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mesmo tratamento dado aos tipos penais elencados na

LEI Nº 11.343/06 (LEI DE DROGAS) Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos).

CONSTITUIÇÃO FEDERAL Por tal razão, o aluno deve se atentar ao enunciado

da questão, pois se o examinador afirmar que o tráfico
de drogas é considerado crime hediondo, a
INTRODUÇÃO assertiva estará errada. Trata-se de equiparação, já que
tal tipo penal não consta no rol do art. 1º da Lei nº
A repressão ao tráfico de drogas tem relevância 8.072/90.
constitucional, sendo disciplinado em diversos dos
seus artigos, como se observa no esquema abaixo:
MUITO IMPORTANTE – PACOTE ANTICRIMES

Drogas na
CF/88 Um tema que certamente será cobrado nos
próximos concursos públicos é a descaracterização da
hediondez no crime de tráfico privilegiado (art. 33, §4º,
Art.5º, XLIII: da Lei de Drogas).
Equiparação aos
crimes hediondos

DÚVIDA: O tráfico privilegiado é equiparado ao

Art. 5º, LI: Extradição crime hediondo?
do brasileiro
naturalizado

A resposta é NÃO.
Art. 144, §1º, I:
Atribuição à PF de
previnir e reprimir o Não obstante a equiparação do tráfico de drogas ao
tráfico de drogas
crime hediondo, a jurisprudência dos Tribunais
Superiores havia se firmado no sentido de afastar tal
Art. 226, §3º, VII: característica na hipótese de tráfico privilegiado.
Proteção à criança e
ao adolescente
A ideia era simples, já que a figura típica do art. 33,
§4º, da Lei de Drogas, apontava uma menor
Art. 243, PU: reprovabilidade do agente, não faria sentido impor o
Confisco de bem de
valor econômico tratamento mais severo aplicável ao crime hediondo.

Com o advento da Lei nº 13.964/19 (Pacote

Anticrimes), tal entendimento foi positivado no art.
CRIME HEDIONDO (EQUIPARAÇÃO) 112, §5º, da LEP:

Art. 112, § 5º Não se considera hediondo ou

O art. 5º, XLIII, da CF/88, tem a seguinte redação: equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico
de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343,
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o 13.964, de 2019)
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, TEMA DE APROFUNDAMENTO
podendo evitá-los, se omitirem;

É interessante observar que a Constituição alçou o

DÚVIDA: Todos os tipos penais da Lei nº 11.343/06
tráfico ilícito de entorpecentes à condição de crime
(Lei de Drogas) são equiparados aos crimes hediondos?
equiparado ao hediondo, ou seja, deve-se observar o

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prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos

A resposta é NÃO. públicos nas respectivas áreas de competência;

Apesar da omissão legislativa, a doutrina Por conta do dispositivo constitucional, o aluno

majoritária entende que configura tráfico de drogas os pode chegar a equivocada conclusão de que cabe à
tipos penais elencados nos arts. 33, caput e §1º, e 34, Polícia Federal investigar toda e qualquer hipótese de
da Lei nº 11.343/06 1. tráfico de drogas.

TRÁFICO DE Ao contrário, a regra é que a investigação criminal

DROGAS do crime de tráfico de drogas seja da Polícia Civil.

Art. 33, DÚVIDA: A quem é atribuída a investigação do crime

caput de tráfico internacional de drogas?

Art. 33,
§1º A resposta é da POLÍCIA FEDERAL.

Art. 34 Por se tratar de crime de competência da Justiça

Federal, é atribuição da polícia judiciária da União a
investigação criminal.

EXTRADIÇÃO DO NATURALIZADO Dessa forma, há doutrinadores que entendem que o

art. 144, §1º, II, da CF/88, se refere, especificamente, ao
O art. 5º, LI, da CF/88, tem a seguinte redação: tráfico internacional, apesar da omissão do legislador
constitucional.
Art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado DÚVIDA: É atribuição da Polícia Federal a
antes da naturalização, ou de comprovado investigação do crime de tráfico interestadual de drogas?
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei;
A resposta é, em regra, NÃO.
Do dispositivo constitucional, percebe-se a
gravidade do crime de tráfico de drogas, pois é a única O tráfico interestadual de drogas é da competência
hipótese que leva a extradição do brasileiro da Justiça Estadual, razão pela qual cabe às Polícias
naturalizado após a sua naturalização. Civis dos Estados a apuração do ilícito.

