MICHEL TEMER

ELEMENTOS
DE DIREITO
CONSTITUCIONAL
25ª edição

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 Capítulo III

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
DE ATOS NORMATIVOS

1. Introdução. 2. Órgãos de controle. 3. Formas de controle da constitucionali-

dade. 4. Os meios de controle (repressivo) da inconstitucionalidade. 4.1 Via de
exceção; 4.2 Via direta: 4.2.1 Competência para o julgamento da representa-
ção de inconstitucionalidade; 4.2.2 Ação direta de inconstitucionalidade; 4.2.3
Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 4.2.4 Ação declaratória de
constitucionalidade; 4.2.5 Arguição de descumprimento de preceito fundamen-
tal. 5. O pedido de cautelar nas representações por inconstitucionalidade.

1. Introdução
Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a
subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição. Também signi-
fica a conferência de eficácia plena a todos os preceitos constitucionais em
face da previsão do controle da inconstitucionalidade por omissão.
Pressupõe, necessariamente, a supremacia da Constituição; a existên-
cia de escalonamento normativo, ocupando a Constituição o ponto mais
alto do sistema normativo. É nela que o legislador encontrará a forma de
elaboração legislativa e o seu conteúdo. Aquele, ao inovar a ordem jurídica
infraconstitucional, haverá de obedecer à forma prevista e ao conteúdo an-
teposto. Se um deles for agravado, abre-se espaço para o controle da cons-
titucionalidade daquele ato normativo cujo objetivo é expelir, do sistema,
o ato agravador.1
Por isso, tais atos são presumidamente constitucionais até que, por
meio de fórmulas previstas constitucionalmente, se obtenha a declaração

1. No caso Marbury versus Madison, o Juiz Marshall sustentou a célebre tese da supre-
macia da Constituição, dizendo que os atos do Congresso a ela contrários deveriam ser tidos
por nulos, inválidos e ineficazes.

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de inconstitucionalidade e a retirada de eficácia daquele ato ou a concessão

de eficácia plena (no caso de inconstitucionalidade por omissão).
A ideia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional.
De fato, é nas Constituições rígidas que se verifica a superioridade da
norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fun-
damento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que ne-
cessariamente dela decorre – pode modificá-la.2
Da rigidez constitucional “resulta a superioridade da lei constitucional,
obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder consti-
tuído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma”.3
Esta lealdade se dá obrigatoriamente em dois níveis: o formal e o
material. Formalmente, a norma é compatível com a Constituição se sua
elaboração obedeceu ao rito procedimental estabelecido pelo poder cons-
tituinte originário.
Portanto, não tem relação com o conteúdo da norma, mas com o pro-
cesso legislativo.
A norma será materialmente constitucional se inovar o ordenamento
jurídico de forma a não afrontar o que diz a Constituição, ou seja, se o con-
teúdo da norma for compatível com o Texto Magno.

2. Órgãos de controle
A doutrina indica a possibilidade de controle por meio de órgãos dis-
tintos: por órgão político e por órgão jurisdicional.
O controle por órgão político assenta-se na ideia de que o órgão con-
trolador deve ocupar posição superior no Estado e deve ser distinto do Le-
gislativo, do Executivo e do Judiciário.
Essa concepção ganhou força na França, onde a Constituição do ano
VII, por inspiração de Sieyès, criou o Senado Conservador com a finalida-
de de decretar a inconstitucionalidade de atos legislativos.
A tentativa mais eficaz, feita naquele país, foi com a criação do Con-
selho constitucional, da Constituição de 1958.4

2. Como consequência da teoria das Constituições rígidas, surge o que se denomina

supralegalidade constitucional (Wilson Accioli, Instituições de Direito Constitucional, p. 45).
3. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 26a ed., Malheiros Editores, 2011,
p. 267.
4. O art. 62 dessa Constituição determinou que as decisões desse Conselho não eram
recorríveis e que se impunham a “todos os poderes públicos e a todas as autoridades adminis-
trativas e jurisdicionais”.

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O controle mais conhecido e aplicado é aquele efetivado por órgão

jurisdicional.
Sustentam muitos que esta atividade adquire color eminentemente
político dado que seu objetivo último é a retirada da eficácia do ato nor-
mativo.5
Não nos parece que esse desempenho do Judiciário não seja exclusi-
vamente jurisdicional. Como veremos, o Judiciário se cinge a declarar a
inconstitucionalidade. Realiza a mesma atividade desenvolvida em outras
questões postas à sua apreciação. Isto é, diz o direito aplicável a uma con-
trovérsia, em caráter definitivo.
Não há controvérsia mais séria do que o saber se o ato normativo con-
soa, ou não, com o texto constitucional. Nesse momento o Judiciário está
“dizendo o direito” no mais expressivo dos litígios ocorrentes no Estado: o
confronto entre a manifestação de um órgão constituído (atos normativos)
e a manifestação anterior do poder constituinte (Constituição).
Pode inexistir interesse pessoal e mesmo material em jogo. Mas o Ju-
diciário não tem a missão constitucional de solucionar conflitos individuais
ou coletivos, apenas. Tem, também, a de manifestar-se sobre o direito infra-
constitucional que pode permanecer no sistema, porque a este não vulnera.
Trata-se de interpretação de normas, de apreciação do Direito, atividade
decorrente da jurisdição.
A circunstância de a decisão interessar à coletividade não transmuda a
função do órgão. Todas as decisões por ele proferidas interessam à comuni-
dade, dado que visam à pacificação das relações sociais. Daí entendermos
que a função de declarar a inconstitucionalidade de ato normativo pelo STF
é jurisdicional.
O controle por órgão jurisdicional é o adotado no Brasil. A ele se adi-
ciona controle político feito por outro órgão: o Senado Federal, como ve-
remos adiante.

