Parecer jurídico: Assuntos do poder executivo (Vol. 1)

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O presente trabalho é uma compilação de pareceres jurídicos elaborados ao longo dos anos de 2011-2016, oportunidade que exerci o cargo de assessor jurídico do Prefeito Municipal de Bauru – Rodrigo Antônio de Agostinho Mendonça.

Sumário

Folha de rosto

1. Acúmulo remunerado de cargo público e emprego por profissionais da saúde – Limite de 60 horas – Onexistência – Entidade privada sem fins lucrativos – Famesp – Organização social – Terceiro setor – Marco legal – Lei n. 9.637/98 – Constitucionalidade

2. Cargo em comissão – Exoneração Ad Nutum – Gestante – Possibilidade – Existência de estabilidade somente para fins de indenização

3. Agentes comunitários de saúde (ACS) – Valor do salário – Fixação – Portaria do ministério da saúde – Impossibilidade – Piso nacional – Adicional de insalubridade – Entendimentos divergentes do Tribunal Superior do Trabalho

4. Nomeação de marido de vice-prefeita para cargo de secretário municipal e o nepotismo

5. Gratificação criada em autarquia municipal através de resolução interna – Pretensão de incorporação desta gratificação através da instituição do plano de cargos, carreiras e salários (PCCS) – Análise da constitucionalidade

6. Vale alimentação – Servidores públicos aposentados e pensionistas – Recomendação do tribunal de contas do estado de São Paulo – Súmula n. 680 do Supremo Tribunal Federal – impossibilidade de recebimento

7. Subsídio de vereadores – Recomposição inflacionária – Impossibilidade – Inconstitucionalidade de lei municipal que autoriza – Valor fixado que deve ser observado para toda legislatura – Orientação do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

8. Legalidade da aplicação de rendas públicas na bolsa de valores pelos municípios

9. Cabos eleitorais – Artigo 100 da Lei 9.504/97 – Constitucionalidade – Ausência de vínculo empregatício – Competência da Justiça do Trabalho – Artigo 114 da Constituição Federal

10. Doação eleitoral – Estimável em dinheiro – Prestação de serviços – Limites previstos na legislação eleitoral – Lei das eleições (9.504/97) – Imposição de multa – Interpretação dos tribunais regionais eleitorais sobre o tema

APÊNDICE 1. Da força dos precedentes no novo código de processo civil e a obrigatoriedade de nível superior para os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração

APÊNDICE 2. Os precatórios e o mercado de capitais

Bibliografia

Página final

1

ACÚMULO REMUNERADO DE CARGO PÚBLICO E EMPREGO POR PROFISSIONAIS DA SAÚDE – LIMITE DE 60 HORAS – INEXISTÊNCIA – ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS – FAMESP – ORGANIZAÇÃO SOCIAL – TERCEIRO SETOR – MARCO LEGAL – LEI N. 9.637/98 – CONSTITUCIONALIDADE

CONSULTA

Excelentíssimo Senhor Secretário da Saúde de Bauru, José Fernando Casquel Monti, apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico a respeito da possibilidade legal de que servidores públicos municipais possam acumular o cargo público com emprego na Famesp (FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO MÉDICO HOSPITALAR), entidade que atua no âmbito dos Hospitais Estaduais localizados no Município de Bauru, com jornada de trabalho acima de 60 horas.

Informa o consulente que a Secretaria de Administração, através do processo administrativo n. 13.012/2016, solicitou à Secretaria de Saúde que verificasse as situações de compatibilidade de horários e acúmulo remunerado de cargos e/ou empregos públicos de servidores, a fim de que seja cumprida Lei Municipal n. 5.795/09, bem como o fato de que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o limite máximo da jornada semanal de trabalho para os profissionais da saúde é de 60 horas.

Também, o Diretor de Departamento de Administração da Secretaria da Saúde, questiona a natureza jurídica da Famesp, uma vez que, de acordo com parecer da Secretaria de Negócios Jurídicos proferido no processo administrativo n. 3353/13, entendeu-se que a FAMESP deve ser considerada como pessoa jurídica de direito público, inclusive para fim de análise de acúmulo remunerado de cargos públicos.

