Lei nº 13.

718/2018: importunação sexual e pornografia de vingança

Foi publicada no dia 25 de setembro de 2018 a Lei n. 13.718, que altera dispositivos
concernentes aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, além de criar
novos tipos penais. No diploma normativo, a exemplo do que ocorreu com a Lei 12.015, de
2009, há pontos positivos e negativos.
1. Importunação sexual
Acerca dos novos tipos penais, foram criados os artigos 215-A e 218-C. O primeiro cuida
da figura que, no projeto do novo Código Penal (PLS n. 236/2012), em trâmite no
Congresso Nacional, receberia o nome de molestamento sexual (art. 182 do PLS), mas que,
no art. 215-A, passou a se chamar importunação sexual.
Trata-se da conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”, à qual é cominada pena de
reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

À evidência, a conduta surge na esteira dos numerosos casos em transportes públicos em

que o agente esfrega seu órgão sexual contra o corpo da vítima, ou mesmo se masturba e
nela conscientemente ejacula, situações para as quais não existia uma subsunção precisa.

No que concerne à masturbação, por exemplo existiam diversas posições: (a) crime de
estupro (art. 213 do CP, adotando-se a vaga e criticável ideia de violência simbólica); (b)
estupro de vulnerável (art. 217-A do CP, especialmente quando a vítima era atingida em
situação de temporária vulnerabilidade, como ao dormir no transporte público); (c) violação
sexual mediante fraude (para quem deixava de lado a interpretação analógica exigida pelo
art. 215 do CP); (d) ato obsceno (que considerávamos a mais correta, em que pese a
inconstitucionalidade do art. 233 do CP, apontada por boa parte da doutrina nacional); e a
contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, que se encontrava no art. 61 da
LCP e foi revogada pela lei ora em apreço.

Teoricamente, a nova incriminação alcança boa parte dessas situações, mas nem de longe é
suficiente para resolver os problemas.

De início, já parece criticável a expressão “praticar contra”. É uma inovação em relação aos
crimes de estupro e estupro de vulnerável, que usam a palavra “com”, ao invés de “contra”.
Quando a norma diz praticar “com”, a palavra pressupõe que o ato recaia sobre o corpo da
vítima, ainda que esta adote uma postura passiva, ou que não haja contato físico entre autor
e vítima.
Por exemplo, apalpar os seios da vítima enquanto está distraída é um ato praticado com a
vítima; obrigar a vítima a se desnuar e contemplar seu corpo nu, também (não se quer dizer,
com isso, que em ambos os casos haja estupro ou estupro de vulnerável; os exemplos se
limitam à expressão estudada).

Em ambos os casos, o ato é praticado com a vítima. “Contra” a vítima, imaginamos, pode
contemplar a hipótese em que esta é atingida pelas consequências do ato praticado pelo
agente, resultado por ele pretendido. Por exemplo, ejacular sobre a vítima, ainda que não
haja qualquer toque em seu corpo ou sem qualquer participação corporal desta no ato
libidinoso em si, embora não seja um ato praticado “com” a vítima, é praticado “contra” ela.

De toda sorte, parece-nos que o legislador poderia brindar a norma penal com uma redação
mais precisa, o que não ocorreu. Da forma como veio à lume, ela flerta com a ausência de
taxatividade.

Outro ponto importante: se o dolo do agente não é o de praticar o crime “contra” a vítima,
mas esta é atingida por descuido ou acidente, não se caracteriza o crime do art. 215-A. O
sujeito que, v. g., se masturba em um coletivo sem a intenção de ejacular sobre ninguém,
mas cujo esperma acaba respingando em outrem, pratica crime diverso (possivelmente, ato
obsceno, mas para quem advoga a inconstitucionalidade do delito, a conduta é atípica).
Aliás, o crime de importunação exige um especial fim de agir, qual seja, a intenção de
satisfazer a lascívia própria ou de terceiro. Essa intenção abrange o fato de a conduta ser
praticada “contra” a vítima. Em outras palavras, essa é a forma através da qual o agente
alcança a satisfação da lascívia.

Falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir. Exemplificando: o agente que,

num rompante, levanta a saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica injúria
real (art. 140, § 2º, CP), não importunação, ainda que eventualmente revele sua nudez.