Contudo, excepcionalmente, caso haja a

ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL necessidade de repressão uniforme, o tráfico
interestadual de drogas poderá ser investigado
concorrentemente pela Polícia Federal.
MUITO IMPORTANTE
Em todo o caso, como dito acima, a competência
será da Justiça Estadual, devendo eventual
O art. 144, §1º, II, da CF/88, tem a seguinte redação: representação da autoridade policial ser endereçada a
este juízo.
Art. 144, § 1º A polícia federal, instituída por lei como
órgão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se a: (Redação
CONFISCO
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...) O art. 243, parágrafo único, da CF/88, tem a
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes seguinte redação:
e drogas afins o contrabando e o descaminho, sem

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HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. Vol. Único. 2019. Pág. 652.
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Dito isso, reitera-se que, para fins de concursos

Art. 243, Parágrafo único. Todo e qualquer bem de públicos na área policial, somente os temas abordados
valor econômico apreendido em decorrência do tráfico neste material deverão ser estudados pelo aluno.
ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração
de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo
especial com destinação específica, na forma da lei.
NORMA PENAL EM BRANCO

DÚVIDA: O confisco do bem apreendido exige a O art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, traz
comprovação da utilização habitual ou de sua alteração um conceito amplo de drogas:
para o tráfico de drogas?

Art. 1º, Parágrafo único. Para fins desta Lei,

consideram-se como drogas as substâncias ou os
A resposta é NÃO. produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas
Segundo o STF2: atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
União.
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor
econômico apreendido em decorrência do tráfico de Apesar disso, a definição legal acima não é
drogas, sem a necessidade de se perquirir a suficiente para atender o princípio da taxatividade
habitualidade, reiteração do uso do bem para tal
exigido pelo Direito Penal.
finalidade (...)”
Dessa forma, considerando que os tipos penais da
Lei nº 11.343/06 utilizam a expressão “drogas” sem
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES mencionar quais substâncias se enquadram da
definição, coube à Portaria nº 344/98 (ANVISA) lista-
las em rol taxativo.
INTRODUÇÃO
No Direito Penal, quando a norma exige um
O art. 1º da Lei nº 11.343/06 aponta a criação do complemento, diz-se que se trata de norma penal em
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas branco.
(SISNAD), bem como estabelece os mecanismos de
prevenção e repressão às drogas, nos seguintes
termos: DÚVIDA: O que é norma penal em branco?

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Trata-se de uma norma incompleta que, para ter
Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para sentido, exige uma complementação por meio de lei ou
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social
outro ato normativo.
de usuários e dependentes de drogas; estabelece
normas para repressão à produção não autorizada e
ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
DÚVIDA: O complemento por meio de portaria
(norma penal em branco heterogênea) não fere o
É importante frisar que a Lei nº 11.343/06 não trata princípio da legalidade?
apenas da repressão criminal ao tráfico de drogas e
tipos penais relacionados, mas de um amplo sistema
com medidas públicas de prevenção às drogas. A resposta é NÃO.

Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores,

ainda que o complemento da norma penal em branco

2 Manaus. Disponível em:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O confisco de bens
apreendidos em decorrência do tráfico pode ocorrer ainda <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
que o bem não fosse utilizado de forma habitual e mesmo hes/87ba276ebbe553ec05d2f5b37c20125f>. Acesso em:
que ele não tenha sido alterado. Buscador Dizer o Direito, 16/10/2020

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não seja lei em sentido estrito (por exemplo, portaria),

tal circunstância não viola o princípio da legalidade.
DÚVIDA: O tipo penal do art. 28, caput, da Lei de
Dito de outra forma, é admissível a técnica da norma Drogas deixou de ser crime (descriminalização) com a
penal em branco, desde que a norma incompleta tenha Lei nº 11.343/06?
densidade suficiente para satisfazer o princípio da
taxatividade, deixando para o complemento apenas a
função de complementar os elementos essenciais do A resposta é NÃO.
tipo penal.
Para a maioria da jurisprudência e doutrina, houve,
por opção legislativa, um abrandamento da sanção
ART. 28 DA LEI DE DROGAS penal, ou seja, a imposição de medidas não restritivas
de liberdade e mais condizentes com a menor
gravidade da conduta praticada.
ART. 28, CAPUT
Para tal fenômeno, deu-se o nome de
“despenalização”.
O art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 prevê a
conduta conhecida como porte de drogas para
consumo, com a seguinte redação:
DESCRIMINALIZAÇÃO DESPENALIZAÇÃO

