Aberratioo Ictus

Aberratio ictus
Estudo doutrinário e análise comparativa da

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
FERNANDO MARTINHO DE BARROS PENTEADO
Resumo: Este artigo visa examinar o erro na execução de resultado duplo,

isto é, quando é atingida tanto a vítima não desejada quanto a vítima não
pretendida. Com base na revisão bibliográfica e no exame da jurispru-
dência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), busca-se definir a que título
deve ocorrer a responsabilização penal do agente em relação ao resultado
provocado à vítima não pretendida. Sustenta-se que, na aberratio ictus
de resultado duplo, o agente deve responder pelo resultado não desejado
por culpa, e não dolo. Mais que reforço ao exame doutrinário, a análise
da jurisprudência do STJ situa o estado atual da discussão na Corte e
demonstra a existência de julgados contraditórios sobre o tema sem o
necessário distinguishing.
Palavras-chave: erro na execução; aberratio ictus; culpa; dolo.
Aberratio ictus: doctrinal study and comparative analysis

with the Brazilian’s Superior Court of Justice case law
Abstract: This article aims to examine the aberratio ictus in the event in
which both the foreseen victim and the unintended victim are harmed.
Through bibliographic review and also with the aid of the Brazilian’s
Superior Court of Justice (STJ, acronym in Portuguese) case law, it is
sought to discuss how the actor’s criminal liability should be with regard
the consequence sustained by the unintended victim. It is argued that in
the case of aberratio ictus the unintended outcome must be assigned to
negligence or recklessness, and not to intent. Besides adding up to the
doctrinal review, the STJ’s case law demonstrates the current situation of
the subject in that Court, as it reveals divergent precedents on the matter,
without proper distinguishing.
Recebido em 24/5/23
Aprovado em 17/8/23 Keywords: transferred intent; aberratio ictus; negligence; mens rea.
RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 143

1 Introdução
O trabalho visa examinar o erro na execução ou aberratio ictus, em

especial a modalidade de resultado duplo. No erro na execução de resul-
tado único, em vez da vítima pretendida, é atingida somente a pessoa não
desejada.1 Por sua vez, no resultado duplo são atingidas tanto a vítima
desejada como a não pretendida.2
Busca-se verificar a tipificação legal da conduta praticada contra a
vítima não visada, mais precisamente a que título deve ocorrer a respon-
sabilização do agente quando, além de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge também pessoa diversa. A correta tipificação penal é
relevante não apenas no plano teórico mas também, em especial, na
dosimetria da pena. Segundo Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2009,
p. 203), “[h]avendo concurso formal, crime continuado ou aberratio
ictus, o aumento deve operar depois de fixada a pena para cada crime
concorrente, como se não houvesse o concurso”.3 Não basta, pois, que se
proceda à fixação da pena do crime mais grave e depois se acrescente um
sexto até metade pelo delito remanescente. É necessária a dosimetria de
todos os delitos individualmente, para então perquirir se a aplicação da
fração pelo concurso formal ultrapassa ou não a soma das penas e decidir
se incidirá ou não o chamado concurso material benéfico.
O art. 73 do Decreto-lei no 2.848/1940 (Código Penal (CP)), segunda
parte, dispõe que “[n]o caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código” (Brasil,
[2023a]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 70 do CP determina
que, em caso de concurso formal, a pena não poderá exceder a que seria
cabível em decorrência do concurso material. Assim, impor-se-á a soma
das penas, pois trata-se de providência menos gravosa ao agente do que
o aumento de um sexto até a metade do concurso formal próprio.
A regra do concurso material benéfico, que não estava prevista na
redação original do CP, foi introduzida na Reforma Penal de 1984 (Lei
no 7.209/1984). No entanto, mesmo no Anteprojeto de 1981, que origi-
nou a Lei no 7.209/1984, essa modalidade de concurso não constava da
redação do art. 70.4 Somente quando a íntegra do Anteprojeto de 1981
foi publicada no Diário Oficial para o recebimento de contribuições e
1
Também conhecido como aberratio ictus com unidade simples ou em sentido estrito.
2
Também conhecido como aberratio ictus com unidade complexa em sentido amplo
ou plurilesiva.
3
A individualização da pena de todos os crimes em caso de concurso formal e crime
continuado é também necessária para verificar a prescrição, nos termos do art. 119 do CP
(Brasil, [2023a]).
4
Ver, em Torelly (1981, p. 309), o quadro comparativo entre o CP, em sua redação antes
da Lei no 7.209/1984, e o Anteprojeto de 1981.
144 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

sugestões – conforme previsto na Portaria no 192, décadas (2000-2020) – o que é relevante, pois a
de 6/3/1981, do Ministério da Justiça (Torelly, Corte é responsável pela interpretação final da
1981, p. 305) – é que pela primeira vez foi susci- lei federal no ordenamento jurídico.
tada essa modificação. Uma das propostas apre- O estudo é composto de três partes: a pri-
sentadas sugeria o acréscimo de um parágrafo meira, de caráter descritivo, tratará dos aspectos
ao art. 70 do Anteprojeto de Código Penal de teóricos da aberratio ictus; a segunda abordará
1981,5 sugestão cuja origem é um caso de erro especificamente o erro na execução de duplo
na execução de resultado duplo no Tribunal do resultado segundo a legislação, com viés crítico; e
Júri.6 Ao final, a proposta foi admitida e inserida a terceira analisará a jurisprudência sobre o tema
no texto final da Lei no 7.209/1984. e o confronto da ratio decidendi dos julgados.
A metodologia empregada será a revisão
bibliográfica e a análise da jurisprudência do
STJ, orientadas pelo método dedutivo. O exame 2 Erro na execução
de julgados servirá para melhor compreender e e dogmática penal
situar na prática a questão teórica. Além de pos-
tular e prescrever de lege lata uma interpretação O erro na execução ou aberratio ictus8 cons-
plausível do Direito positivo, no caso do art. 73 titui caso de desvio causal, em que há incon-
do CP, este estudo também tem orientação de gruência entre o idealizado e o realizado pelo
sententia ferenda, ou seja, busca realizar a análise agente. Um objeto é desejado, mas, por erro
crítica de determinada linha jurisprudencial ou acidente na execução,9 outro é atingido: o
de modo a propor sua eventual modificação.7 agente quer matar A, mas erra o disparo e atinge
Duas razões principais justificam este tra- mortalmente B.10
balho. Inicialmente, em que pese se tratar de
tradicional instituto do Direito Penal, nota- 8
Para Dias (2007, p. 361), a expressão latina aberratio
ictus vel impetus significa “desvio da trajectória ou do golpe”.
-se na atualidade escasso número de estudos 9
Tem-se distinguido entre dois tipos de aberratio ictus:
doutrinários voltados para a aberratio ictus de i) erro na execução (a pessoa pretendida está no local dos
fatos, mas não é atingida por inabilidade do agente); e ii) por
duplo resultado. Em segundo lugar, constatam-se acidente (a pessoa visada pode estar ou não presente no
entendimentos díspares do STJ nas últimas duas local dos fatos, mas outrem acaba sofrendo o resultado por
acidente e não inabilidade do agente) (Gomes; García-Pablos
de Molina, 2007, p. 400).
10
O Direito anglo-americano não costuma empregar
5
Essa proposta foi apresentada por Pires (1982, p. 155)
a expressão aberratio ictus e identifica o fenômeno pelo
com a seguinte redação: “Quando a aplicação da hipótese
nome da ficção aplicada para justificar a punição do agente
prevista no artigo redundar em prejuízo do agente, aplica-se
por crime doloso consumado: transferred intent no Direito
a regra do art. 69”.
norte-americano ou transferred malice no Direito inglês. De
6
Pires (1996) afirma: “A título de ilustração recordo-me todo modo, a aberratio ictus pode ser vertida livremente
de um julgamento em que, afirmados o homicídio doloso e para o inglês como attack gone astray (Bohlander, 2010,
a lesão culposa (esta em aberratio ictus), o juiz-presidente do p. 599). A teoria do transferred intent regula as situações
Júri optou pela regra do concurso formal, após considerar a em que o agente causa dano a um objeto diferente do que
hipótese como concurso material (que era mais benéfica ao inicialmente pretendia, o que abrange tanto a situação de
agente). O desconchavo do decisum fez-me sugerir a inserção erro na execução (bad aim) como o erro sobre a pessoa
de regra impeditiva da aplicação do concurso formal em (mistaken identity) (Eldar, 2012, p. 633-634). Em sentido
face de hipóteses como a exemplificada. […] A sugestão contrário, Bohlander (2010, p. 556) exclui de sua abrangência
forma hoje a regra do parágrafo único do art. 70 do Código”. o erro sobre a pessoa (“Structurally, the proper application
7
Conforme Courtis (2006, p. 131), “en este caso lo of transferred malice occurs only in cases of missing the
que sucede es que el jurista no acepta que la sentencia sea intended target, also called aberratio ictus”). A teoria seria
una derivación justificada del derecho aplicable, es decir, utilizada para impedir um resultado que a doutrina e a
considera que la decisión judicial ha sido errónea y que debe jurisprudência anglo-americanas em regra reputam injusto,
enmendarse en casos futuros – es decir, no se ‘adhiere’ a la isto é, que o agente responda por tentativa de homicídio
solución judicial”. (attempted murder) e homicídio culposo (manslaughter),

Para Jescheck e Weigend (2002, p. 335), No âmbito dogmático, duas teorias despon-
“la aberratio ictus se caracteriza por una doble tam e buscam identificar a natureza da conduta
desviación del suceso que el autor se había derivada do erro na execução: a teoria da con-
representado: por un lado, su ataque fracasa cretização e a da equivalência. São construções
en relación con el objetivo buscado y, por otro, teóricas especialmente importantes nos ordena-
alcanza (por casualidad) a una persona u objeto mentos que não têm disposição legal expressa.13
que el autor no había previsto”.11 Para a teoria da concretização, o dolo
No erro na execução, o vício não incide no pressupõe a sua concretização num objeto
momento psicológico, mas na fase executiva determinado. Logo, se em razão do desvio outro
(exteriorização), que não corresponde exata- objeto foi alcançado, não há dolo em relação a
mente ao pretendido pelo agente (Bruno, 1967, este último (Roxin, 1997, p. 492): “[e]l dolo debe
p. 124). Diferencia-se, assim, do erro sobre a ser concreto, esto es, debe abarcar a un suceso
pessoa, que pressupõe uma falsa representação individualizado de acuerdo con los elementos
da realidade porque o agente pensa que pratica objetivos, con inclusión de las circunstancias
o crime contra determinada pessoa, que na rea- esenciales del curso causal” (Jescheck; Weigend,
lidade não é quem o agente pensou ser (Galvão, 2002, p. 333). Assim, em concurso de crimes
1995, p. 235). prevaleceria a tentativa de homicídio para a
Na década de 1930, Torres (1935, p. 175) já vítima visada e o homicídio culposo para a
alertava para as polêmicas suscitadas pelo erro vítima não visada.
na execução. Segundo o autor, se pelo prisma A teoria da equivalência, por sua vez, sus-
empírico é fato comum na vida humana atirar tenta que o dolo deve abarcar apenas o resultado
contra alguém, errar o alvo e acertar outrem, típico e os elementos determinantes de sua espé-
“[p]ara o Direito, […] é grave, complexíssimo cie. Portanto, se o agente quis matar uma pessoa,
problema, que tem atormentado os doutores e mas por erro matou pessoa diversa, o desvio
os tribunaes quanto ao modo de considerar a causal não influenciaria o dolo em razão da
responsabilidade do criminoso”.12 equivalência dos objetos (Roxin, 1997, p. 493).
Segundo essa corrente teórica, o dolo admi-
delitos cujas sanções combinadas não resultariam em pena
tiria resultado típico genérico (Santos, 2020,
tão grave como a de um homicídio doloso, que, ao contrário p. 172-173), sendo irrelevante que se concretize
da tentativa e do homicídio culposo, inclui potencialmente a
pena de morte (Husak, 1996, p. 65). Portanto, a justificativa em pessoa diversa da pretendida, uma vez que
ordinária para o transferred intent seria a necessidade de se os resultados seriam tipicamente equivalentes
obter o resultado justo: a condenação por homicídio doloso,
e não apenas por tentativa de homicídio, homicídio culposo (Queiroz, 2015, p. 279).
ou mesmo ambos cumulados (Tomlin, 2022, p. 332).
11
Wolter (2012, p. 145) considera a aberratio ictus “un
caso especial y extremo de desviación causal”. meados do século XVIII, Blackstone (2016, p. 133) admitia
12
No Direito anglo-americano, a questão é igualmente a “transferência do dolo” do agente de uma vítima para a
antiga. Há um importante e conhecido precedente inglês de outra: “Thus if one shoots at A and misses him, but kills
1573 (R. v. Saunders and Archer), quando John Saunders, B, this is murder; because of the previous felonious intent,
pretendendo matar sua esposa para se casar com outra which the law transfers from one to the other”.
mulher, foi ajudado por Alexander Archer. Este último 13
Sobre a utilidade da existência de dispositivo expresso
trouxera veneno e orientara Saunders a entregar uma maçã é válida a advertência de Costa Júnior (1996, p. 41-42): “Se
envenenada à esposa – o que foi feito. Contudo, a esposa se considerarem as dúvidas e disputas que se travam, princi-
comeu apenas uma pequena parte e deu o resto para a palmente em países, como a Alemanha, que não dispõem de
filha do casal, Eleanor, de três anos de idade, que morreu nenhum dispositivo a respeito, poder-se-á melhor avaliar não
envenenada (Crofts, 2015, p. 37). Outro caso semelhante só a utilidade da norma, como a sua função complementar
foi R. v. Agnes Gore, de 1611 (Westen, 2013, p. 324). Em no que tange ao elemento subjetivo do crime”.

