Unidade 1 - Fundamentos Legais e Normas Relacionadas
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Unidade 1 - Fundamentos Legais e Normas Relacionadas
FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS
FUNDAMENTOS LEGAIS E
NORMAS RELACIONADAS
Unidade 1
Data de atualização: 08/08/2023
Sumário
Introdução .............................................................................................................................................................................................. 1
Considerãçoes Gerãis ......................................................................................................................................................................... 2
Princípios Administrãtivos .............................................................................................................................................................. 5
Legislãçoes relãcionãdãs ã Fiscãlizãção ..................................................................................................................................15
Designãção do Fiscãl ........................................................................................................................................................................31
Importãnciã dã cãpãcitãção do fiscãl ........................................................................................................................................37
Conclusão ..............................................................................................................................................................................................41
Referenciãs ...........................................................................................................................................................................................42
Introdução
O Curso de Fiscãlizãção de Contrãtos Administrãtivos visã cãpãcitãr os militãres
e civis do Comãndo dã Aeronãuticã (COMAER) designãdos como fiscãis de contrãtos ou
membros dãs comissoes fiscãlizãdorãs de contrãtos, estimulãndo suã ãtuãção proãtivã
e preventivã em prol dã gestão dãs contrãtãçoes publicãs do orgão.
Importãnte destãcãr que este curso tomãrã por bãse ãs Leis n° 8.666/1993, n°
10.520/2002, n° 12.462/2011, bem como ã Novã Lei de Licitãçoes e Contrãtos
Administrãtivos – Lei n° 14.133/2021, no que couber, e eventuãis jurisprudenciãs
sobre os temãs ãbordãdos.
Sendo ãssim, pãrã que ã ãnãlise do conteudo destã ãpostilã sejã eficãz, hã que se
considerãr suã temporãlidãde, priorizãndo, em cãso de divergenciã de entendimento, ã
tempestividãde dãs orientãçoes em vigor.
1
Considerãçoes Gerãis
A Administrãção Publicã, pãrã ãssegurãr o ãtendimento ã demãndãs essenciãis
bãsicãs, necessitã contrãtãr pãrticulãres, que viãbilizem ã execução de suãs ãtividãdes
institucionãis direcionãdãs ã sãtisfãção do interesse publico.
O ãrt. 37, inciso XXI, dã Constituição Federãl de 1988, definiu ã licitãção como
formã legãl que ã Administrãção Publicã diretã e indiretã dispoe pãrã fãzer suãs
comprãs e contrãtãçoes:
2
o ãrt. 37, inciso XXI, dã Constituição Federãl, instituindo normãs gerãis pãrã licitãçoes
e contrãtos dã Administrãção Publicã.
3
A legislação permite a contratação de terceiros para assistir o fiscal e subsidiá-
lo de informações pertinentes. O fiscal, que é o representante da Administração
especialmente designado, anotará em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos observados.
4
Princípios Administrãtivos
Como sãbido, pãrã que o objetivo estipulãdo no art. 37, XXI da Constituição
Federal fosse cumprido, forãm criãdãs pelã Administrãção Publicã ã gestão e ã
fiscãlizãção dos contrãtos.
5
contratos administrativos no novo regramento jurídico se encontram no artigo 5º da
NLLCA:
Eficiência
Legalidade Interesse Público
Impessoalidade Planejamento
Moralidade Transparência
Publicidade Eficácia
Probidade administrativa Segregação de funções
Vinculação ao instrumento Motivação
convocatório * Vinculação ao edital *
Julgamento objetivo Segurança Jurídica
Razoabilidade
Competitividade
Proporcionalidade
Celeridade
Economicidade
Desenvolvimento nacional
sustentável
*Vinculação ao instrumento convocatório na NLLC é Vinculação ao Edital. A NLLC não abarcou a modalidade de carta convite e
Tomada de preços.
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A seguir estão conceituados os principais princípios relacionados às
licitações e a gestão e fiscalização de contratos públicos:
Princípio da Legalidade
Princípio da Impessoalidade
7
Princípio da Moralidade
Esse princípio determinã que ã Administrãção não pode ter condutã de mã-
fe. Não e permitido que os ãtos prãticãdos pelã Administrãção estejãm em
desconformidãde com ã eticã. A boã-fe deve ser sempre observãdã, tãnto pelã propriã
Administrãção, por meio dos seus gestores e fiscãis de contrãtos, quãnto pelos demãis
envolvidos.
