2835 RT1054 ConteudoExtra
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Resumo: A proposta do artigo é demonstrar que Abstract: The purpose of this paper is to show that
há distinção entre a decisão da TNU, firmada sob o there is a distinguishing between the binding de-
Tema 294 em 2022, e a decisão do STF, firmada sob cisions of the TNU, in 2022, and the STF, in 2018,
o Tema 983 em 2018, ambas sobre a natureza ju- both on the legal nature of the federal gratifica-
rídica das gratificações de desempenho federais. tions due to performance. In the reasoning giv-
Na fundamentação à resposta dada à pergunta en to the doubt raised by this paper title, which
posta no título, a qual se constrói, inclusive, sobre is built on the understanding of the STF itself, it
o entendimento do próprio STF, é de que a com- is concluded that these bonuses have a twofold
posição dessas gratificações é dupla, porquanto composition, since they cover two portions, which
abrangem duas parcelas, que dependem de duas depend on two different evaluations (individual
avaliações diferentes (individual e institucional). and institutional). Thus, the response is that the
Assim, conclui-se que a pontuação mínima insti- fixed institutional minimum score has a generic
tucional fixa tem natureza genérica. legal nature.
Palavras-chave: Direito administrativo – Juris- Keywords: Administrative law – Repetitive juris-
prudência repetitiva – Gratificação federal de prudence – Federal gratification – Legal nature –
desempenho – Natureza genérica – Natureza pro Pro labore faciendo – Distinguishing.
labore faciendo – Distinção.
Siqueira, Julio Homem de; Fabriz, Daury César. A distinção entre o Tema 294/TNU e o Tema 983/STF:
qual a natureza da pontuação institucional mínima fixa, estabelecida pelo art. 11, § 1º, da Lei 10.855/2004?.
Revista dos Tribunais. vol. 1054. ano 112. p. 3-12. São Paulo: Ed. RT, agosto 2023.
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1. Introdução
A Justiça Federal tem recebido diversos processos em que a parte autora postula, na
qualidade de aposentada ou pensionista, com direito à paridade (benefício instituído até
19.02.2004), a majoração de sua pontuação mínima da Gratificação de Desempenho de Ati-
vidade do Seguro Social (GDASS) de 50 para 70 pontos.
O argumento que caracteriza a controvérsia é o de que a pontuação mínima fixada pela
Lei 13.324/2016 para o pessoal da ativa em 70 pontos possui caráter genérico e, por isso, de-
ve ser estendida ao pessoal inativo com direito à paridade, mesmo que já tenham sido inicia-
dos os ciclos de avaliação.
A fundamentação, além da interpretação sobre a Lei 13.324/2016, no ponto em que mo-
dificou o § 1º do artigo 11 da Lei 10.855/2001, considera também o que foi decidido pela
TNU no Tema Representativo de Controvérsia 294:
A tese jurídica da TNU parece contrariar, no entanto, a tese firmada pelo STF, no Tema
de Repercussão Geral 983, anteriormente:
“Art. 16. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão
de direito, a Turma Nacional de Uniformização poderá afetar dois ou mais pedidos de uni-
formização de interpretação de lei federal como recurso representativo de controvérsia.
[...]
Siqueira, Julio Homem de; Fabriz, Daury César. A distinção entre o Tema 294/TNU e o Tema 983/STF:
qual a natureza da pontuação institucional mínima fixa, estabelecida pelo art. 11, § 1º, da Lei 10.855/2004?.
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A partir desse quadro, a impressão inicial é a de que o Tema 294/TNU operou uma distin-
ção em relação ao Tema 983/STF, porque não se afasta de suas conclusões, mas, na verdade,
sistematiza os entendimentos já proferidos pelo próprio STF e acrescenta ao debate respos-
tas a dúvidas jurídicas que ainda não haviam sido formuladas. Assim, no Tema 983, o STF
enfrentou as duas seguintes questões: (i) qual o exato momento em que uma gratificação
deixa de ser genérica e passa a ser pro labore faciendo, legitimando o pagamento diferencia-
do entre servidores ativos e inativos? (ii) a redução do valor pago a aposentados e pensionis-
tas ofende o princípio da irredutibilidade e vencimentos? No Tema 294, a TNU, por sua vez,
recuperou as seguintes questões: (iii) quais os critérios distintivos entre uma gratificação ge-
nérica e uma gratificação pro labore faciendo? (iv) é possível que uma gratificação seja com-
posta por uma parcela genérica e outra pro labore faciendo?
