Feminicídio: entre sombras e leis

1.

O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

1.1.

BREVE EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA HISTÓRIA

Um retrospecto é fundamental para situar o princípio da igualdade na História e avaliar a sua evolução a partir de paradigmas. O valor igualdade tomou diferentes contornos ao longo do tempo, a percepção do era igual nem sempre correspondeu ao que era justo; e assim tal conceito foi evoluindo até chegar à concepção contemporânea que tem no Direito Internacional.

Os primeiros estudos relevantes sobre a igualdade foram-nos dados por Platão, (c. 429 – 347 a.C.) que fez a distinção entre a igualdade aritmética e a igualdade proporcional¹; enquanto a primeira se trata de fazer uma distribuição per capita, a segunda se atém à distribuição de acordo com as necessidades individuais e conforme o mérito de cada um.

Em suas obras República, Leis e Górgias, Platão sinalizava que, em sua visão, a igualdade fundamentava a democracia; e que existem tipos diferentes de igualdade – aquela determinada pela medida, peso e número, e a outra aplicada por proporção – sendo esta a mais importante².

Em um contexto em que os direitos e as obrigações eram herdados e, por isto, traçados desde o momento do nascimento, a condição social vinculava-se diretamente àquela que possuíam os ascendentes. Assim, o indivíduo que nascesse de um servo/vassalo estaria atrelado à obrigação de servir³, bem como os filhos de um senhor/suserano adquiririam os benefícios e as responsabilidades correspondentes àquela condição social.

Este tipo de ordem jurídica, como bem explicado por Reis Marques⁴, em vez de tratar a todos de forma idêntica, apoiava-se em tantas regras do agir jurídico quanto os diversos status dos sujeitos, desigualdade esta que se fazia presente tanto no Direito Público quanto Privado. O autor salienta ainda o fator determinante de divisão de classes atrelado a uma hierarquia de terras: A dependência do vassalo perante o seu suserano advém da posse de terra que lhe foi conferida em troca de um predefinido conjunto de obrigações.

Em um mundo de multiplicidade de direitos, categorias e regimes jurídicos, o Antigo Regime ostenta o melhor exemplo de ordem jurídica complexa e desordenada, sem unificação do sujeito de direito⁵.

Este critério de distribuição de direitos, também compreendido como igualdade geométrica⁶, que atribui condições sociais melhores ou piores a cada um, de acordo com a sua virtude (por sangue ou por mérito próprio), seria hoje considerado um fator de exclusão social. Tal critério de distribuição de direitos perdurou por um longo período da História, alternando-se, de tempos a tempos, o que a comunidade entendia como um valor/virtude.

Aristóteles (384 – 322 a.C.), discípulo de Platão, entendia, por sua vez, que a igualdade e a liberdade representavam os direitos mais básicos dos indivíduos em um regime democrático. Para o filósofo, a medida justa se definia pela distribuição de bens entre os membros da sociedade de acordo com a dignidade de cada um, considerando que cada indivíduo é um ser único e sem igual, não havendo como impor-lhes, igualmente, os mesmos merecimentos e direitos.⁷ Destaque-se que Aristóteles se refere apenas à igualdade distributiva, concernente aos bens recebidos, não mencionando a igualdade entre as próprias pessoas.

O direito consuetudinário medieval deixava pouco à liberdade, atrelando direitos de nascença à hierarquia; foi este o princípio basilar usado por John Locke para explicar sua visão sobre igualdade:

"Bien que j’aie dit plus haut, (...) que tous les hommes sont naturellemnt égaux, on ne peut supposer que j’aie voulu parler de toutes les formes d’égalité. L’âge, ou la vertu peuvent donner à certains une juste préséance. L’excellence des talents et des mérites peut en placer d’autres au-dessus du niveau commun. La naissance peut assujettir les uns, les alliances ou les bienfaits assujettir les autres à rendre hommage à ceux envers qui la nature, la reconnaissance, ou d’autres considérations y obligent parfois; cela n’exclut nullement l’égalité de tous les hommes du point de vue de leurs rapports mutuels de juridiction ou de domination, c’est-à-dire légalité que j’ai présentée comme caractéristique de ce dont il s’agit et qui réside, pour chaque homme, dans le droit égal d’exercer sa liberté naturelle, sans dépendre de la volonté d’aucun autre, ni de son autorité."⁸

Como se pode ver, o filósofo não negou que variados fatores sociais possam alterar o destino dos cidadãos, dispondo-os em níveis, alguns acima dos outros. No entanto, o ponto que aqui se faz principal entre suas ideias é de que existe, para cada um, um direito natural de exercer sua liberdade, sem submetê-la à vontade de outra pessoa ou autoridade.

