Direito Penal e Teoria do Crime - ARA 0225

CASO CONCRETO – AV1

Modelo: AURA DE ENSINO

Plano de Ensino - 1.4. PRINCÍPIOS NORTEADORES,

GARANTIDORES E LIMITADORES DO DIREITO PENAL.

FUNÇÕES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Trabalho 01: (até 02 pontos) (no mínimo 40 linhas) (Arial, 12, espaço 1,5).

O Estado de direito e o princípio da legalidade são dois conceitos intimamente

relacionados, pois num verdadeiro Estado, criado com a função de retirar o
poder absoluto das mãos do soberano, exige-se subordinação de todos
perante a lei.

De acordo com a lição de Paulo Bonavides: “O princípio da legalidade nasceu

do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas,
que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta
arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar
um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder,
evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição,
tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma
vontade pessoal e soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as
regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas”.

Diante do exposto, com vista a desenvolver a sua competência, deverá

discente desenvolver um estudo sobre o Princípio da legalidade abordando os
seguintes aspectos:

a) De acordo com a doutrina, quais as funções do princípio da legalidade.

Contextualize e justifique.

b) A doutrina faz referência a duas espécies de legalidade: a formal e a

material. Substancialmente qual a diferença de ambos conceitos?
Contextualize e justifique.

c) Na hipótese do abolitio criminis, quais as consequências jurídicas no âmbito

criminal e âmbito cível? Contextualize e justifique.

d) Nos autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 26,

de relatoria do Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal decidiu, já
por maioria de votos, que as chamadas condutas de homofobia ou transfobia
são consideradas como crimes de racismo, ao menos até que o Poder
Legislativo emita normativa específica sobre o tema. Como pode ser
observado, a Suprema Corte decidiu por maioria dos votos, solicita-se ao aluno
(a) pesquisar e transcrever dois argumentos decidiu por maioria dos votos,
solicita-se ao aluno (a) pesquisar e transcrever dois argumentos contrários à
decisão do Ministro Celso de Mello (na própria Ação).

Modelo de Resposta:
a) “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.”

Principio da Reserva Legal: É uma cláusula pétrea, um direito fundamental,

por isso é imprescindível e não pode ser extirpado do nosso ordenamento.
Significa que somente lei em sentido estrito pode definir condutas delituosas e
prever sanções penais. Exclui-se, por exemplo: medida provisória, decretos,
resoluções, portarias etc. Inclusive, é vedada expressamente pela CF a edição
de Medida Provisória (MP) sobre matéria penal, nem que seja para beneficiar o
réu (CF art.62, §1°, I).

Norma penal em branco

A doutrina e jurisprudência admite a existência de norma penal em branco,
bem como a interpretação analógica.
Na norma penal em branco, o legislador descreve a conduta delituosa, mas
deixa um espaço para ser complementada por outro dispositivo legal. Ex: Lei
11343/06 – a definição do que é uma droga ilícita está na portaria SVS/MS
344/98.
A interpretação analógica ou extensiva acontece quando a lei traz uma
enumeração exemplificativa e finaliza com um conceito genérico. Ex: art.121,
§2°, III. “Como emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.”
Na prova: são admitidas no direito penal, inclusive em prejuízo do réu.

Fundamentos do princípio da reserva legal

Esse princípio possui dois fundamentos: jurídico e político.
O fundamento jurídico visa preservar a segurança jurídica existente no princípio
em apreço, impedindo que a descrição do delito seja dúbia (taxatividade).
Este fundamento impõe que o legislador crie tipos penais com a definição clara
e precisa da conduta delituosa e qual a sanção deve ser aplicada. Impõe
ao juiz a observância das normas penais, inclusive para concessão de
benefícios. Ex. O juiz não pode conceder progressão de regime prisional
diferente do previsto em lei.
O fundamento político acompanha os direitos fundamentais de 1ª dimensão
(geração) e visa proteger a pessoa do abuso de poder que poderia ser
cometido pelos agentes do Estado. Pode-se dizer que tem uma função
garantidora da liberdade.
Assim, o princípio da reserva legal exige a lei em sentido estrito formal (criada
de acordo com o processo legislativo) e material (tratar de bem juridicamente
relevante de forma precisa, clara e determinada).

