O Direito E A Incerteza de Suas Fontes: Um Problema em Aberto para A Dogmática Jurídica Contemporânea

10.12818/P.0304-2340.
2013vJJp299
O DIREITO E A INCERTEZA DE SUAS

FONTES: UM PROBLEMA EM ABERTO PARA A
DOGMTICA JURDICA CONTEMPORNEA
LAW AND THE UNCERTAINTY OF ITS SOURCES.
AN OPEN PROBLEM FOR CONTEMPORARY LEGAL
DOCTRINE
Thomas da Rosa de Bustamante*
RESUMO ABSTRACT
O presente trabalho busca fornecer uma
The essay attempts to provide a critical view
crtica da concepo tradicional de fontes
on the traditional conception of the sources
do direito, ligada ao positivismo jurdico.
of law, which is related to legal positivism.
Argumenta-se que essa concepo insufi-
It argues that this conception is insufficient to
ciente para capturar todas as diferentes mo-
capture all the modalities of norm-enacting
dalidades de atos produtores do direito que
acts which can be found in contemporary legal
podem ser encontrados nos sistemas jurdicos
systems. In the opinion of the author, neither
contemporneos. Na opinio do autor, nem as
the formal sources of law nor the so-called
denominadas fontes formais do direito e nem
material sources seem to be sufficient to
as denominadas fontes materiais parecem
explain the complexity of the norm-enacting
suficientes para explicar a complexidade dos
acts and to give the practical lawyer a directive
atos produtores de normas jurdicas e para dar
on the meaning and the strength of the sources
ao jurista prtico uma diretriz sobre o sentido
of law. We propose, thus, to replace these
e a fora normativa desses atos. Prope-se,
conceptions by an argumentative concept
portanto, substituir essas concepes por um
of the sources of law, which understand as
conceito argumentativo de fontes do direito,
sources all the reasons that may be deployed
que compreende como fontes quaisquer ra-
in legal discourse.
zes que podem ser empregadas no discurso
jurdico. KEYWORDS: Sources of Law. Positivism.
Formal sources. Material sources.
PALAVRAS-CHAVE: Fontes do Direito. Argumentative sources. Legal argumentation.
Positivismo. Fontes formais. Fontes materiais. Aarnio.
Fontes argumentativas. Argumentao jurdica.
Aarnio.
* Professor adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais. Honorary Lecturer

da Universidade de Aberdeen, no Reino Unido. Doutor em direito pela Pontifica
Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
E-mail: thomas_bustamante@yahoo.com.br
Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Especial: Jornadas Jurdicas Brasil-Canad, pp. 299 - 325, 2013 299
O DIREITO E A INCERTEZA DE SUAS FONTES
1. A CATEGORIA FONTES DO DIREITO COMO

EXPRESSO DO POSITIVISMO JURDICO
O perodo de ascenso do Positivismo na Europa

Continental foi tambm o perodo de construo da denominada
doutrina moderna das fontes do Direito. Como explica Ferraz
Jr., a teoria das fontes, em suas origens modernas, reporta-se
tomada de conscincia de que o Direito no essencialmente
um dado, mas uma construo elaborada no interior da cultura
humana. Ela desenvolveu-se, pois, desde o momento em que a
Cincia Jurdica percebe seu objeto (o Direito) como um produto
cultural, e no mais como um dado da Natureza ou sagrado1.
Para entender como as idias polticas e os movimentos histricos
do final do sculo XVIII e do incio do sculo XIX repercutiram
no Direito, pode-se comparar a doutrina das fontes do Direito no
Estado Pr-Moderno e no Estado Moderno. A seguinte passagem
de Lus Roberto Barroso referindo-se a Luigi Ferrajoli parece
expressar adequadamente o processo histrico a que estou a me
referir:
No Estado Pr-Moderno, a formao do Direito no era legislativa,
mas jurisprudencial e doutrinria. No havia um sistema unitrio
e formal de fontes, mas uma multiplicidade de ordenamentos,
provenientes de instituies concorrentes: o Imprio, a Igreja, o
Prncipe, os Feudos, os Municpios e as Corporaes. O direito
comum era assegurado pelo desenvolvimento e atualizao
da velha tradio romanstica e tinha sua validade fundada na
intrnseca racionalidade ou na justia do seu contedo. Veritas,
non auctoritas facit legem a frmula que expressa o fundamento
jusnaturalista de validade do direito pr-moderno (...).
O Estado de Direito Moderno, assinala ainda Ferrajoli, nasce sob
a forma de Estado Legislativo de Direito. Graas ao princpio da
legalidade e s codificaes que lhe deram realizao, uma norma
jurdica no vlida por ser justa, mas por haver sido posta por
uma autoridade dotada de competncia normativa. Auctoritas, non
1 Ferraz Jr., 2003, p. 223.
300 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Especial: Jornadas Jurdicas Brasil-Canad, pp. 299 - 325, 2013
Thomas da Rosa de Bustamante
veritas facit legem: este o princpio convencional do Positivismo

Jurdico. Com a afirmao do princpio da legalidade como norma
de reconhecimento do Direito existente, a Cincia Jurdica deixa de
ser uma Cincia imediatamente normativa para converter-se em uma
disciplina cognoscitiva, explicativa do direito positivo, autnomo
e separado em relao a ela. A jurisdio, por sua vez, deixa de ser
produo jurisprudencial do Direito e se submete lei como nica
fonte de legitimao2.
Portanto, a teoria das fontes do Direito, tal como ns a

conhecemos hoje pelo menos como nos ainda transmitida
pela maioria dos juristas tericos uma herana do Positivismo
Jurdico do sculo XIX. Mais que isso, uma doutrina que
expressa o pensamento liberal que predominava no contexto
histrico em que ela foi formada. Como explica Prieto Sanchs,
segundo esta concepo de fontes [concepo do Positivismo
continental clssico], na realidade somente existiria um modo
de produo jurdica, a lei, sendo as demais meras fontes de
conhecimento, sempre subsidirias. Naturalmente, este postulado
tinha um forte sentido poltico: de um lado, a lei a forma de
expresso do Direito do Estado e o Estado Liberal levar at as
ltimas conseqncias o processo de unificao jurdica iniciado
pelo Absolutismo. De outro, a lei encarna tambm a vontade do
rgo que, dentro do Estado, representa a soberania3.
Nesse sentido, Ollero considera a teoria das fontes do

Direito como expresso de uma determinada ideologia acerca
da relao entre os valores justia e segurana que poderia
ser encontrada nos Cdigos continentais do sculo XIX4.
Todos os problemas tericos desse tipo de Positivismo
manifestam-se tambm na teoria ainda predominante sobre as
fontes do Direito. Um desses problemas o do essencialismo.
Como relata Guibourg, a palavra fonte sugere claramente
2 Barroso, 2007, p. 204-205, notas 4 e 6.

