1

LUIS CORREIA de MENDONÇA

Vírus autoritário e processo civil *

«Não se pode admitir a publicização daquilo que é privado – o litígio das partes. Tal convola-
ção implicaria uma expropriação de direitos subjectivos que é, como é fácil de ver, inadmissí-
vel. A interferência do Estado, enquanto poder judicial, nos assuntos privados deve restringir-
-se àquilo que os seus titulares lhe pedem. O dispositivo deve continuar a ser o princípio
essencial do processo civil»
Mariana França Gouveia ,
Regime Processual Experimental

Sumário: - 1.- Introdução.- 2. A evolução da moderna disciplina processual civil. -

3. O garantismo processual. - 4. O direito processual civil português: a) Raízes
ideológicas; b) Concretizações processuais. - 5. A cooperação intersubjectiva e o
juiz colaborante: um modelo alternativo de processo? - 6. Conclusão.

1. Introdução - No final do século XIX um vírus infectou o processo civil. Nem

todos os processos sucumbiram, mas todos foram, de alguma forma, por ele afectados.
A comunidade científica deu-lhe o nome de «vírus autoritário».

Segundo as investigações, esse vírus apareceu pela primeira vez na casa do impe-
rador da Áustria e rei da Hungria, Francisco José (1810-1916), transmitido pelo Dr.
Franz Klein (1854-1926).

O vírus propagou-se por toda a Europa. Atacada a própria Áustria, em 18951, a

epidemia alastrou pela Hungria, em 19112. Em 1923, depois de ter sofrido uma muta-
ção, o vírus afectou a Rússia bolchevique3. Em 1926, contaminou o processo civil por-
tuguês4. Em 1933, foi a Alemanha nacional-socialista a atingida5. Em 1939, atravessou
o Atlântico e chegou ao Brasil6. Em 1940, disseminou-se na Itália fascista7.

* Este texto corresponde, no essencial, à comunicação que apresentei, em 24 de Setembro de 2006, na

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, a convite da Sra. Professora Doutora Mariana
França Gouveia.
1
Refiro-me à ZPO de 1895. De entre a inesgotável literatura sobre o Código de Franz Klein, destaco os
trabalhos de Rainer Sprung, «Le basi del diritto processuale civile austriaco», Riv. dir. proc., 1978 e
Franco Cipriani, «Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civil tra libertà e autorità)», Riv.
dir. proc., 1995: 969 ss. e in: Ideologie e modelli del processo civile, Esi, Napoli, 1997: 27 ss..
2
Refiro-me ao Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 1 de 1911, visto pela literatura comunista
como uma lei com tendências progressistas para a época, designadamente por limitar o contraditório e o
dispositivo, Jeno Szilbereky, «Le droit hongrois de la procédure civile», Introduction au droit de la
République Populaire Hongroise, Éditions Pédone, Paris, 1974: 295 ss..
3
Refiro-me ao Código de Processo Civil da RSFSR, de 10 de Julho de 1923. Sobre este diploma, por
todos, Piero Calamandrei, «Il processo civile in Russia», Riv. dir. proc. civ., 1942, I : 287 ss. e, in: Studi
sul processo civile, vol. V., Cedam, Padova, 1947: 321 ss..
4
Refiro-me, bem entendido, ao Decreto n.º 12.353, de 22 de Setembro de 1926, o qual, como é sabido,
procedeu à «revolução» do nosso processo civil.
5
Refiro-me à novela de 1933 que alterou o processo civil num sentido marcadamente publicístico ( v.g.
introdução dos deveres de verdade e de plenitude vinculativos das partes e dos deveres de esclarecimento
e direcção do processo a cargo do juiz), Peter Böhm, «Processo civile e ideologia nello stato nazionalso-
cialista», Riv. trim. dir. proc. civ., 2004: 623 ss..
6
Refiro-me ao Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, aprovado sob o Estado Novo de Getúlio
Vargas. Sobre este código, Francisco Campos, «Código de Processo Civil Brasileiro (Exposição de Moti-
vos)», A Vida Judiciária, ano 1.º, 1939: 292 ss.; José Alberto dos Reis «Código de Processo Civil Brasi-
leiro», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1940/141:134 ss., e Moacyr Ama-
 2

Depois da segunda guerra mundial, o vírus reapareceu no centro da Europa por

influência da estirpe que entretanto se tinha desenvolvido na União Soviética. Apesar de
se ter considerado, durante anos, que a epidemia tinha sido controlada, o vírus acabou
por reaparecer, de forma benigna embora, primeiro em França, em 19758, e depois,
em 1998, na Inglaterra9, apesar de ambas as sociedades terem desenvolvido ao longo de
sucessivas gerações consideráveis anticorpos.

O vírus provocava sintomas curiosos entre as suas vítimas. Estas começavam por
afirmar que o processo servia não para tutelar os direitos subjectivos e interesses legíti-
mos dos particulares, mas para restaurar a norma material e o direito objectivo; acres-
centavam, consequentemente, que o processo não servia as partes, mas pelo contrário
eram estas que o serviam; os juízes sentiam-se ungidos por uma força estranha que os
impelia não tanto a dirimir os concretos conflitos entre os seus concidadãos, mas a que-
rer fazer justiça entre os homens.

No caso das viroses mais persistentes e insidiosas surgiam mesmo frequentes epi-
sódios de esquizofrenia. Em algumas manifestações da patologia, aqueles dos infecta-
dos que com veemência defendiam o mercado e as liberdades de iniciativa e de circula-
ção como melhores instrumentos de regulação da vida económica, quando entravam em
litígio, eram os primeiros a depositar no altar da jurisdição a sua liberdade, para que o
Estado, através dos seus órgãos jurisdicionais, a administrasse e defendesse.

Por outro lado, em matéria de direito penal, em que estão em causa interesses
públicos, defendiam com vigor o acusatório. Mas já no cível, estando em causa direitos
disponíveis dos particulares, defendiam assertivamente o inquisitório e o reforço dos
poderes do juiz. Mais ainda: tão depressa promoviam a inquisitoriedade e o direito
jurisprudencial, como preconizavam a desjudiciliazação e a «privatização» da justiça.

Todas as crises da justiça civil no final do século XX e início do século XXI se

articulam com os impasses provocados por esta síndroma.

ral Santos, «Contra o processo autoritário», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 1959: 212 ss..
7
Refiro-me, claro está, ao Codice di Procedura Civile de 1940.
8
Refiro-me ao novo Code de Procédure Civile de 1975. O Código abre com um capítulo consagrado aos
«principes directeurs du procès» (artigos 1.º a 24.º) que rompe com a concepção liberal própria da tradi-
ção francesa. São atribuídos importantes poderes de direcção ao juiz, tais como: o poder de providenciar
pelo bom andamento do processo (artigo 3.º); o poder de tomar em consideração todos os factos relevan-
tes que resultem da discussão da causa, ainda que não alegados pelas partes (artigo 7.º, al. 2); o poder de
ordenar a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis (artigo 10.º); o poder de requisitar
elementos probatórios a qualquer das partes e documentos em poder de terceiros (artigo 11.º). A ênfase
conferida às prerrogativas do juiz pelo novo código parece ter já entrado nos hábitos dos juristas franceses
(Loïc Cadet, «Civil Justice Reform: Acess, Cost, and Delay. The French Perspective», Civil Justice in
Crisis (ed. by A.A.S.Zuckerman), Oxford University Press, 1999: 316). Porém, para Raymond Martin,
por exemplo, o novo código representa uma deriva para o totalitarismo judiciário com marginalização das
partes e seus mandatários (A nouveau siècle, nouveau procès civil, Edilex Club, 2000).
9
Refiro-me ao Civil Procedure Rules 1998. Sobre este código, de entre uma bibliografia inabarcável,
Carla Crifò, «La riforma del processo civile in Inghilterra», Riv. trim. dir. proc. civ., 2000: 511 ss., e Luca
Passanante.«La riforma del processo civile inglese: princìpi generali e fase introduttiva», Riv. trim. dir.
proc. civ., 2000: 1327 ss.. As novas regras de processo conferem ao juiz inusitados poderes de gestão
processual. Não interessa agora discutir se o processo inglês, depois da reforma de Lord Woolf, represen-
ta ainda uma das possíveis variantes do modelo adversarial ou se se afastou já irremediavelmente desse
modelo, questão abordada por Passanante no artigo citado. Note-se, porém, que o case management não
implica que o juiz tenha poderes de instrução oficiosos.
 3

Quando a liberdade e a razão acabaram finalmente por se impor, mesmo os exem-

plos mais exuberantes de autoritarismo processual desapareceram das sociedades con-
temporâneas. Todos os Estados democráticos arrepiaram caminho e substituíram o
motor (artificial) do anterior processo civil – o juiz com os seus ritmos burocráticos –
pelo motor natural, representado pela ânsia de justiça das partes10.

Porque acredito que o futuro pertence ao garantismo, estou convicto que vai ser
esta a história que daqui a alguns anos será contada, com ou sem metáforas, sobre a
evolução do processo civil.

Encerrado há muito o período do processo liberal e implantado o processo social, o

século XXI será da liberdade e do garantismo no processo civil, não do autoritarismo.

É a partir desta perspectiva que analiso, nos números seguintes, a evolução da

moderna disciplina processual civil e procedo ao enquadramento do modelo com que os
profissionais do foro portugueses lidam há oitenta anos.

2. A evolução da moderna disciplina processual civil - A evolução da moder-

na disciplina processual, tal como foi ensinada a várias gerações de juristas, pode resu-
mir-se nos seguintes tópicos11.

O processo sofre a influência das concepções políticas fundamentais, da mutação

dos valores e dos movimentos e deslocações operados na economia e na sociedade.

O processo do século XIX – processo liberal – é uma síntese histórica de três

concepções fundamentais: individualismo económico, liberalismo político e positivismo
jurídico.

O processo civil estava enformado pelo mesmo princípio da liberdade e da auto-

nomia da vontade das partes que dominava o direito substantivo. O direito de acção era
concebido como direito subjectivo material elevado à segunda potência ou «em pé de
guerra»; o fim do processo visava a tutela do direito da parte que, segundo os meios
típicos de prova que oferecesse, mostrasse ter razão.

Dessa ideia jusprivatística derivavam uma série de consequências: ao juiz estava

vedado o impulso da acção, quer o inicial (ne procedat judex ex officio), quer o sucessi-
vo; o juiz só podia tomar para base da decisão os factos alegados pelas partes; estava-
lhe proibido atender a factos não alegados, mas que porventura surgissem no desenvol-
vimento da acção, aos factos notórios e bem assim recorrer ao seu conhecimento priva-
do; era-lhe também interdito intrometer-se de ofício no domínio das provas (secundum
allegata et probata judex judicare debet), envolver na causa terceiros estranhos à rela-
ção jurídica processual, conhecer ou condenar em mais ou coisa diferente do pedido (ne
eat judex extra vel ultra petita partium); as partes eram as donas do processo, enquanto
melhores juízes dos seus próprios interesses, podendo pôr-lhe termo quando o desejas-
sem, através de confissão, desistência ou transacção; o juiz era um «convidado de
pedra», que actuava no estrito respeito pelas formas e que não devia deixar qualquer

10
Franco Cipriani, Il Processo Civile nello Stato Democratico, Esi, Napoli, 2006:11.
11
Luís Cabral de Moncada, «O processo perante a Filosofia do direito», Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 1946: 55 ss..
 4

marca pessoal no desenrolar do processo, para além do proferimento da sentença, com a

qual decidia a causa com recurso aos princípios formais da prova legal.

