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Título : O PODER-DEVER DE DILIGÊNCIA E DO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO

Autor : Giovanna Gabriela do Vale Vasconcelos

O PODER-DEVER DE DILIGÊNCIA E DO PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO

GIOVANNA GABRIELA DO VALE VASCONCELOS

Analista judiciário-área judiciária, presidente da comissão permanente de licitação. Especialista em

Ordem jurídica e Ministério Público-FESMPDFT, Pós-graduada em direito privado pelo IDP e MBA em
direito econômico e das empresas pela FGV.

A licitação não é um fim em si mesmo, constituindo-se rito procedimental para o cumprimento da

miríade de princípios administrativos afetos ao regime jurídico das contratações públicas, com o intuito
de se promover a garantia constitucional da licitação, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição.
Assim, preconiza o referido dispositivo constitucional:

Art. 37, CF

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações

serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Lei nº 14.133/2021, representando um novo regime de licitações e contratos, não só reverbera

um novo paradigma de funcionalidade da licitação, mas também reforça a lição categórica do professor
Adilson Dallari de que “a licitação não é um concurso de destreza, destinado a selecionar o melhor
cumpridor de edital” 1.

Eis que o novo regime de licitações e contratos e a respectiva plêiade dinâmica dos princípios
licitatórios está em compasso com a pedra angular do ensinamento do mencionado administrativista.
Destaca-se o contido no artigo 5º da Lei nº 14.133/2021:

Art. 5º. Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da
igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação,
da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da
competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento
nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942
(Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

O novel principiológico alinha-se com a teologia e teleologia de temas de gestão pública e

governança, a propósito da abordagem do controle das contratações. Nesse sentido, transcrevemos o
artigo 11 da Lei nº 14.133/2021 o qual enuncia os objetivos da licitação:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e

superfaturamento na execução dos contratos;

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 IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das
contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e
controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os
respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste
artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao
planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em
suas contratações. (Grifo nosso.)

Assim, reconhece-se a cosmovisão diferenciada da Lei nº 14.133/2021, por ter o legislador

ressaltado o ideário da governança e da gestão pública ao preconizar o conceito de linhas de defesa
no controle das contratações. Nesse contexto, eis também o artigo 169:

Artigo 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de

gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da
informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de
defesa:

I - primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de

licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

II - segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle

interno do próprio órgão ou entidade;

III - terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo
tribunal de contas.

§ 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será
de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e
os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam
relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que
produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e
efetividade nas contratações públicas. (grifo nosso)

Essa perspectiva normativa reforça o poder judicante do pregoeiro e do agente de contratação na

medida em que no exercício de sua atribuição tem o poder-dever de observar o alcance dos objetivos
da licitação.

Assim, para assegurar a “preservação da justa competição”, cabe-lhe, promover a efetividade da

seleção da proposta mais vantajosa, superando-se vício de julgamento sanável, sob pena de macular
o procedimento com formalismo exacerbado.

Reiteramos a lição do professor Dallari, de que licitação não é um concurso de destreza, mas
ideário para o alcance de interesse público, justa competição no sentido material e a busca de
proposta mais vantajosa.

A formalidade do processo licitatório jamais pode ser a formalidade sem substancialidade,

mecanizada, sem finalidade e propósito, para prestigiar o mero formalismo, como se o procedimento
licitatório tivesse uma fórmula sagrada e inquebrantável. O procedimento deve assegurar a justa
competição tanto do ponto de vista formal quanto material.

Com efeito, a estrela-guia constitui-se no paradigma do interesse público, a ser avaliado no caso
concreto, afastando-se sofismas e influxos inadequados do processo licitatório. O procedimento
constitui-se formalmente estruturado, para se evitar surpresas em seu rito, mas essa perspectiva
formal não pode macular os objetivos da licitação.

Nesse sentido, deve-se avaliar o núcleo central do princípio do interesse público e a legitimidade
do ato administrativo para o alcance dos objetivos licitatórios. Deve haver congruência na atuação da
função pública de modo que o agir do pregoeiro e do agente de contratação dever ser fundamentado
na razoabilidade e proporcionalidade.