3 Prieto Sanchs, 1999, p. 34.
4 Ollero, 2005, p. 19.
que h um elemento de uma nica natureza, o Direito, e que ele

flui de origens diferentes, mas sempre com a mesma composio
qumica, como a gua que vem das correntes do subsolo5. Veja-se
que por trs da prpria noo de fontes, pelo menos no sentido
positivista a que estamos habituados, se esconde o pressuposto
de que invariavelmente deve haver um nico conceito de Direito
que pode ser vislumbrado da perspectiva do observador e de
que seus atos de produo podem ser claramente identificados,
bastando a referncia a estes ltimos para que surja, sempre da
mesma maneira, uma norma jurdica. As fontes do Direito so
normalmente descritas, portanto, como se fossem condies
necessrias e suficientes para a criao do Direito.
2. AS DUAS INTERPRETAES TRADICIONAIS DO

CONCEITO DE FONTE DO DIREITO
A doutrina tradicional distingue dois sentidos principais

em que a expresso fonte do direito pode ser entendida.
Primeiramente, pode-se falar em uma concepo material de
fontes do Direito. Nesse sentido, as fontes so os motivos ou
razes que determinam o contedo do direito positivo6, ou seja,
qualquer ato ou fato que gere normas jurdicas7. Esta concepo
ampla o suficiente para abarcar tanto os fatos sociais, polticos
e econmicos que influenciam a produo do Direito quanto as
idias e os valores que constituem motivos para a legislao, como
a justia, a eqidade e a segurana8. As fontes, nessa primeira
concepo, nunca so atos jurdicos, mas eventos ou fatos pr-
jurdicos que podem contar como uma causa uma causa social
para o nascimento de uma norma jurdica.
5 Guibourg, 2000, p. 177.

6 Guibourg, 2000, p. 177.
7 Guastini, 1996-a, p. 62.
8 Guibourg, 2000, p. 191
Em segundo lugar, pode-se falar de uma concepo formal

de fontes do Direito. Aqui, fonte significa qualquer ato ou fato
no meramente produtor de normas, mas legalmente autorizado
a produzir normas, qualquer que seja o contedo ou o resultado
delas9. Nessa segunda concepo a palavra fonte refere-se
no mais aos motivos da legislao, mas s condutas e aos
procedimentos que formalmente produzem normas jurdicas10.
Aqui, busca-se englobar qualquer ato ou fato jurdico cujo
resultado a criao de normas11. H singelas variaes entre
os tericos do Direito quando eles se debruam sobre as fontes
formais. Uns fazem referncia aos processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurdicas se positivam com legtima
fora obrigatria12; outros, mais alinhados teoria jurdica de
Kelsen, s normas positivas, de qualquer tipo, que podem ser
invocadas por um rgo como fundamento de validade da norma
que [esse rgo] estatui13. Sem embargo, independentemente
dessas pequenas divergncias tericas, a noo formal de fontes
do Direito apresenta sempre uma estrutura auto-referencial:
apenas atos, fatos, procedimentos ou normas juridicamente
institucionalizados que podem gerar normas jurdicas. Como
recentemente sintetizou um importante terico positivista da
atualidade: Aprendemos com Kelsen que o Direito regula a sua
prpria criao14.
9 Guastini, 1996-a, p. 66
10 Guibourg, 2000, p. 177.
11 Aguill Regla, 2000, p. 51.
12 Reale, 2002, p. 140.
13 Vernengo, 1995, p. 329.
14 Guastini, 2007, p. 305.
3. ALGUMAS CONSIDERAES CRTICAS SOBRE A

INSUFICINCIA DAS ACEPES POSITIVISTAS DAS
FONTES DO DIREITO
No obstante o esforo dos positivistas para identificar

com clareza as fontes do direito, parece-nos que nenhuma das
duas concepes tradicionais adequada para uma teoria jurdica
que pretenda ser capaz de entender a fora das fontes do direito
na argumentao jurdica e os modos por meio dos quais essas
fontes interagem com as demais razes que podem eventualmente
ser empregadas como fundamento de uma deciso judicial.
Ademais, este tipo de teoria parece artificialmente presumir que
as questes problemticas na argumentao jurdica se resumem
a identificar as normas que provm das denominadas fontes
do direito, como se a reconduo de uma norma a uma fonte
especfica do direito resolvesse definitivamente a questo de saber
se esta norma juridicamente vinculante no caso concreto. Uma
teoria jurdica que pretenda ser relevante para a prtica, a fim
de esclarecer os fatores que determinam o peso dos argumentos
jurdicos em cada caso concreto, deve superar as deficincias
do Positivismo, e em especial sua insuficincia em fixar critrios
para entender qual tipo de argumentos e razes deve contar na
justificao de uma deciso jurdica. O Positivismo pressupe
um fosso entre o Direito e a Moral que no existe na prtica da
argumentao jurdica. Argumentos morais desempenham um
papel decisivo na atividade de aplicao do Direito, de modo
que os discursos jurdico e moral podem ser concebidos como
fragmentos de um nico discurso prtico, e no como formas
independentes de argumentao. esse o ncleo da tese alexyana
do caso especial, segundo a qual o direito um tipo especfico
de discurso prtico, cuja principal caracterstica a presena de
razes de autoridade que constituem um limite formal discusso
acerca do que se deve fazer em um caso concreto.
Uma concepo adequada de fontes do Direito deve

oferecer ao menos um ponto de partida para uma resposta
questo que MacCormick denominou de problema do
Positivismo: uma concepo positivista falha porque no
responde indagao, que pode ser levantada internamente
pelos aplicadores do Direito, sobre se, no caso concreto, se deve,
ou no, considerar uma deciso justificada pelo s fato de ela
se fundamentar em fontes do direito formalmente tidas como
vlidas.15
A partir do momento em que compreendemos que o
Direito no tem apenas um aspecto real no apenas um
conjunto de normas positivas autoritariamente estabelecidas ,
mas tambm um lado ideal a pretenso de estar ditando uma
deciso correta, uma norma individual moralmente justificada
, e a partir do momento em que observamos que na prtica o
juiz deve combinar ambos os elementos, ou seja, otimizar esses
dois aspectos, para o fim de cumprir a pretenso de correo
levantada no discurso jurdico16, fica claro que a concepo
formal de fontes do Direito apesar de dominante no discurso
dos tericos do Direito em geral17 no constitui uma descrio
adequada da atividade dos participantes no discurso jurdico.
O Direito no um objeto esttico e invarivel, que sempre
tem a mesma estrutura qumica, como a gua. Ele no pode ser
15 Como explica MacCormick em um de seus fragmentos mais crticos ao positivismo,

