Teorias da conduta no direito penal

Cláudio Brandão

Sumário
1. A conduta na teoria do delito. 2. Evolu-
ção dogm ática do conceito de ação. a) T eoria
causalista da ação. b) Teoria finalista da ação. c)
Teoria social da ação. 3. Considerações críticas
sobre as teorias da ação.

1. A conduta na teoria do delito

A conduta hum ana é a pedra angular
da teoria do delito. É com base nela que se
form ulam todos os juízos que com põem o
conceito de crim e: tipicidade, antijuridici-
dade e culpabilidade. A tipicidade é a ade-
quação da conduta com a norm a; a antijuri-
dicidade é o juízo de reprovação da conduta
e a culpabilidade é o juízo de reprovação
sobre o autor da conduta.
As m odalidades de conduta hum ana são
a ação e a om issão. M uitas vezes, tom a-se o
term o ação com o sinônim o de conduta, o
que ao nosso ver está correto. Isso se dá por-
que o termo ação envolve a comissão, que se
identifica com a ação positiva, e a omissão,
que se identifica com a ação negativa .
O direito penal não cria o conceito de
ação, ele o retira do m undo fenom ênico dos
fatos. A inda que não houvesse o D ireito, é
obvio que se realizariam ações. Não se pode,
pois, pensar em vida hum ana sem o agir. E
esse conceito de ação, retirado do m undo
dos fatos, funciona com o um elo de ligação
Cláudio Brandão é Professor da Faculdade
de D ireito do Recife – U FPE, da Faculdade de entre os elem entos do crim e, possibilitando
D ireito de O linda e da Escola Superior da M a- a sistem atização desses ditos elem entos.
gistratura de Pernam buco. Portanto, deve-se enfatizar, todos os elemen-
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tos do crim e referem -se, de um m odo ou de ratura e pressão, dar-se-á a fervura da água;
outro, à ação. pode-se dizer que a fervura da água foi efei-
A necessidade da existência de uma ação to da situação de ela estar a cem graus cen-
para a constituição do conceito de crime, fato tígrados. Nesse m esm o raciocínio, transm u-
que hoje parece óbvio, é um a grande con- dando-o para a ação, pode-se dizer que a
quista de um direito penal liberal, voltado m odificação do m undo exterior é efeito da
para a proteção dos bens jurídicos vitais para volição do sujeito 1.
o hom em e a sociedade. Todavia, em tem - Para a teoria causalista,, a ação é o movi-
pos rem otos, o direito penal prescindiu do mento corpóreo voluntário que causa modifica-
conceito de ação para aplicar a pena, desse ção no mundo exterior. A teoria causalista limi-
m odo até coisas e anim ais poderiam ser ta a função da ação à atribuição de um a m o-
punidos. dificação no m undo exterior a um a volição.
G randes expoentes dessa teoria foram
2. Evolução dogmática do Franz von Lizt e Ernst von Beling.
conceito de ação Lizt definia ação com o “conduta volun-
tária no m undo exterior; causa voluntária
a) Teoria causalista da ação ou não-im pediente de um a m odificação no
m undo exterior”2 . A conceituação de Lizt
No século XIX, a ciência jurídica estava
tem três elementos: vontade, modificação no
im pregnada das idéias do positivism o. Isso
m undo exterior e o nexo de causalidade, que
significa que se adotava no Direito a m esm a
liga a ação ao resultado. A vontade e a m o-
m etodologia das ciências da natureza, ao
dificação no m undo exterior podem ser uni-
invés de se compreender o Direito, procura-
das em um único conceito: a manifestação da
va-se explicá-lo. Com efeito, nessa época o
vontade3. Deve-se entender a m anifestação
homem estava deslumbrado com os progres-
de vontade com o toda realização ou om is-
sos, advindos das ciências da natureza (fí-
são voluntária de um m ovim ento corpóreo
sica, quím ica, etc.), que possibilitaram a in-
que, livre de qualquer violência, está m oti-
dustrialização, o desenvolvimento dos trans-
vada pelas representações m entais do agen-
portes por m eio de vários m eios, com o, por
te; em poucas palavras, é a vontade objeti-
exem plo, com a construção das estradas de
vada. Lizt dizia, ainda, que a m anifestação
ferro, entre outros.
de vontade deve realizar um a m odificação
Para que um ram o do conhecim ento hu- no m undo exterior e que “nós cham am os de
m ano ganhasse status de ciência, precisava resultado esta m odificação, perceptível pe-
ter leis gerais, de validade universal, a exem- los sentidos”4 . C om pleta-se o conceito de
plo do que acontecia nas ciências da natu- vontade com o liam e que possibilita a im -
reza. A sociologia, inclusive, surge nessa putação de um resultado com o conseqüên-
época com o a física social, com leis gerais, cia de um a m anifestação de vontade, isto é,
válidas para todas as sociedades. com o nexo de causalidade5.
É nesse panoram a que surge o conceito Beling, seguindo a m esm a linha de raci-
causalista de ação. ocínio, define ação como “um comportamen-
O nom e dessa teoria (causalista) deriva to corporal voluntário”6. O com portam ento
do nom e causalidade. A lei da causalidade, corporal corresponde à fase externa da ação;
que rege as ciências da natureza, baseia-se a voluntariedade indica que essa fase exter-
num a relação de causa e efeito, que não é na é produzida pelo dom ínio sobre o corpo,
com preendida, m as sim plesm ente explica- pela liberdade de inervação muscular7. A ação
da pelo hom em . Um exem plo da causalida- pode constituir-se em um fazer, que é um a
de é a fervura da água: a cem graus centí- ação positiva, ou um não-fazer, que é um a
grados, nas condições naturais de tem pe- om issão, isto é, a distensão dos m úsculos8.

