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História do Direito Português (Universidade de Coimbra)

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INTRO -CONSITERAÇÕES PRELIMINARES

Enquadramento do direito português. Seus fatores básicos
É reconhecida a existência de uma grande variedade de direitos,
que se traduz, não só em conjunto de normas, mas também na
especificidade dos conceitos, técnicas e princípios que estão subjacentes
a esses ordenamentos, e os acompanham.
Torna-se possível definir a convergência dos diversos direito em
famílias e aproximá-los ou contrapô-los, tendo em vista certos traços
característicos de natureza substancial ou puramente formais. Até este
ponto, verifica-se uma concordância básica dos comparatistas. Existem
querelas, porém, sobre o critério, de classificação: alguns autores, por
exemplo, partem da análise das fontes de direito, ao passo que outros
conferem relevo primordial a considerações de fundo.
Nesta linha de ideias, chama-se atenção para os quatro grandes
sistemas jurídicos que têm sido apontado como predominantes no
mundo contemporâneo: a família romano-germânica, a família da
common law, a família dos direitos socialistas e a família dos direitos
religiosos e tradicionais. O  direito português e integra na família
romano-germânica, ao lado dos restantes dos países do Ocidente
europeu continental, além da América Latina.
Neste domínio, pode se afirmar que para além de indestrutíveis
particularismos nacionais, existe um substrato comum aos direito que
pertencem à família romano-germânica. Desde já, pela própria
denominação, os elementos romano e germânico, a estes adicionado o
cristão.
O elemento romano, ocupa uma posição de relevo. Está no
alicerces da consciência jurídica europeia contemporânea. Difundiu-se
na sequência da expansão política de Roma, pondo-se mercê da sua
perfeição, posto que combinado com elementos locais. E, depois, desde
o século XI, estudado pelas sucessivas escolas europeias, jamais deixou
de estar presente. Ao mundo romano se ficaram a dever às concepções
da generalidade e da abstração do direito, o conceito de lei como ordem
soberana de coercibilidade geral e, ainda, o entendimento do direito
como uma criação científica. Também o elemento cristão forneceu à
consciência jurídica europeia valores muito significativos. Antes de
mais, através da influência exercida sobre o direito romano durante a
fmltima fase evolutiva deste. Acresce que, até ao século XVIII, a Europa a
foi ininterruptamente dominada pela ética social cristã. Representa,
sem dfmvida, o terreno da evolução jurídica viva.
O germanismo ou elemento germânico constitui o terceiro
componente básico. referido. Ele trouxe, por sua vez, ao direito europeu
uma contribuição específica. Com efeito, correspondem aos povos
germânicos um novo sentimento de vida e uma diversa compreensão
social que determinou as mudanças de onde partıram as formaçöes
estatais da Idade Média. Por assim dizer, o elemento germânico
representa o “tronco vital bravio em que se enxertaram os germes do

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pensamento jurídico antigo e cristão primitivo” proporcionando “o

encontro de vida jovem com espiritualidade amadurecida”.

Plano da exposição
Está relacionado com o que acaba de referir-se o plano de
exposição que adoptamos. Abordam-se a história do direito peninsular
e a história do direito português. Aquela em termos mais sucintos.
Numa primeira parte, efectivamente, será analisado o  direito
peninsular anterior à fundação da nacionalidade portuguesa. A história
do nosso direito como que resultaria um edifício sem alicerces, caso não
se considerassem os seus antecedentes peninsulares. Tanto mais que à
independência política do Condado Portucalense não correspondeu uma
contemporânea autonomia de sistema jurídico.
Observe-se, a propósito, que a aludida falta de sincronismo entre
a independência política de um Estado e a plena individualização ou
personalização do seu direito, sobretudo no campo privatístico,
constitui um fenômeno natural e comum. Por exemplo, quando se
operou a separação política do Brasil, nos começos do século XIX, as leis
portuguesas, designadamente as Ordenações Filipinas, permaneceram
aí em vigor, apenas se verificando o seu completo afastamento com o
Código Civil brasileiro de 1916.

Formação e evolução da ciência da história do direito português

Adiante-se que existem très ciclos básicos na formação da
historiografia jurídica nacional, que se alicerçam noutros tantos vultos
decisivos: Mello Freire, pelos fins do século XVIII, Gama Barros, no
trânsito do século XIX para o século XX, e Paulo Merêa desde a segunda
década do século XX até os anos setenta. Trata-se dos momentos
significativos da criação, da individualização e da renovação da ciência
histórica do direito português.
 Os estudos histórico-jurídicos anteriores à segunda metade do
século XVIII
Justificadamente se indica a segunda metade do século XVIII
como à época que viu surgir a ciência da história do direito português.
Conhecem-se as causas do atraso dos estudos histórico-jurídicos, que,
aliás, coincidem, aproximadamente, em toda à parte. Sabe-se que, até
essa época, o direito romano renascido e o direito canónico constituíam
 o objeto absorvente do ensino universitário e da literatura jurídica.
Já o quinhentista André de Resende se ocupou da organização da
primitiva Hispânia. É claro que, os eventos que o País viveu nos séculos
XVI e XVII justificam que jurisconsultos e escritores políticos do tempo
versem algumas questões publicísticas, , tais como as regras de
sucessão da Coroa e o papel das Cortes.
 Criação da ciência da história do direito português
Mas, como se aludiu, só na segunda metade setecentos, da
perspectiva dos historiadores, assiste-se à definição de um conceito

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filosófico da sua disciplina, a preocupações metodológicas, assim como

a superação das fronteiras da crónica de factos e da biografia de altas
figuras da cena política ou militar. Paralelamente, testemunha-se uma
renovação da ciência jurídica, durante a segunda metade do século XVII,
mercê da projecção, no campo do direito, de duas tendências básicas: o
racionalismo, que se desenvolve no âmbito do pensamento jurídico
como posição filosófica; e o iluminismo, voltado predominantemente
para o contefmdo normativo.
Estas ideias entraram em Portugal quando já faziam larga carreira
além-fronteiras. E mais do que isso. A chamada época da Ilustração ou
do iluminismo não se desenvolveu uniformemente em todos os países
que acolheram os seus princípios. Tal foi, na verdade, a feição do
Iluminismo que Verney introduziu entre nós. Todo o livro, constituiu
pesado requisitório que atingia muitos aspectos da mentalidade
portuguesa da época e dos diversos ramos do ensino em Portugal.
Quanto às Faculdades de Leis e de Cânones, invectiva as orientações
escolásticas ou bartolistas, preconizando às histórico-críticas ou
cujacianas, e aconselha o método expositivo sintético-compendiário. O
espírito reformador insuflado atingiu à legislação, à prática jurídico-
científica e o ensino do direito, mas só veio frutificar decorrido cerco de
um quarto de século. Como corolário lógico deste minucioso relatório,
os Estatutos Novos, de 1772, introduziram disposições que operaram
uma transformação poderosa no ensino universitário, designadamente
no setor jurídico, cria-se uma cadeira de “direito natural e das gentes” e
manda-se ensinar o direito pátrio e a respetiva história; o direito
romano passa a ser ministrado apenas segundo o “uso moderno” e o
método sintético-compendiário substitui o analítico em todas as
disciplinas do curso, com certas exceções justificáveis.
Observemos que os Estatutos não se limitaram a determinar, pela
primeira vez, o ensino da história do direito pátrio. Fixaram mesmo o
programa. A fim de que tais propósitos tivessem uma adequada
execução, estabeleceu-se que o professor da cadeira seria obrigado à
redação de um compêndio elementar dessa disciplina. Aparece, assim, a
Historise Iuris Civilis Lusitsni Liber Singulsris, de Pascoal Mello Freire dos
Reis, e que foi, mais tarde, aprovada oficialmente para o ensino. Com
razão se considera Mello Freire o "fundador da história do direito
português".
Segue-se um período muito fecundo para a historiografia jurídica
portuguesa. Por seu turno, à Universidade de Coimbra promoveu a
publicação de uma coletânea de fontes, abrangendo as Ordenações
Afonsinas, nunca antes dadas à estampa, às Ordenações Manuelinas, a
Colecção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião, as
Ordenações Filipinas e uma compilação cronológica de assentos de
tribunais superiores, isto é, da Casa da Suplicação e da Casa do Cível. Ao
mesmo tempo,.alguns mestres da Universidade iam também
favorecendo o progresso dos estudos histórico-jurídicos. Lembremos:

