Parecer Juridico Inex. 04 2021 Demaess
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Parecer Juridico Inex. 04 2021 Demaess
RELATÓRIO
1. Solicitação;
2. Termo de referência dos serviços;
3. Declaração sobre estimativa do impacto orçamentário-financeiro;
4. Declaração de compatibilidade da despesa com o orçamento vigente;
5. Declaração de disponibilidade orçamentaria;
6. Despacho autorizando a abertura do procedimento;
7. Despacho de autuação;
8. Proposta de preços e documentação da sociedade de advogados selecionada,
consubstanciada nos seguintes documentos:
a. Atos constitutivos;
b. Comprovante de inscrição no CNPJ;
c. Certidões negativas de débito junto às fazendas, federal, estadual e
municipal;
d. Certificado de Regularidade com o FGTS;
e. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas;
f.Curriculum Lattes dos responsáveis técnicos;
g. Atestados de capacidade técnica.
É o breve relatório.
DA FUNDAMENTAÇÃO
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A Constituição Federal de 1988 estabelece que, como regra, as contratação
realizadas pela administração devem ser realizadas por meio de procedimento licitatório
prévio, assegurando igualdade de condições a todos concorrentes, nos seguintes termos:
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Ao analisar o citado dispositivo, fica evidente a natureza exemplificativa do rol nele
inserido, haja vista que, dos elementares fundamentos da hermenêutica jurídica, o dispositivo
analisado deve ser enfocado a partir de sua premissa maior, a qual, no presente caso, é a
inexigibilidade do ato de licitar decorrente da inviabilidade de competição.
Isto ocorre porque não há como existir competição entre advogados, por força
doartigo 5º, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, vinculado
diretamente à Lei nº 8.906/941, que proíbe o advogado de promover a mercantilização de sua
profissão, em que a competição é espécie:
1Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.
Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente,
o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de
urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
VI -advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na
inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;
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APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA JURÍDICA.
CÂMARA MUNICIPAL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (ARTIGOS 13,
II, III E IV, E 25, CAPUT E INC. II, LEI FEDERAL Nº 8.666/1993).
INVIABILIDADE DA COMPETIÇÃO. OFÍCIO DE NATUREZA SINGULAR.
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.
(...)
3 - Não é permitido aos advogados a disputa pela captação de
clientes - infração disciplinar punida pela Lei Federal nº 8.906/1994,
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 34, VI), e pelo
Código de Ética e Disciplina da categoria (artigo 33) -, evidente aí a
inviabilidade da competição. A conclusão é roborada pela
impossibilidade de julgamento objetivo das propostas apresentadas.
Deveras intrincada seria a tarefa da comissão de licitação de sopesar
qual dos licitantes inspiraria maior confiança ao chefe do poder
executivo, qual melhor conheceria a realidade administrativa local,
qual possuiria maior poder de persuasão escrita e verbal e maior
perspicácia diante do complexo cenário de atuação e, mais ainda, de
constatar se o trabalho prestado pelo advogado que ofereceu a
proposta de menor valor realmente atenderia a necessidade da
contratação. De mais a mais, a natureza intelectual do serviço
prestado pelo advogado, de per si, demonstra a singularidade do
serviço. Não se pode olvidar que as peças e pareceres produzidos são
marcados pelas características próprias da formação, estudos e
particularidades de cada advogado.
(...)
(TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 307820-83.2013.8.09.0076, Rel.
DES. BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, 3A CAMARA CIVEL, julgado em
31/01/2017, DJe 2209 de 13/02/2017).
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nos termos do artigo 3º da lei federal nº 8666/1993. Na hipótese em
embate a licitação impõe franca concorrência entre os advogados no
rastro da captação do cliente, enfrentamento que, à sabença,
constitui infração disciplinar punida pela lei federal nº 8906/1994 -
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 34, VI), e pelo
Código de Ética e Disciplina da categoria (artigo 33). Soma-se a isso,
a impossibilidade de se realizar julgamento objetivo acerca de
proposições apresentadas pelos licitantes, verificado o vínculo de
confiança que circunda a contratação do representante judicial, além
das naturais dificuldades em se sopesar qual dos profissionais
habilitados seria o melhor para o exercício judicial da defesa do
município. Desta forma, porquanto embrionariamente incompatíveis
com a mercantilização e com o critério de julgamento objetivo (artigo
5º, lei federal nº 8906/1994), os serviços de advocacia compõem-se,
reflexamente, também inconciliáveis com a licitação.Precedentes do
STF e Súmula nº 04/2012/COP, Conselho Pleno da OAB.