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,

transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com A conduta continua a ser
determinação legal ou regulamentar será submetido às A conduta deixa de ser
penalmente relevante, mas o
legislador opta por imposição
penalmente relevante
seguintes penas: de uma pena mais branda do
que a restrição da liberdade
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo. DÚVIDA: É possível a aplicação do princípio da
insignificância para o crime de porte de drogas para
consumo (art. 28, caput)?
NATUREZA JURÍDICA

Da leitura do dispositivo legal, percebe-se que o MUITO IMPORTANTE

legislador não adotou a pena de prisão (reclusão ou
detenção), que é a regra no Direito Penal brasileiro.
A resposta é NÃO.
PRECEITO
SECUNDÁRIO Para efeito de concurso público, sugiro a adoção da
(PENA)
corrente majoritária no sentido de ser incabível a
aplicação do princípio da insignificância para o porte
Advertência de drogas para consumo.

Segundo tal entendimento, por se tratar de crime de

Prestação de perigo abstrato, seria inviável considerar irrelevante
serviços à penal a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Drogas.
comunidade
É possível argumentar que o próprio STF já aplicou
Medida o princípio da insignificância para o porte de drogas
educativa para consumo (HC 110475).

Contudo, por se tratar de situações muito

Por conta da opção legislativa incomum, surgiu uma excepcionais e com pouca reiteração de decisões nesse
polêmica em relação à natureza jurídica do art. 28 da sentido, recomendo a adoção da corrente majoritária.
Lei de Drogas.
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Com efeito, o uso de drogas é atípico, assim, se um

agente for surpreendido por policiais, logo após o
CARACTERÍSTICAS consumo da droga, não é possível realizar a prisão em
flagrante.
Como a intenção do curso é enfatizar os temas mais
cobrados nos concursos públicos, as características do
DÚVIDA: O tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas
tipo penal serão apenas descritas no esquema abaixo:
exige dolo específico?

Bem Jurídico: saúde pública

MUITO IMPORTANTE
Sujeito Ativo: qualquer pessoa

Sujeito Passivo: coletividade

A resposta é SIM.
Tipo Misto Alternativo
Em regra, no Direito Penal brasileiro, os tipos
Crime Permanente penais exigem o dolo com elemento subjetivo do tipo
penal.
Norma Penal em Branco
Por outro lado, quando se diz que o crime exige o
Dolo Específico: para consumo pessoal chamado dolo específico, não basta apenas a conduta
voluntária e consciente, mas um especial fim de agir, ou
seja, pratica-se a conduta com a intenção de obter um
resultado específico.
DÚVIDA: A prática de mais de um núcleo do tipo
penal (verbo) configura concurso de crimes? No caso, o dolo específico do art. 28 da Lei nº
11.343/06 é “para consumo pessoal”.

A resposta é NÃO. Portanto, caso a intenção do agente não seja o

consumo pessoal, a conduta será desclassificada para
O art. 28 da Lei de Drogas é classificado como tipo outro tipo penal, por exemplo, o tráfico de drogas (Lei
misto alternativo, ou seja, a prática de mais de uma de Drogas, art. 33).
conduta incriminadora, desde que num mesmo
contexto fático e sem autonomia, configura crime
único. DOLO
ESPECÍFICO
SITUAÇÃO HIPOTÉTICA: João adquire pequena
quantidade de maconha e guarda em sua mochila.
Pouco tempo depois, ao transitar por rodovia federal, Para consumo
pessoal
João é parado em fiscalização de rotina e a equipe da
PRF localiza a droga escondida no interior do veículo.

No exemplo, ainda que praticados os verbos ART. 28, §1º - FIGURA EQUIPARADA
“adquirir”, “guardar” e transportar, o agente só
responderá por crime único.
O art. 28, §1º, da Lei de Drogas traz a figura
equiparada ao porte ilegal de drogas para consumo:
DÚVIDA: O uso de drogas é conduta criminosa?
Art. 28, § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
A resposta é NÃO. destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência
O verbo “usar” não consta como núcleo do tipo física ou psíquica.
penal do art. 28 da Lei de Drogas.

