Fondamenti ecclesiologici del diritto canonico

FACOLTÀ DI DIRITTO CANONICO SAN PIO X

MANUALI

6

ARTURO CATTANEO

Fondamenti ecclesiologici del diritto canonico

con la collaborazione di

Costantino-M. Fabris

© 2011, Marcianum Press, Venezia

Imprimatur: Venezia, 13 aprile 2011, + Beniamino Pizziol, ordinario diocesano

In copertina: La pesca miracolosa, mosaico, Basilica di San Marco a Venezia

© Per gentile concessione della Procuratoria di San Marco

Impaginazione e grafica: Linotipia Antoniana, Padova

Edizione digitale: luglio 2014

ISBN: 9788865123416

Edizione digitale realizzata da Simplicissimus Book Farm srl

Indice

Indice

Premessa

I.  QUESTIONI PROPEDEUTICHE

1.  La nozione di diritto: sue varie accezioni e distinzioni

a.  I principali significati del termine «diritto»

b.  Le principali distinzioni del «diritto»

–  Diritto divino e diritto umano

–  Diritto naturale e diritto positivo

–  Diritto secolare (civile) e diritto canonico (ecclesiale)

–  Diritto privato e diritto pubblico

2.  Il rapporto diritto-giustizia

a.  Il positivismo giuridico e la sua tendenza a dissociare diritto e giustizia

b.  Il giusnaturalismo classico e il nesso fra diritto e giustizia

c.  Il realismo giuridico classico: il diritto come ciò che è giusto

–  Le caratteristiche essenziali del diritto come realtà personale e relazionale

–  I fondamenti della realtà giuridica

3.  Introduzione al concetto di diritto canonico

4.  Introduzione alla scienza del diritto canonico e ai suoi livelli gnoseologici

a.  Il livello prudenziale

b.  Il livello scientifico-tecnico

c.  Il livello fondamentale

II.  ASPETTI STORICI

1.  La nascita della canonistica (secoli VII-XII)

2.  Lo sviluppo nell’epoca del diritto canonico classico (secoli XII-XV)

a.  La Riforma gregoriana

b.  Il consolidarsi dell’autorità pontificia

c.  Il sorgere delle Università

d.  La riscoperta del diritto romano

e.  Il Decreto di Graziano (terminato fra il 1140 e il 1146)

f.  I primi sintomi della rottura fra canonistica e teologia

3.  Luci e ombre della canonistica nei secoli XVI-XVIII

a.  La crisi nella Chiesa

b.  La Riforma protestante

c.  La rottura fra Stato moderno e Chiesa

d.  L’isolamento degli studi teologici e canonistici dal mondo universitario e culturale

e.  Lo studio del diritto canonico divenne sempre più arduo e per pochi specialisti

4.  La Scuola del Diritto pubblico ecclesiastico (secolo XIX)

5.  Il fenomeno della codificazione del diritto canonico, il CIC17 e la Scuola esegetica

6.  La Scuola dogmatico-giuridica (o Scuola laica italiana)

7.  Il progresso ecclesiologico realizzato dal Concilio Vaticano II e il nuovo Codice

a.  I principali fattori teologici e pastorali che hanno portato a questo progresso

–  Il movimento biblico

–  Il movimento patristico

–  Il movimento liturgico

–  Il movimento ecumenico

–  Gli sviluppi della missiologia

–  La teologia dell’episcopato e del laicato

–  I movimenti apostolici laicali

b.  L’indicazione metodologica di Optatam totius, n. 16

c.  I discorsi di Paolo VI sul diritto canonico

8.  Il nuovo Codice e i pronunciamenti di Giovanni Paolo II sul diritto canonico

9.  L’introduzione di una nuova disciplina: «La teologia del diritto canonico»

10. I successivi sviluppi della canonistica e le attuali tendenze

a.  La tendenza pastorale

b.  La tendenza giuridica

c.  La tendenza teologica

d.  Altre tendenze

III.  ASPETTI SISTEMATICI GENERALI

1.  Il rapporto Chiesa-diritto

A.  Le correnti antigiuridiche (o antigiuridismo)

a.  Le correnti originate da una visione spiritualistica della Chiesa

b.  Le correnti originate da una visione positivista e statalista del diritto

B.  Le risposte a queste correnti: la fondazione intrinseca del diritto nella Chiesa

a.  La fondazione del diritto nella natura sacramentale della Chiesa e la dimensione giuridica di Parola e Sacramento