Os quatro questionamentos apresentados, embora já respondidos pelo STF e pela TNU,
são, aqui, revistos, a partir de uma ordem que se considera lógica, para, ao final, concluir se
os Temas 294/TNU e 983/STF se complementam ou não. A metodologia adotada é a dialé-
tico-dialógica, na qual os argumentos são apresentados e debatidos na tentativa de, sem os
adulterar, demostrar onde convergem ou divergem, para, então, obter uma conclusão cons-
titucionalmente adequada. As citações utilizadas dizem respeito em apenas aos julgados
analisados doutrinárias, o que se justifica pela própria natureza do trabalho: contribuir para
a melhor solução ao problema posto no título.
estender aos inativos um acréscimo em seus proventos, produzido por uma gratificação de
desempenho que normalmente a eles não se estenderia. O Ministro Gilmar Mendes, relator
do RE 476.390, julgado pelo Plenário do STF em 19.04.2007, não deixou passar em branco
essa peculiaridade, e registrou sua crítica:
“De qualquer forma, é um caso relevante não por conta da questão concreta exatamen-
te envolvida, mas por se tratar de um caso de escola, um modelo que se reproduz fun-
damentalmente. Em geral, para fugir à aplicação do art. 40, § 8º, vem-se optando por
fazer uma concessão mínima generalizável, portanto extensível também aos inativos, e
o mais se concede via aferição de desempenho, o que já envolve excluir, praticamente,
de fato, todos os inativos da concessão, parecendo, na verdade, uma fraude ao modelo
constitucional.”
Além da questão sobre a paridade (CF, art. 40, § 8º), a extensão levanta um outro proble-
ma: as gratificações desse tipo foram criadas em função do desempenho não apenas individual,
mas também institucional, como consta do artigo 11, desde a sua primeira redação: “fica
instituída a Gratificação de Desempenho de Atividades do Seguro Social – GDASS, devida
aos integrantes da Carreira do Seguro Social por desempenho institucional e individual”.
A GDASS se compunha, em outros termos, por dois tipos de avaliação – o que acontecia,
aliás, com todas as outras gratificações por desempenho.
A composição da gratificação não passou despercebida pelo STF. No RE 476.279, julga-
do em conjunto com o RE 476.390, ambos referentes a uma gratificação análoga (a Gratifi-
cação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA), o relator, Ministro
Sepúlveda Pertence, destacou, em seu voto, que “se trata de uma gratificação paga em razão
do efetivo exercício do cargo e variável conforme critérios de avaliação da instituição e do
servidor”, mas que tais características não comportariam a totalidade da gratificação. Além
da parcela variável, dependente das avaliações dos desempenhos institucional e individual, a
legislação garantia ao servidor, só pelo fato de estar em atividade, a percepção de uma parcela
fixa. Essa decisão contribuiu para a edição da Súmula vinculante 20:
A parcela fixa mínima da GDATA (10 pontos), estabelecida na Lei 10.404/2002 (art. 2º,
II), não tinha correspondente na GDASS, ao menos não na redação originária da Lei 10.855.
Isso mudaria com a Lei 11.501/2007, que substituiu o sistema de valores pelo sistema de pon-
tos associados a valores, modificando a redação do artigo 11, § 1º, para: “A GDASS será paga
observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servi-
dor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis e classes, ao valor estabelecido
no Anexo VI desta Lei.”
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qual a natureza da pontuação institucional mínima fixa, estabelecida pelo art. 11, § 1º, da Lei 10.855/2004?.
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A Lei 11.501 também alterou a redação do artigo 16, para estabelecer a pontuação a ser
incorporada aos proventos de aposentadoria e pensão: “30 (trinta) pontos do valor máxi-
mo do respectivo nível, classe e padrão”. Com as novas redações, a pontuação mínima dos
ativos era idêntica, portanto, à pontuação a ser incorporada aos proventos dos inativos e
pensionistas.
Portanto, o legislador garantiu uma parcela fixa de 30 pontos a título de GDASS para ati-
vos e aposentados/pensionistas e uma parcela variável, aplicável apenas a ativos e de acordo
com as avaliações de desempenho institucional (até 50 pontos, porque 30 já estavam garan-
tidos) e de desempenho individual (até 20 pontos), na forma do artigo 11, § 2º, cuja redação
ainda é a mesma desde a Lei 11.501/2007. Logo, a GDASS, desde a Lei 11.501, se compõe por
duas parcelas: uma fixa, outra variável, que o STF, posteriormente, denominaria, respectiva-
mente, de genérica e de pro labore faciendo ou específica.
