L’avvocato e le norme antiriciclaggio - Temi scelti

Herausgeber / éditeurs / editori FRANÇOIS BOHNET, BENOÎT CHAPPUIS, KASPAR SCHILLER, BENJAMIN SCHUMACHER GEGENWART UND ZUKUNFT DES ANWALTSBERUFS D LE PRÉSENT ET L’AVENIR DE LA PROFESSION D’AVOCAT·E F PRESENTE E FUTURO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO I Jahre/ans/ anni Stämpfli Editions SAV FSA © Stämpfli Verlag AG Bern Herausgerber / éditeurs / editori François Bohnet, Benoît Chappuis, Kaspar Schiller, Benjamin Schumacher Gegenwart und Zukunft des Anwaltsberufs Le présent et l’avenir de la profession d’avocat·e Presente e futuro della professione di avvocato Stämpfli Editions © Stämpfli Verlag AG Bern © Stämpfli Verlag AG Bern Herausgeber / éditeurs / editore François Bohnet, Benoît Chappuis, Kaspar Schiller, Benjamin Schumacher Gegenwart und Zukunft des Anwaltsberufs Festschrift zum 125-jährigen Jubiläum des Schweizerischen Anwaltsverbandes (SAV) Le présent et l’avenir de la profession d’avocat·e Mélanges pour le 125e anniversaire de la Fédération suisse des avocats (FSA) Presente e futuro della professione di avvocato Raccolta celebrativa per il 125° anniversario della Federazione svizzera degli avvocati (FSA) Stämpfli Editions © Stämpfli Verlag AG Bern Zitiervorschlag: Tschannen, SjL .... Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche National-bibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l‘adresse http://dnb.d-nb.de. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Tous droits réservés, en particulier le droit de reproduction, de diffusion et de traduction. 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L’obbligo di comunicazione del sospetto in materia di riciclaggio (art. 9 LRD) ............................................................................................................. A. Situazione fino al 31 dicembre 2022 ................................................................ 1. Dottrina..................................................................................................... a) Visione tripartita ............................................................................... b) Visione bipartita ................................................................................ 2. Giurisprudenza ......................................................................................... 3. Effetti collaterali dell’evoluzione giurisprudenziale ................................. B. Situazione dal 1 gennaio 2023 ......................................................................... 1. Nuovo testo di legge ................................................................................. 2. Dottrina e giurisprudenza ......................................................................... 3. Come interpretare la nuova legge? ........................................................... C. Considerazione conclusiva ............................................................................... III. La prescrizione del reato di violazione dell’obbligo di comunicazione (art. 37 LRD) ........................................................................................................... A. La vexata quaestio ........................................................................................... 1. Dato procedurale di partenza .................................................................... 2. Giurisprudenza del Tribunale federale...................................................... 3. Critiche dottrinali...................................................................................... 4. Il Tribunale federale conferma la sua giurisprudenza ............................... B. Valutazione critica della giurisprudenza .......................................................... 1. L’argomento a contrario e la volontà del Legislatore ............................... 2. Una decisione penale decaduta non esiste ................................................ 3. Analogia col decreto penale ex art. 64 DPA ............................................. 4. Procedura contraddittoria fittizia .............................................................. C. Necessità di intervento legislativo.................................................................... 1. Tentativo fallito nel 2021.......................................................................... 2. Futura revisione del DPA ......................................................................... * 368 369 369 369 369 370 370 371 372 372 373 374 376 377 378 378 379 380 381 381 381 382 383 384 385 385 386 FRANCESCO NAEF, lic. iur., avvocato e notaio, Partner di CSNLAW® Studio legale e notarile, Lugano; COSTANTINO CASTELLI, lic. iur., L.L.M. oec., avvocato, Partner di CSNLAW® Studio legale e notarile, Lugano. © Stämpfli Verlag AG Bern 367 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI IV. L’onorario dell’avvocato penalista .......................................................................... A. Il rischio di riciclaggio ..................................................................................... 1. Nessuna eccezione per gli avvocati difensori ........................................... 2. Possibili soluzioni..................................................................................... B. De lege lata: la nomina quale difensore d’ufficio? .......................................... 1. Prima dell’entrata in vigore del CPP ........................................................ 2. Secondo il CPP ......................................................................................... a) Difesa d’ufficio per indigenza ex art. 132 cpv. 1 lett. b CPP ............ b) Difesa d’ufficio per caso di difesa obbligatoria ex art. 132 cpv. 1 lett. a CPP ............................................................. C. Conclusione ..................................................................................................... V. Bibliografia.............................................................................................................. I. 386 386 386 387 388 388 389 389 390 391 392 Introduzione La lotta svizzera al riciclaggio di denaro, imperniata sull’art. 305bis del Codice penale (CP; RS 311.0) e sulla Legge sul riciclaggio di denaro (LRD; RS 955.0), ha conosciuto nell’ultimo decennio un’accelerazione che ha portato a diverse proposte di modifiche legislative, non sempre sufficientemente ponderate. Ad esempio, nel 2016 è entrato in vigore il nuovo art. 305bis cpv. 1bis CP, che con lo scopo di combattere la frode fiscale ha creato l’istituto del riciclaggio fiscale, stabilendo per legge ma contro la logica, che anche un risparmio fiscale (ottenuto con uso di documenti falsi) può costituire provento di reato1. Nel 2019 era stato proposto di estendere la LRD oltre il suo storico campo di applicazione (i flussi finanziari), applicandola anche ad attività (per esempio di avvocati e notai) limitate alla semplice consulenza intellettuale o a servizi che nulla hanno a che fare con valori patrimoniali2; per fortuna il Parlamento ha affossato tale proposta. Anche l’applicazione delle norme antiriciclaggio da parte dell’Esecutivo e del Potere giudiziario ha messo in evidenza svariate questioni controverse, che possono coinvolgere non soltanto gli avvocati e notai che svolgono attività di intermediazione finanziaria, ma anche avvocati con attività tipicamente forense, visto che l’art. 305bis CP si applica a tutti i cittadini. Qui di seguito esporremo tre di questi temi. 1 2 368 L’assurdità ed inapplicabilità della norma sembra essere dimostrata dall’assenza di condanne per tale nuovo reato in questi anni, cfr. BOMMER, Fünf Jahre Steuergeldwäscherei – Eine vorläufige Bilanz, in: Mélanges Cassani, p. 27 segg. FF 2019 4643 segg. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio II. L’obbligo di comunicazione del sospetto in materia di riciclaggio (art. 9 LRD) Strumento centrale del sistema antiriciclaggio svizzero, l’obbligo (art. 9 LRD) dell’intermediario finanziario di comunicare i sospetti di riciclaggio all’Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) si impone anche all’avvocato, se svolge un’attività qualificabile di intermediazione finanziaria a titolo professionale (art. 2 cpv. 3 LRD) al di fuori delle attività specifiche della professione e che perciò non è coperta dal segreto professionale tutelato dall’art. 321 CP (art. 9 cpv. 2 LRD)3. Tale obbligo sorge non appena l’avvocato-intermediario finanziario ha il sospetto fondato che i valori patrimoniali oggetto di una relazione d’affari siano in relazione con un reato ai sensi degli artt. 260ter o 305bis CP, provengano da un crimine o da un delitto fiscale qualificato secondo l’art. 305bis n. 1bis CP, sottostiano alla facoltà di disporre di un’organizzazione criminale o terroristica, o servano al finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1 CP). A. Situazione fino al 31 dicembre 2022 Nonostante il concetto di sospetto fondato appaia decisivo per delimitare il summenzionato obbligo di comunicazione degli intermediari finanziari, la LRD, dalla sua entrata in vigore nel 1998 fino alla fine del 2022, non ne forniva alcuna definizione. 1. Dottrina In dottrina la definizione del sospetto fondato era controversa. a) Visione tripartita Per taluni, la nozione doveva essere interpretata restrittivamente, l’obbligo di comunicazione sorgendo unicamente in presenza di elementi oggettivi e concreti di connessione tra i valori patrimoniali ed un atto di riciclaggio o di provenienza da un crimine o un delitto fiscale qualificato. Un semplice sospetto non avrebbe comportato l’obbligo di comunicazione, ma unicamente quello di procedere a dei chiarimenti complementari ex art. 6 LRD. 3 DTF 132 II 103 c. 2.2. © Stämpfli Verlag AG Bern 369 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI A seguito di tali chiarimenti, tre sarebbero state le ipotesi. Se i chiarimenti avessero permesso di dissipare il sospetto (semplice) iniziale e di concludere per la liceità della relazione o transazione, non sarebbe sorto alcun obbligo di comunicazione. Se invece i chiarimenti avessero aggravato il sospetto semplice (rendendolo fondato), l’intermediario finanziario sarebbe stato obbligato a comunicare ex art. 9 LRD. Nella (terza) ipotesi, in cui i chiarimenti non avessero permesso né di confermare né di dissipare il sospetto iniziale, non sarebbe sorto un obbligo bensì solo un diritto di comunicare ex art. 305ter cpv. 2 CP4. b) Visione bipartita Per un altro orientamento di dottrina, invece, a seguito dei chiarimenti complementari vi sarebbero state unicamente due ipotesi: o il sospetto iniziale era stato dissipato oppure non poteva essere escluso, obbligando così l’intermediario finanziario a comunicarlo ex art. 9 LRD: permanendo il dubbio sarebbe quindi sempre sorto un obbligo di comunicazione5. 2. Giurisprudenza Anticipato dalla prassi del Tribunale penale federale6 e del Tribunale amministrativo federale7, il Tribunale federale aveva nel corso degli anni interpretato in maniera sempre più estensiva tale nozione, chiarendo che un sospetto era da ritenersi fondato se l’intermediario finanziario, dopo i chiarimenti complementari previsti dall’art. 6 cpv. 2 LRD, non poteva escludere che i valori patrimoniali fossero connessi con un atto di riciclaggio o provenissero da un crimine o un delitto fiscale qualificato, precisando che anche un sospetto semplice poteva produrre un obbligo di comunicazione secondo l’art. 9 LRD: in caso di dubbio l’intermediario finanziario doveva procedere alla comunicazione8. Il Tribunale federale aveva fondato tale giurisprudenza sui lavori preparatori e sulla sistematica della LRD, rinviando ad un passo della versione francese del Messaggio sulla LRD del 17 giugno 1996 relativo al disegno di 4 5 6 7 8 370 MINI, p. 584, n. 315-319; HERREN, SJ 2019 II p. 127; KUSTER, Jusletter 26. Juni 2017, n. 40; LUCHSINGER, SHK-GwG, art. 9 n. 29-34; LOMBARDINI, p. 156 n. 602-603; OAD FSA/FSN, Avvocati e Notai quali Intermediari Finanziari – un’introduzione, n. 170. THELESKLAF, OFK-GWG, art. 9 n. 10; DE CAPITANI, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, art. 9 GwG n. 40. TPF, SK.2014.14 del 18 marzo 2015 c. 4.5.1.1. TAF, B-6815/2013 del 10 giugno 2014 c. 4.3. TF, 6B_503/2015 del 24 maggio 2016 c. 2.5.1, 1B_433/2017 del 21 marzo 2018 c. 4.9. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio art. 6 LRD9, ove era stato indicato che l’intermediario finanziario, confrontato con un sospetto, doveva proseguire i suoi chiarimenti sino a determinare se la transazione sospetta fosse (in realtà) regolare oppure se il sospetto fosse fondato. Tale interpretazione era poi stata adottata anche dal MROS10 e dalla FINMA11 ed era stata definita come una prassi consolidata della Svizzera dal Dipartimento federale delle finanze nell’ambito dell’esame del sistema antiriciclaggio svizzero da parte del GAFI12. Infine, con sentenza dell’11 gennaio 2021, il Tribunale federale si è confrontato con le critiche mosse da parte della dottrina, confermando definitivamente la sua giurisprudenza, ritenendola sì basata su di un’interpretazione evolutiva, ma negando che fosse estensiva a tal punto da stravolgere la norma di legge; per il Tribunale federale è risultato decisivo che già dai lavori preparatori della LRD emergesse l’idea che in caso di dubbio sussiste l’obbligo di comunicare, che tale approccio fosse coerente con la logica dei chiarimenti complementari ex art. 6 LRD e che corrispondesse allo scopo della legge, cioè di scoprire e confiscare i valori in questione13. La giurisprudenza del Tribunale federale ha perciò in sostanza rifiutato le tesi dottrinali secondo le quali, se al termine dei chiarimenti complementari ex art. 6 cpv. 2 LRD il sospetto non è stato né confermato né escluso (permanendo quindi il dubbio), non sorgerebbe alcun obbligo ex art. 9 LRD, bensì solo un diritto dell’intermediario finanziario di comunicare ex art. 305ter cpv. 2 CP. Al contrario, ha ribadito che al termine dei chiarimenti complementari le opzioni sono soltanto due: se il sospetto non è stato escluso sorge l’obbligo di comunicare14. 3. Effetti collaterali dell’evoluzione giurisprudenziale L’abbassamento giurisprudenziale dell’intensità del sospetto provocante l’obbligo di comunicazione ha logicamente privato di qualsiasi contenuto il diritto di comunicazione ex art. 305ter n. 2 CP. 9 10 11 12 13 14 FF 1996 III 1083; la versione italiana è, almeno letteralmente, differente, cfr. FF 1996 III 1020. UFFICIO DI COMUNICAZIONE IN MATERIA DI RICICLAGGIO DI DENARO (MROS), Rapporto d’attività 2016, p. 53. FINMA, Rapporto esplicativo concernente la revisione parziale dell’ORD-FINMA del 4 settembre 2017, p. 30. GAFI, Mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, Suisse, Rapport d’évaluation mutuelle, décembre 2016, p. 112 n. 313. DTF 147 IV 274 c. 2.3.2. DTF 147 IV 274 c. 2.1.3. © Stämpfli Verlag AG Bern 371 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI Infatti, avendo il Tribunale federale rifiutato la tesi dottrinale delle tre opzioni, dopo i chiarimenti complementari l’intermediario finanziario aveva unicamente due scelte. Se il sospetto era stato dissipato ed i valori patrimoniali accertati come di origine lecita, non sussisteva né obbligo né diritto di comunicazione. Se invece il sospetto non aveva potuto essere