Reinaldo Daniel Moreira1

RESUMO
O presente artigo analisa a necessária relação entre o Direito Penal
e a Constituição, como fundamento de validade de uma intervenção
punitiva legítima em um Estado Democrático de Direito. Em um pri-
meiro momento, será analisado o fenômeno de constitucionalização
do Direito Penal. A seguir, o artigo discorre sobre as consequências
da constitucionalização do sistema penal, através de princípios que
-
ção e de seleção de bens jurídicos a serem tutelados. Conclui-se que
o Direito Penal extrai sua legitimidade a partir de sua adequação aos
valores constitucionais.
Palavras-chave: Direito Penal. Constitucionalização. Princí-
pios constitucionais penais. Proporcionalidade. Mandados de crimi-
nalização.

1
Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Público pela
UERJ.
154 REINALDO DANIEL MOREIRA

ABSTRACT
This article analyzes the necessary relationship between Criminal
Law and the Constitution, as a basis for the validity of a legitimate puni-

moment, the phenomenon of constitutionalisation of Criminal Law will

be analyzed. The article then discusses the consequences of the consti-
tutionalization of the penal system, through principles that delimit the

of juridical goods to be protected. It is concluded that Criminal Law

draws its legitimacy from its adequacy to constitutional values.
Keywords: Criminal Law. Constitutionalization. Criminal con-
stitutional principles. Proportionality. Criminalization warrants.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direito Penal e Constituição; 3. A cons-

titucionalização do Direito Penal; 3.1. Direito Penal como instrumento
de tutela de direitos fundamentais; 3.2. Princípios constitucionais em
matéria penal; 3.3. Constituição e bem jurídico-penal; 3.4. Princípio da
Proporcionalidade e Direito Penal; 3.5. Mandados de tutela penal na
Constituição; 4. Conclusão;

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto a análise do fenômeno da cons-
titucionalização do Direito Penal e suas implicações no sistema cri-
minal. Busca-se demonstrar que a legitimidade do sistema punitivo
estatal decorre de sua adequação aos ditames constitucionais.
O método de abordagem da questão será o dedutivo, por melhor se
adequar aos objetivos propostos. Parte-se da intrincada e necessária
relação entre a Constituição e o Direito Penal, mormente sob a égide
de um Estado Democrático de Direito. São analisados a seguir aspec-
tos atinentes à leitura do sistema penal nos moldes da Constituição,

com os valores constitucionais, legitimadores da atuação do aparato

punitivo estatal.
No que tange ao tipo de investigação, pela própria índole da pes-
quisa que se pretende levar a efeito, o enfoque assumirá um cunho
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL 155

eminentemente teórico, trabalhando-se aspectos conceituais e doutri-

nários pertinentes ao Direito Penal.
Quanto às técnicas de pesquisa, optou-se pela documentação in-
-
te à pesquisa doutrinária, em livros e periódicos especializados, volta-
dos ao estudo do Direito Penal e do Direito Constitucional.

2. DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO

O século XVIII representou um marco, uma mudança de refe-
rencial para todos os setores do pensamento e da produção cultural
humana. Em resposta aos exacerbos representados pelo Estado abso-
lutista, os arquitetos da contemporaneidade visaram à construção de
um sistema de liberdades, em atendimento ao que naquele contexto
mais se aspirava por justo. O Estado passou a conhecer limites no pro-
-
fera tocante à autonomia e autodeterminação do cidadão, um âmbito
excludente, totalmente imune à intervenção de terceiros – inclusive do
aparato estatal. Ganha sentido a noção de constitucionalismo, como
“técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos
seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em con-
dições de não os poder violar”2.
O aparato estatal passa a contar, então, com limites nos ditames
e referenciais impostos pela ordem jurídica, mormente através da
Constituição. Sob a égide de um Estado de Direito, a Constituição é
a base de legitimação e de limitação do poder constituído, de abertu-
ra e de contenção do poder estatal, ao mesmo tempo em que é fonte
doadora de sentido de toda a legislação infraconstitucional3. Assim, a

