O NOVO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações Administração, a

aprovação de regulamentos que depois se verifica que são totalmente inexequíveis por razões
financeiras ou que não são comportáveis para uma boa administração financeira do País, em
geral, e das respetivas pessoas coletivas da Administração Pública, em especial.

Isto é uma consequência de um princípio que foi muito caro à Comissão que elaborou a
revisão do Código, o de que num País em que os cidadãos pagam impostos elevados a
Administração tem de ser contida nos seus gastos e não deve gastar dinheiros de que não
dispõe e, por isso, deve justificar os seus gastos.

Definem-se as relações entre as várias categorias de regulamentos (artigo 138º).

O artigo 139º obriga à publicação no Diário da República de todos os regulamentos para que

eles sejam eficazes. Esta exigência não constava do Código anterior nem havia sido proposta

pela Comissão de revisão.

Parece excessivo que, por exemplo, os regulamentos das autarquias

locais tenham de ser publicados no Diário da República. Devia bastar a sua publicação nos seus

respetivos boletins oficiais.

No que diz respeito concretamente ao procedimento do ato administrativo, introduzem

-se

modificações no que toca às notificações (artigos 110º a 114º).

3.5. Regulamento administrativo

A grande inovação nesta matéria consiste na definição do regime substantivo dos

regulamentos (Parte IV, Cap. I).

Constitui elemento essencial do conceito de regulamento ele visar produzir efeitos jurídicos

externos (artigo 135º). Isto significa que, pelo novo Código, ficam excluídos desse conceito

todos os “regulamentos” que não visem produzir efeitos externos.

Se a execução de um ato legislativo estiver dependente da aprovação de um regulamento

passa a haver um prazo geral de 90 dias para a emissão do regulamento. Trata-

se um regulamento devido. E, por isso, se esse prazo não for respeitado, o particular pode
requerer ao órgão competente a emissão do regulamento (artigo 138º). O Projeto da Comissão
ia ainda mais longe e previa que o Ministério Público pudesse requerer ao tribunal
administrativo a intimação do órgão competente no sentido de emitir o regulamento.

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações um pedido de

condenação judicial da Administração na prática do regulamento devido. Mas essa proposta
da Comissão foi retirada do texto final do diploma, o que é pena. Uma outra solução que, em
teoria, se podia ter aqui adotado era a da caducidade do ato legislativo passado algum tempo
sem que ele tivesse sido regulamentado. Seria uma solução razoável: se a Administração não é
capaz de regulamentar uma lei dentro do prazo estabelecido é porque a própria lei não é
necessária ou não faz sentido. Mas entendeu-se que o CPA não pode dispor sobre a
caducidade de atos legislativos. De qualquer modo, é uma questão que merece continuar a ser
discutida.

Fica regulada a difícil questão da relação entre regulamentos (artigo 138º).

É nova a Secção II

I deste Capítulo I da Parte IV, sobre a invalidade do regulamento.

Da secção seguinte, a Secção IV do Capítulo I da Parte IV, extrai-se o novo regime de revogação

de regulamentos. Merece destaque o artigo 146º, nºs 2 e 3. Esses preceitos obrigam a que, em
caso de revogação de regulamentos que sejam necessários à execução das leis em vigor ou de
Direito da União Europeia, as respetivas matérias sejam objeto de nova regulamentação
simultaneamente com essa revogação, sob pena de continuarem, em vigor, até nova
regulamentação da matéria, as normas do diploma revogado das quais dependa a execução da
lei exequenda.

Também merece referência o nº 4 desse artigo 146º, que impõe que a revogação pelos
regulamentos seja expressa.

3.6. Ato administrativo

Este é, em nossa opinião, o domínio onde o Código mais inova (Parte IV, Capítulo II).

Na noção de ato não entra agora a autoria do ato (artigo 148º).

Em matéria de invalidade do ato administrativo, que está disciplinada na Secção III desse

capítulo II:

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações

- acaba-se no Direito Administrativo Português com a distinção entre nulidades por natureza e

por cominação da lei. Os casos de nulidade passam a ser apenas os que estiverem
expressamente previstos na lei mas estende-se o leque exemplificativo dos atos nulos (artigo

161º);

- mantém-se a possibilidade de se atribuir efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de

atos nulos, embora agora em termos mais restritos do que no artigo 134º, nº 3, do Código
anterior (artigo 162º, nº 3);

- os atos nulos passam a poder ser objeto de reforma ou de conversão (artigo 164º, nº 2);

- admite-se a figura da anulação administrativa do ato administrativo (artigo 165º, nº 2);

- o artigo 172º alarga o conteúdo do dever da Administração Pública de executar a anulação

administrativa de um ato administrativo de modo a fazer coincidir o âmbito desse dever com o
do dever de executar a sentença judicial de anulação, que hoje se encontra regulado no artigo

173º, nº 1, do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos tal como este foi revisto

em 2015.