As ideias de Locke de que os indivíduos são os sujeitos primeiros da própria liberdade, limitando ao máximo o poder do Estado, encontram eco no pensamento de Immanuel Kant, que afasta a concepção geométrica medieval e adota uma visão aritmética de igualdade, concluindo que um tratamento igualitário deve ser formal, sem estabelecer diferenciações entre os membros da comunidade.

"Cada membro desse corpo deve poder chegar a todo o grau de uma condição (que pode advir a um súdito) a que o possam levar o seu talento, a sua atividade e a sua sorte, e é preciso que os seus co-súditos não surjam como um obstáculo no seu caminho, em virtude de uma prerrogativa hereditária (como privilegiados numa certa condição) para o manterem eternamente a ele e à sua descendência numa categoria inferior a deles. (...) Não pode haver nenhum privilégio inato de um membro do corpo comum, enquanto o co-súdito sobre os outros e ninguém pode transmitir o privilégio do estado que ele possui no interior da comunidade aos seus descendentes."⁹

Até então não se verifica nenhuma referência aos direitos das mulheres – objeto central deste trabalho - e o conceito de igualdade se restringe a uma concepção abstrata e formal, em certos momentos voltado essencialmente aos fins estatais e não às características dos indivíduos, como no período do Constitucionalismo clássico¹⁰.

Como vimos até aqui, a igualdade não permeou a História como um valor intrínseco, natural e incontestável. Na medida em que está inserida entre os indivíduos e em suas comunidades, sua concepção variou de acordo com a liderança representativa e/ou as maiorias que a sustentaram. Especialmente quando estamos tratando do espaço democrático, onde comanda a força política e o poder, a igualdade não é atrelada à natureza das coisas, e, por este motivo, é um valor suscetível de oscilações.¹¹

Importa ainda distinguir dois institutos que não se confundem: o fato natural do nascimento/criação de um lado, e o fato institucional que é a titularidade de direitos. Como propôs Locke, em certas ocasiões haverá sobreposição de um fato sobre outro, a depender das condições de nascimento e das conquistas meritórias do indivíduo.

Se compararmos estes antigos critérios (utilizados para atribuir o direito à igualdade), com a compreensão que temos hoje no Direito Internacional, teremos a oportunidade de evidenciar que a acepção atual não é mais natural ou artificial que a do Antigo Regime; ela só é mais justa aos olhos contemporâneos daquilo que se classifica como igual, já que hoje o paradigma de igualdade é outro.

Podemos dizer, ainda que haja controvérsias¹² sobre este tipo de classificação, que os séculos XVII e XVIII marcaram o período dos chamados direitos de primeira geração – direito à vida, liberdade e igualdade – e tiveram, como base de todo o conhecimento, a razão.

O movimento Iluminista¹³, impulsionado principalmente pelas obras de Hobbes, Locke, Kant e Rousseau, defendia que a função do Estado era garantir a liberdade, social e pessoal, bem como pregava a tolerância religiosa e, principalmente, a igualdade jurídica.

Para a humanidade, um passo histórico. A positivação constitucional reconheceu os valores e os aspectos mais básicos para a realização do ser humano, em detrimento da lógica das necessidades coletivas que sempre beneficiaram somente determinados grupos¹⁴. Nesse momento, as normas jurídicas, religiosas e morais voltaram-se para as prioridades do indivíduo dentro da coletividade, diferentemente do modelo organicista anterior.

Essa contribuição do iluminismo francês e do humanismo renascentista¹⁵ trabalhou com uma visão antropocêntrica de sociedade e subverteu a lógica estadista anterior, fazendo com que os direitos humanos fossem legitimados e sobrepostos aos imperativos de sobrevivência da Pré-história e dos direitos dos monarcas da Antiguidade.