3. Formas de controle da constitucionalidade

A Constituição vigente permite a identificação de controle preventivo
e repressivo. O primeiro é localizável quando se pensa em controle lato da
constitucionalidade: destina-se a impedir o ingresso, no sistema, de normas
que, em seu projeto, já revelam desconformidade com a Constituição. Esse
controle é exercido tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo. Aquele é

5. Ronaldo Porto Macedo escreveu magnífico trabalho, ainda não publicado, em que
busca demonstrar a natureza legislativa dessa atividade do Judiciário.

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 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS 47

estruturado em Comissões, como decorre do art. 58 da CF. Tais Comissões,

permanentes, destinam-se, basicamente, a emitir pareceres sobre projetos
de lei. Uma delas se incumbe do exame prévio da constitucionalidade.
E nada impede que durante a discussão e votação se argúa a inconsti-
tucionalidade, podendo provir, desse argumento, a rejeição.
Também se controla preventivamente por meio de atuação do Chefe
do Executivo. O art. 66, § 1o, não deixa dúvida a esse propósito. Preceitua:
“Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou par-
cialmente...”.
Convém salientar que esse controle prévio visa, como dissemos, a im-
pedir a inserção, no sistema, de preceito vulnerador da Constituição.
O texto constitucional se refere a controle de constitucionalidade de
“lei ou ato normativo”. Isto é, de atos perfeitos, acabados, enquanto o con-
trole prévio se refere a projetos. Portanto, atos inacabados.
Anote-se mais. Nem todos os projetos de atos normativos se subme-
tem, constitucionalmente, a esse controle preventivo. Inocorre, por exem-
plo, no caso de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos.
Decretos são atos a cujo procedimento o constituinte não impôs fórmulas
de apreciação formal.
O controle repressivo – este, sim – é viabilizado por dois meios distin-
tos: a via de exceção e a via de ação. Tanto para suprimir normas incons-
titucionais (ação) como suprir omissão (inação). Exercita-os o Judiciário.

4. Os meios de controle (repressivo)

da inconstitucionalidade
O controle repressivo jurisdicional pode realizar-se por duas vias distin-
tas. Pela via indireta, também chamada de controle difuso, via de exceção; ou
pela via direta, também conhecida como controle concentrado, via de ação.

4.1 Via de exceção

Na via indireta, o objeto principal da ação não é a declaração de in-
constitucionalidade da norma, questão incidental no processo, mas a so-
lução do caso concreto. Pleiteia-se, no caso da via de exceção, o direito
ao não-cumprimento de norma que o indivíduo acredita inconstitucional.
A decisão sobre a obrigatoriedade, ou não, do cumprimento da norma passa
pela decisão de ser, ou não, a norma, inconstitucional.

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 48 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Caberá ao juiz da ação decidir a questão que lhe foi colocada. Para
atingir este fim, precisa, obrigatoriamente, resolver sobre a constituciona-
lidade da norma.
Portanto, qualquer indivíduo com direito lesado, ou ameaçado de le-
são, estará legitimado a provocar o Judiciário sobre a questão. Qualquer
membro do Judiciário, competente para decidir o caso concreto, está legiti-
mado a declarar a inconstitucionalidade da norma questionada.
No entanto, o art. 97 da Constituição Federal exige que a inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo só seja declarada pelos tribunais pelo
voto da maioria de seus membros ou dos membros do respectivo Órgão
Especial. De qualquer forma, o efeito desta decisão é sempre inter partes.
Ou seja, o interessado defende-se da aplicação da lei inconstitucio-
nal, mas, ainda que declarado inconstitucional, este ato normativo conti-
nua válido em relação a terceiros, contra quem continua a produzir efeitos
normais. A declaração não anula a lei, só impede sua aplicação ao caso
concreto.
Por se tratar de questão envolvendo norma constitucional, o caso pode
chegar até o STF, o qual exerce o “controle terminal”,6 que se opera depois
de esgotadas as instâncias inferiores.
Se a decisão chegar ao STF em razão de recurso, aquela Corte deve re-
meter eventual declaração de inconstitucionalidade, derivada da apreciação
do caso concreto, ao Senado Federal, para que este suspenda a execução da
lei, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.7
O art. 52, X, autoriza o Senado “a suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supre-
mo Tribunal Federal”.
Terá o Senado autorização constitucional para negar a retirada da efi-
cácia do ato normativo após a declaração efetivada pelo Supremo Tribunal
Federal? Terá ele a possibilidade de retirar parcialmente a eficácia de uma
lei se o STF a declarou, no seu todo, inconstitucional?
A nosso perceber, pode. O Senado não está obrigado a suspender a
execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF. A ex-

