Estudos Aplicados de Direito Empresarial - Contratos - 2 ed.

Estudos Aplicados

de Direito Empresarial

CONTRATOS

2016

Coordenação:

Rodrigo Fernandes Rebouças

ESTUDOS APLICADOS DE DIREITO EMPRESARIAL

CONTRATOS

© Almedina, 2016

COORDENAÇÃO: Rodrigo Fernandes Rebouças

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3331-0

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Estudos aplicados de direito empresarial : contratos / coordenação Rodrigo Fernandes

Rebouças. -- São Paulo : Almedina, 2016. Vários autores.

Bibliografia.

ISBN 978-858-49-3331-0

1. Contratos - Brasil 2. Direito empresarial Brasil I. Rebouças, Rodrigo Fernandes.

16-08641 CDU-347.74:338.93(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Contratos empresariais :

Direito empresarial 347.74:338.93(81)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

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Novembro, 2016

EDITORA: Almedina Brasil

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www.almedina.com.br

APRESENTAÇÃO

Após longa evolução do contrato¹, passando pela sua morte anunciada², pela sua crise³ e pela sua nova crise⁴ – sendo forçoso reconhecer que, enquanto instituto jurídico, ele passou por profundas transformações desde o marco do Código Civil francês no início do século XIX⁵ –, o contrato não perdeu a sua importância e atualidade, de modo que ele continua sendo um esquema jurídico de primeira linha, ao serviço da colaboração entre as pessoas, da incentivação econômica e, enfim, do progresso⁶.

Aspectos teóricos, mas sobretudo práticos, do contrato são objeto de estudo e discussão no decorrer do curso de LLM Direito dos Contratos do Insper, onde são produzidos, para a nossa satisfação, excelentes trabalhos de conclusão de curso. No âmbito do Conselho do Insper Direito, defendíamos que, além da publicação, como livros, das melhores monografias produzidas como trabalhos de conclusão de curso do LLM Direito dos Contratos, fosse criada coleção que pudesse condensar, em formato de artigos, os melhores trabalhos produzidos pelos alunos em determinado ano. Esse o objetivo do presente volume: apresentar à comunidade jurídica, em obra coletiva, os melhores artigos produzidos pelos Alunos do LLM Direito dos Contratos como forma de contribuir para o debate de relevantes temas do Direito contratual.

Ele é composto por cinco artigos que passamos a apresentar, brevemente, a seguir.

Paulo Muanis do Amaral Rocha escreve sobre Considerandos: sua importância nos contratos civis brasileiros, tema pouco estudado na doutrina mas de suma importância, como procuramos ressaltar ao longo do Curso LLM Direito dos Contratos do Insper, sobretudo para a identificação objetiva do que fora considerado pelas partes contratantes quando concluíram o contrato. O Autor aponta a maior importância dos considerandos nos contratos celebrados à luz do Código Civil em vigor relativamente àqueles celebrados sob a égide do Código Civil de 1916, sobretudo em razão da técnica legislativa utilizada pelo novel legislador, designadamente pela utilização das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados.

Constituem os considerandos, com efeito, relevante instrumento de exegese do contrato, pois neles se pode colher finalisticamente a vontade in concreto existente na fase imediatamente anterior à celebração do contrato. Atribui-se às tratativas preliminares, inclusive, o papel de fonte mais importante de meio interpretativo idôneo a aclarar o sentido das declarações contratuais⁷, sendo certo que, nos instrumentos em que os considerandos são completos e bem elaborados, encontram-se expostos e declarados – rectius, contratados – aspectos factuais relevantes do que se passou na fase preparatória do contrato.

O tema, pois, insere-se no contexto da interpretação dos negócios jurídicos, que no Brasil, atualmente, à luz do disposto no artigo 112 do Código Civil (Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem), que modificou ligeiramente a norma contida no artigo 85 do Código Civil de 1916, dá realce à intenção das partes consubstanciada nas declarações de vontade. Com efeito, atualmente, no que concerne às teorias acerca da interpretação dos negócios jurídicos, deve-se conjugar a vertente objetiva (que propugna a prevalência do que fora declarado sobre eventual vontade diversa das partes contratantes) com a subjetiva (que advoga que a real vontade das partes deve ter prevalência sobre o sentido literal das palavras inseridas no contrato)⁸.

