ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JBMT
Nº 70025157975
2008/CRIME

APELAÇÃO CRIMINIAL. RECURSO MINISTERIAL.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E AMEAÇA.
INCONFORMIDADE NÃO CONHECIDA NO
TOCANTE AO CRIME DE AMEAÇA, PRESCRITO
PELA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA.
ARGUIÇÃO CONTRARRECURSAL DE NULIDADE
DO EXAME DE POTENCIALIDADE OFENSIVA QUE
NÃO É INDISPENSÁVEL NEM SE FAZIA
NECESSÁRIO NO CASO CONCRETO. VÍCIOS DO
EXAME PERICIAL REALIZADO QUE NÃO
CONTAMINAM O PROCESSO NEM IMPEDIRIAM A
CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA
LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA. CRIME QUE
NÃO DEIXA NECESSARIAMENTE VESTÍGIOS.
NEGATIVA DE AUTORIA. PROVA INSUFICIENTE.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Recurso ministerial desprovido.

APELAÇÃO CRIME SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL -

REGIME DE EXCEÇÃO
Nº 70025157975 COMARCA DE SANTA MARIA

MINISTERIO PUBLICO APELANTE

HERMES MOREIRA MELO APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda
Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à
unanimidade, em rejeitar as preliminares contrarrecursais e conhecer
parcialmente do recurso do Ministério Público, negando provimento à
inconformidade e alterando o fundamento da absolvição para o artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal.
Custas na forma da lei.

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Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. CLÁUDIO BALDINO MACIEL (PRESIDENTE E REVISOR)
E DES. MARIO ROCHA LOPES FILHO.
Porto Alegre, 09 de junho de 2010.

DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

Relator.

RELATÓRIO
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
Adoto o relatório da sentença, transcrevendo-o:
(...)
O órgão do Ministério Público provocou este Estado-Juiz através de uma
ação penal movida contra HERMES MOREIRA MELO, dando-o como incurso
nas sanções dos arts. 147 do Código Penal, e 14 da Lei nº 10.826/03, c/c art.
61, inciso I do Código Penal, e na forma do art. 69 do CP, pela prática dos
seguintes fatos: “Fato I: no dia 03 de agosto de 2006, por volta das 13
horas, na Superquadra 03, Quadra 10, casa 21, Santa Marta, nesta cidade,
o denunciado ameaçou a vítima Ilíbio da Rocha Pereira, por palavras e
gestos, de causar-lhe mal injusto e grava, afirmando que irá matá-la. Na
ocasião, o denunciado foi até a residência da vítima, pedindo que Sandra
Maria Horbach, companheira da vítima, retornasse a trabalhar com ele.
Diante de sua negativa, ameaçou a vítima de morte, caso ela aparecesse
em sua lancheria, mostrando-lhe uma espingarda, calibre 20, marca
Bereta, nº 10245 (apreendida – auto de apreensão da fl. 10/IP). O
denunciado é reincidente, conforme certidão de fls. Fato II: nas mesmas
circunstâncias de tempo e local acima descritas, o denunciado portava
arma de fogo, qual seja, uma espingarda, calibre 20, marca Bereta, nº
10245, e cinco cartuchos calibre 20, de uso permitido, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regular. Na ocasião, o
denunciado portava, em via pública, a referida arma de fogo em sua
cintura. A arma foi apreendida em poder do denunciado (auto de
apreensão da fl. 10/IP), sendo submetida à perícia, constatando-se sua
potencialidade lesiva (auto de constatação de eficácia em arma de fogo
da fl. 20/IP)”.
É o que narra a denúncia, recebida em 10 de outubro de 2006 (fl. 02), na
qual foi arrolada apenas uma testemunha.
Citado (fl. 38v), o acusado foi interrogado (fls. 40/42) e, acompanhado
por Defensor Técnico, este apresentou defesa preliminar (fls. 48/49).
Durante a instrução criminal foi ouvida a vítima e uma testemunha (fl.
77/80).
Os antecedentes judiciais do acusado foram certificados às fls. 32/35.
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Nada requereu o Ministério Público no prazo do art. 499 do Código de

Processo Penal.
Nas alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do réu
nos termos da exordial acusatória.
A Defesa Técnica, por sua vez, pugnou pela absolvição do denunciado
do delito que lhe é imputado, forte no art. 386, inciso III e IV do CPP.
(...)