O processo do século XX – processo social – é, por sua vez, fruto da combina-

ção de uma concepção social da ordem jurídica, de uma ideia intervencionista do Estado
e de uma noção holística das relações entre o indivíduo e a sociedade.

A acção cinde-se do processo e a este é atribuído um fim publicístico, de actua-

ção da lei, ainda que se resolva, em última análise, na satisfação de um interesse priva-
do.

A parte que age em juízo deixa de ser vista como portadora de um interesse pró-
prio, a fazer valer em tribunal, para passar a ser olhada como um agente de satisfação do
interesse colectivo. Quer isto dizer que, de particular, a parte se converte num civicus; a
acção é um direito público subjectivo e o exercício da acção o exercício privado de uma
função pública.

Erige-se a norma material como o próprio objecto do juízo, quando dantes era
um mero critério desse mesmo juízo, o qual tinha por objecto a existência do direito
subjectivo da parte. Por outras palavras: ao passo que dantes se entendia que através do
exercício do direito de acção se tendia para a afirmação ou declaração do direito subjec-
tivo, que se postulava garantido por uma norma material, agora passa a entender-se que
o exercício da acção tende à declaração do direito como norma, ainda que referida ao
caso ocorrente12.

Esta concepção objectiva da jurisdição conduz, por exemplo, Carnelutti a adop-

tar a ideia, que todos nós já vimos reproduzida dezenas de vezes, de que não é o proces-
so que serve as partes, mas, pelo contrário, são as partes que servem o processo13.

Desta ideia publicística do processo derivam uma série de consequências: man-

tendo-se embora o princípio da disponibilidade privada, quer no que tange ao impulso
inicial do processo, quer no que se refere aos negócios jurídicos processuais, conferem-
–se ao juiz amplos poderes de impulso (sucessivo) e de gestão processual, na fixação
dos prazos e na faculdade de ouvir as partes sempre que o entender, com correlativa
diminuição dos poderes dos advogados; permite-se a consideração pelo juiz dos factos
notórios; dá-se preferência à verdade «verdadeira»; consagra-se a oralidade, com os
seus corolários (concentração, imediação e apreciação diferida dos recursos das deci-
sões interlocutórias); conferem-se ao juiz poderes de cognição de factos não alegados e
ampliam-se os poderes de ofício em matéria probatória; generalizam-se os procedimen-
tos conciliatórios nas relações inter partes; generalizam-se também os juízos de equida-
de e o recurso aos tribunais arbitrais; o elemento preponderante e centro de gravidade da
relação processual passa a ser o juiz, o qual, de árbitro, passa a envergar o fato de trei-
nador, de «engenheiro» ou «arquitecto»...social, como se queira.

Em contraste com o processo social surgiu recentemente uma outra corrente que
se pode designar garantista e que pretende, não reatar a tradição liberal de novecentos –
ninguém, que eu saiba, preconiza o regresso a um processo escrito, mediato e não con-

12
Salvatore Satta/Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, 12.ª ed., Cedam, Padova,, 1996: 209.
13
Francesco Carnelutti, «Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione», Studi di diritto
processuale, Cedam, Padova, 1939: 362.
 5

centrado – mas reagir contra os abusos da publicização do processo e, sobretudo, lançar

as bases de um processo civil equitativo adequado às novas exigências do século XXI.

3. O garantismo processual - A corrente garantista propõe uma visão alternati-

va para o moderno processo civil. Parte da ideia de que o Estado democrático baseia a
sua legitimidade no reconhecimento, na defesa e na garantia das liberdades e dos direi-
tos dos particulares e não na prossecução de fins próprios. Tal é válido para todos os
poderes do Estado e, em particular, para o poder judicial.

Se a função jurisdicional encontra a sua razão de ser na tutela dos direitos e inte-
resses legítimos dos cidadãos, e se a função do juiz no caso concreto consiste em ser o
garante último desses direitos e interesses, não é aceitável que essa tutela se faça sem
recurso ao processo, o qual, na perspectiva do juiz, é garantia de acerto e, na das partes,
motivo de segurança e de previsibilidade. O processo é, deste modo, por um lado, o
instrumento único para o exercício do poder jurisdicional, e, por outro, o instrumento
único de exercício do direito de acção.

Como consequência da crise sofrida pelas instituições do Estado, no final do sécu-

lo XIX / início do século XX, surgiram por toda a Europa movimentos ideológicos de
exaltação da autoridade, que acabaram por considerar que era o indivíduo que estava ao
serviço dos fins do Estado e não o inverso. Foi essa alteração na concepção das relações
entre o indivíduo e o Estado que esteve na base da chamada «publicização» do processo
civil.

Se, no século XX, o processo civil foi regulado, em muitos países, a partir da con-
sideração da primazia dos interesses públicos sobre os privados, o século XXI deve ser
o século do processo civil como garantia das situações subjectivas dos particulares.

Uma concepção garantista do processo implica a superação da ideia objectiva e

juspublicista da jurisdição. Esta não deve encontrar justificação em fins alheios a si
mesma, antes na tutela dos direitos e interesses dos particulares, a cargo de um juiz
independente, terceiro e imparcial.

A independência do juiz não constitui por si um objectivo, antes supõe a subordi-

nação exclusiva à lei.

A condição do juiz como terceiro (terzietá), isto é, como sujeito «à parte», estra-
nho aos factos e ao objecto do processo, é incompatível com a possibilidade de assumir
funções que são próprias das partes (iniciar o processo, determinar ou alterar o seu
objecto, tomar em consideração factos não alegados, decidir a produção de prova dos
factos alegados, etc.).

A imparcialidade, que é algo diverso da condição de terceiro ainda que dela com-
plementar, pressupõe que as decisões do juiz sejam determinadas apenas pelo correcto
exercício da sua função de tutela dos direitos e interesses das partes, e não por qualquer
outra inaceitável razão (preconceitos pessoais, força, dinheiro, estatuto social das partes,
etc.).

O Estado democrático deve garantir que todas as pessoas possam iniciar e desen-
volver um processo em condições de igualdade. Para esse efeito, adoptará as medidas
 6

consideradas necessárias, como a assistência judiciária gratuita a cargo do próprio Esta-

do, mas não poderá o juiz de um processo concreto, enquanto terceiro e imparcial,
assumir funções ou deveres de promoção dessa igualdade «substancial».

Para esta corrente, a disciplina do processo deve partir da consideração de que ela
é para os particulares a garantia da prossecução do que estimam ser o seu direito ou
interesse legítimo e deve desenvolver-se com sujeição estrita a essa lei reguladora.

O desenvolvimento dos processos concretos não pode esquecer que, se importa, e

muito, o conteúdo da decisão judicial, também importa, e não menos, a via pela qual se
chega a esse resultado, pois o fim não justifica o desvio da legalidade processual.

O resultado e a qualidade e natureza das formas e das modalidades através das

quais aquele se atinge estão indissociavelmente ligados, de tal modo que, se se der pri-
mazia ao primeiro em relação às segundas, se torna inadmissível o próprio resultado,
dado que a ele se chegou sem respeitar as garantias para tal previstas.

Se é preciso evitar que as formas processuais sejam um obstáculo à tutela efectiva

dos direitos das partes e impedir que um formalismo cego e inútil sufoque a substância
do direito, não se pode esquecer que aquelas formas respondem a uma necessidade de
ordem, de certeza e de eficiência e que a sua observância representa uma garantia de
respeito pelos referidos direitos.

No desenvolvimento de cada concreto processo o juiz deve respeitar o contraditó-

rio e a igualdade das partes. Quando, num processo, houver um interesse público a tute-
lar, a condição do juiz como terceiro deve manter-se e por isso a defesa em juízo desse
interesse será confiada ao Ministério Público, ao qual se atribuirá legitimidade para
actuar nesse processo como parte. Na sua actuação, o Ministério Público não pode ter
um tratamento privilegiado no processo, seja ele qual for.

A norma processual deve ampliar as hipóteses de legitimidade, que devem abran-

ger, por um lado, os interesses dos particulares e, por outro, os interesses colectivos ou
difusos.

Através do processo procura-se reconstruir, dentro do humano e legalmente possí-

vel, os factos do passado, com base nos quais se tutelam as posições jurídicas que deles
derivam.

O respeito pelo caso julgado é corolário da certeza do direito, realidade conceptual

e jurídica muito distinta da chamada verdade material.

No processo entendido como instrumento de garantia, os advogados têm um papel

específico e fundamental, devendo assumir a defesa dos direitos e interesses legítimos
do seu cliente com todas as forças da sua inteligência e capacidade e utilizando todos os
meios que a lei regule e permita.

Estas, em resumo, as ideias-chave desta nova corrente14.

14
Esta visão consta da Moção de Valência, aprovada na Primeira Jornada Internacional sobre Processo
Civil e Garantia, que teve lugar no dia 27 de Janeiro de 2006, Revista do CEJ, n.º 4: 239 ss.; a versão
 7

4. O direito processual civil português: a) Raízes ideológicas - Apesar de ser

relativamente fácil demonstrar o carácter publicístico e autoritário do nosso Código de
Processo Civil, a verdade é que pairam sobre esta matéria alguns equívocos e muita
ambiguidade.

Não deixa de surpreender, por exemplo, que um processualista da craveira de

João de Castro Mendes tenha podido sustentar, em pleno Estado Novo, que «algumas
estranhezas que o nosso processo civil ainda causa resultam da circunstância de o nosso
processo civil ser ainda fundamentalmente um processo de tipo liberal, quando a ten-
dência geral da ordem jurídica é para se afastar deste liberalismo»15.

Entendamo-nos sobre este putativo liberalismo, começando pelos «pais fundado-

res» Manuel Rodrigues Júnior e José Alberto dos Reis.

Um dos princípios democráticos postula que a sociedade é o produto da vontade

dos indivíduos em se associar. Ao indivíduo é reconhecido um estatuto ontológico pró-
prio e autónomo, distinto da sociedade e superior a ela; a consideração do homem como
um fim em si mesmo, o que vale dizer da sua autêntica qualidade e dignidade de pessoa
humana, pressupõe, numa situação de pluralidade de seres humanos em relação uns com
os outros, que qualquer um deva reconhecer tal qualidade e dignidade ao outro e, por
conseguinte, renunciar a tratá-lo como um simples meio.

Para Manuel Rodrigues, ao invés, o indivíduo «é um instrumento social»16, o

indivíduo isolado um ser sem realidade e sem verdade17, sendo o Estado o que dá valor
ao homem18.

Numa concepção democrática, o Estado é constituído na base do contrato.

Manuel Rodrigues concebe-o como uma entidade meta-histórica, como «uma organiza-
ção superior engendrada pela natureza e pela tradição»19. Como refere, «o Estado é o
primeiro facto social, condição de todos os outros, e não pode, por isso, a sua existência
deixar de ser a primeira existência, a sua vida a primeira vida, e o seu lugar o primeiro,
num problema de valores sociais»20.