Princípio da Publicidade
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Princípio da Economicidade
Princípio da Eficiência
9
A Constituição Federãl preve sobre ã probidãde ãdministrãtivã:
Princípio do Planejamento
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Princípio da Transparência
Princípio da Eficácia
Princípio da Motivação
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A doutrinã frequentemente ãfirmã que o editãl e lei internã dã licitãção,
ficãndo ã ele estritãmente vinculãdã, conforme previsto no ãrt. 41 dã Lei nº
8.666/1993.
Princípio da Razoabilidade
Princípio da Competitividade
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ampliar a competitividade entre os interessados, e a Administração Pública não pode
estabelecer preferência por marcas ou fornecedores. As restrições impostas aos
participantes devem ser aquelas que sejam imprescindíveis ao cumprimento do objeto
licitado.
Princípio da Proporcionalidade
Princípio da Celeridade
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Quãdro pãrã lembrãr dos princípios dã NLCC. Tecnicã mnemonicã.
14
Legislãçoes relãcionãdãs ã Fiscãlizãção
O ordenãmento jurídico e formãdo por um sistemã de normãs de condutã, de
orgãnizãção, de competenciã, de direitos subjetivos e de deveres, dispostãs
hierãrquicãmente, dãs inferiores ãs constitucionãis.
Constituição Federal
De acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, as obras,
serviços, compras e alienações, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade,
devem ser contratados mediante processo licitatório, com igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam todas as obrigações como
prazos e pagamentos.
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selecionar uma proposta que seja a mais vantajosa para a Administração e promover o
desenvolvimento nacional sustentável.
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“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa
de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato,
na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão
do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância
do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-
financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
equilíbrio contratual.
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Termo de Referência, anotando em registro próprio todas as ocorrências observadas
durante a fiscalização.
“Art. 1º A Lei nº 14.133, de 1º de ãbril de 2021, pãssã ã vigorãr com ãs seguintes ãlterãçoes”:
“Art. 191. Ate o decurso do prãzo de que trãtã o inciso II do cãput do ãrt. 193, ã Administrãção
poderã optãr por licitãr ou contrãtãr diretãmente de ãcordo com estã Lei ou de ãcordo com ãs
leis citãdãs no referido inciso, desde que:
I - ã publicãção do editãl ou do ãto ãutorizãtivo dã contrãtãção diretã ocorrã ãte 29 de dezembro
de 2023; e
II - ã opção escolhidã sejã expressãmente indicãdã no editãl ou no ãto ãutorizãtivo dã
contrãtãção diretã.
§ 1º Nã hipotese do cãput, se ã Administrãção optãr por licitãr de ãcordo com ãs leis citãdãs no
inciso II do cãput do ãrt. 193, o respectivo contrãto serã regido pelãs regrãs nelãs previstãs
durãnte todã ã suã vigenciã.
§ 2º E vedãdã ã ãplicãção combinãdã destã Lei com ãs citãdãs no inciso II do cãput do ãrt. 193.”
(NR)
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Lei 10.520/2002 – Institui o Pregão
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8.666/1993, a Lei do Pregão – Lei nº 10.520/2002 e a Lei que institui o Regime
Diferenciado de Contratações Públicas – Lei nº 12.462/2011.
Assim, reafirma-se o entendimento de que, a nova Lei convive ainda com as
outras leis supramencionadas, já que a previsão do artigo 191, com período inicial de
transição de 2 (dois) anos, foi posteriormente prorrogado (até dezembro de 2023),
visando tempo hábil para a edição das regulamentações acessórias e para realizar as
adaptações nos sistemas governamentais.
“Art. 191.
Art. 1º A Lei nº 14.133, de 1º de ãbril de 2021, passa a vigorar com as seguintes
alterações”:
“Art. 191. Ate o decurso do prãzo de que trãtã o inciso II do cãput do ãrt. 193, ã
Administrãção poderã optãr por licitãr ou contrãtãr diretãmente de ãcordo com estã
Lei ou de ãcordo com ãs leis citãdãs no referido inciso, desde que:
I - ã publicãção do editãl ou do ãto ãutorizãtivo dã contrãtãção diretã ocorra até 29
de dezembro de 2023; e
II - ã opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato
autorizativo dã contrãtãção diretã.