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 Para Beling, com o a ação tem um a fase tágio dogm ático anterior ao nazism o, m as
objetiva e um a fase subjetiva, exclui-se do era preciso m odificar a própria dogm ática.
seu conceito aqueles fenôm enos hum anos Dizia W elzel que
que são som ente objetivos ou som ente sub- “se nós desejam os, porém , superar a
jetivos, como: corrupção do direito operada pelo to-
a) um a m era propriedade do hom em talitarism o, não podem os sim ples-
(sua perigosidade não-m anifestada); m ente retornar ao estado existente
b) um m ero estado do hom em (enferm i- antes de sua aparição, m as devem os
dade); exam inar a doutrina precedente, que
c) um sim ples querer ou pensar pura- em parte nós mesmos tínhamos defen-
m ente interno; dido, ou na qual crescem os, recercan-
d) o s estad o s d e in co n sciên cia (p o r do os seus lim ites” 10.
exem plo, um dano causado por um des- O finalismo vem revalorizar o caráter éti-
maio); co-social do direito penal, rompendo definiti-
e) aqueles comportamentos que são pro- vam ente com a concepção nazista 11 , a qual
venientes de excitações irresistíveis (por afirmava ser o direito penal, por meio da pena,
exemplo, os movimentos reflexos)9. o meio de purificar biologicamente o povo 12.
A crítica que deve ser feita a essa teoria é Todavia, W elzel iniciou os estudos de
que o conteúdo da volição não deve ser ana- sua teoria antes do fim da segunda grande
lisado na ação, m as na culpabilidade. D es- guerra. Córdoba Roda, fazendo um a análi-
tarte, não se deve investigar no âm bito da se m agistral sobre a evolução do pensam en-
m ultirreferida ação se a m odificação no to do criador da teoria finalista da ação, afir-
m undo exterior foi produto da finalidade m a que as prim eiras idéias sobre essa teoria
do agente (dolo) ou se a finalidade foi diri- surgiram em 1931, com a publicação da obra
gida para um fato lícito, sendo censurados K ausalität und H andlung (C ausalidade e
os m eios que o agente utilizou (culpa). Ação). Outra obra relevante surge em 1935,
A falha da teoria causalista da ação é intitulada Naturalismus und Wertphilosophie
que ela esvazia o conteúdo da vontade. A im Strafrecht (N aturalism o e Filosofia dos
intenção dos causalistas é im putar todos os V alores em D ireito Penal), em que W elzel
juízos objetivos à ação típica e antijurídica e utiliza o conceito de finalidade, inspirado
todos os juízos subjetivos à culpabilidade, nas idéias de N icolai H artm ann. A doutri-
com o se pudesse haver um a separação per- na de W elzel, contudo, som ente aparece de
feita e peremptória entre o objetivo e o subje- modo completo em 1939, no livro Studien zur
tivo. Se todo o subjetivo deve ser analisado System des Strafrechts (Estudos para o Siste-
na culpabilidade, deve-se deslocar o estudo m a de Direito Penal)13.
do conteúdo da vontade da ação para a cul- A ação hum ana é exercício de um a ativi-
pabilidade, esvaziando-se, enfatize-se, o dade final, não de um a m era atividade cau-
conteúdo da própria ação. sal. A finalidade é presente, portanto, em
toda conduta hum ana. Ela pode ser inferi-
b) Teoria finalista da ação da do fato de poder o hom em , por força de
A teoria finalista da ação foi criada por seu saber causal, prever dentro de certos li-
Hans W elzel, na prim eira m etade do século m ites as conseqüências possíveis de sua
XX, e aperfeiçoada logo em seguida à queda conduta. A ssim , pode orientar seus distin-
do nacional-socialism o alem ão, na segun- tos atos à consecução do fim desejado 14.
da grande guerra. W elzel propõe um exemplo para diferen-
Por m eio da teoria finalista, W elzel obje- ciar a finalidade da causalidade. Se um raio
tivava rom per com o direito penal nazista. eletrocuta um hom em que trabalha no cam -
Para isso, não era suficiente retornar ao es- po, esse fato se baseia na lei da causalidade,