(...)
(TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 295899-63.2008.8.09.0154, Rel.
DES. GERSON SANTANA CINTRA, 3A CAMARA CIVEL, julgado em
20/08/2013, DJe 1373 de 27/08/2013).
Processo nº 07847/2207
Julgado nº 003/2206
Enunciado: “Possibilidade de contratação de assessoria e consultoria
jurídica, mediante inexigibilidade de licitação, fundada na
inviabilidade de competição de que trata o caput do art. 25 da Lei n.
8.666/93, devendo, entretanto, estar o feito instruído de
conformidade com os artigos 26 e 38 da mesma Lei, principalmente
2Art. 7º. É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação
ou captação de clientela.
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no que alude à razão da escolha do profissional ou empresa e a
justificativa do preço”.
Ainda, cumpre salientar ainda que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado
de Goiás editou Enunciado de Súmula nº 08, em janeiro de 2020, nos seguintes termos:
Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União - TCU editou a Súmula nº 252, que
traz o seguinte enunciado:
Dado o objeto que se pretende contratar nos presentes autos, não há discussão
quanto ao cumprimento do requisito “serviço técnico especializado”, vez que se trata de
contratação de serviços advocatícios e eles encontram-se elencados no rol do art. 13, da Lei
de Licitações e Contratos.
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III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
...
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; ...
Art. 25...
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
Tal requisito tem a finalidade de evitar que a Administração Pública contrate quem
ela bem entender, evitando assim o despropósito da contratação de pessoas não qualificadas
para a execução de serviços.
É entendimento dominante que a lei não exige que o notório especialista seja
famoso ou reconhecido pela opinião pública. De acordo com o texto legal, o conceito do
profissional, no campo de sua especialidade, decorre de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades.
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O ilustre doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, consigna que:
O Min. Dias Tofolli,em seu voto como Relator no RE 656558/SP, discorrendo sobre
a “notória especialização” pontua que:
(...)
“Saliento, inclusive, as lições de Joel de Menezes Niebuhr (Dispensa e
Inexigibilidade de Licitação Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p.
169):
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desconhecidos quanto os segundos. Trata-se, é certo, da maioria,
aqueles que ocupam posição mediana: estão no mercado; possuem
alguma experiência, já realizaram alguns estudos, de certa forma são
até mesmo conhecidos, mas, igualmente, não podem ser reputados
detentores de notória especialização. Note-se que a expressão exige
experiência e estudos que vão acima da média, tocante a profissionais
realmente destacados.
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Ademais, cabe mencionar que a atual redação da Lei nº 8.906, de 4 de julho de
1994 (Estatuto da OAB), dada pela Lei nº 14.039/2020, estabelece em seu art. 3º-A que “Os
serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando
comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”.
Portanto, tem-se que os serviços a serem contratados são singulares por expressa
previsão legal.
Como se já não bastasse o acima analisado, cabe esclarecer que a confiança que
deve haver entre contratante e contratado é outro elemento que autoriza a realização da
inexigibilidade de licitação, em razão da liberdade que o gestor público deve possuir ao
escolher sua assessoria e consultoria jurídica.
Porém, por outro lado, não se pode suprimir do administrador público que,
sempre atuando no interesse público, confie seu assessoramento e consultoria jurídica ao
profissional que ele repute mais capacitado, em decorrência de características específicas
encontradas no contratado. É o que se tem chamado de Princípio da Confiança, o qual atribui
ao administrador público a discricionariedade de contratar com aquele profissional que ele
entende ser o melhor para desempenhar o objeto do contrato.
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extrema relevância para visualizar a inviabilidade de competição, qual
seja o juízo de confiança do agente administrativo em determinado
especialista, que o leva a contratá-lo, preterindo outros com similar
capacitação.’