A alegação de interesse público, conceito jurídico indeterminado, não pode alicerçar decisão

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cunhada de abuso de poder ou de ilegalidade, pelo contrário, deve estar plenamente motivada, de
forma circunstanciada e transparente.

Na lição do advogado Joel de Menezes Niebuhr 2:

O interesse público remete a conceito jurídico indeterminado, porque não se consegue com o conceito
identificar de forma objetiva o que lhe corresponde ou não. A expressão traz consigo uma relatividade,
uma vagueza, uma boa dose de subjetividade que não se consegue e não se deve afastar.

Logo, o interesse público remete a conceito que é aberto e dinâmico, que evolui ao passo da
sociedade e de seus valores, sempre vinculado, a qualquer tempo, ressalva-se, aos valores
plasmados nos princípios e direitos fundamentais da Constituição Federal, que formam uma espécie
de substrato mínimo a que os poderes constituídos e todos os agentes públicos se encontram
vinculados.

Deve haver, portanto, razoabilidade em eventual correção de julgamento tanto na fase de

classificação de propostas quanto na fase de habilitação para se assegurar os objetivos da licitação.
Assim, os mecanismos de controle têm o condão de evitar o excesso de poder e a inadequação da
decisão por descompasso com a concreção dos objetivos da licitação.

Nesse contexto, reforça-se também a reflexão acerca da faculdade de se utilizar a diligência, por
ser instrumento efetivo de c ompliance das aquisições e contratações públicas, inclusive, em razão do
que preceitua o artigo 64 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a
apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde

que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das
propostas.

§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas
que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho
fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e
classificação.

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá
exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou
só conhecidos após o julgamento.

Não há se falar em violação à justa competição quando necessário reconhecer um equívoco de

julgamento, devidamente motivado, por falha ainda que tenha concorrido o próprio licitante, mas
perfeitamente sanável, ao considerar a possibilidade de juntada de documentação complementar.

Antes do interesse dos licitantes, há o interesse público e a vantajosidade da oferta, observada a

igualdade de participação e a posição jurídica do licitante detentor da melhor oferta.

A propósito, na operacionalização do novo regime jurídico de licitações e contratos, o portal

governamental www.gov.br/compras prestigia o conteúdo em detrimento à forma do procedimento.

Na nova modelagem do sistema eletrônico, não se exige o cadastramento prévio de proposta de

preços e documentos de habilitação de todos os participantes, exceto quando houver inversão da fase
de habilitação anterior à fase de classificação das propostas de preços.

A atuação legítima do pregoeiro e do agente de contratação deve promover a juridicidade do feito

licitatório e, isso significa, compreender que o ideário do interesse público deve estar alinhado
perfeitamente ao princípio da boa-fé objetiva e da proteção de confiança, na busca da proposta mais
vantajosa e no cumprimento dos objetivos da licitação.

Oportuno, assim, destacar o princípio da motivação previsto na Lei nº 9.874/1999:

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 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

(...)

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de

concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões

Desse modo, a partir de uma análise documental incompleta, cabe ao pregoeiro e agente de
contratação sanear o feito, quando não se tratar de vício insanável ao considerar a lógica-jurídica do
julgamento a ser proferido.

O artigo 59 da Lei nº 14.133/2021 preconiza:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

I - contiverem vícios insanáveis;

II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a

contratação;

IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;

V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

A modelagem do princípio do formalismo moderado na nova Lei perpetua a discricionariedade e

dinamicidade, mas o que não se pode deixar de ter em mente são o interesse público e os objetivos da
licitação.

A ambiguidade do que é ou não vício sanável e vício insanável continua campo emblemático para
o pregoeiro e agente de contratação, em razão da multiplicidade de interpretações, assim como do
perfil burocrata, legalista ou tecnocrata do agente público. É preciso ter em mente a eficiência e
eficácia do processo de licitação na tomada de decisão.