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visto que entre o hom em e a nuvem se deu a fim , diz-se na verdade que o dolo reside na
m áxim a tensão necessária para a descarga ação. Essa é a fundam ental diferença entre
elétrica. E ssa tensão tam bém poderia ter a teoria causalista, e a teoria finalista: na
sido originada por qualquer outro objeto que teoria causalista, não se analisa o conteúdo
estivesse a certa altura da nuvem . Não exis- da vontade que está presente na ação, por-
te, pois, um acontecer final para determ inar tanto não se reconhece que o dolo está na
a descarga elétrica. A situação, nas ações ação; para essa teoria, o dolo deve ser es-
hum anas, é totalm ente diversa; quem dese- tudado na culpabilidade; já no finalism o,
ja matar outrem elege, conscientemente para reconhece-se que a vontade dirigida a um
atingir esse fim , os fatores causais necessá- fim dirige a causalidade, logo o conteúdo
rios, com o a com pra da arm a, averiguação da vontade, isto é, o dolo , é integrante da
da oportunidade, disparar ao objetivo 15. ação.
A finalidade, portanto, baseia-se na ca- N o m esm o sentido de nossa explicação
pacidade de a vontade prever, dentro de cer- posiciona-se M arcello Gallo, afirmando que
tos lim ites, as conseqüências de sua inter- “A ação hum ana é, saliente-se, por
venção no curso causal e dirigi-lo conform e sua essência finalística; propõe-se os
a consecução desse dito fim . “A espinha fins, escolhem -se os m eios necessári-
dorsal da ação final é a vontade, consciente os para o alcance do fim e se aplicam
do fim , reitora do acontecer causal”16 , sem segundo um plano pré-estabelecido.
ela a ação seria rebaixada a um aconteci- O m om ento da finalidade, se se tratar
m ento causal cego 17. de um a ação penalm ente relevante: o
Em resum o: pode-se diferenciar a ação dolo; pertence, pois, a ação e não pode
causal da final porque a final é um agir ori- ser dela legitim am ente separado.” 20
entado conscientem ente a um fim , enquan- Surge, todavia, um a im portante indaga-
to o causal não é um agir orientado a um ção: se toda ação é dirigida a um fim, como se
fim , sendo resultante da constelação de cau- solucionar a problemática dos crimes culposos?
sas existentes em cada m om ento. D ito de Com efeito, sabe-se que no crim e culpo-
form a gráfica, a finalidade é vidente e a cau- so a finalidade do agente não é contrária ao
salidade é cega18. Direito. Todavia no crim e culposo tam bém
A direção final da ação debruça-se em existe vontade dirigida a um fim , só que o
duas fases. A prim eira fase ocorre na esfera fim será um fim conforme o Direito. A repro-
do pensam ento e abarca três elem entos: o vação jurídica nos crim es culposos não re-
prim eiro é o fim que o agente alm eja; o se- cai na finalidade do agente, m as nos m eios
gundo são os m eios que o m esm o deve ado- que o agente elegeu para a consecução de
tar para a consecução dos fins e o terceiro seu fim 21, sendo eles qualificados com o im -
são as conseqüências secundárias coligidas prudentes, negligentes ou im peritos.
ao em prego dos próprios m eios. Assim, ressalte-se, na culpa, o direito não
A segunda fase ocorre no m undo real, é reprova a finalidade do agente, m as repro-
a realização concreta da ação que se opera. v a o s m eio s q u e o ag en te eleg eu p ara a
É um processo causal dom inado pela deter- consecução de seus fins. Por exem plo, se o
minação do fim, dos meios e dos efeitos con- agente dirige a sua vontade para chegar logo
com itantes na esfera do pensam ento. “Se ao seu trabalho, dirige a sua vontade para
não se alcança este dom ínio final no m un- um fim lícito, m as se para galgar esse fim o
do real – por exem plo, o resultado não se agente elege um m eio im prudente, com o di-
produz por qualquer causa – a ação final rigir seu veículo acim a da velocidade per-
correspondente fica som ente tentada” 19. m itida, o Direito reprovará o m eio elegido e
Q uando se diz que a ação hum ana tem im putará ao sujeito um a responsabilidade
em sua estrutura a vontade dirigida a um penal a título de culpa.