A importância dessa posição coloca ainda mais em evidência a relevância dos considerandos como elemento interpretativo da vontade das partes, seja por iluminar as declarações de vontade constantes das demais cláusulas contratuais, seja por consistir, eles mesmos, declaração expressa de quais os pressupostos de fato (até mesmo econômicos), o animus, a intenção, ou seja, do que fora levado em consideração para que as partes declarassem a sua vontade tal como fora feito no respectivo instrumento⁹.

Carolina Mancini Barbosa escolheu, como temática, o contrato de loteamento, intitulando o seu artigo da seguinte forma: Breve Análise dos Contratos Firmados sob a égide da Lei nº 6.766/79 à Luz do Acórdão Proferido no Recurso Especial nº 648.780/RS. Escolheu a Autora, por meio do estudo de decisão proferida em caso específico, abordar esse importante contrato imobiliário que recentemente tem merecido grande atenção da imprensa, da doutrina e, sobretudo, do Poder Judiciário.

Aproveitando-se da sua experiência profissional na área, a Autora percorre interessante caminho na análise de importantes aspectos da lei de parcelamento do solo urbano, destacando, de forma especial, a regulamentação contratual dispensada pela referida lei (notadamente, a constante do Capítulo IV, da Lei nº 6.766/79) que apresenta, quando comparada à disciplina geral dos contratos no Código Civil (que, como bem reconheceu a Autora, também se aplica ao referido contrato imobiliário), caráter minudente, específico e, portanto, limitativo da autonomia privada das partes contratantes¹⁰.

Ana Lucia Villela Garcia, por sua vez, escolheu como objeto de estudo o contrato de distribuição, denominando o seu artigo da seguinte forma: As restrições verticais e seus efeitos nos contratos de distribuição. Após abordar a divergência doutrinária acerca do conceito e da regulamentação dos contratos de distribuição no Brasil – especialmente após o advento do Código Civil que, como se sabe, regulamentou, dentre os contratos típicos, nos artigos 710 e seguintes, o contrato de agência e distribuição –, examina a Autora a relação existente entre o fabricante e o distribuidor, colocando em realce a assimetria que, no entender da Autora, a caracteriza.

Para fazer a sua análise, a Autora aborda e enfrenta temas complexos do Direito contratual, como, dentre outros, a contratação por adesão e a assimetria que ela pode gerar na relação entre as partes contratuais¹¹, o abuso do poder (rectius, de direito) nas relações contratuais, a mitigação legal do direito potestativo extintivo da parte de um contrato de distribuição celebrado por prazo indeterminado (ex vi, de forma específica, pela norma contida no artigo 720 e, de forma mais geral, no parágrafo único do artigo 473 do Código Civil).

Faz a Autora interessante relação do Direito concorrencial com o Direito Civil, examinando em quais hipóteses determinados mandamentos contratuais podem ensejar, em tese, violação a princípios do Direito concorrencial, tangenciando, sob os olhos do Direito Civil, a discussão acerca da linha tênue que muitas vezes existe entre e licitude e a ilicitude civil e as suas consequências.

Rafaella Cardoso Mukay discorre sobre "A Boa-Fé Contratual na Aquisição de Imóvel: due diligence como ferramenta para um instrumento de compra e venda incólume e eficaz".

A operação de aquisição de imóveis no Brasil, como se sabe, demanda atividade preliminar da parte compradora – e dos assessores legais por ela contratados – a fim de evitar a configuração de fraude, o que tornaria o respectivo negócio jurídico inválido (designadamente, anulável), no caso de fraude contra credores, ou ineficaz, na hipótese de fraude à execução. Mesmo com o advento da Lei nº 13.097, de 2015, que procurou proporcionar maior segurança aos adquirentes ao estabelecer o ônus de se registrar na matrícula do imóvel qualquer dívida a ele relativa, fato é que ainda se faz recomendável preceder a aquisição de um imóvel com a realização da uma diligência imobiliária.