Também é lamentável a ausência de menção aos meios executórios: em que pese o

legislador optar pela forma livre, cremos que o ideal seria uma abordagem diferente, o que
significaria uma homenagem ao princípio da taxatividade. No art. 182 do Projeto de Código
Penal, temos a seguinte redação:
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se
aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de
ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral:

Pena – prisão, de dois a seis anos.

Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave

ameaça, a pena será de um a dois anos.

O texto é bem mais adequado, pois permite a devida gradação da pena de acordo com o
meio executório mais gravoso. Na redação atual, o agente que constrange a vítima
mediante grave ameaça, obrigando-a a observá-lo enquanto se masturba, terá a mesma pena
daquele que, aproveitando-se do metrô lotado, esfrega seu órgão genital nas nádegas da
vítima (em ambos os casos, crime do art. 215-A).

Sendo um tipo penal expressamente subsidiário, o art. 215-A também não resolve a antiga
discussão sobre quais são os atos libidinosos aptos à caracterização do estupro.

Pensamos que o art. 213 do CP exige a interpretação analógica: só podem ser considerados
atos libidinosos caracterizadores do estupro aqueles tão reprováveis – ou mais reprováveis –
que a conjunção carnal. Ou seja, carícias, beijos, o ato de desnudar e outros não integrariam
o âmbito do art. 213 (desde a reforma promovida pela Lei n. 12.015, frise-se).

Todavia, poderiam se subsumir ao atual art. 215-A. Entretanto, a questão não é pacífica –
basta a referência à posição do STJ sobre a contemplação lasciva (RHC n. 70.976-MS) – e
nem nos parece que o novo dispositivo solucione a celeuma. Novamente, é preferível a
redação do art. 182 do Projeto, que limita o estupro aos casos de sexo vaginal, oral e anal,
transformando as demais hipóteses em molestamento sexual.

2. Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, cena de sexo ou

de pornografia
O segundo tipo penal criado pela nova lei foi inculcado no recém-criado art. 218-C, CP,
com a seguinte redação:
Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda,
distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio
de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –,
fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de
estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a
sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou
pornografia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui

crime mais grave.

Trata-se de incriminação semelhante aos arts. 241 e 241-A da Lei n. 8.069/1990 (ECA).
Todavia, o ECA se restringe às imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo
explícito ou pornográficas, ao passo em que o objeto do art. 218-C é mais amplo,
contemplando fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha: (a) cena de
estupro ou de estupro de vulnerável; (b) apologia ou indução ao estupro ou ao estupro de
vulnerável; (c) cena de sexo, nudez ou pornografia de pessoa que não consentiu com os
verbos incriminados no tipo penal.

A divulgação de cena de estupro (propriamente dito ou de vulnerável), antes da atual

reforma, poderia caracterizar os crimes dos artigos 286 ou 287 do CP, se houvesse a
intenção de estimular a prática do crime sexual; crime do ECA (arts. 240, 241 ou 241-A),
em sendo a vítima criança ou adolescente; ou difamação (art. 139 do CP), em caso de
vítima adulta e comprovada a intenção de atingir a vítima em sua honra.

Em outras palavras, o caráter criminoso da conduta ficava atrelado às circunstâncias do caso

concreto, podendo até mesmo se revelar uma conduta atípica. Doravante, a incriminação
específica colmatou a lacuna observada. Saliente-se, ainda, que a divulgação não autorizada
de fotos, vídeos e outras mídias contendo pessoas em cenas íntimas – salvo no caso de
crianças e adolescentes – era tratada como difamação, novamente impondo-se a
demonstração do propósito de atingir a vítima em sua reputação.

A atual previsão legal é mais taxativa e, pensamos, razoável. Perceba-se que o dispositivo
não incriminou o sexting, que é a conduta de trocar fotos, vídeos e congêneres com
conteúdo erótico, a fim de excitar a libido de alguém. A prática continua permitida e é uma
decorrência da liberdade sexual, como aspecto da autonomia da vontade.
Se pessoas querem trocar imagens eróticas entre si, não há vedação legal sequer para o
armazenamento, ao contrário do que acontece quando há crianças ou adolescentes
envolvidos. Pune-se, no art. 218-C, um comportamento posterior: após a obtenção da
imagem, que pode se dar por qualquer meio, sua difusão desautorizada.