6. António Vitorino, “Protecção Constitucional e Protecção Internacional dos Direitos

do Homem: Concorrência ou Complementaridade?”, p. 76.
7. Entendemos, em face do princípio federativo, que, se a matéria questionada diz respei-
to a confronto entre lei municipal e a Constituição Estadual, ou entre lei estadual e a Constitui-
ção Estadual, pode e deve o Tribunal de Justiça, após declarar a inconstitucionalidade, remeter
essa declaração à Assembleia Legislativa, para que esta suspenda a execução da lei (evidente-
mente, nos Estados em que as Constituições confiram essa competência à Assembleia).

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 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS 49

pressão “no todo ou em parte”, que se encontra no art. 52, X, não significa
que o Senado suspenderá parcial ou totalmente a execução da lei ou decreto
de acordo com a declaração de inconstitucionalidade, parcial ou total, efe-
tivada pelo STF.
O Senado Federal não é mero órgão chancelador das decisões da Cor-
te Suprema. Qual é exatamente o papel do Senado no controle da consti-
tucionalidade?
A nosso ver, existe discrição do Senado ao exercitar essa competên-
cia. Suspenderá, ou não, a execução da lei declarada inconstitucional pelo
Supremo, de acordo com o seu entendimento. O simples fato de o art. 52,
X, possibilitar a suspensão parcial ou total da lei revela essa discriciona-
riedade. Seja: se o STF declarar a inconstitucionalidade de lei, por inteiro,
faculta-se ao Senado a possibilidade de suspendê-la em parte. De fato, ha-
verá hipótese em que a Corte Suprema terá declarado a inconstitucionali-
dade por maioria de um ou dois votos, remanescendo, portanto, fundada
dúvida sobre a provável constitucionalidade. Se em dado instante mudar a
composição do Supremo ou a convicção de alguns de seus Ministros relati-
vamente ao tema, a declaração, em nova ação, será de constitucionalidade.
As expressões “no todo” ou “em parte” são utilizadas em outros dis-
positivos constitucionais. Por exemplo, no art. 66, § 1o. Tratando-se da pos-
sibilidade de veto, por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse
público, concede ao Presidente da República a possibilidade de veto total
ou parcial. Significa, no caso deste preceito, que a Constituição deixa à
discrição do Chefe do Executivo a dimensão do veto. Assemelha-se à com-
petência conferida ao Senado Federal no art. 52, X.

4.2 Via direta

Outra forma de controle é a via direta, na qual a norma, em tese,
será questionada. Não há caso concreto, mas interpretação em abstrato.
As ações previstas como controle concentrado são quatro: ação direta de
inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de
preceito fundamental.

4.2.1 Competência para o julgamento

da representação de inconstitucionalidade
Essa competência é privativa do STF, verdadeira Corte Constitucio-
nal, dado que o art. 102, I, estabelece competir-lhe processar e julgar ori-

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 Capítulo III

OS ESTADOS FEDERADOS

1. Introdução. 2. A autonomia estadual. 3. Competências dos Estados. 4. Auto-

ridades próprias dos Estados. 5. A eleição do governador, do vice-governador e
dos deputados. A escolha dos magistrados. 6. O Poder Constituinte dos Estados.
7. Intervenção do Estado no Município.

1. Introdução
O Brasil é Federação desde 15 de novembro de 1889. O Decreto n. 1,
como ato constituinte, fixou que as antigas Províncias ficariam constituin-
do os “Estados Unidos do Brazil”.
Assim se mantiveram até a Constituição vigente, registrando-se des-
naturamento da Federação no período que mediou entre 1937 e 1945, quan-
do o Dec.-lei 1.202, de 8.4.39, dispôs sobre a administração dos Estados e
dos Municípios, preceituando, no art. 1o, que “os Estados, até a outorga das
respectivas Constituições, serão administrados de acordo com o disposto
nesta lei”.
Afora esse momento histórico, sempre se buscou a preservação da
autonomia estadual mediante a possibilidade de os Estados editarem suas
próprias Constituições e, portanto, se auto-organizarem. Isto porque a au-
tonomia estadual, de grau político, é um dos pressupostos da Federação.
Nos dias que correm, a Constituição vigente preserva aquela autono-
mia. Porém, com muitas limitações, como passaremos a examinar.