Rejeitando a teoria da separação dos poderes – «abandonemos esta ficção e

admitamos antes uma hierarquização de poderes, que não exclui a fiscalização recíproca
e mantém a unidade»21 – Manuel Rodrigues confere primazia ao poder executivo, por
ser um poder contínuo «composto por um pequeno número de indivíduos, o que torna
mais fácil e eficaz a direcção», e constituído «por pessoas de maior categoria intelectual
do que a generalidade das assembleias»22.

castelhana desta moção encontra-se in: Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, n.º 18,2006:7 ss.e
a versão italiana in: Il giusto processo civile, 1/2006: 213.
15
João de Castro Mendes, Limites objectivos do caso julgado em processo civil, Ática, Lisboa, 1968: 117;
cfr. também pág. 151.
16
Manuel Rodrigues, Política, Direito e Justiça, Empresa jurídica editora, Lisboa, 1934: 56.
17
Op. cit.: 87.
18
Op. cit.: 38 e 43 ss..
19
Op. cit.: 87.
20
Op. cit.: 41.
21
Op. cit.: 49.
22
Op. cit.: 50.
 8

Desde que pague os seu impostos (e cumpra, quando exista, o serviço militar
obrigatório), o Estado democrático reconhece ao cidadão o direito de se desinteressar
completamente da vida pública e de ser o guardião mais adequado dos seus próprios
interesses.

Para Manuel Rodrigues, «a posição individual está subordinada ao Estado e, por

isso, por ele há-de ser modelada»23. O modelo de Estado da sua preferência não está
imune à tentação totalitária: aquela recai sobre um Estado com uma concepção totalitá-
ria da vida, modelo que, na sua óptica, era o do Estado Novo português24. Estado cujo
regime constitucional aquele autor não hesitava em classificar de autoritário25.

O Estado omnipotente não lhe repugna, mas parece-lhe mais desejável a instala-
ção de mecanismos de conformação e controle da vida social tendentes a invadir o espa-
ço da vida privada, com consequente eliminação da linha que a separa da esfera pública.

Como consequência deste pensamento sobre o Estado, surge uma nova concep-
ção do processo, na base da qual é colocado, na linha de Klein, «o valor social do lití-
gio».

De forma incisiva o nosso professor esclarece : «Aproveitou o Estado o protesto

individual como forma de conhecimento da infracção em juízo, mas essa faculdade de
protestar deixou de ser considerada um direito privado para ser considerada um direito
público e a relação processual a que a acção dá origem uma relação jurídica de direito
público. Uma vez integrada a relação processual no direito público o domínio das partes
sobre ela atenuou-se.
Chamado o Estado a realizar a justiça é intuitivo que deve intervir para efectivar
a verdadeira justiça, porque só esta realiza a paz social devendo, consequentemente,
aproximar-se a justiça formal da justiça real, mesmo quando um dos litigantes não este-
ja em condições de o fazer por si. Este objectivo só pode atingir-se pela concessão ao
juiz de largos poderes sobre as formalidades processuais e sobre a instrução do proces-
so. Esta é a orientação do direito processual moderno, que inteiramente o afasta da base
individualista para lhe dar uma base social»26.

Ideia já expressa nas Lições de Direito Processual Civil, elaboradas no ano lec-
tivo de 1940/1941: «O Código pretende que se realize uma justiça real e não uma justiça
formal. Uma justiça em harmonia com os factos verdadeiros e o direito aplicável e não
uma justiça que apenas respeite a aparência. Por isso integra-se na corrente autoritária,
ao contrário do anterior que era todo inspirado pelo individualismo»27.

Quanto às ideias de José Alberto dos Reis, já em diferentes ocasiões demonstrei

que estava longe de ser um liberal ou um democrata. Pelo contrário, era um conserva-

23
Ibidem.
24
Manuel Rodrigues Júnior, Problemas Sociais (Questões Políticas), Ática, Lisboa, 1943: 261 ss..
25
Op. cit.: 270 ss..
26
Op. cit.: 90.
27
João de Matos, J. Santana Godinho, Lições de Direito Processual Civil, segundo as prelecções do
Exmo Senhor Prof. Doutor Manuel Rodrigues feitas ao 3.º ano jurídico no ano lectivo de 1940-1941,
Lisboa: 33; o itálico é meu.
 9

dor, um homem do regime, antiliberal, antiparlamentar e antidemocrático, defensor, na

ordem política, do nacionalismo autoritário e orgânico28.

Na sua extensa obra destaca-se um único texto – A formação social do inglês e

do alemão e a educação portuguesa, Coimbra, 1919 – onde, sobretudo inspirado no
trabalho do sociólogo francês Edmond Demolins, À quoi tient la supériorité des anglo-
saxons?29, defende o particularismo, na área específica da educação, mostrando prefe-
rência pela experiência britânica como melhor modelo de formação de futuros homens
independentes, autónomos e empreendedores, por contraposição à educação comunita-
rista, de tipo germânico, em que a educação das crianças é superprotegida.

Se transpostas para o domínio do processo, tais ideias sobre a educação dos por-
tugueses conduziriam a reforçar o princípio da responsabilidade pessoal das partes e
confeririam maior espaço à liberdade e autonomia aos particulares, o que, como se sabe,
sem surpresa, não aconteceu.

Alberto dos Reis foi um defensor incansável do juspublicismo do processo e da

acção, ergo do reforço do papel e poderes do juiz, como representante jurisdicional do
Estado. Surpreendente teria sido o oposto e é melhor que quem o afirma o demonstre
cabalmente.

b) Concretizações processuais - O juiz é, sempre foi e será uma figura de auto-

30
ridade . Ele decide sobre a liberdade e o património dos seus concidadãos e isso confe-
re-lhe um poder enorme.

Não é esse poder que se questiona quando se critica o autoritarismo processual,

que convém não confundir com autoridade, concebida como «o facto de obter uma obe-
diência voluntária, sem coerção física e sem que seja preciso abrir a discussão ou justi-
ficar as suas exigências»31.

O autoritarismo de que falo também não se confunde com a excessiva severida-

de, nem com certas manifestações abusivas de autoridade na condução das diligências
por parte de alguns magistrados. A autoridade que os juízes exercem é tanto mais frágil
quanto mais visível for. Como refere Christophe Mincke quanto menos ela se vê, mais
perfeita é32. Não é este sentido vulgar do termo que está aqui em discussão, embora não
seja indiferente que o processo decorra «sem ruído nem rumor».

O autoritarismo a que me refiro e interessa agora considerar é aquele que faz

com que o momento de autoridade no processo, por oposição ao da liberdade, seja pre-

28
Luís Correia de Mendonça, Direito Processual Civil, As origens em José Alberto dos Reis, Quid Juris,
Lisboa, 2002; «80 anos de autoritarismo: uma leitura política do processo civil português», Proceso Civil
e Ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006: 381 ss., e «Ottant’anni di autoritarismo nel processo civile
portoghese», Il giusto processo civile, 2/2006:25 ss..
29
A primeira edição desta obra data de Maio de 1897. Foi recentemente reeditada, em 1998, na editora
francesa Anthropos. Há tradução portuguesa, de João do Minho, publicada em 1917. Edmond Demolins
teve uma influência enorme nos que viriam a ser os hierarcas do Estado Novo, a começar no próprio
Salazar. Deste cfr. «Bacharéis e homens úteis» e «Conferência na reabertura do C.A.D.C.», Inéditos e
Dispersos, I, Bertrand, Venda Nova, 1997: 124 ss. e 186 ss..
30
A.F.A.D, Le juge:une figure d`autorité, L`Harmattan, Paris, 1996.
31
Gérard Mendel, Une histoire de l´autorité, Permanences et variations, La Découverte, Paris, 2002: 7.
32
Christophe Mincke, «Les magistrats et l`autorité», Droit et societé, 42/43: 361.
 10

dominante. E porque no processo o Estado é representado pelo juiz, o princípio autoritá-

rio significa logicamente reforço dos poderes deste, designadamente os discricionários,
em detrimento dos das partes.

Pode, talvez, compreender-se esta matemática, sabendo muito bem que a justiça
não é propriamente um bem escasso, chamando a atenção para que quando os poderes
processuais das partes deixam de derivar da lei, para passarem a depender do poder dis-
cricionário do juiz, acabam por não ser mais poderes; quando se põe a cargo do juiz a
hetero-gestão ou a co-gestão dos interesses feitos valer no processo pelos particulares,
não é apenas de um novo tipo de regulação que se trata; trata-se de substituir a auto-
regulação por uma espécie de processo «intervencionado» pelo Estado, sem motivo
razoável para isso (porque indemonstrada a redução de funcionalidade do anterior regi-
me).

O processo português é claramente de tipo autoritário. Quem poderá conceber

que dois professores de direito competentíssimos, hierarcas do regime, com a ideologia
que sabemos já qual era, desempenhando um deles inclusivamente as funções de Minis-
tro da Justiça, numa ditadura forte e consolidada, tenham alguma vez elaborado um
Código de Processo que não correspondesse às ideias que sempre perfilharam? Quem,
no seu perfeito juízo, poderia esperar da autoria de José Alberto dos Reis e de Manuel
Rodrigues Júnior um Código enformado por valores liberais e democráticos?

Esta pergunta não mereceria, em princípio, resposta. Contudo, para alguns espí-
ritos, a resposta não parece óbvia33. É preciso então acrescentar que ninguém com bom
senso sustenta que qualquer lei que surja, dimanada de um regime autoritário, tem ine-
xoravelmente a marca ideológica do regime. Mesmo sob o pior totalitarismo a água
continua a ser composta de hidrogénio e de oxigénio, os corpos pesados a cair quando
se largam e a água do mar a ser salgada. Mas, por outro lado, como dizia Hegel, «só a
pedra que cai é inocente»; o homem não é essa pedra. O mais complexo e estimulante
consiste, por conseguinte, não em pôr em evidência os vínculos existentes entre uma lei
estruturante e o regime que teve condições para a aprovar e aplicar, mas em explicar as
razões que impediram que determinado regime autoritário (como a Espanha de Franco,
por exemplo) não tivesse podido moldar o ordenamento processual em conformidade
com as suas ideias. E essas razões são, bem entendido, de uma extrema diversidade
(políticas, técnicas, culturais, económicas, etc.).

Não se esqueça, por outro lado, que a generalidade dos regimes autoritários,
inimigos da divisão dos poderes, sempre atentaram contra a independência do poder
judicial, através dos mais variados mecanismos.

Peter Böhm descreve como o nacional-socialismo alemão, apesar de exaltar os

juízes e a sua posição, contrariava a independência judicial, através de directivas sobre
a política da justiça, cujo veículo de difusão era constituído por circulares (as chamadas
cartas aos juízes do ministro da justiça do Reich), com as quais procurava controlar a
actividade judiciária e subordiná-la ao espírito do Führer34.

33
João Carlos Barbosa Moreira. «O neoprivatismo no processo civil», Cadernos de Direito Privado, 10:
3 ss., e, em tradução castelhana, in: Proceso Cívil e Ideologia, Tirant lo Blanch, 2006: 199 ss..
34
Peter Böhm, «Processo civile e ideologia...», op. cit.: 627 ss..
 11

Na URSS, apesar da proclamação solene da independência do poder judicial, os

juízes estavam sob controle permanente do Estado-Partido. Estava institucionalizado o
chamado «direito de telefone», directivas telefónicas através das quais os dignitários do
regime interferiam no trabalho dos magistrados35.

Também em Portugal, quer o governo da Ditadura Militar quer o do Estado

Novo interferiram reiteradamente, como puderam, na independência do poder judicial.

O Estado Novo pôs, neste particular, em prática, um método muito simples. Para
as «classes perigosas» criam-se regimes especiais; na «lana-caprina» arregimentam-se,
na medida do possível, os tribunais.

Em 1933, ano em que é aprovada a Constituição corporativa e criados a Polícia

de Vigilância do Estado (antecessora da PIDE e da DGS), o Secretariado de Propaganda
Nacional e os Tribunais Militares Especiais, é promulgado o Estatuto do Trabalho
Nacional (Decreto-Lei n.º 23.048, de 23 de Setembro de 1933). As questões de trabalho
e relativas à previdência social passam a ser julgadas por magistrados especiais (artigo
50.º), nomeados para tribunais do trabalho administrativamente dependentes do Instituto
Nacional do Trabalho e Previdência (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 23.053, de 23 de
Setembro de 1933).