escluso, sorgeva l’obbligo di comunicazione e per un autonomo diritto di comunicazione non vi era più spazio. Non esistendo un diritto di comunicazione senza che vi fosse anche contemporaneamente un obbligo identico, l’art. 305ter n. 2 CP è in pratica divenuto lettera morta15. B. Situazione dal 1 gennaio 2023 1. Nuovo testo di legge Nel Disegno di legge di modifica della LRD del 26 giugno 201916, il Consiglio federale non aveva previsto una definizione legale di sospetto fondato, proponendo invece di definirlo successivamente per via di ordinanza dell’Esecutivo, assieme ad un campo di applicazione specifico per l’art. 305ter n. 2 CP, alla cui soppressione siccome obsoleto si erano opposti in molti nella procedura di consultazione17. Allo scopo di garantire la certezza del diritto, la Commissione affari giuridici del Consiglio degli Stati ha invece voluto precisare nella LRD la definizione di sospetto fondato secondo l’art. 9 LRD18. Il testo da lei inizialmente proposto – ispirato a quanto auspicato nella procedura di consultazione dall’Organismo di autodisciplina della Federazione Svizzera degli Avvocati e della Federazione Svizzera dei Notai (OAD FSA/FSN)19 – fissava però una soglia per la nascita dell’obbligo di comunicazione piuttosto alta, esigendo che il sospetto iniziale fosse reso verosimile o confermato dall’esito dei chiarimenti complementari20, 15 16 17 18 19 20 372 NAEF/CALVARESE, Novità fiscali 2017, p. 409; Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2019 concernente la modifica della legge sul riciclaggio di denaro, FF 2019 4565. FF 2019 4643 segg. Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2019, FF 2019 4566. Relatore della Commissione Beat Rieder, BU 2020 CS 746; intervento Thomas Hefti, BU 2020 CS 747. Intervento di Carlo Sommaruga, BU 2020 CS 746; OAD FSA/FSN, Anwaltsrevue 2018, p. 425 n. 69-70. «On est en présence d’un soupçon fondé si l’intermédiaire financier dispose d’une indication concrète ou de plusieurs indices laissant supposer que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires pourraient provenir d’un acte délictueux selon © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio come aveva sostenuto la dottrina della visione tripartita menzionata in precedenza. Ritenendolo un passo indietro nella lotta antiriciclaggio21, il Consiglio nazionale – seguendo una proposta di minoranza della sua Commissione – ha corretto il testo, riprendendo il tenore della giurisprudenza del Tribunale federale22. Alla fine, il Consiglio degli Stati si è allineato alla proposta del Consiglio nazionale ed il Consiglio federale ha attestato che la definizione veniva così a corrispondere a quella della giurisprudenza23. È stato quindi adottato un nuovo art. 9 cpv. 1quater LRD, entrato in vigore il 1° gennaio 2023, dal seguente tenore: 1quater Nei casi di cui al capoverso 1 il sospetto è fondato se l’intermediario finanziario ha un indizio concreto o più elementi secondo cui per i valori patrimoniali implicati nella relazione d’affari potrebbero essere adempiuti i criteri di cui al capoverso 1 lettera a e se i chiarimenti supplementari effettuati conformemente all’articolo 6 non permettono di fugare tale sospetto. 2. Dottrina e giurisprudenza Ovviamente, non esiste ancora giurisprudenza sul nuovo testo di legge. Pochi autori si sono già chinati sull’esegesi del nuovo testo. KATIA VILLARD ritiene chiusa la controversia sull’interpretazione del concetto di sospetto fondato, essendo prevalsa quella della giurisprudenza, codificata ora nella legge24. La stessa autrice constata inoltre che non sussiste più un campo di applicazione per il diritto di comunicazione ex art. 305ter cpv. 2 CP e propende per la sua soppressione anche formale25. ANDREW M. GARBARSKI E YANN CONTI si limitano a prendere atto che il nuovo testo legale ritrascrive il tenore della giurisprudenza26. 21 22 23 24 25 26 l’article 9 alinéa 1 lettre a et si les clarifications complémentaires le rendent vraisemblable ou le confirment», BU 2020 CS 746. Interventi di Nicolas Walder, Baptiste Hurni e Judith Bellaïche, BU 2021 CN 16-20. Relatore della Commissione Vincent Maitre, BU 2021 CN 21: «La minorité I (Walder), comme cela a été dit tout à l’heure, inscrit la jurisprudence constante du Tribunal fédéral dans la loi.». Intervento del Consigliere federale Ueli Maurer, BU 2021 CS 175. VILLARD, CR-LBA, art. 9 n. 33. VILLARD, CR-LBA, art. 9 n. 180, 182. GARBARSKI/CONTI, in: Développements récents en droit pénal de l’entreprise III, p. 37. © Stämpfli Verlag AG Bern 373 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI 3. Come interpretare la nuova legge? È incontestabile che la parte finale della nuova definizione legale di sospetto fondato combaci esattamente con il tenore della giurisprudenza del Tribunale federale: il sospetto è fondato se, dopo i chiarimenti supplementari secondo l’art. 6 LRD, non può essere fugato. Il Parlamento ha quindi messo fine alla controversia dottrinale, rifiutando la visione tripartita ed adottando invece quella bipartita, in particolare respingendo esplicitamente la prima versione di legge proposta dal Consiglio degli Stati, che avrebbe implicato un obbligo di segnalazione unicamente se i chiarimenti complementari avessero reso verosimile o confermato il sospetto iniziale e che avrebbe così ammesso la possibilità di tre scenari (sospetto fugato/sospetto confermato/sospetto né fugato né confermato). In altre parole, i chiarimenti complementari ex art. 6 LRD devono essere eseguiti in modo tale e proseguiti finché l’intermediario finanziario sia in grado di accertare la plausibile liceità dell’operazione o relazione, fugando così il sospetto iniziale; permanendo invece il dubbio, non riuscendo a fugare il sospetto né a confermarlo, scatta l’obbligo di comunicazione ex art. 9 LRD: tertium non datur. Nella sua parte iniziale, invece, la nuova definizione legale sembrerebbe avere un tenore originale rispetto alla giurisprudenza, accennando al fatto che il sospetto debba fondarsi su un indizio concreto o più elementi. Tale formulazione significa forse che, se dopo i chiarimenti complementari il sospetto iniziale non ha potuto essere né fugato né confermato, ma si fonda unicamente su un elemento (e non su più elementi o un indizio concreto), non sussisterebbe un obbligo ma soltanto un diritto di comunicazione27? Il testo letterale del nuovo art. 9 cpv. 1quater LRD potrebbe lasciarlo pensare, la sua formulazione prevedendo apparentemente due requisiti cumulativi (“se…e se…”) per definire fondato il sospetto. Nei lavori parlamentari non vi è però traccia che tale fosse la (complicata) volontà del Legislatore. Se questi avesse voluto inserire tale nuovo requisito supplementare rispetto alla giurisprudenza del Tribunale federale (che ha voluto appunto codificare), ve ne sarebbe traccia nei dibattiti; quantomeno, vi sarebbe qualche accenno alla distinzione tra indizio concreto ed elementi. In realtà, tale formulazione della parte iniziale sembra ripresa da un passo del Messaggio 27 374 Tesi a suo tempo sostenuta da KUSTER, Jusletter 26. Juni 2017, n. 40; invece ZULAUF/ HUTZLER, recht 2019, p. 236-237, pur effettuando delle distinzioni tra indizi concreti e non, propendevano comunque per l’esistenza di un obbligo di comunicazione, proponendo l’abrogazione dell’art. 305ter cpv. 2 CP. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio sulla LRD del 199628, che però neppure aveva meglio definito tali nozioni; tale presunto requisito supplementare non era comunque mai stato considerato tale dalla giurisprudenza ed era rimasto anche poco considerato nella dottrina29. Infine, sarebbe contraddittorio ritenere si tratti di un requisito supplementare, perché significherebbe riconoscere che, dopo i chiarimenti complementari, vi possano essere più di due scenari30, ipotesi che è invece stata rifiutata dal Legislatore. Il riferimento ad un indizio concreto o a più elementi non è perciò un requisito supplementare indispensabile per la fondatezza del sospetto voluto dal Legislatore. L’interpretazione sistematica conferma tale conclusione. Dai lavori preparatori della novella legislativa si desume che i chiarimenti complementari previsti dall’art. 6 LRD sono la pietra angolare di tutto il sistema antiriciclaggio svizzero: precedono necessariamente la questione dell’obbligo di comunicazione ex art. 9 LRD31. Da un lato, uno, due od anche tre indizi di riciclaggio o elementi strani, astratti o concreti, generici, specifici o qualificati che siano, non comportano mai, da soli, l’obbligo automatico di comunicare, senza un preventivo chiarimento complementare, altrimenti il MROS sarebbe sommerso da comunicazioni infondate32. D’altro lato, l’obbligo di chiarimento non scatta unicamente in presenza di un indizio concreto o di due elementi, ma già in presenza di un solo elemento di inusualità della relazione o transazione (art. 6 cpv. 2 lett. a LRD), oppure per il solo fatto che la relazione o transazione sia considerata a rischio superiore (art. 6 cpv. 2 lett. c LRD), o per il solo fatto che venga utilizzata una società di sede33. Effettuato il chiarimento, l’intermediario 28 29 30 31 32 33 Messaggio del Consiglio federale del 17 giugno 1996 concernente la legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario, FF 1996 III 1024: «Un sospetto è giustificato se si fonda su un indizio concreto o su diversi punti di riferimento che lasciano presumere una provenienza criminosa dei valori patrimoniali». LUCHSINGER, SHK-GwG, art. 9 n. 26 sembra l’unico ad avere analizzato tale frase del Messaggio del 1996, concludendo comunque che anche in presenza di un solo elemento scatta l’obbligo del chiarimento complementare ex art. 6 cpv. 2 LRD. sospetto fugato/sospetto non fugato ma basato su un solo elemento/sospetto non fugato ma basato su due elementi. Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2019, FF 2019 4566-4567; GARBARSKI/CONTI, in: Développements récents en droit pénal de l’entreprise III, p. 37; NAEF/ CALVARESE, Novità fiscali 2022, p. 489. Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2019, FF 2019 4566; NAEF/CALVARESE, Novità fiscali 2017, p. 404; CARLO LOMBARDINI, P. 154 n. 590; UFFICIO DI COMUNICAZIONE IN MATERIA DI RICICLAGGIO DI DENARO (MROS), Rapporto d’attività 2021, p. 38-39. Art. 9a Ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro (ORD-FINMA; RS 955.033.0); in generale sull’obbligo di chiarimento cfr. NAEF/CALVARESE, Novità fiscali 2022, p. 488 segg. © Stämpfli Verlag AG Bern 375 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI finanziario ha però soltanto due opzioni: o l’operazione è (plausibilmente) lecita oppure scatta l’obbligo di comunicazione. Quindi anche un solo elemento può rendere fondato un sospetto iniziale ed obbligare a comunicare34. Conseguenza di tutto ciò è che non rimane alcun campo di applicazione per il diritto di comunicazione dell’art. 305ter cpv. 2 CP. Se il sospetto iniziale è stato confermato o non è stato fugato, sorge un obbligo e non un diritto di comunicazione. Se invece il sospetto iniziale è stato fugato, significa che la transazione o relazione è (plausibilmente) lecita e quindi non solo non scatta alcun obbligo ma neppure alcun diritto di comunicazione, visto che l’art. 305ter cpv. 2 CP esige “indizi che permettono di sospettare”, che non sussistono per definizione se il sospetto è stato fugato. Il diritto di comunicazione non corrisponde ad un’autorizzazione generale di divulgare a proprio piacimento informazioni riservate35, quindi ammetterlo anche in presenza di un semplice “mal di pancia” dell’intermediario finanziario non è conforme alla legge36. Il Legislatore avrebbe teoricamente potuto dare tale nuovo rivoluzionario contenuto all’art. 305ter cpv. 2 CP, concedendo agli intermediari finanziari un diritto alla delazione dei propri clienti al minimo screzio; tuttavia non lo ha fatto, e non può essere certo l’Esecutivo (che per l’art. 41 LRD, non dispone di una delega legislativa, ma unicamente attuativa della legge) – e tantomeno il MROS o la FINMA – a creare un simile (nuovo) diritto. C. Considerazione conclusiva È chiaro che definire un sospetto fondato perché non è stato possibile escluderlo suona un po’ diverso da quello che ci hanno insegnato all’università e sembra porre una generale presunzione di colpevolezza. Il Legislatore ha però deciso così ed il sistema che ne scaturisce ha il pregio della chiarezza37, ciò che giova in primo luogo agli intermediari finanziari. Nel caso questi – per qualsiasi motivo – non possano escludere il sospetto sono tenuti a comunicarlo al MROS, che dispone di ben altre fonti informative per analizzare il caso e decidere se il sospetto è veramente fondato. Il rapporto col cliente – nel caso le autorità penali non si attivino – non verrà necessariamente deteriorato, visto che non saprà mai dell’avvenuta comunicazione (art. 10a LRD). 34 35 36 37 376 VILLARD, CR-LBA, art. 9 n. 41; THELESKLAF, OFK-GWG, ART. 9 n. 10; NAEF, Novità fiscali 2021, p. 508. Messaggio del Consiglio federale del 30 giugno 1993 concernente la modificazione del Codice penale svizzero e del Codice penale militare, FF 1993 III 232. VILLARD, CR-LBA, art. 9 n. 170 con. rif. VILLARD, CR-LBA, art. 9 n. 30. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio Il sistema è dunque tutto sommato accettabile, purché ognuno degli attori coinvolti nella lotta antiriciclaggio faccia la sua parte e si assuma le sue responsabilità. Come contropartita a quest’obbligo di comunicazione più generalizzato, gli intermediari finanziari devono però potere fare affidamento sul comportamento delle autorità. Se, a seguito di una comunicazione, il MROS non trasmette la stessa alle autorità penali (o queste non dispongono il sequestro degli averi), l’intermediario finanziario deve poterne dedurre che il suo sospetto non era fondato38: non deve perciò necessariamente sentirsi obbligato ad interrompere la relazione e può presumere (almeno fino all’insorgere di nuovi indizi o elementi) l’origine lecita degli averi in questione. È infatti il MROS che decide in prima istanza se il sospetto era o no fondato. Costituisce perciò un’inaccettabile fuga dalle proprie responsabilità la tesi del MROS, secondo cui dalla mancata trasmissione alle autorità penali l’intermediario non dovrebbe trarre conclusioni, per esempio per quanto riguarda l’adeguatezza della sua comunicazione o l’origine lecita degli averi segnalati39. Fosse così, il sistema antiriciclaggio svizzero sarebbe totalmente squilibrato ed equivarrebbe ad un alibi per dare sempre torto al cittadino intermediario finanziario, facendone un capro espiatorio. III. La prescrizione del reato di violazione dell’obbligo di comunicazione (art. 37 LRD) L’avvocato-intermediario finanziario che viola il suo obbligo di comunicazione di sospetto al MROS (art. 9 LRD) commette un reato, che l’art. 37 cpv. 1 LRD punisce con la multa sino a CHF 500’000 in caso di intenzionalità, mentre la negligenza è punita secondo l’art. 37 cpv. 2 LRD con la multa sino a CHF 150’000. Visto che la LRD è una legge sui mercati finanziari ai sensi dell’art. 1 cpv. 1 lett. f della Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA; RS 956.1), il perseguimento di tali contravvenzioni si prescrive in sette anni (art. 52 LFINMA). Ma quando cessa il decorso del termine di prescrizione? 