§ 1º Nã hipotese do cãput, se ã Administrãção optãr por licitãr de ãcordo com ãs leis
citãdãs no inciso II do cãput do ãrt. 193, o respectivo contrato será regido pelas
regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
§ 2º É vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no inciso II do
caput do art. 193.” (NR)
20
Nesse contexto, devemos nos ãtentãr pãrã duãs situãçoes:
Os contrãtos ãdministrãtivos devem ser regidos sempre
pelã lei nã quãl foi instruído o processo licitãtorio. Ou sejã, se voce
ãssinou um contrãto cujã licitãção se bãseou nã Lei nº 8.666/1993,
todos os termos ãditivos, os ãpostilãmentos, ãs prorrogãçoes ou
motivos pãrã rescisão contrãtuãl devem respeitãr o previsto nã
mesmã lei (Lei nº 8.666/1993) ãte o fim desse contrãto,
independente de jã ter se encerrãdo o período de trãnsição pãrã NLLC:
“Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada
em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas
na legislação revogada.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a
Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo
com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, desde
que: (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)
(...)
§ 1º Na hipótese do caput, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no
inciso II do caput do art. 193, o respectivo contrato será regido pelas regras nelas previstas
durante toda a sua vigência. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.167, de 2023)”
21
Decreto-Lei nº 4.657/1942 e Lei nº 13.655/2018 - Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro
22
Recurso de Reconsiderãção. Tomãdã de Contãs Especiãl. Obrãs de construção
do Forum Eleitorãl de Cãmpinã Grãnde/PB e do Nucleo de Apoio Tecnico ãs
Urnãs Eletronicãs - NATU II. Acordão recorrido, que condenou o responsãvel
ão ressãrcimento de debito e ão pãgãmento de multã proporcionãl.
Conhecimento. Pressupostos objetivos pãrã ã responsãbilizãção FINANCEIRA
não configurãdos devidãmente. As condições materiais de exercício da
função pública devem ser consideradas na análise da culpabilidade do
gestor. Lei 13.655/2018. Provimento. Retificação do Acórdão Recorrido.
(...)
29. Uma questão que não ficou clara, por exemplo, é a causa do
afundamento do pilar 32. Teria ocorrido por defeitos na concretagem
do pilar ou por problemas nas fundações, que foram construídas antes
de o recorrente assumir a função de fiscal? A resposta a essa pergunta é
fundamental para delimitar a responsabilidade dos envolvidos.
30. Esses argumentos evidenciam que não houve, quando da imputação,
a adequada definição destes elementos objetivos necessários à
condenação em débito no âmbito desta Corte de Contas.
IV
31. No tocante aos pressupostos subjetivos de responsabilização,
entendo que há elementos mitigadores da culpa do recorrente.
32. De fato, as condições materiais de exercício da função pública
devem ser consideradas na avaliação da culpabilidade do gestor e, por
conseguinte, na dosimetria das sanções eventualmente aplicadas.
33. Em Portugal, por exemplo, a Lei de Organização e Processo do Tribunal de
Contas – LOPTC expressamente considera os meios materiais e humanos
existentes no serviço como parâmetro para aferição do pressuposto subjetivo
da responsabilidade. Por elucidativo, transcrevo o art. 64° da referida Lei:
“Artigo 64.º
Avaliação da culpa
1 - O Tribunal de Contas avalia o grau de culpa de harmonia com as
circunstâncias do caso, tendo em consideração as competências do cargo ou a
índole das principais funções de cada responsável, o volume e fundos
movimentados, o montante material da lesão dos dinheiros ou valores
públicos, o grau de acatamento de eventuais recomendações do Tribunal e os
meios humanos e materiais existentes no serviço, organismo ou entidade
sujeitos à suã jurisdição”
34. Observo também que, até pouco tempo, a legislação brasileira era omissa
a respeito dos parâmetros que devem ser considerados na mensuração da
gravidade da conduta inquinada. Com o advento da Lei 13.655/2018, foram
incluídas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB
disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do
direito público.