Nesse contexto, em fase de julgamento, a alegação de preclusão temporal não pode ser absoluta.
Deve ser avaliada de forma a promover um processo racional e funcional.

O poder-dever de diligência deve ser invocado de forma legítima e motivada em favor da

supremacia do interesse público sobre o privado, de modo que se deve buscar a verdade material para
a tomada de decisões legítimas nos processos licitatórios.

Não se deve jamais permitir um processo licitatório meramente formal, inclusive sob pena de
responsabilidade do pregoeiro e do agente de contratação por um erro grosseiro por ocasião do seu
poder judicante. Na dinamicidade de licitações eletrônicas, o procedimento deve ser ainda mais
dialógico e assim promover o devido processo legal substancial.

Assim, por ser medida de bom senso ao fundamento do princípio do formalismo moderado, ainda
mais para se reconhecer vício de julgamento passível de reavaliação, a realização de diligência deve
ser promovida.

De fato, constitui mecanismo legítimo de modo que a simples invocação da preclusão temporal
não pode ser absoluta, por se possível o alcance de anulação do ato de julgamento então proferido.

Nos casos concretos, deve-se antever de forma contextualizada o potencial prejuízo aos demais
licitantes ponderando-se a finalidade do ato praticado no curso do procedimento licitatório.

É preciso sopesar a compreensão da justa competição sob o aspecto apenas meramente formal
caso haja rompimento da supremacia do interesse público sobre o privado com impacto negativo ao

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erário.

Ao permitir a revisão de julgamento e juntada de documentação preexistente, igual tratamento

deve ser oportunizado para todos os demais licitantes, na situação de igual hipótese.

Não se pode compreender o processo de licitação como feito hermético, sem dialética, mas com
dinamicidade, mas sim, a clarividência do devido processo administrativo substancial, a iluminar-se
com proporcionalidade e razoabilidade o iter procedimental.

Com efeito, importante avaliar a perspectiva do interesse público para a efetividade da justa
competição e da busca de preços vantajosas nas licitações e contratações públicas.

Nesse contexto, destacamos também os artigos 53 e 55 da Lei nº 9.784/1999:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e
pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.

No regime de licitações e contratos, a preclusão temporal pode e deve relativizada nos casos
concretos, em razão do limite de preclusão administrativa nos termos da Súmula 473, do STF. Desse
modo, reforça-se a importância do princípio do formalismo moderado na perspectiva dos objetivos da
licitação para o alcance efetivo do próprio interesse público.

Com efeito, evita-se de forma desnecessária acionamento dos órgãos de controle e do Poder
Judiciário, com a correta e adequada compreensão da referida súmula a qual preconiza:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

De fato, constitui-se importante a aplicabilidade do princípio da autotutela e da segurança jurídica

na fase externa da licitação, de modo que, com essa prática, busca-se a estabilização dos feitos de
forma antecipada, além de efetivos atos de controles de forma preventiva.

Desse modo, minimiza-se, de forma racional, eventuais questionamentos judiciais a estimular a

necessidade, inclusive, de interposição de mandado se segurança, representação perante órgãos de
controle e acionamentos internos perante os órgãos de ouvidoria.

Importante observar o devido processo legal substancial e a razoável duração do processo, o que
significa também resposta em tempo próprio aos administrados acerca do seu direito de petição e do
processamento de recursos administrativos, nos termos do artigo 48 e 49 da Lei nº 9.874/1999:

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e
sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta
dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Nesse contexto, o ferramental do poder-dever de diligência ganha magnitude ainda mais no

curso dos procedimentos de modo a se firmar a premissa do interesse púbico e do devido processo
legal substancial.

Reitera-se que a diligência constitui meio legítimo de que se vale o pregoeiro e o agente de
contratação para o exercício de seu poder judicante o qual se constitui direito subjetivo para, inclusive,
promover eventual reconsideração e retratação de atos de julgamento.

Destaca-se que somente reconsidera quem julga. Ainda que subsidiado pela manifestação
técnica, a atuação do pregoeiro e do agente de contratação não pode engessada. Ademais, sua

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responsabilidade é individual, como autoridade decisória no curso do processo de licitação. Nesse
contexto, rememorar-se também que há vedação de decisão coordenada das instâncias decisórias no
âmbito das licitações.