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Por exemplo, o agente que mantém em sua A resposta é SIM.

residência mudas de cannabis sativa para consumo
próprio, configura o tipo equiparado previsto no art. Segundo o STJ 3, só é cabível a aplicação do §4º do
28, §1º, da Lei de Drogas. art. 28 da Lei de Drogas caso a condenação anterior
seja pela prática do mesmo ilícito (reincidência
específica).
DÚVIDA: É crime a conduta de importar pequena
quantidade de sementes de maconha? Dessa forma, se um agente, condenado com trânsito
em julgado pela prática de furto, for processado pelo
crime do art. 28 da Lei de Drogas, não será possível
A resposta é NÃO. incidir o seu §4º.
Apesar da polêmica acerca do tema, a
jurisprudência pacificou no sentido de ser considerada DÚVIDA: A condenação pelo porte de droga para uso
atípica a importação de pequena quantidade de próprio (art. 28 da Lei de Drogas) configura reincidência?
semente de maconha.

Segundo os Tribunais Superiores, a semente não A resposta é NÃO.

pode ser classificada como insumo (matéria-prima),
até porque sequer possuiu tetrahidrocanabinol (THC). Segundo o STJ 4, a condenação definitiva pelo crime
do art. 28 da Lei de Drogas não configura reincidência.
Por fim, prevalece o entendimento de que
mencionada conduta também não configura o crime de Para o Tribunal, se uma contravenção penal, que é
contrabando (art. 334-A do Código Penal). mais grave do que o tipo penal do art. 28 da Lei de
Drogas, não configura reincidência, não é razoável que
este configure.
ART. 28, §4º - REINCIDÊNCIA
Para relembrar:
O art. 28, §§ 3º e 4º, da Lei de Drogas têm a seguinte
redação: 1ª CONDENAÇÃO 2ª CONDENAÇÃO CONSEQUÊNCIA
CRIME REINCIDÊNCIA
CRIME
Art. 28, § 3º As penas previstas nos incisos II e III do CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
CRIME
caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo
CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
de 5 (cinco) meses. CONTRAVENÇÃO
CRIME NÃO HÁ
CONTRAVENÇÃO
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos REINCIDÊNCIA
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo CRIME NÃO HÁ
prazo máximo de 10 (dez) meses. CONTRAVENÇÃO
CONTRAVENÇÃO REINCIDÊNCIA
(ESTRANGEIRO)

O §4º do art. 28 prevê reprimenda mais severa em

caso de reincidência do agente, ampliando o prazo PROCEDIMENTO PENAL
máximo para 10 (dez) meses.

DÚVIDA: A reincidência prevista no §4º do art. 28 MUITO IMPORTANTE

deve ser específica?

3 4
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A reincidência de que CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo
trata o § 4º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a específica. art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio)
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: NÃO configura reincidência. Buscador Dizer o Direito,
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal Manaus. Disponível em:
hes/6ea3f1874b188558fafbab78e8c3a968>. Acesso em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
19/10/2020 hes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1>. Acesso em:
19/10/2020
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O art. 48 da Lei de Drogas prevê o procedimento JURISPRUDÊNCIA

penal adequado à prática do crime de porte para
consumo, nos seguintes termos:
A Súmula nº 630 do STJ tem a seguinte redação:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por

crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da
neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância
Execução Penal. pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse
ou propriedade para uso próprio.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no
art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os Inicialmente, é importante entender o que é a
crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será
confissão, que é quando o agente admite a prática da
processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de conduta ilícita, facilitando, assim, a persecução penal.
1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
DÚVIDA: Qual é a vantagem do agente em confessar
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta
Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor uma conduta ilícita?
do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso
de a ele comparecer, lavrando-se termo A confissão configura uma atenuante genérica
circunstanciado e providenciando-se as requisições dos prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, com
exames e perícias necessários. influência na 2ª fase da dosimetria da pena.
§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências
previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de DÚVIDA: O que é confissão qualificada?
imediato pela autoridade policial, no local em que se
encontrar, vedada a detenção do agente. (Vide ADIN
3807) A confissão qualificada ocorre quando o agente
admite a prática da conduta, mas apresenta teses
§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º
deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo defensivas, tais como excludentes de ilicitude ou
de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia desclassificação para crime menos grave.
judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
DÚVIDA: A confissão qualificada é admitida para fins
Em suma, em relação ao art. 28 da Lei de Drogas, de atenuação da pena do condenado?
deve ser aplicado a Lei do JECRIM (Lei nº 9.099/95).