Acrescento o que segue.

Sobreveio sentença (f. 98), que julgou improcedente a ação
penal para absolver o réu, com fundamento no artigo 386, incisos I e III, do
Código de Processo Penal.
Publicação em 28 de maio de 2008 (f. 102).
Intimado da sentença (f. 102), o Ministério Público apela.
Razões (f. 104) e contrarrazões (f. 113) oferecidas.
Os autos sobem.
Neste grau, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Ricardo de
Oliveira Silva, opina pelo provimento do recurso (f. 124).
Redistribuídos, os autos vêm conclusos.
É o relatório.

VOTOS
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
A decisão hostilizada1 está assim fundamentada:
(...)
Cuida-se de ação penal movida pelo Ministério Público, baseada em
Inquérito Policial, imputando ao acusado a prática dos delitos de porte ilegal de
arma de fogo de uso permitido e ameaça, neste caso, a vítima representada
pelo órgão do MP, conforme condição de procedimento.
Como a prova se identifica, passo a analisar simultaneamente os delitos.
Com referência à análise da materialidade delitiva, quanto ao delito de
porte a arma de fogo, esta encontra respaldo nos autos através das
ocorrências policiais das fls. 08 e 14, pelo auto de apreensão (fl. 16), e pelo
auto de constatação de eficácia de arma de fogo (fl. 25).
Quanto ao delito de ameaça, entretanto, não há que se falar em
materialidade, visto não haver testemunhas do referido ilícito, aliado ao fato de

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(f. 98)
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que a mesma sequer teria sido realizada diretamente contra a vítima – o que,
desde já, determina a absolvição do acusado por tal crime.
O acusado, ao ser interrogado, afirma: “eu tenho uma arma há mais de
20 anos mais ou menos, ganhei de herança essa arma e essa arma estava
guardada no guarda-roupas, sempre tive comigo essa arma, a polícia foi fazer
busca de um revólver, perguntou o meu nome, ele disse que era da polícia e
disse que eu tinha ameaçado uma pessoa e disse que se eu tivesse revólver
era pra eu entregar porque se eu não entregasse eles iam fazer busca na
minha casa e levar o meu revólver se achassem, eu disse 'eu não tenho
revólver, eu tenho uma espingarda muito antiga que eu ganhei de herança', eu
peguei no armário e entreguei para a polícia, mas nunca ameacei (...)”.
A testemunha, durante o interrogatório, afirma não ter visto arma alguma
com o acusado, o que vem ao encontro do depoimento do próprio acusado, o
qual alega não estar armado em momento algum.
A autoria, da mesma forma, encontra amparo probatório nos autos, já
que o acusado, ao ser interrogado, confessou possuir uma antiga espingarda,
herdada de seu pai, em casa, sendo que a mesma não possui o devido
registro.
Entretanto, deve-se salientar que o crime de porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido, de acordo com a doutrina, bem como a construção
jurisprudencial, necessita haja real ofensividade ao bem jurídico penalmente
tutelado pela norma penal, vale dizer, a segurança pública.
Ocorre que o réu possuía no interior de sua residência arma de fogo, a
qual fora ganha de herança, o que não demonstra intenção de possuir arma
para causar dano a outrem. Deste modo, o perigo, meramente abstrato gerado
por este fato, não demonstra potencial para gerar dano a alguém, o que,
mesmo incidindo no tipo penal do art. 14 da Lei 10.826/03 não é
suficientemente ofensivo a ponto de ferir o bem jurídico penalmente tutelado.
Destarte, deve-se afastar a alegação, pois a conduta deve ser analisada
sob o prisma da ofensividade, e esta deve ser entendida como a efetiva lesão
ao bem jurídico tutelado, assim como alude o doutrinador Luis Flávio Gomes,
na obra “O Princípio da Ofensividade no Direito Penal”, visto que há a
exigência, em todos os crimes, do resultado, e este sempre será expresso pelo
resultado jurídico do delito.
Relativo a todas estas circunstâncias, já decidiu o TJRS:

EMENTA: DEPÓSITO ILEGAL DE MUNIÇÃO.

