Mediação X Conciliação X Arbitragem

Todos são métodos alternativos de solução de conflitos.

A mediação e a conciliação podem ser judiciais ou extrajudiciais, já a arbitragem exclui a possibilidade da via judicial,
mas o compromisso para aceitá-la pode ocorrer em juízo.

Mediação x Conciliação

A Lei 13.140/2015 descreve em seu texto o conceito de mediação como sendo uma técnica de negociação na qual
um terceiro, indicado ou aceito pelas partes, as ajuda a encontrar uma solução que atenda a ambos os lados.

O artigo 5º da mencionada Lei prevê que a mediação deve ser orientada pelos seguintes princípios: 1) imparcialidade
do mediador; 2) igualdade entre as partes; 3) oralidade; 4) informalidade; 5) vontade das partes; 6) busca do senso
comum; 7) confidencialidade; 8) boa-fé.

Apesar de serem métodos muito similares, o Código de Processo Civil, em seu artigo 165, faz uma diferenciação
entre mediadores e conciliadores judiciais. Segundo o CPC, o conciliador atua preferencialmente nas ações, nas quais
não houver vínculo entre as partes, e pode sugerir soluções. Já o mediador atua nas ações na quais as partes
possuem vínculos, com objetivo de restabelecer o diálogo e permitir que elas proponham soluções para o caso.

Tanto a Lei 13.140/2015 quanto o Código de Processo Civil tratam a conciliação como um sinônimo de mediação,
mas na prática há uma sutil diferença, a técnica usada na conciliação para aproximar as partes é mais direta, há uma
partição mais efetiva do conciliador na construção e sugestão de soluções. Na mediação, o mediador interfere
menos nas soluções e age mais na aproximação das partes.

Arbitragem

A arbitragem é regulada pela Lei 9.307/96 e depende de convenção das partes, em cláusula específica e expressa,
para ser aplicada.

Quando as partes optam pela arbitragem, elas afastam a via judicial e permitem que um ou mais terceiros, os
árbitros, que geralmente detém vasto conhecimento da matéria em questão, decidam o conflito.

Os árbitros atuam como juízes privados e suas decisões têm eficácia de sentença judicial e não pode ser objeto de
recurso.

Veja o que diz a lei:

Código de Processo Civil - Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de
sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar
e estimular a autocomposição.

§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do
Conselho Nacional de Justiça.

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes,
poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação
para que as partes conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará
aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo
restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório,
que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a
controvérsia.

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios:

I - imparcialidade do mediador;

II - isonomia entre as partes;

III - oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes;

VI - busca do consenso;

VII - confidencialidade;

VIII - boa-fé.

§ 1o Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira
reunião de mediação.

§ 2o Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação.

Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis
que admitam transação.

§ 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

§ 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo,
exigida a oitiva do Ministério Público.

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de
arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em
documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir
a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

...
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos
suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um
árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o
julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de
um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo
consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 4o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral
institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à
respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que,
nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
(Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos
árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e
diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes
for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-
se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função,
qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser
recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção,
diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas
pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do
art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se
impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no
compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou
entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro
a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes
tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários
públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário.

Mediação

A mediação pode ser entendida como uma técnica de resolução de conflitos em que a tratativa é realizada por um
terceiro imparcial que busca a aproximação das partes, propondo alternativas para resolução dos conflitos, mas sem
conduzir as partes. Esta técnica é um meio termo entre a negociação, na qual as partes tentam solucionar os
conflitos entre elas, e a arbitragem, em que a decisão final cabe ao terceiro.

Conciliação

A conciliação é quando um terceiro externo à relação ouve as partes interessadas e coordena as possibilidades de
acordo, de modo que se possa atingir uma solução justa, evitando que o conflito se torne um litígio.

Athos Gusmão Carneiro define a conciliação como a autocomposição porque as próprias partes tutelam seus
interesses, fixando livremente o conteúdo do ato que irá compor o litígio. Mas tal ponto de convergência é
encontrado por iniciativa e sob as sugestões de um mediador qualificado, que buscará conduzir as partes no sentido
de uma composição consoante com a equidade.

Arbitragem

Hoje em dia, a arbitragem é regulamentada pela Lei Federal nº. 9.307/1996, que define quem poderá adotar a
arbitragem, qual será o procedimento, quais matérias estão sujeitas ao procedimento arbitral, como se dará a
instituição do tribunal arbitral, entre outros detalhes.

De modo geral, a arbitragem é um método alternativo de resolução de conflitos, em que as partes definem uma
entidade privada para solucionar a controvérsia, sem necessariamente passar pelo poder judiciário. A arbitragem
pode ser instituída de duas maneiras: pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é aquela em que as partes definem, antes de qualquer litígio, que o procedimento
adotado para resolução de conflitos será a arbitragem. O modelo fica registrado no contrato que será objeto de
arbitragem, conforme dispõe o artigo 4º da Lei Federal 9.307/1996. Esta escolha poderá ser apenas uma cláusula,
como também um contrato autônomo.