Além disso, é vedada a prisão em flagrante, ainda O tema é polêmico.

que o agente se recuse a prestar o compromisso de
comparecer perante à autoridade judicial. Há corrente (majoritária) que entende ser aplicável
a atenuante, mesmo quando a confissão é qualificada,
Por fim, o STF 5, recentemente, ratificou a desde que o juiz utilize tais informações como
constitucionalidade do art. 48, §§ 2º e 3º, razão pela convicção da condenação, nos termos da Súmula nº
qual o autor do crime do art. 28 da Lei de Drogas deve 545 do STJ.
ser encaminhado à autoridade judicial, que lavrará o
termo circunstanciado (TCO), ou seja, somente se não
Súmula 545 STJ. Quando a confissão for utilizada para
houver juiz é que tais providências serão tomadas pela a formação do convencimento do julgador, o réu fará
autoridade policial. jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código
Penal.

5 essa previsão é constitucional. Buscador Dizer o Direito,

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O autor da conduta do
art. 28 da LD deve ser encaminhado diretamente ao juiz, Manaus. Disponível em:
que irá lavrar o termo circunstanciado e fará a requisição <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detal
dos exames e perícias; somente se não houver juiz é que hes/d60743aab4b625940d39b3b51c3c6a78>. Acesso em:
tais providências serão tomadas pela autoridade policial; 19/10/2020

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Contudo, mesmo para tal corrente, é necessário que Bem Jurídico: saúde pública
o agente, pelo menos, confesse a autoria do fato típico
contra si imputado. Sujeito Ativo: qualquer pessoa

Nesse sentido, a Súmula nº 630 do STJ impede que Sujeito Passivo: coletividade
o agente ao admitir a prática do porte ilegal de drogas
para consumo seja agraciado por atenuante de tipo Tipo Misto Alternativo
penal não confessado, no caso, o tráfico de drogas.
Crime Permanente

A Súmula nº 693 do STF tem a seguinte redação: Norma Penal em Branco

Equiparado a Crime Hediondo

Súmula nº 693-STF: Não cabe habeas corpus contra
decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena
pecuniária seja a única cominada. Da mesma forma que ocorre com o tipo penal
anterior, o art. 33, caput, é classificado como tipo
misto alternativo.
Considerando que o art. 28 da Lei de Drogas não
prevê pena privativa de liberdade, a regra é que não Assim, a prática de um ou mais verbos (núcleos do
seja cabível o manejo do habeas corpus. tipo penal) não importa em concurso de crimes, mas
crime único.

ART. 33 DA LEI DE DROGAS

DÚVIDA: Suponhamos que Jorge, traficante, seja
preso na posse de grande quantidade de cocaína, crack
ART. 33, CAPUT – TRÁFICO DE DROGAS e drogas sintéticas. Nesse caso, haveria concurso de
crimes?

O art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 prevê a

conduta conhecida como tráfico de drogas, com a A resposta é NÃO.
seguinte redação:
Não importa a quantidade ou a qualidade das
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, substâncias apreendidas, trata-se de crime único.
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, É bastante importante relembrar que, a depender
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou do núcleo do tipo penal (por exemplo, “trazer
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem consigo”), o tráfico de drogas é classificado como crime
autorização ou em desacordo com determinação legal
permanente, autorizando, portanto, a prisão em
ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e flagrante do agente.
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa. Por fim, nos termos do ar.t 5º, XLIII, da CF/88, o art.
33, caput, da Lei de Drogas é equiparado ao crime
hediondo.
CARACTERÍSTICAS
Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
As principais características do tipo penal do art. 33, insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
caput, da Lei de Drogas são:
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem;

INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 44

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determinação legal ou regulamentar, matéria-prima,

insumo ou produto químico destinado à preparação de
MUITO IMPORTANTE drogas;

O inciso I do art. 33, §1º, tipifica conduta semelhante

O art. 44 da Lei de Drogas tem a seguinte redação:
ao caput, mas em relação aos insumos, matéria-prima
ou produto químico necessário para a produção da
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e droga.
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, Por exemplo, a cetona é um componente químico
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
essencial para a transformação da folha de coca em
direitos.
cloridrato de cocaína e a apreensão da substância, a
depender do contexto fático, pode configurar o tipo
Não há dúvidas de que o dispositivo legal é um dos penal do art. 33, I, da Lei de Drogas.
temas mais abordados nas provas de concurso público
acerca da Lei de Drogas.
O STJ entende que a posse de elevada quantidade de
O art. 44 da Lei de Drogas foi declarado cafeína pode caracterizar o tráfico de drogas, na forma
inconstitucional na parte que veda a liberdade do art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas (HC 441.695/SP,
provisória e a substituição da pena por restritiva 15.10.2019)
de direitos.