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Luís Joaquim Correia da Silva, erudito prefaciador da edição impressa

das Ordenações Afonsinas.
 Consolidação da história do direito português como disciplina
científica
Neste contexto se insere a obra científica de Alexandre Herculano
(1810-1877) e a influência que ela exerceu sobre o espírito e a cultura
portuguesa, mormente nos domínios historiográficos. Herculano não
foi um historiador do direito no sentido mais técnico e comprometido
designação. Contudo, desempenhou papel de relevo no desenvolvimento
desta disciplina, sob um duplo aspecto: pelos progressos introduzidos
na ciência geral da história e pelo estudo de alguns importantes temas
histórico-jurídicos. O passado é à substância comum de seus trabalhos
de historiografia. Faz recusa ao anacronismo. Para ele, seria necessário
encarar a história de acordo com épocas histórico-culturais e não por
reinados.
A outra face do significado de Herculano para a evolução da
ciência da história do direito consiste, como se salientou, no estudo de
matérias especificamente jurídicas. Os temas por ele abordados neste
âmbito referem-se, sobretudo, ao campo publicístico. Os resultados da
investigação de Alexandre Herculano, posto que assinaláveis, afiguram-
se de relevância menor para à historiografia jurídica do que os métodos,
os pontos de partida as concepções de crítica histórica e de crítica
filosófica da história que trouxe à luz da ribalta.
 Individualização da historiografia jurídica portuguesa
Verificaram-se os grandes progressos salientados. À ciência da
história do direito português consolidara-se. Faltava, porém, o sentido
de uma teoria historiológica específica da esfera do direito.
Não se alcançara, ainda, que a história jurídica, como a história
política, ou a económica, ou qualquer outra, possui os seus conceitos, os
seus esquemas ou formas mentais, o seu discurso analítico, as suas
intencionalidades, as suas conexões determinantes, que postulam
métodos de investigação peculiares. Essa individualização científica
seria realizada por Gama Barros. A publicação da sua Históris ds
Administrsção Públics em Portugsl nos Séculos XII s XV trouxe um estudo
minucioso das instituições publicísticas e privatísticas, desde o período
visigótico.
 Renovação modema da ciência da história do direito português
Na atualidade, a investigação histórico-jurídica tem sido, entre
nós, quase só cultivada por alguns especialistas ligados ao ensino
universitário. Devem salientar-se, todavia, os progressos alcançados.
Paulo Merêa (1889/1977) constitui, a diversos títulos, uma figura
paradigmática. Em breve apontamento de síntese, observa-se que Paulo
Merêa foi um vulto expressivo da cultura nacional contemporânea e
"um dos professores universitários portugueses mais ilustres de todos
os tempos. À obra que ele deixou publicada caracteriza exaustiva
investigação e reflexão dos temas. Quando Merêa entrou para o corpo

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docente da Universidade de Coimbra, os estudos de história jurídica e

política encontravam-se, em Portugal, decadentes. Marcaram-no, logo
de início, fortes influências das orientações filosóficas idealistas e de
reação contra o positivismo jurídico francês, que ao tempo
predominava. A minuciosa análise crítica dos fatos e dos documentos
constitui um dos seus atributos. Dedicou-se à temas histórico-jurídicos
pfmblicos e privados.
Além deste, deve se considerar Braga da Cruz. Igualmente
numerosa e valiosa se apresenta produção científica de Braga da Cruz.
Nela se compreende uma considerável variedade de temas, do direito
antigo e medieval aos precedentes históricos imediatos do moderno
sistema jurídico.
Também não se pode esquecer à moderna e importante historiografia
jurídica produzida por investigadores formados em torno da FDUL.
Nesta lista se destaca Marcello Caetano, principalmente, como cultor da
ciência política, do direito constitucional e do direito administrativo.
Teve uma concepção historiológica.

PARTE I - ELEMENTOS TA HISTÓRIA TO TIREITO

PENINSULAR
CAPÍTULO I - PERÍOTO PRIMITIVO
A separação de Portugal. O problema jurídico da concessão da terra
portucalense a T. Henrique
Na época do rei leonês Afonso VI, operou-se a separação de
Portugal. Pelos fins do século XI, chegaram à peninsula D. Raimundo e
D. Henrique, nobres da Borgonha, que desposaram duas filhas do
referido monarca do reino de Leão, respectivamente, D, Urraca e D.
Teresa.
O problema surge a partir do casamento de D. Teresa e D.
Henrique. Afonso VI outorgou-lhes a terra portucalense. No entanto,
não se conhece o documento que formalizou a concessão. Ao tempo de
Alexandre Herculano, predominava a orientação de que a outorga da
terra portugalense constituira o dote de D. Teresa e que revestiu a
natureza de senhorio hereditário. Diversamente, Herculano viria
sustentar a tese de que apenas confiou a D.Henrique o governo da terra
portucalense como cargo temporário, sempre revogável a arbítrio do
monarca. Paulo Merêa fez uma ponderada apreciação crítica deste ponto
de vista. Após salientar os alicerces dedutivos da construção de
Herculano, defende Merêa que a concessão da terra portucalense se
traduziu numa doação de senhorio hereditário, com vínculo de
vassalagem.
Neste plano, continuamos a propender para a solução de Paulo Merêa.
Certo é que, de direito ou apenas de fato, D. Henrique e D. Teresa
exerceram, com independência manifesta, desde o começo, amplos
poderes soberanos dentro da terra portucalense.

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PARTE II - ELEMENTOS TA HISTÓRIA TO TIREITO

PORTUGUÊS
CAPÍTULO I - PERIOTIZAÇÃO TA HISTÓRIA TO TIREITO
PORTUGUÊS
Visão de conjunto da evolução do direito português
Afigura-se pertinente reduzir o processo evolutivo do direito português,
desde os alvores da nacionalidade, pouco antes dos meados do século
XII, até à época presente, a três ciclos básicos, bem distintos, com
duração, perspectiva e significado muito diversos. São eles: o período da
individualização do direito português; o período do direito português de
inspiração romano-canônica; o período da formação do direito
português moderno.

CAPÍTULO II - PERÍOTO TA INTIVITUALIZAÇÃO TO

TIREITO PORTUGUÊS
Fontes de direito português anteriores à segunda metade do século XIII
Analisemos o período que se inicia com a fundação da
nacionalidade e termina nos meados do século XIII. Apenas a partir
desta fmltima data, ou seja, desde o reinado de Afonso II (1248/1279),
inclusive, se verifica, como salientamos, uma acentuada tendência para
a personalização do direito português.
Trata-se de uma fase que representa a continuação básica do
quadro jurídico tradicionalmente estabelecido. Visto que o nosso país
surgiu de um desmembramento do Reino de Leão, nada admira que as
fontes do direito leonês tenham vigorado também em Portugal nos
primórdios da sua independência. Importa. pois, a indicação separada
das fontes.
 Fontes de direito do Reino de Leão que se mantiveram em vigor
o Código Visigótico
Menciona-se, primeiramente, o Código Visigótico, que
permanece como fonte de direito no território português ainda durante
todo o século XII. É frequente sua citação em documentos dessa área
geográfica.
Antes de mais, lembremos que dá-se o nome de forma vulgata do
Código Visigótico a um conjunto de manuscritos de épocas muito
diversas, que vão desde a fmltima fase da dominação visigótica até à
Reconquista. Quanto à natureza intrínseca das suas disposições, o
Código Visigótico pode.considerar-se um produto do cruzamento de
correntes jurídicas romana, germânica e canónica. A que maior
influência exerceu foi a romana. O Código Visigótico está sistematizado
em doze livros.
Constituía, fmnico corpo de legislação geral capaz de, ao tempo,
servir de lastro jurídico comum ou ponto de referência dos
peninsulares, inclusive para efeitos supletivos.