Sobre o tema de diligência, destaca-se a reflexão jurisprudencial do Tribunal de Contas da União,

por meio do Acórdão nº 1.211/2021 3 acerca de uma melhor prática:

“Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da
sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o
oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear
os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público,
com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). O pregoeiro, durante as fases
de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem
a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada,
registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI;
e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43,
§3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança
documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua
proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por
equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.”

A propósito, oportuna a reflexão e crítica do professor Joel de Menezes Niebuhr 4 ao avaliar que:

Em que pesem as críticas, o Acórdão n. 1.211/2021 externa a orientação do Tribunal de Contas da

União sobre o assunto, que é cada vez mais flexível. Sem levar em conta a legalidade, a orientação é
vantajosa para o interesse público, de modo que a Administração não afaste licitante que de fato
cumpre os requisitos exigidos no edital. O problema e a razão da crítica são a legalidade, que não
andou no mesmo passo e que não poderia ser desprezada ou distorcida como malgrado foi. Certo ou
errado, o entendimento do Tribunal de Contas da União, especialmente, é o que deve prevalecer
perante a Administração Pública, especialmente, no âmbito federal, diante da sua posição de
protagonismo perante os órgãos de controle.

De fato, exsurge a necessária ponderação da plêiade de princípios licitatórios e a relevância do

poder-dever de diligência e do princípio do formalismo moderado, o qual passa necessariamente
pela compreensão de dois pilares:

I - O PODER JUDICANTE DO PREGOEIRO E DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO

O ato de julgar deve pautar-se na regularidade do processo licitatório, com devido processo legal
administrativo tanto do ponto de vista formal e material.

Nesse contexto, não se pode olvidar o enunciado da Súmula nº 473 STF que impõe à
Administração a qualquer tempo, a revisão de seus julgados no âmbito administrativo.

Além disso, não cabe decisão coordenada no âmbito das licitações e contratos, de modo que se
deve-se atentar a Lei nº 9.874/1999, que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal e
assim preservar o poder judicante do pregoeiro e agente de contratação.

Com efeito, a diligência, poder-dever legítimo do pregoeiro e agente de contratação, não pode ser
cunhada de máxima preclusão temporal, como no direito processual.

Certo que os direitos dos licitantes devem ser compreendidos com lógica-jurídica em razão do
ideário do interesse público. Não se pode deixar de observar o princípio da boa-fé objetiva dos
licitantes e a adequada gestão pública.

Na hipótese de reconhecimento de um vício de julgamento, constitui-se totalmente legítimo, afinal,

a licitação, nas palavras do professor Adilson Dallari não é um jogo de destreza ou uma avaliação de
performance, o que importa são a compreensão dos princípios e objetivos da licitação.

O doutor em Administração Renato Fenili 5 reflete sobre a importância da conformidade da

administração dos interesses públicos, qual seja, os mecanismos de accountability, sob pena de

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comprometer a informação, transparência, explicação, justificação e, sob pena de se impor sanção e
coerção, punição pelos órgãos de controle e, inclusive, pela sociedade e imprensa e, assim, afirma
que:

“Primeiramente, o que determina se o sujeito está ou não submetido à necessidade de prestar contas
de seus atos é o fato de administrar interesses públicos. Outro aspecto diz respeito à sanção: se for
apurado abuso de poder ou desvio de finalidade, haverá aplicação de penalidade.”

Não se pode olvidar a importância da hierarquia funcional da atividade do pregoeiro e agente de

contratação para a existência de um processo licitatório justo e transparente, sem apegos
desnecessários ao princípio de formalismo demasiado e com desvio de finalidade.

Busca-se a observância dos princípios da licitação e dos objetivos da licitação, inclusive, em razão
da formatação de procedimentos eletrônicos e, não mais, por meio de procedimentos na forma
presencial.