Dessa forma, o STF entendeu que a vedação ex lege O art. 33, §1º, II, da Lei de Drogas tem a seguinte
fere o princípio da individualização da pena, pois redação:
cabe ao Poder Judiciário apreciar a possibilidade, no
caso concreto, de conceder a liberdade provisória ou a Art. 33, §1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
conversão de pena. autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
INCONSTITUCIONALIDADE
(STF)
Por outro lado, o inciso II, tipifica a conduta daquele
que produz vegetais que sirvam de matéria-prima para
a produção de drogas.
Vedação à
liberdade Dentre os principais entorpecentes de origem
provisória vegetal, o Brasil é produtor apenas da cannabis sativa
(maconha), ao passo que a folha de coca (cocaína) e a
papoula (ópio e heroína), por exemplo, tem origem
Vedação à estrangeira.
conversão da
pena privativa de A ideia do legislador foi coibir a 1ª fase da cadeia de
liberdade produção, equiparando o cultivo ao próprio tráfico de
drogas.

ART. 33, §1º - FIGURAS EQUIPARADAS Há previsão no art. 243 da CF/88 acerca da
expropriação da propriedade rural utilizada para a
cultura ilegal de plantas psicotrópicas:
O art. 33, §1º, I, da Lei de Drogas tem a seguinte
redação:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer
região do País onde forem localizadas culturas ilegais
Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem: de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, escravo na forma da lei serão expropriadas e
vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, destinadas à reforma agrária e a programas de
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que habitação popular, sem qualquer indenização ao
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas
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em lei, observado, no que couber, o disposto no art.

5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº Por exemplo, o dono do imóvel em que se encontra
81, de 2014) a boca de fumo deverá responder pelo tráfico de
drogas, na modalidade do art. 33, §1º, III, da Lei nº
O dispositivo constitucional foi tratado no art. 32, 11.343/06.
§4º, da Lei de Drogas nos seguintes termos:
MUITO IMPORTANTE – PACOTE ANTICRIMES
§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da
Constituição Federal, de acordo com a legislação em O art. 33, §1º, IV, da Lei de Drogas tem a seguinte
vigor. redação:

Art. 33, §1º, IV - vende ou entrega drogas ou matéria-

DÚVIDA: A propriedade é confiscada apenas na área
prima, insumo ou produto químico destinado à
utilizada para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas? preparação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar,
a agente policial disfarçado, quando presentes
A resposta é NÃO. elementos probatórios razoáveis de conduta criminal
preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
Segundo o STF, a expropriação alcança a totalidade 2019)
do imóvel, ainda que o cultivo tenha ocorrido em parte
dele. (RE 543974, julgado em 26.03.2009). A Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrimes) trouxe nova
figura equiparada ao tráfico de drogas e ocorre no
DÚVIDA: E se o proprietário comprovar que não contexto da infiltração policial.
tinha conhecimento do plantio em seu imóvel? Ainda
Dessa forma, se o agente vende ou entrega drogas
assim irá perder o bem?
(ou insumos) ao policial disfarçado, a conduta será
considerada típica.
A resposta é DEPENDE.
É importante ressaltar que o dispositivo legal não
Novamente, segundo o STF, caso o proprietário autoriza o chamado flagrante preparado, que ocorre
comprove que não agiu com culpa (in vigilando ou in quando o policial disfarçado induz o agente a praticar
eligendo), a expropriação poderá ser afastada (Info a conduta.
851).
Nesse sentido, é o Enunciado 4 da I Jornada de
Vale lembrar que é ônus do proprietário Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ:
demonstrar a ausência de culpa, não servindo como
justificativa apenas o fato de não ter participado do Não fica caracterizado o crime do inc. IV do § 1º do art.
plantio. 33 da Lei n. 11.343/2006, incluído pela Lei Anticrime,
quando o policial disfarçado provoca, induz, estimula
O art. 33, §1º, III, da Lei de Drogas tem a seguinte ou incita alguém a vender ou a entregar drogas ou
redação: matéria-prima, insumo ou produto químico destinado
à sua preparação (flagrante preparado), sob pena de
violação do art. 17 do Código Penal e da Súmula 145 do
Art. 33, §1º, III - utiliza local ou bem de qualquer Supremo Tribunal Federal.
natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem ART. 33, §2º - TIPO PENAL
autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
O art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/06 criminaliza a
conduta daquele que induz, instiga ou auxilia alguém
Em relação ao inciso III, a lei tipifica a conduta
ao uso de droga.
daquele que cede ou utiliza espaço para a prática do
tráfico de drogas.