Uma descrio positivista do sistema tal como ele opera no pode responder a um
tipo particular de questo que pode ser formulada internamente em um sistema
jurdico: a questo que pode ser formulada diante de um juiz, em um caso difcil,
da seguinte maneira: Por que ns devemos tratar todas as decises alcanadas
em conformidade com uma regra vlida segundo nosso critrio de validade como
suficientemente justificadas?, e esta uma questo que pode, e de tempos em tempos
, levantada. Ademais, o positivismo no consegue tambm responder questo
formulada pelos juzes ainda mais frequentemente: Como ns devemos justificar as
decises concernentes interpretao e aplicao de nossos critrios de validade?
(MacCormick, 1978, p. 63).
16 Alexy 1997-a; 1999.
17 v.g., Vernengo, 1995; Reale, 2002; Guastini 1996-a.
completamente entendido a partir da perspectiva do observador.

Apenas os que participam no discurso jurdico podem discutir
racionalmente acerca do contedo de suas normas. O contedo do
Direito no algo previamente dado em normas inequvocas, algo
para ser descoberto, mas uma prtica construtiva e interpretativa
de formao de significados por meio da argumentao. A prtica
do Direito uma prtica comunicativa, ou seja, um processo de
troca de atos de fala que geram sentido para os textos normativos.
Os atos de fala dos juristas devem ser entendidos de modo que
o significado [gradualmente] gravado no resultado de qualquer
discurso jurdico18 e pode ser revisitado e s vezes revisto em
uma futura situao argumentativa.
Portanto, nem as concepes formais nem as concepes
materiais de fontes do Direito so apropriadas. A concepo
formal insuficiente porque nem todas as razes que contam no
discurso jurdico derivam de um ato normativo institucionalmente
regulado; e a concepo material insuficiente porque no h uma
causalidade ou implicao estrita entre os fatores extrajurdicos
que geram o Direito e o contedo das decises individuais que
resultam da sua aplicao. O Direito algo construdo por meio
de uma prtica social, no um mero reflexo de uma lei natural
(como um platonista iria sustentar) ou uma mera superestrutura
imposta por uma classe dominante (como um marxista iria
sugerir).
4. AS FONTES COMO RAZES: UMA REINTERPRETA-

O DA NOO DE FONTES DO DIREITO
Mas como, ento, podemos construir uma teoria adequada

das fontes do Direito?
O recente debate entre Riccardo Guastini e Robert
Shiner mostra-nos diferentes estratgias para tentar encontrar
18 Viola, 1996, p. 185.
um conceito adequado. De um lado, Guastini pretende seguir

a mesma estratgia que a doutrina juspositivista tem adotado
desde o advento do Estado Moderno, ou seja, pretende partir
de uma concepo terica geral sobre o Direito que seja
independente da forma como a produo do Direito seja na
realidade regulada em diferentes sistemas jurdicos19 e, a
partir dessa idia sobre o Direito em geral, formular uma teoria
geral formal, estrutural das suas fontes20. De outro lado,
Shiner adota uma metodologia inversa. Ao invs de partir de um
conceito geral de Direito, para dele extrair uma teoria das fontes
ou, na sua terminologia, ao invs de proceder de cima para
baixo (top-down) , Shiner pretende partir de baixo para cima
(bottom up): No podemos presumir de incio o Positivismo
Jurdico, ou a teoria do direito natural, ou o Realismo Jurdico,
ou qualquer outra teoria geral do Direito, e depois aplic-la s
instituies jurdicas e teoria das fontes do Direito. Ns temos
de deixar esse tipo de teorias abstratas [high-level theory] de lado
e, em primeiro lugar, observar como os sistemas jurdicos de fato
operam com a noo de fontes autoritativas do Direito21.
Shiner busca, com esse mtodo explica Rotolo22 ,
reconstruir racionalmente as prticas jurdicas nas suas
operaes concretas, para a partir da elaborar sua concepo
de fontes do Direito. Com esse mtodo ele logra delimitar o que
denominou fontes do Direito estritamente institucionalizadas,
ou seja, as fontes que podem ser diretamente identificadas como
tais na prtica jurdica23. Nas prprias palavras de Shiner:
19 Guastini, 2007, p. 304.

20 Rotolo, 2007, p. 326.
21 Shiner 2005, p. 220.
22 Rotolo, 2007, p. 327.
23 Rotolo, 2007, p. 327.
Uma lei, ou uma regra jurdica [a law, or a law-like rule], tem uma
fonte estritamente institucionalizada apenas no caso seguinte: (i)
as condies de existncia da lei, ou da regra jurdica, constitui
uma parte das atividades bsicas de uma instituio jurdica; e (ii)
a justificao contextualmente suficiente, ou a fora normativa
sistmica ou local da lei, ou regra jurdica, deriva inteiramente da
satisfao dessas condies de existncia.
A clusula (i) busca capturar a idia de fonte de uma regra, e a
clusula (ii) a fora do qualificativo estritamente24.
Para Shiner, ao lado das fontes estritamente institucio-

