather, these claims call for deference as the manifestation of the religious right. That is, the court protects the right to autonomy by expressing deference to religion. After establishing this analytical distinction, the Article discusses its normative and doctrinal implications. It demonstrates the detrimental consequences of its conflation by the Court, especially in granting religious institutions foreclosing exemptions from anti-discrimination labor law. Finally, the Article concludes by suggesting a doctrinal alternative. I recognize that despite their analytical distinction, conscience and community considerations are commonly intertwined in practice. Accordingly, the proposed doctrine consists of a two-phased approach, sensitive to these possible reciprocal influences.

The Significance of Conscience in Community: Rethinking the 'Hands off Religion' Doctrine

The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 2023

When evaluating religious accommodation claims, courts refrain from examining the relationship be... more When evaluating religious accommodation claims, courts refrain from
examining the relationship between the specific claim and the common
religious practice of the relevant religion. This paper rethinks this
doctrine. I argue that it stems from understanding religious
accommodation as a protection of conscience. This idea itself suffers
from conceptual and practical challenges. These, however, can be
mitigated if we understand religion as a communal function of
conscientious actions. This communal aspect bears practical and moral
significance, and I explore three dimensions of it: its epistemic
implications; its effect on constituting moral obligations toward others;
and its importance as part of one's culture.
This communal-conscientious approach to religion can mitigate many
challenges that confront conscience accommodation. This suggests that
the relationship between the individual's claim and his communal
practice is crucial, and should be evaluated by courts. I conclude with
outlining the main considerations for creating a new, nuanced, doctrine.

חוק יסודות המשפט החוקתי: על השורשים השמרניים בפרשת קוונטינסקי; The Constitutional Reasoning of the Kvantinsky Case: Conservatism in Action

צפוי להתפרסם במשפטים נג; Hebrew U. L. Rev. (forthcoming), 2023

בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית בשל פגם בהליך החקיקה. הסמכות לעשות כן אינה מעוגנת במפו... more בפרשת קוונטינסקי פסל בית המשפט חקיקה ראשית בשל פגם בהליך החקיקה. הסמכות לעשות כן אינה מעוגנת במפורש בחקיקת יסוד, ובית המשפט ממעט לדון במקור סמכותו, מעבר להתבססות על הלכת מגדלי העופות שקבעה בעבר כי סמכות כזו קיימת. תופעה זו מעניינת על רקע זהותו של כותב פסק הדין, השופט סולברג, שאפיין את עצמו בכמה הקשרים כשופט 'שמרן' הנוטה לכבד הכרעות רובניות.
המאמר מתחקה אחר השורשים השמרניים של פסק הדין באמצעות עיון בעיגון האגבי של סמכות זו בחוק יסודות המשפט, ובפניה למקורות מורשת ישראל בעקבותיו. המאמר טוען כי הפניה זו אינה קישוט רטורי, אלא מלמדת על תפיסת התחום החוקתי ההליכי כתחום שבו קיימת 'לקונה' בחוקה. תפיסה זו נובעת מעמדה שמרנית הסבורה שתפקיד בית המשפט לפקח בעיקר על ההליך ופחות על תוכן ההכרעה של השלטון. הדין החוקתי הפוזיטיבי בישראל, שבו דיני זכויות האדם מפותחים יותר מאשר הגנה על נורמות מוסדיות והליכיות, משקף עיוות לפי תפיסת עולם זו. פרספקטיבה זו מאפשרת להתבונן על הסיטואציה כעל לקונה המצדיקה השלמה. יתרה מכך, לשם השלמתה פונה בית המשפט למקורות מורשת ישראל – פנייה שהיא כשלעצמה משקפת היצמדות מסוימת ל'ערכים שמרניים'. בד בבד, התוצאה היא ביקורת שיפוטית מחמירה ונטולה עיגון פורמלי יציב. תופעה זו יוצרת פרדוקס שמרני מעניין, והמאמר עומד על מקורותיו, קשייו, והפוטנציאל הגלום בו לפיתוח המשפט החוקתי.

