Direito Administrativo - Ponto 2
Direito Administrativo - Ponto 2
Direito Administrativo - Ponto 2
APRESENTAÇÃO ................................................................................................................ 4
1. DOUTRINA (RESUMO)................................................................................................... 5
2. QUESTÕES ................................................................................................................... 13
Amigos,
Objetivando contextualizar o segundo ponto do nosso edital e complementar
o conhecimento com temas correlatos, nosso material aborda (i) a origem do Direito
Administrativo, (ii) a noção de Administração Pública, de função administrativa e de
reserva de administração, (iii) o conceito e objeto do Direito Administrativo e,
finalmente, (iv) os sistemas de jurisdição.
Espero que gostem,
Professor Bruno Pinto.
A teoria da tripartição dos poderes, que teve como maior mentor Charles
MONTESQUIEU (Espírito das Leis, de 1748), abriu caminho para o surgimento do Direito
Administrativo, ao estabelecer a necessidade de distribuição do poder estatal entre
diferentes órgãos, separando e delimitando as funções legislativa, executiva e judiciária.
Na França, o art. 13 da Lei nº 16/1790 previu a separação rígida dos Poderes.
Some-se a isso o nascimento do Estado de Direito, o qual, à luz das ideias
iluministas do final do século XVII e início do XVIII, no embalo das Revoluções
Constitucionalistas Norte-Americana (1787) e Francesa (1789), estabeleceu que todos,
inclusive o Estado, estão submetidos ao Direito posto. Compreende-se, então, que a
organização e funcionamento dos órgãos estatais, em suas relações internas e externas,
não escapam à disciplina da lei.
A doutrina aponta como marco inicial do Direito Administrativo a edição, na
França Pós-Revolucionária, da Lei 28 de Pluvioso do Ano VIII (algo em torno de 1800),
diploma normativo da organização da Administração Pública francesa. Acrescenta-se,
ainda, o importante trabalho da jurisprudência do Conselho de Estado francês,
responsável pela construção de importantes institutos administrativistas, a exemplo da
noção de serviço público.
O Conselho de Estado francês foi criado pela Constituição de Brumário de 1799, 5
com a dupla função de assessorar o governo na elaboração de atos normativos e de
resolver as controvérsias administrativas. Tal competência contenciosa, contudo, era
ainda incipiente, eis que suas decisões estavam submetidas ao Chefe de Estado, a quem
competia dar a última palavra, naquilo que se chamava “justiça retida”. Somente a partir
de 1872 é que o Conselho de Estado ganha autonomia, com decisões não mais sujeitas
ao controle do Executivo, assumindo verdadeira função jurisdicional, decidindo com
independência e definitividade. A Administração Pública contenciosa define-se, então,
de forma clara e apartada, iniciando-se a fase da intitulada “justiça delegada”. A
doutrina explica o surgimento do Conselho de Estado na França a partir da desconfiança
da burguesia revolucionária que ascendia ao poder em relação aos membros do
Judiciário, estes que se teriam mostrado comprometidos com o Ancien Régime.
Aponta-se como marco para autonomia do Direito Administrativo Francês o
famoso Caso Blanco: Agnès Blanco, uma menina de 05 anos, foi atropelada por uma
vagonete de uma companhia estatal e seu pai ingressou com uma ação de
responsabilidade civil contra o Estado, momento em que se instaurou controvérsia
acerca de qual Justiça teria competência para julgar o caso, a Comum, através da Corte
de Cassação, ou a Administrativa, por meio do Conselho de Estado, no qual o Tribunal
de Conflitos estabeleceu que o serviço público seria o critério divisor das Justiças
Comum e Administrativa, conferindo ao Direito Administrativo, por tabela, um
instituto/princípio próprio, o serviço público.
Para além da França, que nos legou os importantes institutos, princípios e
teorias do serviço público, ato administrativo, contrato administrativo, responsabilidade
civil do Estado e regime jurídico administrativo marcado por prerrogativas e restrições,
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Antes, esse inciso VI do art. 84 previa competir ao Presidente da República “dispor sobre a organização
e o funcionamento da Administração Federal, na forma da lei”. Com a nova redação dada pela EC n.º
32/2001, a matéria foi retirada do processo legislativo, passando a espaço reservado do Poder Executivo.