b.  Il diritto ecclesiale nella prospettiva della comunione

2.  La rilevanza giuridica della nozione di Chiesa come Popolo di Dio

A.  La nozione biblica di «Popolo di Dio»

B.  La predilezione conciliare e codiciale per questa nozione

a.  Pregi e limiti di questa nozione

b.  Il capitolo sul «Popolo di Dio» nell’articolazione della Lumen gentium

c.  Il Libro II del CIC

3.  La rilevanza giuridica delle altre nozioni di Chiesa

a.  La Chiesa, Corpo di Cristo

b.  La Chiesa, Tempio dello Spirito Santo

c.  La Chiesa, communio

d.  La Chiesa, sacramento universale di salvezza

4.  La natura del diritto canonico

a.  Diritto divino e diritto umano: la loro profonda connessione

b.  Diritto e carità: una contrapposizione solo apparente

c.  Diritto e morale: distinguere senza separare

d.  Diritto e pastorale: l’importanza di una correlazione

e.  La finalità del diritto canonico

f.  Somiglianza e diversità fra diritto secolare e diritto canonico

5.  Lo statuto epistemologico della canonistica

a.  Scienza giuridica o disciplina teologica? Le origini delle divergenze

b.  Gli argomenti della «tendenza giuridica»

c.  Gli argomenti della «tendenza teologica»

d.  Il ruolo della giuridicità nell’ottica della «tendenza teologica»

e.  Gli argomenti con cui viene negata la teologicità della canonistica

f.  Valutazione di tali argomenti

g.  Considerazioni finali

6.  Il metodo canonistico

a.  Le caratteristiche del metodo giuridico in generale

b.  Le caratteristiche del metodo canonistico

c.  Le specificità del metodo canonistico nell’insieme delle discipline teologiche

d.  Esigenze di interdisciplinarità

IV.  ASPETTI SISTEMATICI PARTICOLARI

1.  La rilevanza giuridica della configurazione cristologico-pneumatologica della Chiesa

A.  L’elemento cristologico: la configurazione kerigmatico-sacramentale della Chiesa

a.  La Parola e i Sacramenti

b.  La novità del sacerdozio di Cristo

c.  La differenza essenziale e la correlazione fra sacerdozio comune e ministeriale

B.  L’elemento pneumatologico: i carismi e l’ulteriore diversificazione tra i fedeli

a.  Il concetto di carisma

b.  Diversità di carismi nella Chiesa

c.  Le tre grandi linee carismatiche

d.  La complementarità delle diverse vocazioni e missioni nell’unico mistero di Cristo

2.  Alcune conseguenze della configurazione cristologico-pneumatologica della Chiesa

A.  Il rapporto fra istituzione e carisma

a.  I fondamenti ecclesiologici: «la missione congiunta di Cristo e del suo Spirito»

b.  Verso un’adeguata comprensione del rapporto istituzione-carisma

c.  Aspetti canonistici della complementarità fra istituzione e carisma

B.  La duplice nozione di «laico» nella Chiesa

a.  La partecipazione dei laici ai tria munera Christi

b.  Il compito specifico dei laici (secondo la classificazione tripartita dei fedeli)

c.  La portata teologica dell’indole secolare dei laici

3.  La duplice dimensione della Chiesa (universale-particolare)

A.  La dimensione universale della Chiesa

a.  Il primato del Papa e gli organi di collaborazione con il ministero petrino

–  Il costitutivo formale del ministero petrino e le caratteristiche della sua potestà

–  Gli organi di collaborazione con il ministero petrino

b.  Il collegio episcopale e le diverse manifestazioni dello spirito collegiale

–  La corretta valorizzazione del collegio episcopale

–  L’esercizio della potestà episcopale con «spirito collegiale»