No que toca à revogação do ato administrativo, o novo Código traz muitas alterações em

relação ao Código antes em vigor. Essas alterações foram influenciadas pelo Direito
Comparado ou resultam do Direito da União Europeia. Vejamos as

mais importantes dessas alterações:

- passa a distinguir-se a revogação e a anulação administrativas (artigo 165º);

- prevê-se a revogação e a anulação de atos constitutivos de direitos, mas não a de atos

constitutivos de interesses legalmente protegidos (artigos 167º e 168º) ;

- flexibilizam-se os prazos para a revogação e anulação tanto dos atos administrativos em geral

como, especificamente, dos atos administrativos constitutivos de direitos (artigos 167º, nº 4, e

168º, nºs 1, 2, 3, 4 e 7);

- reconhece-se que se torna necessário nas sociedades modernas uma revisão, uma

reponderação, do equilíbrio entre o interesse público e a certeza e estabilidade jurídicas.

Esse equilíbrio é fundamental num Estado de Direito e, em Portugal, é imposto pelo artigo 26

6º, nº 1, da Constituição. Mas deve ser repensado o modo de se o alcançar. Numa sociedade
de mudanças rápidas, numa “sociedade de risco”, como é a dos tempos modernos, o interesse

público e os direitos dos particulares têm que encontrar novos padrões de compatibilização e
de coexistência. Há que manter, sem dúvida, um equilíbrio entre aquele e estes, mas em

termos tais que ele atenda ao condicionalismo dos tempos modernos. Por isso, permite-se a

revogação dos atos constitutivos de direitos com fundamento nasuperveniência de

conhecimentos técnicos e científicos ou em alteração objetiva das circunstâncias de facto, em

face das quais, num caso ou noutro, eles não poderiam ter sido praticados, e com o direito do

lesado, quando de boa-fé, a uma indemnização pelocritério da indemnização por sacrifício

(artigo 167º, nº 2, c), e nºs 4 a 6);

- na anulação dos atos constitutivos de direitos passa-se a distinguir a situação de boa-fé ou

má-fé e, especificamente, de fraude, da parte do beneficiário do ato, para o efeito de se

fixarem diferentes prazos de anulação e de se definir o regime de reparação (artigo 168º, nºs

2, 4,a), e 7). Não faz sentido que o beneficiário de boa-fé e de má

-fé sejam tratados em pé de igualdade. Isso atenta contra o princípio da proteção da confiança,
para além de constituir uma infração manifesta à letra do artigo 10º, como então foi dito;
- osatos constitutivos de direitos de conteúdo pecuniário contrários ao Direito da União

Europeia passam a poder ser objeto de anulação administrativa no prazo de cinco anos (artigo

nº 168º, nº 4, c). Isso dá satisfação à jurisprudência do TJUE firmada nos casos Deufil,
Milchkontor e Alcan, sobre a revogação de “ajudas do Estado” contrárias ao Direito da União.

Essa jurisprudência obriga os tribunais dos Estados membros. Com a inovação que o CPA agora

traz, dá

-se conforto ao Supremo Tribunal Administrativo por

tuguês, que, na fase mais recente

da sua jurisprudência anterior à entrada em vigor do novo CPA, andou à procura de um prazo

que fosse mais dilatado do que o prazo de um ano (que resultava da referência ao prazo do

recurso contencioso no artigo 141º, nº 1,

do antigo CPA), sem, todavia, assentar na natureza e

na dimensão desse prazo. Agora o novo CPA dá ao STA o prazo de que ele andava à procura

- por sua vez, o novo artigo 168º, nº 7, vem, também em sede de prazo para a anulação

administrativa, dar acolh

imento à jurisprudência Kühne, do TJUE. Recordamos, mais uma vez,

Esta questão carece de explicação mais desenvolvida, que não cabe neste lugar. Veja

-se o nosso Direito da União

Europeia, 2ª. ed., Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 668 e segs., e o nosso comentário em
Comentários, atrás

citado,

pgs. 358 e segs.. Nos dois lugares estudamos a jurisprudência do STA a que nos referimos no
texto.