Inclusive, a Emenda também modificou o art. 88 da CF/88, para prever que “A lei disporá sobre a criação
e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública” (nova redação), e não mais que “A lei disporá
sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios”. Ainda, o inciso XI do art. 48 da CF/88 foi
alterado para estabelecer que cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República,
dispor sobre a “criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o
que estabelece o art. 84, VI, “b”.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Direito regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte: Fórum,
2003. p. 566
Além disso, no julgamento da ADI n.º 2.806-5/RS, o STF entendeu que, dentre
outras inconstitucionalidades, a lei gaúcha em análise era contrária “ao poder de
disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre organização e
funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas”. Outrossim, no
âmbito da ADI n.º 2601, embora o mérito não tenha sido julgado pelo STF, o Procurador-
Geral da República opinou ser possível que o Decreto Federal n.º 3.995/2001 alterasse
dispositivos da Lei Federal n.º 6.385/1976 (que criou a Comissão de Valores Mobiliários),
desde esses preceptivos legais alterados tratem de matéria reservada ao Poder
Executivo.
Mesmo antes da EC n.º 32/2001, já se encontrava na CF/88 o art. 155, § 2º, XII,
“g”, que exige convênio dos Estados e do Distrito Federal para a concessão de benefícios
fiscais referentes ao ICMS, sendo inconstitucional, por conseguinte, qualquer lei que
invada esse campo próprio da Administração (STF, ADI 286-RO. Rel. Min. Maurício
Corrêa. DJ, 30/08/2002).
Ricardo Marques de Almeida destaca que o processo legislativo é rico em
exemplos em que a reserva de administração foi o cerne da discussão:
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O processo legislativo é rico em exemplos similares. Nesse
sentido, o Ministro da Fazenda, na Exposição de Motivos nº 213,
que resultou no referido Decreto nº 3.995/2001, registrou que
“as atribuições e a estruturação dos Ministérios e órgãos da
administração pública não mais tocam à lei, podendo ser
veiculadas em decreto autônomo – (...) espécie normativa
primária – desde que não implique aumento de despesa ou
criação ou extinção de órgãos públicos”.
Em outro exemplo também envolvendo a CVM, houve o veto
presidencial, por inconstitucionalidade, contra o art. 5º do
Projeto que resultou na Lei nº 10.303/2001, que pretendia
acrescentar o art. 21-A à Lei nº 6.385/76. Na Mensagem nº
1213/2001, o Presidente da República defendeu que as normas
que “têm por objetivo atribuir competências à Comissão de
Valores Mobiliários (...) tornaram-se, por força da Emenda
Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, questões
reservadas a Decreto”. E o veto, diga-se de passagem, não foi
derrubado pelo Congresso Nacional.
Mais recentemente, o Presidente da República, na Mensagem nº
182/03, utilizou o mesmo argumento para vetar dispositivo do
Projeto de Lei de Conversão nº 1 de 2003 (Medida Provisória nº
79/02 – o chamado “Estatuto do Torcedor”), sobre dispositivos
que estabeleciam “atribuições ao Ministério do Esporte, que,
Nessa toada, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o Direito Administrativo
“tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade não contenciosa que exerce e os bens de que se
utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.
Definido o objeto do Direito Administrativo, podemos conceituá-lo como ramo
do Direito Público que disciplina a função administrativa (serviços públicos, poder de
polícia, regulação e fomento estatais e controle administrativo) e a organização e
1. RESPOSTA: “ERRADO”
O critério finalístico, como visto, entende o Direito Administrativo como o conjunto de
princípios e regras jurídicas que disciplinam a atividade do Estado para a consecução dos
seus fins, não se confundindo com o negativista, que atribui ao Direito Administrativo
um objeto por exclusão, enquanto todas as questões não relativas às funções legislativa
e judiciária ou a outro ramo do Direito.
4. RESPOSTA: ERRADO
Função de governo não é sinônimo de função administrativa. O enunciado traz a
definição de função administrativa, que consiste na defesa concreta dos interesses
públicos, sempre dentro dos limites da lei, enquanto que a função de governo ou política
abrange as decisões e atos de governo, de gestão superior da vida estatal, dotados de
discricionariedade política, sendo exercida unicamente pelos Poderes Executivo e
Legislativo.