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Desde o início do século XIII, começam a escassear as referências

ao Código Visigóticos nos documentos portugueses, como reflexo de
uma progressiva perda da sua autoridade. Assim deve ter sucedido, à
medida que a legislacāo geral e a eficácia do direito romano-canônico se
foram incrementando.
Em Leão e Castela, o Código Visigótico teve uma vigência mais
prolongada. Na primeira metade do século XIII, com Fernando III, deu-
se uma revitalização desse corpo legislativo, recebendo o nome de Fuero
Juzgo foi outorgado, a várias cidades, como estatuto municipal.
o Leis dimanadas de Cúrias ou Concílios reunidos em Leão,
Coiança e Oviedo
Foram leis gerais saídas de algumas Cfmrias ou Concílios que se
realizaram antes da fundação da nacionalidade. A Cfmria era um órgão
auxiliar do rei que tinha, portanto, um caráter eminentemente político.
Das reuniões extraordinárias ou plenárias da Cfmria resultou , mais tarde,
a instituição das Cortes.
DIversamente, os concílios caracterizavam-se pela sua natureza
eclesiástica. No entanto, as duas instituições tendiam a se confundir
pois nelas tanto participavam, por vezes, pessoas da igreja ou não.
Para diferenciação, a estabelecer, em cada caso, deve atender-se à
entidade convocante, às matérias versadas e à sanção canônica ou régia
das decisões que se tomam. De qualquer modo, presume-se que as
normas gerais resultantes dessas assembleias tiveram aplicação no
nosso país.
o Forais de terras portuguesas anteriores à independência
Também continuaram a ter plena eficácia, depois da fundação o
da nacionalidade, forais do século XI e dos começo XII. Os monarcas
leoneses, na verdade, outorgaram um nfmmero apreciável desse tipo de
fontes de direito local cuja força vinculativa se conservou após as
respectivas localidades se transformarem em território português.
Recordemos, todavia, o que se entende por foral ou carta de foral.
Assim se qualifica o diploma concedido pelo rei. ou por um senhorio
laico ou eclesiástico, a determinada terra, contendo normas que
disciplinam as relações dos povoadores ou habitar entre si, e destes com
a entidade outorgante. Representa o foral a espécie mais significativa
das chamadas cartas de privilégio. Observam-se, primeiro, documentos
muito rudimentares, que se estruturam fundamentalmente como
contratos coletivos: as cartas de povoação. Para o efeito, o rei, o senhor
ou a instituição eclesiástica, dirige-se, às mais das vezes de todo em
abstracto, aos que queiram fixar-se em certas localidades, mediante
adesão às cláusulas estabelecidas no diploma.
Alexandre Herculano adopta, a respeito do tema, uma posição
demasiado estreita: apenas qualifica de forais os diplomas que conferem
existência jurídica a um município, considerando que sem ele, pelo
contrário, se está em face de meras cartas de povoação ou contrários
agrários colectivos.

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Não se trata de um critério exato. Como bem adverte Paulo Merêa:

“importa não ligar valor excessivo à questão das magistraturas
municipais, manifestação visível, mas muitas vezes serôdia, de uma
formação concelhia. Não resta dfmvida de que podia  existir antes que
existissem aquelas magistraturas, enquanto por outro lado o se observa
que pequenas povoações com juiz de sua eleição não eram havidas como
concelhos”.
Via de regra, os preceitos dos forais disciplinavam as seguintes
matérias: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores;
impostos e tributos; composições e multas por delitos; imunidades
coletivas; serviço militar, entre outros. Sendo, assim, normas de direito
pfmblico.
Frequentemente, ao conceder-se o foral à determinada terra,
tomava-se por modelo um outro anterior. Daí os vários grupos ou
famílias de forais.
o Costume
Por fmltimo refere-se o costume. Este conservou, entre nós, à sua
vigência anterior. O direito privado, designadamente, tinha como fonte
principal ou quase exclusiva o costume, que prosseguia a linha das
normas consuetudinárias leonesas.
Em sentido rigoroso, o costume é o modo de formação e  revelação
de normas jurídicas que se traduz na prática constante e reiterada de
uma certa conduta (elemento material) acompanhada da convicção da
sua obrigatoriedade (elemento psicológico). Ora, nesta
época, utilizava-se o conceito de costume num sentido amplo: abrange
todas as fontes de direito tradicionais que não tenham caráter
legislativo.
 Fontes de direito posteriores a fundação da nacionalidade
Ao lado das fontes já citadas, começaram a surgir outras
tipicamente portuguesas, se não quanto ao contefmdo, pelo menos, do
ponto de vista formal. A elas se deve à progressiva individualização do
direito em Portugal.

o Leis gerais dos primeiros monarcas

Entre as mais antigas fontes de direito de origem portuguesa,
começamos por enumerar as leis de aplicação geral. Compreende-se
que, nos primórdios, não tenha sobrado tempo aos monarcas para um
esforço legislativo que incutisse, desde logo, personalidade relevante ao
direito português. Contudo, sabe-se que, embora pouco, alguma coisa
se legislou.
Com Afonso II, a legislação principia a tomar incremento. Este
soberano, logo após à subida ao trono, convocou uma reunião
extraordinária da Cfmria de Coimbra, no ano de 1211. Dela saíram várias
leis, onde já parece vislumbrar-se influência do direito romano.
Neste conjunto de preceitos ordenados, assume relevo à garantia
das liberdades individuais e a condenação expressa da vindicta privada,

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substituindo-a por soluções forenses; proíbe-se aos grandes adquirir

gêneros abaixo do valor justo, entre outros.
o Forais
Compensando às leis gerais, são abundantes nesta época às fontes
de direito local. Às preocupações de conquista e de povoamento das
terras,  determinaram a necessidade de conceder cartas de povoação e
forais. Estes constituem, sem dfmvida, até Afonso III, uma das mais
importantes fontes do direito português.
o Concórdias e concordatas
Consistiam em acordos entre o rei e as autoridades eclesiásticas,
comprometendo-se , reciprocamente, a reconhecer direitos e
obrigações relativos ao Estado e à Igreja. Não raro esses acordos
resultavam de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos
representantes do clero. Outras vezes, derivavam de negociações do rei
com às autoridades eclesiásticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa.
Neste fmltimo caso, utilizava-se a expressão “concordata”, mantida até
hoje.

Aspectos do sistema jurídico da época

 Considerações gerais
O direito português, até meados do século XIII, teve uma base
consuetudinária, como sucedeu, no qual o Código Visigótico perdia
terreno e a legislação ia aflorando tımidamente. Por outro lado, o
esforço de fomento social e económico conduzia à difusão de fontes de
direito local: as cartas de povoação e os forais.
Compreende-se, de resto, que este sistema jurídico dos começos da
nacionalidade fosse um direito rudimentar, caracterizado por
instituições de tipo primitivo. Como sabemos, o direito hispânico da
Reconquista cristã, quanto ao seu contefmdo, traduz o resultado de uma
amálgama de camadas jurídicas sobrepostas. Aos resíduos autóctones,
acresceram-se sucessivamente: preceitos do chamado direito romano
vulgar; influências canônicas; costumes germânicos, restos proveniente
dos árabes; e até mesmo outras influências, como a franca.
Completa o quadro uma referência ao empirismo que presidia à criação
jurídica, orientada, no âmbito do dıreito privado, fundamentalmente,
pelos tabeliães, através.dos contratos e outros atos que elaboravam, não
existindo, via de regra, preceitos gerais individualizadores dos vários
institutos. Na verdade, são as escrituras tabeliônicas, redigidas de
acordo com a vontade concreta dos outorgantes, que paulatinamente,
ato após ato, modelam os vários negócios jurídicos.
 Aspectos do tabelionato medieval português
Na Idade Média, a instituição notarial cumpriu, em larga medida, essa
função. O percurso evolutivo da elaboração de textos de índole notarial
encerra diversos lances que tocavam as artes medievais.
Como a avalanche de documentos jurídicos se afigurava já torrencial, a
arte de bem escrever (ars dictaminis), deslocou-se, de forma directa,