Não há dúvidas, acerca da relevância de se afastar o burocratismo e, assim firmar, a relevância do

poder-dever de diligência e aplicação do princípio do formalismo moderado em razão dos seguintes
aspectos:

a) a importância da performance do processo de licitação para a governança e gestão das

aquisições e contratações públicas;

b) o cotejo entre o custo de transação do formalismo demasiado a comprometer a racionalidade e

a transparência para alcance do interesse público;

c) os constructos do exercício legítimo de atos de controle e gestão inerentes à atividade do

pregoeiro e agente de contratação em razão da gestão por competências e da compreensão da
responsabilidade e da governança corporativa.

II - OS LIMITES DE PRECLUSÃO TEMPORAL PARA A COMPREENSÃO DA FACULDADE E DO

PODER-DEVER DE DILIGÊNCIA

A relevância da atividade pública exercida pelo pregoeiro e agente de contratação exponencia-se

com os novos contornos delineados com as premissas da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro-LINDB, em razão dos standards de erro grosseiro e da análise das consequências práticas
da decisão do seu ato de julgar.

Imperioso destacar os artigos 20, 21 e 28 da LINDB:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da

invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso
de dolo ou erro grosseiro

O que se coloca em xeque na atuação do pregoeiro e agente de contratação refere-se à dicotomia

diária entre juridicidade-eficiência-competividade-economicidade x legalidade-eficácia -isonomia-
vinculação ao edital.

Portanto, essencial a chave hermenêutica do poder dever de autotutela e da pedra angular do

interesse público na concreção dos objetivos da licitação, os quais se concretizam pelo instrumental do
poder dever de diligência e do correto manejo do princípio do formalismo moderado.

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 A propósito, a compreensão acima pode ser deduzida da Lei nº 9.874/1999 ao abordar o poder
dever de ofício da Administração no controle de seus atos. A propósito:

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

(...)

§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal,
desde que não ocorrida preclusão administrativa. (grifo nosso)

Com efeito, deve-se avaliar o interesse público de um processo licitatório. Isso significa verificar a
regularidade do procedimento em seu o aspecto material e, portanto, a própria funcionalidade do
certame. Por seu turno, observa-se, assim, o núcleo essencial da garantia constitucional da licitação e
a segurança jurídica dos procedimentos licitatórios.

Factível a possibilidade de revisão de julgamento quando se tratar de ilegalidade sanável durante

a fase externa de julgamento. A análise quanto à preclusão temporal não pode ser hermética,
engessada e sem criticidade da racionalidade quanto à revisão do ato proferido.

Importante frisar que a atuação do pregoeiro e agente de contratação não pode pautar-se em
decisão contrária ao bom senso, sob pena de se configurar prejuízo aos objetivos da licitação e aos
interesses e direitos dos próprios licitantes, em participar de um procedimento justo e transparente.
Certo que o procedimento licitatório tem que ser funcional à medida que observa os princípios e
objetivos licitatórios.

Não há fórmulas prontas, e sem desrespeitar regras e normativos constitui-se perfeitamente

possível à Administração renovar a fase de diligência quando o julgamento proferido não foi acurado.

Por conseguinte, revolve-se a fase de julgamento para se promover correição de análise, em

razão da possibilidade fática quanto à completude em relação a elemento faltante e implícito, cuja
ausência não se trata de vício insanável. Assim, o pregoeiro e agente de contratação exercerá com
maestria e bom senso suas atividades para a efetividade da supremacia do interesse público.

A propósito, o administrativista Marçal Justen Filho 6 reflete:

“O laconismo da disciplina legal quanto à realização de diligências não implica existir autonomia da
Administração para determinar a sua ocorrência segundo critério de conveniência e oportunidade. A
realização da diligência é um dever da Administração e se configura como um direito do particular.

Assim, se passa porque a preservação da participação do licitante atende ao interesse da

Administração, tanto quanto assegura a competição mais ampla entre os particulares.”