nalizadas, haveria ainda as fontes quase-institucionalizadas
e as fontes sociais25. E todas poderiam ser encontradas pelo
jurista a partir do seu mtodo emprico-indutivo.
Acredito, no entanto, que no debate entre o professor
canadense (Shiner) e o italiano (Guastini) nenhuma das partes
consegue sair vitoriosa: nenhum dos dois consegue estabelecer
uma teoria das fontes do Direito que seja realmente frutfera para
a prtica jurdica. Ambos permanecem excessivamente presos
metodologia do Positivismo e subestimam a funo normativa da
teoria jurdica, isto , a funo de propor parmetros, diretivas,
metanormas e modelos de deciso para auxiliar o jurista prtico
na justificao de suas decises. Com efeito, no se pode justificar
uma deciso seno por meio da construo de uma teoria que
enuncie as razes em que esta se apia. Como explica Aarnio:
Conceitos tericos, ou, mais geralmente, a disciplina geral do
Direito, pertencem caixa de ferramentas de todos os juristas.
At o mais prtico dos juristas tem de utilizar os conceitos
bsicos do Direito em seu trabalho. Ningum pode solucionar um
problema de responsabilidade por danos sem utilizar os conceitos
de causalidade e adequao. Portanto, se algum evita conceitos
24 Shiner, 2005, p. 3.
25 Shiner, 2007, p. 311.
tericos pela porta da frente, eles imediatamente penetram pela

porta dos fundos. No h jurisdio sem teoria26.
A teoria jurdica tem, ela prpria, uma relevncia
normativa que no pode ser negligenciada na atividade de
aplicao judicial do Direito. O mesmo vale para a teoria das
fontes do Direito, como um de seus departamentos.
Na teoria das fontes do Direito esboada por Guastini
privilegia-se o aspecto analtico da teoria jurdica em detrimento
de todos os outros. O terico parte de um conceito predeterminado
de Direito o conceito positivista: auctoritas, non veritas facit
legem e, com base em um trabalho meramente dedutivo, tenta
enumerar os fatos e atos jurdicos capazes de gerar, com base em
critrios intra-sistemticos de validez, normas jurdicas vlidas.
Na teoria de Shiner, por sua vez, adota-se uma perspectiva
emprica. Cabe ao terico, ento, observar os elementos que, de
fato, geram normas jurdicas vlidas em um dado ordenamento
jurdico. por essa razo essa referibilidade a um dado direito
positivo que Shiner no consegue elaborar uma teoria geral
das fontes do Direito27.
Uma comparao entre a concepo defendida por
Guastini e a sustentada por Shiner revela que a primeira est
prxima do normativismo kelseniano e a segunda do Realismo
norte-americano. Ambas compartilham os postulados positivistas
da neutralidade e da separao radical e intransponvel entre ser e
dever-ser, bem como acreditam que a teoria das fontes do Direito
deve ser apenas uma teoria descritiva. No transcendem, portanto,
os limites do pensamento jurdico positivista. Uma teoria das
fontes do Direito adequada concepo ps-positivista28 nos
26 Aarnio 1999:10 (sem destaque no original).

27 Guastini, 2007; Shiner, 2007; Rotolo, 2007.
28 Embora a categoria ps-positivismo possa ser interpretada em diferentes sentidos,
aqui se utiliza a expresso em uma concepo bem especfica. Em linhas gerais,
entendemos por ps-positivismo o tipo de teoria do direito que no se contenta com
uma descrio do Direito positivo a partir da perspectiva do observador imparcial ou,
parece mais adequada no deve proceder nem de cima nem

de baixo, no deve ser nem exclusivamente analtica nem
exclusivamente emprica, mas deve se voltar para a frente ou
para o futuro, com o fim de determinar a importncia das fontes
do Direito na argumentao jurdica.
melhor adotarmos, portanto, um conceito argumentativo
de fontes do Direito, como o de Aulis Aarnio, para quem se deve
utilizar a referida locuo para toda razo que de acordo com
as regras geralmente aceitas na comunidade jurdica pode ser
usada como base justificatria da interpretao jurdica29. Esse
um conceito de fontes do Direito que no se refere s causas
da atividade interpretativa, mas s razes que so utilizadas para
no dizer de Hart, a partir do ponto de vista externo. Uma teoria do direito adequada
deve ser capaz de formular respostas para as indagaes que so formuladas pelos
prprios usurios da teoria, quando refletem acerca do conceito de direito a partir
do ponto de vista interno. Quando consideram os problemas fundamentais da teoria
do direito a partir do ponto de vista interno, os juristas no se contentam mais em
descrever um fato social que se encontra no passado; pelo contrrio, eles buscam
encontrar uma justificao adequada para as pretenses de juridicidade que eles
pretendem fundamentar em suas argumentaes. justamente neste momento que o
positivismo, enquanto teoria geral do direito, se mostra inadequado, pois ele despreza
a dimenso argumentativa ou reflexiva do direito e concebe o sistema jurdico como
um conjunto previamente dado de normas jurdicas que podem ser inteiramente
identificadas a partir da referncia a suas fontes. Como salienta Raz (1994, p. 210),
para os positivistas todo o direito est baseado em certas fontes (all law is source-
based). Isso implica, a meu ver, que a tese central do positivismo j no mais a
tese da separabilidade entre o direito e a moral, mas a tese das fontes sociais, isto ,
a tese de que basta se identificar uma fonte jurdica para se identificar o Direito.
Por ps-positivismo, portanto, entendemos todas as teorias que no se contentam
com a tese das fontes sociais do direito, e que se preocupam fundamentalmente com
o carter argumentativo do Direito, vendo o contedo das normas jurdicas mais
como o resultado de uma argumentao a partir dos materiais emanados dos rgos
dotados de competncias para criar normas jurdicas gerais do que como uma simples
deciso ou um simples fato social.
29 Aarnio, 1991, p. 123. Ao lado desse conceito amplo de fontes do Direito, Peczenik
prope tambm um conceito mais estrito: Todas as razes jurdicas so fontes do
Direito no seu sentido mais amplo. Todos os textos, prticas etc. que um jurista est
obrigado a, deve ou pode proferir como razes de autoridade so fontes do Direito em
um sentido estrito, adotado neste trabalho (Peczenik, 1989, p. 318). O conceito mais
amplo, no entanto, parece mais adequado, na medida em que na argumentao jurdica
as razes que contam para decidir casos prticos no se limitam necessariamente s
razes de autoridade. No apenas as razes que possam ser empregadas como razes
justificar certa interpretao30 [ibidem]. um conceito que