Em 1945, a par da Polícia Internacional de Defesa do Estado (PIDE) foi criado,

pelo Decreto-Lei n.º 35.004, de 20 de Outubro, o Plenário do Tribunal Criminal, consti-
tuído pelo desembargador presidente e pelos dois juízes mais antigos dos respectivos
juízos criminais, com competência, entre outras, para o julgamento dos crimes contra a
segurança exterior e interior do Estado e para os crimes de imprensa36.

Por outro lado, pôs-se, desde cedo, cobro a qualquer veleidade de auto-governo
(ou co-gestão) por parte da magistratura. De acordo com o artigo 14.º do Estatuto Judi-
ciário, aprovado pelo Decreto n.º 13.808, de 22 de Junho de 1927, «a independência da
magistratura judicial consiste no direito de, por intermédio do Conselho Superior Judi-
ciário, escolher os seus membros para os diversos cargos judiciais, e no de exercer
livremente as respectivas funções, sem sujeição a outros ditames que não sejam os que
as leis impõem e a consciência inspira».

A institucionalização do Conselho Superior Judiciário, unicamente composto de

magistrados, «como organismo superior hierárquico do Poder Judicial em matéria
administrativa e disciplinar», poderia ser entendida como um instrumento suficiente-
mente capaz de assegurar a independência das magistraturas.

A verdade é que, para lá das aparências, não era salvaguardado o princípio da

independência orgânica do poder judicial: num total de 5 membros com direito a voto, o
presidente do Conselho era, por direito próprio, o presidente do Supremo Tribunal de
Justiça, livremente escolhido pelo governo, dois vogais eram directamente nomeados
pelo governo, e os restantes dois eleitos pela magistratura judicial, uns e outros de entre
juízes conselheiros igualmente nomeados pelo governo.

35
Anatole Kovler, «D’où le juge russe puise-t-il son autorité?», Le juge:une figure d’autorité, op. cit.:
616.
36
Arlindo Martins, «Plenário do tribunal criminal», Boletim do Ministério da Justiça, 11: 31 ss..
 12

Esta tendência para a governamentalização da magistratura acentuou-se nos anos

seguintes (Decretos n.º 16.563, de 5 de Março de 1929, n.º 17.955, de 12 de Fevereiro
de 1930) até culminar com o Decreto n.º 21.485, de 20 de Julho de 1932, a partir do
qual todos os vogais do Conselho Superior Judiciário passaram a ser nomeados pelo
Ministro da Justiça, regime que perdurou até 1974.

Não causa qualquer surpresa esta evolução. O regime construiu um código de

processo à imagem do juiz, não do cidadão que procura justiça, mas esse juiz devia ser,
segundo o estereótipo dominante, um misto de sacerdote e de miliciano do poder, como
ainda em 1955, com toda a clareza, defendia o então Ministro da Justiça Antunes Vare-
la37. Ministro que não se coibia de convocar os magistrados ao seu gabinete para que
«reponderassem» decisões que afectavam «gente importante», como aconteceu com o
Conselheiro Almeida Borges, um dos presidentes do STJ no pós 25 de Abril, na altura
na primeira instância, conforme narra em entrevista dada a Fernanda Infante e Luís
Eloy. Creio, pois, que vai sendo altura de começarmos a rejeitar o mito de que o Estado
Novo respeitava o poder judicial e a sua independência.

Debruçando-me agora sobre a disciplina processual, vejamos como nela se con-

cretizou a ideia autoritária.

Nas palavras de José Alberto dos Reis, «pretendeu-se que o órgão jurisdicional
tivesse não só a direcção formal, senão também a direcção real e efectiva do litígio; e
não se hesitou em pôr na mão do magistrado os poderes indispensáveis para esse desi-
deratum»38.

Aquele professor agrupava os poderes conferidos ao juiz pelos artigos 264.º e

39
266.º em três categorias: poder de instrução – «mandar proceder às diligências e actos
necessários para a descoberta da verdade» –, poder de disciplina – «recusar o que for
impertinente ou meramente dilatório» –, poder de impulsão – «ordenar o que for neces-
sário para o seguimento do processo»40.

Visto que a justiça deve ser pronta, isto é, desenvolver-se regularmente dentro
dos termos e prazos legais, sem incidentes que entorpeçam o processo nem dilações
que o paralisem41, «não pode tolerar-se que as partes frustrem, com o seu procedimento,
os desígnios do legislador, sobrecarregando o processo com actos inúteis, levantando
obstáculos ao seu andamento regular, ou provocando, pela sua inércia, a paralisação da
causa»42. Por isso se atribuíram ao juiz poderes de impulsão e de disciplina.

Partindo da convicção de que as partes pecam frequentemente, umas vezes por

defeito e outras por excesso, cumpre ao juiz coordenar e disciplinar os movimentos

37
Antunes Varela, Discurso pronunciado quando da inauguração do tribunal de Portalegre, em 28 de
Maio de 1955, Boletim do Ministério da Justiça, 1955: 8-11.
38
José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol.3.º, Coimbra Editora, Coimbra,
1946: 9.
39
Num primeiro momento refiro-me à numeração constante da versão original do Código de Processo
Civil de 1939.
40
Op. cit.: 7.
41
Op. cit.: 13.
42
Ibidem.
 13

daquelas, «estimulando-os quando são deficientes, reprimindo-os quando são excessi-

vos»43.

Esta ideia de evitar o que se entendia ser, numa óptica publicística, o dispêndio
inútil de actividade judicial, justificava o dever de o juiz jugular a acção à nascença
(artigo 481.º), como se o exercício do direito de acção fosse uma súplica dirigida por
um súbdito ao juiz, a fim de ser emitida uma decisão de mérito, e não, como deve ser,
uma manifestação da autonomia e liberdade individuais, como se o destinatário directo
e imediato da petição fosse o tribunal e só mediatamente o réu, contra o qual a acção é
na realidade proposta (tendo em vista a constituição do contraditório)44.

Mas justificava ainda outros poderes, tais como o de recusar a junção de docu-
mentos impertinentes ou desnecessários e ordenar o desentranhamento daqueles que
estivessem nessas condições (artigo 556.º), o de indeferir o pedido de exame ou vistoria
(artigo 585.º), o de recusar a expedição de cartas (artigo 266.º), etc.

Para reprimir as «demasias» das partes, pretendeu-se tornar efectiva e real a res-
ponsabilidade emergente da má fé no litígio (artigo 465.º), que no domínio do Código
anterior tinha sido quase letra morta.

É, porém, na fase de instrução onde mais se faz sentir o peso do inquisitório,

onde mais se fazem sentir as infiltrações do processo criminal.

O legislador processual português construiu o Código a partir de três certezas:

a) a certeza de que a realidade empírica existe e de que o intelecto humano tem
capacidade para conhecer os factos reais de forma objectiva e racional;
b) a certeza de que o processo deve ser orientado para a descoberta da verdade,
como condição necessária para a justa composição do litígio;
c) a certeza, por fim, de que o juiz pode dispor de instrumentos processuais, de
tempo e de liberdade de averiguação suficientes para alcançar aquela verdade45.

Contrapor a estas certezas que a teoria da correspondência, na modalidade pres-

suposta pela primeira proposição, é própria de um realismo ingénuo46, que no processo
não se introduzem factos puros, mas enunciados de dados, de facto e de direito (consue-
tudinário, local e estrangeiro – artigo 348.º c.c.)47, que a procura da verdade absoluta

43
José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, explicado, Coimbra Editora, Coimbra, 1939: 163.
44
Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, Terza edizione, Cedam, Padova, 2002: 362. Tam-
bém criticando este poder que inspirou o legislador brasileiro e, depois, alguns outros países latino-
americanos, Eugenia Ariano Deho, «Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las preten-
siones fatalmente condenadas al fracaso»», Problemas del Proceso Civil, Jurista editores, Lima, 2003: 69
ss..
45
Sobre esta orientação e a sua contrária, nas suas vertentes teórica, ideológica e prática, Michele Taruffo,
La prova dei fatti giuridici, Giuffrè, Milano, 1992:1 a 66.
46
Op. cit.: 36.
47
Juan Montero Aroca prefere, com razão, falar em dados, em vez de factos, porquanto, ainda que os
factos sejam o principal objecto da prova, não faltam ocasiões em que a actividade probatória pode refe-
rir-se ao Direito e também às máximas da experiência, La prueba en el proceso civil, 4.ª ed., Thomson,
Civitas, Navarra, 2005: 64. Por outro lado, França Gouveia refere que «os factos em processo civil, não
são ( …) naturais. São seleccionados, qualificados, instrumentalizados para o processo. Daí que pretender
identificar a causa de pedir com o conjunto de factos naturais seja, a meu ver, não só errado, como impos-
sível na prática. O critério natural não existe. É uma falsidade», A causa de pedir na acção declarativa,
Almedina, Coimbra, 2004: 71.
 14

pode ser interpretada como a tentativa de colocar o juiz, ergo o Estado, já não do ponto
de vista do homem finito, mas do ponto de vista de Deus -«From Whom No Secrets are
Hid»48, que sucede com a verdade judiciária o mesmo que com todas as outras – enga-
namo-nos mais ou menos49, que já Carnelutti, em 1915, advertia que «verdade só pode
ser uma, de tal modo que ou a verdade formal ou jurídica coincide com a verdade mate-
rial, e não é mais do que verdade, ou diverge dela, e não é senão uma não verdade»50,
que o postulado da procura da verdade material choca com o princípio que proíbe o uso
da ciência privada do juiz51, que a justiça do caso concreto só poderá ser considerada
como fim do processo se aceitarmos que esta justiça é aquela que as partes aceitarem52,
que o processo serve para a declaração dos direitos e interesses legítimos dos particula-
res e para isso o juiz precisa naturalmente de verificar a existência dos factos ocorridos,
de que, segundo a lei, resultam aqueles direitos e interesses, através da respectiva prova
em juízo e não através de um pretenso acertamento da realidade em absoluto53, são ape-
nas algumas das muitas objecções que suscita a referida opção ideológica do legislador.

De tal opção deriva a faculdade de o tribunal se socorrer dos factos notórios, não
excluindo a notoriedade judicial (artigo 518.º), e mesmo de factos instrumentais não
alegados pelas partes54.

Convicto que é da controvérsia, do confronto entre «verdades» contrapostas,

que se reconstrói a verdade «material», o Código de 39 estabeleceu o ónus de contesta-
ção e de impugnação especificada (artigos 488.º e 494.º), ligando à revelia rigorosos
efeitos cominatórios (artigos 488.º, 511.º, 783.º e 798.º), em vez de impor à parte que
alega os factos o encargo de os provar.

A consciência clara da finalidade publicística do processo levou ainda o legisla-

dor a, sob a epígrafe dever de cooperação para averiguação da verdade, formular o
princípio «de que todas as pessoas – partes ou terceiros – têm o dever de prestar a sua
cooperação para a descoberta da verdade e a boa administração da justiça» (artigo
524.º)55.

Esta fórmula foi inspirada em Carnelutti, o qual, no seu projecto de 26, tinha já
colocado o sacrifício dos interesse das partes e mesmo de qualquer pessoa estranha à
causa num quadro de relações que têm a sua expressão típica na figura da requisição
civil ou na da prestação do serviço militar56.