Levando em conta o parecer jurídico da Secretaria de Negócios Jurídicos, os servidores municipais que também atuam em órgãos públicos do Estado, já estariam acumulando dois cargos públicos e por serem empregado da Famesp não poderiam atuar junto ao Município, pois haveria acúmulo de três cargos públicos, o que é vedado pela Constituição Federal.

No processo administrativo n. 15.211/2016 que a Secretaria da Saúde faz questionamento sobre o acúmulo de horas e a natureza jurídica da Famesp, informa a existência de defasagem em relação a profissionais não respostos até o início de março de 2016 (enfermeiro 156 horas semanais/técnico de enfermagem 1260 horas semanais), dando conta de que, "supondo que o profissional com duplo vínculo opte por reduzir a jornada, teríamos a redução de 66 horas de postos médicos e 184 horas de postos de enfermagem em uma situação onde já pagamos em torno de 10.000 horas extras/mês para cobrir as escalas médica e de enfermagem".

Assim, faz o senhor Secretário as seguintes indagações:

a) Pode haver acúmulo de cargo público e emprego, de forma remunerada, acima da jornada de 60 horas semanais, para profissionais da saúde que atuam no Poder Executivo Municipal e na FAMESP?

b) Deve a FAMESP ser considerada órgão público para fins de acumulação de cargos e empregos nos termos do artigo 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal?

Passo ao respectivo parecer jurídico.

PARECER JURÍDICO

Excelentíssimo Senhor Secretário da Saúde,

1. Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar aspectos constitucionais e legais a respeito do acúmulo remunerado de cargos públicos acima do limite de 60 horas semanais, por profissionais da saúde que atuam no Município de Bauru e também na Famesp (Fundação para o Desenvolvimento Médico Hospitalar).

2. Importante mencionar, desde logo, que este parecer jurídico tem como objetivo somente a verificação dos aspectos jurídicos do tema, apresentando uma nova luz a respeito da interpretação das normas constitucionais em debate, sem se atrever a adentrar ou mesmo fazer qualquer juízo de valor a respeito das questões políticas, administrativas e financeiras que envolvem a questão, uma vez que estas fogem à atribuição deste profissional e devem ser suportadas pelos agentes políticos responsáveis junto à esfera do Poder Executivo, no seu critério de conveniência e oportunidade.

3. Ao que se verifica, a questão central do debate se dá entre (1) as regras encartadas no artigo 37, inciso XVI¹ e XVII² da Constituição Federal, que dispõem sobre a possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos e empregos aos profissionais da saúde, extensivos às autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público, (2) à jurisprudência que se consolida no Superior Tribunal de Justiça sobre o limite da jornada em 60 horas semanais e, (3) o conceito jurídico que deve se nortear a Famesp.

4. A respeito do artigo 37, XVI e XVII da Constituição Federal, maiores digressões são desnecessárias neste parecer, salvo as que se farão pontualmente, uma vez ser incontroverso o fato de que os profissionais da saúde, em âmbito municipal, estadual ou federal podem acumular dois cargos públicos e/ou empregos, por expressa autorização da carta maior da república.

5. A respeito da orientação apresentada pela Secretaria de Administração e de Negócios Jurídicos no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça vem consolidando a orientação de que os profissionais de saúde estão sujeitos ao limite de jornada máximo de 60 horas semanais³, inclusive disponibilizando acórdãos sobre o tema em seu site no link pesquisa pronta⁴, temos a meu ver, a necessidade de apresentar alguns pontos de divergência em decorrência de não haver enunciado de súmula ou recurso julgado em demanda repetitiva.

6. Em primeiro lugar, temos que considerar que a Constituição Federal define em seu artigo 105, inciso III, a, b e c⁵ a competência de julgamento através de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, de leis ou tratados federais, já que este Tribunal tem o objetivo precípuo a uniformização da jurisprudência infraconstitucional e não interpretar definitivamente dispositivos constitucionais, competência esta que cabe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, III, a da CF)⁶.