considero mais adequado para entender o raciocnio jurdico,
porque ele abandona a perspectiva do observador (ponto de
vista externo) adotada tanto pelas concepes tradicionalistas
(que distinguem entre fontes formais e fontes materiais) quanto
pelas concepes positivistas mais contemporneas, como as de
Guastini e Shiner e adota um conceito argumentativo mais
adequado ao contexto de justificao das decises jurdicas, ou
seja, ao contexto discursivo onde os participantes sustentam
pretenses de validade de normas jurdicas individuais que eles
pretendem vindicar no caso concreto. Aarnio aproxima-se muito
mais, portanto, de uma resposta questo a que MacCormick
se referiu como um dos problemas do Positivismo. Todas as
razes/fontes do Direito (ou da deciso jurdica) potencialmente
relevantes devem ser ponderadas para se determinar o sentido
da norma jurdica concreta.
Como se percebe, adota-se uma concepo de fontes do
Direito em que a locuo entendida no sentido de fontes no de
regras jurdicas gerais, mas do conjunto de prescries tanto
gerais como individuais que compem o Direito. Uma norma
individual, no sentido de Kelsen, e uma norma adscrita, no
sentido de Alexy31, constituem tambm Direito para fins de se
de autoridade podem contar como fontes do Direito. claro que isso no impede que
os argumentos institucionais tenham um peso diferenciado e uma prioridade prima
facie no discurso jurdico (Alexy, 1995; vila 2001), mas um conceito argumentativo
de fontes no pode excluir qualquer razo que possa ser utilizada como justificao
de uma deciso jurdica.
30 Aarnio, 1991, 123.
31 Na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, vislumbra-se uma estrutura escalonada de
normas jurdicas que se apresentam como um sistema dotado de um aspecto dinmico,
dizer, um sistema onde as normas inferiores no so meramente deduzidas das
normas superiores que lhes servem de fundamento, mas produzidas em conformidade
com estas. Em um sistema dinmico como o de Kelsen, todo ato de aplicao de
uma norma geral, de nvel superior, implica a produo de uma norma individual
que especifica as condies de aplicao da norma anterior ao caso concreto. A este
determinar as suas fontes.32

Podemos, por conseguinte, considerar as decises judi-
ciais como normas de carter especialmente concreto e os
precedentes judiciais, por exemplo, como uma das espcies de
fontes dessas normas.
Se esse conceito argumentativo de fontes for adotado, pode
haver diferentes graus de vinculatividade dos materiais que os
juristas utilizam na justificao de suas decises, dependendo da
aceitabilidade racional e da institucionalizao desses materiais.
Nesse ponto, a concepo de fontes que ora se defende parece
se aproximar do Realismo Jurdico de Alf Ross. Para este jurista:
De acordo com o ponto de vista tradicional, afirmar que o Direito
vige ou vale atribuir-lhe uma qualidade irredutvel derivada
de princpios a priori ou postulada como um pr-requisito do
conhecimento jurdico. A validade de uma norma particular
derivada da norma superior de acordo com a qual foi criada em
ltima instncia, do direito natural ou de uma hiptese inicial
pressuposta ou norma bsica. Com tais premissas, obviamente, o
conceito de validade tem que ser absoluto: uma regra jurdica vale
ou no vale. (...). Em verdade, a assero de que uma regra Direito
vigente altamente relativa. Pode-se tambm dizer que uma regra
pode ser Direito vigente num maior ou menor grau, o que varia
com o grau de probabilidade mediante o qual podemos predizer
que ser aplicada33.
processo de especificao e determinao semntica das normas jurdicas Kelsen

denomina individualizao do Direito (Ver, alm da obra de Kelsen, Bustamante,
2011, onde h outras referncias). Na teoria de Robert Alexy, por sua vez, fala-se
em normas adscritas ou, na traduo ao portugus de Virglio Afonso da Silva, em
normas atribudas para fazer referncia a normas que no se identificam com as
normas de direitos fundamentais diretamente estatudas na Constituio, mas que
so criadas pela jurisprudncia para eliminar a indeterminao semntica e estrutural
das normas que se inferem diretamente das disposies constitucionais. Uma norma
adscrita, segundo Alexy, uma norma de direito fundamental quando puder ser
corretamente fundamentada a partir das disposies constitucionais, constituindo-se
em uma norma cujo cumprimento necessrio para garantir a eficcia do prprio
direito fundamental que serviu de fundamento para a sua adscrio (ver: Alexy, 2007).
32 V., sobre essa relativa ambigidade da palavra Direito na locuo
fontes do Direito, Guastini (2007, p. 304).
33 Ross 2003:70.
H certa semelhana, mas no identidade, entre as

afirmaes de Ross e os pontos de vista que ora defendo. No
obstante, no considero correto definir a vigncia ou validade
de uma norma jurdica como a probabilidade de esta vir a ser
aplicada pelos juzes para decidir casos concretos. Com efeito,
contra as pretenses do Realismo Jurdico, a validade de uma
norma jurdica sua pertinncia a uma ordem jurdica concreta
pode ser mais bem aferida segundo um critrio formal como
a regra de reconhecimento hartiana (embora, talvez, se possa
cogitar de certos limites a esse critrio). A partir do momento
em que distinguimos a justificao de uma norma jurdica isto
, a demonstrao de sua validade da sua aplicao a um caso
concreto isto , a demonstrao de sua adequabilidade para
solucionar um problema concreto34 , fica claro que, na realidade,
a questo da validade de uma norma jurdica pode ser
respondida com a adoo de um sim ou um no em face das
pretenses de validade normativa afirmadas pelos participantes
do discurso jurdico. Ou aceitamos uma norma jurdica como
justificada, ou temos esta norma como no integrada ao sistema
jurdico em questo. Tertium non datur.35
Por outro lado, as fontes do Direito tal como as
entendemos podem ter graus diferentes de vinculatividade.36 Os
materiais normativos utilizados pelos participantes do discurso
jurdico como supedneo para as pretenses de validade normativa
que eles formulam no tm necessariamente um valor ou nulo ou
absoluto nos discursos de justificao normativa. So possveis,
34 Gnther, 1993.
35 .Com essa afirmao no estamos, porm, vendo o raciocnio jurdico como uma mera
aplicao absoluta de normas gerais. sempre possvel, em um discurso de aplicao,
reconhecer uma norma como vlida mas afastar sua incidncia sobre o caso concreto.
Ver, sobre o tema dos discursos de aplicao: Gnther, 1993.
36 Validade (pertinncia ao ordenamento jurdico) e vinculatividade (fora) so, portanto,
atributos diferentes das normas jurdicas, que precisam ser claramente diferenciados.
sim, graus intermedirios. Nesse sentido, Peczenik37 e Aarnio38