2. A autonomia estadual
É mais autônomo ou menos autônomo, politicamente, o ser que te-
nha maior ou menor capacidade para dispor a respeito de suas competên-

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 OS ESTADOS FEDERADOS 87

cias por meio de autoridades locais. Na medida em que cerceios exteriores

àquele ser impeçam ou reduzam sua autocondução, a autonomia é limitada.
O Estado federado detém competências próprias (arts. 25, § 1o, e 155);
autoridades próprias (arts. 27, 28 e 125). Tais autoridades – do Legislativo,
do Executivo e do Judiciário – decidem a respeito dos negócios locais.
Por outro lado, a autonomia estadual é realçada por outro dispositivo
constitucional: o art. 34.
Já vimos, ao tratarmos da intervenção federal nos Estados, autorizada
pelo aludido art. 34, que tal circunstância é fator que ressalta a autonomia
dos Estados.
A necessidade de previsão constitucional para a União intervir signifi-
ca a igualdade entre ela e os Estados. Fossem desiguais, existisse a subor-
dinação dos Estados à União, não se cogitaria de autorização constitucional
expressa.
Essa previsão constitucional é demonstração inequívoca da autono-
mia estadual.
Se o constituinte estabeleceu a autonomia estadual, toda interpretação
que nesse tema se faça levará em conta esse prestígio constitucional.
A Constituição de 1988 concedeu maior autonomia aos Estados.
Diferentemente, a Constituição anterior concentrou poderes na União.
Raul Machado Horta1 lembra que “alargaram-se consideravelmente os ins-
trumentos da ação federal. A repartição de competências concentrou no do-
mínio da União os grandes poderes nacionais de decisão (...) uma exigência
do Estado moderno, intervencionista ou dirigista, na área do constituciona-
lismo ocidental, quando se localizaram no centro do poder nacional, que é
a União, as apreciáveis atribuições que integram os poderes federais”.

3. Competências dos Estados

O art. 25, § 1o, confere aos Estados “as competências que não lhes
sejam vedadas por esta Constituição”. Desse dispositivo se extrai a ideia de
que as competências dos Estados não estão enumeradas no texto constitu-
cional. Para identificá-las é preciso saber quais os poderes que explícita ou
implicitamente não lhes são vedados.
Em primeiro lugar fica-lhes proibido dispor sobre as competências
da União (arts. 21 e 22) e as dos Municípios (art. 30). Nada podem dispor,

1. “Tendências do Federalismo brasileiro”, RDP 9/7.

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 88 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

também, a respeito das competências tributárias da União e dos Municí-

pios. A tais competências o Estado não tem acesso. É o que dispõe implici-
tamente a Constituição.
Explicitamente se lhes nega a possibilidade de organizar-se e reger-se
por normas que vulnerem os princípios mencionados no inc. VII do art. 34.
Ainda se lhes proíbe, explicitamente, criar distinções entre brasileiros
ou preferências em favor de uma das pessoas de direito público interno
(art. 19, III).2
“Estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-
-lhes o exercício ou manter com eles ou seus representantes relações de
dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de interesse público, na
forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no
assistencial e no hospitalar”; e “recusar fé aos documentos públicos” (art.
19, I e II)”.3
Exemplificadas as vedações implícitas e explícitas impostas aos Esta-
dos e tendo presente a afirmação de que a Constituição não enumera (salvo
hipótese que se verá mais adiante) as competências dos Estados, chega-se à
conclusão de que a eles pertence o resíduo, o resto, a remanescência daqui-
lo que não foi conferido à União ou aos Municípios. Daí falar-se em com-
petências residuais ou remanescentes como titularizadas pelos Estados.
Bem examinado o texto constitucional, verifica-se que aos Estados
compete, residualmente, dispor sobre matéria administrativa (seus servi-
dores e a organização da Administração Pública local). Entre essa matéria
elenca-se a financeira. Também compete aos Estados a disposição sobre os
seus agentes políticos (definição de responsabilidades etc.).
Mas, ao lado das residuais, o Estado ainda é senhor de competências
expressas, competências em comum, competências concorrentes e compe-
tências suplementares.
São expressamente conferidas aos Estados as competências tributá-
rias, como a do art. 145 (instituição de impostos, taxas e de contribuição de
melhoria) e as do art. 155 (instituição de impostos sobre transmissão causa
mortis e doação de bens ou direitos, operações relativas ao ICMS e o IPVA).
Em síntese, o Estado federado titulariza competências residuais, ex-
pressas, em comum, concorrente e suplementar.

2. José Afonso da Silva e Raul Machado Horta classificaram didaticamente esses prin-
cípios sob a fórmula de princípios constitucionais sensíveis, princípios federais extensíveis e
princípios constitucionais estabelecidos. Conferir os trabalhos “O Estado-membro na Consti-
tuição Federal”, RDP 16/15, e Autonomia do Estado-membro.
3. José Afonso da Silva, “O Estado-membro na Constituição Federal”, RDP 16/15.
Anoto que o trabalho mencionado se refere à Constituição de 1967.