Excursus sulla duplice potestà immediata

1.  La potestà del papa sulle Chiese particolari va intesa come sussidiaria?

2.  Una distinzione a partire dalla «ragione formale» del primato

Excursus sull’integrazione del principio primaziale con quello collegiale

B.  La dimensione particolare della Chiesa

a.  La riscoperta della Chiesa particolare ad opera del Vaticano II

b.  Gli elementi costitutivi della Chiesa particolare

C.  La reciproca immanenza fra Chiesa universale e Chiesa particolare

a.  La Chiesa particolare quale presenza del tutto nella parte

b.  La Chiesa particolare quale parte del tutto

4.  Natura e struttura della potestà sacra (ordine-giurisdizione)

a.  Cenni storici sullo sviluppo di questa duplice struttura

b.  I capisaldi dell’insegnamento conciliare

c.  Le principali linee interpretative del rapporto fra potestà di ordine e di giurisdizione

d.  La recezione codiciale del Vaticano II

5.  I fedeli: i nuovi protagonisti

a.  Il dibattito sui diritti fondamentali

b.  I princìpi costituzionali di uguaglianza e di diversità

c.  Obblighi e diritti dei fedeli nel CIC

Excursus su «laicità» e «laicismo»

a.  La dottrina del Vaticano II

b.  Relativismo culturale e laicità nella nota dottrinale sull’impegno dei cattolici in politica

c.  Un intervento di Benedetto XVI su «laicità» e «laicismo»

Excursus su Chiesa e diritti umani

Abbreviazioni varie

Abbreviazioni di documenti del Vaticano II e della Santa Sede

Indice dei nomi

Bibliografia essenziale

Premessa

L’ampio e profondo rinnovamento ecclesiologico registratosi nel corso del ventesimo secolo, la cui principale espressione a livello di magistero si è avuta nel Concilio Vaticano II, non poteva non interessare anche lo studio del diritto canonico. Ciò si è manifestato fra l’altro nel fatto che la Chiesa ha percepito la necessità di redigere un nuovo Codice, senza limitarsi a una riforma di quello del 1917.¹ È anche oltremodo significativo che in una delle rare occasioni in cui il Vaticano II si è occupato del diritto canonico, l’abbia fatto per affermare: «In iure canonico exponendo et in historia ecclesiastica tradenda respiciatur ad Mysterium Ecclesiae, secundum Constitutionem dogmaticam De Ecclesia ab hac S. Synodo promulgatam» (OT 16).

Questa esortazione a tener maggiormente presenti gli aspetti ecclesiologici soggiacenti al diritto canonico e in esso implicati, emerge nel Decreto Novo Codice, promulgato il 2.IX.2002 dalla Congregazione per l’educazione cattolica, con cui si sono introdotte alcune novità per tale studio nelle apposite Facoltà ecclesiastiche. Mi riferisco soprattutto alla richiesta di una maggior preparazione teologica (due anni invece di uno) di coloro che desiderano accedere agli studi di Licenza in diritto canonico e non provengono dagli studi teologici di base (Baccellierato), e all’introduzione stessa di una nuova disciplina, chiamata «Teologia del diritto canonico».

Prescindendo ora dal dibattito metodologico riguardante questa nuova disciplina e dall’adeguatezza o meno del suo nome, ciò che sicuramente si è voluto promuovere fra gli studenti è la conoscenza dei fondamenti ecclesiologici delle norme e degli istituti giuridici della Chiesa. Ciò mi sembra quanto mai importante in un’epoca come la nostra in cui si avverte un forte e pernicioso influsso sulla scienza canonistica proveniente da quel positivismo giuridico, che impregna buona parte della scienza giuridica secolare.