25

O NOVO CÓDIGO D

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações

que essa jurisprudência prejudicial daquele Tribunal obriga os Estados membros da União
Europeia

- outra inovação importante do Código é a do seu artigo 167º, nº 5, 2ª parte. Este preceit

incorpora, pela primeira vez, no Direito Administrativo positivo português de caráter geral, o

conceito de ato análogo à expropriação (

enteignungsgleicher Eingriff

, no Direito

Administrativo alemão, onde o conceito nasceu e onde tem vindo a ser elaborado

, há muitas

décadas, pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal

Administrativo federal, com apoio da doutrina). Esse conceito foi transposto pela

jurisprudência dos Estados Unidos para a noção de

taking

, e pela jurisprudên

cia arbitral

internacional para o conceito de

expropriação indireta

, e também gerou a noção de

atteintes

substantielles

(“interferências na substância

do direito”) na jurisprudência do Conselho de

Estado francês e na jurisprudência administrativa do Tribun

al Europeu dos Direitos do Homem

formada à sombra, sobretudo, do artigo 1º do Protocolo Adicional nº 1 à Convenção Europeia

dos Direitos do Homem.

Em grande parte, esta construção teve a sua fonte no artigo 19º, nº 2, da Lei Fundamental de

Bona (

Grundgese
tzt

-GG

), que proíbe a afetação do conteúdo essencial (“

Wesensgehalt

”) de

qualquer direito fundamental. Esse preceito foi, entretanto, objeto de desenvolvimento na

dissertação de doutoramento do Professor Peter Häberle

e numa persistente jurisprudência

do

Tribunal Constitucional Federal alemão. Ele serviu de inspiração ao legislador constituinte

da Constituição Portuguesa de 1976 quando redigiu o seu artigo 18º, nº 3, que, todavia, não

tem merecido, na nossa doutrina e na nossa jurisprudência, a mesma importância que obteve

na Alemanha o referido preceito da GG. De harmonia com essa construção, e para sermos

breves, os atos que, sem serem formalmente ablativos de direitos, isto é, sem serem

formalmente expropriativos, esvaziarem (“

Substanzverlust

”) ou, de al

gum modo, afetarem a

substância, o conteúdo essencial, de um direito, conferem ao lesado direito a uma

indemnização correspondente ao valor económico, respetivamente, do conteúdo essencial do

direito ou da dimensão afetada desse conteúdo essencial.

Esta construção aplica-

se a direitos reais, a direitos de crédito (por exemplo, em consequência

de onerações de contratos, públicos ou privados), a direitos societários (por exemplo, em

Também esta questão tem de ser aprofundada: veja

-se o nosso Direito da União Europeia, cit., pgs. 680 e segs., e

o nosso comentário em Comentários, atrás citado, pgs. 360 e segs..

6
Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz.: Zugleich ein Beitrag zum
institutionellen

Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, Friburgo, Mül

ler, 1983.

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O NOVO CÓDIGO D

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações

consequência da afetação de direitos dos acionistas de uma sociedade anónima), e a outros

direitos suscetíveis de avaliação pecuniária. Sublinhe

-se que, por esta construção, não é

qualquer afetação do direito que confere direito a indemnização, mas sim e só a afetação do

conteúdo essencial do direito. Essa construção foi proposta em Portugal, já há

muitos anos,

por Alves Correia

, e, depois, por nós, no Dicionário Jurídico da Administração Pública

. Mais

tarde, regressámos, de forma desenvolvida, a esta matéria e transpusemos essa construção

para o Direito português, com base no Di

reito Internacional que obriga Portugal na sua ordem

interna em face da nossa Constituição, sobretudo com fonte na arbitragem internacional e na

referida jurisprudência do Tribunal Europ

eu dos Direitos do Homem, e com recurso,

inclusivamente, à melhor dout

rina estrangeira que se tem pronunciado sobre o Direito

português que releva na matéria

. À jurisprudência administrativa caberá a fascinante tarefa, à

qual se espera que ela não fuja, de dar conteúdo em Portugal a este novo preceito do CPA

10

- os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa oficiosa mesmo quando

já não sejam impugnáveis por via jurisdicional (artigo 168º, nº 5).