Não é necessário que a obtenção se dê diretamente por ato voluntário da vítima, isto é, o
sujeito ativo pode conseguir a imagem de forma clandestina ou através de terceiros.
Suponhamos que uma pessoa instale uma vulnerabilidade em computador alheio, valendo-
se desse expediente para ter acesso remoto à máquina, o que lhe permite a ter acesso às
fotos da vítima nua, por exemplo.

A obtenção, nesse caso, configura o crime do art. 154-A do CP. Posterior divulgação, crime
do art. 218-C. Outro exemplo: a mulher repassa ao namorado uma foto em que aparece nua
e esse namorado, sem autorização, divulga a foto em um grupo de WhatsApp. Vários dos
participantes desse grupo armazenam a foto consigo e um deles confere nova publicidade,
publicando-a em um site de fotos eróticas.

O namorado, ao obter a foto, não comete crime algum, mas sim ao repassá-la; os integrantes
do grupo de WhatsApp que armazenaram a foto, igualmente não cometem crime, desde que
não tenham estimulado a divulgação (se estimularam, são partícipes da conduta do
namorado), mas aquele que expôs a foto a pessoas indeterminadas, comete o crime do art.
218-C. Pensamos, inclusive, que os administradores do site, desde que tenham ciência de
que a foto ali se encontra publicada de forma não autorizada, cometem o mesmo delito.

O último exemplo é interessante para que se trabalhe a causa de aumento da pena prevista
no § 1º do art. 218-C, aplicável ao sujeito ativo que mantenha ou tenha mantido relação
íntima de afeto para com a vítima (namorado, marido, companheiro, ex-namorado, ex-
marido e ex-companheiro).

A majorante não se aplica às relações de parentesco entre ascendentes e descendentes, ou

entre colaterais, embora, nessa hipótese, possa ser usado o art. 226, II, do CP, que aumenta
a pena em metade. A situação, portanto, é curiosa: se a mídia audiovisual é exposta pelo ex-
marido, por exemplo, a pena pode ficar mais suave ou mais gravosa do que na exposição
feita pelo pai ou pelo irmão, pois a majoração prevista no § 1º do art. 218-C começa em 1/3
(inferior ao aumento de pena do art. 226, II) e termina em 2/3 (patamar superior).
Em relacionamentos fugazes, como nos flertes em redes sociais, pensamos não ser aplicável
a majorante, salvo se demonstrada a afetividade, não sendo suficiente as conversas com
propósito meramente libidinoso.

Há outra causa de aumento de pena prevista no dispositivo: quando o crime é praticado por
vingança ou com o fim de humilhação (naquilo que se convencionou chamar de porn
revenge). Nessa hipótese, dispensa-se a afetividade, bastando o especial fim de agir.
Caso a imagem contenha duas ou mais pessoas filmadas ou retratadas, todas em cena de
sexo, nudez ou pornográfica, teremos concurso formal de crimes. O número de crimes será
equivalente ao número de pessoas que foram expostas de forma não autorizada.

O § 2º traz uma hipótese de exclusão da ilicitude, concernente ao uso de vídeos, fotos ou

outros registros audiovisuais em atividade jornalística, científica, cultural ou acadêmica,
desde que preservada a identidade da vítima. Por exemplo, em uma revista médica, o
ginecologista publica a foto de uma lesão pubiana ilustrando ponderações científicas, mas
sem expor a identidade da vítima.

Nessa hipótese, a conduta, parece-nos, é amparada pelo exercício regular de um direito (o

que, dependendo da posição doutrinária adotada, afasta a ilicitude ou a tipicidade do
comportamento. Se houver autorização da vítima, o fato sequer é típico.

3. Demais dispositivos
Além dos tipos penais, a Lei n. 13.718 promoveu diversas outras alterações na disciplina
dos crimes sexuais. O art. 217-A (estupro de vulnerável) ganhou um § 5º, com a seguinte
redação:
As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se
independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter
mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

O dispositivo tenta sepultar a antiga discussão sobre o caráter relativo ou absoluto da

presunção de violência, prevista no art. 224 do CP até este ser revogado pela Lei n. 12.015,
e sobre a interpretação do art. 217-A, criado pela mesma lei.