7. Digo isto porque nos julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça que definiram o limite máximo de 60 horas semanais pelo acúmulo de cargo ou emprego pelos profissionais da saúde, houve uma interpretação de normas da Constituição Federal, o que, salvo melhor juízo, usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal, possibilitando o questionamento pelos interessados no caso concreto, quando e se judicializada a questão em âmbito municipal, diretamente na Corte Máxima, através de recurso extraordinário ou reclamação constitucional, conforme adiante se verá.

8. Na matéria trazida às fls. 03 do processo administrativo n. 13.012/2016 e que menciona o julgado do STJ a respeito do limite máximo de 60 horas de jornada, temos que:

Um dos acórdãos do STJ cita a Constituição Federal e o artigo 118 da Lei n. 8.112/90 para ressaltar que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvados os casos topicamente previstos, entre eles o de dois cargos ou empregos de profissionais de saúde que apresentem compatibilidade de horários e cujos ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto.

"Contudo, a ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação de cargo não significa que tal acúmulo esteja desvinculado de qualquer limite, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de trabalhos exaustivas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que não se deve perder de vista os parâmetros constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho" – referiu o acórdão.

9. Ou seja, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, ainda que tenha interpretado texto infraconstitucional (artigo 118 da Lei 8.112/90), para decidir caso concreto, adentrou expressamente em sua fundamentação, na interpretação de dispositivos constitucionais (dignidade humana e valores sociais do trabalho), atividade única e exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

10. Importante mencionar ainda que somente se pode decidir sobre acúmulo de cargo público e emprego por profissionais da saúde com base no artigo 37, XVI e XVII da Constituição Federal, através de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, única instância autorizada a interpretar definitivamente texto constitucional.

11. Em segundo lugar, é incontroverso que os julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, ainda que demonstrem a consolidação de sua jurisprudência, não foram proferidos em sede de demanda repetitiva ou enunciados de Súmula, fazendo coisa julgada somente entre as partes e nos limites da questão posta, sendo certo que existem julgados em sentido contrário permitindo acúmulo com mais de 60 horas de jornada semanal.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ACUMULAÇAO DE CARGOS. LIMITAÇAO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA. PARECER AGU GQ-145/1998. AFASTAMENTO. FORÇA NORMATIVA. AUSÊNCIA.

1. É licita a acumulação de cargos nas hipóteses previstas na Constituição Federal, quando comprovada a compatibilidade de horários. Exegese do disposto nos art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal e 118, 2º, da Lei n. 8.112/1990.

2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de afastar o Parecer AGU GQ-145/1998, no que tange à limitação da carga horária máxima permitida nos casos em que há acumulação de cargos, na medida em que o referido ato não possui força normativa para regular a matéria.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.168.979/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 14/12/12).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DA LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL COM A MERA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO 2.133/2005 DO TCU. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA EM AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. VIOLAÇÃO A DIREITO SUBJETIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ART. 118, § 2º DA LEI 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE LIMITE A CARGA HORÁRIA, DIÁRIA OU SEMANAL. ACÓRDÃO EM SINTINIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INÚMEROS PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO.

1. O art. 37, XVI da Constituição Federal, bem como o art. 118, § 2º da Lei 8.112/90, somente condicionam a acumulação lícita de cargos à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão que limite a carga horária máxima desempenhada, diária ou semanal.

2. Dessa forma, estando comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação de carga horária máxima permitida.

3. A gravo Regimental da UNIÃO desprovido.

(AgRg no AREsp 29919/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013).

12. O Tribunal de Contas da União, em casos análogos, também tem orientação diversa, conforme se verifica pelos julgados abaixo transcritos:

Acórdão TCU n. 1176/2014

"8. O entendimento desta Corte de Contas relativamente ao limite máximo de jornada de trabalho semanal dos servidores que exercem dois cargos, na forma da Constituição, de fato sofreu modificação. Atualmente, considera-se viável a acumulação acima de 60 (sessenta) horas semanais, desde que comprovada a compatibilidade de horários, em cada caso. Cito como precedentes as seguintes deliberações:

Acórdão n. 1.008/2013-TCU-Plenário:

PESSOAL. RELATÓRIO DE AUDITORIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS E JORNADA DE TRABALHO. EXAME DA REGULARIDADE DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS.