2
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 49. Ainda: MUÑOZ CONDE,
Francisco. Introducción al derecho penal. 2. ed. Colección Maestros del Dere-
cho Penal: v. 03. Buenos Aires: B de F, 2001, p. 105.
3
FELDENS, Luciano. A conformação constitucional do Direito Penal: rea-
lidades e perspectivas. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (orgs.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplica-
-
CIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Buenos
 REINALDO DANIEL MOREIRA

Constituição é o fundamento de validade e constitui fator de unidade

do Estado4.
No caso brasileiro, a experiência do constitucionalismo passou
por fases de percalços, com ascensões totalitárias e períodos de viva
experiência democrática5 -
mação dos pilares do Estado Democrático de Direito teve lugar com a

-
cepção, de um revigorado Estado Democrático de Direito instaurado
-
nal
marcada e incisiva o direito à liberdade do cidadão. Não sem razão,
pode-se dizer que, em uma ordem democrática, “a fonte primária do
Direito Penal é a própria Constituição, da qual haure a legitimidade
e fundamento para sua intervenção punitiva sobre os direitos funda-
mentais dos cidadãos, mormente o jus libertatis” . Notória, pois, a
necessária relação entre o sistema penal e da Constituição, sob a égide
de um Estado Democrático de Direito.

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

O fenômeno de constitucionalização do Direito parte da noção
de que as normas infraconstitucionais devem ter por referenciais
obrigatórios os princípios e regras que promanam da Constituição.
O Direito infraconstitucional deve ser interpretado e aplicado em
consonância com os ditames constitucionais. Nessa linha, Riccardo

Aires: Hammurabi, 1999, p. 231.

4
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

5
Acerca do tratamento da temática afeta ao sistema penal nos diversos textos
constitucionais brasileiros, vale conferir: CARVALHO, Márcia Dometila Lima
de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio An-

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Op. cit., p. 22.

SILVA, Ivan Luiz da. Das bases constitucionais do direito penal. Revista de
Informação Legislativa
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Guastini propõe entender a constitucionalização do Direito como um

processo de transformação de um ordenamento jurídico, ao término
do qual o ordenamento em questão resulta totalmente “impregnado”
pelas normas constitucionais . Ou, na lição de Luís Roberto Barroso:
“A ideia de constitucionalização do Direito […] está associada a um
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material
e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema
-
portamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição
passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do
direito infraconstitucional”9.
Constitucionalização é, assim, a leitura do ordenamento jurídico

mais diversos ramos do Direito infraconstitucional não podem distar

dos imperativos constitucionais.
Nessa trilha, o constitucionalismo conduziu ao entrelaçamen-
to entre os valores constitucionais e o conteúdo nuclear do Direito
Penal10 -
nados em princípios e regras que constituem verdadeiro fundamento
de validade da intervenção punitiva estatal11. Assim, a leitura do siste-
ma penal sob o prisma de uma Constituição libertária, como a Carta

âmbito penal são noticiadas por Luciano Feldens, ao apontar que

expressões diretamente relacionadas ao Direito Penal. E conclui no

sentido de que “o discurso sobre a legitimação do Direito Penal é,

GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídi-

co: el caso italiano. Traducción de José María Lujambio. In: CARBONELL,
Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 49.
9
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do
direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito
Administrativo
10
BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA; Antonio; GOMES,
Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. São

11
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 33-35.
 REINALDO DANIEL MOREIRA

antes de qualquer coisa, o discurso sobre sua adaptação material à

Constituição”12. Ou, nas palavras de José Frederico Marques, “o le-
gislador ordinário, quando revela pela fonte formal da lei promulgada
as normas penais, deve obedecer ao sentido político da Constituição
13
.
A seguir, serão analisados alguns aspectos decorrentes do fenô-
meno de constitucionalização do Direito Penal.