Em outras palavras: caso a pessoa menor de 14 anos possua maturidade sexual, a prática de
atos libidinosos com ela invariavelmente configura crime ou a regra admite flexibilização?
Sustentamos em nosso livro Crimes Contra a Dignidade Sexual que
punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa
menor de quatorze anos é limitar a aplicação do dispositivo à análise do
atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer
consideração ao objeto da tutela penal. (GILABERTE, 2014, p. 67)

A análise da tipicidade material é uma exigência indeclinável do direito penal que se

pretende democrático, com ênfase na teoria do bem jurídico-penal. Uma conduta só pode
ser considerada criminosa, de acordo com o princípio da ofensividade, atrelado à teoria do
bem jurídico, se houver lesão ou risco de lesão ao bem tutelado (no caso, a liberdade
sexual). Portanto, a simples análise da idade da vítima é irrelevante, se tomada de forma
isolada.

É imprescindível a aferição da maturidade sexual da vítima. Nesse sentido, entre outros, se

pronunciam Guilherme NUCCI (2009, p. 37), Alessandra Orcesi GRECO e João RASSI
(2011, p. 115-116).

Trata-se de uma consequência da correta aplicação da base principiológica do direito penal,

que o legislador ordinário não tem como alterar. Reputamos, portanto, inconstitucional o §
5º do art. 217-A.

A ação penal, nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, foi transformada
em ação pública incondicionada, sepultando a regra anterior que previa a representação do
ofendido como regra nos crimes contra a liberdade sexual. O estupro, a violação sexual
mediante fraude, a importunação sexual e o assédio sexual, doravante, não mais exigem
condição de procedibilidade.

Cuida-se de lamentável concessão do legislador a protestos punitivistas que bradam pela

pena e esquecem-se que, nos crimes sexuais, existe uma vítima que precisa ser preservada.
Com a nova disciplina, a pessoa violentada não mais poderá procurar a autopreservação,
contornando os processos de vitimização secundária e terciária, mas obrigatoriamente será
submetida a eles.

O recado do legislador é claro: o que importa é punir, pouco importando o bem-estar da

vítima, caindo as máscaras de fingida preocupação. Essa é a consequência de um direito
penal estudado e manejado sem apoio na criminologia – mais especificamente, na
vitimologia.
O art. 226 também foi alterado. O inciso II sofreu uma modificação inócua: a palavra “tem”
foi substituída por “tiver”. Acrescentou-se também um inciso IV, criando majorantes (1/3 a
2/3) para o “estupro coletivo” (alínea “a”, prevendo o crime praticado por dois ou mais
agentes) ou corretivo (alínea “b”, com o controle do comportamento social ou sexual da
vítima, como no caso em que o pai estupra a filha lésbica para “corrigi-la”).

Acreditamos que o inciso IV somente é aplicável aos crimes de estupro, não aos demais
crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis. Embora a norma não contemple essa
limitação, é uma interpretação que se impõe a partir do nomen juris dos dispositivos
(estupro, usado como gênero, do qual são espécies o estupro propriamente dito e o estupro
de vulnerável). Isso significa que a importunação sexual corretiva, por exemplo, não é
majorada; se praticada por duas ou mais pessoas, aplica-se a majorante do inciso I do
mesmo artigo, que surpreendentemente não foi revogado (aumento da pena em 1/4).
As impressões constantes deste artigo são meramente iniciais, dada a recenticidade da nova
lei, de modo que muitas certamente prosperarão e outras acabarão relegadas aos escaninho
de convicções do articulista, até que essas convicções sejam abaladas.

Por óbvio, não se pretende um texto definitivo sobre o tema. Mas há uma verdade absoluta:
nas sucessivas reformas incidentes sobre os crimes sexuais, o legislador continua ignorando
o lenocínio e as normas anacrônicas que permanecem no Código Penal como cadáveres
insepultos.

REFERÊNCIAS
GILABERTE, Bruno. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2014.