FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA

GRADUAÇÃO EM DIREITO

EDUARDO SILVA DE PAULA

LUCAS COELHO
MATHEUS VIANNA BARRETO DE FRAIPONT

PRODUÇÃO DE PARECER JURÍDICO:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DECORRENTE
DE CONTRATAÇÃO POR MEIO DE DISPENSA DE
LICITAÇÃO

VITÓRIA
2018
 COELHO, DE FRAIPONT E DE PAULA
Advocacia
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE
ALCANTARA DE BAIXO.

Processo nº 1111111-11.2018.8.08.0035

TÍCIO DE ALBUQUERQUE, na função de SECRETÁRIO

MUNICIPAL DE SAÚDE E CULTURA, ESPORTE E LAZER, já devidamente
qualificado nos autos da AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que lhe
move o Ministério Público Estadual, vem requerer o indeferimento a aludida ação.
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Advocacia
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1 DA REALIDADE DOS FATOS

De início, vale estabelecer que, de forma diversa do afirmado pelo Ministério Público
Estadual, o ocorrido trata de uma ação de boa-fé do Secretário Municipal ao realizar
um evento em COMEMORAÇÃO À EMANCIPAÇÃO DO MUNICÍPIO. Na situação,
a Secretaria de Turismo e Cultura, Esporte e Lazer contratou quatro grupos musicais
para que se apresentassem. No entanto, o fez por meio de dispensa de licitação, ato
corriqueiro e previsto na própria Lei de Licitações.

No caso, uma das bandas contratadas (D), de renome nacional e consagrado pela
opinião pública, custou 150.000 (cento e cinquenta mil) reais, e as demais, também
AMPLAMENTE ACLAMADAS E RECONHECIDAS PELA OPINIÃO PÚBLICA, EM
ÂMBITO MUNICIPAL, custaram 50.000 (cinquenta mil) reais cada.

Ademais, o processo de contratação foi realizado de maneira usual, levando em

consideração PARECER PRÉVIO DO CONSELHO GESTOR DE FINANÇAS DA
PREFEITURA E DA PROCURADORIA E AUDITORIA DO MUNICÍPIO. Logo, ao
inverso do que afirma o Ministério Público Estadual, não houve lesão aos princípios
da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa na Administração
Pública, isso por que a Secretaria Municipal em questão fez a contratação em
acordo ao especificado na legislação atinente e tendo sido ouvidos os responsáveis
pela liberação deste tipo de contratação.

Neste ponto, vale enfatizar que, além da AUSÊNCIA DE LESÃO aos princípios
constitucionais, NÃO HOUVE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO, uma vez que as
bandas efetivamente realizaram o evento de acordo com o contratado e o acusado
não recebeu nenhum tipo de benefício pessoal devido às contratações.

2 DO MÉRITO DA CONTESTAÇÃO

A Contestação impugna totalmente os fatos expostos na inicial, a partir dos

argumentos que serão expostos a seguir, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA proposta, pelos seguintes motivos:
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2.1 DA LICITUDE DA CONTRATAÇÃO

A contratação dos grupos musicais para a festa em comemoração à emancipação

do Município de Alcântara de Baixo, objeto da ação proposta, foi realizada com base
no artigo 25, inciso III da Lei 8.666/93, qual seja:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,

em especial:
(...)
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. (grifo nosso)

A justificativa da contratação dos grupos musicais encontra-se fundamentada no

grande reconhecimento e conhecimento que tais grupos possuem no município, de
forma que são consagrados pela opinião pública municipal, sendo essa contratação
perfeitamente lícita.

Assim, não se está lesando o principio da legalidade e nem o da moralidade, que

devem fundamentar toda e qualquer ação do Poder Público, acabando assim com a
possibilidade de se ter os requisitos para a aplicação da Lei de improbidade
administrativa.

Ademais, não existe uma conduta dolosa de Tício Albuquerque que prejudicasse a
ação realizada, tendo como base para realizar tal caracterização o lecionado por
Mauro Gomes de Mattos, com relação ao artigo 10 da Lei de improbidade
administrativa:

“Conduta dolosa ou culposa do agente, capaz de tipificar ato de

improbidade narrado no art. 10, é aquela que não exige apenas uma
vontade livro e consciente em realizar quaisquer condutas descritas,
responsabilizando-se também aquele que viola a prudência, tornando-se
imprudente e negligente com a coisa pública, lesando, via de consequência
o erário público. Essa conduta deverá ser ilícita, contrapondo-se à
legalidade, para a obtenção de um fim vedado pela norma legal. Ou, em
outras palavras, a conduta dolosa do agente público que for lícita, mas
ocasionar lesão ou perda patrimonial ao erário, não se sujeita à
responsabilização por ato de improbidade administrativa. Deverá o ato do
agente público estar contaminado pela ilicitude.” (O limite da improbidade
Administrativa: Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed, pg. 264)
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Assim, além da conduta realizada por Tício Albuquerque não apresentar tais
características, esta também não causou prejuízo ao erário público, impedindo
completamente a aplicação do exposto na petição inicial ao Secretario Municipal.

2.2 DA INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE

A Lei de Improbidade administrativa foi criada de modo a preservar a coisa pública e

proteger a moralidade contra a atuação de administradores públicos que atuem de
forma desonesta.