In the Kvantinsky case, the Israeli Supreme Court struck down a legislation, for the first time, due to flaws in the legislative process. The authority to do so is not mentioned in basic laws, and the court barely discusses its authority (except for relying on precedents). This is especially interesting noticing that the ruling was given by Justice Noam Sohlberg, who identifies himself as a ‘conservative’ judge, who tends to respect majoritarian decisions.
This article traces the conservative roots of the Kvantinsky ruling by examining how the court anchored its authority on the Foundation of Law Act, 1980, and, following it, on Halakhic sources. The article argues that this reference is not merely a rhetorical ornament, but rather indicates the perception of institutional constitutional law as a realm in which there is a 'lacuna' in the constitution, which urgently requires filling. This perception stems from a conservative position that holds the role of the judiciary to oversee mainly the procedure and less the content of the majoritarian decisions. The existing Israeli constitution law, in which the protection of human rights is more developed than the protection of institutional norms, reflects a distortion according to this worldview. This distortion leads Justice Solberg to view the situation before him as a lacuna, and to complete it he turns to Halakhic sources – an appeal that in itself reflects adherence to 'conservative values'. This phenomenon creates an interesting conservative paradox, and the article discusses its origins, difficulties, and its potential for the future development of Israeli constitutional law.

Jewish Law Between Law and Justice – A Look at the Judgements of Judge J. Turkel; (המשפט העברי בין משפט לצדק – עיון בפסיקתו של השופט י' טירקל (עם השופט נעם סולברג

14 Haifa Law Review 413; דין ודברים יד, 2021

זוהי גרסה מעודכנת של מאמר שהתפרסם בספר יעקב טירקל (2020). מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה ה... more זוהי גרסה מעודכנת של מאמר שהתפרסם בספר יעקב טירקל (2020).
מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות
המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות ניתוח ספרותי-טקסטואלי של
שמונה פסקי דין שבהם התבסס בהכרעתו גם על מקורות המשפט העברי. לאור
המחלוקת האידאולוגית המפורסמת שבין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק על
מקומו של המשפט העברי בדין הישראלי, אנו טוענים שהשופט טירקל לא היה
"אידאולוג" של המשפט העברי: הוא לא ביקש בפסקי הדין שלו לבסס את הדין
הישראלי על אדני הדין העברי. לעומת זאת, השופט טירקל ראה במקורות הללו
אוצר תרבותי-ערכי, שעשוי לשמש כמצפן לשופט בצמתים שונים של עבודתו
השיפוטית. השופט טירקל פונה אפוא לא אל הדוקטרינה של הדין העברי עצמו,
אלא למערכת הערכים שהוא מזהה מבעד לדוקטרינה.
להבנת גישה זו והדגמתה, אנו עורכים עיון טקסטואלי וספרותי בפסקי דין
של השופט טירקל, העוסקים במגוון תחומים, ובהם שימוש מעמיק או ייחודי
במקורות המשפט העברי. אחדים מפסקי הדין הללו עוסקים במצבים שבהם
השופט מוצא את עצמו מתלבט בין שורת הדין לבין תחושת הצדק הפנימית
שלו. הדילמה בדבר היחס שבין הדין החל ובין הצדק במקרה הקונקרטי עתיקת
יומין; כאשר השופט טירקל נתקל בהתלבטות מעין זו, ניתן לראות כי פנה אל
מקורות המשפט העברי כדי למצוא מתוכם פתרון ערכי לסיטואציה. תופעה זו
ניכרת במיוחד על רקע חוות דעת נוספות בחלק מפסקי הדין הללו, שבהם
שופטים אחרים במותב עושים שימוש במקורות הדוקטרינריים של המשפט
העברי, ומגיעים לתוצאות אחרות. פסקי דין נוספים עוסקים במצבים שבהם
נדרשת הכרעה ערכית, ובעיקר כאשר נדרש מתן פרשנות לדבר חקיקה או למושג
שסתום.

Presumptions as Multi-Layered Normative Arrangements; החזקה במשפט ככלי לכינון ריבוד נורמטיבי