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para o notariado. O empirismo das fórmulas notariais foi-se

enriquecendo com um cariz jurídico cada vez mais intenso.
Assistiu-se, naturalmente, à afirmação prática e científica da
instituição notarial inscrita no arco medievo. Saída do mundo do
notariados, surgiu uma literatura especialmente vocacionada para a
abordagem de problemas prático que careciam de um registro escrito.
Aí, avultavam temas de direito civil e processual.
O tabelionato pfmblico em Portugal implantou-se ao longo do
século XIII. O poder régio foi procurando deter o seu senhorio no
capítulo da criação e do controle da atividade notarial. Um traço que se
vincou no reinado de D. Dinis. Determinou o rei aos tabeliães o preceito
de prestar juramento na chancelaria da corte, além de prestarem um
exame de aptidão.
 Contratos de exploração agrícola e de crédito
Tais contratos, antes das influências romanísticas, configuram-
se como um conjunto de negócios inominados e sem contornos
rigorosos. Daí que ao procurar-se a individualização,se torne necessário
equacionar, caso a caso, a forma jurídica com a respectiva finalidade
económica que as partes tinham em vista.
Assinalam-se dois contratos de exploração agrícola: a enfiteuse,
também depois designada aforamento ou emprazamento, e a
complantação. O aspecto propriamente jurídico revela-se no princípio
da conquista da propriedade através do trabalho, que representa um dos
conceitos fulcrais do direito medievo.
Consistia a enfiteuse num contrato pelo qual se operava a repartição,
entre os contraentes, daquilo a que a ciência do direito chamaria mais
tarde de “domínio direto”  e “domínio fmtil” de um prédio. O primeiro
pertencia ao senhorio e traduzia-se, essencialmente na faculdade de
receber do foreiro ou enfiteuta, a quem cabia o domínio fmtil, uma
pensão anual, consistindo numa parte proporcional dos frutos que o
prédio produzia. Entre as faculdades compreendidas no domínio fmtil do
enfiteuta contava-se a de alienar a respectiva posição a terceiro, com ou
sem direito de preferência do senhorio. Caracterizava o negócio o
encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforço no seu
aproveitamento.
Ao lado da enfiteuse, difundiu-se  a complantação. Simplesmente, o
trabalho e a propriedade da terra são equilibrados de modo diverso.
Analisava-se este contrato no seguinte: o proprietário de um terreno
cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com a
plantação de vinhas ou de outras espécies; uma vez decorrido o prazo
estabelecido, que variava de quatro a oito anos, procedia-se à divisão do
prédio entre ambos, geralmente em partes iguais. Claro que, tal como na
enfiteuse, os intervenientes podia incluir cláusulas acessórias, que
variavam de contrato para contrato.
Além dos referidos institutos, desenvolveram-se, um.pouco mais tarde,
outros dois negócios que, embora tendo igualmente a terra como

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objecto, desempenharam, em vez disso, uma relevante função de

crédito ou financeira: a compra e venda de renda e o penhor imobiliário.
O seu desenvolvimento não foi estranha à proibição canônica e civil da
usura ou mfmtuo oneroso, de que constituíam uma espécie de sucedâneo.
Através da compra e venda de rendas, o proprietário de um prédio,
carecido de capitais, cedia a uma pessoa que dele dispusesse, em
compensação de determinada soma para sempre recebida, o direito a
uma prestação monetária anual imposta como encargo sobre esse
prédio.
O direito medieval português conheceu também o penhor imobiliário.
Aqui, a transmissão do prédio pelo proprietário-devedor ao seu credor
podia ser feita com vários objetivos: desde o de pura função de garantia
e de compensação da cedência do capital, até ao de lhe proporcionar o
reembolso progressivo da dívida, que se ia amortizando com o desfrute
do prédio.

CAPÍTULO III - PERÍOTO TO TIREITO PORTUGUÊS TE

INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÔNICA
§ ÉPOCA TA RECEPÇÃO TO TIREITO ROMANO RENASCITO E
TO TIREITO CANÔNICO RENOVATO
Pré-nascimento do direito romano
Fez carreira a opinião de que o renascimento do direito romano apenas
surgiu no século XII, com a chamada Escola de Bolonha ou dos
Glosadores.
Torna-se necessário, de facto, ter presente um quadro complexo de
causas ou conexões. Dentro dele se compreende que o movimento de
intensificação do estudo do direito romano justinianeu despontasse e se
desenvolvesse.
Desde logo, a restauração do Império do Ocidente, o chamado Sacro
Império Romano-Germânico, que aí encontrava o seu sistema jurídico.
A seguir à morte de Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relações
entre o Papado e o Império.
Procurava-se no direito justinianeu apoio para o robustecimento da
posição imperial, a que não era mesmo estranho um desejo predomínio
sobre os soberanos dos restantes Reinos. Lembre-se, por outro lado, o
universalismo decorrente da fé e do espírito de cruzada, que unifica os
homens acima das fronteiras da raça e da história. Acresce o imprevisto
fervor dos séculos XI e XII, na exaltação da romanidade, em
consequência da interpretação cristã do mundo.
Não se podem, ainda, perder de vista determinados fatores econômicos.
Assim, o aumento da população, o èxodo do campo, às potencialidades
da nascente economia citadina, com seu caráter essencialmente
monetário, à sua indfmstria, o seu comércio, as suas novas classes
sociais.

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Em síntese: motivos de ordem política, religiosa, cultural e econômica

apontavam para o incremento do estudo do direito romano justinianeu.
Formou-se uma dinâmica que se aceleraria no século XII com os juristas
bolonheses.
Na Península Ibérica, afigura-se que, do mesmo modo que à recepção
do direito romano renascido aqui se atrasou relativamente à
generalidade da Europa, também os seus primeiros vestígios forma
tardios.
Pode concluir-se que os esforços e os sintomas pré-renascentistas do
direito romano se reconduzem, essencialmente à Itália. Em outras
regiões, os textos justinianeus nunca tiveram promulgação oficial.

Renascimento propriamente dito do direito romano com a Escola de

Bolonha ou dos Glosadores
 Origens da escola e seus principais representantes
O verdadeiro renascimento do direito romano inicia-se apenas no
século XII, com a Escola de Bolonha.
Na base, encontramos Irnério, a quem se reconhece o grande rasgo, não
só de conferir ao ensino do direito à autonomia antes
denegada dentro do conjunto das disciplinas que compunham, mas
também estudar os textos justinianeus. numa versão completa e
originária, com superação dos extratos e resumos da época precedente.
De toda a arte vinham estudantes em nfmmero elevado. Paulatinamente,
a pequena escola transformou-se numa autêntica Universidade, que era
o pólo europeu de irradiação da ciência jurídica. Entre os discípulos de
Irnério, já na fase de decadência aponta-se Acfmrsio, que elaborou uma
coletânea em que sistematiza a obra dos autores precedentes.
A Escola de Bolonha recebe também a designação de Escola dos
Glosadores, devida ao método científico ou gênero literário
fundamental utilizado por Inério e seus discípulos, a glosa
 Sistematização do “Corpus Iuris Civilis” adaptada pelos
Glosadores
Os Glosadores estabeleceram um divisão de várias partes do
“Corpus Iuris Civilis” diferente da originária.
 Método de trabalho
o A glosa e outros tipos de obras
O principal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta
escola foi, como se observou, a glosa. Cifrava-se, de início, num
pequeno esclarecimento imediato, via de regra, numa simples palavra
ou expressão, com o objetivo de tornar inteligível algum passo
considerado obscuro ou de interpretação duvidosa. Eram nótulas ou
apostilas tão breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que
continham as normas analisadas. Chamavam-se, em consonância,
glosas interlineares. Com o tempo, as interpretações tornaram-se mais
completas e extensas. Passaram a referir-se, também, não apenas a um