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§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso

indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Eventualmente: não se exige que a conduta seja única,
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de contudo, não pode haver habitualidade
100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Sem objetivo de lucro: o lucro é inerente ao crime de
tráfico de drogas
DÚVIDA: Manifestações públicas em prol da
legalização da maconha configura o tipo penal do art. 33, Pessoa de seu relacionamento: o tipo penal não define
§2º, da Lei de Drogas? o grau de intimidade ou tipo de relacionamento

Para juntos a consumirem: é o dolo específico

A resposta é NÃO.

É importante ressaltar que manifestações públicas

em prol da liberação do uso de drogas (por exemplo,
Marcha da Maconha) não configura o tipo penal do art. JURISPRUDÊNCIA
33, §2º, da Lei nº 11.343/06.

Conforme o entendimento do STF, firmado na ADI CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PODE OCORRER
nº 4274, a utilização do tipo penal do art. 33, §2º, da Lei MESMO SEM A APREENSÃO DA DROGA
nº 11.343/06, para proibir manifestações públicas em
defesa da legalização atenta contra o direito
fundamental de reunião, previsto no art. 5º, XVI, da Conforme jurisprudência do STJ, apesar do crime de
CF/88. tráfico de drogas ter materialidade que deixa vestígios,
é possível sustentar a condenação com base em outros
elementos de prova aptos a comprovar a prática do
ART. 33, §3º - TIPO PENAL ilícito.

O tipo penal do art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/06, Por exemplo, caso não seja possível a apreensão da
conhecido como crime de uso compartilhado, tem a droga por conta da fuga do vendedor com o produto,
seguinte redação: nada impede que o comprador seja criminalmente
responsabilizado, por exemplo, com as informações
obtidas por meio da interceptação telefônica que
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de acompanhou toda a negociação.
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e CONFISCO DE BENS APREENDIDOS
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas
previstas no art. 28.
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA RECENTE!

É importante destacar os principais elementos do

tipo penal: O parágrafo único do art. 243 da CF/88 prevê a
possibilidade do confisco de bens apreendidos em
decorrência do tráfico de drogas:

Art. 243, Parágrafo único. Todo e qualquer bem de

valor econômico apreendido em decorrência do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração
de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo
especial com destinação específica, na forma da
lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
81, de 2014)

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Por outro lado, a Lei nº 11.343/06, recentemente No caso concreto, por meio de denúncia anônima, o
alterada pela Lei nº 13.840/19, disciplina a perda de diretor de unidade prisional tomou ciência de que a
bens: esposa de um detento tentaria entrar no presídio com
drogas.
Art. 61. A apreensão de veículos, embarcações,
aeronaves e quaisquer outros meios de transporte e dos Diante disso, foi realizada revista íntima, que
maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de comprovou a veracidade dos fatos.
qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes
definidos nesta Lei será imediatamente comunicada Contudo, para o STJ, a prova obtida foi considerada
pela autoridade de polícia judiciária responsável pela ilícita (Info 659).
investigação ao juízo competente. (Redação dada
pela Lei nº 13.840, de 2019) Segundo o Tribunal, a realização de revista íntima é
§ 1º O juiz, no prazo de 30 (trinta) dias contado da medida invasiva e vexatória que só deve ser realizada
comunicação de que trata o caput , determinará a
diante de indícios veementes da existência de práticas
alienação dos bens apreendidos, excetuadas as armas,
que serão recolhidas na forma da legislação
ilícitas.
específica. (Incluído pela Lei nº 13.840, de 2019)
Dessa forma, a existência de apenas denúncia
Art. 62. Comprovado o interesse público na utilização anônima não justificaria a realização da revista íntima,
de quaisquer dos bens de que trata o art. 61, os órgãos razão pela qual contaminou de ilicitude a prova
de polícia judiciária, militar e rodoviária poderão deles produzida.
fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de
sua conservação, mediante autorização judicial, OBS: A decisão acima apontada apresenta o mesmo
ouvido o Ministério Público e garantida a prévia fundamento da invalidação da prova obtida por meio
avaliação dos respectivos bens. (Redação dada
de prisão em flagrante de indivíduo que fugiu para sua
pela Lei nº 13.840, de 2019)
casa (local onde foi encontrada grande quantidade de
Art. 63-F. Na hipótese de condenação por infrações às drogas) ao avistar uma guarnição policial.
quais esta Lei comine pena máxima superior a 6 (seis)
anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como Nesse caso, a entrada na residência configurou
produto ou proveito do crime, dos bens violação de direito fundamental, circunstância que
correspondentes à diferença entre o valor do maculou a prova colhida.
patrimônio do condenado e aquele compatível com o
seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº
13.886, de 2019) REVISTA PESSOAL FEITA POR PARTICULAR