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 OS ESTADOS FEDERADOS 89

Em comum são as competências que o Estado titulariza juntamente

com a União, o Distrito Federal e os Municípios (art. 23). São, no geral,
competências de natureza programática.
Concorrente é a competência do Estado exercida ao lado da União e
do Distrito Federal. É competência que visa à edição de leis sobre as ques-
tões elaboradas no art. 24. Diferentemente daquelas em comum, que podem
cingir-se a atos concretos da Administração.
Finalmente, a competência suplementar, que decorre da concorren-
te. Explico. Nas competências concorrentes a União pode editar apenas
normas gerais. Mas o Estado pode suplementar essa atividade da União.
Ou seja: o Estado pode – em atenção, naturalmente, às suas peculiaridades
locais – legislar sobre normas gerais nos claros deixados pelo legislador
federal. E, inexistindo lei federal sobre tais normas, o Estado as expedirá
sem limitação, plenamente.4

4. Autoridades próprias dos Estados

Os Estados têm governo próprio. Possuem órgãos de governo – Le-
gislativo, Executivo e Judiciário – próprios. São autoridades locais: o go-
vernador, os deputados estaduais e os magistrados. São autoridades que
decidem a respeito de assuntos locais sem nenhuma ingerência de autori-
dades externas.
Com efeito, existem matérias sobre as quais dispõe o Legislativo es-
tadual; a execução do disposto nessa lei cabe ao Poder Executivo estadual
e, ocorrendo litígio nesse particular, será ele solucionado, em caráter de-
finitivo, pelo Judiciário local. É a Constituição que fornece amparo para
essas ideias, as quais são realçadas pela previsão de recurso extraordinário,
aludido no art. 102, III, “a” a “c”, da CF, e pelo recurso especial, previsto
no art. 105, III, “a” a “c” .
A leitura desse dispositivo indica a impossibilidade de extrapolar os
limites decisórios estaduais em matéria de peculiar interesse do Estado.5
O que dele se vê é a possibilidade de levar a questão decidida no plano
estadual para fora deste, para um órgão estranho ao Estado, quando a deci-
são afetar a Constituição, tratado ou lei federal (do tipo nacional). Só é pos-
sível a utilização do recurso extraordinário ou do recurso especial quando
a decisão contraria dispositivo da Constituição, contraria ou nega vigência

4. Veja-se, a propósito, o trato dessa questão no capítulo: O Estado Federal.

5. Retratando essa afirmação constitucional a Súmula 280 do STF assentou que: “Por
ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

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 90 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

a tratado ou lei federal, declara a inconstitucionalidade desses atos norma-

tivos, considera válida lei ou ato do governo local contestados em face da
Constituição ou de lei federal e, numa última hipótese, quando der à lei fe-
deral interpretação divergente da que lhe tenha dado outro tribunal ou o STJ.
Verifica-se – para insistir na ideia – que as questões estaduais não envol-
ventes de interpretação da Constituição Federal ou de ato normativo federal
(tratado ou lei) não ensejarão a manifestação de órgão externo ao Estado.
Feitas estas considerações, indiquemos quais são as autoridades pró-
prias dos Estados Federados: os deputados (previsão do art. 27); o gover-
nador e vice-governador integrantes do Executivo (previsão do art. 28 da
CF) e os magistrados estaduais (previsão do art. 125).
Os deputados compõem a Assembleia Legislativa, órgão do Poder Le-
gislativo estadual. São representantes do povo domiciliado eleitoralmente
naquele Estado. Representam aquele povo e sua função – no cumprimento
de missão constitucional – é satisfazer, nos limites da competência do Es-
tado federado, as aspirações daquele povo.
O governador e o vice-governador compõem o Poder Executivo esta-
dual, cujo objetivo é executar, administrar, dar, o que formulou o legislador
estadual, seja o constituinte, seja o ordinário.
Os magistrados, integrantes de órgãos da Justiça estadual, compõem o
Poder Judiciário estadual.
O órgão de cúpula do Judiciário estadual é o Tribunal de Justiça, a ele
cabendo a iniciativa da lei de organização judiciária local. Nada impede,
assim, que essa lei crie tribunais de alçada em função do valor ou da natu-
reza da causa, tanto mais que a eles se refere o art. 93, III.
É função do Judiciário local aplicar a lei para solucionar litígios, bus-
cando soluções definidas, ou, ainda, validar uniões relativas ao matrimônio
(como é o caso dos juízes de paz).
Assim, o governo estadual não é exercido apenas pelo governador,
chefe do Executivo. Este é uma das autoridades próprias do Estado.
O governo estadual é desempenhado por todas as autoridades locais:
as do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.

5. A eleição do governador, do vice-governador

e dos deputados. A escolha dos magistrados
O governador e o vice-governador do Estado são eleitos por meio de
sufrágio universal e voto direto e secreto. O vice-governador é eleito em

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 Capítulo V

AS ESPÉCIES NORMATIVAS

1. Espécies normativas. 2. Emendas à Constituição. 3. Processo de criação da

Emenda à Constituição. 4. Lei complementar e lei ordinária. 5. Processo de
criação da lei complementar e da lei ordinária. 6. Peculiaridades do processo
de criação da lei ordinária. 7. Leis delegadas. 8. Processo de criação da lei
delegada. 9. Medidas provisórias. 10. Processo de criação da medida provisó-
ria. 11. Decreto legislativo. 12. Processo de criação do decreto legislativo. 13.
Resoluções. 14. Processo de criação das resoluções.