38 39 Perché il MROS è obbligato a denunciare penalmente il caso se il sospetto è fondato (art. 23 cpv. 4 LRD); se non lo fa, significa che il sospetto non è fondato. UFFICIO DI COMUNICAZIONE IN MATERIA DI RICICLAGGIO DI DENARO (MROS), Rapporto d’attività 2021, p. 40. © Stämpfli Verlag AG Bern 377 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI A. La vexata quaestio 1. Dato procedurale di partenza Per l’art. 50 cpv. 1 LFINMA, la competenza per il perseguimento penale della contravvenzione di cui all’art. 37 LRD spetta al Dipartimento federale delle finanze (DFF), che applica la Legge sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0). In tale procedura il DFF, esperita l’istruttoria, notifica dapprima all’imputato il processo verbale finale, enunciante i suoi dati personali e la descrizione della fattispecie del reato (art. 61 DPA). Decorso il termine di dieci giorni per eventuali osservazioni dell’imputato, il DFF desiste dal procedimento oppure emana un decreto penale indicante, tra gli altri, la fattispecie e la pena (art. 64 DPA); se l’imputato non fa opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il decreto penale è equiparato a una sentenza esecutiva (art. 67 cpv. 2 DPA). Se invece viene interposta opposizione motivata, il DFF riesamina il decreto (art. 69 DPA) e, se lo conferma, emana la decisione penale motivata, contenente indicazioni analoghe a quelle del decreto penale (art. 70 DPA); la decisione penale è equiparata ad una sentenza esecutiva, a meno che l’imputato non chieda entro 10 giorni dalla sua notifica di essere giudicato da un tribunale (art. 72 DPA). Se è stato chiesto il giudizio di un tribunale, il DFF trasmette gli atti al Ministero pubblico della Confederazione all’attenzione del Tribunale penale federale. La trasmissione degli atti funge da accusa (art. 50 cpv. 2 LFINMA). Né l’art. 11 DPA né l’art. 52 LFINMA menzionano quale sia l’atto che fa cessare il decorso del termine di prescrizione dell’azione penale. Giusta l’art. 2 DPA, la questione è dunque retta dall’art. 97 cpv. 3 CP, che prevede testualmente: 3 Se prima della scadenza del termine di prescrizione è stata pronunciata una sentenza di prima istanza, la prescrizione si estingue. Poiché il decreto penale ai sensi dell’art. 64 DPA non colpito da opposizione è per legge equiparato ad una sentenza (art. 67 cpv. 2 DPA), è ovvio che abbia anche l’effetto di fare cessare il decorso della prescrizione. Lo stesso si dica per la decisione penale ai sensi dell’art. 70 DPA che, se non è stato richiesto entro il termine legale il giudizio di un tribunale, pure è parificata ad una sentenza (art. 72 cpv. 3 DPA). Controverso è invece se il decreto penale colpito da opposizione o la decisione penale contro la quale sia stato richiesto il giudizio di un tribunale abbiano effetto sulla prescrizione. 378 © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio 2. Giurisprudenza del Tribunale federale In un caso del 2007, il Tribunale federale ha costatato che non emergeva dai dibattiti parlamentari se il Legislatore avesse voluto parificare – in merito agli effetti sul decorso della prescrizione – la decisione penale ex art. 70 DPA ad una sentenza di prima istanza, anche quando sia stato richiesto il giudizio di un tribunale. Ha però deciso che andasse effettivamente parificata, visto che una simile decisione penale sarebbe necessariamente emanata – analogamente ad una sentenza – dopo un esame con cognizione completa ed a seguito di una procedura contraddittoria, al contrario del decreto penale ex art. 64 DPA40. Nel 2012 ha poi confermato che il decreto penale ex art. 64 DPA non costituisce una sentenza di prima istanza ai sensi dell’art. 97 cpv. 3 CP e ciò anche qualora l’opposizione al decreto penale sia trattata come richiesta del giudizio di un tribunale (art. 71 DPA) e non sia quindi proprio emanata alcuna decisione penale41. Ha invece lasciato esplicitamente indeciso il quesito a sapere se fosse il caso di cambiare la giurisprudenza in merito alla decisione penale ex art. 70 DPA42. Applicando invece il CPP, in un caso del 2016, il Tribunale federale ha negato che un decreto di accusa ex art. 352 CPP, se colpito da opposizione, possa avere l’effetto dell’art. 97 cpv. 3 CP sulla prescrizione. Infatti, il decreto di accusa sarebbe parificato a sentenza unicamente in caso di mancata opposizione (art. 354 cpv. 3 CPP) e pure dai lavori preparatori si desumerebbe, a contrario, che non può invece influire sulla prescrizione, se è stata interposta opposizione. Inoltre, in caso di opposizione, il decreto di accusa sarebbe da ritenere decaduto, non potendo quindi avere qualità di sentenza; indipendentemente dal fatto che vengano svolte ulteriori indagini dopo l’opposizione, il decreto di accusa non potrebbe essere considerato una “sentenza di primo grado” ai sensi dell’art. 97 cpv. 3 CP43. Infine, nel 2019, l’Alta Corte ha ritenuto che una sentenza contumaciale ex art. 366 CPP costituisca una sentenza di prima istanza giusta l’art. 97 cpv. 3 CP unicamente a condizione che non sia presentata successivamente alcuna istanza di nuovo giudizio e che la sentenza contumaciale non sia sostituita da una nuova sentenza; infatti la sentenza contumaciale decadrebbe nel caso di emanazione di una nuova sentenza in seguito all’accoglimento dell’istanza di nuovo giudizio44. 40 41 42 43 44 DTF 133 IV 112 c. 9.4.4. DTF 139 IV 62 c. 1.4.5. DTF 139 IV 62 c. 1.4.6. DTF 142 IV 11 c. 1.2.2. DTF 146 IV 59 c. 3.4.5. © Stämpfli Verlag AG Bern 379 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI 3. Critiche dottrinali La maggioranza della dottrina ha criticato la giurisprudenza del Tribunale federale. GARBARSKI/MACALUSO, hanno rilevato che la decisione penale ex art. 70 DPA sarebbe del tutto assimilabile, dopo che è stato richiesto il giudizio di un tribunale, ad un decreto di accusa colpito da opposizione; in un caso come nell’altro l’atto in questione risulterebbe decaduto con effetto ex tunc e non potrebbe perciò avere alcuna valenza di pronuncia giurisdizionale45, come del resto il Tribunale federale riconosce anche nel caso di una sentenza contumaciale colpita da istanza di nuovo giudizio46. Inoltre, le differenze della procedura, dal punto di vista del carattere contraddittorio, tra decisione penale e decreto di accusa non sarebbero, dall’entrata in vigore del CPP, più esistenti47. La decisione penale ex art. 70 DPA non sarebbe neppure molto differente né pronunciata al termine di una procedura più contraddittoria rispetto al decreto penale ex art. 64 DPA (del quale di solito è peraltro un “copia-incolla”), che però il Tribunale federale non ritiene atto ad influenzare il decorso della prescrizione48. Infine, una “sentenza di prima istanza” ai sensi dell’art. 97 cpv. 3 CP presupporrebbe necessariamente che emani da un tribunale indipendente ed imparziale ai sensi dell’art. 6 par. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101) e dell’art. 30 della Costituzione federale (Cost; RS 101), ciò che ovviamente non è il caso per il DFF49. Analoghe critiche sono state mosse da ACHERMANN/FRANK50, RYSER51 E ZURBRÜGG52. Soltanto BURRI/EHMANN53 non condividono tali critiche, facendo tuttavia notare che l’affermazione del Tribunale federale sul preteso carattere sommario del decreto penale ex art. 64 DPA (che per tale motivo non sarebbe atto ad interrompere il decorso della prescrizione) non sembra corretta, visto che tale decreto è emanato a seguito di un’istruttoria completa54. 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 380 GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 72-74 con i riferimenti dottrinali. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 75. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 76. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 77. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 79-80. ACHERMANN/FRANK, BSK-VStrR, art. 2 n. 232. RYSER, BSK-VStrR, art. 71 n. 10. ZURBRÜGG, BSK-STGB, art. 97 n. 62. BURRI/EHMANN, BSK-VStrR, art. 70 n. 26-30. BURRI/EHMANN, BSK-VStrR, art. 70 n. 26; anche KRÄUCHI, LeGes 2004, p. 124 aveva precedentemente sostenuto che il decreto penale ex art. 64 DPA potesse interrompere la prescrizione, visto che nella procedura che lo precede l’imputato ha ampio diritto di esser sentito. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio 4. Il Tribunale federale conferma la sua giurisprudenza Chiamato su ricorso a riesaminare la propria giurisprudenza, il Tribunale ha deciso nel 2021 di confermarla definitivamente55. A dire il vero, le sue motivazioni sembrano soprattutto fondate sulla necessità di garantire stabilità alla giurisprudenza della Alta Corte (stare decisis et non quieta movere), attenta com’è stata a mettere in evidenza che l’assimilazione della decisione penale ex art. 70 DPA ad una sentenza di prima istanza era stata più volte ed ancora recentemente confermata56. Dalla lettura delle motivazioni risulta comunque che il Tribunale federale ha ribadito che l’elemento decisivo per individuare l’atto che mette termine al decorso della prescrizione sarebbe il fatto che lo stesso sia stato preceduto da una procedura contraddittoria con ampi diritti di partecipazione dell’imputato, come appunto sarebbe la decisione penale ex art. 70 DPA, al contrario di un decreto di accusa o di una sentenza contumaciale secondo il CPP57. B. Valutazione critica della giurisprudenza L’attuale (definitivamente confermata) giurisprudenza, che assimila, in merito alla prescrizione, la decisione penale ex art. 70 DPA ad una sentenza di prima istanza ex art. 97 cpv. 3 CP, è inaccettabile, perché insanabilmente contraddittoria ed avulsa dalla realtà. 1. L’argomento a contrario e la volontà del Legislatore La legge stessa prevede quando e se una decisione penale ex art. 70 DPA sia da equiparare a sentenza: in caso di mancata richiesta di giudizio da parte di un tribunale (art. 72 cpv. 3 DPA). In maniera terribilmente analoga, è la legge che specifica quando e se il decreto di accusa ex art. 352 CPP equivalga a sentenza: in caso di mancata opposizione (art. 354 cpv. 3 CPP). Ragionando a contrario, se ne deve necessariamente desumere che in ogni altro caso decisione penale e decreto di accusa non sono equiparabili ad una sentenza di prima istanza (art. 97 cpv. 3 CP), almeno secondo il testo letterale della legge. Il Tribunale federale è però andato anche un passo avanti, indagando su quale fosse stata la volontà del Legislatore (tacitamente, per verificare che questa 55 56 57 DTF 147 IV 274. DTF 147 IV 274 c. 1.4-1.6. DTF 147 IV 274 c. 1.7. © Stämpfli Verlag AG Bern 381 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI corrispondesse al testo della legge approvata). Quando ha negato al decreto di accusa ex art. 352 CPP opposto alcun effetto sulla prescrizione, ha infatti specificato che già nel Messaggio del Consiglio federale del 21 settembre 1998 sulla modifica del CP veniva indicato58 che anche un decreto di accusa valeva quale “sentenza di prima istanza” se non colpito da opposizione: a contrario, ciò non valeva per il decreto di accusa contro il quale era stata interposta opposizione59. Non si vede proprio perché dovrebbe essere trattato diversamente il caso della decisione penale ex art. 70 DPA colpita da richiesta di giudizio da parte di un tribunale, a proposito della quale il Tribunale federale ha peraltro costatato che non fosse accertabile una specifica volontà divergente del Legislatore60: vale quindi il chiaro testo di legge, a contrario. 2. Una decisione penale decaduta non esiste Il Tribunale federale stesso ha (giustamente) rilevato, a proposito del decreto di accusa ex art. 352 CPP, che in caso di opposizione lo stesso decade e da tale decadenza ha dedotto che non potesse essere assimilato ad una sentenza di prima istanza che fa cessare la decorrenza del termine di prescrizione61. A proposito della sentenza contumaciale ex art. 366 CPP, l’Alta Corte ha pure precisato che la richiesta di istanza di nuovo giudizio e la nuova sentenza che la sostituisce fanno decadere la sentenza contumaciale, che è quindi da ritenere come mai esistita62: in altre parole, la richiesta di nuovo giudizio ha effetto ex tunc. Ma allora proprio non si capisce perché dovrebbe essere diversa la sorte di una decisione penale ex art. 70 DPA, se contro la stessa è stato richiesto il giudizio di un tribunale. Tale richiesta la fa decadere con effetto ex tunc, rendendola giuridicamente inesistente. Come può una decisione che giuridicamente non esiste avere degli effetti sulla prescrizione63? La tesi del Tribunale federale sugli effetti della decisione ex art. 70 DPA fa a cazzotti con quanto sostenuto dallo stesso Tribunale federale a proposito del decreto di accusa ex art. 352 CPP e della sentenza contumaciale ex art. 366 CPP. 58 59 60 61 62 63 382 FF 1998 II 1814. DTF 142 IV 11 c. 1.2.2. DTF 133 IV 112 c. 9.4.4. DTF 142 IV 11 c. 1.2.2. DTF 146 IV 59 c. 3.4.5. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 74. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio 3. Analogia col decreto penale ex art. 64 DPA Secondo l’Alta Corte, la decisione penale ex art. 70 DPA interromperebbe la prescrizione perché sarebbe emanata dopo un esame con cognizione completa, al contrario del decreto penale ex art. 64 DPA che sarebbe basato su un esame sommario e perciò non sarebbe interruttivo della prescrizione64. Ciò non è vero. Il decreto penale è infatti necessariamente preceduto dal processo verbale finale ex art. 61 DPA, che viene steso soltanto quando il funzionario inquirente reputa completa l’inchiesta e ritiene che un’infrazione sia stata commessa (art. 61 cpv. 1 DPA). Inoltre, l’atto deve descrivere la fattispecie ed essere notificato all’imputato per dargli modo di spiegarsi e chiedere un complemento d’inchiesta (art. 61 cpv. 2 e 3 DPA). In seguito, il decreto penale deve indicare l’imputato, la fattispecie, le disposizioni legali applicate, la pena, le spese, la decisione sugli oggetti sequestrati, i rimedi giuridici (art. 64 cpv. 1 DPA) e, se diverge sostanzialmente dal processo verbale finale, le divergenze vanno enunciate e motivate succintamente (art. 64 cpv. 2 DPA). Insomma, nulla nella legge lascia intendere che il decreto penale sia fondato su un esame sommario e l’affermazione in tal senso del Tribunale federale è lontana dalla realtà65. L’unico caso in cui si può presumere che ci si limiti ad un esame sommario è quello della procedura abbreviata ex art. 65 DPA, che però esige che l’infrazione sia manifesta, la multa non superiore a CHF 2’000 e che l’imputato rinunci a ogni rimedio giuridico. La procedura ordinaria alla base del decreto penale è perciò del tutto simile a quella alla base della decisione penale ex art. 70 DPA che, dovendo peraltro avere il medesimo contenuto del decreto penale (art. 70 cpv. 2 DPA), spesso ne è sostanzialmente la semplice fotocopia66. Trattando, ai fini interruttivi della prescrizione, il decreto penale diversamente dalla decisione penale, il Tribunale federale distingue arbitrariamente due situazioni che invece sono uguali. 