Segundo a teoria da equivalência, os bens tem os mesmos resultados em quatro hipóteses
jurídicos são protegidos como gênero e com (Roxin, 1997, p. 493-494).16
abstração das qualidades do objeto que não são Os casos relevantes de erro na execução em
significativas para a perspectiva do tipo penal, que as teorias da concretização e da equivalência
ou seja, sem preocupação com a sua titularidade. divergem são aqueles em que, excluído o erro
Desse modo, tal como o erro sobre a pessoa, sobre a pessoa: i) o desvio causal mantém-se
o erro na execução seria uma modalidade de dentro do previsível; ii) o objeto afetado tem a
erro sobre “qualidades extratípicas” e, por isso, mesma proteção penal do objeto pretendido; e
não teria relevância penal (Silva Sánchez, 1984, iii) não há dolo eventual do agente.17
p. 352-353).14 Em suma, se quis matar uma pes-
soa, e o resultado foi a morte de outra pessoa, matou por engano o estudante Harnisch acreditando que
o agente realizou exatamente o que queria. De fosse Schliebe. Sobre o caso Rose-Rosahl, ver Roxin (1997,
p. 503-508), Sequeira (2016, p. 73-74) e Blanco Cordero
forma semelhante, Cardenal Murillo (1991, (2012, p. 137-138). A irrelevância do erro sobre a pessoa
p. 52) aponta que (“mistaken identity”) é largamente aceita também na dou-
trina anglo-americana (Husak, 1996, p. 67, 80; Eldar, 2012,
p. 635-636).
[e]l resultado será atribuido dolosamente
16
As quatro hipóteses são: i) quando o objeto a que se
dirige a ação e o resultado alcançado não são tipicamente
si fue abarcado “en sus rasgos esenciales” equivalentes, há concurso entre tentativa e crime culposo;
(típicos) por la representación del autor. Esta para Silva Sánchez (1984, p. 348-349), quando o objeto lesado
idea en cierto modo justifica la denominación tem proteção penal distinta da do objeto pretendido, a solu-
de “teoría de la equivalencia valorativa”, pues ção na doutrina sempre foi menos problemática; frise-se que
essa foi a opção da lei brasileira materializada no art. 74 do
si el objecto representado y el que se lesionó CP (resultado diverso do pretendido ou aberratio delicti); ii) a
aparecen comprendidos en el dolo del autor, presença de causa de excludente de ilicitude alcança o erro
este último también estará comprendido en decorrente, salvo eventual hipótese de culpa; iii) se o desvio
causal está abrangido pelo dolo eventual do agente, não há
el dolo del autor, por coincidir en sus rasgos crime culposo, como na hipótese em que A, ao apontar a
esenciales con aquél. arma para B, vê C, que está ao seu lado e, mesmo percebendo
a possibilidade de atingi-lo, ainda assim dispara e provoca a
morte de C; e iv) se o curso causal não for adequado (desvio
Não se verifica divergência entre ambas as imprevisível), o crime decorrente do erro fica excluído, pois,
teorias quanto ao reconhecimento do erro sobre se a imprevisibilidade impede a imputação quando o objeto
da ação é alcançado, com ainda mais razão exclui o crime
a pessoa como crime doloso consumado (Silva consumado quando o objeto não é o pretendido, corrobo-
Sánchez, 1984, p. 349)15. Além disso, elas admi- rando que o resultado imprevisível por curso causal anormal
exclui a atribuição do fato contra a vítima não desejada,
pois significaria caso fortuito, restando apenas a tentativa
de homicídio contra a vítima visada – Roig Torres (2012,
14
A única diferença entre ambos seria que o erro sobre p. 318), Santos (2020, p. 172-173), Greco (2015, p. 694) e
a pessoa incidiria sobre a identidade do objeto, e o erro Jesus (1995, p. 280); ao contrário, Ambrogini (1970, p. 48)
na execução recairia sobre a posição do objeto no espaço; entende que a discordância entre o desejado e o produzido
mas, para a teoria da equivalência, tais qualidades seriam pode resultar de causas intrínsecas ou extrínsecas ao agente,
“extratípicas” e, portanto, irrelevantes penalmente (Silva incluindo o caso fortuito; por sua vez, Costa Júnior (1996,
Sánchez, 1984, p. 353). p. 22-23) parece igualmente dispensar a previsibilidade do
15
Essa foi a opção legislativa expressa no art. 20, § 3o, do resultado envolvendo a vítima não desejada, pois “[p]osta em
CP (Brasil, [2023a]). Costa Júnior (1996, p. 21) cita exemplo movimento a vontade, superado o estágio do juízo em que
da jurisprudência francesa sobre a possibilidade de conco- o erro se insere, poderão interferir na mudança de direção
mitância do erro na execução e do erro sobre a pessoa: A outras causas. Dependentes ou não do comportamento do
dispara contra B, um desconhecido, que acreditava ser C, seu agente. Fortuitas ou não”.
inimigo, e acaba atingindo D, seu amigo que estava ao lado. 17
Conforme Silva Sánchez (1984, p. 349), na Alemanha
Em tese, o agente deve responder como se tivesse matado a a polêmica é centenária. A posição majoritária inclina-se
pessoa que pretendia. Nesse sentido, ver Gomes e García- para a solução da tentativa – concurso ideal entre crime
Pablos de Molina (2007, p. 400). Um exemplo histórico tentado doloso e delito consumado culposo –, ao passo que
de erro sobre a pessoa foi o caso Rose-Rosahl julgado pelo a minoritária propugna crime único doloso consumado. Na
Tribunal Supremo da Prússia em 1859: o trabalhador Rose Espanha, a tendência é inversa: entende-se majoritariamente
foi induzido por seu patrão Rosahl a matar com arma de como crime doloso consumado único; na Itália ocorre o
fogo o carpinteiro Schliebe. Agindo durante a noite, Rose mesmo, ainda que por razões legislativas (arts. 60 e 82

disposto no § 3o do art. 20 deste Código. No
A lei brasileira adotou a teoria da equiva- caso de ser também atingida a pessoa que o
lência para a aberratio ictus. Em sua redação agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
original, o CP determinava aplicar ao erro na art. 70 deste Código (Brasil, [2023a]).
execução o mesmo tratamento conferido ao erro
sobre a pessoa, isto é, o agente respondia como A opção legislativa pela equivalência na
se tivesse praticado o crime contra a pessoa aberratio ictus é vista como correta por Lyra
pretendida: (1955, p. 438), pois a subjetividade que animou
o ato inicial sujeita a objetividade do resultado.
Art. 53. Quando, por acidente ou erro no uso Logo, considerar culposo o crime decorrente da
dos meios de execução, o agente, ao [invés] de aberração significaria “separar, artificialmente,
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
a ação criminosa, que resultou do mesmo movi-
pessoa diversa, responde como se tivesse pra-
ticado o crime contra aquela, atendendo-se mento celerado do mesmo nisus voluntatis, a
ao disposto no art. 17, § 3o, 2a parte. No caso intenção inicial, íntegra, una e subsistente”.18
de ser também atingida a pessoa que o agente Dessa forma, a produção do resultado em
pretendia ofender, aplica-se a regra do § 1o
objeto material diverso não excluiria o caráter
do art. 51 (Brasil, [1940]).
doloso e unitário da conduta, “porquanto o resul-
tado provocado consubstancia-se com o repre-
Com a Reforma Penal de 1984, a sistemática sentado pelo agente” (Ambrogini, 1970, p. 48).
foi mantida, alterando-se apenas a numeração do Desse modo, no erro na execução haveria um
dispositivo, que passou para o atual art. 73 do CP: aproveitamento do dolo, uma vez que o objeto
visado não se altera e tem a mesma tipicidade
Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso básica, adaptada às circunstâncias específicas da
dos meios de execução, o agente, ao invés de vítima virtual (Nucci, 2013, p. 508).
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
Ao proteger bens e interesses, a norma
pessoa diversa, responde como se tivesse pra-
ticado o crime contra aquela, atendendo-se ao penal não se preocuparia com a individualidade
concreta, estendendo-se a todos indistintamente,
o que tornaria indiferente se “o agente queira ferir
do CP italiano). Por sua vez, Roig Torres (2012, p. 324)
confirma a tendência do Tribunal Supremo da Espanha a este ou a outrem” (Lyra, 1955, p. 438). Dessa
em reconhecer a irrelevância do erro nesse caso e admitir
a responsabilização por crime doloso consumado. Todavia,
ressalva a situação em que a vítima não desejada não 18
Lyra (1955, p. 437) critica também a jurisprudência
estiver à vista do agente: “Con la salvedad indicada, de dominante à época do CP de 1890, a qual, “se não carac-
que la víctima no estuviese a la vista del actor, pues en terizada a tentativa […] desprezava a ação contra a pessoa
este caso sí habrá un concurso ideal entre el tipo doloso visada e somente punia o resultado aberrante, mas a título
intentado y el imprudente consumado”. Semelhantemente de culpa”. Também sobre período de vigência do CP de
às teorias da concretização e equivalência, o debate sobre 1890, Torres (1935, p. 186) ressalta entendimentos variados
o transferred intent no Direito anglo-americano envolve a sobre a matéria na época, tanto na doutrina como na juris-
corrente purista, segundo a qual o agente deve responder prudência, ora entendendo que a responsabilidade adviria
por tentativa de homicídio e homicídio culposo, e a corrente por crime doloso, ora apenas por culposo, ora ainda por
abolicionista, que sustenta a responsabilidade do agente por dois delitos (doloso em relação à pessoa visada e culposo
homicídio doloso consumado sem a necessidade de valer-se quanto à atingida). No entanto, reconhece que “a juris-
da ficção legal do transferred intent, pois o dolo exigido no prudência se tem ultimamente orientado pela opinativa
homicídio doloso é simplesmente a intenção de matar um ser de crime doloso na aberratio ictus, abandonando o antigo
humano, isto é, uma ou outra pessoa (Husak, 1996, p. 69-73). conceito, que preponderava, de crime culposo conjugado
Westen (2013, p. 328) fala em três teorias: transferred intent a doloso” (Torres, 1935, p. 186). Por sua vez, Costa Júnior
doctrine (partidária da ficção legal), impersonality doctrine (1996, p. 42) assevera que, quando não havia disposição
(semelhante à abolicionista) e particular-person doctrine legal, a solução pluralística era dominante na doutrina e
(semelhante à purista). Para Bohlander (2010, p. 558), na jurisprudência. Entretanto, depois de inserto o art. 53
contudo, a impessoalidade (impersonality) acaba sendo o no CP (posteriormente convertido no art. 73), a doutrina
substrato da teoria da transferred intent. passou a inclinar-se para a solução unitária.