A anotação que se faz é que as naturezas das parcelas não têm qualquer relação com a na-
tureza das avaliações. Isso porque as duas avaliações de desempenho são variáveis e essas va-
riações, embora previstas na Lei 10.855, mais especificamente nos parágrafos do artigo 11,
foram regulamentadas tão somente com o Decreto 6.493/2008, a Portaria INSS/PRES 397 e
a Instrução Normativa INSS/PRES 38, ambas de 22.04.2009, tendo ocorrido a homologação
do primeiro ciclo de avaliações em 28.10.2009, data da Portaria INSS DIRBEN 29, com efei-
tos financeiros a partir de 01.11.2009. Assim, desde 2003, com a edição da MPv 146, conver-
tida em 2004 na Lei 10.855, até outubro de 2009, a GDASS possuía natureza genérica porque
somente se aplicava a sua parcela fixa mínima (30 pontos), mantendo-se, por injustificável
omissão do Poder Executivo, latente a parcela variável ou pro labore faciendo.
A falsa premissa adotada pelo STF influenciou todo o Poder Judiciário, que passou a pro-
ferir decisões segundo as quais:
“As gratificações de desempenho (...), embora detenham natureza pro labore faciendo,
se transmudam em gratificações de natureza genérica, extensíveis aos servidores inati-
vos em igualdade de condições com os ativos pela falta de regulamentação e de efetiva
aplicação das necessárias avaliações de desempenho.” (Súmula 68, TR/SJRJ, aprovada em
18.06.2009).
“Nesse período, após a homologação dos resultados da avaliação, não houve insurgência
dos inativos ao final da equiparação, porquanto a pontuação prevista para eles no art. 16
[da] Lei 10.855/2004 (50 pontos) estava acima do mínimo previsto para os servidores em
atividade, que, à época, era de 30 pontos. Desse modo, inexistia motivo para que se insur-
gissem, na medida em que, auferindo pontuação acima do limite mínimo previsto para
os ativos, não havia como e por que alegar ofensa à garantia da manutenção da paridade
remuneratória.”
“§ 1º A GDASS será paga observado o limite máximo de cem pontos e o mínimo de setenta
pontos por servidor, correspondendo cada ponto, nos respectivos níveis e classes, ao valor
estabelecido no Anexo VI. (Redação dada pela Lei nº 13.324, de 2016) (Produção de efeito)
§ 2º A pontuação referente à GDASS será assim distribuída:
I – até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de
desempenho individual; e
II – até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação
de desempenho institucional.”
A leitura desses dois dispositivos e, é claro, o conhecimento da Lei 10.855, revela que a
GDASS continuou a ser composta por uma parcela fixa (70 pontos) e outra variável (30 pon-
tos), sendo que esta se compõe de duas avaliações, uma individual (até 20 pontos) e uma ins-
titucional (até 10 pontos, já que os outros 70 já se tornaram imutáveis). Isso significa, a teor
da própria Lei 13.324, que, ao entrar para a inatividade, o servidor poderá ter decréscimo em
seus proventos em relação à sua remuneração, porque de 100 pontos possíveis, apenas 70 se
incorporam e, com isso, não se viola o princípio da irredutibilidade de vencimentos, confor-
me decidido pelo STF nos Temas 983, em 2018, e 1082, em 2020.
O argumento utilizado para distinguir a regulamentação da GDASS para os ativos e pa-
ra os aposentados/pensionistas não observa, por sua vez, a totalidade da lei e a história de
sua modificação e interpretação pelo STF. Embora o artigo 11, na sua redação vigente desde
a Lei 12.702/2012, se refira aos integrantes da carreira “quando em exercício de atividades
inerentes às atribuições do respectivo cargo”, e o artigo 16, na sua redação em vigor desde a
Lei 11.501/2007, se refira à incorporação da gratificação “aos proventos de aposentadoria ou
às pensões relativos a servidores” da carreira, toda a regulamentação da GDASS se encontra
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nos artigos 11 e 15, este aplicável aos servidores cedidos, de modo que outra não pode ser a
conclusão de que o disposto no artigo 16 é um regramento de transição, tacitamente revoga-
do pela Lei 13.324, salvo quanto ao inciso II, “b”.