Esse aspecto é bem salientado pela Autora que defende que a não realização de prévia diligência imobiliária, pela parte compradora, pode comprometer a futura alegação de que ela agiu segundo a boa-fé na aquisição do imóvel, vale dizer, que foram por ela adotadas as medidas que ordinariamente se poderia esperar de um cidadão comum.

Aspectos teóricos e comparativos – relativamente ao antigo CPC, de 1973, e ao novo CPC, de 2015 – e práticos – atinentes aos documentos necessários para a realização da diligência imobiliária – também são tratados pela Autora, de modo que a sua contribuição nessa seara em tempos de renovação legislativa é de suma importância.

Ressalte-se, por fim, que a despeito de ser a fraude na aquisição imobiliária tema jurídico clássico, desde há muito estudado nos mais diversos países de influência romano-germânica¹², fato é que, no Brasil, tendo em vista a necessidade de se aferir a prevalência da Lei nº 13.097/2015 sobre o novel Código de Processo Civil ou deste sobre aquela¹³ e, ainda, o questionável resultado do julgamento do RESP. nº 956.943-PR, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi¹⁴, muito há de ser debatido, estudado e esclarecido.

Já Juliana Pacífico Mercadante aborda o tema da boa-fé no artigo intitulado Dever Lateral de Renegociação nos Contratos de Longa Duração. No referido estudo, a Aluna aborda o tema sob as óticas do princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato, enfatizando que as partes são melhores capacitadas que o juiz para readequar as suas prestações, principalmente em se tratando de contratos de longa duração. O objeto do estudo é apenas os denominados contratos civis – aqueles regulados pelo Código Civil –, o que nos pareceu bem acertado, sobretudo porquanto necessário se fez estudar o tema no contexto da denominada teoria da imprevisão (rebus sic stantibus) que, como se sabe, tem tratamento legislativo bastante distinto no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de tema instigante e extremamente atual o de saber se existe um dever lateral ou anexo ex lege de as partes de um contrato renegociarem (tecnicamente, obrigação de meio) os seus termos e condições diante da alteração do contexto fático no qual o contrato fora celebrado. A temática insere-se no contexto da normatização, no Direito Civil brasileiro, do princípio da boa-fé objetiva, designadamente no artigo 422 do Código Civil que contempla a função criadora, para as partes de qualquer contrato, de deveres laterais ou anexos variados (de sigilo, de cooperação, de não causar dano à outra parte ou ao seu patrimônio etc.) decorrentes da lei, existentes independentemente de estarem, ou não, previstos no instrumento contratual.

Destaque-se, por fim, que, a despeito de pouco estudado no Direito pátrio – e, nesse sentido, consiste o artigo da Autora em valiosa contribuição –, o assunto já vem sendo objeto de valiosos estudos no direito comparado¹⁵.

Assim, como se pode verificar, constitui o presente volume relevante conjunto de estudos que muito contribuirão com o debate do Direito dos Contratos, sendo ele, espera-se, o primeiro de muitos que demonstrarão à comunidade científica a qualidade e a pujança dos alunos que cursam o LLM Direito dos Contratos nessa prestigiosa instituição de ensino que é o Insper Direito.

Estão de parabéns os Alunos, ora Autores, todos os profissionais e professores do Insper Direito (com especial destaque ao Coordenador do presente volume, Prof. Rodrigo Rebouças) e, ainda, a Editora Almedina que, ao publicar esses estudos, reconhece a importância da contribuição que a comunidade do Insper tem a dar ao Direito pátrio.

Daniel Martins Boulos

Professor Conselheiro do Curso de Pós Graduação (LLM) em Direito dos Contratos.

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¹ A bem da verdade, desde o Direito Romano, como se pode ver, em visão de conjunto, em: Grosso, Giuseppe. Il sistema romano dei contratti. 3ª ed. Torino: G. Giappichelli, 1962.