3.1. Direito Penal como instrumento de tutela de Direitos

Fundamentais
-

Penal é tema político por excelência e está diretamente relacionado

com a organização política do Estado14. Retrata a relação, na maioria
das vezes tensa, entre o aparato repressor do Estado e o indivíduo15.
-
ção da essência opressiva do Estado, é um indicador extremamente
sensível do sistema político social operante” . Não sem razão, desde
o século XVIII as constituições compromissadas com o ideal demo-
crático consagram princípios de garantia, pertinentes a matérias de
índole penal. Instâncias de resguardo da liberdade individual torna-
ram-se cada vez mais vigorosas, visando à racionalização do exercício
do poder punitivo do Estado.
As ideias norteadoras de um Estado Democrático de Direito tor-
naram-se fatores irradiadores de legitimidade para todos os ramos do
12
13
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. 01, atualizado por
Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sérgio Eduar-
14
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal:
Funções do di-
reito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. São Pau-

15
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo
comparado. Trad. de Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio

BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Fo-
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL 159

Direito, o que se torna muito nítido no âmbito penal. E, em um con-

constitucional, imperioso que se conclua, com Alessandro Baratta, no

sentido de que: “O cuidado que se deve ter hoje em dia em relação ao
sistema de justiça criminal do Estado de direito é ser coerente com
seus próprios princípios ‘garantistas’: princípios de limitação da in-
tervenção penal, de igualdade, de respeito ao direito das vítimas, dos
imputados e dos condenados” .
Nessa vertente de ideias, pode-se asseverar que, nos tempos mo-
dernos, o Direito Penal passou a assumir a função principal de tutela
de direitos fundamentais . É nesse sentido a proposta de Alessandro
Baratta, de um esforço de radical releitura do sistema penal sob a
ótica do sistema dos direitos fundamentais e de todo o edifício nor-
mativo constitucional19. O Direito Penal deve, pois, ser operaciona-
lizado de modo a proteger os direitos fundamentais dos envolvidos
na cena penal 20.
Luciano Feldens assevera que Constituição e Direito Penal com-
partem um entrelaçamento axiológico-normativo, cujas linhas com-

Direito Penal e a Constituição encontram-se materialmente vincula-

dos quanto ao ideal de concretização e tutela de direitos fundamen-
tais. Desse modo, a Constituição apresenta-se como um quadro refe-
rencial obrigatório para a atividade punitiva do Estado21

BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito pe-

nal: lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Trad. de Ana Lucia Sabadell.
Revista Brasileira de Ciências Criminais,

LUISI, Luiz. ensaios. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

19
BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la consti-

Trad. de Marianela Pérez Lugo e Patricia Chiantera. Revista Brasileira de Ciên-

cias Criminais
20
HASSEMER, Winfried. -
ca Federal de Alemania. Trad. de Francisco Munhõz Conde, Doxa
Funções do direito penal: legitimação versus
deslegitimação do sistema penal, cit., p. 121.
21
 REINALDO DANIEL MOREIRA

bases de um modelo constitucional de intervenção penal, implicando,

-
ra de valores consagrada na Constituição .22

Nessa ótica, o princípio da dignidade da pessoa humana, expres-

so no art. 1º, III, da Constituição da República como um dos funda-
mentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, deve ser tomado
como ponto de partida para a compreensão do modelo constitucional

pessoa humana constitui o epicentro do sistema que confere legitima-

ção antropológica ao poder repressivo penal”23.
A valoração constitucional do Direito Penal implica sua leitura
não somente como instrumento limitador da liberdade, mas, tam-
bém, como instrumento de salvaguarda da liberdade individual con-
tra agressões provenientes do Estado ou de particulares24. Assim, o
Direito Penal se transforma de restritivo a garantidor da liberdade.
Algo que se aconselha à clássica formulação de Franz Von Liszt, ao
apresentar o Código Penal como Magna Carta do delinquente, um
instrumento de garantia, e não apenas de repressão, como bem lem-
bra Claus Roxin25
conteúdo da liberdade individual garantida pelos direitos fundamen-
tais, senão um conjunto de intervenções no exercício desta liberdade,

direitos e bens jurídicos” . É no âmbito do Direito Penal que se tra-

çam os limites da intervenção punitiva estatal legítima, e que deve ser
conforme aos direitos fundamentais.