pode eventualmente conformar um crime
forma, a equivalência se apresentaria como “más negligente. A punição deve por isso ter lugar
respetuosa con la finalidad de protección de los só por tentativa ou por concurso desta com
bienes jurídicos individuales encomendada al um crime negligente; é a chamada teoria da
ordenamiento jurídico” (Cardenal Murillo, 1991, concretização (Dias, 2007, p. 361).19
p. 59). Costa Júnior (1996, p. 29-31) sustenta que

o elemento subjetivo é um só: o endereçado à Por outro lado, não é suficiente que o dolo seja
pessoa visada. E, uma vez empregado em relação referido de forma abstrata e vise genericamente
a pessoa diversa, o mesmo elemento subjetivo a determinada classe de objeto material, pois o
não pode ser novamente utilizado em relação à autor deve ter a intenção de atacar um objeto
pessoa visada, pois isso significaria “multiplicar o específico (Jescheck; Weigend, 2002, p. 336), ou
dolo, que é único, por dois, o que seria absurdo”. seja, determinada pessoa. Nesses termos, “el dolo
Logo, diante da unidade de ação, a tentativa em requiere el conocimiento de todos los elementos
relação à pessoa pretendida é absorvida pelo del tipo y en este segundo ilícito se desconoce
crime consumado que atingiu a pessoa diversa: el concreto objeto de ataque” (Roig Torres,
2012, p. 325).20 O desvirtuamento em relação à
Já que o dolo é único, ao atribuirmos ao agente concepção inicial do autor decorrente do erro
o crime consumado, não se lhe poderá atri- interfere no desvalor da ação, porque o dolo
buir ademais uma tentativa, com base em
refere-se também e necessariamente à forma de
elemento subjetivo idêntico. Se se utilizar o
dolo da tentativa no crime consumado, não praticar o delito (Carvalho, 2011, p. 14).
se poderá reempregá-lo uma segunda vez, Todavia, por opção político-criminal, a
para construir a tentativa. E a ação tentada, lei brasileira adotou a teoria da equivalência,
despojada do elemento subjetivo, é um nihil
criando uma ficção legal. Por essa única razão,
(Costa Júnior, 1996, p. 31).
o erro na execução deve ser tratado como crime
único e, se inexistisse a regra específica do art. 73
A despeito de tais ponderações, a explicação do CP, aplicar-se-ia a teoria da concretização.21
conferida pela teoria da concretização é mais Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2015, p. 438),
consentânea e adequada ao considerar o que
realmente ocorre na situação do erro na execução. 19
No mesmo sentido: “É, pois, claro e incontroverso
Com efeito, há duas ocorrências sucessivas: uma […] que um tiro desferido por alguém, ferindo terceiro,
pode ser considerado como dois crimes, um doloso, contra
tentativa contra a vítima visada e um homicídio o visado, e outro culposo, pelo resultado não previsto, mas
culposo contra a vítima não pretendida. Como previsível” (Torres, 1935, p. 180-181).
20
Sobre os demais argumentos a favor e contra ambas
pontuam Muñoz Conde e García Arán (2010, as teorias na doutrina alemã, ver a síntese feita por Silva
p. 277), trata-se de dois crimes: “El autor por su Sánchez (1984, p. 351-362). O Direito anglo-americano
padece da mesma tensão em relação ao transferred intent
mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a e à necessidade de o dolo abarcar todos os elementos do
C. En este caso se considera que hay tentativa de tipo penal: “The central tension underlying the doctrine
is between the logic of transferred malice and its intuitive
homicidio doloso en concurso con un homicidio appeal and the requirement that mens rea concur with all
imprudente consumado”. Similarmente, the elements of the offence” (Eldar, 2012, p. 634).
21
Galvão (1995, p. 236), Barros (2011, p. 281), Greco
(2015, p. 693), Fragoso (1994, p. 353), Bruno (1967, p. 125),
[a] acção falha o seu alvo e apresenta por Oliveira (2010, p. 397-398) e Zaffaroni e Pierangeli (2015,
p. 438) entendem que a rigor há dois crimes (tentativa de
isso a estrutura da tentativa. A produção homicídio contra a vítima visada em concurso formal com
do outro resultado, que tanto podia não homicídio culposo contra a pessoa não visada), mas a lei
ter lugar como ser de outra gravidade, só brasileira considera por ficção jurídica crime único, e o
agente responde como se tivesse atingido a pessoa visada.

“[a] confusão trazida por este dispositivo legal vítima for relevante (A queria atingir B, mas
é enorme, e provém da tradição de preciosismo atinge seu filho C), deve responder por tenta-
do Código Rocco, sendo herança do código de tiva e crime culposo consumado em concurso
1940”. Essa ficção legal, contudo, é passível de (imputação do resultado por dolo não é pos-
críticas. Em primeiro lugar, a solução legislativa sível por falta de realização do plano do autor,
é mais gravosa ao agente, pois a pena do homicí- subsistindo a tentativa). Por outro lado, em não
dio consumado é superior ao concurso material sendo relevante a identidade da vítima atingida,
entre homicídio tentado e homicídio culposo. o erro na execução não excluirá a imputação ao
Além disso, pode ensejar situações despro- dolo.24 Assim, a teoria da concretização estaria
porcionais, como impedir o perdão judicial caso correta desde que o plano do autor pressuponha
o agente dispare contra seu inimigo e acidental- um objeto concreto, mas, se não for esse o caso,
mente atinja seu filho (Martinelli; Bem, 2022, aplica-se a teoria da equivalência.25
p. 1.081)22 ou ostentar resquício de Direito Penal Situação distinta pode ocorrer quando o
do autor, pois para a lei “não importa, ou só agente não está presente fisicamente no mesmo
importa secundariamente, o fato efetivamente local em que a vítima e careceria da percepção
praticado pelo autor, mas aquele que pensou em físico-espacial do objeto. Na hipótese em que
ou pretendeu praticar” (Queiroz, 2015, p. 279). A põe uma bomba no quarto de seu inimigo
Em outros termos, não importa que a morte B, mas B abandona o cômodo um dia antes,
tenha advindo culposamente, mas apenas que e C, que o ocupava naquele momento, acaba
a intenção do agente tenha sido dolosa. Por morto pela explosão, ainda que A tenha tido
fim, representa potencial hipótese de respon- uma representação errônea, criou um risco: o de
sabilidade penal objetiva, pois, se o agente não matar o ocupante do quarto – seja quem for. O
pretendia nem assumiu o risco de matar pessoa risco realiza-se tal como o agente dolosamente
diversa da vítima almejada, e lesionou outrem o criou ex ante, e a individualização do bem
que não desejava por culpa, a previsão de puni-
ção por dolo afrontaria a teoria finalista da ação 24
No mesmo sentido, Wolter (2012, p. 146, 153) entende
que, se houver indiferença quanto à identidade da vítima
(Carvalho, 2011, p. 14).23 ou se tal individualização for totalmente arbitrária, haverá
Não obstante a adequação da teoria da crime doloso consumado. Nesse caso, a decisão contra
uma vítima leva também ao dolo para a outra, como no
concretização, não se devem esquecer os casos exemplo da bola de neve: Ao querer atingir o primeiro
limites ou diferenciados de erro na execução transeunte, A mira em B que é o primeiro, mas atinge C
que vinha atrás. A atuação dolosa contra B funde-se com o
que podem comportar a solução de crime único risco e o resultado contra C, gerando crime doloso contra
C. No Direito anglo-americano também se considera que,
preconizado pela equivalência. Para Roxin (1997, se a identidade da vítima for irrelevante, o agente responde
p. 494-495), deve ser perquirido adicionalmente por crime doloso consumado. No exemplo de Husak (1996,
p. 74), um terrorista dispara contra uma multidão sem um
o “plano do fato” do agente. Se a identidade da alvo específico e erra os primeiros tiros, mas após mais
disparos acaba acertando uma pessoa. Em igual sentido,
ver Horder (2006, p. 397).
22
Queiroz (2015, p. 278-279) dá exemplo de aplicação 25
Sobre ser a aberratio ictus um problema de imputação
problemática da regra do art. 20, § 3o, do CP ao erro na objetiva ou subjetiva, Wolter (2012, p. 154) reconhece que
execução: em razão dos maus-tratos e ameaças de morte, existem argumentos a favor e contra. A favor da imputação
mulher decide matar seu companheiro e coloca veneno subjetiva está a concretização do dolo, pois, se em geral se
em sua marmita. Contudo, em vez dele, acidentalmente os exclui a consumação dolosa, isso ocorre pelo fato de o agente
dois filhos menores do casal comem e morrem. Trata-se alcançar vítima diferente, não individualizada pelo dolo.
de caso semelhante a R. v. Saunders and Archer, de 1573 Contudo, adverte que há mais argumentos em favor de sua
(ver nota 12). qualificação como um problema de imputação objetiva, a
23
Franco (2007, p. 403) e Broeto (2021, p. 95) conside- exemplo do caso da bola de neve em que, apesar de existir
ram tratar-se de responsabilidade penal objetiva. uma aberratio ictus, há um crime doloso consumado.