Por outro lado, o compromisso arbitral é aquele em que as partes, após o litígio, celebram que a resolução do
conflito será dirimida pelo Tribunal Arbitral. Portanto, o compromisso arbitral é posterior à instauração da
controvérsia.

Diferenças entre a mediação, conciliação e arbitragem

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça, a principal diferença entre os MASC está no grau de poder decisório
do terceiro interessado. Segundo o CNJ, conciliação e mediação são meios distintos de solução de conflitos. Na
conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções
de solução para o conflito. Já na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas mesmas
proponham soluções.

Por fim, na arbitragem, assim como na jurisdição estatal, as partes formulam pedidos e adotam previamente uma
posição específica.

MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Breve introdução sobre os meios alternativos:

Judicialização em excesso, processos demorados, gastos que poderiam ser evitados, insatisfação com o resultado:
esse é o cenário atual do judiciário brasileiro, resultado de uma cultura que enaltece o litígio e menospreza o
diálogo. Com isso, uma possível solução: os meios alternativos de resolução de conflitos, que garantem uma maior
celeridade, menos gastos e evitam o trâmite judicial.

No âmbito do direito processual civil, em especial quanto às resoluções de litígios, a doutrina elenca três formas
distintas para tal: a autotutela, a autocomposição e a heterocomposição. A primeira remete a tempos antigos, mais
precisamente na criação do Código de Hamurabi, onde o famoso jargão “olho por olho, dente por dente” tornou-se
conhecido. Esta forma de resolução de conflito tem por premissa que, em caso de uma transgressão do direito
alheio, haveria por parte da vítima, o ensejo de realizar ato tão gravoso quanto o cometido pelo agressor para
igualar e resolver a disputa criada. Ressalta-se que a autotutela é vedada em nosso ordenamento jurídico, por força
do art. 345 do Código Penal, fazendo com que a autocomposição e a heterocomposição sejam as saídas cabíveis em
caso de conflito.

Autocomposição e heterocomposição:

A autocomposição tem por princípio o acordo entre as partes em observância ao princípio da autonomia da vontade
das partes. Normalmente a mediação e a conciliação repousam nesse ambiente, pois são denominados como
métodos consensuais de resolução de conflito, ou seja, onde ocorre o comum acordo dos litigantes sob uma
determinada demanda (FILHO, 2016).

Na autocomposição se resguardam dois importantes métodos alternativos de resolução dos conflitos: a conciliação e
a mediação. Esta forma de autocomposição é aquela em que as partes, no exercício de suas autonomias da vontade,
chegam a uma resolução consensual para a disputa (FILHO, 2016).

No campo da heterocomposição, esta possui dois principais métodos de resolução de conflitos: a jurisdição (método
tradicional ao próprio Direito) e a arbitragem (que se encaixa nos métodos alternativos de resolução de conflitos).
Esta forma de dirimir conflitos tem por premissa que um terceiro imparcial (um juiz ou um árbitro) julgue e chegue a
solução da lide pelas partes, diferentemente da autocomposição onde as próprias partes cheguem a essa solução de
forma consensual.

Quais são os meios alternativos?

Os meios alternativos de resolução de conflitos, além de se dividirem entre autocomposição e heterocomposição,

Conciliação:
A conciliação tem por escopo a resolução objetiva da lide pelo conciliador, ou seja, este pode atuar de forma a
propor às partes soluções para que se haja a celebração do acordo por elas em consenso. Isto só é possível porque,
na maioria das vezes, as partes são pessoas que não possuem vínculo social anterior, possivelmente vindo a se
conhecer apenas em função do fato social que gerou a lide entre elas (ex: um acidente automobilístico que será
julgado no Juizado Especial Adjunto Criminal – JEACrim).

Segundo a autora Trícia Navarro Xavier Cabral, “na conciliação o conflito é tratado de modo mais superficial e busca-
se, primordialmente, a autocomposição, com o encerramento da disputa” (CABRAL, 2017). Deste modo, a
conciliação preza por um caráter mais objetivo, tendo em foco sempre a resolução do litígio, sem necessariamente
prezar pelo restabelecimento de algum vínculo afetivo anterior entre elas.

Mediação:

A mediação, diferentemente da conciliação, tem a necessidade de que se avalie o contexto, o que ensejou tal
problemática ou disputa. Na mediação existe afinidade anterior que culmina em espécie de fato gerador para a
causa, e tenta-se garantir que haja o mínimo de comunicação e respeito entre as partes para sua validação. Assim diz
a autora Trícia Navarro Xavier Cabral: “além de objetivar a resolução da controvérsia, tenta restaurar as relações
sociais entre os envolvidos” (CABRAL, 2017).

Já na mediação, a situação se difere exatamente pela presença de um vínculo afetivo entre as partes, e por isso o
mediador atua de forma a tentar restabelecer uma comunicação e comunhão de vontades acerca do caso, para
assim chegarem juntos à resolução do litígio, por exemplo, audiências de mediação sobre guarda de menores ou
prestação alimentícia entre os progenitores nas Varas de Direito de Família (GONÇALVES, 2016, p. 398-400).