propem classificar as fontes do Direito em trs categorias: must-
sources; should-sources e may-sources39. O primeiro grupo, das
fontes obrigatrias em sentido forte (must-sources), compreende
os materiais normativos com mais alto teor de normatividade em
determinado sistema jurdico. Numa palavra, h uma obrigao
de se obedecer referida fonte do Direito40. O segundo, fontes
obrigatrias em sentido frgil (should-sources), consiste naquelas
[fontes] que devem normalmente ser seguidas na interpretao,
ou seja, so as fontes em relao s quais o intrprete tem apenas
uma obrigao frgil de obedincia41. Por ltimo, o grupo das
fontes permitidas (may-sources) formado por aquelas a que um
aplicador do Direito pode se referir na argumentao jurdica. O
intrprete no tem nem uma obrigao forte nem uma obrigao
frgil de observ-las42. V-se, portanto, que as diferentes fontes
do Direito tero diferentes pesos na soluo de casos concretos.
Nos discursos de justificao de normas jurdicas
contam diferentes tipos de fontes obrigatrias em sentido forte,
obrigatrias em sentido frgil e permitidas. O peso concreto
dessas fontes, portanto, vai depender da sua ponderao concreta
pelo aplicador do Direito.
Mas a fora em si mesma (ou grau de vinculatividade)
no o nico critrio para classificar as fontes do Direito. Podem
contar como razes para normas jurdicas tanto razes dotadas
de autoridade (authority reasons) como razes substantivas
ou materiais (substantive reasons). As primeiras valem porque
37 Peczenik, 1989.
38 Aarnio, 1991.
39 Peczenik 1989, p. 319-321.
40 Aarnio, 1991, p. 135.
41 Aarnio, 1991, p. 136.
42 Aarnio, 1991, p. 137.
tm na sociedade uma posio que pode ser qualificada de

institucional43, ao passo que as ltimas integram o contexto
de justificao em virtude de sua importncia material
(substancial)44. O eventual embate entre fontes jurdicas
substanciais e dotadas de autoridade coincide com a tenso entre
facticidade e validade, isto , entre a positividade do direito e
a sua justificabilidade racional. A primazia de umas ou outras
no pode ser resolvida de forma absoluta: ambas so igualmente
necessrias no pensamento jurdico45.
Com base nessas duas classificaes, Aarnio46 chega
a elaborar um quadro geral das fontes do Direito no sistema
jurdico finlands, que pode, como regra geral, ser estendido a
outros sistemas jurdicos da tradio do civil law:
43 Aarnio, 1991, p. 138.

44 Aarnio, 1991, p. 138.
45 Peczenik, 1989, p. 117.
46 Aarnio, 1991, p. 139.
FONTES JURDICAS
Fragilmente
Fortemente Fontes
vinculantes
vinculantes permitidas
(should-
(must-sources) (may-sources)
sources)
Justificao Travaux
Dogmtica
dotada de prparatoires
jurdica
autoridade
Textos legais
(fontes do Decises
Direito
Direito dotadas judiciais
estrangeiro etc.
de autoridade) (precedentes)
Princpios
Justificao
gerais do
substancial ou
Direito,
material
Costumes princpios
(fontes no-
morais,
estritamente
argumentos
autoritativas)
prticos
Uma leitura desse quadro sugere que, ceteris paribus,

quanto mais elevada e esquerda se situe determinada fonte do
Direito, mais chances ela tem de prevalecer em um discurso de
justificao de normas jurdicas em geral.
Como se pode perceber, esta classificao geral das fontes
do direito tem algumas vantagens sobre a percepo tradicional
das denominadas fontes formais. Primeiramente, ela capaz de
reconhecer a importncia de fontes no estritamente autoritativas,
que gozam de certa capacidade normogentica independentemente
de seu reconhecimento institucional pela ordem jurdica. Com
efeito, argumentos prticos gerais, argumentos derivados dos
princpios gerais do direito e argumentos morais tm lugar no
discurso jurdico ainda que no tenham sido previstos no texto de
documentos jurdicos dotados de autoridade, como leis, decretos,

atos administrativos ou precedentes judiciais. Ainda que, ceteres
paribus, eles tenham um peso comparativamente menor, quando
comparado ao das razes estritamente autoritativas, que emanam
dos canais institucionais de produo normativa, seria uma
descrio inadequada e empobrecida da prtica jurdica imaginar
que essas razes tivessem necessariamente excludas do discurso
jurdico, na medida em que os prprios aplicadores do Direito
positivo tendem a reconhecer tais razes como juridicamente
vinculantes e como fatores decisivos para a interpretao do
Direito. Em segundo lugar, esta tipificao parece finalmente
encontrar uma soluo para o problema de certas fontes do
direito que no se amoldam definio positivista de fontes
formais, mas so comumente reconhecidas como juridicamente
obrigatrias e decisivas, como o caso dos costumes. Em terceiro
lugar, ela capaz de explicar o peso da dogmtica jurdica e
de outros fatores anlogos, como o Direito estrangeiro, na
argumentao jurdica concreta. Com efeito, embora tenham
algum grau de institucionalidade, essas fontes do Direito no
so capazes de produzir per se normas cogentes e obrigatrias
em sentido forte, mas sem dvida alguma podem funcionar
como um argumento adicional para tanto ou como um critrio
fundamental para o desenvolvimento judicial do Direito e para
a interpretao jurdica nos casos controvertidos.
Acima de tudo, a definio de Aarnio de fontes
argumentativas rompe de vez com o essencialismo positivista,
segundo a qual todo o direito deveria ser encontrado em certas
fontes, de modo que o sistema jurdico seria apenas um dado
ou um fato social que se encontra no passado. A concepo
argumentativa de fontes do Direito tem ao menos a vantagem de
reconhecer que o sistema jurdico necessariamente reflexivo, na
medida em que seu contedo s completamente compreensvel
se se adotar um construtivismo jurdico segundo o qual o sentido
das normas jurdicas s dado no momento de sua aplicao,
ao cabo de um processo hermenutico em que paulatinamente

construda a compreenso dos objetos jurdicos.
5. AS FONTES JURDICAS E O PROBLEMA DO

