Direito natural: Uma visão humanista

DIREITO NATURAL: UMA VISÃO HUMANISTA

© Editora Cidade Nova – São Paulo – 2012

Preparação: Daniela Nanni

Revisão: Ignez Maria Bordin

Projeto gráfico: Marcelo Ferreira de Araújo

Ilustração da capa: Arte sobre Antígone diante de Polínices morto, de Nikiphoros Lytras (1865)

Conversão para Epub: Cláritas Comunicação

Agradecimentos à Sra. Alexandra Chequer Galvão de Sousa pela permissão do uso do texto e da foto de José Pedro Galvão de Sousa.

ISBN 978-85-7821-115-8

Editora Cidade Nova

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Sumário

Sobre autores

Prefácio

Apresentação

Capítulo I

Capítulo II

Capítulo III

Capítulo IV

Capítulo V

Capítulo VI

Capítulo VII

Homenagem especial

Bibliografia

Homem sou: nada do que é humano me é estranho.

Terêncio (195 a.C.-185 a.C),

Heautontimorumenos

SOBRE OS AUTORES

Carlos Augusto Alcântara Machado

Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Sergipe, especialista em Direito de Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (puc-sp); mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (ufc); doutorando em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); professor de Direito Constitucional em cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Tiradentes (Unit) e da Universidade Federal de Sergipe (UFS). Autor de: Direito Constitucional e Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da Constituição (São Paulo : Atlas, 2004).

Carlos Aurélio Mota de Souza

Licenciado em Geografia e História pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras da Universidade de São Paulo (FFCL-USP); mestre e doutor pela Universidade de São Paulo (USP), livre-docente em Filosofia do Direito pela Universidade Estadual Júlio de Mesquita Filho (Unesp). Magistrado aposentado e autor de: Poderes éticos do juiz (Porto Alegre : Safe, 1987); Segurança jurídica e jurisprudência (São Paulo : LTr, 1996); Ética profissional da advocacia (São Paulo : J. de Oliveira, 2006) e Direitos Humanos, urgente! (São Paulo : Oliveira Mendes, 1998).

Jacy de Souza Mendonça

Livre-docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autor de: Estudos de Filosofia do Direito (São Paulo : Leud, 1983); Curso de Filosofia do Direito (São Paulo : Rideel, 2011) e Imortais do pensamento: Grandes filósofos do Ocidente (São Paulo : Rideel, 2011).

José Nedel

Bacharel em Letras Clássicas, Filosofia e Direito; mestre e doutor em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Magistrado aposentado e ex-professor do Programa de Pós-Graduação em Filosofia da Universidade Vale do Rio Sinos (Unisinos). Autor, entre outros, de: Ética, Direito e Justiça (Porto Alegre : EDIPUCRS, 2000); Ética e discurso (São Leopoldo : Nova Harmonia, 2006) e A teoria ético-política de John Rawls (Porto Alegre : EDIPUCRS, 2000).

José Renato Nalini

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, docente universitário e membro da Academia Paulista de Letras. Autor, entre outros, de: Ética da magistratura (São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009); A rebelião da toga (Campinas : Millennium, 2008) Ética Ambiental (Campinas : Millennium, 2001); Ética geral e profissional (São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011); Reflexões jurídico-filosóficas sobre a morte (São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011) e Por que Filosofia? (São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010).

Ricardo Henry Marques Dip

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, mestre em Função Social do Direito, acadêmico de honra da Real Academia de Jurisprudência e Legislação de Madri, professor da Escola Paulista da Magistratura e professor convidado da Universidade Católica de Buenos Aires. Autor, entre outros, de: Direito Penal: linguagem e crise (Campinas : Millenium, 2001); Introdução ao Direito Notarial e Registral (Porto Alegre : Safe, 2004); Registros públicos (Campinas : Millennium, 2003); Direito Administrativo Registral (São Paulo : Saraiva, 2010); Registros públicos e segurança jurídica (Porto Alegre : Safe, 1998) e Prudência notarial (São Paulo : [s.n.], 2012].

PREFÁCIO

Ives Gandra da Silva Martins

O livro Direito Natural: uma visão humanista, coordenado pelo eminente jusnaturalista Carlos Aurélio Mota de Souza, é obra de relevo, não só pela forma científica, profunda e original como foi concebido, mas também pela excelência dos autores convidados, todos de reconhecimento nacional e internacional, e com titulação acadêmica admirável.

Nada obstante os áulicos do Direito Positivo incontaminado – como se na forma o Direito se realizasse por inteiro, na concepção da norma pura, que o próprio Kelsen até o fim da vida reconsiderou repetidas vezes – continuem a negar a importância do Direito Natural, admitindo-o apenas como ciência filosófica, mas não como imposição normativa. O certo é que, à medida que o homem evolui em sociedade, mais realçada é sua importância no universo jurídico.