PRINCÍPIOS DA OFENSIVIDADE E DA RAZOABILIDADE.
ATIPICIDADE A simples manutenção em depósito de
munição de uso restrito, sem possibilidade imediata de uso
através de arma, descaracteriza o delito do Art. 14, caput,
combinado com art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/03, pena de
violação dos princípios da ofensividade e da razoabilidade.
Rejeição da denúncia mantida. RECURSO MINISTRIAL
IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70014289151, Quinta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Aramis Nassif, Julgado em 21/03/2007)

Diante disso, não havendo ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado,

não há que se falar em tipicidade (material) da conduta, consequentemente,
em se falar em crime.
Assim, em razão da falta de materialidade quanto ao primeiro fato e
atipicidade quanto ao segundo fato, a absolvição é medida que se impõe.
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É o que decido.
EX POSITIS, julgo IMPROCEDENTE a denúncia, para o fim de
ABSOLVER o acusado HERMES MOREIRA MELO, já qualificado nos autos,
fulcro no art. 386, I e III do Diploma Processual Penal.2
(...)

O Ministério Público não se conforma e está a pugnar3 pela

condenação do réu, nos exatos termos da denúncia.
De início, deixo de conhecer a pretensão ministerial no tocante
ao delito de ameaça, eis que já transcorridos mais de dois (02) anos desde o
recebimento da denúncia – ocorrido em 10.10.20064 – , fazendo-se presente a
prescrição pela pena em abstrato.
A seguir, rejeito a preliminar5 arguida pela Defensoria Pública.
Ainda que seja o caso de reconhecer a nulidade do laudo pericial, realizado
por peritos não oficiais, reconhecidamente policiais civis 6, isto não repercute
em insuficiência de prova da materialidade tendo em vista entendimento
consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de dispensar o
exame de potencialidade ofensiva. Veja-se:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14
DA LEI 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO RESTRITO. EXAME PERICIAL.
Na linha de precedentes desta Corte, não restando
contestada a existência da arma e havendo nos autos da
persecutio criminis outros elementos de caráter probatório
suficientes a embasar o decreto condenatório, tais como o
auto de apreensão e provas de natureza testemunhal, a
nulidade do exame pericial na arma de fogo não
desconfigura o crime previsto no caput do art. 14 da Lei n.º
10.826/03.
Recurso provido.
(REsp 1.052.585/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJ 17/08/2009).

2
Sentença extraída do site TJ/RS.
3
(f. 104)
4
(f. 02)
5
(f. 114)
6
A portaria de nomeação de peritos de f. 24 refere que os cidadãos NILTON CESAR
FRANCO SIQUEIRA e ELISABETH TEREZINHA BINOTTO, efetivamente são policiais civis.
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No mérito, melhor sorte não assiste ao recurso acusatório.