1. Espécies normativas
Vêm arroladas no art. 59 da CF. São: I – emendas à Constituição; II
– leis complementares à Constituição; III – leis ordinárias; IV – leis delega-
das; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; e VII – resoluções.

2. Emendas à Constituição
Examinemos a emenda à Constituição.
Sabemos que há um escalonamento de normas. A lei se submete à
Constituição, o regulamento se submete à lei, a instrução do Ministro se
submete ao decreto, a resolução do Secretário de Estado se submete ao
decreto do Governador, a portaria do chefe de seção se submete à resolu-
ção secretarial. Há hierarquia de atos normativos, e no ápice do sistema
está a Constituição. A emenda à Constituição é, enquanto projeto, um ato
infraconstitucional: só ingressando no sistema normativo é que passa a ser
preceito constitucional e, daí, sim, da mesma estatura daquelas normas an-
teriormente postas pelo constituinte.
Como é que ela pode ingressar no sistema alçando-se à condição de
norma constitucional? Na medida em que seja produzida segundo uma for-

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 AS ESPÉCIES NORMATIVAS 147

ma e versando conteúdo antes posto pelo constituinte. Tanto isto é verdade

que o art. 60, §§ 1o e 4o, fixa vedações de natureza circunstancial e veda-
ções de natureza material.
Com efeito, no § 4o do art. 60 encontramos a expressão: “não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma fede-
rativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação
de Poderes e os direitos e garantias individuais”. São matérias intocáveis
pelo legislador constituinte. Em outras palavras, a rigidez constitucional,
nessas matérias, ocupa grau máximo.
De outro lado, no § 1o, encontram-se as vedações circunstanciais. Na
circunstância do estado de sítio ou na circunstância do estado de defesa
ou, ainda, na intervenção federal, não se pode modificar a Constituição
Federal. Em outras palavras: o legislador reformador, que tem assento no
Congresso Nacional, submete-se aos ditames constitucionais; submete-se
àquilo que antes positivou o legislador constituinte ordinário, aquele que
criou o Estado, aquele que estabeleceu a Constituição.
A emenda constitucional, por sua vez, só pode ingressar no sistema se
obedecer a processo determinado, o qual vem arrolado no art. 60, I a III, e
§§ 2o e 3o.
Assim, projeto de emenda só pode converter-se em norma constitucio-
nal se obediente a processo legislativo especialmente previsto e abrigando
conteúdo não destoante do texto constitucional.
Evidentemente, se uma emenda constitucional trouxer modificação,
por exemplo, do sistema tributário, vulnerando princípios, ou em desobe-
diência à forma determinada para sua produção, não se admite sua intro-
dução na Constituição. Se vier a introduzir-se, é passível de declaração de
inconstitucionalidade.
Convém notar que o texto constitucional abriga vedações explícitas e
implícitas.
As explícitas são aquelas já mencionadas.
As implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma
constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos
dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados (art. 60, § 4o,
da CF).

3. Processo de criação da Emenda à Constituição

Têm a iniciativa do projeto de emenda à Constituição: o Presidente
da República (art. 60, II); os Deputados e Senadores, devendo a proposta,

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 148 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

neste caso, ter assinatura de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal (art. 60, I) ou mais da metade das Assembleias Legisla-
tivas das unidades da Federação, cada uma manifestando-se pela maioria
relativa de seus membros (art. 60, III).
A proposta de emenda é discutida e votada em cada Casa do Congres-
so Nacional, em dois turnos. Considera-se aprovada se obtiver, em ambos,
3/5 dos votos dos membros de cada uma das Casas (art. 60, § 2o).
Inexiste sanção no caso de Emendas Constitucionais. A decisão é, so-
beranamente, do Congresso Nacional, que exerce a representação popular
e dos Estados, na reformulação da estrutura estatal.
Votado e aprovado o projeto, passa-se à promulgação, efetivada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o número de
ordem sequente a anteriores emendas.
Sobre a publicação o Texto Constitucional silencia. Há de entender-
-se, entretanto, que essa competência é do Congresso Nacional.

4. Lei complementar e lei ordinária

A segunda espécie normativa é a lei complementar à Constituição, que
analisaremos juntamente com a lei ordinária. A lei complementar à Cons-
tituição foi, durante muito tempo, e ainda é, por muitos doutrinadores, tida
por norma intercalar entre a Constituição e a lei ordinária, ou seja, como
uma norma que ocupa uma posição de prevalência constitucional, como
uma norma à qual se submete hierarquicamente a lei ordinária. Muitos sus-
tentaram que a lei complementar, escalonada no art. 59, vinha antes da lei
ordinária e, por isso, seria hierarquicamente superior. Outros sustentaram e
chegaram a indicar no Texto Constitucional algumas hipóteses em que a lei
ordinária se submeteria à lei complementar.
Na verdade, para o desate desta questão, é preciso saber o que é hie-
rarquia para o Direito.
Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar
sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamen-
to de validade, numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à
Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Aliás,
podemos falar nesse instrumento chamado lei, porque a Constituição o cria.
Tanto isto é verdade que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar que uma
lei é inconstitucional, está dizendo: “aquilo que todos pensaram que era lei,
lei não era”, dado que lei é instrumento criado pelo Texto Constitucional.
Pois bem, se hierarquia assim se conceitua, é preciso indagar: lei ordinária,