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 Q uando projetam os a nossa reflexão na tamento humano e o mundo circundante, sendo
teoria finalista da ação, vem os que nela te- ação todo comportamento socialmente relevante26.
m os todos os elem entos da teoria causalista A tualm ente, os defensores dessa teoria
(m anifestação de vontade no m undo exteri- afirm am que ela superou a antítese entre fi-
or e nexo de causalidade) e um elem ento a nalismo e causalismo. Veja-se, por exemplo,
m ais: a vontade dirigida a um fim . É por o pensam ento de Jescheck. Para ele, a estru-
isso que já se afirm ou que a teoria finalista tura fundam ental da conduta ativa é a fina-
apareceu como uma conclusão dos sistemas lidade, pois a capacidade de conduzir pro-
de Lizt e Beling 22. cessos causais fundam enta a posição espe-
D estarte, reafirm ando que a teoria fina- cífica do hom em na natureza; m as a finali-
lista transferiu o dolo e a culpa da culpabi- dade não é hábil para fundam entar a estru-
lidade para a ação, concluím os esta exposi- tura da conduta om issiva. Existe um a om is-
ção com as felizes paravras de G im bernat são quando não se produz um fazer ativo,
Ordieg: q u e era esp erad o seg u n d o as n o rm as d a
“O finalism o não abandona a tra- M oral ou do Direito 27. Só se pode unir a ação
dicional tripartição: tipicidade, anti- e a om issão num conceito superior à luz da
juridicidade e culpabilidade. Nem se- teoria social da ação, pois tanto a ação quan-
quer introduz ou suprime novos dados, to a om issão são com portam entos social-
mantém os mesmos, mas os separa e os mente relevantes, enquadrando-se na já refe-
redistribui de outro m odo entre os três rida síntese entre o com portam ento hum ano
estados da teoria do delito”23 . e o m undo circundante. Segundo o autor,
“Se entende por com portam ento
c) Teoria social da ação toda resposta do hom em a um a exi-
O conceito social de ação tem sua ori- gência situacional reconhecida, ou, ao
gem em 1932, por meio de Eberhard Schmidt, m enos reconhecível, m ediante a reali-
que, ao atualizar o tratado de von Lizt, procu- zação de um a possibilidade de rea-
rou dar um a nova feição ao conceito causa- ção, de que dispõe graças a sua liber-
lista de seu m estre, livrando-o da excessiva dade” 28.
influência do positivism o naturalista 24. Assim, o comportamento tanto pode con-
O conceito social de ação tem , entretan- sistir num a atividade final, quanto num a
to, várias vertentes, que ora se prestam a in ativ id ad e fren te a u m a ex p ectativ a d e
defender o finalism o, ora se prestam a de- ação. Concluím os a exposição dessa teoria
fender o causalism o. Com o visto, essa teo- afirm ando que o conceito social é um con-
ria surge a partir do causalism o, m as W elzel ceito valorativo , que reúne as categorias fi-
também afirma que o conceito social de ação nalidade e causalidade, as quais são con-
não é antagônico à teoria finalista, in verbis: traditórias no plano do ser29 .
“Parece haver-se esquecido, hoje,
quando se contrapõe à doutrina da 3. Considerações críticas
ação finalista um conceito social, que
sobre as teorias da ação
um dos propósitos fundam entais do
finalism o, desde seu com eço, foi a Entre as teorias form uladas, a que m e-
com preensão da ação com o um fenô- lhor explica a essência da ação é a teoria
m eno social. A ação, com o um fenô- finalista.
m eno social, não pode ser com preen- A teoria causalista investiga o objeto
dida senão sobre a base da doutrina ação com o m étodo das ciências da nature-
da ação finalista”25 . za, procurando sim plesm ente explicá-la, ao
A idéia central da teoria social da ação é invés de compreendê-la. Com efeito, a expli-
buscar a síntese da relação entre o com por- cação é o ato gnosiológico próprio das ci-