PRECEDENTE JUDICIAL
Podemos concluir, portanto, que a proposta apresentada

na seo anterior, se entendida como um panorama superficial,
suficiente para uma primeira aproximao do Direito,
definitivamente plausvel. No obstante, a partir do momento em
que passamos a analisar alguns problemas mais especficos, como
o dos precedentes judiciais, verificamos que classific-los como
fragilmente vinculantes no mnimo insuficiente. O exemplo do
precedente merece ateno especial, portanto, porque pelo visto
a expresso precedente ambgua o suficiente para abarcar
fontes do direito que se encaixam em quaisquer dos nveis ou
classes de fontes especificadas no quadro esquemtico de Aarnio.
A fora dos precedentes encontra fundamento tanto em
razes morais como em razes institucionais em sentido estrito.
Entre as primeiras cito o princpio da universalizabilidade
que est impregnado na filosofia prtica a partir do imperativo
categrico de Kant , e entre as ltimas podem ser citadas tanto
normas positivas que dispem sobre a fora do precedente quanto
a obrigao de levar em conta os precedentes, que decorre da
prpria estrutura escalonada do sistema jurdico (e em especial
dos mecanismos de uniformizao de jurisprudncia e soluo
de divergncia jurisprudencial que esto institucionalizados em
cada sistema jurdico)47.
47 Sobre os fatores institucionais e extra-institucionais que influem sobre

o precedente judicial no Direito brasileiro, ver, entre outros, Bustamante
(2007). Sobre a relao entre o princpio kantiano da universalizabilidade
e o precedente judicial ver, entre outros, Gascn Abelln (1993) e Moral
Soriano (2002).
Ademais, um estudo jurdico-comparativo revela que nos

sistemas jurdicos contemporneos encontrado um universo
muito mais rico de variveis que influem sobre a fora do
precedente na argumentao jurdica. Peczenik, por exemplo,
sintetizando as concluses de um grupo composto por alguns
dos maiores juristas da atualidade, sistematizou as seguintes
variaes no grau de vinculatividade dos precedentes judiciais:
(1) Vinculatividade formal (formal bindingness) um julgamento
que no respeite a vinculatividade do precedente no est conforme
ao Direito e, portanto, deve ser revertido em apelao.
Diferenciar:
(a) vinculatividade formal no submetida a overruling (i)
estritamente vinculante (strictly binding), quando deve ser
aplicado em qualquer caso; (ii) vinculante pro tanto (defeasibly
binding), quando deve ser aplicado em todos os casos, a no ser
que se apliquem razes excepcionais (excees podem estar bem
definidas ou no);
(b) vinculatividade formal (com ou sem excees) que est
submetida a overruling ou modificao.
(2) No formalmente vinculante mas dotado de fora (Not

formally binding but having a force) quando um julgamento que
no respeite a fora do precedente, embora conforme ao Direito,
est sujeito a crticas por essa razo, e pode ser revertido por isso.
Diferenciar:
(a) fora supervel (defeasible force) deve ser aplicado a no ser
que excees entrem em ao (excees podem ou no estar bem
definidas);
(b) outweighable force deve ser aplicado a no ser que razes
concorrentes se apliquem.
(3) No formalmente vinculantes e despidos de fora jurdica

(tal como definido em 2), mas dando suporte adicional deciso
(Not formally binding and not having force (as defined in 2) but
providing further support) um julgamento em que falta meno ao
precedente ainda conforme ao Direito e pode ainda ser justificado,
mas no to bem justificado quando iria estar se o precedente tivesse
sido invocado, por exemplo, para mostrar que a deciso alcanada
se harmoniza com o precedente.
(4) Valor meramente ilustrativo (mere illustrativeness or other

value)48.
Esse modelo, no entanto, peca por fazer distines em

exagero e incluir classes de eficcia que j no mais existem nos
sistemas jurdicos contemporneos. Com efeito, j no se pode
mais encontrar em qualquer sistema jurdico razoavelmente
desenvolvido precedentes formalmente vinculantes e nunca
sujeitos ao overruling. Desde o Practice Statement de 1966,
nem mesmo no Reino Unido se pode vislumbrar um modelo
to restrito de stare decisis. O mesmo se pode dizer, ainda, dos
precedentes strictly binding, isto , aos quais esteja a priori
proibido o reconhecimento de excees (pelo prprio tribunal que
estabeleceu o precedente) com fundamento em novas situaes
de aplicao no inicialmente consideradas pela corte que os
estabeleceu. Como explica Klaus Gnther49, o ideal de uma norma
jurdica perfeita qual jamais possam ser reconhecidas excees
j no encontra fora nem mesmo em relao s decises do
legislador ou do prprio constituinte. Seria suficiente, portanto,
que o primeiro nvel da classificao de Peczenik designasse
genericamente os precedentes obrigatrios em sentido forte
ou, de acordo com sua nomenclatura, formally binding. So os
precedentes aos quais o tribunal a quo deve obedincia, tout
court.
No segundo nvel dessa classificao precedentes
not formally binding but having a force h tambm uma
diferenciao desnecessria entre fora jurdica supervel
(defeasible) e outweighable. Com efeito, quando se fala em
precedentes superveis (defeasible) parece claro que a exceo
que vier a ser criada em um precedente judicial principalmente
se levarmos em conta que a ratio decidendi de um precedente
via de regra tem uma estrutura normativa hipottica (sendo,
48 Peczenik 1997, p. 463.

49 Gnther, 1993.
portanto, uma regra jurdica na classificao estrutural das

normas jurdicas) h de ser justificada com fundamento em
razes que preponderem sobre (outweigh) as que militam em
favor da sua aplicao incondicional. No h, portanto, motivo
para a separao entre as duas subcategorias separadas. Suficiente
seria falar em precedentes obrigatrios em sentido frgil ou prima
facie obrigatrios. So os precedentes que o tribunal deve levar
em considerao, ainda que no necessariamente obedea a eles.
Podemos observar, portanto, que aps esses pequenos
ajustes a classificao de Peczenik passa a corresponder
classificao estabelecida por Aarnio para as fontes do Direito
em geral: Os precedentes vinculantes em sentido forte (1)
so considerados fontes do Direito de grau mximo (must-
sources); os vinculantes em sentido frgil (2), fontes prima facie
obrigatrias (should-sources); e os not formally binding and
not having a force but providing further support, que prefiro
denominar simplesmente de precedentes persuasivos (3), valem
apenas como fontes do Direito permitidas (may-sources).
A caracterizao dos precedentes como fontes do Direito
cuja vinculatividade pode variar nesses trs nveis constitui, pelo
menos para a grande maioria dos casos, um modelo adequado
para a argumentao jurdica. Os precedentes podem estar,
portanto, em qualquer das colunas da tabela desenvolvida por
Aulis Aarnio.
Dizer que o precedente vale como fonte do Direito ainda
deixa em aberto muitos problemas para a argumentao judicial.
Revela-se importante, ento, uma sistematizao dos fatores que
aumentam ou diminuem a fora de uma norma adscrita a partir
de um precedente judicial. pela ponderao desses fatores que
se poder, em cada caso concreto, determinar em qual desses
nveis se encontra a fora de um dado precedente judicial.
6. CONSIDERAES FINAIS
As teses propostas nesse breve ensaio na verdade refletem

