Aula 86 - Procedimento Cautelar

DIREITO PROCESSUAL PENAL
Procedimento Cautelar
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PROCEDIMENTO CAUTELAR
4. Pressupostos do Sistema Cautelar Processual Penal.
Obs.: Fumaça do bom direito é algo concedido para o processo civil. No sentido de: “Eu
quero essa tutela, dei-me a, pois há uma fumaça do bom direito, algo difuso, mas que
aparenta indicar que aquilo que eu digo que é meu de fato é meu.”
Quando se pede a prisão de alguém, é porque o direito é bom? Lógico que não, é porque
a impressão que se passa é que o crime existe, que a materialidade existe, que há indícios
de autoria, então não use essa categorização do processo civil no processo penal.
Se não pode falar fumaça do bom direito nem perigo da demora, fala-se Fumus Comissi
Delicti, ou seja, a fumaça do cometimento do delito e o Periculum Libertatis, o qual é o perigo
de deixar esse indivíduo em liberdade.
• Fumus Comissi Delicti
Será conhecido como o binômio da Prova da Existência do delito + Presença de Indícios

Suficientes de Autoria ou Participação. Essa junção conforma standard probatório básico das
medidas cautelares.
5m
• Periculum Libertatis – Não confundir com o artigo 312 do CPP!
Não confunda a periculum libertatis das cautelares em geral e da preventiva (art. 312).
Vejamos:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas obser-
vando-se a:
I – (i) necessidade para aplicação da lei penal, (ii) para a investigação ou (iii) a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, (iv) para evitar a prática de infrações penais;
(Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011).
Obs. 1: Qualquer crime admite a fixação de medidas cautelares diversas da prisão? E a

prisão cautelar?
ANOTAÇÕES
www.grancursosonline.com.br 1
Art. 283, §1 o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infra-
ção a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.
Obs.: Está falando de cautelares diversas da prisão.
Obs. 2: O que é “PREFERIBILIDADE” das medidas cautelares alternativas?
Desde a concepção, em 1990, no Japão, que com as Regras de Tóquio queriam desca-
racterizar, incluindo tutela cautelar e precisava materializar aquele espírito dentro da ordem
jurídica pátria, o que foi feita com a Lei 12403 através do qual se criou um leque de opções
de tutela cautelar alternativas à prisão (art. 319 e 320).
Desse modo, se de um lado está sendo dado um monte de opção, e de outro está sendo
dito que a prisão cautelar é medida de extrema ratio, está se afirmando que essas caute-
lares alternativas à prisão gozam de preferibilidade. Essa expressão foi criada por Gustavo
Bardaró, tendo sido ainda mais fortalecida com o pacote anticrime no parágrafo sexto. Veja:
10m
Art. 282, § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a
sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabi-
mento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamen-
tada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada
pela Lei n. 13.964, de 2019)
5. Procedimento de Aplicação das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal.
5.1. Aplicação Isolada ou Cumulativa?

Tanto faz!
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas obser-
vando-se a:
§1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE.
Fulano de tal com dezessete processos, recebe cautelar para ficar em casa, podendo
só sair de casa para o trabalho, mas o MP, pela ordem, conhecendo a história de Fulano,
pede para que seja colocada a monitoração eletrônica. Perceba que tinha a possibilidade de
ANOTAÇÕES
decretar apenas a limitação de locomoção, mas também pode acumular com a monitoração
eletrônica tanto do ponto de vista da efetividade das cautelares como da melhor aplicação ao
caso concreto.
15m
Outro exemplo, seria proibir o Fulano de sair do município, mas, na verdade, o medo se
estende a ele se evadir para o exterior. Diante disso, faz-se essa proibição juntamente com
a apreensão do passaporte.
5.2. Competência para decretação das cautelares? Regra e Exceção!
O pai das cautelares é J. J Gomes Canotilho. Além disso, ele cunhou a expressão e
desenvolveu a expressão Cláusula de Reserva de Jurisdição, o que quer dizer que essas
cautelares se inserindo nessa cláusula só podem ser decretadas por um juiz competente,
mas investido de jurisdição, já que até mesmo as cautelares diversas da prisão atuam e inter-
ferem em direitos fundamentais. Isso é a regra!
Exceção:
• Fiança – poderá também ser decretada por uma autoridade policial;

• Art. 12- C da Lei Maria da Penha.
Essas exceções serão abordas posteriormente.
Princípio da Jurisdicionalidade, Princípio Tácito ou Implícito da Individualização da

prisão (cautelar). – Antônio Magalhães Gomes Filho.
20m
O sistema cautelar brasileiro, no âmbito do processo penal, é orquestrado pelo princípio