Il tema del presente manuale ha suscitato il mio interesse fin dall’epoca del dottorato in diritto canonico, vertente per l’appunto sulle questioni fondamentali della canonistica.² Per diversi anni esso ha costituito l’ambito della mia successiva attività di docente presso la Facoltà di Diritto canonico dell’Università di Navarra (Spagna).³ Do po un periodo in cui mi sono dedicato principalmente all’ecclesiologia, conseguendo il dottorato e svolgendo poi la docenza di quest’altra disciplina presso la Facoltà di Teologia dell’Università della Santa Croce (Roma), nel 2003 ho ripreso l’insegnamento del diritto canonico presso la Facoltà di Venezia:⁴ accanto al Corso di Diritto costituzionale⁵ mi è stato affidato il Corso «Fondamenti del diritto canonico».

Il presente manuale raccoglie le lezioni di quest’ultimo Corso – con l’integrazione di alcune di Diritto costituzionale –, che ho impartito ne gli ultimi 7 anni a Venezia, e le cui dispense ho man mano arricchito e sviluppato,⁶ servendomi spesso di ricerche svolte in occasione di congressi, voci di dizionari, enciclopedie ecc. Un valido aiuto nel completare la stesura del manuale mi è stato offerto dal Dott. Costantino Fabris – al quale va il mio sincero ringraziamento –, che ha inoltre aggiunto a sua volta qualche approfondimento.⁷

La prima parte, come indica il titolo, svolge un ruolo propedeutico ed è rivolta in primo luogo agli studenti che non hanno alle spalle uno studio di giurisprudenza, oppure che hanno ricevuto una formazione giuridica improntata al positivismo e al formalismo giuridico, purtroppo molto diffusi in diverse Facoltà di giurisprudenza. Per costoro è importante riscoprire il valore del giusnaturalismo classico e il conseguente intimo nesso fra diritto e giustizia.

La seconda parte è dedicata agli aspetti storici della canonistica. Non si tratta evidentemente di una storia – nemmeno schematica – del diritto canonico, ma di una presentazione a grandi linee dello sviluppo storico della canonistica; ciò è particolarmente necessario per comprendere in modo adeguato le questioni epistemologiche e metodologiche che hanno occupato e occupano i canonisti negli ultimi decenni. Si dedica qui anche speciale attenzione a chiarire la rilevanza del rinnovamento ecclesiologico conciliare per il diritto canonico, senza dimenticare gli importanti discorsi pronunciati da Paolo VI ai canonisti nel periodo della riforma codiciale e gli interventi di Giovanni Paolo II in occasione della pubblicazione del nuovo Codice.

Seguono poi due parti prettamente «sistematiche». Nella prima, chia mata «generale», vengono esaminate le questioni di carattere più ampio, riguardanti cioè la totalità del diritto canonico: la sua fondazione (il rapporto Chiesa-Diritto), la sua natura, il suo statuto scientifico e quello metodologico. Nella seconda parte sistematica, chiamata «particolare», vengono considerati gli elementi ecclesiologici fondanti per i diversi aspetti particolari delle norme canoniche: la configurazione cristologico-pneumatologica della Chiesa, la sua duplice dimensione (universale e particolare), natura e struttura della sacra potestas e, per ultimo, alcune questioni fondamentali riguardanti i fedeli.

La scienza giuridica secolare, nella sua indagine sempre più specialistica e settoriale, perde spesso di vista proprio i suoi aspetti generali e fondanti; un errore che sarebbe ancora più deleterio per la scienza canonistica. Formare canonisti esperti di diritto matrimoniale, di diritto amministrativo o di diritto penale (senza nulla togliere all’importanza dello studio di queste come delle altre materie), perdendo però di vista il quadro generale nel quale tali specializzazioni si collocano, può indurre a squilibri propri ed evidenti delle scienze giuridiche attuali.

Uno studente di diritto canonico sarà domani un giudice, un avvocato, un docente, ricoprirà incarichi di responsabilità all’interno della compagine ecclesiale... ma non potrà essere un valido e completo canonista senza conoscere le questioni fondamentali della sua disciplina, poiché il diritto positivo non può costituire l’unico suo punto di riferimento, se non vuol tradire lo spirito proprio del diritto ecclesiale.