alguns dos riscos associados crise do pensamento jurdico
tpico do positivismo metodolgico do Sculo XX. Uma das
promessas do positivismo em geral sempre foi a objetividade do
conhecimento cientfico do direito, de modo que seria possvel,
com um raciocnio puramente emprico ou analtico, determinar
as consequncias que se seguem dos comandos normativos. O
direito vlido aparece como algo que pode ser definido ex ante
e conhecido, ou descoberto, objetivamente pelo intrprete. O
Direito era visto como algo que tem um sentido unvoco e que
pode ser conhecido de sorte que o intrprete no participa da
constituio do significado do direito. A constatao posterior de
que, em primeiro lugar, o direito possui um carter argumentativo,
e, em segundo lugar, de que o intrprete participa da construo
do sentido das normas jurdicas, penetrando na perspectiva
interna e rompendo as fronteiras rgidas entre a criao do direito
e a sua descrio, leva a uma crtica das premissas metodolgicas
subjacentes ao argumento desenvolvido pelo positivismo que foi
dominante no sculo XX (nas figuras de Kelsen e Hart).
Essa crtica, como se pode perceber neste trabalho, tem
implicaes profundas para um dos conceitos mais centrais do
positivismo e da sua teoria da validade das normas jurdicas:
o conceito de fontes de direito. As fontes do direito j
no configuram uma resposta inequvoca sobre a fora e a
obrigatoriedade do direito a partir do momento em que se
reconhece a natureza argumentativa do direito e a relativa
insegurana de suas normas. As fontes do direito devem ser
redefinidas, portanto, como as razes que podem ser empregadas
pelos juristas na formulao das normas gerais e individuais que
so construdas na aplicao do direito. Como o exemplo do
precedente judicial demonstrou, na seo 5, desse trabalho, isso
tudo torna o direito muito mais flexvel, e o seu conhecimento
muito mais difcil do que pensvamos quando havia um conceito

inequvoco de fontes do direito.
7. REFERNCIAS
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Av. Joo Pinheiro, 100 - 15 andar, sala 1507 / 1508
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O Direito E A Incerteza de Suas Fontes: Um Problema em Aberto para A Dogmática Jurídica Contemporânea

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10.12818/P.0304-2340.

O DIREITO E A INCERTEZA DE SUAS

Thomas da Rosa de Bustamante*

* Professor adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais. Honorary Lecturer

1. A CATEGORIA FONTES DO DIREITO COMO

O perodo de ascenso do Positivismo na Europa

1 Ferraz Jr., 2003, p. 223.

veritas facit legem: este o princpio convencional do Positivismo

Portanto, a teoria das fontes do Direito, tal como ns a

Nesse sentido, Ollero considera a teoria das fontes do

2 Barroso, 2007, p. 204-205, notas 4 e 6.

que h um elemento de uma nica natureza, o Direito, e que ele

2. AS DUAS INTERPRETAES TRADICIONAIS DO

A doutrina tradicional distingue dois sentidos principais

5 Guibourg, 2000, p. 177.

Em segundo lugar, pode-se falar de uma concepo formal

3. ALGUMAS CONSIDERAES CRTICAS SOBRE A

No obstante o esforo dos positivistas para identificar

Uma concepo adequada de fontes do Direito deve

15 Como explica MacCormick em um de seus fragmentos mais crticos ao positivismo,

completamente entendido a partir da perspectiva do observador.

4. AS FONTES COMO RAZES: UMA REINTERPRETA-

Mas como, ento, podemos construir uma teoria adequada

18 Viola, 1996, p. 185.

um conceito adequado. De um lado, Guastini pretende seguir

19 Guastini, 2007, p. 304.

Para Shiner, ao lado das fontes estritamente institucio-

tericos pela porta da frente, eles imediatamente penetram pela

26 Aarnio 1999:10 (sem destaque no original).

parece mais adequada no deve proceder nem de cima nem

justificar certa interpretao30 [ibidem]. um conceito que

determinar as suas fontes.32

processo de especificao e determinao semntica das normas jurdicas Kelsen

H certa semelhana, mas no identidade, entre as

sim, graus intermedirios. Nesse sentido, Peczenik37 e Aarnio38

tm na sociedade uma posio que pode ser qualificada de

43 Aarnio, 1991, p. 138.

Uma leitura desse quadro sugere que, ceteris paribus,

documentos jurdicos dotados de autoridade, como leis, decretos,

ao cabo de um processo hermenutico em que paulatinamente

5. AS FONTES JURDICAS E O PROBLEMA DO

Podemos concluir, portanto, que a proposta apresentada

47 Sobre os fatores institucionais e extra-institucionais que influem sobre

Ademais, um estudo jurdico-comparativo revela que nos

(2) No formalmente vinculante mas dotado de fora (Not

(3) No formalmente vinculantes e despidos de fora jurdica

(4) Valor meramente ilustrativo (mere illustrativeness or other

Esse modelo, no entanto, peca por fazer distines em

48 Peczenik 1997, p. 463.

portanto, uma regra jurdica na classificao estrutural das

As teses propostas nesse breve ensaio na verdade refletem

muito mais difcil do que pensvamos quando havia um conceito

AARNIO, Aulis [1991]. Lo Racional como lo Razonable Un Tratado

[1999]. The systematisation and interpretation of

AGUILL REGLA, Josep [2000]. Teora General de las Fuentes del

ALEXY, Robert [1995]. Teora del Discurso y Derechos Humanos. Trad.

[1997-a]. Teora de la Argumentacin Jurdica La Teora

[1999-b]. The special case thesis. Ratio Juris 12-4/374-