jurídico ocorre com base no marco espaço-tem- ao contrário constituiu mero azar. Assim, em
poral,26 reproduzindo a estrutura do erro sobre a relação a C, exclui-se o crime doloso (mesmo
pessoa e autorizando a solução de crime doloso tentado) e também o ilícito culposo, subsis-
consumado (Silva Sánchez, 1984, p. 380-381).27 tindo a tentativa dolosa contra B.28 Contudo, se
Em situação semelhante, A envia para a mudança de quarto e a colocação em perigo
a casa de B uma bebida envenenada, mas o de C pudessem ter sido conhecidas por A, ao
motorista erra o endereço e deixa a bebida na menos objetivamente, estar-se-ia diante de um
casa do vizinho C, que bebe o líquido e morre. caso “próprio” de aberratio ictus.
Como o agente abandonou o controle direto
da execução e o cedeu a terceiros, não podia
desprezar a possibilidade de alcançar pessoa 3 Erro na execução de resultado
diversa da pretendida, razão por que não seria duplo na legislação brasileira
viável a exclusão do crime doloso consumado.
No entanto, em tese seria admissível manter a Delineados os contornos essenciais da
solução da concretização para a aberratio ictus aberratio ictus de resultado único, cabe agora
se o agente tivesse adotado medidas concretas examinar a aberratio ictus de resultado duplo.
e específicas para evitar que o risco se realizasse Trata-se da hipótese em que, além de ser atin-
em direção diversa daquela por ele desejada, o gida a pessoa que o agente pretendia ofender,
que o autorizaria a acreditar que o resultado alcança-se também terceiro não desejado.
diverso (morte de C) não fosse acontecer (Silva A primeira constatação pertinente é a insus-
Sánchez, 1984, p. 382). tentabilidade da tese de crime único, pois a
No exemplo de Wolter (2012, p. 149-150), vítima pretendida também é atingida. Logo, as
A leva bebida (conhaque) envenenada para o divergências sobre a (in)adequação do caráter
quarto de hotel de seu inimigo B, mas este por abstrato do bem jurídico ou a (des)necessidade
precaução havia-se mudado, e o quarto estava de o dolo concretizar-se na pessoa visada não são
ocupado por C, que toma a bebida e morre. mais relevantes pelo fato de a vítima pretendida
Essa hipótese seria um caso “impróprio” de ter sido efetivamente atingida, assim como o
aberratio ictus a ser solucionado com base na terceiro não desejado.
(im)previsibilidade. Tanto a mudança de quarto Ademais, a própria legislação prevê trata-
como a morte de C são ex ante objetivamente mentos distintos para o erro de resultado simples
imprevisíveis, pois o resultado não é decorrên- e para o erro de resultado duplo. No primeiro,
cia consequente, objetivamente imputável, mas por ficção legal, a lei manda aplicar a regra do
erro sobre pessoa e responsabiliza o agente por
26
Para alcançar essa conclusão, o autor pressupõe o
bem jurídico como realidade empírica (e não como valor),
contemplado em seu valor funcional para o Direito. Assim, 28
Conforme Wolter (2012, p. 149-150), esse caso na
o tipo de homicídio não protege o valor vida, mas vidas verdade em nada se diferenciaria das hipóteses tradicionais de
concretas, empíricas, valiosas para o Direito e situadas em desvio causal, como quando a vítima é atingida mortalmente
coordenadas espaço-temporais (Silva Sánchez, 1984, p. 355, com dolo homicida, mas depois de socorrida morre não
381). Ao abordar o erro na execução, Mir Puig (2007, p. 229- em razão dos golpes, mas em virtude de um acidente com
230) acolhe tal concepção de bem jurídico. a ambulância ou incêndio no hospital. Assim, “el ejemplo
27
Para Silva Sánchez (1984, p. 381), poder-se-ia falar del coñac constituye, más que un caso de auténtica aberratio
em aberratio ictus tradicional se, por um defeito, a bomba ictus (o – como sugiere Herzberg – de error in persona, lo
explodisse fora do momento programado e ninguém esti- que nos llevaria a consumación), un supuesto perteneciente
vesse no quarto, mas os destroços atingissem quem estava a la doctrina general de la imputación objetiva (el riesgo y
do lado de fora, passando ocasionalmente. del resultado)”.

dolo, em sua forma eventual, de menor inten-
crime único, ao passo que no segundo reconhece sidade, poderá configurar-se com atinência
a prática de dois crimes e determina a incidência à pessoa diversa. Qualquer forma de dolo é
do concurso formal de delitos, considerando os incompatível com as hipóteses previstas pelo
resultados lesivos suportados seja pela vítima art. 73, escapando ao âmbito da aberratio ictus
(Costa Júnior, 1996, p. 46).30
pretendida, seja pela não desejada. Por con-
seguinte, é necessário perquirir a natureza da
conduta contra a vítima não desejada, pois o Assim, dado o inerente antagonismo entre
art. 73 do CP determina a aplicação do concurso o erro e o dolo e, não sendo viável a imputa-
formal sem especificar se dolosa ou culposa. ção de dolo a quem não quis o resultado nem
Para Lyra (1955, p. 437), na aberratio ictus assumiu o risco de produzi-lo, o agente deve
com unidade complexa, “dada a unidade da responder por crime doloso (vítima desejada)
atividade criminosa, há concurso formal de em concurso formal com crime culposo (vítima
crimes dolosos”.29 Essa solução estende o dolo não pretendida).31
presente na conduta contra a vítima desejada à Nesse panorama são possíveis as seguintes
vítima não pretendida, criando verdadeiro dolo hipóteses: i) se ocorrer a morte de ambas as
presumido (in re ipsa). vítimas, haverá homicídio doloso consumado
No entanto, somente se pode cogitar de (vítima desejada) e homicídio culposo (vítima
aberratio ictus se o resultado for proveniente não pretendida); ii) se sofrerem ambas as vítimas
de culpa, afastando-se o erro na hipótese de lesões corporais, haverá tentativa de homicí-
dolo, seja direto ou eventual. Com efeito, se o dio (vítima desejada) e lesão corporal culposa
agente queria o resultado ou não se importava (vítima não pretendida); iii) se ocorrer a morte
em produzi-lo e o aceitou, agiu intencionalmente da vítima desejada e lesões corporais na vítima
no que concerne a ambas as vítimas e, portanto, não pretendida, haverá homicídio doloso consu-
não errou nem houve acidente. mado e lesão corporal culposa; e iv) se a vítima
Há, pois, incompatibilidade ontológica entre desejada sofrer lesões corporais e a vítima não
a situação de erro e o dolo, até porque “[n]unca pretendida morrer, será o caso de tentativa de
é demais lembrar: ninguém ‘erra’ por dolo… se
errou, é porque agiu com culpa” (Capez, 2011, 30
No mesmo sentido, ver Greco (2015, p. 694). Com
p. 285). argumento de reforço contra a incidência automática de dolo
na aberratio ictus de resultado duplo, Carvalho (2011, p. 14)
destaca que “[t]anto é assim que, caso atinja exclusivamente
Não se poderá, pois, conceber um comporta- a vítima que queria lesionar, o agente jamais responderá
mento doloso qualquer com respeito à pessoa pela tentativa de homicídio dos transeuntes que circulavam
em torno dela”.
atingida e não visada […]. Nem mesmo o 31
Admitindo a ocorrência de dois crimes em concurso
formal (doloso em relação à vítima pretendida e culposo
quanto à vítima não desejada), ver Barros (2011, p. 282),
29
Fonseca (2001, p. 510) também admite erro cumulado Santos (2020, p. 416), Tavares (2020, p. 332), Jesus (1995,
com dolo ao sustentar que, “quando há erro na execução, p. 278), Capez (2011, p. 259), Carvalho (2011, p. 14), Ferré
é atingida uma terceira pessoa, além da pessoa visada, e os Olivé, Núñes Paz, Oliveira e Brito (2011, p. 351). Aliás, esse
crimes resultam de desígnios autônomos, por dolo direto é o entendimento constante no item 57 da Exposição de
ou eventual, as penas serão aplicadas cumulativamente”. Motivos da Reforma Penal de 1984; ao explicar a inovação
Noronha (1961, p. 729) igualmente parece admitir o dolo; relativa ao concurso material benéfico (art. 70, parágrafo
ao comentar o caso de erro na execução em que o Conselho único, do CP), apresenta-se o exemplo de erro na execução
de Sentença decidiu por tentativa dolosa e homicídio cul- de resultado duplo com referência expressa ao concurso
poso – apesar de não necessariamente vislumbrar contra- entre delito doloso e culposo: “Impede-se, assim, que uma
dição no julgamento –, observou que, em tese, a solução hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões
legal se orientaria por tentativa e homicídio consumado, culposas) se aplique ao agente pena mais severa, em razão
ambos dolosos. do concurso material” (Brasil, [1983]).

homicídio e de homicídio culposo. Tem sido objeto de divergências a
última hipótese, ou seja, quando o resultado mais grave ocorre com a
vítima não desejada.
Jesus (1995, p. 279) entende que, se ferir a pessoa visada e matar a
não pretendida, apesar de haver tentativa dolosa e homicídio culposo, o
agente responderá por homicídio doloso em concurso formal, como se
tivesse matado a vítima pretendida. Explica Galvão (1995, p. 236-237)
que nesse caso continua tendo aplicação a primeira parte do art. 73 do
CP: considera-se o resultado mais grave como praticado contra a pessoa
visada, e os demais resultados são computados em concurso formal,
mas a título de culpa. Assim, o agente responderia por homicídio doloso
consumado como se tivesse matado a vítima pretendida em concurso
formal com lesão culposa como se tivesse ferido a vítima não desejada.32
Melhor solução é a exposta por Fragoso (1994, p. 354): tentativa de
homicídio contra a vítima visada e homicídio culposo contra a vítima
não desejada.33 De fato, como pondera Barros (2011, p. 282), contraria-
mente ao que dispõe a primeira parte do art. 73, sua segunda parte não
faz menção ao § 3o do art. 20 do CP. Dessa forma, o erro sobre a pessoa
fica circunscrito à primeira parte do dispositivo, isto é, à aberratio ictus de
resultado simples. Além disso, a aplicação do art. 20, § 3o, do CP implica
a substituição da vítima não pretendida pela vítima desejada. Ou seja,
o agente responde pelo que fez com a vítima não desejada como se esta
fosse a vítima pretendida.
Todavia, não há previsão de uma segunda “substituição”, isto é, a de
que o agente responda por lesão culposa como se tivesse ferido a vítima
não desejada, substituindo-a agora pela vítima pretendida. Com efeito,
justamente por conceber apenas uma substituição (vítima não pretendida
pela vítima desejada, e não o contrário), o disposto na primeira parte do
art. 73 do CP tem aplicação restrita ao erro na execução de resultado único.
Numa terceira posição, Estefam e Gonçalves (2013, p. 359) entendem
haver homicídio doloso consumado (vítima não desejada) em concurso
ideal com uma tentativa de homicídio (vítima pretendida); o argumento
é o de que a imputação de tentativa de homicídio e homicídio culposo
resultaria numa pena inferior para o agente do que se houvesse resultado
único, o que não poderia ser aceito. Não obstante, a pretexto de corrigir
uma disfuncionalidade ou possível injustiça na cominação da pena, tal
posição incide no mesmo equívoco dos que pregam a solução dolosa e,
consequentemente, ignoram a incompatibilidade entre o dolo e o erro, além
32
Ainda segundo Galvão (1995, p. 236-237), se houver mais de uma vítima não desejada,
“[t]roca-se qualquer uma das vítimas efetivas em que ocorreu o resultado pretendido pela
vítima potencial e computam-se os demais resultados a título de culpa”.
33
Na mesma direção, ver Gomes e García-Pablos de Molina (2007, p. 401).

