Tema 05

Revisão 1

Organização Administrativa

O Estado para prestar as suas atividades precisa se organizar.

1. Introdução

Tradicionalmente esta organização do Estado se dará por duas formas básicas: Desconcentração x
Descentralização.

Desconcentração: O Estado dividiria internamente a própria atividade administrativa, sem criar pessoas
novas e sem passar atribuições para outras pessoas. Na desconcentração, como existe apenas uma
especialização de funções internas, na própria pessoa, temos o surgimento do Órgão público como
materialização desta especialização interna.

Descentralização: O Estado passaria parte de suas atividades para pessoas jurídicas. HLM diferenciava
duas espécies de descentralização, a saber: outorga e delegação. Na outorga a descentralização é feita por
lei e o Estado transfere a própria titularidade da atividade (Exemplo: Autarquia). Na delegação a
descentralização é feita por negócio jurídico e o Estado transfere, tão somente, a execução da atividade
administrativa (Exemplo: concessionário e permissionário). JSCF critica esta distinção realizada por HLM por
entender que nunca é possível a transferência da titularidade da atividade, o máximo que poderia acontecer
é o Estado transferir a execução da atividade administrativa. Exemplo: se a Autarquia não tiver bens para
fazer frente a determinado dano que ela causou, subsidiariamente o particular irá responsabilizar o Ente
Federado. Alguns autores entendem, inclusive, que esta hipótese seria de solidariedade. JSCF por não
concordar com esta transferência de titularidade trata a descentralização como sinônimo de
desconcentração, podendo ser: legal (delegação da execução é feita por lei – Exemplo: administração
pública indireta, onde todas as suas entidades precisam de lei para serem criadas ou autorizadas, na forma
descrita no Art. 37, XIX, da CRFB) ou negocial (delegação da execução é feita por negócio jurídico –
Exemplo: concessionários e permissionários de serviços públicos).

CRFB, Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação;

O terceiro setor não se enquadraria perfeitamente neste quadro. Exemplo: As OS (Lei 9.637), que prestam
atividade socialmente relevante e passaram a ser parceiras do Estado através do fomento de recursos,
poderão formalizar vínculo jurídico com o Estado denominado de Contrato de Gestão, onde são colocadas
pelo Estado as metas para a OS e as condições de repasse de recursos orçamentários e cessão de bens e
pessoal. Neste caso, literalmente, não foi transferida a execução de atividade pública pelo Estado para a OS
através de lei ou negócio jurídico, considerando que a entidade já prestava o referido serviço mesmo antes
de ser parceira do Estado e ser qualificado como OS. Alguns autores, a exemplo de Diogo de Figueiredo,
entendem que no caso do terceiro setor ocorre uma descentralização social.

Assim sendo teríamos:

 Desconcentração (1º Setor – administração pública direta)

 Descentralização legal ou Outorga (1º Setor – administração pública indireta);
 Delegação negocial (2º Setor); e
 Delegação social (3º Setor).

Existe ainda mais uma forma de divisão da administração pública, que seria a sua divisão em setores, da
seguinte forma:

 1º Setor: O próprio Estado, caracterizado pela Administração Pública Direta e Indireta.

 2º Setor: O mercado, caracterizado pelas entidades privadas com finalidade lucrativa e que
desempenham atividades administrativas ou prestam serviços públicos.

 3º Setor: As sociedades civis, são entidades privadas que realiza atividade social relevante e que não
tenha finalidade lucrativa. Exemplos: Sistema S; Sistema OS (organização social) e Sistema OSCIP
(organização da sociedade civil de interesse público).

2. Órgãos Públicos (1º Setor)

O Órgão público estaria dentro da desconcentração e do primeiro setor.

2.1 Noção

É um centro de competências, é uma repartição interna de atividades, é fruto da desconcentração, tendo

como principal característica a inexistência de personalidade jurídica própria.

2.2 Teorias

Várias teorias buscaram justificar a relação entre o Órgão público e o Estado que ele está inserido.

Historicamente surgiu a Teoria do Mandato. O Órgão público era visto como mandatário do Estado. Esta
teoria não foi avante porque como o Estado é uma ficção jurídica, não tendo vontade autônoma, ele não
poderia outorgar um mandato para um Órgão ou um agente. Logo, o Estado não poderia outorgar mandato
porque ele não tem vontade própria.

Resumo: Estado com Vontade => outorga Mandato.

A segunda teoria foi a da Representação. Passou-se a encarar o Órgão público e os seus agentes como um
representante do próprio estado. Esta teoria foi também criticada porque ela acaba equiparando o Estado a
um louco ou um menor que precisa ser representado no caso concreto.

Resumo: Estado sem Vontade => precisa Representação.

Surgiu então a Teoria do Órgão, que foi criado por Otto Gierke. Da mesma forma que o ser humano atua
através de seus órgãos o Estado também atuaria através de sues Órgãos. Para esta teoria, os Órgãos do
Estado seriam, tão somente, os meios para que o Estado atue, da mesma forma que o braço é o meio do ser
humano atuar. Otto Gierke trouxe a Teoria da Imputação Volitiva ou Teoria da Imputação de Vontade,
que nos informa que a atuação do Órgão se dará na figura do Estado Federado que ele faz parte.

2.3. Discussão: Capacidade – Processual e Contratual??

2.3.1. Capacidade PROCESSUAL

Será que um Órgão público tem capacidade de estar em juízo e demandar em nome próprio. Órgão público,
em regra, não tem a chamada capacidade processual ou judiciária.