² GILMORE, Grant. The death of contract. Columbus: Ohio State University Press, 1995.

³ Como anunciou BATIFFOL, Henri. La crise du contrat et sa portée, in Sur les notions du contrat . Archives de Philosophie du droit. Paris: Sirey, 1968, p. 13 e ss.

⁴ JAMIN, Christophe. MAZEUAD, Denis (org.). La nouvelle crise du contrat. Paris: Dalloz, 2003, passim, na qual Christophe Jamin defende que a nova crise do contrato é, na realidade, a crise da concepção individualista e liberal do contato (in Quelle nouvelle crise du contrat? in op. cit., p. 8).

⁵ Essas transformações, que tomaram corpo desde o final do século XIX, foram objeto de análise detida e abundante pela doutrina no início do século XX, como se vê, exemplificativamente, em: SALLÉ, Edmond. L’evolution technique du contrat et ses consequences juridiques. Paris: Arthur Rousseau, 1930; ZAKSAS, Joseph. Les transformations du contrat et leur loi. Essai sur l’a vie du contrat en tant qui’institution juridique. Paris: Sirey, 1939.

⁶ COSTA, Mario Julio. Direito das obrigações. 12ª ed. Coimbra: Almedina, 2011, p. 204.

⁷ Como realça MOSCO, Luigi. Principi sulla interpretazione dei negozi giuridici. Nápoles: Eugenio Jovene, 1952, p. 99.

⁸ Aspectos relevantes dessa distinção podem ser colhidos da obra de BETTI, Emilio. Interpretazione dela legge e degli atti giuridici. Milão: Giuffrè, 1949, p. 273 e ss.

⁹ A prevalência da vontade efetiva da vontade das partes, na interpretação dos contratos, também é destacada por REALE, Miguel. Diretrizes de hermenêutica contratual in Questões de direito privado. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 1 e ss.

¹⁰ Por exemplo, no artigo 26, a referida lei especial impõe determinado conteúdo contratual o que, a rigor, é possível encontrar no Código Civil apenas nos negócios jurídicos constitutivos dos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) ex vi do artigo 1425, do CC.

¹¹ A contratação por adesão, como forma de contratação muito comum na seara das relações de consumo e verificada, com menos frequência, no contexto das relações jurídicas civis, encontra-se disciplinada tanto no Código de Defesa do Consumidor (art. 54) quanto no Código Civil (arts. 423 e 424). O assunto apresente grande complexidade, pois envolve a extensão da liberdade contratual como consectário lógico do princípio da autonomia privada que justifica a existência do Direito Privado e, consequentemente, a relativização, em maior ou menor grau, do princípio da força obrigatória dos contratos. A atualidade do tema é evidente, como se denota, no direito comparado, dentre tantas outras, nas seguintes obras: GENOVESE, Andrea. L’interpretazione del contratto standard. Milão: Giuffrè, 2008; GHESTIN, Jacques (org.). Les clauses abusives dans les contats types em france et en europe. Paris: L.G.D.J., 1991.

¹² Com efeito, ao contrário da fraude à execução, instituto originalmente criado pelo direito pátrio, a fraude contra credores tem as suas raízes no direito romano e, a partir dele, ingressou nas codificações modernas desde o Code Napoleon até grande parte dos demais Códigos Civis do mundo ocidental. Pode-se citar, a título ilustrativo, as seguintes obras clássicas, respectivamente na Itália e na França: SERAFINI, Enrico. Della revoca degli atti fraudolenti compiuti dal debitore secondo il diritto romano. Pisa: Francesco Mariotti, 1887; GUILLOUARD, L. De l’action paulienne em droit romain et en droit français. Thése pour le Doctorat. Caen: Imprimerie de F. Le Blanc-Hardel, 1869.

¹³ Na medida em que ambas as leis são de 2015 e existe potencial de incompatibilidade entre elas em alguns aspectos e mesmo alegação de que a referida Lei nº 13.097/2015 seria inconstitucional (nesse sentido, cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 620).