Podemos dizer que o período da Modernidade caracterizou-se pela relação entre Estado e cidadãos, mais distante da opressão anterior que isolava, pela opressão, soberanos e servos.

As ideias libertárias do século XVIII, foram principalmente resultado da insurgência de muitos à consolidação do absolutismo como forma de governo e imposição da religião do monarca como religião oficial do país, pela máxima cujus regio ejus religio. Os notórios abusos cometidos pelos homens da Igreja Católica inspiraram movimentos contrários, e tiveram como principal resposta os movimentos protestante e calvinista¹⁶, bem como as guerras civis religiosas que tiveram lugar nos séculos XVI e XVII.

Tantos eventos históricos de supressão de direitos, resultaram no reconhecimento das pessoas sobre os seus direitos individuais. Neste ponto, a igualdade geométrica, que dividia os cidadãos em castas e impunha privilégios em razão do nascimento, passou a ser tratada pela lei em sua forma aritmética, de maneira que todos fossem considerados como iguais.

"Todavia, o status quo, como sempre acontece, não se oferece como realidade facilmente moldável. As reformas confrontam-se fatalmente com poderosos obstáculos de natureza política. Estruturar o sistema jurídico em redor da figura simples e abstracta de um sujeito jurídico que pode ser credor, devedor, proprietário, usufrutuário é algo que colide com a complexa hierarquização de sujeitos a que há pouco nos referíamos, é algo que só poderia realizar-se através de uma revolução política de sentido liberal."¹⁷

A manutenção coesa desta dinâmica foi tarefa árdua, decerto, pois a unificação do sujeito de direito torna a lógica aristocrática, fundada em privilégios de nascença e riqueza territorial, incompatível com uma sociedade organizada por ordens igualitárias¹⁸.

A formalização jurídica da igualdade é atribuída principalmente à Revolução Francesa, que inseriu na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789¹⁹ a igualdade para todos os homens.

Não obstante todos os avanços acerca dos direitos individuais do século XVIII, o que se viu no século seguinte demandou muito mais força dos ideais revolucionários. Isto porque a consolidação do regime capitalista elevou ao nível mais alto a exploração de poucos sobre muitos, com uma acumulação de capital através de monopólios comerciais e produções em massa até então jamais vistas. As conhecidas jornadas de trabalho a que eram submetidas mulheres, idosos e crianças em condições sub-humanas, ceifaram a vida de milhares de pessoas, e culminaram em uma sociedade de miseráveis de um lado, e bem-sucedidos de outro.

A expressão jurídica escrita sobre direitos concernentes às mulheres só aparece mais tarde na História. Estes direitos, longe de estarem atrelados às concepções de igualdade horizontal e equivalente, aparecem nas codificações civis de alguns países, situando as mulheres entre os grupos considerados de menor capacidade civil como dementes, menores de idade e fracos de espírito.

Esta lógica, paternalista e opressora, tão comum ao Direito, fica nítida no exemplo do Code Civil francês de 1804, instituído por Napoleão Bonaparte, que prevê a proteção aos desarmados da vida e naturalmente fracos, demonstrando que igualitarismo jurídico e direito codificado não excluem premissas que diferenciam indivíduos por sexo, estado familiar e outros critérios²⁰.

Todavia, nem todos possuem a mesma capacidade de agir. Segundo os novos princípios, os verdadeiros protagonistas do jogo jurídico não são os estrangeiros, a mulher, as crianças ou os vagabundos. O sujeito jurídico pressuposto é o homem adulto proprietário.²¹

Tem-se desde esse tempo, de forma muito clara, quem é o indivíduo usado como paradigma ante a norma jurídica. (...) o direito codificado, devido à ideologia liberal-igualitária que lhe serve de substrato, é hostil às associações e a todas as manifestações que tenham na base um espírito de grupo (direitos de grupos humanos).²²

Partindo-se então de um arquétipo pré-determinado socialmente, de um indivíduo compreendido como tal, é preciso dizer que a igualdade positivada, é o pilar da teoria liberal clássica: promove