Direito Constitucional: panoramas plurais: Volume 2

A LEI DO 9.614/98 (LEI DO ABATE) E A VEDAÇÃO DA PENA DE MORTE NO BRASIL: VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS E ÀS CLÁUSULAS PÉTREAS

Yuri Heider Carvalho Ferreira

Pós-graduado

yuriheider@live.com

DOI 10.48021/978-65-252-5866-9-c1

RESUMO: O presente trabalho tem por objeto de análise uma lei bastante polêmica inserida no ordenamento jurídico brasileiro: Lei do Abate – 9.614/1998. Partindo de premissas como cláusulas pétreas, princípios constitucionais, colisão e conflito entre princípios, forma de resolução de conflitos e antinomias, a análise, origem e histórico da lei do abate, para chegar-se a analisar se a referida lei atenta contra princípios constitucionais, fazendo, no caso, um sopesamento de princípios para entender até que ponto a lei em epígrafe deve se fazer valer dentro do Estado brasileiro. O tipo de pesquisa utilizada foi bibliográfico, fazendo uma abordagem dialética e uma valoração de palavras conceituais e teóricas. Os autores principais utilizados para o fomento da pesquisa bibliográfica foram Luiz Flávio Gomes, Irineu Eduardo Pimentel Saviotti, Dalmo de Abreu Dallari, dentre outros que, com suas particularidades, em cada capítulo, engendrou de forma a esclarecer e formar as considerações finais deste presente trabalho. Os objetivos específicos dessa respectiva pesquisa foram analisar a incidência dos direitos fundamentais e seu alcance junto ao ordenamento jurídico pátrio; descrever a origem e história da Lei do Abate bem como enumerar as penas de morte permitidas no Estado brasileiro; discorrer sobre princípios supostamente violados com a edição da Lei do Abate; Distinguir, em tese, regras de princípios; explicar, outrossim, a forma de resolução de choque entre princípios constitucionais. A presente pesquisa chegou, nas considerações finais, à seguinte conclusão: deve haver um sopesamento dos princípios constitucionais, no sentido de coexistirem ambos dentro do ordenamento jurídico. Nesse sentido, a Lei do Abate é constitucional porque obedece ao postulado da proporcionalidade, bem como coexistem os fundamentos que nela encontram guarida, que é os direitos fundamentais coletivos e o bem jurídico da segurança e soberania nacional.

Palavras-chave: Lei do Abate.; Constitucionalidade; Direitos fundamentais; Lei 9.614/98; Constituição Federal.

1 INTRODUÇÃO

A Lei 9.614/98 (Lei do Abate) e a vedação da pena de morte no Brasil: violação a direitos fundamentais e às cláusulas pétreas. Este é o problema da referente pesquisa.

A importância do estudo jurídico da Lei 9.614/98, vulgo, Lei do Abate, na qual tem como consequência a morte de algum piloto de aeronave hostil que entre em território brasileiro e nele permaneça sem autorização do governo e da soberania brasileira, exige uma reflexão até quando o indivíduo pode se submeter ao poderio do Estado.

A Segurança Nacional e a Soberania do Estado precisam ser preservadas, como também as vidas de quem nele adentrem.

A relevância social do tema reflete no âmbito de política internacional, trazendo pressões de outros Estados. Por outro lado, a questão jurídica precisa ser analisada, pois a Constituição como Carta Maior deve ser obedecida, conforme a hierarquia que se dispõe as normas jurídicas.

É nesse diapasão que se trata de um tema tão delicado e relevante para o Direito e para a sociedade em geral, pois se trata com o Estado, que é formado tendo como povo como um dos seus elementos, e com vidas, que também são do povo.

A Constituição Federal de 1988 tratou de temas relevantes e os deixou em primeiro plano, como núcleo, ou base constitucional. A dignidade da pessoa humana é, sem dúvida, um desses núcleos formadores. A falta de um devido processo legal, uma ampla defesa e um contraditório, nos indica uma falta grave, um choque frontal a nossa Constituição Federal.

Como tratar um ser humano abatido no ar por suspeitas de envolvido ao narcotráfico e pensar que isso é constitucional, alegando, constitucionalmente, de forma simbólica, defesa da soberania?

A Constituição Federal de 1988 só permite a pena de morte em casos de guerra declarada. No entanto, a Lei do Abate assegura que aeronave hostil que penetre em território brasileiro, em última instância, deve ser derrubada.

Nesse sentido, a institucionalização da Lei do Abate (Lei n° 9.614/98) e a consequente regulamentação pelo decreto n° 5.144/04, que permite a derrubada de aeronaves não identificadas que invadam o espaço aéreo brasileiro contraria o texto constitucional, que só permite pena de morte em casos de guerra declarada?

O objetivo do presente trabalho é analisar a constitucionalidade da Lei do Abate e da sua regulamentação e até que ponto a citada lei infringe os direitos fundamentais e às cláusulas pétreas.