Estou em manter a absolvição do réu HERMES MOREIRA MELO, mas por
fundamento diverso.
Com efeito, a denúncia imputou a conduta de portar em via
pública, na cintura, uma (01) espingarda, calibre 20, marca Bereta n. 10245
e cinco (05) cartuchos calibre 20, de uso permitido, o que soa absolutamente
inconsistente, para dizer o mínimo, considerado o tamanho da espingarda.
A imputação parece ter-se originado em uma discrepância nos achados do
inquérito. Embora o ofendido houvesse dito que o réu portava um revólver
dentro de uma bolsa, na residência do acusado, foi encontrada apenas a
espingarda. Pela posse da espingarda, o réu sequer foi denunciado, e
estaria mesmo abarcado pela vacatio legis indireta.
Por outro lado, a imputação de porte dessa espingarda em via
pública não restou minimamente comprovada nos autos. O réu negou em
juízo7 o porte de qualquer arma de fogo em via pública. Por sua vez, Ilíbio
da Rocha Pereira declarou em juízo8 que ficou sabendo que o réu proferiu
ameaças contra si e contra sua companheira Sandra, a qual lhe disse que o
réu também havia apontado uma arma. Contudo, ouvida no contraditório,
Sandra Maria Horbach9 categoricamente afirmou que não chegou a ver se o
réu realmente estava armado, embora ele tivesse dito que sim.
Veja-se o teor de seu depoimento:
(...)
JUIZ: Ele mostrou uma espingarda para a senhora?
DEPOENTE: Não, eu não cheguei a ver se era bem uma arma, mas ele
disse que tava armado, mas eu não cheguei a ver essa arma.
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: A senhora viu alguma coisa na cintura?
DEPOENTE: Vi.
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: Mas não sabe exatamente o que era?
DEPOENTE: Não, como é que eu vou dizer para o senhor, eu vi só um
pedaço.

7
(f. 40)
8
(f. 77)
9
(f. 78)
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PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: A senhora chegou a ver um pedaço, o

que era, cabo?
DEPOENTE: É, tipo um cabo.
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: Era tipo um cabo de um revólver,
espingarda o que era?
DEPOENTE: É espingarda, eu não conheço espingarda, em um coisa
pequeno.
(...)

A prova dos autos, estando a isso resumida, não dá azo à

condenação.
A certeza quanto à existência de determinado fato – no caso, a
própria existência material do porte de arma de fogo em via pública - se atinge pela
inclusão de motivos suficientes para crer e pela exclusão de motivos para
descrer. De modo que a subsistência de motivos para descrer após a
análise crítica da prova é impediente da formação de juízo de certeza
fundada.

Não se trata de reconhecer como verdadeira a versão

defensiva, mas de não ser possível descartá-la e, em razão disso, não se
poder negar aos réus o benefício da dúvida. O ônus da defesa não é o de
gerar – ou fazer prova de... – certeza, mas de gerar dúvida fundada. Isso, o réu
logrou. Cabia ao autor da ação penal produzir prova que excluísse a dúvida
suscitada pela própria instrução provisória – que, seja dito, é produzida
unilateralmente por um dos órgãos da persecução criminal.

Tenho dito que a verdade não habita o processo de

conhecimento – que só conhece as versões, ou seja, pálidas representações da
realidade, carregadas de subjetivismo quase intransponível – e que o juiz busca atingi-
la, mas só alcança a certeza, que não passa de uma crença na posse da
verdade, segundo clássico conceito de MALATESTA.

Se a crença corresponde à verdade, não é dado ao juiz sabê-

lo. Se ele fosse dotado de tal poder (onisciência), o juízo seria divino, e não
humano. Mas, para que a decisão seja humanamente justa, carece que a
certeza seja razoavelmente fundada na prova dos autos. Certeza que se
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proclama com base no que não está (nos autos) ou sem considerar o que
está nos autos é infundada, arbitrária e injusta, tanto quanto a dúvida
infundada – ou seja, aquela que contraria a evidência dos autos.

Sobra então confirmar a absolvição, mas deslocando o

fundamento absolutório para o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
POSTO ISSO, voto no sentido de rejeitar as preliminares
contrarrecursais e de conhecer parcialmente do recurso do Ministério
Público, negando provimento à inconformidade e alterando o fundamento da
absolvição para o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
CAS

DES. CLÁUDIO BALDINO MACIEL (PRESIDENTE E REVISOR) - De

acordo com o Relator.
DES. MARIO ROCHA LOPES FILHO - De acordo com o Relator.

DES. CLÁUDIO BALDINO MACIEL - Presidente - Apelação Crime nº

70025157975, Comarca de Santa Maria: "REJEITARAM AS
PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS E CONHECERAM
PARCIALMENTE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NEGANDO
PROVIMENTO À INCONFORMIDADE E ALTERANDO O FUNDAMENTO
DA ABSOLVIÇÃO PARA O ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: ULYSSES FONSECA LOUZADA