22
ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito penal: parte geral. Niterói: Impe-

23
-
cio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Revis-

24

25
ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. de Luís Gre-
co. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 03.
BERNAL PULIDO, Carlos. -
nal. Trad. de Thomas da Rosa de Bustamante. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalização do direito: fundamentos
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

3.2. Princípios constitucionais em matéria penal

Princípio, segundo entendimento corrente em doutrina, “é, por

dele” . As constituições, a partir do século XVIII, passaram a prever

uma série de princípios tocantes à matéria criminal . E, expressando
sua índole de instrumento de salvaguarda de direitos fundamentais,
-
tenso rol de garantias fundamentais, muitas diretamente pertinentes à
intervenção penal, limitando o exercício do jus puniendi e emprestan-
do-lhe legitimidade29.
Extraem-se da Constituição princípios de caráter penal explici-
tamente formalizados no texto constitucional, e outros, sem consa-
gração expressa, mas decorrentes do regime e dos princípios adota-
dos pela Constituição, nos moldes do art. 5º, §2º, da Constituição de

Democrático de Direito30. Pode-se concluir que “todos esses princípios,

hoje insertos, explícita ou implicitamente, em nossa Constituição (art.
5º), têm a função de orientar ao legislador ordinário para a adoção
de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos,
embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal
mínimo e garantista”31.
Decorrem do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, por exemplo, as proibições de penas cruéis, de desrespeito

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed.
-
balho discorrer acerca da distinção entre princípios e regras. Para uma análise
detida do assunto: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios:
aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2003, p. 12.
29
QUEIROZ, Paulo. Direito penal
Maurício Antônio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal

30
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coord.). -
tação:

31
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal.
 REINALDO DANIEL MOREIRA

à integridade física e moral do sujeito alvo da intervenção punitiva

estatal, de pena de morte e de sanções penais de caráter perpétuo.
Ainda garantidores da liberdade individual face à intervenção penal
são os princípios da legalidade, da não retroatividade da norma penal
incriminadora, da proporcionalidade e da individualização da pena32.
Os princípios constitucionais, em matéria penal, constituem, pois, im-
portantes fatores de limitação e racionalização da intervenção puni-
tiva estatal.

3.3. Constituição e bem jurídico-penal

Segundo entendimento prevalente, o Direito Penal tem por mis-
são proteger bens jurídicos imprescindíveis para a convivência hu-
mana em sociedade e que, por sua importância, são dignos da tutela
penal (o bem jurídico-penal)33. Constitui garantia fundamental do sis-
tema criminal moderno a exigência de que o Direito Penal intervenha
exclusivamente na proteção de bens jurídicos34.
O bem jurídico objeto da tutela penal é “um produto da socieda-
de, o que limita a intervenção do Direito penal à necessária prevenção
de danos sociais, não lhe permitindo salvaguardar concepções de ín-
-
cendentes”35. Assim, a noção de bem jurídico-penal constitui fator de
racionalização e limitação da intervenção punitiva estatal.

32
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal.
cit., p. 399.
33
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general – volumen
primero. Traducción y adiciones de Derecho espanõl por Santiago Mir Puig y Fran-
-
tiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. de Cláudia Viana Garcia

direito penal: os bens jurídicos ou a vigência da norma? Trad. de Manuel Cancio

Meliá e Nereu José Giacomolli. In: CALLEGARI, André Luís et. al. Direito penal e
funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31-52.
34
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria.

35
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 35. E também: HASSEMER, Winfried.
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na

sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se ba-
seia nestes objetivos” . Em síntese, pode-se dizer que “a noção de

de tutela penal” , daqueles bens considerados relevantes, a ponto de

A eleição dos bens alvos da tutela penal sujeita-se às mudanças

históricas e ao condicionamento pelas estruturas socioculturais .
Todavia, guarda intrincada relação com os ditames constitucionais.

e o subsistema penal é tão estreita que o bem jurídico-penal tem na-

quela suas raízes materiais”39. Assim, “as normas constitucionais têm
[...] considerável importância para a Constituição e a valoração de
bens jurídicos a serem penalmente protegidos”40.

se inserem no exercício da política legislativa, sendo atribuição do

legislador. Todavia, a discricionariedade legislativa no exercício do
jus puniendi e determinação do conteúdo da lei penal e bens jurídi-
cos a serem tutelados comporta limites, devendo respeito aos direitos

Introdução aos fundamentos do direito penal

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como missão do direito penal.

Trad. de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria
Derecho penal:
parte general. t. 01: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traduc-
ción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal,

39
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. v. 01. 5.