Para isso, é necessário traçar uma forma de chegar às considerações necessárias. Essa forma é: comentar a incidência dos Direitos fundamentais, como princípios, e seu alcance no ordenamento jurídico; enumerar as possibilidades jurídicas de pena de morte e descrever a Lei do Abate, história e origem, e sua regulamentação no direito brasileiro; discorrer sobre os princípios basilares supostamente violados; distinguir regras de princípios; e, explicar a forma de resolução de choque entre princípios constitucionais.

A lei 9.614/98 (Lei do Abate) fere frontalmente a Constituição Federal por colidir com os princípios basilares que formam o Estado Democrático Constitucional de Direito, atingindo o núcleo central que engendra a Carta Maior.

Com efeito, é no parágrafo 2° da referida Lei que surge a problemática. O decreto Lei permite, com autorização do presidente ou autoridade delegada, a destruição da aeronave.

Como se sabe, a Constituição Federal surgiu para limitar os poderes do Estado. O poder Soberano do Estado esbarra nos direitos individuais de cada cidadão. O Estado, atacado pela ânsia de melhores estatísticas em relação ao tráfico de drogas, não pode, jamais, atropelar direitos fundamentais de quem esteja, inclusive, apenas de passagem pelo Estado Brasileiro.

Nesse contexto, a Lei do Abate deve ser analisada, com base em uma teoria da argumentação jurídica que possa, de forma inequívoca e mais escorreita possível, sopesar e fazer a concordância prática dos princípios constitucionais que servem de fundamento para essa norma infraconstitucional, no sentido de harmonizar a Constituição Federal e, por outro lado, extirpar, se for o caso, do ordenamento jurídico, as normas que colidem frontalmente com direitos constitucionais garantidos pela Carta Magna, sob pena de incorrer em uma espécie de desorganização jurídica do próprio sistema de hierarquia das normas jurídicas, engendrado por Hans Kelsen. (1998).

Para Lenza os direitos Constitucionais são irretroativos. Isto significa que jamais poderão, em nenhuma hipótese, retroceder. (2011) A soberania é dever do Estado e a Segurança Nacional é importante para que a sociedade viva na chamada paz social.

Para Dallari o Estado democrático moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo através da afirmação dos direitos naturais da pessoa humana. (2002)

É nesse sentido que se faz necessária a utilização de técnicas de interpretação que visem analisar, globalmente, a situação que aborda a constitucionalidade da referida lei, sem utilizar-se de superficialidades para compreender o ordenamento jurídico e o espírito que a Lei do Abate quis introduzir e proteger, o fim que ela quis dar ao bem jurídico que visa tutelar.

O tipo de pesquisa utilizado foi a bibliográfica, visando uma abordagem teórica e dialética do Direito, partindo de diversas premissas levantadas, para que se chegasse a uma consideração acerca do tema.

Além disso, os principais autores utilizados para esse trabalho de conclusão de curso foram Dalmo de Abreu Dallari (2002), Luiz Flávio Gomes (2009), Irineu Eduardo Pimentel Saviotti (2010), dentre outros.

O segundo capítulo da presente monografia foi descrever a Lei do Abate, considerando seu âmbito histórico, bem como sua origem, discussões e debates.

O terceiro capítulo se referiu aos princípios constitucionais e sua forma de incidência, lembrando que os mesmos não se excluem, mas se harmonizam diante de um caso concreto, daí porque tratar de colisão de princípios constitucionais.

O quarto capítulo refere-se ao projeto de Vigilância da Amazônia, Projeto Sivam, pelo qual se iniciou a tentativa de proteger o espaço aéreo brasileiro. Portanto, essa parte refere-se à descrição do projeto bem como sua importância para a posterior implementação da Lei do Abate.

O quinto capítulo refere-se a Lei do Abate e sua inconstitucionalidade, demonstrando como a referida lei pode se chocar com princípios constitucionais, bem como identificando quais princípios constitucionais possivelmente afrontados, e a posterior dialética, com os princípios igualmente constitucionais que dão suporte para a referida lei.

O capítulo sexto trata da análise, no mérito, da constitucionalidade, ou não, da Lei do Abate, bem como os principais pontos que causam discussão acerca da inconstitucionalidade, além das opiniões de vários autores sobre a questão, visando uma dialética construtiva.

As considerações finais finalizam o presente trabalho, com a opinião do autor deste trabalho de conclusão de curso, embasado em todo o arcabouço teórico e bibliográfico distinguindo durante toda a monografia.

2 ORIGEM E HISTÓRICO DA LEI DO ABATE

Lei do Abate é o dispositivo legal implantado no Código Brasileiro de Aeronáutica - CBA, através de uma modificação trazida pela Lei n° 9.614/98 que permite o pouso forçado de aeronaves que adentrem o território brasileiro com suspeita de tráfico de drogas, inclusive permitindo tiros que avariem a estrutura da aeronave com a finalidade de fazê-la cessar o trajeto criminoso.