48
Geoffry Hazard,« «From Whom No Secrets are Hid», Segretezza e ricerca della verità nel processo
civile», Riv. trim.dir. proc. civ., 1999: 465 ss..
49
Marguerite Yourcenar, Memórias de Adriano, Ulisseia, Lisboa, 257.
50
Francesco Carnelutti, La Prova Civile, Giuffrè, Milano, 1992: 29.
51
Se aquele postulado tivesse um mínimo de consistência seria incompreensível a referida proibição
porquanto não existiria melhor fonte de prova do que a própria pessoa do juiz, Girolamo Monteleone,
Diritto Processuale..., op. cit.: 265.
52
Paula Costa e Silva, Acto e Processo, Coimbra editora, Coimbra, 2003: 106 ss..
53
José Joaquim Sanct’Anna, «Theoria do processo judicial», Revista Jurídica, T. 2.º, Imprensa da Uni-
versidade, Coimbra, 1859: 33.
54
Pessoa Vaz, Atendibilidade de factos não alegados; poderes instrutórios do juiz moderno; jurisprudên-
cia crítica, Coimbra editora, Coimbra, 1978.
55
José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, anotado, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 1950:
319.
56
Francesco Carnelutti, «Lineamenti della riforma...», Studi..., op. cit.: 370.
 15

Não surpreende que o Código de Processo Civil italiano de 1940 tenha adoptado
este princípio. Segundo o artigo 117.º o juiz pode ordenar, em qualquer estado ou grau
do processo, a comparência pessoal das partes para, em contraditório, as interrogar
livremente sobre os factos da causa. Por outro lado, nos termos do artigo 118.º, o juiz
pode ordenar que as partes e terceiros consintam sobre a sua própria pessoa, ou sobre as
coisas na sua posse, as inspecções que sejam indispensáveis para o conhecimento dos
factos da causa.

Grandi, na Relazione al re, explicava que estes poderes correspondiam às mes-

mas considerações de solidariedade social e de cooperação dos cidadãos para o melhor
funcionamento da justiça em que se baseia o dever público de testemunhar: «como o
cidadão é obrigado a depor com verdade em juízo, da mesma forma, quando o interesse
da justiça o reclamar, deve ser obrigado a pôr à disposição desta as suas coisas e tam-
bém, em certos casos, excepcionalíssimos, a sua própria pessoa».

E acrescentava:«Tudo isto está em perfeita harmonia com a concepção fascista e

corporativa da jurisdição e do processo que se exprime neste Código»57.

Alberto dos Reis achava muito natural este sacrifício do interesse particular aos
fins superiores do exercício de uma função pública. Mais ainda: regozijava-se por
nenhum Código, nem mesmo o italiano, ter estabelecido tal dever de cooperação em
termos tão expressos e categóricos como o fez o português58.

César Abranches, discípulo de Alberto dos Reis, ia mais longe e prognosticava

«que algum dia a lide venha a ser aberta a todos, a todos incumbindo o dever de espon-
tânea cooperação.
A acção seria anunciada oficialmente; e a quem quer que tivesse conhecimento
de factos respeitantes à causa ou detivesse documentos pertinentes, correria o dever de
fazer saber às autoridades públicas, dentro de prazo marcado, que punha a sua colabora-
ção à disposição do Tribunal.
Provado que alguém se absteve ilegitimamente, apesar de lhe ter chegado, a
tempo, notícia da convocação pública – funcionariam sanções penais violentas»59.

Felizmente, a orientação publicística em matéria processual não atingiu as suas

últimas consequências... mas manteve-se incólume, mesmo depois da instauração da
democracia e da aprovação da constituição de 76, apesar de muita da sua feição policial.
.
A referida orientação manifestou-se ainda no poder conferido ao juiz de lançar
mão de um amplo leque de meios de prova e de instrumentos para a sua recolha, tais
como o poder de requisitar, mesmo a terceiros alheios à causa, documentos, informa-
ções e pareceres (artigo 555.º); de ordenar oficiosamente quer o primeiro, quer o segun-
do arbitramento (artigos 586.º, 612.º e 613.º); de proceder de ofício à inspecção judicial
(artigo 616.º); de ouvir as partes e pessoas que não tenham sido oferecidas como teste-
munhas (artigo 646.º), de determinar que uma testemunha de fora da comarca deponha
perante o tribunal colectivo (artigo 630.º), etc..

57
Relazione al re sul c.p.c., § 29.
58
José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, anotado, Vol. III, op. cit.: 319.
59
César Abranches, «O dever de colaboração dos terceiros para com a justiça», ROA, ano 1 (n.º 3): 396.
 16

Hoje em dia, após a queda do muro de Berlim, existe memória e informação

suficientes para compreender que o dirigismo processual tem tudo a ver com um certo
modelo de «Estado social» e com a suposta superioridade do dirigismo económico.

O «Estado Providência» atingiu, em cada país, estádios diferentes de desenvol-

vimento. Em Portugal, é habitual falar-se em «sociedade providência» para caracterizar
uma situação em que a sociedade civil compensa a debilidade funcional e a fraqueza
desse Estado.

No nosso país, a insistência nas soluções de processo civil características do

Welfare State surge paradoxalmente num momento em que por todo lado se constata a
crise desse sistema60. Teria sido mais sensato que, em vez de forçar a marcha na tentati-
va ilusória de se transitar finalmente do Estado de direito para o Estado social, o legis-
lador se tivesse preocupado em corroborar e reforçar as conquistas do primeiro.

Todavia, o poder das ideias mantém-se: como a maior parte dos cidadãos aceita
de boa vontade que os seus impostos sirvam para pagar a burocratas e políticos para
lhes dizerem como devem gerir a sua própria vida (em matéria de saúde, de educação,
de segurança social, etc.) não é de estranhar que, na área da justiça civil, se preserve o
cesarismo judiciário e o paternalismo, mais ou menos moralista, e que o princípio da
auto-responsabilidade das partes não seja assumido por inteiro.

A reforma de 95/96 manteve praticamente intocados os anteriores poderes do

juiz. Dos acima indicados apenas tocou na intervenção liminar do juiz, reduzindo-a,
maleabilizou o ónus de impugnação especificada e pôs termo às cominações plenas.

Mas não se ficou por aqui: reforçou (ainda mais) o inquisitório e a discriciona-
riedade dos poderes do juiz.

O Código mantém, depois da reforma, como não podia deixar de ser perante o
quadro constitucional existente, a doutrina do nemo judex sine actore (artigos 3.º, n.º 1 e
265.º, 1ª parte). Porém, no que respeita ao impulso sucessivo, dando cabal acolhimento
às críticas do socialista Menger ao processo liberal – de ser como um relógio velho e
meio escangalhado ao qual era preciso dar constantemente corda para andar mais algum
tempo e voltar de novo a parar – ampliou os poderes de impulsão do processo pelo juiz,
apenas limitado quando existir um «ónus de impulso especialmente imposto por lei às
partes».

«Significa isto que, no silêncio da lei de processo, o impulso que conduz à nor-
mal e regular tramitação da causa está implícito na propositura da acção ou na dedução
oportuna da defesa, não carecendo de ser sucessivamente reiterado através da apresenta-
ção de requerimentos em que a parte se limita a solicitar o cumprimento de actos ou
formalidades que integram estritamente a normal e típica marcha de uma acção daquela
natureza»61.

O significado mais relevante desta alteração não reside, porém, aqui; reside na
plena assunção, ainda que não explicitada, de que o motor natural do processo não são

60
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 2.ª ed., Lex, Lisboa, 1997: 28.
61
Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra,
2004: 257.
 17

as partes, as quais, como lembra Franco Cipriani62, quando julgam ter razão e meios de
a provar, têm pressa, muito mais pressa do que qualquer juiz do mundo, mas é, ao invés,
o juiz.

Compreende-se que defenda esta solução quem, preocupado em alcançar os inte-

resses superiores e «sociais» que elege como escopo do processo, coloca nos ombros do
magistrado a incumbência de marcar a cadência da causa, conduzindo-a, em marcha
forçada, se necessário, até ao fim; quem, partindo de uma concepção publicística do
processo, não pode admitir a selecção natural das causas, isto é, que algumas durmam,
se for esse o interesse das partes, dando mais espaço às restantes para que avancem mais
depressa, solução que, de resto, no actual quadro estrutural de progressiva morosidade
da justiça, traria mais vantagens do que inconvenientes.

Como refere Giampero Balena, «quando o legislador pretende que todas as cau-
sas avancem à mesma velocidade, o efeito inevitável é que daí resulte um pouco de atra-
so para todas, e sejam particularmente penalizadas justamente aquelas que são mais
simples ou que alguma das partes tenha maior pressa em ver decididas»63.

Com o artigo 279.º, n.º 4, que consagra, como se sabe, uma nova modalidade de
suspensão da instância – por vontade das partes, ao lado da suspensão legal e judicial –
o legislador deu um passo no bom sentido. Mas o passo foi tão tímido que o limite tem-
poral de seis meses acaba por anular o efeito prático da medida.

Por outro lado, passou-se a acolher amplamente e com naturalidade a existência

de «articulados judicialmente estimulados» (artigo 508.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3); ao tri-
bunal foi conferido o poder de, por iniciativa própria, investigar factos instrumentais,
durante a instrução e discussão da causa (artigo 264.º, n.º 2); atribuiu-se ao magistrado o
poder de providenciar pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis
de sanação (artigo 265.º, n.º 2); alargaram-se, ainda mais, os poderes instrutórios, de
natureza oficiosa, do tribunal, v.g. com a incumbência de o juiz investigar os factos ale-
gados pelas partes (artigo 265.º, n.º 3), com o poder de iniciativa do juiz, em sede de
depoimento de parte (artigo 552.º, n.º 1), com a faculdade de o tribunal inquirir oficio-
samente as testemunhas prescindidas pela parte que as ofereceu (artigo 619.º, n.º 2),
com a ampliação dos casos em que é permitida a inquirição oficiosa de testemunhas não
oferecidas pelas partes (artigo 645.º, n.º 1), com a desconsideração de determinados
sigilos e confidencialidades legalmente reconhecidos, sempre que deva prevalecer a
verdade material (artigos 519.º e 519.º-A), etc..

Não ficam por aqui as manifestações da publicização do processo acolhidas na

reforma de 95/96.

Lembro, por exemplo, que, para espanto, entre outros, de Tarzia64, se estabelece
a tutela criminal das providências cautelares decretadas (artigo 391.º) – para prestigiar a
justiça...em matéria de cognição sumária, mas já não na plena – se permite que o juiz
convole a providência requerida para aquela que considere adequada à prevenção do
dano receado (artigo 392.º, n.º 3), com preterição do princípio do artigo 661.º, e se res-

62
Franco Cipriani, Batallas por la justicia civil, Cultural Cuzco, Lima, 2003:104
63
Giampero Balena, Elementi di diritto processuale civile, Vol. II, Cacucci Editore, Bari, 2006:11.
64
Guiseppe Tarzia, «Providências cautelares atípicas (uma análise comparativa)», Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa, 1999, n.ºs. 1 e 2: 250.
 18

tringe a liberdade de participação contraditória ao ampliar o dever de litigância de boa

fé (artigos 266.º-A e 456.º, n.ºs. 2 e 3), passando a má fé a poder fundar-se, não apenas
em comportamentos dolosos, mas também em comportamentos gravemente culposos,
designadamente quando a parte omitir com negligência grave factos desfavoráveis (arti-
go 456.º, n.º 2.º, alínea b)), e, ainda, na omissão grave de deveres de cooperação.