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em última instância, o grau de confiança depositado na especialização
desse contratado...
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com a mercantilização e com o critério de julgamento objetivo (artigo
5º, lei federal nº 8906/1994), os serviços de advogacia compõem-se,
reflexamente, também inconciliáveis com a licitação. Precedentes do
STF e Súmula nº 04/2012/COP, Conselho Pleno da OAB. 2. A criação
do cargo de procurador municipal por via de concurso público, é
questão atrelada ao mérito administrativo, não podendo ser imposta
pelo julgador, em face da Independência dos Poderes Constituídos,
insertos na Carta Magna. 3. REEXAME NECESSÁRIO E APELO
CONHECIDOS E PROVIDOS.’ (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO
295899-63.2008.8.09.0154, Rel. DES. GERSON SANTANA CINTRA, 3A
CAMARA CIVEL, julgado em 20/08/2013, DJe 1373 de 27/08/2013) –
grifei
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“EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. (...). TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ADVOCACIA.
INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A
MERCANTILIZAÇÃO E COM O JULGAMENTO OBJETIVO EXIGIDOS PELA
LEI 8.666/1993. PRECEDENTES DO STF. PROCURADORIA MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DO
ÓRGÃO POR CONCURSO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE
DO ADMINISTRADOR.
1. A licitação, grosso modo, persegue a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração a partir do incitamento de competição
e do julgamento objetivo das propostas apresentadas pelos licitantes,
nos termos do artigo 3º da lei federal nº 8666/1993. Na hipótese em
embate a licitação impõe franca concorrência entre os advogados no
rastro da captação do cliente, enfrentamento que, à sabença, constitui
infração disciplinar punida pela lei federal nº 8906/1994 – Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 34, VI), e pelo Código de Ética
e Disciplina da categoria (artigo 33). Soma-se a isso, a impossibilidade
de se realizar julgamento objetivo acerca de proposições apresentadas
pelos licitantes, verificado o vínculo de confiança que circunda a
contratação do representante judicial, além das naturais dificuldades
em se sopesar qual dos profissionais habilitados seria o melhor para o
exercício judicial da defesa do município. Desta forma, porquanto
embrionariamente incompatíveis com a mercantilização e com o
critério de julgamento objetivo (artigo 5º, lei federal nº 8906/1994), os
serviços de advocacia compõem-se, reflexamente, também
inconciliáveis com a licitação. Precedentes do STF e Súmula nº
04/2012/COP, Conselho Pleno da OAB.
2. A criação do cargo de procurador municipal por via de concurso
público, é questão atrelada ao mérito administrativo, não podendo ser
imposta pelo julgador, em face da Independência dos Poderes
Constituídos, insertos na Carta Magna.
3. Reexame necessário e apelo conhecidos e providos.”
(TJ/GO – 3ª Câm. Cível - DGJ e AC nº 295899-63.2008.8.09.0154
(200892958995), Rel. Des. Gerson Santana Cintra, j. em 20/08/13, DJe.
1373 de 27/08/2013).
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1. A licitação, grosso modo, persegue a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração a partir do incitamento de competição
e do julgamento objetivo das propostas apresentadas pelos licitantes,
nos termos do artigo 3º da lei federal nº 8666/1993. Na hipótese em
embate a licitação impõe franca concorrência entre os advogados no
rastro da captação do cliente, enfrentamento que, à sabença, constitui
infração disciplinar punida pela lei federal nº 8906/1994 – Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 34, VI), e pelo Código de Ética
e Disciplina da categoria (artigo 33). Soma-se a isso, a impossibilidade
de se realizar julgamento objetivo acerca de proposições apresentadas
pelos licitantes, verificado o vínculo de confiança que circunda a
contratação do representante judicial, além das naturais dificuldades
em se sopesar qual dos profissionais habilitados seria o melhor para o
exercício judicial da defesa do município. Desta forma, porquanto
embrionariamente incompatíveis com a mercantilização e com o
critério de julgamento objetivo (artigo 5º, lei federal nº 8906/1994), os
serviços de advocacia compõem-se, reflexamente, também
inconciliáveis com a licitação. Precedentes do STF e Súmula nº
04/2012/COP, Conselho Pleno da OAB.