Certamente, il carattere manualistico del testo emerge nel modo un po’ schematico di affrontare le questioni e non consente una trattazione esaustiva di ciascun tema. Ciò che speriamo di offrire con questo manuale può efficacemente riassumersi nelle parole del Card. Julián Herranz, che ai lavori codificatori ha partecipato sin dagli inizi. A proposito delle indicazioni metodologiche contenute nel Decreto conciliare Optatam totius n. 16, egli ha osservato:

Questa sensibilità teologica non è mai venuta meno nel lavoro di quei canonisti consapevoli di occuparsi non di un diritto puramente umano, bensì di un diritto che ha come fondamento lo ius divinum, ed è pertanto inserito nell’azione salvifica con la quale la Chiesa – società visibile ed umana, e allo stesso tempo spirituale e soprannaturale – continua nel tempo la missione del suo divino Fondatore (LG 8). Il che si gnifica, tra l’altro, che la struttura sacramentale e gerarchica della Chiesa serve come mezzo per comunicare la grazia divina a questa comunità di carità, di fede e di speranza che è il Popolo di Dio. Il diritto canonico, nel disciplinare la vita sociale della Chiesa, adempie una funzione strumentale senza perdere di vista questa triplice realtà sacramentale, gerarchica e comunitaria, ma restando ciò che è: con le sue esigenze di natura tecnica, metodologica e terminologica.⁸

Il volume è e rimane un manuale con i limiti imposti dalla sua finalità didattica. È tuttavia nostro auspicio che esso aiuti a intraprendere gli studi di diritto canonico su solide basi ecclesiologiche, costituendo anche uno stimolo nel corso dei successivi sviluppi e applicazioni di quanto studiato. Se queste pagine contribuiranno a formare canonisti che sapranno comprendere, apprezzare e configurare il diritto della Chiesa in una prospettiva di fede, al servizio del Popolo di Dio, il nostro lavoro non sarà stato vano, attendendo «mercedem dispensationis a Domino».⁹

9 gennaio 2011

ARTURO CATTANEO

I. Questioni propedeutiche

1.  La nozione di diritto: sue varie accezioni e distinzioni

a.  I principali significati del termine «diritto»

Oggi il termine «diritto»¹ è inteso principalmente nei due seguenti significati:

– Il diritto oggettivo (normativo): è il diritto inteso come insieme di norme (leggi e consuetudini).² Nel diritto così inteso viene accentuato il ruolo di chi ha la potestà di legiferare. Gli abusi di tale potestà e la complessità a volte eccessiva della legislazione spiegano la crescente disaffezione o addirittura avversione nei confronti del diritto (anzitutto nello Stato, ma di riflesso anche nella Chiesa).

– Il diritto soggettivo: è il diritto inteso come facoltà di esigere.³ L’unilateralità di questa accezione del diritto si manifesta nel fatto di oscurare il fatto che il diritto implica anzitutto dei doveri o obblighi nei confronti di altri soggetti (rispettare ciò che appartiene a loro, assolvere un impegno che si è assunto ecc.).

Conviene tuttavia ricordare che nell’epoca romana classica, il diritto era inteso come res iusta, ossia come cosa (o bene) che è di qualcuno e che perciò è giusto dare a chi gli appartiene (poiché ha un titolo di appartenenza).⁴ S. Tommaso in una celebre definizione del diritto ricorda che: «ius est ipsa res iusta»;⁵ secondo una altrettanto sua celebre affermazione, nemmeno può definirsi legge quella che giusta non fosse.⁶

È questo il diritto nel suo significato fondante e che meglio esprime il suo rapporto essenziale con la giustizia, rapporto che nelle altre accezioni di diritto (vedi sopra) è meno patente e può facilmente essere offuscato se non addirittura dimenticato. Si parla perciò di una «concezione realista del diritto», per il fatto che il diritto è inteso come res iusta, nel senso che il diritto costituisce una qualità della «res» (che può essere un bene di diversa natura o anche una facoltà): quella di rendere la «res» dovuta a qualcuno ed è perciò giusto che lui la possegga, le venga data o restituita.

b.  Le principali distinzioni del «diritto»

– Diritto divino e diritto umano

Quello divino può essere divino-positivo (princìpi che reggono la Chiesa) o naturale (norme insite nella natura umana, le principali ci furono rivelate: cfr. 10 comandamenti).

