consolidação dos Estados

Teoria do direito contemporâneos, que gera a

apropriação do Direito pelo Estado.
Sérgio staut e Rafael
Estatalismo jurídico – única fonte de
gogola Direito é o Estado.
CIVIL LAW: sistema adotado no
Monismo jurídico – mono = uma
Brasil e em grande parte da Europa.
fonte
Consiste em valorizar mais as leis de
maneira escrita, separação de O Direito deve estar mais próximo
poderes e leis escritas (como a da sociedade.
constituição e os códigos) têm maior
Importante resgatar a dimensão
peso que costumes locais e culturais.
histórica do Direito.
COMMON LAW: sistema adotado
Direito varia no tempo e no espaço.
pelos EUA, Inglaterra e País de
Gales, aqui as regras e aplicação das Para Paolo Grossi, o direito é nada
leis vão surgindo de acordo com as mais que ordenamento obrigatório. É
situações que são levadas ao poder mais interessante que a população
judiciário. Aplicação de decisões se veja o direito como observância e
dá com base aos princípios e não como obrigatório. Sistemas
costumes da sociedade. Leis só jurídicos dependem de seu local e
formalizam direitos já existentes e tempo.
inseridos na cultura local. Cada caso
Direito é feito por homens e
há uma decisão. Reino Unido por
mulheres para homens e mulheres
exemplo não possui CF.
A linguagem serve para as pessoas se
Em países de COMMON LAW é
entenderem e conectarem. E direito é
comum haver eleições de juízes, já
uma linguagem.
que serão esses que julgarão suas
vidas, O papel do direito é ordenar a
sociedade.
Norma cogente: de observância
obrigatória, nenhuma das partes pode Direito Natural e Direito Positivo:
renunciar a obedecê-la.post
1. Existe algum conteúdo essencial
Norma dispositiva: não há para o direito?
necessidade de cumprir à risca, 1.1. Existem direitos que seriam
fazendo acordos. válidos e necessários em
todas as épocas e lugares?
Na última reforma trabalhista
a) Quem defende direito natural
algumas normas vigentes viraram
diz que todas as sociedades
dispositivas.
tem um direito positivo porém
Absolutismo jurídico – processo esse direito positivo sempre
histórico que acompanha a criação e vai estar abaixo de um direito
 natural. Vamos usar como Vida, liberdade e propriedade são
exemplo a perseguição nos alguns direitos naturais, os chamados
estados totalitários, onde era direitos fundamentais. Nem sempre o
permitido perseguir e direito é igual a lei.
exterminar os diferentes, isso
Por exemplo na época do nazismo
era um direito positivo mas ia
onde a lei previa morte e perseguição
contra um direito natural que
de determinados grupos, indo contra
era a vida. Se o direito
os direitos fundamentais (a vida,
positivo contrariar o direito
proteção, liberdade, propriedade
natural, o natural prevalece.
privada...)
Aqui tem-se o jusnaturalismo.
b) Quem defende o direito O direito positivo quando vai contra
positivo diz que o direito os direitos naturais, não devem ser
natural não está escrito em considerados direitos. Kant diz que
nenhum lugar e não temos os seres humanos não devem ser
com precisão quais seriam tratados como coisas, eles não têm
esses direitos, creem que não preço, têm valor.
existem. Aqui há o
CRITÉRIOS
positivismo jurídico/
juspositivismo. Afirmam que 1) Âmbito de validade: quando
em cada sociedade há seu esse direito é válido? De um
próprio direito. Seu principal lado, direito natural é
argumento é “quais são os universal, igual para todos e
direitos naturais?”, como essa para sempre. Do outro, o
questão gera muita direito positivo é particular,
divergência, não é levado a porque cada sociedade teria o
sério. Direito positivo é tudo seu.
que virou lei porque a 2) Mudança de conteúdo: direito
sociedade julgou útil. natural tecnicamente seria
imutável, já o direito positivo
Na Antiguidade havia duas
seria mutável. Visto que em
formas de ver o mundo. Filósofos
cada sociedade há
gregos achavam que havia uma
necessidades diferentes.
organização do universo, regras
3) Fonte do direito: direito
que ditavam como tudo
natural baseado em natureza,
funcionava, acreditavam no
como na Antiguidade que era
cosmos.
baseada no cosmos, na ordem
O direito é a arte do bom e do justo. do universo, na natureza
(Celso) física, na Idade Média nas
vontades de Deus e na
Idade Média: para os gregos e os
modernidade em diante a
romanos o direito natural era
noção de razão. Direito
baseado em Deus e estava acima do
positivo teria como fonte a
direito positivo.