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trecho ou a um preceito, mas a todo um título. Escreviam-se, por isso,

na margem do texto. Daí adveio a designação de glosas marginais.
o Os glosadores perante o texto do “Corpus Iuris Civilis”
Um aspecto a pôr em destaque, a propósito do método de trabalho dos
Glosadores, é o do respeito quase sagrado que.tinham pelo Corpus Iuris
Civilis, Estudaram-no com uma finalidade essencialmente prática: a de
esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplicá-las às
situações concretas. Todavia, nunca se desprenderam suficientemente
da letra dos preceitos romanos. Os Glosadores encararam o Corpus luris
Civilis como uma espécie de texto revelado.
É tradicional caracterizarem-se os Glosadores como simples
exegetas dos textos legais. Tiveram, de facto, uma atitude tipicamente
dogmática e legalista em face do Corpus Iuris Civilis. A exegese
constituía a metodologia natural, mas a própria glosa, como
observamos, sofreu uma evolução. De resto, os juristas desta escola
utilizam o silogismo e outros processos lógicos para da letra chegar ao
espírito da lei.
Os Glosadores chegaram a uma estrutura doutrinal de conjunto. Criaram
“talvez a primeira dogmática jurídica autônoma da história universal”.
o Apogeu e declínio da Escola dos Glosadores. A “Magna
Carta”. O ciclo pós-acursiano
Escola dos Glosadores teve o período áureo no século XII. Durante as
primeiras décadas das da centfmria imediata tornaram-se manifestos os
sinais de decadência da sua metodologia.
Já não se estudava directamente o texto da lei justinianeia,,
as a glosa respectiva. Faziam-se glosas de glosas. Pelo segundo quartel
do século XIII, Acfmrsio, que viria a falecer antes de 1263, ordenou esse
enorme material caótico. Procedeu a uma selecção das glosas anteriores
relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou
apresentando criticamente as opiniões discordantes mais credenciadas.
Deste modo, Surge a chamada Gloss Ordináris, Msgns Gloss ou apenas
Gloss, que encerra o legado científico acumulado por gerações
sucessivas de juristas.
Acfmrsio deve ser considerado um dos maiores expoentes da Escola dos
Glosadores. Justifica-se a difusão enorme que a sua obra alcançou. Daí
em diante, as cópias do Corpus Iuris Civilis apresentam-se
acompanhadas da glosa acursiana.
A importância que a Glosa de Acfmrsio alcançou reflete-se no fato de ser
aplicada nos tribunais dos países do Ocidente europeu ao lado. das
disposições do Corpus luris Civilis. Entre nós, constituiu fonte subsidiária
de direito. Com a Msgns Gloss, terminou, por assim dizer, um ciclo da
ciência do direito.
Tifusão do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores
 Na europa em geral. Causas dessa difusão

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Faz-se referência à Escola dos Glosadores e ao papel que desempenhou

no quadro do renascimento do direito romano.  Se tratou de um
movimento generalizado dos países ocidentais.
Atendendo às circunstâncias do tempo, descreve-se facilmente o modo
como se efetuou a difusão romanística. Há que assinalar duas causas
determinantes: a permanência em Bolonha de escolares estrangeiros, os
quais levavam a nova ordem jurídica para suas nações; e a fundação de
universidades nos vários Estados europeus, utilizando os métodos das
escolas italianas.
Todavia, as Universidades tiveram uma origem diversificada. Justifica-
se uma classificação tripartida: as primeiras surgiram
espontaneamente, a partir da evolução e corporização de pequenas
escolas pré-existentes, como Bolonha. Tais universidades nasceram
como que consuetudinariamente. Algumas vezes, a instituição
universitária resultou do desmembramento de uma outra, como no caso
Cambridge\Oxford. Por fmltimo, menciona-se as universidades criadas
por iniciativa de um soberano. Em virtude disso, somente com
confirmação pontifícia eram elevadas ao plano das outras.
 Na Península Ibérica e especialmente em Portugal
Existem indicadores da penetração do direito romano renascido,
já nos finais do século XII em regiões hispânicas que tinham maior
contato com a Europa. Relativamente a Portugal, encontram-se, a este
propósito, algumas informações infundadas.
No entanto, para que se possa falar em efetiva recepção do direito
romano renascido, torna-se necessária a prova de que este tinha
entrado na prática dos tribunais e do tabelionato. Verifica-se que isso
não sucedeu antes dos começos do século XIII. Recorda-se que
consistiu, essencialmente, num movimento de difusão da nova ciência
jurídica que se cultivava nas Universidades e pelos juristas formados que
aplicavam seus conhecimentos nos tribunais e notariados. Consistiu um
movimento progressivo e moroso.

Fatores de penetração do direito romano renascido na esfera jurídica

hispânica e portuguesa
As manifestações da expansão romanística foram de extrema
importância para o destino do direito peninsular. Não existem
especificidades salientes relativas a Portugal. Pode-se dizer que os
Estados peninsulares sofreram processos comuns.
Cabe, desde logo, na concreta expressão peninsular dos dois
elementos, atrás indicados, que estiveram presentes em toda a difusão
romanística europeia. Porém, acrescentam-se outros. Além dos já
mencionados estudantes que iam pros grandes centros universitários da
Europa, também se realça, os textos que consigo traziam para a
Península. Multiplicavam-se os textos com a respectiva Glosa. A
divulgação e a citação destes, num ritmo crescente, assumiram relevo
histórico inquestionável para o incremento do direito comum.

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Além disso, o ensino do direito romano e do canônico

preponderava-se nas novas universidades criadas na Península, como a
de Salamanca. Quanto a Portugal, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis
que surgiu o Estudo Geral. Discute-se a data exata da sua criação, entre
1288 e 1290. De todo modo, a bula confirmatória só viria a sair em
agosto de 1290. Nisso, criaram-se a licenciaturas em direito canônico e
civil.
A influência do direito comum também se revelou nas leis e noutras
fontes jurídicas nacionais. Salienta-se que foram notórios os reflexos
romanísticos na disciplina consagrada por esses novos preceitos. O
mesmo se observa quanto à prática jurídica.
 Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano
Refira-se por fmltimo, a elaboração, nessa época, de algumas obras
jurídicas, escritas originalmente em castelhano, mostram forte
influência do direito comum, quando não constituem mesmo resumos
ou sínteses dos seus princípios. A sua tradução para o português indicia
a importância que alcançaram em Portugal, inclusive como fontes
subsidiárias.
As obras legislativas decorreram da política seguida em tal
domínio por Afonso X. Procurou este soberano, não só reivindicar para o
monarca a criação jurídica, mas também a uniformização e a renovação
do direito do seus Reinos. Destacam-se o Fuero Resl e as Siete Psrtidss.
O Fuero Resl destinava-se às cidades que ainda não tivessem
“fuero”, quer dizer, uma compilação de normas jurídicas municipais,
ou as que quisessem substituir seus atuais “fueros”. Consiste num
“fuero” extenso organizado com base em preceitos do Código Visigótico
e costumes territoriais castelhanos. Ocupa-se do direito privado e do
direito penal.
As Siete Psrtidss constituem uma exposição jurídica de caráter
enciclopédico, essencialmente inspirada no direito comum romano-
canônico, mas em que se encontram também sintetizados princípios
filosóficos, teológicos e morais, a propósito da fundamentação de vários
preceitos. Essa coletânea desempenhou um papel importante na
formação de dos juristas e receberia, pelos meados do século XIV, a
consagração de fonte de direito subsidiário. Em Portugal, foi o  mais
difundido texto castelhano

Escola dos Comentadores

Durante o século XIV, desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica.
Corresponde à Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus
representantes utilizavam o comentário como instrumento de trabalho
característico, à semelhança do que ocorreu com os Glosadores a
respeito da glosa. Também chamada de Escola Escolástica e Escola
Bartolista, tendo atenção e este fmltimo nome devido ao jurista mais
representativo, Bartolo.
 Origem da escola e importância da escolástica