Não se pode falar em Direitos Humanos sem que se compreenda seu lastreamento nas normas imutáveis do Direito Natural, que não é, como pretendeu o inesquecível Gofredo da Silva Telles, um Direito definido pela compreensão axiológico-histórica – de que determinadas normas de comportamento são boas e, por isso, devem ser preservadas, conforme o tempo e a sociedade vivenciaram –, mas um Direito de normas imodificáveis. Ou seja, um pequeno núcleo de leis que o Estado não cria, pois inerente à essência da natureza humana em convívio com a sociedade, mas deve reconhecer.

A Declaração Universal de Direitos Humanos não é mais do que uma autêntica carta de Direitos Naturais, que o Poder não institui, mas lhe cabe apenas reconhecer, disciplinando seu gozo e usufruto.

René Cassin, seu grande arquiteto, era um jusnaturalista tomista, tendo afirmado:

não é porque as características físicas do homem mudaram pouco desde o começo dos tempos verificáveis, que a lista de seus direitos fundamentais e liberdades foi idealizada para ser fixada permanentemente, mas em função da crença de que tais direitos e liberdades lhe são naturais e inatos. (Cassin, 1971, p. 5)

Não há, pois, conflito entre o Direito Natural e o Direito Positivo (este criado pelo Estado e pela sociedade) – de acordo com os períodos históricos e espaços geográficos –, devendo ser reconhecidos pelos governos, porque são próprios da dignidade de cada ser humano, que compõe a sociedade.

Não sem razão, reconhecem os constitucionalistas que a mais relevante parte de qualquer Constituição são os direitos individuais, em que a dignidade humana é sempre realçada. Vale dizer, explícita ou implicitamente, que seus elaboradores são obrigados a reconhecer que tais direitos dizem respeito à própria natureza do homem, a quem toda a ordem social deve ser destinada – a ponto de Javier Hervada definir o Direito como a ordem social justa – nessa integração entre Direito Natural e Direito Positivo.

Ora, o livro por Carlos Aurélio coordenado destaca, com rara felicidade, todos esses aspectos, que tornam o Direito Natural de uma atualidade inquestionável. Não pode ser bom jurista quem, ao lado do Direito posto, não procure conhecer os fundamentos do Direito Natural e sua permanente e crescente influência nas normas positivas de cada sociedade. Por essa razão, talvez, é que Hart, juspositivista convicto, reconhece que há pelo menos cinco princípios de Direito Natural que nenhum regime jurídico pode ignorar¹.

A homenagem que os autores prestam a este intransigente defensor do Direito Natural, que foi José Pedro Galvão de Sousa, não só é justíssima, como enriquece o livro com seu estudo sobre os fundamentos do Direito Natural em Roma.

Os estudos de Carlos Aurélio seguem o perfil de um dos mais importantes jusnaturalistas do país, já manifestado em sua defesa de tese de livre docência – de cuja banca participei na Unesp e que a todos impressionou, recebendo o grau máximo – vivamente, no desenvolvimento do tema da certeza e segurança do Direito à luz de são Tomás de Aquino. Em seu texto, reflete sobre a relevância da pessoa humana, como sujeito dos direitos naturais, incluindo sua meditação sobre o exercício, por meio da cidadania, de direitos naturais, com especial enfoque nos textos principiológicos das declarações internacionais.

No primeiro estudo, o procurador Carlos Augusto Alcântara Machado examina o preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988, para concluir que ela lança os fundamentos de uma sociedade fraterna, pelo prisma sempre da atualidade do Direito Natural.

Jacy de Souza Mendonça enfrenta a questão do Direito Natural na moderna axiologia, retomando uma discussão, que alguns juristas pretenderam tornar polêmica, e formulando solução clara, cuja lógica cartesiana faculta a compreensão de uma teoria de valores sempre presente, por força do Direito Natural.

José Nedel escreve excelente estudo sobre Tomás de Aquino e o Direito Natural, concluindo pela absoluta atualidade da doutrina do aquinate no Direito moderno.

José Renato Nalini – intelectual multifacetado, tantos são os ramos do conhecimento em que atua – examina o Direito Natural, principalmente à luz das teorias de Kant e Rawls, para concluir a sua viabilidade, objetivando torná-lo mais efetivo, na aventura humana na terra.

Por fim, Ricardo Dip, com coragem, enfrenta um dos temas mais debatidos na atualidade, que se refere aos modelos de união sexual, posicionando-se, com clareza, pela família real, no Direito clássico e na lei suprema, ou seja, não aberta à união de pessoas do mesmo gênero, mas sim àquela que, de acordo com a natureza, pode gerar prole: a relação entre um homem e uma mulher, que é uma relação natural e que dignifica e permite a perpetuação da espécie.

O livro é excelente. Como diria o professor Alejandro Altamirano – catedrático da Universidade Austral em Buenos Aires – quando se entusiasma com determinado escrito: o livro é estupendo!

Espero que tenha excelente carreira editorial.

1 "1) necessidade de proteção à vulnerabilidade humana; 2) a redução das desigualdades sociais; 3) a conformação do limitado altruísmo do ser humano, nem anjo nem demônio; 4) a valorização dos recursos escassos de produção de bens na terra; 5) a criação de sistema sancionatório capaz de permitir o cumprimento das leis" (Hart, 1961, p. 190.195).