5. A cooperação intersubjectiva e o juiz colaborante: um modelo alternativo

de processo? - Envolvendo, pelo menos, três forças contrastantes – do autor, do réu e
do juiz – com interesses, atribuições e papéis distintos, o processo carece de um critério
organizativo, coordenador dessas forças.

O processo é estruturalmente uma sequência de actos e nessa série de actos

encadeados, que tende para um acto final – o julgamento da causa – raramente se encon-
tra um acto que não pressuponha um outro acto antecedente que o condiciona e com o
qual se interliga. A actividade do juiz tem como antecedente necessário, mesmo que
remoto ou mediato, a iniciativa de uma das partes; a actividade do réu liga-se necessa-
riamente à do autor ou a uma decisão do juiz.

Num processo liberal, o contraditório é o principal instrumento de comunicação

entre as partes, permitindo a cada uma delas, em posição de igualdade, conhecer as
razões invocadas pela outra e neutralizar as suas acções. O juiz encontra-se afastado da
contenda, coloca-se super partes, não é obrigado a dialogar com os outros sujeitos pro-
cessuais e só se torna realmente activo, para proferir sentença, quando o material da
decisão está preparado para a sua intervenção.

Esta perspectiva parte da ideia da legalidade e da pressuposição aplicada aos

actos procedimentais.

A este sistema normativo, em que a participação dos sujeitos processuais é ape-

nas possível, opõe-se um outro sistema em que tal participação é positivamente estimu-
lada.

Introduz-se no ordenamento processual a ideia de colaboração/cooperação pro-

cessual, como princípio ordenador.

Segundo o Dicionário da Academia colaborar é contribuir para que determinado

objectivo comum se concretize; cooperar é trabalhar ou agir em conjunto para determi-
nado fim específico.

A cooperação é uma colaboração mais intensa, pressupõe um «juntar de mãos»

numa tarefa, uma certa solidariedade. Mas não se confunde com a co-autoria.

No nosso ordenamento processual situações de co-autoria encontramo-las ape-

nas nos articulados conjuntos das partes, em situações de pluralidade, nos acórdãos do
tribunais colegiais e na apresentação conjunta da acção pelas partes (Decreto-Lei n.º
211/91, de 14 de Junho, e artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 1008/2006, de 8 de Junho).

A colaboração, ela própria, pode ser mais ou menos intensa. Será mais intensa,
por exemplo, na operação conjunta de selecção da matéria de facto na audiência preli-
 19

minar, menos intensa nos casos do artigo 519.º, a propósito dos quais se pode discutir se
estamos ainda no domínio da cooperação ou já perante uma realidade que dela se afasta.

Mariana França Gouveia tece a propósito da cooperação como obrigação inte-

ressantes considerações. As partes, afirma, «têm obrigação de actuar com boa fé, têm o
dever de fair play, de serem minimamente civilizadas», mas não podem ser obrigadas a
colaborar, «não pode erigir-se a cooperação de tal forma que desemboque numa expro-
priação de direitos privados em favor de uma ideia pública de justiça»65.

O legislador de 95 erigiu a cooperação em «princípio angular e exponencial do

processo civil».

O artigo 266.º, n.º 1, dispõe que, na condução e intervenção no processo, os

magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes devem cooperar entre si, con-
correndo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.

Cooperação das partes (e de terceiros, estranhos ao processo) com o tribunal já

existe no nosso ordenamento, desde o Decreto n.º 12.353, de 22 de Setembro de 1926
(artigos 27.º e 28.º). O legislador de 95 apenas ampliou o âmbito dessa cooperação66.

No que se refere à posição recíproca dos diversos sujeitos processuais, os deve-

res de respeito, correcção e urbanidade (artigo 266.º-B) não apresentam também novi-
dade, constituem regras de civilidade e de deontologia elementares e, em última análise,
são supérfluas (já antes da reforma e do artigo 155.º, muitos juízes marcavam os julga-
mentos ou outras diligências, na medida do possível, com o acordo dos advogados).

A grande novidade da reforma de 95/96 reside propriamente nos deveres de

colaboração do tribunal com as partes.

Este dever genérico desdobra-se, segundo Miguel Teixeira de Sousa, em quatro

grupos de deveres: dever de esclarecimento (artigo 266.º, n.º 2); dever de prevenção
(artigos 508.º, n.ºs. 1, alínea b), 2 e 3, 508.º-A, n.º 1, alínea c), 690.º, n.º 4, e 701.º, n.º1),
dever de consulta (artigo 3.º, n.º 3) e dever de auxílio (artigo 266.º, n.º 4)67.

Foi com entusiasmo que a doutrina nacional acolheu o novo princípio, o qual, na
versão dominante, terá transformado o processo numa «comunidade de trabalho».

Também neste caso vamos encontrar Franz Klein e a ZPO austríaca de 1895 na
origem dessa concepção.

Deve-se a Rainer Sprung o ter recordado, há um par de décadas, quais foram as

bases ideológicas daquela concepção68. Em primeiro lugar, Klein considerava que os
conflitos entre particulares «são males sociais» (soziale Übel) relacionados com a perda

65
Mariana França Gouveia, Regime processual experimental, Almedina, Coimbra, 2006: 103.
66
Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 2.ª ed., Almedina, Coimbra,
2004: 266 ss..
67
Miguel Teixeira de Sousa, Estudos..., op. cit.: 65 ss., e Introdução ao processo civil, 2.ª ed., Lex, Lis-
boa, 2000: 56 ss.; cfr. também José Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil, Coimbra editora,
Coimbra, 1996: 149 ss..
68
Rainer Sprung, «Le basi del diritto processuale civile austriaco», Rivista di diritto processuale, 1979.
 20

de tempo, dispêndio de dinheiro, indisponibilidade infrutuosa de bens patrimoniais,

fomentação de ódio e de ira entre as partes litigantes e de outras paixões fatais para a
convivência da sociedade»69; em segundo lugar, «a causa que induz a iniciar um proces-
so perturba a colaboração pacífica, rompe relações económicas já definidas, bloqueia
valores e desvia-os da circulação normal. A sociedade tem, pois, grande interesse em
sarar o mais rápido possível tais feridas no próprio corpo»70.

A partir destas bases, Klein construiu um modelo de processo que, mais do que
nos postulados da oralidade, concentração, imediação, publicidade e liberdade de jul-
gamento, assenta no dever de o juiz dirigir o processo e realizar as diligências necessá-
rias ao apuramento da verdade71. Klein defendia que as partes deviam colaborar diligen-
temente com o juiz na descoberta da verdade, mas se, por alguma razão, o «grupo de
trabalho» não funcionasse, o juiz converter-se-ia num solitário investigador dos factos.

Não é difícil demonstrar a fragilidade das referidas bases ideológicas. É verdade

que os processos civis com melhores performances, os da Alemanha, Holanda e Japão,
pertencem a sociedades industriais altamente desenvolvidas. No entanto, o processo
civil alemão e o japonês, este último fortemente influenciado pelo primeiro, nada têm a
ver com o processo holandês, influenciado pelo Código Francês de 1806. Por outro
lado, a Albânia tem também um processo célere, mas níveis de desenvolvimento baixís-
simos, o inverso se verificando no caso da Itália.

Merece maior atenção o primeiro nível de preocupações. Cipriani põe em evi-

dência que «não é o processo que faz os homens litigar, mas sim a vida»72. Sendo
embora imperfeitíssimo, tanto quanto o homem que o criou, o processo é um instrumen-
to com o qual se faz justiça neste mundo e de que não podemos prescindir73.

Em verdade, a justiça existe porque, como diz Paulo Freire, «nós somos seres da
briga». Somo-lo «para complementar, vivenciar ou para pôr em prática a vocação onto-
lógica de ser mais»74.

Para muitos, o conflito representa um mero passivo sociológico, uma instância

negativa que cumpre eliminar para preservação da sociedade e reforço da unidade do
seu corpo.

Ora sabemos que em qualquer formação social as relações entre os homens

assumem formas diversas, que vão desde a cooperação até à competição e à violência.
Cooperação e conflito justapõem-se: ora somos parceiros, ora adversários; ora sócios e
amigos, ora concorrentes e rivais. Não devemos, pois, recear o conflito.

Simmel demonstrou que «se qualquer acção recíproca entre os homens é uma
socialização, então o conflito, que é uma das formas mais activas de socialização e que
é logicamente impossível de reduzir a um único elemento, deve absolutamente ser con-

69
Op. cit.: 27.
70
Op. cit.: 38.
71
W. H. Rechberger, G. E. Kodek,, «L’ ordinanza della procedura civile austriaca del 1895», Ordinanza
della procedura civile di Francesco Guiseppe, 1895, Giuffrè, Milano, 2004:XXVII ss..
72
Franco Cipriano, Batallas por la justicia civil – Ensayos, Cultural Cuzco, Lima, Perú: 65.
73
Ibidem.
74
Público, 4 de Maio de 1997.
 21

siderado como uma socialização»75; que um grupo que fosse simplesmente centrípeto e
harmonioso, uma pura e simples «reunião» não só não teria existência empírica, como
estaria privado de verdadeiro processo de vida76; que qualquer sociedade é o resultado
da interacção de forças atractivas e de forças repulsivas, ambas inteiramente positivas77.

Paul Ricouer, por sua vez, refere que o «processo é apenas a forma codificada de
um fenómeno mais lato a saber, o conflito»78.

Por isso, quando se vê no processo um «mal social» e uma «ferida no corpo da

sociedade» faz-se moralismo»79. Quando se elege como escopo social a harmonia abso-
luta de interesses, cai-se numa perigosa utopia.

Os Estados de tipo soviético tinham uma ideologia – o marxismo-leninismo –

que defende a luta de classes como motor da história. O próprio Marx dedicou O Capi-
tal a Darwin, pai do evolucionismo e da struggle for life.

No entanto, o processo civil socialista aceitava a harmonia de todos os interesses

em presença – do autor, do réu e do tribunal – e vivia da afirmação de os interesses
pessoais se conciliarem com as exigências sociais. Tudo isto se entende se levarmos em
conta que na ideologia comunista a abolição das classes sociais traria consigo o desapa-
recimento dos litígios civis.

Portugal tem uma economia de mercado assente na concorrência e no princípio

pacta sunt servanda, realidades que não são propriamente as mais propícias para a ami-
zade e para a clemência , antes para a competição acérrima, para o ódio e para o despre-
zo, como tão bem o descreve Shakespeare em O Mercador de Veneza.

No entanto, sendo assim as coisas, quando os conflitos chegam a tribunal, estan-

do as partes por via de regra em posições já extremadas, querendo cada uma delas, em
termos estratégicos, uma decisão que lhe seja favorável, pretendemos rasurar ou iludir
o antagonismo e fingimos que somos todos amigos, que o processo é um alegre passeio
de jardim que as partes dão de mãos dadas, na companhia do juiz80.