2. Apelo conhecido e provido”.
(TJ/GO – 3ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 460553-09.2011.8.09.0010
(201194605532), Comarca de Anicuns, Rel. Des. Gerson Santana
Cintra, j. em 25/11/2014).
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jurídico tampouco é objetivamente fazer inacessível. Mas o jurista
notório produz um objeto (parecer) inigualável (ainda que vários o
façam). Para estes objetos o procedimento previsto na lei é um só: a
inexibilidade de licitação.
Não é por outra razão que o Código de Ética da Advocacia (art. 15)
obriga que o mandato seja outorgado individualmente aos advogados,
mesmo quando reunidos em sociedade. Tal nexo de confiança é
indissociável da pessoa do advogado, o que torna a resultado da
advocacia um objeto subjetivamente singularizado.
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Em caso semelhante, no julgamento da apelação cível nº 16119-
13.2007.8.09.0051 (200790161192), relatado pela eminente
Desembargadora Beatriz Figueiredo Franco, sob respaldo da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Câmara Cível
entendeu ser inexigível o procedimento licitatório para a admissão de
advogados pelos municípios.
A arguta análise levada a efeito pela Corte de Justiça goiana, está impregnada do
mais acertado raciocínio lógico, bem assim guarda consonância com a jurisprudência superior,
o colendo STJ já decidiu nestes exatos termos, ao apreciar recurso que tratava do tipo previsto
no art. 89 da Lei de Licitações:
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AGENTE PÚBLICO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
2. A inviabilidade de competição a que se refere o artigo 25, inciso II,
da Lei n. 8.666/93, não se caracteriza apenas na exclusividade na
prestação do serviço técnico almejado, mas também na sua
singularidade, marcada pela notória especialização do profissional,
bem como pela confiança nele depositada pela administração.
Precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. O grau de confiança depositado na contratação do profissional, em
razão da sua carga subjetiva, não é suscetível de ser valorado no bojo
de um certame licitatório e se encontra no âmbito de atuação
discricionária do administrador público, razão pela qual a competição
se torna inviável.
(...) (HC 228.759/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012)
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Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg
1.330.346/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 20/02/2013; AgRg nos
EREsp 947.231/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe
10/05/2012.
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para
a contratação dos serviços técnicos enumerados no art.13, com
inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de
natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e
notória especialização.
4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho
intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de
natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a
inviabilidade de competição.
5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em
seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação
profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor
profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de
licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos
(como o menor preço).
6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria
jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao
administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da
discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do
melhor profissional.
7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes
os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade
administrativa.
(REsp 1192332/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 19/12/2013)
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imputações feitas aos dois primeiros denunciados na denúncia, foram
de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do
município, haverem declarado e homologado indevidamente a
inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de
serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal de
Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a
notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há,
no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em
situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade
de licitação: os profissionais contratados possuíam notória
especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da
confiança da Administração. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 4.
Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e
conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade
de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo
simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente
da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de
produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento
indevido da licitação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de
Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal
em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 6.
Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/90, art. 6º, caput).’
(Inq 3077, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
29/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012
PUBLIC 25-09-2012)
Como se pode concluir, a inviabilidade de competição no caso dos autos não reside
na inexistência de outros escritórios que prestem o mesmo serviço, mas na confiança e na
especialidade dos contratados, o que não seria possível aferir através de licitação, conforme
trecho transcrito acima.
CONCLUSÃO
Por tudo quanto exposto, esta Assessoria aprova a minuta contratual apresentada
para análise, bem como opina pela possibilidade de realização da contratação pretendida por
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meio de inexigibilidade de licitação, com fulcro no artigo 25, caput, e seu inciso II, este c/c art.
13, II, III e V, todos da Lei Federal nº 8.666/93, o Enunciado da Súmula 08/2020, bem como a
alteração da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) dada pelo art. 3º da Lei nº 14.039/2020
quanto a singularidade do objeto, bem como nas Decisões Plenárias nº. 003/2006, 024/2000,
02/2001 do TCM/GO, bem como nas diversas decisões judiciais acima transcritas.
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