40
NEUMANN, Ulfrid. Bem jurídico, constituição e os limites do direito penal.
Trad. de Antonio Martins. In: GRECO, Luís; MARTINS, Antonio (org.). Direito
penal como crítica da pena:
 REINALDO DANIEL MOREIRA

fundamentais e imperativos constitucionais41. Segundo Claus Roxin,

a única restrição previamente dada ao legislador se encontra nos prin-
cípios da Constituição42 .
-
rias acerca da relação entre a eleição de bens a serem alvos de tutela
penal e a Constituição. Para dado segmento doutrinário, a Constituição
funciona como limite negativo ao Direito Penal, de modo que é ad-
mitida toda criminalização que não implique desrespeito ao conteú-
do constitucional. Outros, por sua vez, imprimem um limite maior
ao legislador infraconstitucional, tendo a Constituição como limite
positivo ao Direito Penal, ou seja, apenas os bens reconhecidos pelo

“há aqueles que estreitam ainda mais a incidência da norma penal, na

medida em que não se contentam com a dignidade constitucional do
bem, condicionando a proteção penal à natureza de direito fundamen-
tal do bem a ser tutelado43.
De todo modo, é na Constituição que se encontram os referenciais
de eleição dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal.

3.4. Princípio da proporcionalidade e Direito Penal

O princípio da proporcionalidade foi desenvolvido pela Teoria
constitucional germânica e encontra-se implícito na Constituição da
44
, decorrendo do princípio do Estado de Direito45. A

41
-
dio. In: PRADO, Luiz
Regis. Direito penal contemporâneo: estudos em homenagem ao professor José

42
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. t. 01: Fundamentos. La estructu-

43
PASCHOAL, Janaína Conceição. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Barueri:

44
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Curso de
direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 435.
45
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
313.
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

proporcionalidade se volta para a relação adequada entre um ou vários

-
-
ta, para que se torne possível o controle de eventual excesso. Assim,
a proporcionalidade desempenha papel fundamental no controle do
exercício do poder legítimo e na tutela da liberdade , pelo que tem re-
lação direta com a limitação e a racionalização da intervenção penal.
O princípio da proporcionalidade comporta três subprincípios ou
princípios parciais, a saber, o subprincípio da adequação ou da idonei-
dade, o subprincípio da necessidade e o subprincípio da proporciona-
lidade em sentido estrito .
Conforme pontua a doutrina, “de acordo com o subprincípio da
idoneidade, toda lei penal, como intervenção na liberdade geral de
ação e outros direitos fundamentais, deve ser idônea para fomentar
um objetivo constitucionalmente legítimo” . A indagação que deve
ser feita, em matéria penal, é se a pena criminal é um meio adequado
para a proteção do bem jurídico a ser tutelado49.
Sob a ótica do subprincípio da necessidade, “para que uma in-
tervenção penal nos direitos fundamentais seja necessária, não deve
existir nenhum outro meio alternativo que revista pelo menos da
mesma idoneidade para alcançar o objetivo proposto e que seja mais
benigno com o direito afetado”50. Ou seja, deve-se aferir se a pena

bem jurídico.

sentido estrito, para que uma intervenção penal na liberdade ou nos

demais direitos fundamentais seja legítima, o grau de realização do
objetivo da intervenção (quer dizer, de proteção do bem jurídico) deve

BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 393 e 395.

SARLET, Ingo Wolfgang.
11. ed. Porto

49

50
 REINALDO DANIEL MOREIRA

ser pelo menos equivalente ao grau de afetação da liberdade ou do

direito fundamental”51. Indaga-se, então, se a intervenção criminal é

concreta do bem jurídico52. Assim, a intervenção penal é proporcional

apenas se ocorre “em nome da proteção das condições fundamentais
da vida em comum e para evitar ataques especialmente graves dirigi-
dos contra elas”53.
Atuando como fator de legitimidade e de racionalidade da inter-
venção penal, o princípio da proporcionalidade proíbe penas excessi-
vas e desproporcionais em face do desvalor da ação ou do desvalor do
resultado do fato punível54. “Desse modo, no tocante à proporcionali-
dade entre os delitos e as penas (poena debet commnsurari delicto),
saliente-se que deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio –
abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito
praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado),
e a pena cominada ou imposta”55.
Fala-se, pois, em a) proporcionalidade abstrata ou legislativa,
voltada para o momento de eleição, pelo legislador, das sanções
mais apropriadas e a graduação da reprimenda penal; b) proporcio-
nalidade concreta ou judicial, voltada para o momento de individu-
alização da pena no momento de aplicação da sanção pelo juiz; e c)
proporcionalidade executória, que tem por foco a individualização
da pena na fase de execução penal, com parâmetro no mérito do
condenado, por exemplo, progredindo ou regredindo de regime de
cumprimento de pena .
-