da jurisdicionalidade, precisando, como regra, de ordem judicial, já que se insere na cláusula
de reserva de jurisdição; mas, mais do que isso, como corolário desse princípio da jurisdi-
cionalidade, enxerga-se o princípio tácito ou implícito da individualização da prisão cautelar.
Isso já era dito pelo professor Antônio Magalhães Gomes Filho e foi inserido pelo STF e STJ.
O PULO DO GATO
O juiz pode decretar uma medida cautelar de ofício?
ANOTAÇÕES
CUIDADO COM A LEI ANTICRIME!
O debate não se limita apenas a prisão, mas envolve todo o desenho das cautelares
pessoais, porque antes da Lei 12403 o processo penal era regido pela ótica da bipolaridade,
com o entendimento que o juiz poderia decretar prisão cautelar de ofício a qualquer tempo
no curso da persecução. Isso era criticado, pois viola o sistema acusatório, visto que o juiz
ao atuar, oficiosamente, ele passa a um status de protagonista de interessado no processo,
sendo que ele não exercer tal papel, já que o sistema acusatório é forjado na ótica da divisão
das funções em diversas instituições, necessitando que o julgador seja imparcial.
Diante disso, a Lei 12.403 avançou nesse aspecto, mas não o suficiente, e passou a dizer
que o juiz não pode decretar preventiva e qualquer outra cautelar de ofício pessoal na fase da
investigação, mas pode na fase judicial e somente agora com a lei anticrime (Lei 13.964/19)
que foi consolidado a densificação do sistema acusatório (Expressão do Professor Pedro
Coelho), como visto, por exemplo, no art. 3º- A do CPP, mas também como é visto no art. 311
e art. 282, § 2º do CPP.
25m
Perceba que, a partir da Lei anticrime não existe mais a possibilidade de atuação oficiosa.
Em algum momento terá essa possibilidade de atuação oficiosa?
Tem-se as hipóteses de:
– conversão do flagrante em preventiva – resolvida pela terceira sessão;
– redecretação de preventiva;
– art. 20 da Lei Maria da Penha;
ANOTAÇÕES
Será visto posteriormente.
5.3. Legitimidade para Requerimento.
É necessário dividir em duas etapas:

– Investigativa;
– Judicial;
(a) Fase Investigatória da Persecução Penal:

(i) A Autoridade Policial tem legitimidade para representar pela cautelar.
30m
Exige-se participação do MP?
A legislação confere ao delegado, a autoridade policial que está presidindo o inquérito

a legitimidade na fase de investigação para representar por cautelares pessoais, inclusive,
prisão. O delegado pode no curso da investigação representar pleiteando a prisão preventiva
em desfavor de um investigado, o juiz pode deferir, pois diz que ele tem legitimidade.
O ideal é que se ouça o MP, pois ele é o titular da ação penal, e o inquérito tem, em
grande parte, elementos preparatórios, dê preferência antes.
Essa oitiva é de caráter vinculante? Pergunta de outra forma: Pode o delegado querer
prender preventivamente, o juiz abre vista ao MP, que se manifesta contrário a preventiva,
então nesse caso pode o juiz desdizer o MP bom base na representação do delegado?
Admite-se duas posições:
1. Capitaneada pelo Professor Eugênio Pacelli (majoritária), indica que sim, pois seria
a própria essência do sistema cautelar, que confere, na fase investigatória, legitimidade para
o delegado fazê-lo. Além disso, esse foi o raciocínio do professor quando o STF julgou a
legitimidade do delegado de polícia na fase investigatória para propor e firmar acordo de
colaboração premiada (art. 2º, § 2º e 6º da Lei 12.850/13), dizendo que ele tem legitimidade
conferida pela lei, é compatível com a CF e não viola o sistema acusatório. Sendo assim, é
preciso ouvir o MP, mas essa opinião não é vinculante.
2. Por outro lado, o professor Andrey Borges de Mendonça afirma que o delegado não
pode representar contra a vontade do MP, e este tem que ser ouvido a partir da representa-
ção, e se disser que não cabe o magistrado não poderá deliberar em sentido oposto.
35m
ANOTAÇÕES
(ii) Ministério Público pode requerer;

(iii) Acusado e Defensor pode requerer.
Obs.: Muito Importante! (STF, HC 132.233, 2ª Turma).
Por que eles vão requerer cautelar? Basta imaginar que, como foi o caso desse HC,
decretaram prisão preventiva e a defesa veio a requerer cautelar diversa.
(b) Fase JUDICIAL.
(i) Ministério Público e Querelante;

(ii) Assistente de Acusação (NOVIDADE da Lei 12.403)
Obs.: essa novidade teve impacto na Súmula 208 do STF.
�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Pedro Coelho.
A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
ANOTAÇÕES

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4. Pressupostos do Sistema Cautelar Processual Penal.

• Fumus Comissi Delicti

Será conhecido como o binômio da Prova da Existência do delito + Presença de Indícios

• Periculum Libertatis – Não confundir com o artigo 312 do CPP!

Obs. 1: Qualquer crime admite a fixação de medidas cautelares diversas da prisão? E a

Obs.: Está falando de cautelares diversas da prisão.

Obs. 2: O que é “PREFERIBILIDADE” das medidas cautelares alternativas?

5. Procedimento de Aplicação das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal.

5.1. Aplicação Isolada ou Cumulativa?

5.2. Competência para decretação das cautelares? Regra e Exceção!

• Fiança – poderá também ser decretada por uma autoridade policial;

Essas exceções serão abordas posteriormente.

Princípio da Jurisdicionalidade, Princípio Tácito ou Implícito da Individualização da

O sistema cautelar brasileiro, no âmbito do processo penal, é orquestrado pelo princípio

CUIDADO COM A LEI ANTICRIME!

Será visto posteriormente.

5.3. Legitimidade para Requerimento.

É necessário dividir em duas etapas:

(a) Fase Investigatória da Persecução Penal:

Exige-se participação do MP?

A legislação confere ao delegado, a autoridade policial que está presidindo o inquérito

(ii) Ministério Público pode requerer;

Obs.: Muito Importante! (STF, HC 132.233, 2ª Turma).

(b) Fase JUDICIAL.

(i) Ministério Público e Querelante;

Obs.: essa novidade teve impacto na Súmula 208 do STF.

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