Taxatividade
A taxatividade da lei penal citada está em consonância com a tipicidade formal
(tema de teoria do crime): a lei descreve com precisão o conteúdo mínimo de
uma conduta considerada criminosa e impõe uma sanção para quem praticá-la.
Um desdobramento lógico da taxatividade é a proibição da analogia in malam
partem, que poderia ampliar a figura típica, o que prejudicaria o réu e a
segurança jurídica. Ex. Feminicídio – art. 121, §2º, VI (“contra a mulher por
razões da condição de sexo feminino”), do CP.
Lembro que a analogia in bonam partem, por favorecer o réu, não é proibida.
Legalidade ou Reserva legal?
A maioria da doutrina considera sinônimo o princípio da reserva legal e da
legalidade. Legalidade é a forma citada pela maioria dos editais de concurso,
por isso preferimos esse tratamento conjunto.
A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença
conceitual entre legalidade e reserva legal (CAPEZ, 2018) .
Entretanto, a melhor técnica é adotar reserva legal ou legalidade em sentido
estrito, tendo em vista que legalidade (art. 5º, II, da CF) se refere a qualquer
espécie normativa descrita no art. 59 da CF.

Princípio da Anterioridade: Determina que a lei penal deve ser anterior ao

fato que pretende punir. Ou seja, a lei somente pode punir ou agravar fatos
futuros.
No Brasil, tem previsão também no art.1º do CP e no art. 5º, XXXIX do CF.
O efeito lógico automático é a irretroatividade da lei penal mais gravosa, a lei
penal não retroage, salvo para beneficiar o réu.
Ex: A qualificadora do feminicídio entrou em vigor na data da publicação da lei
nº 13.104, 10/3/2015. Se João matou sua companheira no dia 8/3/2015,
mesmo que nas condições previstas na Lei Maria da Penha, não poderá ser
aplicada a qualificadora do art. 121, §2º, VI, do CP. Assim, observa-se que isso
violaria o princípio da anterioridade, mas não o da reserva legal.
Registre-se que a lei penal pode retroagir se beneficiar o réu. É a chamada
retroatividade da lei penal mais benéfica, prevista no art. 5º, XL, da CF: “a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Pode descriminalizar uma
conduta ou abrandar a sanção”.
Ex: A lei 13654/2018 revogou o inciso I do §2º do art. 157 do CP, que previa
uma causa de aumento de pena para o roubo cometido com emprego de arma,
por exemplo, uma faca. Neste caso, o juiz da execução deverá revisar a pena
imposta a todos que tiveram esse aumento. Observação: há discussão se
houve ou não a revogação deste exemplo específico.

b) A diferença da legalidade formal: É exatamente seguir o procedimento

formal para a criação de uma lei daquela natureza.
A diferença da legalidade material: É o amoldar-se o conteúdo da lei aos
direitos e às garantias fundamentais, previstos constitucionalmente.

Legalidade Formal: O princípio da legalidade não exige apenas que uma lei
discipline a conduta que se pretende prescrever. Esse é o aspecto formal do
princípio. O Estado é regido pela lei, porém é, antes de tudo, pela Lei
Fundamental, que é a Constituição.

Uma obrigação, para ser imposta ao cidadão (art. 5º, II, CF), deve estar
prevista em lei e em harmonia com a Constituição. A Carta Magna de 1988
prescreve vários direitos e garantias fundamentais que são invioláveis, tanto
por uma conduta quanto por qualquer ato normativo.

Legalidade Material: Ora, uma lei não deve ser obedecida apenas por ser lei.
Sua natureza não lhe confere uma aura de inquestionabilidade e de exigência
de obediência incondicional. Para que uma lei seja válida e possa produzir os
efeitos pretendidos pelo legislador, ela deve seguir os trâmites legais para a
sua criação, bem como deve estar em consonância com a Lei Maior em seu
aspecto material.

Num Estado Constitucional de Direito, a legalidade diz respeito a um Estado

regido por uma Constituição, a lei suprema, portanto as leis hierarquicamente
inferiores devem sempre obediência à suprema. Já que devem observar o
procedimento formal, disciplinado na Mater Legis, devem também, e com muito
mais razão, conformar-se com as normas constitucionais materiais. O princípio
da legalidade exige obediência incondicional à Constituição, seja em âmbito
formal (processo legislativo) ou em âmbito material (direitos e garantias
fundamentais). Aqui tem lugar a máxima nullum crimen nulla poena sine lege
valida.