¹⁴ Vale recordar que a Ministra Nancy Andrighi fora vencida nesse julgamento. De nossa parte, estamos de acordo com o posicionamento da Ministra Nancy Andrighi exposto não só no voto do referido Recurso mas, também, em: ANDRIGHI, Fátima Nancy et ali. Fraude à execução: o Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil, in ALVIM, Arruda et ali. (org.). Execução civil e temas afins. Estudos em Homenagem ao Professor Araken de Assis. p. 354 e ss.

¹⁵ Menciona-se, apenas a título de exemplo, as seguintes obras nas quais o assunto é amplamente tratado: Gallo, Paolo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto. Milão: Giuffrè, 1992, passim; MARASCO, Geraldo. La rinegoziazione del contrato. Padova: CEDAM, 2006, passim; SPANGARO, Alessandra. L’equilibrio del contratto tra parità negoziale e nuove funzionalizzazioni. Torino: G. Giappichelli, 2014, especialmente p. 109 e ss..

PREFÁCIO

Já dizia a sabedoria popular que é pelos frutos que se conhece a árvore. E poderíamos emendar que é por uma relevante produção acadêmica que se conhece um bom projeto universitário. Realmente, só nos surpreendemos com boas surpresas quando o aprendizado é sério e dedicado; quando alunos participam e professores interagem e quando a matéria é atual e significativa. E, ainda, quando a escolha dos assuntos transita num espectro do mais geral ao mais particular, num corte transversal das disciplinas jurídicas, entre direito público e privado. Enfim, priorizando a excelência de ensino e de aprendizado.

É certo que os tempos são os mais ingratos, especialmente no âmbito do mundo legal, regulamentar e judiciário, com toda sorte de desafios que surgem. No passado, havia uma discussão sobre aplicabilidade e constitucionalidade das leis e regulamentos. Hoje, o mesmo debate está alargado (para não dizer esgarçado) enormemente para muitos outros aspectos, caracteristicamente dramáticos. Daí a importância de uma bem pensada reflexão – ainda que introdutória – sobre muitos dos temas do Direito.

A presente coleção é fruto do trabalho de conclusão de curso de alunos dos programas de LLM de Mercados Financeiro e de Capitais, Societário, Tributário, de Contratos e de um novo programa denominado LLC Direito Empresarial, destinado aos recém-egressos das faculdades.

Há de se cumprimentar, inicialmente, todos os autores pela escolha dos temas por sua natureza inédita, pois, apesar da ampla bibliografia jurídica existente no Brasil, ainda temos assuntos que contam com referências escassas, embora tenham grande importância no contexto institucional brasileiro.

Temos, então, nesta coleção trabalhos bem escritos, coesos, sobre temas que vão do Direito falimentar à concorrência, dos novos ramos de Direito da infraestrutura e energia até assuntos polêmicos (e não pacificados) de Direito tributário, societário, imobiliário, passando por temas atualíssimos como lei anticorrupção e compliance.

Muitos têm abordagem multifacetada, enquanto outros são específicos; há aqueles que fazem certa retrospectiva histórica, enquanto outros se atêm a uma profunda pesquisa na área, inclusive enveredando pela análise jurisprudencial.

O que se vê na esteira destes trabalhos são planos e pesquisas muito bem empreendidos, com textos objetivos e precisos, apresentando bibliografia consistente e bem organizada, citações oportunas e estrutura lógica e bem encadeada.

Muitos poderiam afirmar que alguns destes estudos são muito ambiciosos – e, portanto, precoces para um primeiro trabalho. Pode ser verdade – e algumas escolhas macroscópicas sobre conjuntura bem o demonstram – mas é inegável que o papel da academia é exatamente este: desbravar áreas recentes, novas, pouco exploradas e incertas.

Frank Knight (1921), em Risk, Uncertainty and Profit, afirmava que a verdadeira função da administração é desenvolver mercados, avaliar produtos e técnicas e manejar a ação dos empregados, tarefas em que há incerteza e a informação precisa ser prospectada. Como isto não ocorre no vácuo, é o ambiente legal que dá forma a tais mecanismos. E é exatamente assim que a presente coleção precisa ser analisada.