Existem casos excepcionais que o Órgão público pode ir a juízo, a saber:

A) o Órgão público poderia ir a juízo quando a lei permitir. Exemplo: Art. 82, III, do CDC;

CDC, Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...)

CDC, Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida
em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este
código;

B) poderia também ir a juízo quando preencher cumulativamente os seguintes requisitos:

B.1) ser Órgão público de cúpula administrativa, não estando subordinado a alguém. Exemplo: Câmara de
Vereadores que é Órgão de cúpula do Município.

B.2) precisa estar na defesa de suas prerrogativas institucionais. Exemplo: discordância entre a Câmara
de Vereadores e a Prefeitura, pertinente a tema afeto a própria Câmara.

Observação: Nestas situações excepcionais a doutrina só nos informa que tais Órgãos podem ser autores,
não respondendo se também poderiam ser réus.

2.3.2. Capacidade CONTRATUAL

Se o Órgão público não tem personalidade jurídica ele, em regra, não poderá celebrar contratos.
Existe alguma exceção?

Resposta: Depende da interpretação que for dada ao caso do Art. 37, §8º, da CRFB.

CRFB, Art. 37 § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato (contrato de gestão), a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos
dirigentes;
III - a remuneração do pessoal."

Contrato de gestão hoje tem duas aplicações:

a) contrato de gestão da OS que serve para colocar metas e repassar benefícios para a Organização, na
forma descrita no Art. 5º da Lei 9.637/98;

L9637, Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre
as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o. (...)

b) contrato de gestão deste dispositivo, é realizado para colocar metas para Órgão públicos e entidades,
ampliando a autonomia destes.

Existe corrente defendida por CABM, dentre outros, que entende que Órgão público não celebra contrato.
Para ele o “contrato” descrito no Art. 37, §8º, da CRFB não seria propriamente um contrato:
 porque configuraria hipótese de contrato consigo mesmo, auto-contrato;
 o contrato não poderia ampliar a autonomia do Órgão porque este é criado por lei, logo, o máximo que
ele poderia fazer seria esmiuçar autonomia do Órgão;
 não teríamos propriamente um contato no denominado “contrato de gestão” deste dispositivo, na media
que, neste caso, não estaríamos diante de interesses contrapostos (exigido na celebração dos
contratos), mas sim de interesses justapostos (exigido na celebração dos convênios).

Casos Concretos

1ª Questão

Estabeleça a distinção entre atividade administrativa e atividade de governo.

Solução

A atividade administrativa é tratada e estudada no direito administrativo. A atividade de governo é tratada

no direito constitucional.

A atividade administrativa é exercida, em regra, pelos agentes públicos em geral. A atividade de governo ou
política é realizada pelos agentes públicos específicos, ou seja, pelos agentes políticos (o que vigora é a
posição restritiva de que agente político não engloba magistrado ou promotor, sendo somente àqueles que
desenvolvem função política durante um mandato, sendo, normalmente, eleito).

A atividade administrativa é toda e qualquer atividade estatal. A atividade política envolve, tão somente,
decisões políticas fundamentais, como, por exemplo, decisão sobre alocação de recursos; veto ao projeto de
lei; dentre outras.

2ª Questão

BRASILINA DA SILVA, professora aposentada, pertencente ao quadro da Secretaria Municipal de Educação,

impetrou mandado de segurança, no intuito de ser beneficiada pela norma contida em Lei Municipal que
concedeu aos servidores ativos da Fundação Municipal de Educação abono único, no valor de R$ 400,00.
Entendeu ser flagrante a violação às normas contidas nos §§ 4º e 8º, ambos do artigo 40 da Constituição da
República.
Procede o pedido?

Solução

Ver Apelação Cível 2001.004.00521.

Não procede, a isonomia não pode ser invocada, pois trata-se de órgãos de pessoas jurídicas diversas. Se
fossem órgãos da mesma pessoa, a isonomia poderia ser invocada.

Não tem direito a aposentada a se beneficiar do aumento porque ela integrava uma carreira integrava os
quadros de uma administração pública direta e o aumento foi dado para servidores de uma fundação,
carreira esta que a aposentada não fazia parte.

3ª Questão

A Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, por meio de Decreto, criou a Empresa Municipal de Vigilância,
com competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas.

Estas multas são lavradas através de autos de infração e posterior notificação aos infratores.

Pergunta-se:

a) A fiscalização do trânsito e a aplicação de multas podem ser delegadas pela Prefeitura Municipal do Rio de
Janeiro a uma empresa autônoma?

b) Os guardas municipais da Empresa Municipal de Vigilância do Município do Rio de Janeiro são

considerados agentes públicos?

Respostas fundamentadas.

Solução

Item A

A fiscalização do trânsito pode ser delegada pela Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro a uma empresa
autônoma porque esta vertente do poder de polícia é plenamente delegável.

A aplicação de multas não pode ser delegada pela Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro a uma empresa
autônoma porque esta vertente do poder de polícia não é delegável. Frise-se que existe corrente contrária
que entende que inclusive esta atividade pode ser delegada para ente integrante da administração pública
indireta, desde que seja exercida em regime de monopólio.

Item B

Os guardas municipais da Empresa Municipal de Vigilância do Município do Rio de Janeiro são considerados
agentes públicos lato sensu, em que pese não serem considerados servidores públicos.