de atribuir responsabilidade penal com esteio na que efetivamente aconteceu: tentativa em rela-
analogia in malam partem, pois estende a ficção ção à vítima visada e crimes culposos quanto às
jurídica prevista na primeira parte do art. 73 do vítimas não pretendidas.
CP a casos não abrangidos pela norma legal. A Inexistindo regra expressa de atribuição de
solução cabível seria a alteração legislativa de responsabilidade, devem prevalecer as normas
modo a estabelecer sanção adequada para essa ordinárias de imputação, ou seja, afasta-se o
configuração de erro na execução. art. 73 do CP, e o agente responderá por tentativa
Importa notar também que a segunda parte de homicídio contra a vítima visada e crimes
do art. 73 do CP não prevê a hipótese de a vítima culposos contra as vítimas não pretendidas,
visada não ser atingida e ser alcançado mais de tantas quantas tenham sido atingidas.
um terceiro não desejado. O dispositivo pre- Na prática, o resultado será idêntico ao da
coniza: “[n]o caso de ser também atingida a hipótese em que a vítima visada sofreu o resul-
pessoa que o agente pretendia ofender” (Brasil, tado menos grave, e a vítima não desejada o
[2023a]), pressupondo que necessariamente a mais grave, excluindo-se a aplicação do art. 20,
vítima visada seja materialmente afetada junto § 3o, do CP.
com outra(s) pessoa(s) não desejada(s). Logo, a No mais, tal como ocorre na aberratio ictus
contrario sensu, não abrange a hipótese de multi- de resultado simples,34 a responsabilização do
plicidade de resultados contra terceiros sem que agente pelo plus relativo ao evento não desejado
a vítima visada tenha sido atingida. Para Galvão é viável, desde que necessariamente presentes os
(1995, p. 238), abrem-se três possibilidades: elementos de um crime culposo, notadamente a
inobservância do dever de cuidado objetivo e a
1o) utiliza-se apenas a regra contida na parte previsibilidade objetiva do resultado, sob pena
inicial do art. 73 do CP, o que importa em de responsabilidade objetiva.
desprezar os demais resultados; 2o) utiliza-se
Assim, se o resultado for imprevisível em
a regra contida na parte final do art. 73 do CP,
desconsiderando-se a exigência de também decorrência de curso causal anormal, exclui-se
ser atingida a pessoa visada; 3o) não se utili- a responsabilidade do fato contra a vítima não
zam as regras do art. 73 do CP, o que implica desejada, pois significaria caso fortuito, rema-
reconhecer a ocorrência de concurso formal,
nescendo apenas a tentativa de homicídio contra
mas sem considerar alteradas as regras da
imputação objetiva que impõem que sejam a vítima visada.35
trocados os resultados produzidos nas vítimas
efetivas e na potencial, determinando-se a 34
Ver seção 2.
responsabilidade pelo cômputo dos crimes 35
Em sentido contrário, Costa Júnior (1996, p. 50-52)
que efetivamente ocorreram. entende que o plus não desejado no erro plurilesivo é atri-
buído à responsabilidade objetiva, pois mesmo o fortuito
não excluiria o nexo de causalidade, conclusão reforçada pela
redação do art. 73 do CP, que não exige qualquer indagação
Assim, na primeira posição o agente res- sobre o comportamento psicológico do agente. Com efeito,
subsistiria a responsabilidade penal ainda que ausente qual-
ponderia apenas por crime doloso consumado. quer modalidade de culpa. No mesmo sentido, sustentando
Na segunda, que pressupõe a aplicação do que a aberratio ictus é hipótese de responsabilidade penal
objetiva, bastando o nexo causal para gerar a responsabili-
art. 20, § 3o, do CP à segunda parte do art. 73, dade penal, Nucci (2013, p. 509) argumenta que, se A queria
substituir-se-ia uma das vítimas efetivas (não matar B e, em razão de um esbarrão em seu braço, atinge
B e também C, deverá responder pelo segundo resultado,
pretendidas) pela vítima visada, e os demais mesmo sem culpa. Noronha (1961, p. 730) também parece
resultados seriam computados a título de culpa. admitir a responsabilidade sem culpa. “Vê-se, pois: respon-
sabilidade objetiva, acidentalidade, causa estranha à vontade
Na terceira posição, o agente responderia pelo do delinquente etc.”.

Ainda que se admita que a aberratio ictus 4 Orientação jurisprudencial do
possa ser gerada não apenas por erro propria- Superior Tribunal de Justiça
mente dito (inabilidade do agente, como erro de
pontaria) mas também por acidente (esbarrão Como parâmetro comparativo ao estudo
de alguém no braço do agente, escorregão do dogmático realizado nos itens precedentes (2 e
agente no momento do disparo etc.), o desvio 3), apresentar-se-á agora o entendimento do STJ
anormal do curso causal de forma totalmente sobre a aberratio ictus de duplo resultado com
imprevista tem o condão de afastar a responsa- foco na responsabilização do agente em relação
bilidade penal do agente. à conduta perpetrada contra a vítima não visada.
Falta analisar a modalidade de concurso As amostras foram obtidas no sítio virtual
de crime a que se sujeita o agente na aberratio do STJ (Brasil, [2023b]), no campo “Pesquisa
ictus com unidade complexa. O art. 73 do CP faz de jurisprudência”, em 26/3/2023. Para delimi-
remissão expressa ao art. 70 do mesmo diploma, tar a pesquisa, não houve distinção do tipo de
que estabelece o concurso formal. ação ou recurso em que o tema foi apreciado
Considerando que o erro somente admite a naquela Corte, nem limitação temporal da data
culpa, é forçoso reconhecer que, em relação ao dos julgados. Todavia, excluíram-se as decisões
dolo dirigido à vítima desejada e à culpa voltada monocráticas e admitiram-se somente os jul-
para a vítima não pretendida, não se pode falar gados proferidos colegiadamente pela Quinta
em desígnios autônomos. Portanto, terá lugar e pela Sexta Turmas do STJ.
o concurso formal próprio (ou perfeito), apli- Na pesquisa com a palavra-chave aberratio
cando-se a pena do crime mais grave (doloso), ictus foram encontrados 55 acórdãos; após a
aumentada de 1/6 até a metade. Contudo, não devida triagem, 15 dentre eles revelaram perti-
se pode olvidar que a pena do crime culposo nência temática com o objeto do presente estudo.
poderá eventualmente ser inferior ao acréscimo O critério de pertinência considerou apenas
decorrente do concurso formal, razão pela qual, casos de erro na execução de resultado duplo
em tais casos, incidirá a regra do concurso mate- envolvendo crimes de homicídio doloso.37
rial benéfico, prevista no parágrafo único do Em decorrência disso, no universo de 15
art. 70 do CP. Assim, é imprescindível realizar acórdãos, foram desprezados os julgados: i) de
a dosimetria de cada um dos crimes no caso erro na execução com resultado simples (um
de erro plurilesivo na execução, incluindo o caso);38 ii) de ações e recursos não criminais
culposo, para se aferir a necessidade de aplicar
o concurso material benéfico.
Em sentido contrário – por entenderem que, se houver dolo
Evidentemente, se o agente agir com desíg- eventual e dolo direto, inexistirão desígnios autônomos, e
nios autônomos e desejar também a morte da o agente responderá por concurso formal próprio –, ver
Fragoso (1994, p. 354) e Nucci (2013, p. 509-510). Outros,
vítima não visada, não haverá erro, mas dois todavia, asseveram o concurso material em caso de dolo
delitos dolosos em concurso formal impróprio.36 direto ou eventual: ver Ambrogini (1970, p. 50) e Bruno
(1967, p. 126).
37
Essa delimitação deve-se ao notório fato de que a
aberratio ictus “[s]e da sobre todo en los delitos contra la
36
Nesse sentido, ver Barros (2011, p. 281-282) e Queiroz vida y la integridad física” (Muñoz Conde; García Arán,
(2015, p. 276). Por outro lado, se presentes modalidades 2010, p. 277). Essa notoriedade encontrou ressonância na
diversas de dolo (eventual – vítima não desejada; e direto – análise empírica realizada, pois, dentre os 44 julgados que
vítima pretendida), qual seria a modalidade de concurso tratavam de matéria criminal, somente três acórdãos envol-
formal? Próprio ou impróprio? Bitencourt (2015, p. 800) e viam aberratio ictus em outros crimes.
Jesus (1995, p. 279) admitem concurso formal impróprio. 38
REsp 1.492.921/DF.

(onze casos);39 iii) sem o enfrentamento, ao recente). O primeiro deles envolve os julgados
menos implicitamente, da natureza (dolosa ou que, mesmo implicitamente ou a contrario sensu,
culposa) da conduta praticada contra a vítima admitiram a possibilidade de culpa na conduta
não visada por limites cognitivos (Brasil, 2005) praticada contra a vítima não visada. O segundo
(seis casos);40 iv) em que o objeto da ação ou do grupo abrange os julgados que entenderam pela
recurso não abrangia especificamente o erro na ocorrência de crime doloso quanto à vítima não
execução, seja por discutir apenas os requisi- pretendida. Para os casos inconclusivos foi reser-
tos da prisão preventiva (dez casos),41 seja por vada uma subseção em separado e explicitadas
questões diversas, como a dosimetria, a prescri- as razões disso.
ção, os limites da pronúncia ou quesitação (oito
casos),42 seja por discussões sobre competência 4.1 Evento culposo
(quatro casos).43
Por sua vez, consideraram-se pertinentes – Nesse bloco, a primeira referência encon-
e, portanto, foram incluídos entre as amostras trada foi o Recurso Especial (REsp) 439.058/
analisadas – os julgados que, mesmo invocando DF, 5a Turma, de maio de 2003 (Brasil, 2003),
eventuais limitações cognitivas em princípio em cuja ementa constou que o agente atingira
impeditivas para o exame da matéria, acabaram a pessoa visada e também uma terceira pessoa,
por empreender, direta ou indiretamente, algum e reconheceu-se o concurso formal de delitos.
tipo de análise da natureza da conduta praticada No entanto, no voto do relator explicitou-se
contra a vítima não visada. que o agente disparara contra seu desafeto, mas
Da mesma forma, admitiram-se como perti- errara o alvo e acertara vítima diversa. A vítima
nentes casos em que foram imputados ao agente visada fugiu, e o agente efetuou outros disparos
dois delitos dolosos sem menção ao erro na contra ela, mas novamente não a atingiu. Assim,
execução, mas a aberratio ictus foi arguida como na verdade – e ao contrário do que constou da
tese defensiva durante o processo. ementa –, a vítima visada não fora atingida na
Os resultados considerados pertinentes primeira oportunidade, nem na segunda.44
foram divididos em três blocos e dispostos em O agente foi denunciado por duas tentativas
ordem cronológica (do mais antigo para o mais de homicídio duplamente qualificadas. Todavia,
a decisão de pronúncia entendeu que a con-
duta contra a vítima pretendida era post factum
39
EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 732.938/
RS; AgInt no AREsp 1.386.603/SP; AgRg nos EDcl na Rcl impunível na medida em que ela não suportou
28.604/RJ; AgRg no REsp 492.376/PB; REsp 1.376.449/SP; lesão física. Em suma, tratar-se-ia de erro na
AgRg no REsp 1.101.996/MG; Rcl 2.006/AP; REsp 163.808/
AM; REsp 152.030/DF; AgInt nos EDcl no REsp 1.900.708/ execução de unidade simples, respondendo o
PB; AgInt no REsp 1.672.953/PR. agente apenas por tentativa contra a vítima não
40
AgRg nos EDcl no HC 570.806/MS; AgRg no AREsp
1.557.416/PE; AgRg no REsp 1.612.733/MG; AgRg no AREsp pretendida, como se tivesse praticado a con-
1.041.180/SE; REsp 1.121.276/DF; HC 25.812/RS. duta contra a vítima desejada (art. 73, primeira
41
AgRg no RHC 143.766/PE; RHC 115.019/AL; AgRg
no AgRg no HC 513.125/RJ; HC 342.974/GO; HC 400.111/ parte, do CP). Essa conclusão foi mantida pela
RS; RHC 57.886/GO; RHC 5.549/RJ; RHC 26.282/RJ; RHC Corte local. No entanto, o STJ deu provimento
22.194/SP; AgRg no RHC 170.792/MG.
42
AgRg no REsp 1.843.821/PR; HC 496.580/MS; HC
ao recurso ministerial para incluir na pronúncia
159.614/MS; HC 164.755/SP; HC 100.822/RJ; HC 59.421/
RJ; REsp 775.062/DF; HC 46.280/SP.
43
AgRg no HC 560.391/DF; RHC 2.008/DF; CC 41.057/ 44
Tal situação fática foi confirmada em pesquisa do
SP; CC 27.368/SP. processo de origem (Distrito Federal, 2001).