Um outro comentário mais geral é quanto à problematização dos temas aqui apresentados. Os autores reconhecem a complexidade dos assuntos, a dificuldade de caracterização jurídica (e, por vezes, da econômica), alguns até entram na seara concorrencial, mas o fazem sem perder a compreensão do panorama: qualquer trabalho acadêmico está inacabado, e assim é que deve ser, representando o primeiro de uma longa série.

Estão, portanto, de parabéns os coordenadores e professores do Insper, ao lado dos autores desta coleção. Ver um projeto dar frutos de qualidade é tudo o que se pode esperar da vocação acadêmica.

JAIRO SADDI

Presidente do Conselho do Insper Direito

SUMÁRIO

Considerandos: Sua Importância nos Contratos Civis Brasileiros

Paulo Muanis do Amaral Rocha

Breve Análise dos Contratos Firmados sob a Égide da Lei Nº 6.766/79 à Luz do Acórdão Proferido no Recurso Especial Nº648.780/RS

Carolina Mancini Barbosa

As Restrições Verticais e seus Efeitos nos Contratos de Distribuição

Ana Lucia Villela Garcia

A Boa-Fé Contratual na Aquisição de Imóvel: Due Diligence como Ferramenta para um Instrumento de Compra e Venda Incólume e Eficaz

Rafaella Cardozo Mukay

Dever Lateral de Renegociação nos Contratos de Longa Duração

Julia Pacífico Mercadante

Considerandos: Sua Importância

nos Contratos Civis Brasileiros

PAULO MUANIS DO AMARAL ROCHA

1. Introdução

Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o preâmbulo contratual denominado de considerandos ganha uma importância consideravelmente maior em relação aos contratos formados frente ao Código Civil de 1916, uma vez que, conforme demonstrado por Clovis do Couto e Silva em sua clássica obra A Obrigação como Processo¹, as circunstâncias negociais que antecedem a formação do instrumento contratual, tem relevante destaque para a interpretação da real vontade das partes, bem como a ajuda que trazem na solução de conflitos.

[Do lat. Considerandu.] S. m. 1. Cada uma das considerações ou fundamentos cuja exposição ordenada abre certos documentos, como, p. ex., leis, decretos e sentenças, e que principiam pelas palavras considerando ou atendendo. 2. Motivo, razão, argumento.².

É imperioso demonstrar, circunstanciando (historiando) os fatos concernentes ao negócio jurídico firmado, clareza aos interpretes daquele contrato; assim sendo: Qual foi o real motivo que as partes vislumbraram no momento específico da contratação? E como interrogantes secundários têm-se: Por que contrataram? O que efetivamente os uniu?

Os considerandos de um contrato servem para mostrar o que, efetivamente, uniu as partes e o que as levou a se obrigarem reciprocamente e, especificamente, quais foram os reais interesses para a formação daquele determinado vínculo contratual, pois no momento em que as partes, de comum acordo, resolvem firmar compromissos (deveres e direito) é necessário que seja demonstrado no instrumento contratual o que levou aquelas partes a contratarem e qual o espírito da contratação.

Ao estabelecer os considerandos de um contrato, as partes têm a oportunidade de delimitar/demonstrar qual foi o real envolvimento que elas tiveram, quais suas reais intenções e aonde querem chegar com esta contratação. Aqui os considerandos tem suma importância na busca de segurança jurídica dentro da esfera de atuação da autonomia privada e, também, para demonstrar a base objetiva do negócio jurídico, além de demonstrar qual a "affectio" que levou as partes a contratarem. Ou seja, qual foi a real declaração de vontade, expressa e manifestada livremente por quem quer contratar e o que, finalmente, as uniu (art. 112 do Código Civil Brasileiro³).

Os considerandos ajudam na interpretação do contrato firmado, seja pelas partes, pelo Poder Judiciário ou por soluções alternativas de conflitos e, com isso, resolver a questão – quando e se ocorrer – mais acertadamente e, por conseguinte, entregar