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 AS ESPÉCIES NORMATIVAS 149

por acaso, encontra seu fundamento de validade, seu engate lógico, sua
razão de ser, sua fonte geradora, na lei complementar? Absolutamente, não!
A leitura do art. 59, III, indica que as leis ordinárias encontram seu
fundamento de validade, seu ser, no próprio Texto Constitucional, tal qual
as leis complementares que encontram seu engate lógico na Constituição.
Portanto, não há hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária.
Pode surgir a seguinte indagação: por que o constituinte estabeleceu,
de um lado, a lei complementar e, de outro lado, a lei ordinária? Qual a
razão dessa distinção? Não seria efetivamente em razão de hierarquia?
A resposta está no seguinte: o constituinte estabelece documento que é
sintético. São as sumas, são as vigas mestras do sistema. O desdobramento
para o cumprimento da Constituição deve ser observado pelo legislador
infraconstitucional. Portanto, num sentido amplo, todas as leis, todas as
espécies normativas, são complementares à Constituição. Isto é, se os limi-
tes constitucionais não forem obedecidos, não podem ingressar no sistema.
Assim, quando se diz complementar – em sentido lato – significa desdobra-
mento de norma constitucional.
Mas o constituinte criou espécie determinada e a rotulou de lei com-
plementar.
Qual a diferença entre ela e a lei ordinária?
A diferença reside em dois pontos bem claros.
O primeiro é o âmbito material de sua abrangência. Com efeito, em
vários dispositivos o constituinte prescreve: “lei complementar disporá so-
bre isto ou aquilo”. “A criação de Estado depende de lei complementar.”
Poder-se-ia objetar: “mas todas as demais matérias contidas na Constitui-
ção também dependem de lei e o legislador estabelece normas, preceitos,
também sobre estas matérias”. É que, no tocante às leis complementares,
em razão do disposto no art. 69 da CF, são aprováveis por maioria absoluta,
o que se opõe à maioria simples.
É do confronto entre o art. 69 e o art. 47 da CF que se apura a distinção
entre maioria simples e maioria absoluta. O art. 47 fornece os parâmetros
para esta distinção ao estipular: “Salvo disposição constitucional em con-
trário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por
maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros.” Se há 100
integrantes numa Casa Legislativa e 51 estão presentes, há o que se chama
de quorum. Uma lei ordinária é aprovável, segundo o art. 47, por 26 votos,
isto é, mais da metade dos presentes à sessão.
Já, entretanto, o art. 69 exige a “maioria absoluta”. Qual é a maioria ab-
soluta, nesse exemplo? É o número de 51 membros. É “mais da metade” dos

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 150 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

integrantes da Casa Legislativa, esclarecendo-se que essa metade é entendida

como o primeiro número inteiro subsequente obtido depois da divisão.
Isto significa que a aprovação de lei complementar demanda manifes-
tação de vontade mais qualificada do que a manifestação de vontade que se
exige para aprovação de uma lei ordinária (26 votos têm uma expressão, 51
votos têm outra expressão, têm outro significado). E por que o constituinte
estabeleceu esta distinção? É porque, na verdade, valorizou estas matérias.
Deu-lhes maior relevo. Sendo essas matérias relevantíssimas (ao modo de
ver do constituinte), estabeleceu fórmula que exige uma aprovação espe-
cial, manifestação mais significativa.
Portanto, a lei complementar se suporta nestes dois pontos: no âmbi-
to material predeterminado pelo constituinte e no quorum especial para sua
aprovação, que é diferente do quorum exigido para aprovação da lei ordinária.
A distinção entre a lei ordinária e a lei complementar reside no âmbito
material expressamente previsto, que, por sua vez, é reforçado pela exigên-
cia de um quorum especial para a sua aprovação.
A lei ordinária tem outro campo material. Qual é o campo material da
lei ordinária?
Podemos chamar de campo residual. Isto é: campo que não foi entre-
gue expressamente ao legislador complementar, nem ao editor do decreto
legislativo e das resoluções.
É por exclusão, pois, que se alcança o âmbito material da lei ordinária.
Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária.
O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a
cada qual destas espécies normativas.

5. Processo de criação da lei complementar

e da lei ordinária
Têm iniciativa dos projetos de lei complementar e de lei ordinária: o
Deputado, o Senador, Comissão da Câmara dos Deputados, Comissão do
Senado Federal, Comissão do Congresso Nacional, o Presidente da Repú-
blica, o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, o Procurador-
-Geral da República e os cidadãos (iniciativa popular) (art. 61).
A discussão se opera na Câmara dos Deputados e no Senado Federal
(arts. 64 e 65).
A votação, visando à aprovação, no caso da lei ordinária, se dá por
maioria simples (art. 47); no caso de lei complementar, por maioria abso-
luta (art. 69).