a segunda conduta (tentativa contra a vítima pretendida), pois, mesmo
depois de ter lesionado a vítima não desejada, o agente prosseguira no
seu intento e efetuara novos disparos contra a vítima visada, razão pela
qual, em tese, caracterizaram-se duas tentativas de homicídio.
Diante dos fatos narrados, duas situações são possíveis, mas nenhuma
delas compatível com erro na execução de resultado duplo: i) houve uma
só ação praticada no mesmo contexto fático e somente a vítima não visada
foi atingida, razão pela qual se trata de erro na execução de resultado
único; ii) houve duas ações em contextos fáticos diversos, no caso, antes
de a vítima visada fugir, quando então a vítima não pretendida foi atingida
em erro; e depois que a vítima visada fugiu, ocasião em que novamente
não foi atingida, caracterizando crime autônomo. Logo, houve aberratio
ictus com resultado único no primeiro momento e crime autônomo no
segundo momento (nova tentativa de homicídio).45
Ainda assim, o caso é pertinente para a presente pesquisa, pois, ape-
sar do equívoco da ementa, a segunda conduta praticada pelo agente foi
aceita como dolosa somente em razão de ter sido compreendida como
desvinculada da conduta inicial. Logo, não houve automática extensão
do dolo às duas condutas, mas sim verificação específica de que, após
a primeira conduta em erro na execução, o agente atuou novamente e
empreendeu novo e autônomo crime (doloso).
No Habeas Corpus (HC) 110.232/PA, 6a Turma, de abril de 2011
(Brasil, 2011), trata-se de writ impetrado contra condenação a 19 anos
de reclusão visando à anulação da sentença, entre outros motivos, por
votação contraditória dos quesitos. A Corte manteve a condenação por
não vislumbrar contradição entre as respostas dos jurados que reconhe-
ceram o dolo na morte da vítima visada e a culpa na morte da vítima não
visada, admitindo que o júri possa decidir de forma distinta em relação
a cada um dos homicídios, caso exista erro na execução.
Houve menção de que somente se poderia cogitar de erro na execução
nos casos em que inexistisse dolo em relação à vítima não visada, pois,
se houver dolo, seja direto ou eventual, é inviável falar em erro. O writ
foi denegado, mas a ordem foi concedida de ofício apenas para reduzir
o quantum da majoração pelo concurso formal em decorrência do erro
na execução.46
45
Em sentido semelhante, mas com exemplo de homicídios consumados, Gomes
e García-Pablos de Molina (2007, p. 399) argumentam que, caso haja erro na execução
no momento inicial (não atingindo a vítima visada, mas matando terceiro), se o agente
prosseguir em seu intento e vier a matar a pessoa visada, responderá por dois homicídios
dolosos consumados: o primeiro (vítima não visada) em erro na execução e o segundo
(vítima visada) sem erro na execução.
46
Na primeira fase, a sentença fixou a pena em 15 anos; na segunda, reduziu-a para 14
anos e 3 meses; na terceira fase, usou a fração de 1/3 para aumentar pelo concurso formal

Por sua vez, no REsp 1.250.950/DF, 6a Turma, de junho de 2012
(Brasil, 2012), a Corte estadual aplicou o concurso formal próprio, mas
o Ministério Público recorreu e pediu a incidência de concurso material
ou, alternativamente, o concurso formal impróprio. O STJ entendeu que
competia às instâncias ordinárias o cotejo fático e probatório a fim de
analisar a existência de simples erro na execução ou de dolo eventual e,
por consequência, negou provimento ao recurso com base na Súmula
7 daquela Corte (Brasil, 2005). A despeito de entender pela vedação de
reexame probatório, o julgado implicitamente reconheceu a incompa-
tibilidade de erro na execução com o dolo na conduta contra a vítima
não visada, pois na ementa distinguiu a hipótese de erro na execução do
dolo eventual.
Ademais, no voto-vista do ministro Vasco Della Giustina, que foi
vencido, deu-se provimento ao agravo do Ministério Público para reco-
nhecer o concurso formal imperfeito. Entendeu o ministro que aquele
que dispara vários tiros em direção a uma pessoa que está ao lado de
outra no mínimo corre o risco de acertar a não desejada. Assim, ainda
que a intenção fosse acertar apenas uma das pessoas (a vítima visada),
dadas as circunstâncias – no caso, a proximidade das pessoas entre si, o
meio mortífero empregado (arma de fogo) e o número de disparos efetua-
dos –, o agente correu o risco de gerar o segundo resultado, aceitando-o.
Sustentou ainda o mesmo ministro que, para os fins do art. 73 do CP, o
concurso formal perfeito só tem lugar quando há culpa, e não quando
há dolo direto ou eventual (Brasil, 2012, p. 15-19). Assim, tanto no voto
vencedor quanto no vencido reitera-se a tese de incompatibilidade entre
o erro e o dolo.
No HC 239.834/RS, 6a Turma, de maio de 2016 (Brasil, 2016), o paciente
foi condenado a 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado
em concurso formal por um homicídio qualificado consumado e três
homicídios qualificados tentados. Entre outros motivos, o writ postulava o
reconhecimento do erro na execução. Apesar de a impetração não ter sido
conhecida pela vedação do exame de provas, o relator, ministro Rogério
Schietti Cruz, realizou um juízo mínimo de plausibilidade das alegações
do impetrante e entendeu que, diante das circunstâncias apresentadas,
o dolo eventual no homicídio estava razoavelmente demonstrado em
em razão do erro na execução, o que resultou em 19 anos de reclusão. Ao constatar que o

concurso material era mais benéfico ao recorrente do que o concurso formal, o STJ cumulou
as penas. No entanto, como a pena do crime culposo não tinha sido individualizada na
sentença nem no acórdão recorrido (apenas aumentou-se de 1/6 na terceira fase), a Corte
aplicou a pena máxima do homicídio culposo (3 anos) e somou-a à pena do homicídio doloso
(14 anos e 3 meses), de modo a totalizar 17 anos e 3 meses de reclusão. Aqui se percebe a
relevância – e a imprescindibilidade – da individualização da pena para a constatação ou
não do concurso material benéfico.

razão de o agente ter conscientemente anuído aferir a responsabilidade do agente no exame
ao resultado lesivo: ao disparar a esmo com uma do duplo resultado produzido, reconheceu que,
arma de fogo, o agente assentiu na possibilidade no mínimo, foi assumido o risco de pôr fim à
de atingir outras pessoas que não as visadas vida de ambas as vítimas. Novamente, ainda que
inicialmente, assumindo o risco de matá-las. de modo indireto, a Corte Superior sinalizou a
Dessa forma, ao se lançar mão da plausibilidade incompatibilidade entre o erro e o dolo eventual.
do dolo eventual para afastar o erro na execução, No último julgado do primeiro grupo –
indiretamente reconheceu-se o antagonismo REsp 1.779.570/RS, 6a Turma, de agosto de 2019
entre o dolo e a aberratio ictus. (Brasil, 2019c) –, o agente foi pronunciado em
No Agravo Regimental no Agravo em primeiro grau por dois homicídios tentados. A
Recurso Especial (AgRg no AREsp) 372.202/SC, Corte local afastou a pronúncia em relação a um
6a Turma, de maio de 2017 (Brasil, 2017a), o dos crimes por entender configurado o erro na
recorrente buscava a cassação da decisão dos execução previsto no art. 73 do CP. O Ministério
jurados por contrariedade à prova dos autos, Público tinha interposto recurso requerendo o
com o fundamento em suposto erro na execu- afastamento do erro na execução e o reconhe-
ção quanto à vítima do crime tentado. A Corte cimento do concurso formal impróprio, uma
estadual entendeu haver provas de que o agente, vez que o agente teria agido com dolo direto em
depois de disparar contra a vítima fatal, voltou- relação à vítima visada e com dolo eventual em
-se voluntariamente contra a vítima do delito relação à vítima efetivamente atingida, conforme
tentado e efetuou disparos. descrito na denúncia.
Sem avaliar as provas produzidas em face O STJ entendeu que a moldura fática deli-
da Súmula 7 (Brasil, 2005), o STJ entendeu que, neada pelas instâncias ordinárias pode em tese
diante das premissas fáticas fixadas pelo tribunal configurar a hipótese de dolo eventual, de forma
a quo, a tese de erro na execução deveria ser que não é possível afastar a imputação de tenta-
afastada na medida em que a revisão dessas tiva de homicídio do exame pelo Conselho de
circunstâncias demandaria revolvimento fáti- Sentença. Assim, efetuados disparos de arma
co-probatório, inviável na via eleita. de fogo em via pública movimentada, é crível
Assim, com base no quadro fático-probatório supor que o autor tivesse condições de prever e
delineado pelas instâncias ordinárias, não se consentir a possibilidade de atingir fatalmente
poderia falar em aberratio ictus, pois o agente pessoas diversas daquela que inicialmente pre-
atuou com desígnios autônomos ao pretender tendia acertar. Restabeleceu-se a decisão de pro-
a morte das duas vítimas. Em outras palavras: núncia de primeiro grau, e o caso foi submetido
implicitamente afastou-se o erro na execução, a julgamento pelo Tribunal do Júri, mantida a
pois houve dolo do agente em desfavor de ambas acusação de dolo eventual.
as vítimas e, desse modo, não poderia simulta- Duas circunstâncias são relevantes nesse
neamente subsistir o erro. julgado. A primeira se relaciona ao fato de que,
De forma similar, no Agravo Interno no visto sob a perspectiva do art. 73 do CP, tal caso
Habeas Corpus (AgInt no HC) 422.707/MT, em tese caracterizaria aberratio ictus de resul-
6a Turma, de fevereiro de 2019 (Brasil, 2019a), tado único (e não duplo), pois somente uma das
entendeu-se não haver nulidade no acórdão vítimas foi atingida, ao passo que a outra nada
recorrido por ausência de enfrentamento da sofreu. Contudo, o agente foi denunciado por
tese de erro na execução, pois a Corte local, ao dois crimes, com imputação de dolo direto para