Quello umano si può distinguere a seconda dell’autorità da cui deriva (statuale o internazionale) o a seconda dell’ambito a cui si riferisce (pubblico o privato).

– Diritto naturale e diritto positivo

Il diritto naturale è stato «promulgato» con la creazione (è insito nella natura), quello positivo è promulgato da una potestà divina o umana (civile o ecclesiastica) in modo esplicito.

– Diritto secolare (civile) e diritto canonico (ecclesiale)

Il diritto secolare è quello della società civile. Si chiama perciò anche «diritto civile», ma con quest’ultima espressione si denomina oggi solo una parte del diritto secolare, come poi si specificherà.

Il diritto canonico si chiama così dal termine canon (plur. canones), trascrizione latina del greco kánon che significa «regola». Questo termine venne usato dall’inizio del sec. IV per designare le decisioni dei Concili (nel primo Millennio quelli ecumenici ebbero tutti luogo in Oriente e la lingua era il greco). Il termine kánon venne poi usato anche per designare le leggi della Chiesa, distinguendole da quelle emanate dall’imperatore che si chiamavano lex (plur. leges), termine latino corrispondente al greco nómos⁷ (plur. nomoi). Oggi i Codici della Chiesa sono costituiti da canoni, mentre quelli statali sono costituiti da articoli.

Quando nel 1582 la collezione comprendente il Decreto di Graziano e la successiva legislazione pontificia venne denominata Corpus Iuris Canonicum, si aggiunse l’aggettivo civilis al Corpus Iuris di Giustiniano, per distinguere un Corpus Iuris dall’altro.

– Diritto privato e diritto pubblico

È una distinzione importante nel diritto secolare (anche se la distinzione non è sempre chiara e negli ultimi decenni è stata spesso criticata). Il diritto pubblico si riferisce all’organizzazione dello Stato e ai suoi rapporti con le persone. Quello privato regola invece i rapporti fra persone o tra gruppi di persone. Nel diritto canonico questa distinzione va ancor più relativizzata, per via della dimensione ecclesiale-pubblica implicata in ogni realtà giuridica. La distinzione emerge nell’ambito delle associazioni (pubbliche e private), ma, come si vedrà, anche qui presenta aspetti problematici.

Può essere esemplificativo ricordare com’è oggi normalmente intesa questa distinzione nel diritto secolare:

Il diritto pubblico comprende:

– Internazionale pubblico

– Concordatario (con la Chiesa)

– Costituzionale o politico

– Ecclesiastico (dello Stato)⁸

– Amministrativo (rapporti dei cittadini con la pubblica amministrazione)

– Fiscale-tributario

– Penale

– Processuale (civile e penale)

Il diritto privato comprende:

– Internazionale privato

– Civile (proprietà, successione, famiglia, tutela dei diritti)

– Del lavoro (è in parte pubblico)

– Commerciale (regola l’attività commerciale)

– Diritto sostanziale e diritto processuale

Il primo contiene le norme che stabiliscono ciò che è giusto, il secondo contiene invece le norme da seguire quando c’è stata una ingiustizia.

2.  Il rapporto diritto-giustizia

Il fatto di aver perso di vista il senso fondante del concetto di diritto ha portato al prevalere del normativismo e del positivismo giuridico, tendenze sulle quali vale la pena di soffermarsi un poco.

a.  Il positivismo giuridico e la sua tendenza a dissociare diritto e giustizia

Secondo il positivismo giuridico⁹ l’unico diritto è quello positivo (escludendo il diritto naturale). Il diritto viene inoltre considerato come un sistema di norme da applicare alle persone e alle società mediante peculiari mezzi formali, processuali e sanzionatori. Il valore giuridico di questo sistema dipenderebbe dalla sua capacità di imporsi di fatto, ricorrendo anche all’uso della forza.