Só assim se compreende que a Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho , que criou os jul-
gados de paz e introduziu a mediação como peça fundamental da actuação desses julga-
dos, tenha confiado, no artigo 35.º, n.º 1, ao mediador a função de auxiliar as partes a
encontrar por si próprias uma solução negociada e amigável – um adjectivo que soa um

75
Georg Simmel, Sociologie, Études sur les formes de la socialisation, Puf, Paris, 1999: 265. Sem esque-
cer o clássico livro de Ihering, A luta pelo direito, para quem somente a luta alcança e aperfeiçoa os
objectivos do homem.
76
G. Simmel, op. cit.: 266.
77
Op. cit.: 267.
78
Paul Ricoeur, O justo ou a essência da justiça, Instituto Piaget, Lisboa, 1997:166.
79
Franco Cipriani, Batallas…, op. cit: 69/70. Constituem efeitos desta concepção, entre outros, o regime
de citações e notificações oficiosas, as consequências cominatórias rígidas ligadas à revelia do réu, a
quase impossibilidade das partes influenciarem o desenvolvimento do processo, a proibição dos nova na
apelação, etc.
80
Adolfo Alvarado Velloso, Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio, Tirant lo blanch,
Valencia, 2005: 98, nota 50.
 22

tanto estranho para o conflito que as opõe81. Como referia, não sem ironia, Isabel Maga-
lhães Collaço, na citada conferência, «decididamente gostamos muito da amizade em
matéria de ADR (alternative dispute resolution)». Acrescentaria só: « decididamente
gostamos muito da amizade, seja qual for o processo».

Não é, porém, este sentimento de afeição entre os homens, ou qualquer outro

que aproxima os seres humanos uns dos outros (estima, atracção, camaradagem, admi-
ração, fraternidade, etc.) que subjaz ao processo; «atrás do processo há o conflito, o
diferendo, a querela, o litígio, e, como fundo do conflito, há a violência»82.

É claro «que a lei pode conter instrumentos que visem minimizar este conflito,
desde logo impondo um contacto directo e um diálogo contemporâneo entre sujeitos
que, por regra, se encontram apartados e fechados nas respectivas posições. Mas a lei
não pode anular este conflito»83.

Paula Costa e Silva considera, com razão, que o tipo ideal de parte pressuposto
pelo paradigma de comunidade processual escolhido pelo legislador da reforma de
95/96 é utópico.

Esse tipo ideal de parte pressupõe «um homem que, com a maior isenção, possa
apresentar a sua versão dos acontecimentos ao tribunal pedindo apenas aquilo que a lei
lhe permite e ajudando, tanto o tribunal, como a parte contrária, na recolha de tudo
quanto permita chegar ao resultado final justo. A parte que não visa persuadir, mas
informar o tribunal, a parte que não age estrategicamente em função do resultado que
melhor serve os seus interesses, mas que coopera sistematicamente com o tribunal e a
parte contrária»84.

Ora, este tipo de parte nada tem a ver com a realidade. A parte processual, «tal
como tipicamente é, é alguém que vive o conflito de modo emocional e não de modo
racional»85.

Estamos (de novo), na concepção que critico, na presença da conceptualização

da realidade, que dá vida a figuras sem existência, ou, nas palavras de Satta , perante a
«substituição de uma cadeia de conceitos à realidade viva»86.

Lutar para perder, numa espécie de «auto-mutilação processual», pretender

transformar o processo civil numa comunidade «onde, sob a iluminante presença do
juiz, se discute pacatamente os aspectos da controvérsia, se esclarecem lealmente os
pontos obscuros e se eliminam os equívocos e os erros, não só aqueles da parte contrá-
ria, mas também por correcção os próprios, de maneira a fazer triunfar a verdade e a
administrar depressa e bem justiça a quem tem efectivamente razão»87, além de ser

81
Isabel Magalhães Collaço, A resolução extrajudicial dos litígios e os seus possíveis desenvolvimentos,
conferência de encerramento do seminário internacional sobre formas de resolução extrajudicial de con-
flitos –- Grotius Civil, proferida no CEJ, em 13 de Abril de 2002.
82
Paul Ricouer, O justo..., op. cit.: 166.
83
Paula Costa e Silva, Acto e processo, op. cit.:110 ss..
84
Op. cit.: 112.
85
Ibidem.
86
Salvatore Satta, Soliloqui e coloqui di un giurista, Cedam, Padova, 1968: XVIII.
87
Franco Cipriani, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Esi, Napoli, 1992: 22.
 23

irrealista, é enganador, porquanto se insinua que entre os interesses do Estado, represen-

tado pelo tribunal, do autor e do réu não há antagonismos a resolver88.

Acresce que a sentença é uma decisão soma-zero89. Julgar é dar a cada um o que
é seu (suum cuique tribuere), separar as partes, cortar em direito e a direito interesses
antagónicos.

Podendo servir, como vimos, para minimizar o conflito, o princípio da coopera-

ção não tem a virtualidade de anular o autoritarismo processual, enquanto os «objecti-
vos comuns» ou os «fins específicos» a prosseguir forem os chamados «interesses supe-
riores», a «verdade verdadeira».

Nem tal propósito passou alguma vez pela mente do nosso legislador.

Carlos Lopes do Rego refere que «o que, na realidade das coisas, o princípio da
cooperação – bem como outros que lhe são conexos, como o da direcção do processo e
o incremento da inquisitoriedade judicial – vem, de algum modo, restringir é a passivi-
dade do juiz, afastando-se claramente da velha ideia liberal do processo como uma
«luta» entre as partes, meramente arbitrada pelo julgador »90.

Como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 329-A, de 12 de Dezembro

de 1995, o legislador cuidou, na linha das reformas anteriores, de incrementar os pode-
res de direcção do juiz, e só depois, para compensar o aumento do activismo judicial,
consagrou a «comunidade de trabalho» de todos os sujeitos processuais. Realidade
diversa de ter partido da cooperação e como corolário desta conferido ao magistrado
maiores prerrogativas.

Antunes Varela, o qual não era propriamente um liberal, não deixou de criticar o
encargo «sobre-humano» que passou a recair sobre o juiz de 1.ª instância de fazer de
professor de direito e de mestre-escola de ambas as partes e seus patronos, a raiar os
limites «do bom senso, da pura prudência e até da essência da função judicial»91 e de
apontar para o risco que se corria de se intrometer um julgador salvífico no reduto do
mérito da causa92

Mariana França Gouveia, no seu trabalho mais recente, demarca-se dos para-
digmas liberal e autoritário de processo e propõe, em alternativa, um novo arquétipo,
misto dos dois e conciliador dos seus antagonismos – o arquétipo do juiz colaborante93.

88
Othmar Jauernig, Direito Processual Civil, Almedina, Coimbra, 2002: 149, autor que afirma perempto-
riamente inexistir qualquer motivo para substituir o princípio da instrução por iniciativa das partes pelo
chamado princípio da cooperação.
89
Boaventura Sousa Santos et alii distinguem as decisões mini-max das decisões soma-zero. «As primei-
ras procuram maximizar o compromisso entre as pretensões opostas de modo a que a distância entre
quem ganha e quem perde seja mínima e, se possível, nula. As decisões soma-zero ou decisões de adjudi-
cação são aquelas que maximizam a distinção e a distância entre a pretensão acolhida e a pretensão rejei-
tada e, portanto, entre quem ganha e quem perde», Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso
português, Afrontamento, Porto, 1996: 48.
90
Op. cit.: 266.
91
Antunes Varela, «A reforma do processo civil português», Revista de Legislação e de Jurisprudência,
ano 130.º: 195/196.
92
Op. cit.:198.
93
Mariana França Gouveia, Regime processual…op. cit.: 13.
 24

Para esta autora, «um juiz colaborante é, em primeiro lugar, alguém que, em
simultâneo, está num patamar de igualdade com as partes (democracia em vez de autori-
tarismo) e, segundo, alguém que se preocupa com o litígio privado em discussão (solu-
ção adequada em vez de desinteresse ou alheamento)»94.

Mariana França Gouveia defende uma retórica de visibilidade, um processo com

um juiz com rosto que não se esconde dentro do envelope da carta do correio, que se faz
compreender, que está próximo das partes e dos seus mandatários e com estes dialoga,
num ambiente de igualdade, na procura da solução adequada ao caso.

Quanto aos limites dos poderes do juiz a autora não é menos clara: «o juiz cola-
borante não pode intervir na delimitação do caso concreto, como aliás é regra no nosso
processo civil desde sempre (artigos 264.º e 664.º CPC), mas pode e deve utilizar ins-
trumentos que permitam tal adequação entre realidade intra processual e extra proces-
sual. Isto justifica alguns poderes, como os de convidar a aperfeiçoar requerimentos
probatórios, mas deve ser feito com a maior das cautelas, porque estamos no limite da
intervenção pública em assuntos privados»95.

Modelos ou estereótipos de justiça, a que correspondem diversos desempenhos

por parte dos magistrados, há muitos.
É clássica a oposição entre o tipo ideal burocrático de juiz, com origem na expe-
riência constitucional francesa, e o tipo ideal profissional, da common law.
François Ost, utilizando um critério de qualificação jurídico-político, propõe três
modelos ou tipos-ideais de justiça: modelo de justiça consuetudinário-tradicional;
modelo legalista-liberal e modelo normativo-tecnocrático96.
O primeiro modelo pressupõe uma sociedade rural e comunitária; o segundo
uma sociedade industrial e urbana e um Estado não intervencionista; o terceiro uma
sociedade pós-industrial e um Estado-Providência. Ao modelo tradicional corresponde
um juiz pacificador, ao modelo legalista-liberal um juiz árbitro e ao terceiro modelo um
juiz treinador.
Antoine Garapon, por sua vez, numa obra notada, propõe, como mais ajustado à
justiça nas sociedades modernas, o figurino do juiz garante ou juiz guardião, o de um
juiz que o é também da lei, que integra lacunas, que concretiza o que o legislador deixou
indeterminado ou em cláusulas gerais, que dirime questões outrora resolvidas por diver-
sas instâncias da sociedade e que não chegavam aos tribunais, que exerce uma função
supletiva na solução de questões deixadas sem cobertura legal, que é capaz de dar res-
posta ao fenómeno chamado da judicialização dos direitos, que é conhecedor do direito
internacional ou supranacional, que está sensibilizado para os problemas novos suscita-
dos pela chamada tutela diferenciada, que confere à sua actuação uma dimensão que
transcende as garantias processuais, situando-se no plano mais denso da efectiva tutela
dos direitos constitucionalmente garantidos, etc.97.
Não vou prosseguir, acrescentando mais um tipo à taxonomia existente. Entendo
que estes modelos são sobretudo úteis quando falamos de deontologia ou do papel