Assim, em seu livro “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”,

o atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, leciona:

“A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a

conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie
voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a
sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício
indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da
sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas...“
(Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo:
Atlas, 2002, p. 2611)

Assim, as acusações direcionadas a Tício Albuquerque, no exercício de seu cargo

na Secretaria Municipal de Turismo e Cultura, Esporte e Lazer, não devem
prosperar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos mínimos previsto na
lei 8.429/92, em seu artigo 11.

Diferente do afirmado na petição inicial, o autor não lesou os princípios da

legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. Em primeiro lugar, como já
mostrado anteriormente, a atuação da Secretária Municipal na pessoa de Tício
Albuquerque não fere o principio da legalidade, uma vez que atua conforme o
previsto no Art. 37, III da lei 8.666/93.

Em segundo lugar, o principio da impessoalidade também não é lesado, vez que, a

Secretária Municipal na pessoa de seu Secretario, submeteu a aprovação previa o
pedido de contratação dos grupos musicais a diversos órgãos do município, quais
sejam a auditoria, a Procuradoria e o conselho gestor de finanças da prefeitura,
caracterizando assim uma ação impessoal da administração.
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Por fim, o principio da moralidade administrativa não sofre lesão, visto que, a
atuação da Secretaria Municipal, na pessoa de seu Secretario, não foi vista pela
sociedade a qual ele presta seus serviços como desviante dos padrões éticos e
morais, além de não ter existido desonestidade em sua atuação, apenas a
contrariedade ao entendimento do Ministério Público local.

Assim, reafirma-se que as acusações direcionadas a Tício Albuquerque não devem

prosperar, pois carecem de requisitos mínimos previstos em lei.

2.3 DA INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO

O serviço dos grupos musicais contratados pela Secretaria Municipal de Turismo e

Cultura, Esporte e Lazer não causou danos ao erário público, não cabendo assim, a
aplicação do previsto no artigo 10, inciso VIII da lei de improbidade administrativa,
que prevê o seguinte:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao

erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;
(...)

Vez que o serviço foi realizado exatamente como foi contratado, nunca se teve um
dano ao erário público, satisfazendo a população. Além disso, não existem
evidências que mostram um beneficiamento do Secretario Municipal Tício
Albuquerque, assim como, não se verifica ação dolosa ou culposa, como mostrado
anteriormente.

Ao observar novamente os ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos, tem-

se o seguinte entendimento acerca da presente questão:

“O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de

improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
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entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que
haja a subsunção da hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda
que seja omissa, dolosa ou culposa deverá acarretar prejuízo para o erário,
causando-lhe lesão.” (O Limite da improbidade administrativa: Comentários
à Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)

Assim, como não existiu o prejuízo, não deve prosperar o pedido realizado pelo
Ministério Publico local. Tal fato já é assim julgado em diversos tribunais espalhados
pelo país, como é possível notar em diversas jurisprudências:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.
IRREGULARIDADES SEM QUALIFICATIVO DA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de
passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de
convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos
exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou
que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em
decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação,
houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação
aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A
configuração da conduta ímproba demanda o elemento
subjetivo do agente para a configuração da conduta
ímproba, admitindo-se a modalidade culposa comente nas
hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A
hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume
o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da
apelação. (TRF-1 – AC: 00348760820134013800 0034876-
08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL
NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA
TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE

IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE
VIGILÂNCIA NA ÉPOCA DO CARNAVAL. INEXISTÊNCIA DE
LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.O
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art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, fundado no
princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato
de improbidade seja fixada com base na extensão do dano
causado, bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente.
Conforme a prova recolhida na instrução, não houve a
ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados,
sem licitação, havendo comprovação da efetiva prestação
dos serviços. Inexistência de dano ao erário. Ademais, não
se verifica a existência de dolo na conduta imputada ao Ex-
Secretário Municipal, o que a torna atípica. Apelação
desprovida. Sentença mantida em reexame necessário.
(Apelação e Reexame Necessário Nº 70053432860, Vigésima
Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marco Aurélio Heinz, Julgado em 03/04/2013)

Ou seja, ainda que, por acaso, exista irregularidade na maneira da realização, fato
que já foi provado inexistente, o procedimento não é invalido, nem torna o Secretario
Municipal Tício Albuquerque desonesto a ponto de ser submetido a Lei de
Improbidade Administrativa, visto a inexistência de dano ao erário público.

3 DOS PEDIDOS

Diante do exposto, em sede de CONSTESTAÇÃO, requer:

 O acolhimento dos argumentos apresentados e por consequência, a
declaração de improcedência da demanda;
 A condenação do Autor ao pagamento de custas processuais.
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Nestes Termos,
E. Deferimento.

Vila Velha, ES, 20 de Março de 2018.

MATHEUS DE FRAIPONT
OAB/ES 11.111
REFERÊNCIAS

BRASIL. TRF-1. Acórdão nº 00348760820134013800, Processo nº 0034876-

08.2013.4.01.3800. Relator: BELLO, Ney. Publicado no DJ de 01/09/2017.
Disponível em:
<https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=00348760820
134013800&secao=TRF1&pg=1&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 18 abr. de 2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação e Reexame Necessário Nº

70053432860. Relator: HEINZ, Marco Aurélio. Publicado no DJ de 17/04/2013.
Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112725201/apelacao-e-
reexame-necessario-reex-70053432860-rs>. Acesso em: 18 abr. de 2018.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa:

Comentários à Lei nº 8429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Ltda, 2010. 720 p.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação

constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. 2924 p.