No caso concreto, um indivíduo foi abordado por

CRIME CONSUMADO DE TRÁFICO DE DROGAS – agentes de segurança da Companhia Paulista de Trens
NEGOCIAÇÃO POR TELEFONE Metropolitanos, oportunidade em que foram
encontrados tabletes de maconha em sua mochila.
O STJ apreciou um caso concreto em que o agente
negociou por telefone a compra da droga, tendo, Para o STJ, a revista pessoal realizada pelos agentes
inclusive, disponibilizado o veículo para entrega. de segurança particular foi ilegal e a prova obtida
considerada ilícita.
Ocorre que antes do recebimento da droga, a equipe
policial que realizava interceptação telefônica, efetuou
a apreensão da substância e prendeu o traficante.
EXERCÍCIOS
Em relação ao comprador, o Tribunal entendeu que
houve a prática do crime de tráfico de drogas 1. (CESPE/2019 – DPE – Defensor Público) - A
(“adquirir”) na modalidade consumada, ou seja, não foi respeito dos delitos tipificados na legislação
necessária a efetiva entrega, sendo suficiente o ajuste extravagante, julgue o item a seguir,
entre os criminosos (Info 569 STJ). considerando a jurisprudência dos tribunais
superiores. O crime de associação para o tráfico
REVISTA ÍNTIMA E DENÚNCIA ANÔNIMA é de natureza hedionda e a progressão de
regime prisional desse tipo de crime ocorre

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após o cumprimento de dois quintos da pena — 5. CERTO

se o condenado for primário — ou de três
quintos da pena — se reincidente.

2. (CESPE/2019 – DPE/DF – Defensor Público) -

Com base no entendimento do STJ, julgue o
próximo item, a respeito de aplicação da
pena. Condenação anterior por delito de porte
de substância entorpecente para consumo
próprio não faz incidir a circunstância
agravante relativa à reincidência, ainda que não
tenham decorrido cinco anos entre a
condenação e a infração penal posterior.

3. (CESPE/2017 – DPU – Defensor Público) -

Tendo como referência as disposições da Lei de
Drogas (Lei n.º 11.343/2006) e a jurisprudência
pertinente, julgue o item subsecutivo. Situação
hipotética: Com o intuito de vender maconha
em bairro nobre da cidade onde mora, Mário
utilizou o transporte público para transportar 3
kg dessa droga. Antes de chegar ao destino,
Mário foi abordado por policiais militares, que o
prenderam em flagrante. Assertiva: Nessa
situação, Mário responderá por tentativa de
tráfico, já que não chegou a comercializar a
droga.

4. (CESPE/2013 – PF – Delegado) - Julgue o item

seguinte com base na Lei n.º 11.343/2006. O
crime de tráfico de drogas é inafiançável e o
acusado desse crime, insuscetível de sursis,
graça, indulto ou anistia, não podendo as penas
a que eventualmente seja condenado ser
convertidas em penas restritivas de direitos.

5. (CESPE/2018 - STJ – Analista) - Tendo como

referência a legislação penal extravagante e a
jurisprudência das súmulas dos tribunais
superiores, julgue o item que se segue. Aquele
que oferece droga, mesmo que seja em caráter
eventual e sem o objetivo de lucro, a pessoa de
seu relacionamento, para juntos a consumirem,
comete crime.

GABARITO
1. ERRADO
2. CERTO
3. ERRADO
4. ERRADO

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