In questa prospettiva, il diritto può facilmente essere inteso come una categoria sociale estrinseca alle realtà personali e sociali. Il contenuto delle norme può essere determinato da mere scelte di politica legislativa, la quale a sua volta dovrebbe rispecchiare il consenso sociale esistente sui valori e sui comportamenti da promuovere e da evitare. Si tratterebbe di valori relativi, pertanto sempre mutevoli. L’enfasi si pone soprattutto sul carattere democratico delle procedure per costituire e modificare il sistema giuridico.

Questo modello è largamente presente nella cultura giuridica contemporanea e incide profondamente sulle concezioni correnti del fenomeno giuridico. Inteso così, il diritto viene ridotto a puro mezzo; il suo valore e prestigio sarebbero solo in funzione della finalità a cui serve. Poiché il diritto in quanto strumento viene identificato con il potere, lo si sperimenta spesso quale imposizione forzata, per nulla gradita. Poiché i consensi sociali sono quasi sempre problematici e frutto di scontri e compromessi socio-politici, l’interesse per il diritto è determinato soprattutto dalla lotta per far prevalere i propri interessi individuali o collettivi.

Il positivismo tende a separare nettamente la morale dal diritto e, conseguentemente perde di vista i valori che il diritto dovrebbe garantire. Le conseguenze del positivismo, sono senza dubbio infauste; è al contrario importante sottolineare, anche per quanto riguarda i diritti statuali, che

il diritto trova la sua matrice nelle esigenze morali e si spiega solo nel quadro di una concezione morale della vita. Non è senza significato che le correnti positivistiche e formalistiche hanno sempre cercato di distinguere ontologicamente il diritto dalla morale con il ricorso ai più strani e differenti criteri ma con l’unico intento di colpire a morte quel momento vivificatore e giustificativo senza del quale il diritto è alla mercè della volontà di un despota. Solo un diritto ancorato al mondo della morale potrà essere in grado di tutelare le fondamentali esigenze di libertà dell’individuo, perché il diritto deve essere inteso come garanzia di libertà della umana persona non nata per soffocare sotto la pesante coltre di un positivismo che sul piano politico è sinonimo di totalitarismo.¹⁰

La visione positivistica del diritto pone molti problemi, in quanto non è in grado di aiutare a comprendere e a vivere adeguatamente la realtà giuridica. Il suo principale difetto consiste nell’astrazione che compie rispetto all’essere integrale del diritto (soprattutto rispetto al suo intrinseco rapporto con la giustizia), lo impoverisce radicalmente considerando solo gli aspetti formali del diritto.

Giovanni Paolo II si è spesso pronunciato sulla questione. Ecco alcune sue affermazioni:

Un’autentica democrazia è possibile solo in uno Stato di diritto e sulla base di una retta concezione della persona umana» (Centesimus annus, n. 46). «Dopo la caduta, in molti Paesi, delle ideologie che legavano la politica ad una concezione totalitaria del mondo – e prima fra esse il marxismo –, si profila oggi un rischio non meno grave per la negazione dei fondamentali diritti della persona umana e per il riassorbimento nella politica della stessa domanda religiosa che abita nel cuore di ogni essere umano: è il rischio dell’alleanza fra democrazia e relativismo etico, che toglie alla convivenza civile ogni sicuro punto di riferimento morale e la priva, più radicalmente, del riconoscimento della verità (Veritatis splendor, n. 101).

Sul tema si è espresso anche Benedetto XVI in diverse occasioni. A proposito della concezione cristiana della legge naturale, egli ha fatto notare che