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Dois aspectos explicam, de acordo com a perspectiva tradicional,

que tenha surgido uma mudança do pensamento jurídico. Desde logo, a
decadência decadência da Escola dos Glosadores. O seu método típico
revelou-se insatisfatório para transformar o direito romano em um
direito atualizado, capaz de corresponder às exigências da época.
Aponta-se, além disso, o prestígio e a generalização do método dialético
ou escolástico. Aplicado com êxito na especulação teológica e filosófica,
não se admira que se comunicasse ao estudo do direito.
A escolástica corresponde a um saber que se ensinava numa escola sob
os auspícios de um mestre. De feição literária e textual, a educação
medieval sustentava que aprender consistia essencialmente em ler, quer
se adotasse os processo de leitura à bíblia, quer a leitura de autores
clássicos.
O período de apogeu da escolástica se deu no século XIII. O seus traços
mais marcantes encontram-se na recepção integral da obra de
Aristóteles. A utilização do sistema aristotélico ajudou a filosofia a
alcançar consciência de si mesma.
A dialética e a retórica foram elevadas a vias de excelência do raciocínio
prudencial aplicado ao direito. A arte da discussão tinha a sua sede na
dialética enquanto sede de combate dialógico assente na vivacidade do
debate e na riqueza da controvérsia. Mais amenamente, a retórica
configurava uma arte de persuasão, à qual não era alheio elementos
psicológicos, estéticos, ou provenientes da inteligência emocional.
Ambas se encontravam sob o jugo da lógica. Um império que também
serviu à Escola dos Comentadores.
 Evolução da Escola dos Comentadores. Principais representantes
O método dos Comentadores apresenta contornos próprios.
Caracteriza-se por uma aberta utilização da dialética aristotélica no
estudo do direito.  Pode encarar-se a passagem dos Glosadores aos
comentadores sem verdadeira solução de continuidade. Aqueles já se
prevalecem da técnica escolástica. Só que a sua utilização acentuou-se
com os Comentadores.
Os novos esquemas de exegese legais são agora acompanhados de um
esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito
mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matéria jurídica de
uma perspectiva lógico-sistemática e não, sobretudo, exegética.
A atitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo. Voltaram-se
para uma dogmática dirigida à solução dos problemas concretos. O
Comentadores desprenderam-se, progressivamente da coletânea
justinianeia. Aplicavam-se, preferencialmente, às glosas e depois aos
comentários sucessivos que iam sendo elaborados.
O período mais criativo dos Comentadores decorre dos começos do
século XIV aos meados do século XV. Embora tenha surgido em França,
foi na Itália que a nova metodologia encontrou pleno desenvolvimento.
Sobressai-se Bártolo, jurisconsulto símbolo do século XIV. Seus
comentários adquiriram prestígio generalizado. Inclusive, tornaram-se

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fonte subsidiária no ordenamento jurídico de vários países. Em

Portugal, as Ordenações determinaram a sua aplicação supletiva ao lado
da Glosa de Acfmrsio.

 Significado da obra dos Comentadores. A “opinião comum”

Os aspectos básicos da metodologia dos comentadores foram a
utilização dos esquemas mentais dialéticos ou escolásticos, o
afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus,
interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilização de um
sistema heterogêneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo
das soluções.
Daí resultaram os alicerces de instituições e disciplinas que não
tinham raiz em categorias do direito romano ou que este apenas
encarava casuisticamente. Através dos seus comentários, pareceres e
monografias, os jurisconsultos dessa escola criaram uma literatura
jurídica cujo prestígio se difundiu pela Europa adiante.
A partir da segunda metade do século XV, inicia-se o declínio dos
Comentadores. O método escolástico tinha sido criativo e permitia
descobrir o verdadeiro espírito dos preceitos legais. No entanto, logo
que passou a um emprego rotineiro, conduziu a estagnação, à mera
repetição de argumentos e de autores. Os juristas perderam as
preocupações de criação original.
A “opinião comum” era considerada a exata. Sobre esta, era uma
expressão que começou a designar o sentimento ou parecer
generalizado das pessoas do vulgo, abrangendo posteriormente a
opinião dos doutores. Na metade do século XV, passou a ser designada
de opinião comum dos doutores, ou doutrina.

O direito canônico e sua importância. Conceito de direito canônico

O direito canônico teve um significado muito valioso no quadro
histórico do sistema jurídico português, que se prolonga até os tempos
modernos.
Entende-se por direito canônico o conjunto de de normas jurídicas que
disciplinam as matérias de competência da Igreja Católica. Designam-se
decretos ou cartas decretais as epístolas pontifícias, quer dizer, as
normas jurídico-canônicas da direta iniciativa dos Papas.
Mas analisando especificamente as fontes do direito canônico.
Atendendo a origem ou modo de formação das normas, estabelece-se
uma distinção básica: as fontes de direito divino e as fontes de direito
humano.
As primeiras são constituídas pela Sagrada Escritura e a Tradição. A
igreja apenas interpreta declarativamente. a tradição encerra os
ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo. Acrescentou-se às referidas
fontes o costume, já pertencente aos modos de formação do direito
humano.

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O direito canônico anteriormente ao século XII

Em geral qualifica-se como período do direito canônico antigo o
que decorre desde o seu aparecimento até meados do século XII. A uma
primeira fase, caracterizada pela quase exclusividade das chamadas
fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras
fontes do direito humano.  O desenvolvimento do direito canônico
postulava uma crescente necessidade do seu estudo. A elaboração das
respectivas normas e coletâneas que as iam reunindo e coordenando
reflete os progressos consecutivos da doutrina canonística. Mas não
poderá se dizer que antes do século XI existisse uma ciência do direito
canônico sistemática e aprofundada, inclusive, com suficiente
demarcação da teologia e do direito romano.

Movimento renovador do direito canônico

Verifica-se, do século XII em diante, uma grande renovação na esfera do
direito canônico. Representa uma ato histórico paralelo ao incremento
dado ao estudo do direito romano, que encontra idênticas ou
aproximadas justificativas. Não se afigura exato, porém, considerar que
existiu um renascimento canonístico. Como resulta das considerações
precedentes, nunca houve qualquer quebra  na continuidade do
progresso do direito canônico. Nesta época, ocorre tão só um impulso de
transformação normativa e dogmática. Dois vetores caracterizaram a
renovação canonística: organização de coletâneas mais perfeitas de
normas e se procedeu a reelaboração científica do direito canônico
baseada nesses corpos legais.
 Coletâneas de direito canônico elaboradas desde o século XII. O
“Corpus Iuris Canonici”
Ao aparecimento de novas coletâneas de direito canônico não foi
estranha a tendência para a uniformização e centralização deste sistema
jurídico. Houve um esforço pontifício de unificação normativa da Igreja.
Nessa linha se enquadra o Decreto de Grscisno no qual se procurou
sintetizar e compilar princípios e normas vigentes,  passando da
condição de coletânea privada para lei geral da Igreja, sob o nome de
Decreto. Além desta, existem ainda as Decretsis de Gregório IX, também
designadas apenas Decretsis. São uma coletânea de normas pontifícias
posteriores à obra de Graciano.
O Decreto e as Decretsis completavam-se. Aquele condensava o
direito antigo da Igreja e estas o seu novo. Entretanto, continuaram a
publicar-se numerosas epístolas pontifícias. As referidas obras, juntas
de outras de menor importância, vieram a integrar o Corpus Iuris
Canonici
 Renovação da ciência do direito canônico. Tecretistas e
decretalistas
As coletâneas de direito canônico organizadas do século XII até o
século XIV demonstraram extraordinária atividade legislativa da igreja.