Arbitragem:

Conforme ensina a doutrina processual do Desembargador do TJ-RJ, Alexandre Freitas Câmara, a respeito da mesma:

Como sabido, conflitos que envolvem partes capazes e direitos patrimoniais disponíveis podem ser solucionados
através da arbitragem, nos termos da Lei no 9.307/1996. A arbitragem, porém, só poderá ser empregada como
mecanismo de resolução do conflito se assim convencionarem as partes (através de alguma das modalidades de
convenção de arbitragem: cláusula compromissória ou compromisso arbitral). Convencionada a arbitragem como
meio adequado para a resolução do litígio, exclui-se a atuação do Judiciário, que não poderá apreciar o mérito da
causa, uma vez que a competência para tal apreciação terá sido transferida, por convenção das partes, para o árbitro
ou tribunal arbitral (CÂMARA, 2018, p. 421).

A arbitragem será constituída por apenas um árbitro ou mais, porém sempre em números ímpares, segundo art. 13,
§1° da Lei n° 9.307/96, sendo estes previamente nomeados pelas partes na cláusula compromissória, e na ausência
de nomeação prévia destes, poderá ocorrer por decisão de Juiz de Direito (art. 13, § 4° da Lei n° 9.307/96), ou
mesmo pelas Câmaras de Arbitragem, dependendo de seus regulamentos internos.

Possuem também duas espécies de arbitragem, que exemplificam porque é ela é um método alternativo de
resolução de conflitos, onde as partes, dentro da limitação de ter um direito patrimonial disponível e da presença de
pessoas capazes, podem flexibilizar algumas escolhas dentro da convenção de arbitragem e das cláusulas
compromissórias.

São duas as espécies de arbitragem previstas no art. 2º da Lei n. 9.307/96: de direito ou de equidade, a critério das
partes. A arbitragem de direito obriga os árbitros a decidirem de acordo com as normas que integram o
ordenamento jurídico pátrio. Para que a sentença arbitral seja válida, o árbitro deve fundamentá-la de acordo com
as normas legais. O § 1º do art. 2º prevê que “poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão
aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, e o § 2º autoriza que a
arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comércio. A arbitragem de equidade é aquela que autoriza o árbitro a dar à controvérsia a solução que lhe pareça
mais justa, mais razoável, ainda que sem amparo no ordenamento jurídico. Isso só é possível porque os direitos em
disputa são patrimoniais e disponíveis. A arbitragem que envolva a administração pública direta ou indireta será
sempre de direito, não havendo a possibilidade de os interessados optarem pela de equidade. Além disso, deverão
ser observados os princípios da publicidade (GONÇALVES, 2016, págs. 808-809).

Validade desses meios:

Além dos casos em que o juiz julga o pedido (procedente ou improcedente), casos há em que o mérito da causa se
resolve sem que ocorra efetivamente um julgamento. São os casos em que as partes alcançam a solução do conflito
por autocomposição, incumbindo ao juiz tão somente verificar a validade do ato pelas partes celebrado e,
constatada a inexistência de vícios, promover sua homologação. Pois é isto que acontece quando o juiz homologa o
reconhecimento da procedência do pedido, a transação ou a renúncia à pretensão, fenômenos que só podem
ocorrer validamente se o direito material deduzido no processo admite autocomposição. O reconhecimento da
procedência do pedido é o ato pelo qual o demandado (réu ou autor-reconvindo) dá razão ao autor, afirmando
expressamente que a pretensão do demandante (autor ou réu-reconvinte) é fundada e deve ser acolhida. Nesse
caso, quem afirma ser procedente o pedido formulado pelo demandante não é o juiz, mas o demandado, e a
sentença é meramente homologatória do reconhecimento. Tal sentença, porém, é em tudo e por tudo equivalente a
uma sentença de procedência do pedido. A transação, por sua vez, é o negócio jurídico por meio do qual as partes,
através de concessões mútuas, põem fim ao seu conflito. Neste caso, incumbe ao juiz proferir sentença
homologatória da transação, a qual corresponde rigorosamente a uma sentença de procedência parcial, sendo certo
que o conteúdo daquilo que ao demandante será reconhecido resulta do negócio jurídico celebrado pelas partes (e
não do julgamento do juiz).

Se tratando de mediação, por força do parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/2015, “o termo final de mediação, na
hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título
executivo judicial”.

Falando sobre arbitragem, por força do art. 31 da Lei 9.307/1996, “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo.”

Se tratando de autocomposição, o §11 do art. 334 do CPC diz que “a autocomposição obtida será reduzida a termo e
homologada por sentença.” Logo, em decorrência da homologação, este se tornará título executivo judicial.

Quanto aos outros meios, havendo a assinatura de ambas as partes e de duas testemunhas, por força do inciso III do
art. 784 do CPC, tratar-se-á de título executivo extrajudicial; se homologado pelo juízo, tratar-se-á de título executivo
judicial.