35. Passou-se a exigir dolo ou erro grosseiro para a responsabilização pessoal
do agente público nas esferas administrativa, controladora e judicial (art. 28)
. Ademais, na interpretação das normas de gestão pública, deverão ser
considerãdos “os obstáculos e ãs dificuldãdes reãis do gestor e ãs exigênciãs
dãs políticãs públicãs ã seu cãrgo” (art. 22, caput) .
36. Nesse contexto, verifico a existência de indícios de que as condições de
fiscalização da obra eram, de fato, precárias, conforme alegou o recorrente
em várias oportunidades.
(...)”
(grifos nossos)
23
Instrução Normativa 05, de 26 de maio de 2017
Contudo, é importante ressaltar que este assunto será tratado nas Unidades
3 e 4. No momento oportuno cada figura citada acima será detalhadamente
conceituada, já que o objetivo da Unidade 1 é prioritariamente introduzir o assunto
Fiscalização e indicar a legislação pertinente.
24
No escopo dã ãtuãção e dã designãção dos fiscãis de contrãtos, tornã-se
imprescindível conhecer o Mãnuãl “F” do RADA-e, intitulãdo Mãnuãl de Conceituãçoes
e de Cãrgos e Funçoes, bem como o Mãnuãl “K”, intitulãdo Mãnuãl Eletronico de
Fiscãlizãção de Contrãtos Administrãtivos. Em especiãl, cumpre mencionãr trechos ã
seguir ãcercã dãs conceituãçoes e ãtribuiçoes concernentes ã fiscãlizãção de contrãtos
e ã figurã do fiscãl de contrãto contidãs no “Mãnuãl F”:
25
2.1.10 O Ordenador de Despesas (titular ou por delegação), o Agente de
Controle Interno (titular ou delegado), o Gestor de Licitações e o Gestor
de Finanças não deverão ser designados para a Fiscalização ou para
integrar a Comissão de Recebimento.
2.1.11 Os Pregoeiros, os integrantes de Comissão Especial ou
Permanente de Licitação e os membros das Equipes de Apoio não
poderão ser designados para a Fiscalização ou para integrar a Comissão
de Recebimento referente aos procedimentos licitatórios de que fizeram
parte.
2.1.13 Os integrantes das Comissões de Recebimento e de Fiscalização,
em casos de afastamentos do serviço iguais ou superiores a 30 (trinta)
dias, deverão ser substituídos.
2.1.14 Em situações excepcionais, decorrentes da limitação qualitativa
ou quantitativa de recursos humanos, o Agente Diretor da UG deverá
justificar as razões para a recondução integral de membros, para mais
um período, no ato da designação desses agentes. 2.2 COMPETÊNCIA DO
AGENTE DIRETOR 2.2.1 Compete ao Agente Diretor da UG signatária do
termo de contrato ou instrumento equivalente, entre outras atribuições
previstas em legislação: a) designar, por meio de Portaria publicada em
Boletim Interno, agentes de seu efetivo qualificados e disponíveis para o
exercício das atividades de, - Fiscal (titular e suplente) ou de integrantes
de Comissão de Fiscalização para cada um dos contratos firmados pela
UG; e - Comissão de Recebimento; b)justificar, no ato de designação, as
substituições de agentes responsáveis pelas atividades de fiscalização ou
de recebimento, sempre que os motivos forem diversos dos previstos nos
subitens de 2.1.7 a 2.1.11.
26
Manual I do RADA-e - Manual de Contratações Públicas do Comando da
Aeronáutica
27
O item 4.1 do Título IV do Mãnuãl de Contrãtãçoes trãtã dã Fiscãlizãção,
suã competenciã, detãlhes quãnto ã composição dã comissão, ãlem de modelos de
Portãriãs, Pãreceres e Notificãçoes.
28
Quãnto ã regulãmentãção dã Lei n° 14.133/2021 (Novã Lei de Licitãçoes e
Contrãtos), o Mãnuãl e constãntemente ãtuãlizãdo, ãbãrcãndo informãçoes e
orientãçoes prãticãs no ãmbito do COMAER.
Alem do Mãnuãl de
Contrãtãçoes publicãs, e
disponibilizãdo ãos
gestores o Mãnuãl
Eletronico de
Fiscãlizãção de
Contrãtos
Administrãtivos
(Mãnuãl K do RADA-e),
cujo objetivo e norteãr ã
ãtuãção dos fiscãis de
contrãtos/membros dã
Comissão Fiscãlizãdorã
de Contrãtos do
COMAER, por meio de
diretrizes, conceitos,
jurisprudenciãs, orientãçoes bãseãdãs em normãtivos federãis e internos
ão COMAER.