A TNU, no voto que alicerça a conclusão resumida pela tese do Tema 294, faz uma com-
pleta análise da jurisprudência do STF a respeito das gratificações de desempenho e eviden-
cia que, embora a questão do direito à paridade tenha sido posta, o STF insiste em negar seu
enfrentamento, apesar de o bombardeio vir praticamente de todos os Regionais. A TNU uti-
lizou-se, então, da técnica da distinção, pela qual, ao avaliar o caso posto em debate, verificou
a ausência de precedente vinculante, vindo do STF ou do STJ, a respeito do mérito da ques-
tão, como deixou registrado em seu voto:
“A questão 1 [qual o exato instante em que a gratificação deixa de ter caráter genérico?],
todavia, não abordou a circunstância, inclusive porque ali inexistente, de uma gratifica-
ção de desempenho de atividade, como a GDASS, ter fixada legalmente como patamar
mínimo para o servidor ativo quantidade de pontos acima da quantidade prevista para
inativos/pensionistas em geral, mesmo os com direito à paridade. Nisso, há distinção re-
levante e suficiente para tornar impertinente o Tema 983/STF ao caso. Por outro lado, de
uma maneira geral, com a realização das avaliações, a GDASS realmente deixou de ter,
como um todo, caráter genérico. E a interpretação até aqui desenvolvida não renega a Tese
I fixada no Tema 983/STF. O ponto específico, suficientemente relevante e distinto, é que
fração da GDASS ainda possui caráter genérico, seguindo a linha interpretativa fundante
do próprio STF sobre a matéria, sendo essa fração de caráter genérico consideravelmente
maior a partir da alteração do § 1º do art. 11 da Lei 10.855/2004 pela Lei 13.324/2016.”
(grifos no original)
A conhecida linha interpretativa do STF à qual se refere a TNU não são apenas os
RREE 476.279 e 476.390, mas também aqueles decididos em sede de repercussão geral,
sob os Temas 67, 153, 351, 409, 410, 447, 664, 983 e 1082. Com efeito, não faz sentido o STF,
como o fez nesses julgados, gerando inclusive a Súmula vinculante 20, reconhecer o direito
à paridade, porque as avaliações ainda não haviam sido realizadas e porque a pontuação mí-
nima dos ativos deve ser estendida aos inativos/pensionistas; e, depois da homologação das
avaliações, argumentar que não há se falar em extensão, porquanto usurparia competência
do STJ, o qual, todavia, entende que a questão é constitucional (e.g. AgInt no REsp 1.889.689,
rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 01.06.2021). A TNU, retomando o fio da meada, resume:
“De tudo quanto reconstruído, encontra sugerido na jurisprudência do STF, aliás, em suas
decisões seminais acerca da matéria (reverenciadas em todas as outras posteriores atinen-
tes à matéria), o entendimento de que uma fração de gratificação de desempenho de ativi-
dade pode assumir caráter genérico, ainda que a outra fração possa ter natureza pro labore
faciendo. Para tanto, basta que aquela fração da gratificação de desempenho de atividade
seja paga “pelo só fato de o servidor estar em atividade”, “pelo exclusivo fato do exercício
do cargo”, independentemente de avaliações, da condição ou modo indispensáveis para
caracterizar a vantagem como pro labore faciendo. A fração apenas de uma gratificação de
desempenho de atividade, paga naqueles moldes, na verdade tem caráter genérico, sendo
esse o caso dos 70 (setenta) pontos mínimos pagos a título de GDASS, como já aludido.”
Siqueira, Julio Homem de; Fabriz, Daury César. A distinção entre o Tema 294/TNU e o Tema 983/STF:
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Logo, ao caso dos inativos/pensionistas com direito à paridade não se aplica o Tema 983/
STF, pois a tese jurídica parte da falsa premissa de que a gratificação de desempenho é com-
posta por uma única parcela, a qual tem natureza pro labore faciendo, contrariando a juris-
prudência do próprio Tribunal, especificamente os RREE 476.279 e 476.390. Nesse passo,
é dissonante da própria jurisprudência do STF, o entendimento do STJ de que “o direito à
paridade dos servidores inativos ocorre somente até que sejam processados os resultados
das primeiras avaliações de desempenho” (AgInt nos EDcl no REsp 1.724.016, rel. Des. Fed.
Conv. Manoel Erhardt, 1ª T, j. 24.10.2022). Afinal, como bem ressaltou a TNU:
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