94
Ibidem.
95
Ibidem.
96
François Ost, «Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice», Fonction de
Juger et Pouvoir Judiciaire, Facultés universitaires Saint – Louis, Bruxelles, 1983: 1- 70.
97
Antoine Garapon, Le Gardien des Promesses, Editions Odile Jacob, 1996: 274.
 25

social da magistratura, quando nos preocupamos em saber que funções o Estado e a

sociedade querem que os magistrados cumpram, e de seguida nos questionamos sobre a
possibilidade desse Estado e dessa sociedade terem a magistratura que desejam.
Dada a sua natureza de ideais-tipo, estes arquétipos não podem ser, sem mais,
transpostos para as diversas jurisdições (cível e comercial, criminal, trabalho, adminis-
trativo, família e menores), tão variada é a natureza das questões em apreciação e as
específicas competências exigidas para as resolver.
Limitemo-nos, pois, ao cível. Ora aqui, com recurso aos mais diversos slogans,
os defensores do processo social sempre atacaram o juiz do processo liberal por ser um
juiz passivo, juiz manequim ou juiz fantoche98. Aqueles esquecem-se, ou não querem
compreender, que juiz fantoche não é rótulo que cole forçosamente aos juízes de um
Estados liberal de direito, mas sim àqueles que, sob qualquer regime, aceitam ordens do
poder político, sejam dadas por telefone, por circulares ou até pessoalmente, no segredo
dos gabinetes dos ministros99; que ser juiz consiste essencialmente em dizer o direito,
em tutelar as situações subjectivas; que o acto jurisdicional por excelência é a sentença,
a qual implica trabalho e dispêndio de energia moral, o que não parece estar ao alcance
de um espectador, de um manequim ou de um qualquer ser impassível.
Niceto Alcala-Zamora y Castillo, por exemplo, considera existirem três tipos de
juízes : o juiz espectador, que Lascano designou como «convidado de pedra», próprio
dos ordenamentos liberais, o juiz ditador dos processos inquisitórios e o juiz director de
um sistema como o austríaco estabelecido por Klein100.
Nos tempos que correm ninguém defende um juiz ditador. Mas também nin-
guém quer um juiz espectador. Até por exclusão de partes, não é difícil perceber qual o
sentido da escolha de quem tenha poder para a fazer.
Ora, um espectador, que se saiba, não julga, assiste.
Por sua vez, Pessoa Vaz coloca a opção por determinado tipo de juiz na base do
binómio juiz ditador / juiz anjo da guarda101. Também aqui se pode repetir que, em
democracia, não fica bem querer um juiz ditador. Resta então o outro pólo da alternativa
– o anjo protector –, o qual, não por acaso, não tem qualquer controle terreno. Não
compreendo como se pode equacionar um tema tão sério e complexo como é o dos
poderes do juiz sob uma «lógica de assalto» tão redutora.
Convoca agora França Gouveia, como vimos, a figura do juiz colaborante.
Nada tenho a opor, pelo contrário, a que o juiz se esforce por ser claro e convin-
cente nas decisões que profere. Num trabalho que escrevi com Mouraz Lopes tivemos
oportunidade de chamar a atenção para a função legitimadora da decisão judicial, a qual
não deve perder de vista que os seus destinatários são, em primeira linha, as próprias
partes e não os mandatários, a opinião pública ou, muito menos, as instâncias de recurso
ou o inspector de serviço102. É preciso superar de vez a «cultura do relatório» que duran-

98
José Alberto dos Reis, Breve estudo sobre a reforma do processo civil e comercial, Coimbra editora,
Coimbra, 1927: 105.
99
Elisabetta Silvestre,«Appunti sulla giustizia civile nella Federazione Russa», Riv. trim. dir. proc. civ.,
2002:1305.
100
Niceto Alcala-Zamora y Castillo, prologo a Jose Rodriguez U., Autoridad del juez y principio disposi-
tivo, Universidad de Carabobo, Valencia, 1968: XXV.
101
Pessoa Vaz, Direito processual civil , Almedina, Coimbra, 1998: 299.
102
Luís Correia de Mendonça, José Mouraz Lopes, «Contributo para uma análise estrutural da sentença
civil e penal: a legitimação pela decisão», Revista do CEJ, 1:191 ss..
 26

te anos, sob a influência pesada de Alberto dos Reis, prevaleceu entre nós, e substituí-la
por uma cultura verdadeiramente democrática de motivação convincente e equilibrada
das sentenças judiciais103.
Por outro lado, parece-me perfeitamente aceitável que se tenha uma perspectiva
isonómica e horizontal do processo, desde que nele não haja confusão de papéis, embo-
ra as metáforas arquitectónicas explicativas não sejam, longe disso, decisivas.
Também me parece interessante enfatizar a ideia de diálogo entre todos os sujei-
tos processuais, desde que tal não signifique perseverar no mito da oralidade.
Mas, neste plano, importa claramente não confundir diálogo com cooperação.
Pode muito bem dialogar-se no processo sem cooperar numa obra comum.
Para evitar equívocos e pôr de lado, de vez, o irrealismo da «comunidade de tra-
balho», talvez seja preferível, em lugar de insistirmos na ideia cooperativa, começarmos
a falar em princípio do diálogo – entre jurisdições, entre as partes e entre estas e o juiz
– como é proposto, em obra recente, por Helène Ruiz e Jean-Marc Sorel104.
A minha discordância com França Gouveia só é significativa no que respeita ao
papel e aos poderes do juiz. Este juiz é um homem ou uma mulher com emoções, pre-
conceitos e com determinada visão do mundo. O problema consiste então em saber se é
possível e há condições para transpor para a realidade do processo aquele homem ou
aquela mulher de carne e osso exigindo-lhes que cumpram escrupulosamente os seus
deveres de imparcialidade e terzietà, e, em simultâneo, que se preocupem com o litígio
privado, mais do que o estritamente necessário para a declaração dos direitos subjecti-
vos, de acordo com a norma material e os factos provados em juízo.

Confesso que continuo a ter as maiores dúvidas quanto à resolução positiva de

tal problema que mais se assemelha à quadratura do círculo. Porque de duas uma: «ou o
árbitro faz também de treinador das duas equipas, e então é preciso que nos apressemos
a desacreditá-lo para sempre (como árbitro e como treinador); ou faz só de treinador (de
uma equipa) e então é mesmo preciso encontrar um terceiro que faça de árbitro»105.

Devem ser as partes e só elas a introduzir os enunciados de dados de facto em

juízo. Como o exercício do direito de acção não parte do vazio e tem sempre por base
determinada realidade empírica, não se corre o risco de a realidade intra processual,
passada pelo crivo do contraditório e do debate, ser, por norma, discrepante da realida-
de extra processual.
Por outro lado, é difícil não conferir à referida ideia de preocupação do juiz pela
causa a ele sujeita uma dimensão ética. Ora, na esclarecedora análise de Luigi Ferrajoli,
«quanto mais espaço a legislação deixa à ética do juiz, às suas escolhas e à sua respon-
sabilidade moral, tanto mais se reduz a legitimação ético-política do juízo», o que, sem

103
Fréderic Berenger, La motivation des arrêts de la Cour de Cassation, Presses Universitaires D’ Aix-
Marseille, 2003.
104
Partindo da evolução das sociedades modernas e das expectativas dos cidadãos no início deste século,
estes autores destacam três ideias basilares, a lealdade, nomeadamente na recolha das provas, o diálogo,
entre as partes e entre estas e o juiz, e a celeridade, erigindo-as em princípios directores comuns a todos
os processos, Serge Guinchard et alii, Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès, 3.ª
ed., Dalloz, 2005: 957
105
Franco Cipriani, Batallas..., op. cit.: 154.
 27

o ser, pode parecer paradoxal106. O espaço da moral subjectiva do juiz é o espaço do

arbítrio, o qual será tanto maior quanto menor for o sistema de garantias processuais.

Todos ganharíamos se, em vez de perdermos tempo na busca de mais um este-

reótipo para classificar os poderes do juiz no processo civil, voltássemos à situação em
que o juiz só pode aspirar a ser, o que não é pouco, «um juiz sem adjectivos».

6. Conclusão - Espanha está na moda. Em sondagem recente, 27,7% dos portu-

gueses inquiridos responderam que não se importavam de ser espanhóis107.

A Constituição Espanhola, de 27 de Dezembro de 1978, proclama, no seu arti-

go 1.º, n.º 1, que «España se constituye en un Estado social y democrático de Dere-
cho…».

Um novo código de processo civil foi aprovado pela Ley n.º 1/2000, de 7 de
Janeiro. Neste código – assente nos princípios do dispositivo, da oralidade e da concen-
tração – são praticamente inexistentes os poderes de direcção material do juiz e amplas
as garantias conferidas às partes108.

A propósito dos poderes do juiz, a doutrina preocupa-se essencialmente com

dois artigos (artigos 429.1, II, e 435.2109), preconizando, por exemplo, Montero Aroca
que os juízes espanhóis não façam uso da faculdade que lhes confere o artigo 429110.

A experiência espanhola constitui uma boa fonte de inspiração para qualquer

reforma a empreender no área do processo civil. A diferença substancial existente entre
as taxas de crescimento do PIB registadas, ao longo dos últimos anos, nos dois países
ibéricos tem certamente alguma relação com os modelos seguidos por cada um dos
Estados na área da justiça civil.

106
Luigi Ferrajoli, «L’Etica della giurisdizione penale», in: (a cura di Giovanna Visintini e Sergio Marot-
ta), Etica e deontologia Giudiziaria, Vivarium, Napoli, 2003: 40.
107
Semanário Sol, de 23 de Setembro de 2006.
108
Até hoje, o Tribunal Constitucional de Espanha nem uma só vez questionou a constitucionalidade das
normas do referido código Estranho, por isso, que se possa afirmar com tão poucas dúvidas que este
modelo de processo é «dificilmente conciliável» com um Constituição que institui o Estado social de
direito, Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol 1, 2.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2004: 266.
109
O artigo 429.1, II, dispõe, para o final da audiência prévia no processo ordinário, que «cuando el tribu-
nal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclareci-
miento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que,
a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el
tribunal, ciñendose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también
la prueba o pruebas cuya prática considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las
partes podrán completar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal».
Por sua vez, o artigo 435.2 preceitua: «Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instan-
cia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los
actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer
que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en
que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias
y motivos».
110
Juan Montero Aroca, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001: 123, e La prueba…, op. cit.: 493.
 28

Espanha seguiu o modelo liberal-democrático. Em Portugal optou-se pelo

paradigma autoritário, consolidado em sucessivas reformas. Se ao menos este modelo
fosse célere e funcionasse bem, nada teria a apontar-lhe, para além de uma divergência
ideológica de fundo. Ora, todos sabemos que, infelizmente, não é este o caso.

Chegados ao estado de crise estrutural em que se encontra a nossa justiça civil,

será conveniente interrogarmo-nos sobre o que falta para termos um tipo perfeito de
processo civil publicizado e inquisitório, como era, por exemplo, o do Código de Pro-
cesso Civil russo de 1923111. Talvez fique assim mais claro para todos a que meta con-
duz a orientação publicística que tem prevalecido entre nós.

Para chegarmos ao fundo desse túnel sombrio, falta-nos, em suma, dar os

seguintes passos:

– impor ao juiz o dever de mandar intervir na causa qualquer pessoa, sem quaisquer
limitações ou condições, e suprir de ofício os pressupostos processuais, à semelhança do
já acontece no Código de Processo do Trabalho (artigos 27.º, alínea a) e 127.º, n.º 1);
– conferir ao juiz poderes para investigar livremente quaisquer factos, mesmo não ale-
gados, essenciais à procedência das pretensões formuladas e das excepções deduzidas;
– incumbir o juiz do dever de explicar às partes quais são os seus direitos processuais e
como se devem comportar no desenvolvimento da acção;
– atribuir ao juiz o poder de, independentemente da vontade das partes e da satisfação
dos ónus legais, fixar discricionariamente quais os factos assentes e quais os controver-
tidos e carecidos de prova; ainda que os factos tenham sido admitidos por acordo, per-
mitir que o juiz possa incluí-los no thema probandum;
– atribuir valor probatório ao conhecimento privado do juiz;
– admitir a condenação extra vel ultra petita partium, o que, como se sabe, é já hoje
permitido na jurisdição laboral (artigo 74.º c.p.t.);
– atribuir ao Ministério Público a faculdade de propor acções civis, independentemente
da vontade das partes e de intervir como parte principal em qualquer causa em que se
discuta matéria de relevo para os interesses do Estado.

Acredito que a grande maioria dos juristas portugueses não queira continuar
por um caminho que só pode conduzir ao abismo.

111
Este tipo encontra-se, entre outros, no Código de Processo Civil russo de 1923, Piero Calamandrei, «Il
processo civile in Russia», op. cit.: 287 ss.. A comparação com o Código de Processo Civil da República
Socialista Federativa Soviética da Rússia, de 1964, proporcionaria idêntico resultado.
29