Ninguém, agora, poderia ser privado de seus bens e de sua liberdade senão
em razão da lei escrita e prévia. Estamos diante de um verdadeiro espectro de
proteção do indivíduo frente à ação do estado. Esse é o núcleo da origem
histórica do postulado da legalidade em matéria penal.

c) Abolitio criminis: É a expressão que define a retroativa de lei que

descriminaliza determinada conduta. O Estado deixou de considerar que o bem
jurídico tutelado merece proteção do direito penal, logo, não há motivo para
manter a pessoa presa. Art. 2º do CP.

Âmbito Criminal: É necessário, fazer distinção entre os efeitos penais e os

efeitos extrapenais da sentença condenatória. Os efeitos extrapenais estão
positivados nos artigos 91 e 92 do Código Penal e não serão alcançados pela
lei descriminalizadora. Assim, mesmo com a revogação do crime, subsiste, por
exemplo, a obrigação de indenizar o dano causado, enquanto que os efeitos
penais terão de ser extintos, retirando-se o nome do agente do rol dos
culpados, não podendo a condenação ser considerada para fins de
reincidência ou de antecedentes penais.
Esclarece o porquê da permanência dos efeitos extrapenais: “Cumpre notar
que a expressão descriminalizar (= abolir o crime), como o indica o étimo da
palavra, significa retirar de certa conduta o caráter de criminoso, mas não o
caráter de ilicitude, já que o direito penal não constitui o ilícito (caráter
subsidiário); logo, não pode, pela mesma razão, desconstituí-lo. Por isso que,
embora não subsistindo quaisquer dos efeitos penais (v.g. reincidência),
persistem todas as consequências não penais (civil, administrativo) do fato,
como a obrigação civil de reparar o dano, que independe do direito penal”.

Âmbito Cível: Embora as responsabilidades civil e penal sejam autônomas e

apuradas segundo critérios próprios, casos há em que a sentença penal
(condenatória ou absolutória) tem repercussão para além do processo penal
(civil, administrativo etc.), impedindo (em parte) a rediscussão da matéria
objeto da sentença. Diz-se, então, que a decisão penal faz coisa julgada no
cível, tornando indiscutível a matéria já decidida no âmbito penal.
Como regra, fazer coisa julgada no cível nada significa, porém, quanto ao
suposto direito do ofendido ou de seus representantes legais à efetiva
reparação do dano, cujo pedido pode ser acolhido ou rejeitado no juízo cível,
nos termos da legislação aplicável. Mais claramente: quando se diz que a
sentença penal absolutória que reconhece a legítima defesa (real) faz coisa
julgada no cível isso significa apenas que não se poderá discutir, naquele juízo,
a incidência (ou não) dessa causa de justificação, visto que esse tema já foi
resolvido no juízo criminal competente. Apesar disso, o juízo cível poderá
deferir pedido de reparação do dano se e quando entender cabível com base
na legislação pertinente.
Em resumo: fazer coisa julgada no cível significa impor uma restrição temática
à jurisdição do juízo não penal (cível, administrativo etc.). É uma limitação
imposta pela jurisdição penal à jurisdição civil. Além disso, como existem
crimes sem vítima ou sem vítima determinada (tráfico de drogas e afins etc.), a
sentença penal não necessariamente dará lugar à reparação do dano. Afinal,
somente as infrações penais (crimes e contravenções) que causam dano a
uma vítima ou vítimas determinadas ensejam indenização civil.
Dada à relativa independência das instâncias civil e penal, a ação
reparatória em virtude de crime (actio civilis ex delicto) pode, em princípio, ser
proposta a qualquer tempo e independentemente de processo criminal: antes,
durante ou depois da ação penal, podendo o juízo cível, inclusive, suspendê-la
até o julgamento definitivo pelo juízo criminal (CPP, art. 64, parágrafo único).

d) Dois argumentos decidiu por maioria dos votos: Repudiam a

discriminação, o ódio, o preconceito e a violência por razões de orientação
sexual e identidade de gênero;
Homicídios, agressões, ameaças – praticados contra homossexuais e que a
matéria envolve a proteção constitucional dos direitos fundamentais, das
minorias e de liberdades.

d) Dois argumentos contrários a decisão do Ministro Celso de Mello (na

própria ação): A efetiva contradição entre a determinação de mandamento
constitucional expresso na exigência de uma conduta positiva do Poder
Público;
E sua inércia total ou parcial, caracterizada pela conduta negativa,
caracterizadora da “omissão.”