 potesta populos – poder do direito decorre dela. Deus. Aqui
povo, o povo pode mudar seu no direito natural dividimos as
direito positivo com base nas condutas e comportamentos entre
suas vontades. bons e maus. O direito natural
4) Modo de conhecimento: os estabelece aquilo que é bom.
direitos naturais são
descobertos por meio da
racionalidade, da dedução Positivo: abrangência particular,
racional, já que não estão regras são feitas para
escritos em nenhum lugar e os determinadas sociedades ou
direitos positivos são grupos. Como a CB que só atinge
descobertos através das os brasileiros. É mutável pois as
vontades da sociedade em leis estão em constante mudança.
questão, publicar uma lei seria A fonte é à vontade, do líder, do
um exemplo de vontade, é povo, de quem legisla... A fonte é
assim que tomamos aquilo que é declarado,
conhecimento de um novo promulgado, quando vira lei.
direito positivo. Aqui no direito positivo as
5) Valoração (juízo de valor) das condutas e comportamentos são
ações: o direito natural julgados entre ordenado e
qualifica os comportamentos proibido. O direito positivo
como bons ou ruins estabelece aquilo que é útil.
naturalmente. O direito
Noberto Bobbio é referência no
positivo não se preocupa com
positivismo jurídico.
seu conteúdo, se é bom ou
não, tudo que está na lei e é Aristóteles diz o direito pode
considerado útil. mudar, assim como a natureza
pode mudar, ou seja, é lenta,
Será que existe mesmo algum
acontece ao decorrer de muitos
direito natural? Pois até mesmo a
anos.
vida, considerada primordial, em
diversas sociedades perdia para o Não transforme o direito habitual
direito positivo (as leis), como em natural.
por exemplo o nazismo e outros
Direito tem autonomia relativa. É
regimes totalitários, escravidão,
influenciado pela economia, mas
na Grécia com as crianças
também a influencia.
deficientes...
PONTOS FUNDAMENTAIS
Direito Natural x Direito
DOS JUSPOSITIVISMOS:
Positivo
válido em situações e sociedades
Natural: abrangência é para específicas.
todos, é universal. Ele é imutável,
Direito positivo é particular,
igual para todos em todos os
válido apenas para aquele local.
tempos. A fonte é a natureza, esse
Direito não é algo pré-existente  Quanto à fonte de direito:
para os juspositivistas, ele é fruto é a vontade, num sistema
de uma vontade, não da natureza de civil law é a lei.
como é no direito natural.  Quanto à teoria da norma
jurídica: a norma vista
 Modo de abordar o fato: o
como um comando
juspositivista estuda o
imperativo que se deve
direito como ele é e não
observar (no sentido de
como deveria ser. O papel
obedecer) e em caso
do jurista é julgar o direito
contrário há uma sanção
como ele é posto, para eles
ao indivíduo.
basta conhecer o direito
posto e saber aplicar. O  Direito visto como
jurista não é juiz, é o ordenamento jurídico
profissional que estuda o (conjunto de normas).
direito. Esse conjunto de normas
tem que ter unidade,
 Professor acredita que é
coerência e pretensão de
papel sim do jurista, antes
completude,
de mais nada é conhecer o
jurista e saber aplicá-lo,  O papel do tribunal –
mas também faz parte papel passivo e não
desse papel refletir sobre o constitutivo – quem cria o
direito e debater. direito não são os juízes.
 Direito definido em  Papel da jurisprudência –
função da coação/ em declaração do direito e
função do comando. Não é não, constituir. Quem
um conselho e sim uma constitui são os
obrigação ser cumprido. legisladores
Não é uma recomendação.  Kelsen diz que
 Bobbio diz que direito e respeitamos o direito
moral são conjuntos de positivo porque ele é
normas, mas a diferença direito positivo. O
entre eles é que na moral a professor pondera que em
sanção não é externa e sua opinião o direito
institucionalizada. Se positivo é implementado
deixar de cumprir com a na nossa cultura como
moral, você se sente mal algo muito além de só uma
ou até pode ser julgado lei.
pela sociedade, já se  Quando a lei se torna
deixar de cumprir com o barbárie, o caminho
direito terá que lidar com correto é desobedecê-la,
punições legais.  Ação imprescritível,
quando não prescreve
 significa que não tem O ser está ligado à realidade,
tempo para pedir recurso descritiva, exemplos de
Atos de crimes de guerra ciências do ramo do ser:
ou ditadura são história, sociologia, ciência
imprescritíveis no Brasil. política. Preocupados com
 Ideia fundamental: fatos, com acontecimentos.