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 AS ESPÉCIES NORMATIVAS 151

A sanção é da competência do Presidente da República (art. 66) tanto

no caso da lei complementar como da lei ordinária.
A promulgação cabe ao Presidente da República. Ressalva-se a hi-
pótese em que haja veto com sua subsequente rejeição. Nesse caso, se a
lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República,
o Presidente do Senado a promulgará e, se este não o fizer no prazo de 48
horas (contadas a partir do escoamento do prazo de 48 horas conferido ao
Presidente da República), a promulgação competirá ao Vice-Presidente do
Senado (art. 66, § 7o). O mesmo procedimento será seguido no caso de
sanção tácita, se, após 48 horas, o Presidente não promulgar a lei.
A publicação, tanto da lei complementar quanto da lei ordinária, cabe-
rá a quem a tenha promulgado.

6. Peculiaridades do processo de criação da lei ordinária

Não se pode estudar o processo de criação da lei ordinária sem atentar
para procedimentos diversos que a Constituição estabelece.1
São eles: a) leis de tramitação sem prazo; b) leis de tramitação com
prazo, em regime de urgência.
Quanto aos projetos de leis de tramitação sem prazo, para sua aprecia-
ção, o processo legislativo aplicável é aquele já escrito no tópico anterior.
Quanto aos projetos de lei ordinária de tramitação com prazo a inicia-
tiva é do Presidente da República, pois é este que pode enviar ao Congresso
Nacional projetos de lei fixando prazo para sua apreciação: 45 dias pela
Câmara dos Deputados mais 45 dias pelo Senado Federal. Estes os termos
em que se processa a discussão, sendo certo que, se houver emendas no
Senado, a sua apreciação se fará no prazo de 10 dias pela Câmara dos De-
putados. Esse prazo de 10 dias significa que o prazo fixado em 90 dias pode
dilatar-se a 100. Esses prazos, por sua vez, não correm nos períodos de
recesso do Congresso Nacional. Significa que se interrompem para prosse-
guir a contagem após o recesso.
Quando há fixação de prazo a votação há de ser feita naquele período.
Caso contrário, o projeto será incluído na ordem do dia, sobrestando-se a
deliberação quanto aos demais assuntos até que se ultime a votação. É fór-
mula coercitiva estabelecida para obrigar o Congresso a apreciar expressa-
mente o projeto de lei.

1. Eugênio Doin Vieira, no mestrado da PUC-SP, ofereceu, como trabalho final da dis-
ciplina “Direito Constitucional”, magnífico estudo sobre o assunto.

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 152 ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A sanção e a promulgação serão feitas nos termos descritos no tópico

anterior.

7. Leis delegadas
As leis delegadas derivam de exceção ao princípio da indelegabilida-
de de atribuições.
A lei delegada, prevista no art. 59, IV, e depois no art. 68 da Constitui-
ção, é exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições de um Poder
para outro Poder. No art. 68, o constituinte afirma: “As leis delegadas serão
elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação
ao Congresso Nacional”. É uma delegação “externa corporis”, ou seja,
para fora do corpo do Poder Legislativo.
Delegar atribuições, para o constituinte, significa retirar parcela de
atribuições de um Poder para entregá-lo a outro Poder.
Delegação de atribuição, segundo o Texto Constitucional, se verifica
com o deslocamento de parcela de atribuição do Legislativo, por vontade
deste, para outro Poder, o que se dá na delegação externa corporis. Na que
autoriza o Presidente da República a editar lei. Delegação de atribuições é,
efetivamente, a transferência de parte da atividade legislativa ao Presidente
da República.
A delegação ao Presidente da República se faz por meio de resolução
do Congresso Nacional (art. 68, § 2o).
Por outra parte, só é possível delegar ao Presidente da República se
este solicitar. Em outras palavras: o Legislativo não pode obrigar o Presi-
dente da República a legislar.
Ainda são indelegáveis os atos de competência exclusiva do Congres-
so Nacional (aqueles arrolados no art. 49); os de competência exclusiva da
Câmara dos Deputados (arrolados no art. 51); os de competência exclusiva
do Senado Federal (arrolados no art. 52) e as leis sobre organização do Po-
der Judiciário e do Ministério Público, a legislação sobre nacionalidade, ci-
dadania, direitos individuais, políticos, eleitoral e sobre planos plurianuais,
diretrizes orçamentárias e orçamento. São indelegáveis, também, as maté-
rias reservadas à lei complementar.

8. Processo de criação da lei delegada

Somente mediante a iniciativa solicitadora do Presidente da Repúbli-
ca é que se pode deflagrar o processo de criação da lei delegada mediante
a expedição de resolução autorizadora por parte do Congresso Nacional.

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