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 7
ên cias naturais, m as não serve para investi- Idem , ibidem , p. 19.
8
gar as ciências do hom em , que tem um ato Idem , ibidem , p. 20.
9
Idem , ibidem , p. 20.
gnosiológico apropriado: a com preensão. 10
W ezel, 1951, p. 2.
Essa teoria, portanto, deve ser rechaçada por 11
Idem , ibidem , p. 6.
apresentar um erro m etodológico. 12
Idem . Ibidem , p. 2.
13
A teoria social, por sua vez, procura um R oda, 1963, p. 41,42,46.
14
conceito valorativo de ação, valorando sua re- W elzel, 1997, p. 39.
15
Idem , ibidem , p. 40.
levância social. Ora, foi dito que o conceito de 16
W elzel, 1964, p. 25-26.
ação serve com o elo de ligação entre os ele- 17
W elzel, 1997, p. 40.
m entos do crim e, possibilitando sua siste- 18
W elzel, 1964, p. 25.
19
m atização. Por isso o conceito de ação deve Idem , ibidem , p. 26.
20
ser valorativam ente neutro, pois os juízos G allo, p. 16.
21
N esse m esm o sentido, pronuncia-se C erezo
de valor serão feitos por m eio da tipicidade M ir (1982, p. 19): “En la acción culposa el fin es, sin
e da antijuridicidade. Se nós utilizam os um duda, juridico-penalmente irrelevante. El contenido de
conceito que não seja valorativam ente neu- la voluntad en relacción al medio aplicado y la forma de
tro, poderem os até m esm o pré-julgar a tipi- su aplicacción, es, al contrario, juridicamente relevante”.
22
cidade e a antijuridicidade, o que não cor- “La teoria final de la acción aparece, considerada
en su vinculacción historica, como la conclusión provisi-
responde às exigências de um direito penal onal de una evolución caracterizada por la progresiva
liberal. Por isso, a teoria social tam bém não descomposición y tranformación del sistema de Lizt y
é hábil para revelar a substância da ação Beling .” G allas, 1959.
23
hum ana. O rdieg, 1990, p. 164.
24
Q uando refletim os sobre a ação hum a- N esse sentido veja-se: Zaffaroni, v. 3, p. 111;
M ir, 1993, p. 272.
na, podem os facilm ente constatar que ela é 25
W elzel, 1964, p. 34.
dirigida à consecução de fins. Aristóteles, já 26
Jescheck, 1993. p. 201.
na antigüidade grega, elencava entre as cau- 27
Idem , ibidem , p. 200.
28
sas prim eiras do ser a causa final. Por isso, Idem , ibidem , p. 201.
29
quando o finalism o atribuiu a finalidade ao Idem , ibidem , p. 201.
conceito de ação, ele com preendeu que a ati-
vidade hum ana tem um m otor propulsor,
que, enfatize-se, é a finalidade. Bibliografia
Portanto, quando falam os em ação hu- BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal. Bue-
m ana, estam os dizendo que o hom em se nos A ires : D epalm a, 1944.
propõe a fins, elege os m eios para a obten- BITENCOURT, Cezar. M anual de direito penal. São
ção de seus fins e m odifica o m undo exteri- Paulo : R T, 1999.
or. C oncluím os, por conseguinte, dizendo GALLAS, W ilhelm. La teoria del delito en su momen-
to actual. Barcelona : Bosch, 1959.
que a ação hum ana é finalista. GALLO, Marcello. La teoria dell´azione finalistica nella
piú recente dottrina tedesca. M ilano : Giuffré, 1967.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pe-
Notas nal: parte general. G randa : C om ares, 1993.
LIZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Tomo 2.
1
A doutrina soa uníssona em identificar a in- M ad rid : R eu s, s./d .
fluência determ inante do positivism o na teoria cau- M IR , José C erezo. Curso de derecho penal español.
salista, veja-se, por exem plo, S tratenw ert (p. 51); Tom o 1. M adrid : Tecnos, 1993.
Z affaroni (v.3, p. 100); G allo (p. 6); B itencourt (p. M IR, Jose Cerezo. El concepto de la accion finalista
187). com o fundam ento del sistem a del derecho pe-
2
L izt, T om o 2, p. 297. nal. In: Problemas Fundamentales del Derecho Pe-
3
Idem , ibidem , p. 297. nal. M adrid : Tecnos, 1982.
4
Idem , ibidem , p. 300. O R D IEG , Enrique G im bernat. El sistem a de dere-
5
Idem , ibidem , p. 301-2. cho penal en la actualidad. In: Estudios de dere-
6
Belig, 1944, p.20. cho penal. M adrid : Tecnos, 1990.

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