Beps 2
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Breve contextualização:
A delonga na tomada de uma atitude por parte da OCDE levou a que os Estados
adotassem medidas unilaterais, por exemplo a Itália criou o imposto sobre os anúncios
online (6% a operar através de retenção na fonte), e Espanha pondera a introdução de
um imposto sobre a publicidade e a transformação de informação online, pelo que,
mostra-se assim a necessidade de agir rapidamente, de forma a obter-se uma solução
unânime
Desde 2015 que se tenta encontrar uma solução para a tributação da economia digital,
pelo que em outubro de 2021 foram divulgadas versões atualizadas das medidas do
BEPS 2.0, em que 136 países deram o seu consentimento quanto às medidas de combate
à evasão fiscal.
O BEPS 2.0 delineia uma estratégia que se baseia em dois pilares, para fazer face aos
desafios decorrentes da digitalização da economia.
Apesar de, em 2021 se ter alcançado uma “solução unânime” em relação ao BEPS 2.0,
antes disso, em 2018, a Comissão da União Europeia propôs duas diretivas a COM 147,
e a COM 148, sendo certo que ambas não entraram em vigor por falta de adesão e
unanimidade entre os Estados Membros.
Esta diretiva visa dar uma resposta a longo prazo, procurando alterar o conceito de
Estabelecimento Estável na EU, de forma a permitir aos Estados Membros a tributação
de empresas sem que as mesmas tenham presença física no Estado em Causa.
Neste sentido a Comissão Europeia propõe um leque amplo de regras para garantir a
determinação da presença digital significativa, nesta perspetiva estamos perante uma
presença digital significativa quando se verifica alguma das seguintes
circunstâncias (art. 4.º n.º 3 da diretiva):
A proposta visa ainda a criação de artigos alternativos para utilizar nas convenções de
dupla tributação a operar entre Estados Membros, não afetando, claro, as convenções
assinadas com Estados terceiros.
Contudo, esta proposta reprovou na fase aprovação unânime por parte dos Estados
Membros da EU.
Esta proposta tinha subjacente a ideia de que os lucros das empresas deviam ser
tributados no local onde era criado, o que fez com que não houvesse unanimidade para
aprovação da diretiva.
Sendo necessário e essencial encontrar uma solução unânime para enfrentar os desafios
referentes à tributação da economia digital.
O BEPS 2.0 baseia-se numa estratégia assente em dois pilares, sendo que iremos
abordar apenas o pilar 1.
Por sua vez os Estados da fonte, que são para todos os efeitos Estados produtores e
exportadores de capital, no entanto não exercem as suas pretensões enquanto tal por
falta do elemento essencial, que é o Estabelecimento Estável, precisamente pela falta de
presença física das empresas naqueles Estados.
Daí, que se discute que esta realidade faz nascer um terceiro grupo – os chamados
Estados de Mercado, em que estas empresas operam com recurso e através das
plataformas digitais.
Nesse sentido o pilar 1 estabelece novas regras sobre este terceiro grupo, o Estado de
Mercado por forma a combater a lacuna encontrada nos sistemas assentes nos mercados
tradicionais.
a) Âmbito de aplicação:
Desta forma o pilar 1 pretende introduzir um regime que permita a alocação de uma
parcela residual do lucro da empesa ao Estado onde se verifica uma criação de valor (o
Estado de Mercado), mesmo que aí não exista uma presença física de negócio.
c) Quantum:
Exemplo:
O lucro residual (acima de 10% do lucro do grupo) vai ser 10 mil milhões
d) Nexus e afetação:
Estabelece-se que a entidade do grupo que suporta com o encargo do imposto será
aferida com base dentre aqueles que obtiveram lucro residual. Mas a eliminação da
dupla tributação será feita através dos mecanismos tradicionais, usando-se o método do
crédito ou da isenção de acordo com as opções de cada jurisdição.
f) Segurança jurídica:
As empresas abrangidas pelo âmbito de aplicação do montante A beneficiarão de
mecanismos de prevenção e resolução de litígios, por exemplo litígios sobre os preços
de transferência.
g) Implementação do montante A:
Montante B
O montante B tem por objetivo standardizar a remuneração dos distribuidores que sejam
partes relacionadas e que desempenham atividades de base relacionadas com marketing
e distribuição, isto é, passa pela simplificação da relação entre a administração e os
sujeitos passivos na matéria de preços de transferência e preços a praticar aquando da
venda dos bens inclusivo numa relação intragrupo.
A definição de uma margem fixa nos termos do montante B é vista como uma medida
relevante que contribui para a segurança jurídica, reduzindo o número de litígios e as
situações de dupla tributação.
Montante C
Breve conclusão:
Quanto a opiniões de aplicabilidade a doutrina aponta fortes críticas aos critérios fixos,
sobretudo à fórmula de cálculo do Montante A, alegando que a realidade está em
constante evolução, o que pode não jogar bem com a estática da fórmula a aplicar.
Não é bem claro se os Montantes serão aplicados somente e apenas aos serviços digitais
ou se também irão ser aplicáveis aos comércios tradicionais. Parece que a solução mais
sensata passaria pela aplicação a ambas as formas de negócios.
Há ainda opiniões que criticam os rápidos avanços da OCDE: assim entende parte da
comunidade fiscal internacional que o Projeto BEPS, ainda não esteve em
funcionamento tempo suficiente para se perceberem frutos do mesmo, e já temos novas
medidas revolucionárias, criando um sentido de pouca segurança jurídica.