uma das vítimas (tentativa) e dolo eventual para eventual contra a vítima não desejada) e que,
a outra (consumado). Logo, justamente por ainda assim, era aplicável o concurso formal
essa razão – se houve dolo, não se pode falar imperfeito, já que a ação foi integralmente
em erro –, o Ministério Público não enquadrou dolosa (apesar de orientada por diferentes
o caso como erro na execução, tese suscitada espécies de dolo). Com efeito, reformou o
posteriormente pela defesa técnica, em juízo. acórdão local para restabelecer a sentença de
Não obstante, ainda que em tese se tratasse primeiro grau.
de erro na execução com unidade simples, o Esse julgado, tal como outros do primeiro
interesse em manter tal caso como pertinente grupo, considerou que houve dolo na conduta,
deve-se ao fato de que houve o enfrentamento seja contra a vítima visada (dolo direto), seja
da questão dolo vs. erro. contra a vítima não pretendida (dolo eventual).
A segunda circunstância diz respeito ao fato Contudo, o que o distingue é o fato de que
de que, diante do inerente antagonismo entre o STJ partiu da premissa – reconhecida pela
o dolo e o erro, compete ao órgão acusatório, Corte local – de que houve erro na execução.
ao exercer a opinio delicti, necessariamente Contudo, admitiu a ocorrência de dolo eventual
descrever a situação de erro na execução e, contra a vítima não desejada e, portanto, não
nesse caso, classificar a conduta não pretendida considerou incompatível o erro com o dolo
como culposa ou, caso entenda ter havido dolo, eventual.
afastar o erro e explicitar a(s) conduta(s) como No HC 105.305/RS, 5a Turma, de novembro
dolosa(s), sem mencionar o art. 73 do CP, como de 2008 (Brasil, 2008), o impetrante arguiu a
exatamente ocorreu no referido julgado. nulidade absoluta da quesitação em face da não
submissão de quesito relativo a uma das teses
4.2 Evento doloso defensivas – no caso, a desclassificação para a
forma culposa quanto ao crime de homicídio
No segundo bloco de julgados, no REsp praticado contra a vítima não visada.
138.557/DF, 5a Turma, de maio de 2002 (Brasil, O STJ não vislumbrou mácula no indefe-
2002a), o recorrente foi condenado em primeiro rimento do quesito culposo, argumentando
grau por homicídio consumado qualificado e que seria despropositado indagar aos jurados
homicídio tentado qualificado, com menção aos se o fato advindo do erro na execução seria
arts. 70 e 73 do CP, e as penas foram somadas culposo, pois o que importaria era a verificação
pelo concurso formal imperfeito. Interposto do dolo no resultado dirigido contra a vítima
recurso de apelação, a Corte local deu parcial pretendida. Como a conduta foi dolosa em
provimento para aplicar a regra do concurso relação à vítima visada, o dolo repercutiria e
formal próprio e reduzir a pena. estender-se-ia também à vítima não desejada.
Segundo a Corte local, o dolo eventual Segundo o julgado, a tese de desclassificação
emergente do erro na execução não ensejaria para a forma culposa em relação ao evento
o concurso formal impróprio e a consequente ocorrido contra a vítima não visada somente
soma das penas, pois para isso se exigiria do seria cabível se também fosse proposta a des-
agente desígnios autônomos, o que não teria classificação para a conduta perpetrada contra
ocorrido em razão do erro. a vítima visada, o que não ocorreu. Em suma,
O STJ entendeu que houve desígnios diver- o resultado contra a vítima não visada somente
sos (dolo direto contra a vítima desejada e dolo pode ser doloso, pois vinculado ao resultado

pretendido; e, se reconhecido o dolo quanto à vítima desejada, este se
estenderia à vítima não visada.
Por sua vez, no Agravo Regimental no Habeas Corpus (AgRg no HC)
337.474/DF, 6a Turma, de outubro de 2015 (Brasil, 2015), o recorrente
foi condenado pelo Tribunal do Júri por três tentativas de homicídio e
pediu a revisão das penas sob o argumento de que, apesar de a decisão
agravada ter reconhecido a aplicação do art. 70 do CP, indevidamente
não observou a regra do concurso material benéfico prevista no mesmo
dispositivo.
O STJ negou provimento ao agravo regimental e manteve o concurso
formal próprio, mencionando que o cúmulo material resultaria em uma
pena ainda maior. No entanto, depreende-se do relatório do acórdão
que o recorrente sustentou que a condenação decorrente do erro na
execução deveria ter sido por lesão corporal culposa (e não tentativa
de homicídio), razão pela qual postulou o concurso material benéfico,
o que ensejaria uma pena menor que a do concurso formal próprio
(Brasil, 2015, p. 2).
Ao examinar essa alegação, a Corte entendeu que era descabida
a condenação por lesão corporal culposa por ter havido condenação
por tentativa de homicídio com erro na execução, na forma do art. 73
do CP. Logo, os três crimes cometidos pelo agente foram classificados
como tentativas de homicídio, dois deles por erro de execução e, dessa
forma, o concurso material pretendido pelo recorrente resultaria em
pena ainda maior. Portanto, atribuiu-se a natureza dolosa à conduta
praticada decorrente do erro na execução, afastando-se a culpa.
Quanto ao HC 210.696/MS, 5a Turma, de setembro de 2017 (Brasil,
2017b), o paciente foi pronunciado pela prática de homicídio doloso
tentado em concurso formal com homicídio consumado em razão de
erro na execução. No julgamento em plenário sobreveio a condenação
por homicídio doloso tentado e homicídio culposo consumado.
Em apelação do Ministério Público, o recurso foi provido para anular
o julgamento sob o fundamento de que as respostas dos jurados teriam
sido inconciliáveis entre si porque, havendo um segundo resultado não
pretendido quando da prática de crime doloso, ele também deveria ser
punido como crime doloso, ainda que o erro decorresse de culpa do
agente (imprudência, imperícia e negligência).
Impetrado writ visando à reforma do acórdão proferido pela Corte
local, a Corte Superior entendeu que o art. 73 do CP afasta a possibilidade
de se reconhecer a ocorrência de crime culposo quando decorrente de
erro na execução na prática de crime doloso; ponderou-se que houve
contradição entre as respostas apresentadas pelos jurados, não sanada na
forma do art. 490 do Código de Processo Penal (CPP). Caracterizou-se,

então, a nulidade do julgamento e, ao fim, não se conheceu da impetração.
Percebe-se aqui novamente uma posição explícita de incompatibilidade
do erro na execução com a figura culposa, e a atribuição do dolo também
sobre o resultado não projetado pelo agente.
No AgRg no AREsp 1.604.763/MG, 5a Turma, de março de 2020 (Brasil,
2020a), o impetrante alegou nulidade por contradição na resposta dos
jurados, pois, tendo sido reconhecido o erro na execução, o agente deve-
ria responder por crime culposo. Em análise do pleito, o STJ reiterou o
entendimento anteriormente exarado no HC 210.696/MS (Brasil, 2017b) e
excluiu a possibilidade de crime culposo em se tratando de erro na execução.
Para a Corte, o art. 73 do CP exclui a possibilidade de ocorrência de crime
culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso.
Finalmente, no REsp 1.853.219/RS, 6a Turma, de junho de 2020 (Brasil,
2020b), a Corte local deu provimento em parte ao apelo defensivo para,
mantida a pronúncia quanto à conduta contra a vítima visada, desclassificar
de ofício a conduta decorrente do erro na execução em relação à vítima
não visada para lesão corporal culposa. O Ministério Público recorreu, e
o STJ restabeleceu a decisão de pronúncia, que admitira potencial dolo
nessa conduta, asseverando que, se além da vítima visada, outra pessoa
é atingida por imprecisão dos atos executórios, estende-se o elemento
subjetivo (dolo) e aplica-se a regra do concurso formal.
Trata-se de mais um julgado em que explicitamente se considerou que
o elemento subjetivo da conduta praticada contra a vítima visada (dolo) se
projeta também para a vítima não visada, mesmo que o erro de pontaria
tenha decorrido de conduta negligente, imprudente ou imperita do agente.
4.3 Casos inconclusivos
Os dois casos a seguir envolveram erro na execução; contudo, com

base nos dados dos acórdãos pesquisados, não foi possível compreender
o entendimento adotado sobre a natureza da conduta contra a vítima não
pretendida ou se houve erro na execução de resultado simples ou duplo.
No Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp)
1.553.373/SP, 5a Turma, de maio de 2019 (Brasil, 2019b), o recorrente foi
condenado a 14 anos e 7 meses de reclusão por homicídio consumado
duplamente qualificado da vítima pretendida e erro na execução, tendo a
vítima não desejada sofrido lesão corporal leve. Em princípio, a discussão
envolveu dosimetria da pena, isto é, se a circunstância de ter atingido mais
de uma pessoa foi empregada na primeira fase e depois novamente utilizada
na terceira fase para o concurso formal.
O Juízo de primeiro grau e a Corte local não abordaram a natureza da
conduta praticada contra a vítima não visada nem realizaram a dosimetria

individualizada dos crimes: limitaram-se a aplicar que o agente foi condenado unicamente por
o aumento de 1/6 do concurso formal sobre a crime culposo, ausente qualquer referência ao
pena da segunda fase (12 anos e 6 meses + 1/6 = concurso de crimes. Pelos dados do acórdão, o
14 anos e 7 meses de reclusão). máximo a que se pode chegar é que se tratou de
No exame do recurso, a Corte Superior afas- erro na execução de resultado único e que houve
tou a tese de bis in idem e admitiu como correto o a desclassificação para crime (único) culposo.47
concurso formal, mas igualmente não se pronun-
ciou sobre a natureza da conduta decorrente do
erro (se culposa ou dolosa) ou sobre a ausência de 5 Conclusão
dosimetria individualizada, o que seria necessário
para aferir eventual concurso material benéfico. O erro na execução ou aberratio ictus constitui
Com base apenas na admissão do concurso típico caso de desvio causal, em que há incon-
formal não foi possível extrair do julgado se a gruência entre o idealizado e o realizado pelo
conduta era culposa ou dolosa. Isto porque o agente. Um objeto é desejado, mas outro é atin-
aumento de 1/6 do concurso formal totalizou gido por erro ou acidente na execução.
2 anos e 1 mês e, portanto, foi superior à pena A lei brasileira adotou a teoria da equivalência
máxima tanto da lesão corporal culposa (2 meses para a aberratio ictus e, mediante ficção legal,
a 1 ano) como da lesão corporal leve dolosa (3 determina que o agente responda como se tivesse
meses a 1 ano). Assim, sem a individualização praticado o crime contra a pessoa pretendida.
das penas, ficou inconclusivo o entendimento do Em que pese a opção legal, a teoria da con-
STJ sobre a natureza da conduta praticada contra cretização mostra-se mais adequada no plano
a vítima não visada. dogmático, pois a imputação dolosa pressupõe a
Por sua vez, no REsp 261.886/CE, 5a Turma, sua concretização num objeto determinado. No
de fevereiro de 2002 (Brasil, 2002b), o agente foi âmbito político-criminal, a equivalência pode
levado duas vezes a julgamento pelo Tribunal gerar resultados potencialmente injustos, pois
do Júri e nas duas ocasiões foi arguida a tese privilegia uma ficção em detrimento da realidade.
de delito culposo, reconhecida pelos jurados. O Na aberratio ictus de resultado duplo, a legis-
Ministério Público alegou error in procedendo lação brasileira desvencilha-se do sistema de
em decorrência da formulação do quesito sobre crime único e admite concurso formal de delitos.
a culpa, mas a Corte local negou o apelo. Em Em relação ao resultado não pretendido no
Recurso Especial, o STJ entendeu que a inserção erro plurilesivo, o agente deve responder pelo
de quesito para o exame da culpa não foi “aber- plus a título de culpa. Por outro lado, havendo
rante”; desse modo, admitiu a possibilidade de dolo direto ou eventual quanto ao resultado não
crime culposo. Dadas as informações constantes pretendido, não se tratará de erro ou acidente na
do acórdão, foi possível compreender que havia execução, dada a inerente incompatibilidade.
uma vítima virtual (pretendida) e uma vítima Na aberratio ictus de resultado duplo, a iden-
efetiva (não pretendida). tificação da natureza da conduta contra a vítima
Todavia, não foi possível concluir se a vítima não visada (in casu, culposa) é essencial para
visada foi ou não atingida, nem se o agente foi
pronunciado ou não por mais de um crime.
47
Em pesquisa no sítio virtual do Tribunal de Justiça do
Mencionou-se que a tese de crime culposo foi aco- Estado do Ceará não foram obtidas informações adicionais
lhida e houve a desclassificação, presumindo-se sobre o caso de modo a solucionar a dúvida.