APRESENTAÇÃO

Carlos Aurélio Mota de Souza

A doutrina do Direito Natural impregna a cultura filosófica, jurídica, política e mesmo econômica da civilização ocidental. Fundada na dignidade da pessoa humana, respeita o homem todo e todos os homens, na concepção moderna do filósofo Jacques Maritain, em suas inúmeras obras da primeira metade do século XX¹.

As origens do conceito remontam aos gregos clássicos, desde Antígona, de Sófocles, considerada precursora do Direito Natural, ao desobedecer à lei do tirano Creonte de não sepultar seu irmão, invocando leis superiores não escritas desde tempos imemoriais.

Aristóteles, em sua Ética a Nicômaco, distinguiu o justo legal (humano) e o justo natural (da natureza das coisas e da natureza do próprio homem, que mantêm e preservam a dignidade da pessoa).

A teoria da justiça aristotélica influenciou fortemente os romanos², seus jurisconsultos³ e o neoplatonismo⁴, culminando na escolástica medieval com seu intérprete maior, são Tomás de Aquino⁵.

Na escolástica renascentista espanhola⁶ aprofundam-se os estudos do Direito Natural, expandido a um Direito Internacional e das pessoas, influenciando no tratamento igualitário dos brancos com os indígenas, ao início da colonização da América⁷.

O modernismo iluminista vem de aceitar um Direito Natural racionalista, fundado apenas na natureza do homem, desligado de suas origens transcendentais⁸.

As declarações internacionais das Revoluções Americana (1774) e Francesa (1789) retomam os princípios clássicos dos direitos do homem, embora restritos aos aspectos políticos de cada época e nação.

No século XX, filósofos e juristas reagem com vigor, provocados pelas trágicas consequências das Grandes Guerras Mundiais, a Segunda agravada pelo genocídio do Holocausto e pelos ataques nucleares a Hiroshima e Nagasaki.

Desde o início, escritores ilustres desenvolveram doutrinas protetivas da pessoa humana, como o personalismo, o existencialismo, a ética dos valores.

É relevante a tomada de posição do catolicismo frente às ideias socializantes do século XIX, geradas pela Revolução Industrial. Em contraste ao marxismo surgente⁹, Leão XIII, com a Encíclica Rerum novarum, em 1891, proclama o homem como objeto e centro de todos os direitos, a centralidade do humanismo, sobretudo no trabalho.

Desenvolve-se a Doutrina Social Cristã, fundada em princípios de Direito Natural, especificando a dignidade da pessoa humana, a primazia do bem comum, a destinação universal dos bens, a primazia do trabalho sobre o capital, o princípio da subsidiariedade e o princípio da solidariedade.

Trata-se de um corpo doutrinário de forte inspiração aristotélico-tomista, desenvolvido, sobretudo, pelas encíclicas papais, que lhe conferem autoridade magisterial, um ensinamento sempre atualizado da filosofia perene¹⁰.

Na esteira dessas ideias, os autores apresentam temas relevantes, identificando aplicações sui generis das leis naturais às novas experiências culturais que se vêm manifestando na sociedade.

Carlos Augusto Alcântara Machado, em O preâmbulo da Constituição do Brasil de 1988, trata da categoria jurídica da fraternidade, ao assegurar os Direitos Humanos como expressão dos Direitos Naturais, materializados desde as declarações internacionais. Aduz que, sem a garantia da dignidade da pessoa humana, a Justiça, como valor supremo de uma sociedade fraterna e fundamento ético do Direito, jamais poderá ser atingida.

Em O Direito Natural na moderna axiologia, Jacy de Souza Mendonça analisa o Direito Natural no âmbito da axiologia, a partir da descoberta dos valores, que enfatizam o bem e o justo em uma escala moderna. Centraliza o conhecimento dos valores como conteúdo essencial do Direito Positivo, necessário à realização da justiça.

Em Tomás de Aquino e o Direito Natural, José Nedel faz a síntese histórica da tradição jusnaturalista e seu revigoramento a partir das Grandes Guerras Mundiais. Sua linha filosófica é a da justiça natural clássica, aristotélico-tomista, que nos chega incólume, sobretudo pelas encíclicas que conformam a Doutrina Social Cristã. Tal ensino ordena a lei em eterna, natural e positiva, implicando o debate sobre a lei injusta e os Direitos Humanos.

José Renato Nalini discute Perspectivas próximas para os Direitos Naturais, em constante evolução, sem perda da imutabilidade de suas instituições tradicionais, fundadas na natureza intocável do homem. À visibilidade dos direitos do homem só se acrescentam novos direitos que esclarecem e se explicitam por novas leis positivas.

Ricardo Henry Marques Dip, em A família e os novos modelos de união sexual, reafirma a instituição familiar fundamentada no Direito Natural, imutável em sua concepção clássica e, assim, excludente de qualquer outra definição positivista em contrário à natureza humana.

Em A pessoa humana, sujeito de direitos naturais, em