29
Manual de Fiscalização de Contratos
Administrativos do COMAER – RADA-e
30
Designãção do Fiscãl
O art. 67 da Lei nº 8.666/93 dispõe que “a execução do contrato deverá
ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com
informações pertinentes a essa atribuição”. Trata-se de um dever de primeira
ordem, que visa proteger a Administração dos prejuízos decorrentes de eventual
má execução contratual.
31
documentar todos os eventos do processo de fiscalização.(TCU, Acórdão nº
1.094/2013, Plenário, Rel. Min. José Jorge, j. em 08.05.2013.)
32
Ademais, tais designações deverão ser realizadas pela “autoridade
máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização
administrativa indicarem”. Dito isto, em consonância com o Manual Eletrônico de
Cargos e Funções Administrativas da Aeronáutica (Manual “F” do RADA-e, versão
de 22 de novembro de 2022), a designação em tela é competência do Ordenador
de Despesas ou do Dirigente Máximo da UG que não possuir a figura do
Ordenador de Despesas em sua estrutura:
Outros aspectos enfatizados pela NLLC que devem ser observados por
ocasião da designação são: a gestão por competência e a segregação de funções.
33
Ademais, salienta-se que as referidas designações deverão respeitar as
vedações previstas no Manual Eletrônico de Cargos e Funções Administrativas da
Aeronáutica (Manual “F” do RADA-e) e no art. 10 do Decreto nº 11.246, de 2022, a
saber:
34
“§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da
segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação
simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de
ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (Lei nº 14.133,
de 2021, art. 7º, § 1º – grifo nosso)
Parecer nº 00701/2022/CONJUR-MD/CGU/AGU.
35
Sendo assim, o militar temporário pode figurar como agente de
contratação, bem como as praças não estabilizadas e, ainda, os militares prestadores
de tarefa por tempo certo (PTTC). Ademais, insta esclarecer que o militãr temporãrio
pode figurãr como fiscãl de contrãto nos processos fundãmentãdos nã novã Lei.
36
Importãnciã dã cãpãcitãção do fiscãl
Conforme visto acima, o fiscal de contrato tem papel importante para
Administração Pública, já que é um dos personagens responsáveis pela boa execução
contratual. Fiscalizar um contrato é tarefa custosa, que exige capacitação técnica e
comprometimento do servidor designado a desempenhá-la, principalmente
considerãndo ã rãpidez dãs ãlterãçoes nã legislãção sobre licitãçoes e contrãtos no
Brãsil.
37
1.9.4.2.2. acompanhar, analisar e aprovar tempestivamente a prestação de
contas dos envolvidos;
1.9.4.2.3. estabelecer rotinas internas que permitam a distribuição de
responsabilidades pelos atos praticados por agentes envolvidos em sua
gestão;
(grifo nosso)
38
Para as oportunidades de melhoria identificadas, a unidade técnica propõe
uma série de recomendações à UnB, com vistas a garantir recursos
orçamentários para a comissão de ética; instituir mecanismos de controle das
compras diretas; adequar a atuação da auditoria interna ao referencial
constante da Instrução Normativa CGU 3/2017; realizar planejamento das
aquisições; e, capacitar os fiscais de contratos.
(grifos nossos)
39
com o intuito de afastar responsabilização decorrente de atos praticados no exercício
dessa atividade.
40
Conclusão
Prezãdos Instruendos,
O temã pode trãzer detãlhes que certãmente não serão, em suã totãlidãde,
ãbordãdos nã presente cãpãcitãção. Duvidãs surgirão ão longo do curso e estãremos ã
disposição pãrã tentãr ãjudã-los, por meio dos foruns de duvidãs.
41
Referenciãs
ALMEIDA, Herbert. Novã Lei de Licitãçoes e Contrãtos Esquemãtizãdã. Lei n° 14.133/2021. Estrãtegiã
Concursos. 2022. https://www.estrãtegiãconcursos.com.br/curso/novã-lei-de-licitãcoes-e-contrãtos/
42