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Confrontam-se me decorrência, dois ordenamento de direito comum:

um desses assente nesses textos e outro de inspiração romanística. è
sabido que as relações entre a Igreja e o Estado assinalaram o problema
político nuclear da época. A conciliação ou aliança das duas jurisdições,
a temporal e a espiritual procurava a unidade de objetivos morais.
Essa querela desenvolvida por civilistas e canonistas colocou aos
canonistas a tarefa de atualização normativa do direito da Igreja. Em
síntese, ocorreu uma renovação do direito canônico. Salientamos que o
movimento se encontra em ligação íntima com o estudo do direito
romano. Orientou-se, essencialmente pelos mesmos caminhos
científicos. Por outras palavras, o processo de exegese, como as glosas e
os comentários foram transpostos para a interpretação de coletâneas de
direito canônico, sobretudo com o Decreto e as Decretsis. Consoante os
canonistas se dedicavam a uma dessas duas, eram designados de
decretistas ou decretalistas.

Penetração do direito canônico na Península Ibérica

Recorda-se que os peninsulares que se deslocaram ao centros
italianos e franceses de ensino do direito eram, em sua maioria,
eclesiásticos. Embora se dedicassem ao direito romano, orientavam-se,
sobretudo, pelo direito canônico. Também se operou uma divulgação
considerável dos textos de direito canônico, através de numerosas
cópias. Deve considerar-se, ainda, o ensino do direito canônico nas
universidades peninsulares
 Aplicação judicial do direito canônico
Esse sistema jurídico aplicava-se, quer nos tribunais
eclesiásticos, quer nos tribunais civis. Existia, com efeito, uma
organização judiciária da Igreja.
o Aplicação nos tribunais eclesiásticos
Havia certas matérias que pertenciam à jurisdição canônica.
Exemplifica-se com as respeitantes a matrimônio, bens da Igreja,
testamentos com legado e demais benefícios eclesiásticos.
o Aplicação nos tribunais civis
O direito canônico aplicava-se nos tribunais civis e o consenso é
de que, no início, vigorou também como fonte imediata de direito em
Portugal. De qualquer maneira, o sistema jurídico-canônico passaria ao
plano de fonte subsidiária frente a ausência de direito pátrio.

O direito comum
Designa-se direito comum o sistema normativo de fundo romano
que se consolidou com os Comentadores e constituiu, a base da
experiência jurídica europeia até finais do século XVIII. Há, ainda assim,
relevância do direito canônico aqui. Ao direito comum contrapunham-
se os direitos próprios, quer dizer, ordenamentos jurídicos particulares.
Os Comentadores ocuparam-se, não só nas relações entre o
direito romano e o direito canônico, mas também da que intercediam o

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direito comum e o direito próprio. Durante os séculos XII e XIII, o direito

comum se sobrepôs às fontes com ele concorrentes. Este ciclo termina
no século XVI, quando este passa direito subsidiário e o direito próprio
toma seu lugar Em Portugal, alguns preceitos legais e obras de
jurisconsultos mencionam o direito comum a título subsidiário.

Fontes do direito português desde os meados do século XIII até às

Ordenações Afonsinas
Deve-se agora aludir às fontes do direito português dos meados
do século XIII até meados do século XV. Visam-se, portanto, as fontes
anteriores às Ordenações Afonsinas, que marcam a indicada
autonomização progressiva em face das demais ordens jurídicas dos
outros estados peninsulares. Acresce que se manifestam, fora de dfmvida,
reflexos da introdução do direito romano e do novo direito canônico.
 A legislação geral transformada em expressão da vontade do
monarca. Publicação e entrada em vigor da lei.
Uma análise do quadro das fontes de direito a partir de Afonso III,
patenteia a supremacia das leis gerais. Porém, era ainda o costume que
configurava o grande lastro jurídico da época. A lei, neste contexto,
passou a ter o predomínio entre os modos de criação de preceitos novos.
Este efeito é concomitante com as crescentes influências
romanistas e canonistas. Sem dfmvida, o surto legislativo resultou do
reforço de autoridade régia. A difusão dos princípios romanos alicerçava
poderes pfmblicos ilimitados ao monarca. A lei passa a considerar-se
uma atividade normal, produto da vontade do soberano. A lei é
elaborada sem suporte político das cortes.
Visto que não havia imprensa, as leis eram manuscritas e
reproduzidas através de cópias. Tornou-se frequente a utilização dos
tabeliães para dar publicidades aos preceitos legais.
 Resoluções Régias
Ao lado das providências legislativas do monarca, havia outras por
ele tomadas em Cortes, perante soluções ou queixas que lhe
apresentavam. Eram as resoluções régias. Estas traduziam-se,
literalmente, nas respostas do soberano diante de agravamentos feitos
pelos representantes da sociedade.
 Tecadência do costume como fonte de direito
O costume diminuiu de significado como fonte de criação do
direito novo, plano em que cedeu primazia à lei. Os jurisconsultos,
entretanto, passaram a considerar os preceitos consuetudinários, não já
na sua concepção original, mas também como expressão da vontade do
monarca. Se o monarca não publica leis contrárias ao costume, é porque
tacitamente os aceita
 Forais e foros ou costumes
A importância dos forais manteve-se,. Ainda se conhecem
bastantes de D. Afonso III e de D. Dinis. Em todo caso, a partir de D.
Afonso IV, praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais.

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Assume, nessa época, grande relevo uma nova fonte de direito local: os
foros ou costumes, que são compilações medievais concedidas aos
municípios ou organizados por iniciativa destes Trata-se de
codificações que estiveram na base da vida jurídica do concelho,
abrangendo normas de direito político e administrativo, normas de
direito privado, penal e processo. São, na verdade, fontes com amplitude
e alcance muito mais vastos que os forais. Os elementos destas
coletâneas tinham proveniência diversa: ao lado de efetivos preceitos
consuetudinários, encontram-se sentenças de juízes, opiniões de
juristas, normas criadas pelos próprios municípios. Com os foros,
inicia-se uma nova era na codificação do direito peninsular, na qual já
se procura expor neles normas de direito consuetudinário. Em Portugal,
os que restam teriam sido elaborados durante a segunda metade do
século XIII e o século XIV
 Concórdias e concordatas
Salienta-se que sempre persistiram mfmltiplos diferendos entre o
clero e a realeza, no reinado de Afonso III. Daí que aumentassem os
acordos que lhes punham termo, tanto com autoridades eclesiásticas
quanto como o Papado.
 Tireito subsidiário
Somente com as Ordenações Afonsinas, o legislador estabeleceu
uma regulamentação completa sobre o preenchimento das lacunas.
Quando as fontes jurídicas portuguesas não forneciam solução para as
hipóteses concretas, recorria-se em larga escala ao direito romano e ao
canônico, bem como ao castelhano. Na generalidade, os juízes
apresentavam-se manifestamente despreparados para acesso direto às
fontes de direito romano-canônicas, por isso, se valiam de textos
castelhanos, de maneira subsidiária. Entendia-se em síntese, que as
fontes de direito subsidiárias se circunscreviam ao direito romano e ao
direito canônico, onde quer que estivessem. Não houve o intuito de
promover o direito romano à categoria de fonte imediata, mas de
assegurar a sua aplicação a mero título subsidiário.
 Evolução das instituições
Produziu-se, como sabemos, uma crescente penetração das
normas e da ciência dos direito romano e canônico. com progressiva
substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase
precedente. Revelou-se importante, desde logo, a influência dessas
novas doutrinas em matéria de direito político. Também se mostram
significativas as alterações realizadas nos outros domínios do direito
pfmblico e na esfera total do direito privado.
Por exemplo, a defesa da ordem pfmblica torna-se encargo
exclusivo do Estado, verifica´se a cisão entre processo civil e o processo
criminal, desenvolve-se a disciplina legislativa do direito adjetivo.
Quanto ao direito criminal substantivo, apura-se certa tendência para o
predomínio das sanções corporais, em detrimento das sanções