De acordo com Centro de Comunicação Social da Aeronáutica, o CBA foi instituído em 19 de dezembro de 1986, pela Lei n° 7.565. Uma modificação posterior, de 5 de março de 1998, em seu artigo 333, instituiu que aeronaves pudessem ser abatidas, desde que comprovadas seu envolvimento com o tráfico de drogas. Foi a Lei nº 9.614/98 que providenciou essa alteração no CBA.

Na alteração, conforme o Centro de Comunicação Social da Aeronáutica, assentou-se que as aeronaves que entrassem em solo brasileiro e não respeitassem a Lei do Abate, modificada pela Lei n° 9.614/98, em seu artigo 333, poderiam ser consideradas hostis, sujeitando-se, inclusive, a medida de destruição com autorização dada pelo presidente ou autoridade delegada pelo chefe de Estado.

De acordo com o mesmo texto, comprovou-se que a maior parte do tráfico de entorpecentes e drogas afins que dão entrada em solo brasileiro chega pela via aérea. O Sistema de Vigilância da Amazônia – SIVAM, é um grande instrumento para essas constatações. O órgão central de todo o sistema é o Centro de Coordenação Geral, com sede em Brasília. O SIVAM, além disso, é ligado ao Ministério da Defesa.

Conforme o Centro de Comunicação Social da Aeronáutica menciona, antes da entrada em vigor da Lei do Abate, as ordens para identificação e pouso em pistas pré-selecionadas eram ignoradas, visto que não havia sanção para quem não cumprisse as ordens.

Foi nesse caminho que o governo brasileiro, imbuído de proteger seu espaço aéreo, e preservar a soberania, desenvolveu uma série de medidas para que a fiscalização fosse mais efetiva e as ordens efetivamente obedecidas.

Nessa esteira, o governo modificou a legislação brasileira no sentido de dar suporte para que a força aérea tenha meios para garantir a soberania brasileira.

Foi aí que surgiu o decreto n° 5.144/04. O decreto veio regulamentar a modificação trazida pela lei n° 9.614/98, no artigo 333, introduzindo as formas de exercer a segurança no espaço aéreo brasileiro.

O decreto n° 5.144/04 aduz em seu texto legal, literalmente:

Art. 1o  Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relação a aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública.        Art. 2o  Para fins deste Decreto, é considerada aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das seguintes situações:

I - adentrar o território nacional, sem Plano de Vôo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

II - omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

Art. 3o  As aeronaves enquadradas no art. 2o estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais.

§ 1o  As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximação ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada, com a finalidade de interrogá-la, por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais, de acordo com as regras de tráfego aéreo, de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes.

§ 2o  As medidas de intervenção seguem-se às medidas de averiguação e consistem na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado, para ser submetida a medidas de controle no solo.

§ 3o  As medidas de persuasão seguem-se às medidas de intervenção e consistem no disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a obedecer às ordens transmitidas

Art. 4o  A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.

Art. 5o  A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra.

Art. 6o  A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA;

II - registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos procedimentos; III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;

IV - execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; e

V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada. Art. 7o  O teor deste Decreto deverá ser divulgado, antes de sua vigência, por meio da Publicação de Informação Aeronáutica (AIP Brasil), destinada aos aeronavegantes e de conhecimento obrigatório para o exercício da atividade aérea no espaço aéreo brasileiro.

Art. 8o  As autoridades responsáveis pelos procedimentos relativos à execução da medida de destruição responderão, cada qual nos limites de suas atribuições, pelos seus atos, quando agirem com excesso ou abuso de poder. Art. 9o  Os procedimentos previstos neste Decreto deverão ser objeto de avaliação periódica, com vistas ao seu aprimoramento.

Art. 10.  Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação da medida de destruição.

Art. 11.  O Ministério da Defesa, por intermédio do Comando da Aeronáutica, deverá adequar toda documentação interna ao disposto neste Decreto. Art. 12.  Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação. (grifo nosso)

Observa-se, portanto, que a lei em vigor estabeleceu normas taxativas padronizadas para que a Força Aérea Brasileira - FAB, pudesse, de fato, fiscalizar e coibir a entrada de drogas ilícitas, crime do tráfico internacional de drogas, no espaço aéreo brasileiro, protegendo a verdadeira soberania e segurança nacional.

A Lei do Abate, no entanto, demorou a ser regulamentada.

Para Brandão (2011) apud Negrão, Ide, Júnior (2011, p. 01), somente em:

A partir de abril de 2003, um grupo de trabalho constituído por integrantes do Ministério da Defesa, do Ministério da Justiça, do Ministério das Relações Exteriores, do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República e especialistas do Comando da Aeronáutica se reuniu com o objetivo de estudar todos os aspectos pertinentes à regulamentação da Lei do Tiro de Destruição, tais como procedimentos de interceptação aérea, normas internacionais da aviação civil, medidas de integração de procedimentos com os países vizinhos e legislação de países interessados no tema e que mantêm normas específicas sobre responsabilidade civil de seus cidadãos, quando estes tenham apoiado direta ou indiretamente a destruição de aeronave civil.

Dessa forma, observa-se