É possível o reconhecimento da licitude da acumulação com jornada de trabalho total superior a sessenta horas semanais, desde que devidamente comprovadas a compatibilidade de horários e a ausência de prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos acumulados.

Acórdão n. 3.294/2006-TCU-2ª Câmara

PESSOAL. ADMISSÃO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ILEGALIDADE.

A compatibilidade de horários, para os cargos acumuláveis na atividade, deve ser aferida caso a caso, pois a Constituição Federal não alude expressamente à duração máxima da jornada de trabalho.

13. Portanto, para o TCU, basta haver compatibilidade de horários para que a jornada de trabalho acima de 60 horas possa ser considerada lícita e regular, sendo certo que o TCE/SP, até onde se tem notícia não questionou o Município de Bauru acerca do tema, apontando qualquer tipo de irregularidade administrativa.

14. Voltando à espera do Poder Judiciário, ainda que o Superior Tribunal de Justiça decida algum recurso especial em sede de demanda repetitiva, consolidando efetivamente sua orientação – o que não existe até a presente data –, certamente a última palavra caberá, reafirmo novamente, ao Supremo Tribunal Federal, que deverá apreciar demanda em sede de repercussão geral que, ao final, valerá para todos os Tribunais do País – podendo ou não adotar o mesmo entendimento do STJ na interpretação do texto constitucional.

15. Partindo desta ótica, apesar da jurisprudência que se consolida no Superior Tribunal de Justiça, o que não se nega, temos que o Supremo Tribunal Federal entende de forma diversa a respeito do limite de jornada de 60 horas semanais para os servidores da saúde, conforme podemos verificar pelo julgamento do Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário que segue anexo a este parecer, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, tendo como ementa os seguintes dizeres:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

16. Neste julgado é citado o RE 351.905, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1.7.2005, na qual é afirmado expressamente:

Não pode, entretanto, sob o pretexto de regulamentar dispositivo constitucional, criar regra não prevista, como fez o Estado do Rio de Janeiro no presente caso, fixando verdadeira norma autônoma.

"O Tribunal a quo, ao afastar o limite de horas semanais estabelecido no citado decreto, não ofendeu qualquer dispositivo constitucional, razão por que conheço do recurso e nego-lhe provimento".

17. No julgamento, a Ministra Cármen Lúcia informa que 6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, não é possível a limitação da carga horária semanal relativa ao exercício cumulativo de cargos públicos, por tratar-se de requisito não previsto na Constituição da República. (grifo nosso)

18. No mesmo sentido RE 633.298/MG:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido.

19. Ainda, RE 833.057/RJ:

"Por outro lado, no tocante ao requisito da compatibilidade de horários, vê-se que a norma constitucional não estabelece qualquer limitação quanto à carga horária a ser cumprida, vedando, na realidade, a superposição de horários. Precedentes do STF e STJ. Assim, o que se extrai é que a incompatibilidade de horários não é aferida pela carga horária e, sim, pelo exercício integral das funções inerentes a cada cargo, de modo que o exercício de um cargo não impeça o de outro."

20. De acordo com os julgados acima temos que até o momento a limitação de jornada em 60 horas não é de observância necessária, não podendo, este fundamento, impedir a acumulação pelos servidores e empregados, uma vez que, havendo compatibilidade de horário, não se pode alegar excesso de jornada, sob pena de restringir a aplicação da norma constitucional.

21. Certo é que o Supremo Tribunal Federal – detentor exclusivo da interpretação de dispositivo constitucional – tem entendimento pacífico no sentido de que o limite máximo semanal de 60 horas aos profissionais da saúde que acumulam cargo e/ou emprego, não se aplica da forma como pretende o Superior Tribunal de Justiça, a Secretaria de Administração e a Secretaria de Negócios Jurídicos do Município de Bauru.

22. Ou seja, profissionais da saúde estão autorizados a acumular cargos e/ou empregos, desde que haja compatibilidade de horários, sem qualquer necessidade de observância do limite de 60