pelo delinquente, repelindo-se as cominações penais (proporcionali-

dade abstrata) ou a imposição de penas (proporcionalidade concreta)

51

52

53

54
-

55
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, cit., p. 152.
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral, cit., p. 49.
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

que careçam de qualquer relação valorativa com tal fato, contemplado

na globalidade de seus aspectos” .
Ainda se insere como variável do princípio da proporcionalida-

ante a conduta que merece a intervenção punitiva estatal, não pode

. Ou seja, se de um lado deve ser combatida
a resposta penal excessiva, “ou outro lado, cumpre também evitar a

desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos”59.

3.5. Mandados de tutela penal na Constituição

Como acima referido, por diversas vezes a Constituição da
República traz disposições que tocam diretamente a matérias de ín-
dole penal. Exemplos disso são as chamadas “cláusulas expressas de
penalização” ou mandados de criminalização.
Os direitos fundamentais consagrados na Constituição compor-

.
Assim, segundo leciona Gustavo Binenbojm, “os direitos fundamen-
tais passam a ser também vistos como princípios concretizadores de
valores em si, a serem protegidos e fomentados, pelo Direito, pelo

questão: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direi-

tos fundamentais:
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional
e seguintes.
59
QUEIROZ, Paulo. Direito penal:

20-

PALAZZO, Francesco C. Op. cit., p. 103.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e direitos funda-
mentais:
e seguintes.
 REINALDO DANIEL MOREIRA

Estado e por toda a sociedade”. E, em decorrência, passa-se a exigir

do Estado “não apenas uma abstenção, mas também condutas positi-
vas de proteção e promoção” dos direitos fundamentais .
Nesse cenário, como expressão no campo jurídico-penal do de-
ver de proteção estatal, surgem os mandados expressos de tutela pe-
nal. Segundo noticia Luiz Luisi, “as Constituições europeias do após
guerra tem sido parcimoniosas nessas indicações criminalizadoras
[...]. A nossa vigente Lei Magna nesta função de ‘propulsão’ foi por
demais farta. Numerosas as cláusulas que ordenam apenações, afora
outras que impõem tratamento severo e extraordinário a certas moda-
lidades de delitos” .
Podem ser mencionados os seguintes dispositivos da Constituição
-

ilícito de entorpecentes e dos crimes considerados hediondos); c) art.

§3º (penalização de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente) .

Em tais casos, a Constituição considera a importância dos bens
alvo da tutela penal e a necessidade da pena como instrumento de
proteção destes bens, em vista do contexto sociopolítico e valores ins-
piradores da elaboração do texto constitucional . Nesses casos, como
concretização do dever de proteção estatal, “o constituinte houve por

sobre merecerem, ou não, os bens ou interesses violados por essas

condutas, a tutela jurídico-penal” .

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fun-

damentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais,

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos

PASCHOAL, Janaína Conceição. Constituição, criminalização e direito pe-

nal mínimo.
DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: ACERCA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Assim, se por vezes a Constituição limita a intervenção penal,

nestes casos ela dita a própria necessidade da tutela penal, para salva-
guarda de bens jurídicos tidos por relevantes.

4. CONCLUSÃO
A relação entre o Direito Penal e a Constituição é direta e perma-
nente. O Direito Penal, em decorrência da perspectiva de constitucio-
nalização do Direito, deve ser interpretado e aplicado em consonância
com os ditames constitucionais. A Constituição é, pois, o referencial
valorativo dotador de sentido e o fundamento de validade para a in-
tervenção punitiva estatal que se pretenda legítima e conforme a um
Estado Democrático de Direto. A legitimidade do Direito Penal de-
corre de sua adequação material aos valores e ditames constitucionais.

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