Em matéria de execução do ato administrativo são de destacar as seguintes modificações por

confronto com o a

ntigo CPA:

- a execução de um ato pressupõe a prévia notificação do ato e da decisão de o executar

(artigo 177º, nºs 3 e 4);

- confrontando o artigo 149º do Código anterior com o artigo 176º, nº 1, do novo Código vê

-se

que, ao fazer

-se depender agora a legalidade da execução da previsão e regulamentação desta

na lei, o novo Código pôs de lado o privilégio da execução prévia. Ou seja, a execução de um

ato será regulada em cada caso por lei, salvo na hipótese de urgente necessidade pública,

devidamente just

ificada. O artigo 7º, nº 2, do Decreto Preambular do Código estipula que

diploma a ser publicado dentro de 60 dias a contar da entrada em vigor do Código, isto é, 8 de

abril de 2015, regulará essa execução. Esse diploma ainda não foi publicado e

, em nosso

entender, não é necessário para que se cumpra o artigo 176º.

As garantias do particular na expropriação por utilidade por ut

ilidade pública, Coimbra, 1982.

Expropriação por utilidade pública, Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. IV, Lisboa,
1991, pgs. 306 e

segs..

Ver a nossa monografia A protecção da propriedade privada pelo Direito Internacional Público,
Coimbra, 1998,
sobretudo, pgs. 205 e segs. e 535 e segs. (com sumário em inglês).

10

A nossa última tomada de posição sobre esta questão encontra

-se em Comentários, cit., pgs. 346

-350.

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O NOVO CÓDIGO D

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações

3.7. Impugnações administrativas

Neste domínio, há que chamar a atenção para o seguinte.

O Código não toma posição, nem tinha que o fazer, sobre se o recurso hierárquico necessário

deixou de existir e, muito menos, sobre se ele hoje é ou não inconstitucional. Trata

-se de uma

matéria que tem dividido a doutrina e a jurisprudência. O CPA apenas tem de dispor sobre o

regime do recurso hierárquico quando, e como, ele for previsto na lei. É o que s

e faz.

Sob a nova epígrafe “recursos administrativos especiais”, passam a regular-

se o antigo recurso

hierárquico impróprio e o recurso tutelar (artigo 199º).

O novo Código só admite recurso dos atos do delegado e do subdelegado, respetivamente,

para o d

elegante e para o subdelegante, nos casos expressamente previstos na lei (artigo 199º,

nº2). Trata

-se de uma novidade no Direito Administrativo português que não constava do

Projeto da Comissão, que não se sabe onde nasceu, que não faz qualquer sentido e que colide

com o regime geral da delegação de poderes definido nos artigos 44º e seguintes,

especialmente no artigo 49º, nº 2. Espera

-se, por tudo isso, que na primeira oportunidade esta

novidade seja eliminada.

3.8. Contratos da Administração Pública

Ocupa

-se deles a Parte IV, Capítulo III, do Código (artigos 200º a 202º). Aqui o novo Código

teve que levar em conta que existe hoje o Código dos Contratos Públicos (CCP) e teve que se

adaptar a este.

Assim, o CPA passa a dizer apenas que:

- a Administração Pública pode celebrar contratos;

- esses contratos, uns, são contratos administrativos, outros, são contratos de Direito Privado;

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O NOVO CÓDIGO D

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

A revisão do Código do Procedimento administrativo: principais inovações

- os contratos administrativos são aqueles que o CCP qualifica como tais, como subespécie

dentro dos contratos públicos;

- na ausência de lei própria, a formação dos contratos administrativos rege

-se pelo regime

geral do procedimento administrativo, constante do CPA, com as necessárias adaptações;

- no âmbito dos contratos de Direito Privado da Administração, os órgãos da

Administração

regem

-se pelas normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais e os princípios gerais

da atividade administrativa de que se ocupa, como se viu, o Capítulo II da Parte I.

Isto era tudo o que o CPA tinha a dizer a partir do momento em

que há um CCP. Ao ficar por

aqui o CPA tem também a vantagem de não acompanhar a constante desatualização do CCP,

que ocorre por força da entrada em vigor, de modo contínuo, de novas diretivas da União

Europeia em matéria de contratos públicos.

4. Concl

usão

São estas, pois, em síntese, as principais modificações trazidas pelo novo Código do
Procedimento Administrativo de Portugal, de 2015. Através delas, Portugal passou a ter um

CPA que dá satisfação aos desafios que nos tempos modernos se colocam à Adm

inistração

Pública num Estado Democrático evoluído e, sobretudo, que permite à Administração cumprir

bem o preceituado no já referido artigo 266º, nº 1, da Constituição, isto é, prosseguir o

interesse público e na ponderação devida dos direitos dos adminis

trados.

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