Destaca-se que na fase de adjudicação e homologação dos feitos licitatórios, factível o poder
dever de revisão da fase externa da licitação para correção de eventuais irregularidades e superação
de vícios sanáveis. Evidencia-se, assim, ainda que de forma oblíqua, a importância do poder judicante
do pregoeiro e a legitimidade de suas atribuições. Eis o artigo 71 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o

processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades (grifo nosso);

De fato, busca-se a verdade real no julgamento proferido pelo pregoeiro e agente de contratação,
privilegiando não só as regras editalícias e o formalismo mínimo necessário, mas o objeto do certame
e os princípios da isonomia e da competitividade.

Em linha de conclusão, certo a reflexão sobre as seguintes premissas:

a) a dimensão da importância e da consequência do documento complementar, mesmo se

natureza meramente formal ou material, no constructo da lógica jurídica do julgamento a ser proferido;

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 b) não somente o potencial prejuízo aos demais licitantes, mas o prejuízo efetivo, asseverado ao
prejuízo sobressalente ao erário;

c) análise acerca da finalidade do procedimento licitatório e do dever de probidade administrativa.

Com efeito, o poder-dever do pregoeiro e agente de contratação deve refletir as seguintes

premissas:

(1) ações e resultados legais e éticos para a promoção da garantia constitucional da licitação;

(2) boas práticas e processos de trabalho delineados, transparentes e com seu iter procedimental
fundamentado e legítimo;

(3) empoderamento da atuação administrativa e seu poder-dever, de modo a ter a macrovisão

entre juridicidade, compliance e gestão de riscos e, por conseguinte,

(4) a internalização do que denominamos de princípio da funcionalidade da licitação.

Não se pode deixar de afirmar que o pregoeiro e agente de contratação deve exercer seu poder
dever judicante e sua posição jurídica para o êxito dos feitos licitatórios com o correto manejo da
plêiade de princípios licitatórios e com a cosmovisão das dimensões de sustentabilidades jurídica,
econômica, social, ambiental e cultural.

Nesse contexto, deve compreender acerca da conformidade e de integridade dos procedimentos

licitatórios, com transparência, gestão pública e racionalidade dos gastos do erário, de modo a
evidenciar o que denominamos de princípio da funcionalidade da licitação.

A expertise da atividade pública do pregoeiro e do agente de contratação impõe visão

gerencial, administrativa e jurídica, de modo que a excelência de sua de atuação deve ser proativa
com domínio do processo de trabalho pautado pela ética, profissionalismo e qualificação para o
exercício dessa importante atividade pública.

BIBLIOGRAFIA

CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2023.

DALLARI, Adilson. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FENILI, Renato. Governança em aquisições públicas - Teoria e prática à luz da realidade sociológica,
Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2018.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratações administrativas.2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2023.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e Contrato administrativo. 5.ed. Belo Horizonte: Fórum,
Belo Horizonte, 2022.

VASCONCELOS, Giovanna Gabriela do Vale. O PODER-DEVER DO PREGOEIRO: JURIDICIDADE,

COMPLIANCE, GESTÃO DE RISCOS E O PRINCÍPIO DA FUNCIONALIDADE DA LICITAÇÃO, Fonte
Biblioteca digital Supremo Tribunal Federal, 2020. Acesso disponível em:
<https://bibliotecadigital.stf.jus.br/xmlui/handle/123456789/2526>.

1 DALLARI, Adilson. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6º.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pg. 13.

2 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e Contrato administrativo. 5.ed. Belo Horizonte:
Fórum, Belo Horizonte, 2022, pg. 117.

3 Pesquisa jurisprudencial TCU, link direto - Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União

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(tcu.gov.br).

4 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e Contrato administrativo. 5.ed. Belo Horizonte:
Fórum, Belo Horizonte, 2022, pg. 683.

5FENILI, Renato. Governança em aquisições públicas - Teoria e prática à luz da realidade sociológica,
Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2018, pg. 17.

6FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratações administrativas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, pg. 832/833.

Como citar este texto:

VASCONCELOS, Giovanna Gabriela do Vale. O poder-dever de diligência e do princípio do
formalismo moderado. Zênite Fácil, categoria Doutrina, 26 jan. 2024. Disponível em:
http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em: dd mmm. aaaa.

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