51 Mishpatim 499 (2021); משפטים נא, 499

עולם המשפט משתמש תדיר בחזקות, ועניינן נדון בספרות התאורטית מזוויות שונות. במאמר זה אבקש להראות כי... more עולם המשפט משתמש תדיר בחזקות, ועניינן נדון בספרות התאורטית מזוויות שונות. במאמר זה אבקש להראות כיצד השימוש בחזקה עשוי לסייע לכינונו של ריבוד נורמטיבי, כלומר ליצירתו של עולם נורמטיבי שבו משמשות בד בבד הכרעות נורמטיביות שונות. החזקה המשפטית מתמקדת בשאלה העובדתית (מה אירע), אולם קביעתה עשויה להתבסס על שיקולים נורמטיביים. כפל הפנים הזה מאפשר לחזקה להשמיע הכרעה נורמטיבית מסוימת, אך בד בבד לקבוע נורמה המבוססת על הכרעה נורמטיבית אחרת. תוצאה זו מסייעת לשחקנים בשדה המשפט במצבים שבהם ההכרעה הנורמטיבית היא "טרגית", כלומר במצבים שבהם קיים קושי בקבלת כל הכרעה בינארית שהיא.
את הטענה הזאת אדגים באמצעות חזקת המסוכנות של פורץ לבית מגורים כפי שעוצבה בתלמוד. ראשית, אראה כיצד השיקולים הנורמטיביים באשר להיקף הזכות להגנה עצמית בבית המגורים מקשים להכריע הכרעה נורמטיבית חדה, וכיצד מחוקקים מודרניים מתמודדים עם קושי זה, לרבות באמצעות מנגנון החזקה. לאחר מכן אדון בחזקה התלמודית ואראה כיצד עיצובה – במישור הנורמטיבי והספרותי – מכוון לכינונו של ריבוד נורמטיבי בסוגיה זו. בשלב השלישי אצביע על זיקות שבין החזקה המשפטית למנגנון נוסף היוצר ריבוד נורמטיבי – מנגנון ההפרדה האקוסטית ועל ההבדלים בין המנגנונים הללו. לבסוף אתייחס לפערים אפשריים בין חזקת המסוכנות במשפט התלמודי לחזקות במשפט המודרני על מנת לבחון בעין ביקורתית את היכולת ללמוד מן התופעה שהודגמה במאמר לעולם החזקות המודרני.

• Jewish Law Between Nomos and Narrative, Law and Justice: Jewish Law in the Jurisprudence of Justice Y. Türkel; המשפט העברי: בין נומוס לנרטיב, בין משפט לצדק, בין דין לרחמים - על המשפט העברי בפסיקתו של השופט י' טירקל (עם השופט נעם סולברג)

Yaakov Turkel Festschrift; ספר יעקב טירקל, 2020

מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות... more מאמר זה מבקש לנתח את אופן השימוש שעשה השופט יעקב טירקל במקורות
המשפט העברי במסגרת פסיקתו, באמצעות ניתוח ספרותי-טקסטואלי של
שמונה פסקי דין שבהם התבסס בהכרעתו גם על מקורות המשפט העברי. לאור
המחלוקת האידאולוגית המפורסמת שבין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק על
מקומו של המשפט העברי בדין הישראלי, אנו טוענים שהשופט טירקל לא היה
"אידאולוג" של המשפט העברי: הוא לא ביקש בפסקי הדין שלו לבסס את הדין
הישראלי על אדני הדין העברי. לעומת זאת, השופט טירקל ראה במקורות הללו
אוצר תרבותי-ערכי, שעשוי לשמש כמצפן לשופט בצמתים שונים של עבודתו
השיפוטית. השופט טירקל פונה אפוא לא אל הדוקטרינה של הדין העברי עצמו,
אלא למערכת הערכים שהוא מזהה מבעד לדוקטרינה.
להבנת גישה זו והדגמתה, אנו עורכים עיון טקסטואלי וספרותי בפסקי דין
של השופט טירקל, העוסקים במגוון תחומים, ובהם שימוש מעמיק או ייחודי
במקורות המשפט העברי. אחדים מפסקי הדין הללו עוסקים במצבים שבהם
השופט מוצא את עצמו מתלבט בין שורת הדין לבין תחושת הצדק הפנימית
שלו. הדילמה בדבר היחס שבין הדין החל ובין הצדק במקרה הקונקרטי עתיקת
יומין; כאשר השופט טירקל נתקל בהתלבטות מעין זו, ניתן לראות כי פנה אל
מקורות המשפט העברי כדי למצוא מתוכם פתרון ערכי לסיטואציה. תופעה זו
ניכרת במיוחד על רקע חוות דעת נוספות בחלק מפסקי הדין הללו, שבהם
שופטים אחרים במותב עושים שימוש במקורות הדוקטרינריים של המשפט
העברי, ומגיעים לתוצאות אחרות. פסקי דין נוספים עוסקים במצבים שבהם
נדרשת הכרעה ערכית, ובעיקר כאשר נדרש מתן פרשנות לדבר חקיקה או למושג
שסתום.

The Rule of a Thief in a Homestead ("Ha'ba Be'Machteret") in Tanaic Literature: Between Self-Defense and Penal Justice; דין הבא במחתרת במשנתם של תנאים

Jewish Law Annual; שנתון המשפט העברי, 2018