Democracia é o governo
O dever ser está ligado á
dos muitos? Da maioria?
expectativa – o que
Não, democracia é o
esperamos que aconteça),
governo de tudo e de
prescritiva, exemplo: direito,
todos.
ciência jurídica. Preocupados
JUSNATURALISMOS: com
direitos que são válidos em
Objetivo de Kelsen: ciência
todos os lugares em todos os
autônoma para o direito e
tempos.
linguagem própria.
Gregos na Idade Antiga
Objeto: conjunto de normas
afirmavam que havia uma
jurídicas – avalorativa.
ordem pré-determinada no
Pressuposto (acredita) da
mundo, cada pessoa e coisa
pureza metodológica da
tem uma função. Visão
ciência do direito, diz que eu
cosmológica.
não devo analisar direito a
Na Idade Média era a ordem partir do que eu penso ou
de tudo vinha de Deus. Criou acho, eu como jurista devo
tudo, separou a luz das trevas, conhecer o direito como ele é.
criou animais e pessoas...
“O papel do jurista é conhecer
Na modernidade o mundo o direito posto e saber aplicá-
deixa de ser teocêntrico para lo na visão de Kelsen”
virar antropocêntrico. A partir
Kelsen defende a teoria pura
da razão consigo identificar os
do direito, porém não defende
direitos naturais. Mesmo que
o Direito puro, pois o direito é
exista Deus, não vem dele as
feito de escolhas diferentes.
vontades e ordem para o
mundo. Deve-se ter algo específico
para o direito, sendo ela pura
Teoria pura do direito –
com um objeto (normas
Kelsen
jurídicas), onde deve-se
Kelsen é o maior autor do conhecer as normas e aplicar.
direito positivista. A proposta
CRÍTICAS DO PROF AO
principal de seu trabalho foi
KELSEN:
separar o ser do dever ser.
Ao dizer que o direito é um natural não é direito, só
conjunto de normas jurídicas, considera o direito positivo.
ele reduz o direito à apenas Justiça é um ideal irracional,
normas, professor entende que cada um tem o seu
o direito não é só isso, mas pensamento. Qualquer coisa
também envolve quem estuda, pode ser justiça.
quem trabalha, valores...
Qual o fundamento da norma
Kelsen tem uma visão
jurídica? Ela é válida quando?
fechada/reducionista do
Como?
direito.
Kelsen diz que o fundamento
Prof. acha importante refletir
de uma norma jurídica é a
criticamente sobre o direito e
norma hierarquicamente
acha que isso é sim papel do
superior.
operador do direito, do
estudante, do jurista. Fundamento de validade do
direito é o próprio direito.
Traz a ideia da estrutura
escalonada do ordenamento
jurídico (pirâmide de Kelsen)
Qual a diferença entre direito
e moral? Para Kelsen, são Uma norma hierarquicamente
coisas diferentes. Direito é inferior deve respeitar uma
amoral (pois cada um tem seu norma hierarquicamente
“código moral”). Tanto o superior, até chegar à norma
direito como a moral são fundamental. Exemplo, as leis
conjuntos de normas, mas no da Tuiuti, devem respeitar os
direito as sanções são externas decretos da cidade, que
e institucionalizadas, já na respeitam o LDB e por fim,
moral as sanções são internas. essa respeita a constituição.
Direito pode ser moral para
Para Kelsen a norma
alguns e imoral para outros.
fundamental é uma norma
Foro privilegiado e imunidade
pressuposta, não escrita. Hoje,
parlamentar são exemplos de
vemos a norma fundamental
leis imorais para mim. Já
como sendo a constituição
direito à vida e dignidade são
federal, mas isso não é o que
leis morais. Mas isso não
Kelsen pensa. É a última
importa, o jurista não deve
norma do ordenamento
julgar se é moral ou imoral, é
jurídico, que não é escrita.
simplesmente amoral e deve
ser cumprida de qualquer Kelsen ao fim de sua vida,
maneira. com esse significado de
norma fundamental foi muito
Kelsen tem o direito natural
criticado, já que foi um crítico
como inimigo. Para ele direito
fervoroso do direito natural e
esse seu último pensamento
não positivista, faz com que
ele pareça similar ao direito
natural.
Uma decisão de um juiz em
um caso concreto, A decisão
judicial e atos administrativos
estão na base da pirâmide.