a correta dosimetria da pena e influi diretamente na determinação da
modalidade de concurso de crimes (material benéfico ou formal próprio),
o que, por consequência, impõe a individualização das penas de cada crime,
inclusive o delito praticado contra a vítima não desejada.
Quanto ao erro na execução de resultado duplo, a análise do desenvolvi-
mento da jurisprudência do STJ (primeiro bloco) indicou que alguns julgados
admitiram culpa na conduta praticada contra a vítima não visada; e outros
abordaram a questão do dolo e da culpa apenas indiretamente, mas acaba-
ram por reconhecer a incompatibilidade entre o dolo e o erro na execução.
No segundo bloco identificaram-se julgados que reconheceram, em
maior ou menor grau, a conduta dolosa contra a vítima não visada, admi-
tindo a extensão e o aproveitamento do dolo dirigido à vítima pretendida
para a vítima não desejada – o que caracteriza dolo presumido ou in re ipsa.
Outros julgados sustentaram que, mesmo decorrendo de culpa do agente por
conduta imprudente, negligente ou imperita, a responsabilização ocorreria
necessariamente por dolo.
A análise da jurisprudência no período da pesquisa (2002 a 2020) sina-
lizou uma relevante instabilidade no entendimento da Corte, que ora reco-
nheceu crime culposo, ora crime doloso, sem o necessário distinguishing
entre os julgados.
Cronologicamente, os acórdãos alternaram posições divergentes ao longo
dos anos sem que se possa afirmar a prevalência de uma tese sobre a outra.
No entanto, os julgados mais recentes – AgRg no AREsp 1.604.763/MG
(Brasil, 2020a) e REsp 1.853.219/RS (Brasil, 2020b) –, de março e junho
de 2020, respectivamente, afastaram a culpa no erro na execução, o que
sinaliza a tendência atual em projetar o dolo na conduta praticada contra
a vítima não visada.
Espera-se que, em futuras oportunidades, o STJ possa debruçar-se com
maior densidade teórica no exame da aberratio ictus de resultado duplo e
uniformizar coerentemente sua jurisprudência, de forma a distinguir entre
os casos em que a responsabilização pelo resultado não pretendido na
execução necessariamente advirá a título de culpa e os casos em que está
presente o dolo eventual.
Sobre o autor
Fernando Martinho de Barros Penteado é mestre em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, SP, Brasil; doutorando em Direito na PUC-SP, São
Paulo, SP, Brasil; juiz de Direito no Estado de São Paulo, São Bernardo do Campo, SP, Brasil.
E-mail: fernandombpenteado@gmail.com

Como citar este artigo
(ABNT)
PENTEADO, Fernando Martinho de Barros. Aberratio ictus: estudo doutrinário e análise
comparativa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Informação
Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 60, n. 240, p. 143‑170, out./dez. 2023. Disponível em:
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/60/240/ril_v60_n240_p143
(APA)
Penteado, F. M. de B. (2023). Aberratio ictus: estudo doutrinário e análise comparativa
da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Informação Legislativa:
RIL, 60(240), 143‑170. Recuperado de https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/60/240/
ril_v60_n240_p143
Referências
AMBROGINI, Orestes. Da “aberratio ictus”. Revista Justitia, São Paulo, v. 32, n. 70, p. 47-54,
jul./set. 1970.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. v. 1.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 21. ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2015. v. 1.
BLACKSTONE, William. Commentaries on the laws of England: of public wrongs. With an
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fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-exposicaodemotivos-
148972-pe.html. Acesso em: 17 ago. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Interno no Habeas Corpus no 422.707/
MT. Agravo regimental no habeas corpus. Homicídio qualificado. Nulidade por inobservância
do art. 484 do CPP. Não configurada. Erro de execução. Tese enfrentada na origem. Agravo
regimental improvido […]. Agravante: Alessandro Pereira da Conceição. Agravado: Tribunal
de Justiça do Estado de Mato Grosso. Relator: Min. Nefi Cordeiro, 26 de fevereiro de

2019a. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_
registro=201702813926&dt_publicacao=13/03/2019. Acesso em: 17 ago. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial no 372.202/SC. Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Júri.
Homicídio duplamente qualificado e tentativa de homicídio duplamente qualificada.
Apelação. Alegação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Incidência da
Súmula n. 7 do STJ quanto às alegações de: necessidade de afastamento das qualificadoras,
reconhecimento de que o réu tenha agido em legítima defesa ou sob violenta emoção
e ocorrência de aberratio ictus quanto ao homicídio tentado […]. Agravante: Bruno
Armando Russi. Agravado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Relator: Min.
Rogerio Schietti Cruz, 16 de maio de 2017a. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/
GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201302466369&dt_publicacao=24/05/2017.
Acesso em: 17 ago. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial no 1.604.763/MG. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Júri. Homicídios
qualificados consumado e tentado. Nulidade. Contradição na resposta dos jurados.
Inexistência. Erro na execução. Norma do art. 73 do CP. Pena-base. Fundamentação idônea.
Discricionariedade do julgador. Recurso não provido […]. Agravante: Edson Gonçalves de
Sena. Agravado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, 5 de março de 2020a. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus
no 337.474/DF. Agravo regimental contra o indeferimento liminar de habeas corpus.
Inevidência de constrangimento ilegal. Homicídio tentado contra três vítimas. Erro de
execução. Concurso formal. Disposição do art. 73 do CP […]. Agravante: Cleomario Oliveira
Pimentel. Agravado: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Relator: Min.
Sebastião Reis Júnior, 15 de outubro de 2015. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Recurso Especial
no 1.553.373/SP. Agravo regimental no recurso especial […]. Erro na execução. Terceira
pessoa atingida por um dos disparos de arma de fogo efetuados contra quem se pretendia
ofender. Concurso formal. Causa de aumento […]. Agravante: José Jerônimo de Lima.
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Min. Jorge Mussi, 21 de maio
de 2019b. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Habeas Corpus no 105.305/RS. Penal e
processual penal. Habeas corpus. Homicídio simples e tentativa de homicídio qualificado.
Aberratio ictus com duplicidade de resultado. Alegação de ter sido a decisão do júri contrária
à prova dos autos. Inocorrência. Qualificadora. Configuração. Supressão de instância.
Quesitação. Nulidade não evidenciada […]. Impetrante: Francisco da Motta Teixeira.
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Paciente: Francisco da
Motta Teixeira. Relator: Min. Felix Fischer, 27 de novembro de 2008. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800926038&dt_
publicacao=09/02/2009. Acesso em: 17 ago. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Habeas Corpus no 110.232/PA. Habeas corpus.
Homicídio qualificado. Erro na execução. Nulidade. Ausência de votação de tese defensiva.
Inocorrência. Erro material no registro dos votos. Respostas antagônicas. Inexistência. Duas
vítimas. Aberratio ictus em unidade complexa. Sentença em desacordo com os votos dos
jurados. Improcedência da alegação […]. Impetrante: Hilário Carvalho Monteiro Junior.
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Paciente: Sergio Monteiro Rocha.
Relator: Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), 28 de abril
de 2011. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_

______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Habeas Corpus no 210.696/MS. Habeas
corpus substitutivo de recurso próprio. Impossibilidade. Verificação de constrangimento ilegal
que justificaria a concessão da ordem de ofício. Não ocorrência. Homicídio doloso. Erro na
execução. Pluralidade de resultados. Tribunal do Júri. Quesitos inconciliáveis. Contradição
na resposta aos quesitos. Apelação. Anulação do julgamento. Possibilidade. Ordem não
conhecida […]. Impetrante: Éder Carlos Moura Candado. Impetrado: Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso do Sul. Paciente: Phellipe Rodrigues Nunes de Carvalho. Relator: Min.
Joel Ilan Paciornik, 19 de setembro de 2017b. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Habeas Corpus no 239.834/RS. Habeas
corpus. Tripla tentativa de homicídio e homicídio consumado. Erro na execução. Supressão
de instância. Inviabilidade de discussão na via estreita do writ. Dolo eventual suficientemente
demonstrado. Pena. Dosimetria. Circunstâncias judiciais. Fundamentação suficiente.
Ordem não conhecida […]. Impetrantes: Maria Cezalpina Peixoto Anadon e outros.
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Paciente: Samuel Constantino
Lopes. Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, 10 de maio de 2016. Disponível em: https://
scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201200789236&dt_
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Recurso Especial no 138.557/DF. Criminal.
REsp. Júri. Homicídio qualificado tentado e consumado. Recurso ministerial que pretende a
aplicação da regra do concurso formal imperfeito. Aberratio ictus. Autonomia de desígnios
caracterizada. Recurso ministerial provido […]. Recorrente: Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios. Recorrido: Ricardo de Brito Rocha. Relator: Min. Gilson Dipp, 14 de
maio de 2002a. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Recurso Especial no 261.886/CE. Processual
penal. Recurso especial. Homicídio. Quesitação. Aberratio ictus. Homicídio culposo […].
Recorrente: Ministério Público do Estado do Ceará. Recorrido: Francisco José Albuquerque
de Freitas. Relator: Min. Felix Fischer, 19 de fevereiro de 2002b. Disponível em: https://
______. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Recurso Especial no 439.058/DF. Recurso
especial. Penal e processo penal. Aberratio ictus. Concurso formal de delitos. Pena […].
Recorrente: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Recorrido: Adonilson Freire
dos Santos. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca, 13 de maio de 2003. Disponível em:
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Recurso Especial no 1.250.950/DF. Penal e
processo penal. Recurso especial. Violação ao art. 92, I, “b”, do CP. Dissídio jurisprudencial.
Inocorrência. Perda do cargo público […]. Agravo em recurso especial. Violação aos
arts. 70, 1a parte, 73, do CP. Negativa de vigência aos arts. 18, 2a parte, 69 e 70, 2a parte, do
CP. Erro na execução. Dolo eventual. Análise que demanda reexame fático e probatório.
Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Agravo em recurso especial a que se nega provimento […].
Recorrente: Eder Douglas Santana Macedo. Recorrido: Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios. Agravante: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Agravado:
Eder Douglas Santana Macedo. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, 19 de junho
de 2012. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_
______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Recurso Especial no 1.779.570/RS. Recurso
especial. Penal e processual penal. Tribunal do Júri. Pronúncia. Dupla tentativa de homicídio.
Erro na execução. Dolo eventual. Indícios mínimos. Submissão ao conselho de sentença.
Necessidade […]. Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido:
Osmar Krutri. Relatora: Min. Laurita Vaz, 13 de agosto de 2019c. Disponível em: https://

______. Superior Tribunal de Justiça (6. Turma). Recurso Especial no 1.853.219/RS. Recurso
especial. Tribunal do Júri. Pronúncia. Homicídio doloso. Erro na execução. Aberratio ictus
com duplicidade de resultado. Dolo. Extensão à conduta não intencional. Incidência do
art. 73, última parte, do CP. Aplicação do concurso formal. Recurso especial provido […].
Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Luis Fernando
Barbosa de Lima. Relator: Min. Nefi Cordeiro, 2 de junho de 2020b. Disponível em:
______. Superior Tribunal de Justiça. [Sítio eletrônico do STJ]. Brasília, DF: STJ, [2023b].
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Estudo doutrinário e análise comparativa da

FERNANDO MARTINHO DE BARROS PENTEADO

Resumo: Este artigo visa examinar o erro na execução de resultado duplo,

Palavras-chave: erro na execução; aberratio ictus; culpa; dolo.

Aberratio ictus: doctrinal study and comparative analysis

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 143

O trabalho visa examinar o erro na execução ou aberratio ictus, em

144 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 145

146 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 147

148 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

p. 59). Costa Júnior (1996, p. 29-31) sustenta que

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 149

150 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 151

152 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 153

154 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 155

156 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 157

em razão do erro na execução, o que resultou em 19 anos de reclusão. Ao constatar que o

158 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023 159

160 RIL Brasília a. 60 n. 240 p. 143-170 out./dez. 2023

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4.3 Casos inconclusivos

Os dois casos a seguir envolveram erro na execução; contudo, com

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