a motivo dell’influsso di fattori di ordine culturale e ideologico, la società civile e secolare oggi si trova in una situazione di smarrimento e di confusione: si è perduta l’evidenza originaria dei fondamenti dell’essere umano e del suo agire etico e la dottrina della legge morale naturale si scontra con altre concezioni che ne sono la diretta negazione. Tutto ciò ha enormi e gravi conseguenze nell’ordine civile e sociale. Presso non pochi pensatori sembra oggi dominare una concezione positivista del diritto. Secondo costoro, l’umanità, o la società, o di fatto la maggioranza dei cittadini, diventa la fonte ultima della legge civile. Il problema che si pone non è quindi la ricerca del bene, ma quella del potere, o piuttosto dell’equilibrio dei poteri. Alla radice di questa tendenza vi è il relativismo etico, in cui alcuni vedono addirittura una delle condizioni principali della democrazia, perché il relativismo garantirebbe la tolleranza e il rispetto reciproco delle persone. Ma se fosse così, la maggioranza di un momento diventerebbe l’ultima fonte del diritto. La storia dimostra con grande chiarezza che le maggioranze possono sbagliare. La vera razionalità non è garantita dal consenso di un gran numero, ma solo dalla trasparenza della ragione umana alla Ragione creatrice e dall’ascolto comune di questa Fonte della nostra razionalità. Quando sono in gioco le esigenze fondamentali della dignità della persona umana, della sua vita, dell’istituzione familiare, dell’equità dell’ordinamento sociale, cioè i diritti fondamentali dell’uomo, nessuna legge fatta dagli uomini può sovvertire la norma scritta dal Creatore nel cuore dell’uomo, senza che la società stessa venga drammaticamente colpita in ciò che costituisce la sua base irrinunciabile. La legge naturale diventa così la vera garanzia offerta ad ognuno per vivere libero e rispettato nella sua dignità, e difeso da ogni manipolazione ideologica e da ogni arbitrio e sopruso del più forte. Nessuno può sottrarsi a questo richiamo. Se per un tragico oscuramento della coscienza collettiva, lo scetticismo e il relativismo etico giungessero a cancellare i princìpi fondamentali della legge morale naturale, lo stesso ordinamento democratico sarebbe ferito radicalmente nelle sue fondamenta. Contro questo oscuramento, che è crisi della civiltà umana, prima ancora che cristiana, occorre mobilitare tutte le coscienze degli uomini di buona volontà, laici o anche appartenenti a religioni diverse dal Cristianesimo, perché insieme e in modo fattivo si impegnino a creare, nella cultura e nella società civile e politica, le condizioni necessarie per una piena consapevolezza del valore inalienabile della legge morale naturale. Dal rispetto di essa infatti dipende l’avanzamento dei singoli e della società sulla strada dell’autentico progresso in conformità con la retta ragione, che è partecipazione alla Ragione eterna di Dio.¹¹

b.  Il giusnaturalismo classico e il nesso fra diritto e giustizia

Con il nome di «giusnaturalismo» si denominano le dottrine giuridiche che riconoscono l’esistenza del diritto naturale.

Tuttavia il modo di intenderlo varia molto. Vi sono alcune tendenze secondo le quali il diritto naturale sarebbe solo un valore o ideale giuridico, essendo vero diritto soltanto quello positivo. È ovvio che questo giusnaturalismo altro non è che un positivismo particolarmente sensibile ai valori «metagiuridici».

D’altra parte, la denominazione «giusnaturalismo» si associa spesso alle posizioni dell’illuminismo razionalistico dei secoli XVII-XVIII, il cui «diritto naturale» si presentava come un diritto razionalmente deducibile in modo astorico, e quale alternativa di superamento del diritto positivo tradizionale allora vigente, una sorta di sistema giuridico completo che si voleva contrapporre al sistema del diritto positivo. Ciò spiega perché tanti critici del diritto naturale insistono nel considerare il giusnaturalismo come una semplice teoria determinata da una particolare ideologia. In realtà ciò che criticano non è il giusnaturalismo ma il giusnaturalismo razionalistico.

Il giusnaturalismo classico e cristiano segue una via diversa. La tradizione del pensiero greco e romano sul diritto, cui si unisce la lunga storia della riflessione e della prassi giuridica tra i cristiani, concepisce il diritto umano e quello naturale come due modalità necessarie di una medesima realtà: il diritto. Per comprendere questo pensiero giusnaturalistico è decisivo rendersi conto che ad esso soggiace un concetto realista di diritto, non più quale fenomeno associato esclusivamente alla volontà e al potere umano, ma il suo essere diritto si basa su una qualità intrinseca, che viene abitualmente chiamata