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pecuniárias. Observa-se o incremento das leis de aplicação geral, que

supera as antiquadas normas locais e foraleiras.
No âmbito privado, salientamos as mudanças introduzidas nas
instituições familiares e sucessórias. Igualmente, despontam novas
doutrinas, quer sobre obrigações e contratos, quer sobre os modos de
propriedade.
Num balanço geral, poderá se admitir que as influências
romanísticas tenham sido predominantes. Houveram somente alguns
setores controlados pelos direito canônico, como o da família.
§ 2º - ÉPOCA TA RECEPÇÃO TO TIREITO ROMANO
RENASCITO E TO TIREITO
Ordenações Afonsinas
 Elaboração e início de vigência
As Ordenações Afonsinas de pedidos insistentes, formulados em C
ortes, no sentido de ser elaborada uma coletânea do direito vigente, que
evitasse as incertezas derivadas da grande dispersão e confusão das
normas. As ordenações foram publicadas em 1447. Não apresentava
inovações profundas, enquanto utilizaram, em larga escala, fontes
anteriores. Realizaram, por assim dizer, uma consolidação do direito
precedente
 Fontes utilizadas. Técnica legislativa
Com as ordenações afonsinas procurou-se, essencialmente,
sistematizar e atualizar o direito vigente. Assim, utilizaram-se várias
espécies de fontes anteriores: leis gerais, resoluções régias,
subsequentes petições ou dfmvidas apresentadas em Cortes ou mesmo
fora destas, concórdias, concordatas e bulas, costumes gerais e locais,
Estilos da Corte, entre outros; bem como normas extraídas das Siete
Psrtidss e preceitos de direito romano e de direito canônico,
encontrando-se também alusões ao direito comum.
Quanto à técnica legislativa, empregou-se, via de regra, o
chamado estilo compilatório. Quer dizer, transcrevem-se, na íntegra, as
fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que esses
preceitos eram confirmados, alterados ou afastados. As ordenações
estão divididas em cinco livros.
 Importância da obra
As Ordenações Afonsinas assumem uma posição destacada na história
do direito português. Constituem a síntese do trajeto que consolidou a
autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular.
Embora não se apresente uma estrutura orgânica comparável à
dos códigos modernos e se encontre longe de oferecer uma disciplina
jurídica completa, trata-se de uma obra muito meritória quando vista
na sua época. A publicação das ordenações liga-se a o fenômeno geral da
luta pela centralização. Acentua-se o direito próprio do reino face ao
direito comum, deslocado a fonte subsidiária por vontade do monarca.

Ordenações Manuelinas

Baixado por Marco Santos (paixaodanoite@hotmail.com)

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 Elaboração
D. Manuel ordenou, em 1505, o procedimento de uma atualização
às Ordenações Afonsinas, alterando, suprimindo e acrescentando o que
fosse necessário. Em relação aos motivos que o fez tomar essa atitude,
estaria a criação da imprensa (para facilidade de difusão) e ainda ligar o
seu nome a uma reforma legislativa de peso.
Mantém-se a estrutura básica de cinco livros. Conserva-se,
paralelamente, a distribuição de matérias, embora ofereçam
consideráveis diferenças, como a supressão de preceitos aplicados a
Judeus e Mouros, que tinham sido expulsos do país, assim como a
inclusão da disciplina da interpretação vinculativa da lei, através dos
assentos da Casa da Suplicação. Também foram relevantes a matéria de
direito subsidiário.
Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de técnica
legislativa, que se traduz no fato dos preceitos serem redigidos em estilo
decretório, ou seja, como se de novas normas sempre tratasse.

Coleção das Leis Extravagantes de Tuarte Nunes de Lião

 Elaboração, conteúdo e sistematização
Uma dinâmica legislativa acelerada, característica da época, teve como
efeito que as Ordenações Manuelinas se vissem rodeadas por infmmeros
diplomas avulsos. Estes não só alteravam ou esclareciam  muitos dos
seus preceitos, mas dispunham sobre matérias inovadoras. Acrescia a
multiplicidade de interpretações vinculativas dos assentos da Casa da
Suplicação. Tornava-se imperiosa a elaboração de, pelo menos de uma
coletânea que constituísse um complemento sistematizado das
ordenações. A esta coletânea de direito extravagante deu-se o nome de
Duarte Nunes de Lião, seu criador. A coletânea compõe-se de seis
partes.

Ordenações Filipinas
 Elaboração
Impunha-se uma reforma urgente e profunda às Ordenações
Manuelinas, pois não realizaram a transformação jurídica que o seu
tempo reclamava. Portanto, a elaboração de novas ordenações
constituiu fato natural de Felipe I. Iniciaram sua vigência somente em
1603, a mais duradoura em Portugal.
 Sistematização e conteúdo. Legislação revogada
Continuam o sistema tradicional de cinco livros. Do mesmo modo,
 não se verifica diferenças fundamentais quanto ao contefmdo dos vários
livros. É patente que se procurou uma pura revisão atualizadora das
ordenações Manuelinas e a introdução de preceitos subsequentes.
Introduziram-se, contudo, certas alterações. Merece destaque um
aspecto importante relacionado ao direito subsidiário. Nenhuma
modificação intrínseca se produziu nos critérios de preenchimento das

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lacunas da lei. Todavia, passa-se o contefmdo do livro II para o III,

relativo ao processo.
Ao lado de algumas modificações, sistemátocas, revelam-se
outras de contefmdo, muito relevantes, como, por exemplo, a inclusão de
preceitos sobre o direito de nacionalidade. O diploma de aprovação das
Ordenações filipinas revogou todas as normas legais não incluídas na
compilação.
 Os “filipismos”
Observou-se que os compiladores filipinos tiveram, sobretudo a
preocupação de rever e coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao
mínimo de inovações. Intentou-se uma simples atualização, das
Ordenações manuelinas. Só que o trabalho nao foi realizado mediante
uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas aditando
o novo ao antigo. Daí subsistirem nromas revogadas ou caídas em
desuso, verificaram-se frequentes faltas de clareza ou até contradições.
A ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados
receberam o nome de “filipismos”

Legislação Extravagante
 Considerações introdutórias
Aos diplomas que as Ordenações Filipinas não revogaram ou que,
abusivamente, continuaram a aplicar-se, outros se foram
acrescentando. A coletânea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou
complementada por um nfmcleo extenso de diplomas legais avulsos, a
chamada Legislação Extravagante.
Quanto ao seu contefmdo, em síntese, poderá considerar-se que
esta legislação extravagante se dirigia, sobretudo, à manutenção da
ordem pfmblica, à administração da justiça e a cobrança de impostos.
O direito privado situa-se, neste quadro fragmentário, em plano
subalterno. Acreditava-se no suporte das fontes subsidiárias.
 Espécies de diplomas
Continuava a centralizar-se no monarca a criação do direito.
Todavia, a sua votnade legislativa manifestava-se de forma diversa,
sendo as mais importantes as cartas de lei e os alvarás, que
posteriormente acabaram por confundir-se.

Interpretação da lei através dos assentos.

O problema da interpretação da lei com snetido universalmente
vincuativo para futuro foi disciplinado por um diploma do século XVI,
chamado Livro dos Assentos, expedido pela Casa da Suplicação, o qual
possuia regras de força imperativa futura. A Casa da Suplicação era o
tribunal superior do reino.

Estilos da Corte. O costume

 Estilos da Corte

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As Ordenações indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei,

os estilos da Corte e o costume.  Entre estes fmltimos existia um traço
comum de ambos representarem fontes de natureza não legilativa, pois
alicerçavam-se sobre o uso. Em Portugal, o conteito de estilo adquiriu o
sentido generalizado de jurisprudência uniforme e constante dos
tribunais superiores.
 O costume
Recorda-se que o costume constituiu a fonte predominante do sistema
jurídico dos começo da nacionalidade, mas que principou a cede essa
posição à lei, desde meados do século XIII. O direito novo passa a se criar
por via legislativa.
Contudo, as Ordenações referem-se expressament eao costume. Este
mantinha a eficácia de fonte de direito, tanto se fosse conforme à lei ou
para além desta. Interessa observar as transformações verificadas nos
sucessivos textos. As Ordenações Afonsinas limitam-se a consagrar a
vigência do costume do Reino antigamente usado. Mas já as Ordenações
Manuelinas estabelecem alguma especificaço.

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