64 65 66 DTF 133 IV 112 c. 9.4.4. BURRI/EHMANN, BSK-VStrR, art. 70 n. 26; KRÄUCHI, LeGes 2004, p. 124; CAPUS/ BERETTA, p. 193 n. 797 concordano che il testo legale esige a contrario che il decreto penale sia emanato soltanto dopo un’istruttoria completa, riservando però quale eccezione quei casi in cui il reato manifestamente non sussiste o sussiste talmente chiaramente da rendere inutile l’assunzione di ulteriori mezzi di prova. GARBARSKI/MACALUSO, CR-LBA, art. 37 n. 77. © Stämpfli Verlag AG Bern 383 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI 4. Procedura contraddittoria fittizia Come esposto in precedenza, l’argomento principale del Tribunale federale per riconoscere alla decisione penale ex art. 70 DPA effetto interruttivo della prescrizione è che sarebbe preceduta da una procedura contraddittoria con ampi diritti di partecipazione dell’imputato67. Si tratta però di argomento ingenuo ed avulso dalla realtà. Infatti, l’aspetto cardine del diritto di essere sentito e di partecipazione di ogni imputato è certamente quello di chiedere ed ottenere l’assunzione di mezzi di prova a sua discolpa, apparentemente garantito dall’art. 37 cpv. 2 DPA. A prima vista, si tratterebbe di un diritto molto rilevante, visto che il DPA non specifica quali siano i motivi per rifiutare i mezzi di prova richiesti e la dottrina ritiene che possano essere rifiutati soltanto quelli su fatti irrilevanti, evidenti, noti all’autorità o già sufficientemente provati68. Oltre a ciò, la decisione del funzionario inquirente sulle prove sembrerebbe, come ogni altra sua operazione od omissione, impugnabile mediante reclamo al direttore dell’amministrazione in causa (art. 27 cpv. 1 DPA), la cui decisione sarebbe impugnabile alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 27 cpv. 3 DPA)69. Tuttavia, la realtà è ben altra ed è dimostrata anche dal numero esiguo di sentenze della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale in materia di rifiuto di prove70. Nulla obbliga infatti il funzionario inquirente a pronunciare il rifiuto di prove con una decisione indipendente (che sarebbe impugnabile ex art. 27 DPA), essendo del tutto legale inserire tale rifiuto all’interno di uno dei tre atti principali della procedura contro i quali non è dato ricorso. Basta quindi inserire il rifiuto delle prove nel processo verbale finale, contro il quale, per il chiarissimo art. 61 cpv. 4 DPA, non vi è ricorso, oppure nel decreto penale ex art. 64 DPA, che per giurisprudenza non è impugnabile ex art. 27 DPA71, oppure ancora nella decisione penale ex art. 70 DPA, che per giurisprudenza non è soggetta a reclamo ex art. 27 DPA72. Con questo semplice accorgimento, perfettamente legale, il funzionario inquirente risulta essere l’autorità che decide – sovranamente e senza alcun controllo gerarchico né giudiziario, perché il mezzo di ricorso dell’art. 27 DPA è escluso – quali siano i diritti dell’imputato 67 68 69 70 71 72 384 DTF 147 IV 274 c. 1.4-1.6. SCHENK/RENTSCH, BSK-VStrR, art. 37 n. 34; LEONOVA, BSK-VStrR, art. 27 n. 5. SCHENK/RENTSCH, BSK-VStrR, art. 37 n. 35; LEONOVA, BSK-VStrR, art. 27 n. 5; CAPUS/BERETTA, p. 132 n. 508. LEONOVA, BSK-VStrR, art. 27 n. 5, ingenuamente, ritiene invece che tale numero esiguo indichi che tutte le prove richieste vengano sempre accettate e per questo la questione non sia problematica. TPF, BV.2020.23 del 15 luglio 2020 con riferimento alla DTF 111 IV 188. TPF, BV 2018.6 del 6 giugno 2018 c. 1.5, BV.2020.30 del 24 settembre 2020. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio in materia di prove. La quasi assenza di ricorsi al Tribunale penale federale in materia di rifiuto di prove dimostra che tale accorgimento è largamente utilizzato. C’è da scommettere che, in casi dove la prescrizione incombe, l’accorgimento sia irrinunciabile. I diritti di partecipazione all’istruttoria dell’imputato non sono perciò effettivi ma illusori, lasciati come sono al sovrano arbitrio del funzionario amministrativo inquirente, parziale e non indipendente per definizione, essendo parte accusatrice. In concreto e guardando la realtà delle cose, anche nella procedura del DPA vige in sostanza il medesimo meccanismo del CPP in materia di prove: la reiezione da parte del pubblico ministero di un’istanza probatoria non è impugnabile (art. 318 cpv. 3 CPP). La distinzione essenziale che il Tribunale federale vede tra decisione penale ex art. 70 DPA e decreto di accusa ex art. 352 CPP in realtà quindi non esiste. C. Necessità di intervento legislativo La giurisprudenza del Tribunale federale, contraddittoria e lontana dalla realtà, si è infilata in un vicolo cieco, dal quale è improbabile che riesca ad uscire. Spetta al Legislatore intervenire per correggere la situazione. 1. Tentativo fallito nel 2021 All’interno di un progetto di revisione, ben più vasto, sull’armonizzazione delle pene, il Consiglio federale aveva proposto nel 2018 di codificare nella legge l’assurda giurisprudenza sopradescritta, aggiungendo un capoverso 3bis all’art. 11 DPA, prevedente che l’azione penale non si prescrive più se prima della scadenza del termine di prescrizione è pronunciata una decisione penale o una sentenza di primo grado73. Non venivano indicati speciali motivi per tale scelta, se non che si trattava della giurisprudenza vigente del Tribunale federale e che la medesima regola era già stata codificata dal Legislatore in un altro ambito, cioè all’art. 105 cpv. 2 della Legge sull’IVA (LIVA; RS 641.20)74. Ciò non spiega un granché, visto che 73 74 FF 2018 2505. Messaggio del 25 aprile 2018 concernente l’armonizzazione delle pene e l’adeguamento del diritto penale accessorio alla nuova disciplina delle sanzioni, FF 2018 2423. © Stämpfli Verlag AG Bern 385 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI anche la citata disposizione dell’IVA – che non aveva tale tenore nell’originario disegno di legge – era stata alla fin fine votata per motivi rimasti ignoti75. Per fortuna il Legislatore ha nel 2021 saggiamente deciso di non seguire il Consiglio federale su tal punto, rinviando tutto ad una discussione approfondita da svolgersi nell’ambito della futura revisione del DPA76. 2. Futura revisione del DPA Vista l’adozione da parte del Parlamento della mozione 14.4122 di ANDREA CARONI “Per un diritto penale amministrativo moderno”, l’Ufficio federale di giustizia sta preparando un avamprogetto di revisione del DPA, che è previsto sia messo in consultazione nell’estate del 2023. Questa sarà l’occasione per discutere approfonditamente anche della questione dell’interruzione della prescrizione e correggere l’attuale insoddisfacente situazione. Ciò potrebbe essere fatto con l’adozione di un nuovo capoverso 3bis dell’art. 11 DPA dal seguente tenore: 3bis L’azione penale non si prescrive più se prima della scadenza del termine di prescrizione è pronunciata una sentenza di primo grado oppure una decisione parificata ad una sentenza secondo gli articoli 67 capoverso 2 o 72 capoverso 3 della presente legge. IV. L’onorario dell’avvocato penalista A. Il rischio di riciclaggio 1. Nessuna eccezione per gli avvocati difensori La questione è nota e dibattuta da diverso tempo e deriva dalla semplice constatazione che l’art. 305bis CP (a differenza dell’art. 305ter CP o dell’art. 9 LRD, che riguardano solo i valori oggetto di intermediazione finanziaria) si applica anche all’incasso di normali prestazioni contrattuali, compresi gli onorari degli avvocati e dei notai. Il problema può riguardare indistintamente anche l’attività degli avvocati in ambito di diritto civile o amministrativo, ma è in particolare l’avvocato penalista, confrontato con il patrocinio di 75 76 386 BURRI/EHMANN, BSK-VStrR, art. 70 n. 31. Relatore della Commissione Daniel Jositsch, BU 2021 CS 1272; Relatrice della Commissione Sibel Arslan, BU 2021 CN 2534. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio persone accusate di reati in cui sono potenzialmente in gioco valori patrimoniali di illecita provenienza (in particolare: reati patrimoniali, traffico di stupefacenti, organizzazione criminale, …), che, accettando il pagamento dei propri onorari da parte del cliente, corre più concretamente il rischio di rendersi colpevole di riciclaggio di denaro ex art. 305bis CP. Infatti, sebbene l’applicazione dei normali criteri antiriciclaggio ai rapporti tra gli avvocati difensori e i loro clienti, la sanzionabilità penale dell’avvocato e l’eventuale confisca ex art. 70 CP degli onorari pagati dal cliente risultino problematici dal punto di vista della garanzia costituzionale e convenzionale di ogni persona incriminata ad una difesa efficace, la giurisprudenza del Tribunale federale ha da tempo confermato il principio generale secondo il quale anche l’avvocato confrontato con una difesa penale di fiducia non può richiamarsi alla buona fede del terzo ex art. 70 cpv. 2 CP a partire dal momento in cui, sulla base delle informazioni in suo possesso, deve prendere in considerazione la concreta possibilità (in una misura corrispondente al dolo eventuale) che i fondi a lui versati possano provenire da un reato; posto che la buona fede deve sussistere sia al momento della ricezione del denaro (ad esempio nella forma di un anticipo sull’onorario), sia al momento in cui viene fornita la controprestazione77. In questo senso, quindi, dal momento che il Legislatore svizzero, a differenza ad esempio degli Stati Uniti, non ha previsto alcuna eccezione per gli onorari degli avvocati difensori, è incontestabile, sebbene venga minimizzato da alcuni autori78, che la loro accettazione rischia di costituire un atto di riciclaggio di denaro ai sensi del diritto penale79. 2. Possibili soluzioni La dottrina che da tempo si occupa di questo argomento ha di volta in volta individuato alcune possibili soluzioni al problema, tra le quali le più accreditate paiono essere l’esclusione dal campo di applicazione dell’art. 305bis CP degli onorari dell’avvocato difensore, nella misura in cui siano adeguati, sullo stile di quanto avviene negli Stati Uniti80, o limitare la punibilità del difensore al solo dolo diretto, vale a dire al caso in cui egli accetti dei valori patrimoniali nella piena consapevolezza della loro illecita provenienza, come avviene in Germania, inizialmente a seguito di una decisione del 2004 del Bun- 77 78 79 80 TF, 1S.6/2006 del 5 maggio 2006, 1B_365/2012 del 10 settembre 2012 c. 3.3; SCHOLL, Kommentar KV-KO, art. 70 StGB n. 380. CHAPPUIS/TUNIK, Anwaltsrevue 2009, p. 116. WOHLERS, RPS 2/2002, p. 197. GIANNINI, p. 196 segg.; TSAGKARAKI, p. 205. © Stämpfli Verlag AG Bern 387 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI desverfassungsgericht81 ed oggi in forza del § 261 cpv. 1 cifra 4 dello Strafgesetzbuch tedesco, entrato in vigore nel 2021. Entrambe queste soluzioni presentano però a loro volta dei possibili problemi. Senza voler approfondire il tema in questa sede, ci si può limitare ad esempio a considerare che può intanto risultare difficile o arbitrario stabilire la congruità di una nota d’onorario del difensore; che molto difficilmente l’autorità penale è in grado di portare la prova della piena consapevolezza soggettiva dell’avvocato sull’origine illecita dei fondi e che comunque, più in generale, urta il comune sentimento di giustizia l’idea che l’autore di un reato possa pagarsi indisturbato un costoso avvocato difensore proprio con il denaro sottratto alla vittima. Per questi motivi, in Svizzera, la soluzione che sembra trovare maggiore sostegno è quella che preveda la possibilità, per il difensore che nutre dei fondati dubbi sulla provenienza lecita del denaro utilizzato per il pagamento dei suoi onorari, di rifiutare tale pagamento e di chiedere di essere nominato quale difensore d’ufficio a spese dello Stato82. Occorre però esaminare se una soluzione del genere sia compatibile con l’ordinamento giuridico in vigore, o se invece occorra una riforma legislativa. B. De lege lata: la nomina quale difensore d’ufficio? 1. Prima dell’entrata in vigore del CPP In passato, la soluzione della nomina a difensore d’ufficio, con il gratuito patrocinio a spese dello Stato, dell’avvocato confrontato con un rischio di riciclaggio nel pagamento delle proprie prestazioni, sembra essere stata puntualmente adottata e aver trovato tutela, direttamente o indirettamente, da parte dei Tribunali svizzeri. In questo senso si era espresso ad esempio con un obiter dictum il Tribunale d’appello del Canton Zurigo in una sentenza del 26 gennaio 200983. Nella predetta decisione del 5 maggio 2006, il Tribunale federale ha escluso che la confisca degli anticipi precedentemente ricevuti dal difensore di fiducia attraverso denaro provento di reato potesse ledere il diritto dell’imputato ad essere difeso da un avvocato di sua scelta, proprio perché il difensore di fiducia aveva nel 81 82 83 388 GIANNINI, p. 120 segg. PIETH, BSK-StGB, art. 305bis n. 56; RUCKSTUHL, BSK-StPO, art. 132 n. 29; GIANNINI, p. 225; TEICHMANN/GERBER, Jusletter del 25 aprile 2022, p. 7 n. 13; SCHOLL, Kommentar KV-KO, art. 70 StGB n. 380-381. OG-ZH, SB080379 del 26 gennaio 2009, p. 17. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio frattempo chiesto ed ottenuto la nomina quale difensore d’ufficio84. La questione era stata inoltre espressamente trattata dal Tribunale penale federale, in una decisione della Corte dei reclami penali del 15 febbraio 2005, che, nel caso di un imputato accusato di appartenere ad un’organizzazione criminale, aveva riconosciuto lo stato d’indigenza ai sensi dell’art. 36 cpv. 2 della Legge federale sulla procedura penale (PP) allora in vigore, dato che le accuse mosse nei suoi confronti impedivano al suo difensore di chiedergli il pagamento dell’onorario, in quanto lo stesso sarebbe potuto risultare provento delle attività illecite oggetto delle imputazioni85. Questo approccio al problema è ancora praticabile? 2. Secondo il CPP Nell’ambito dell’unificazione della procedura penale a livello federale, la questione non è stata trattata, di modo che non resta che valutare se l’istituto del difensore d’ufficio, così come previsto dagli artt. 132 segg. CPP, sia idoneo a fornire una risposta all’avvocato che si trovi confrontato con il problema del pagamento dei propri onorari attraverso denaro di possibile provenienza illecita. Purtroppo, occorre qui constatare che la giurisprudenza del Tribunale federale, che avrebbe potuto fare luce sulla questione, risulta invece piuttosto insoddisfacente. a) Difesa d’ufficio per indigenza ex art. 132 cpv. 1 lett. b CPP La questione in oggetto è stata direttamente affrontata dall’Alta Corte in una sentenza che riguardava la richiesta di essere nominato quale difensore d’ufficio formulata dall’avvocato di fiducia precedentemente designato da una persona nei confronti della quale il Ministero pubblico ticinese aveva aperto un procedimento penale per appropriazione indebita, truffa per mestiere, amministrazione infedele aggravata, falsità in documenti e riciclaggio di denaro. In questo caso, la richiesta, respinta in sede cantonale, era stata motivata proprio con il fatto che, alla luce dei fatti così come ricostruiti ed esposti dall’autorità di perseguimento penale, l’avvocato non poteva escludere che i valori patrimoniali impiegati per pagare le sue note professionali costituissero provento di reato. 84 85 TF, 1S.6/2006 del 5 maggio 2006 c. 3.2.3. TPF, BB.2005.1 del 15 febbraio 2005. © Stämpfli Verlag AG Bern 389 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI Analogamente a quanto fatto dal Tribunale penale federale nella precitata sentenza del 15 febbraio 200586, il Tribunale federale ha esaminato la fattispecie sotto il profilo della difesa d’ufficio per indigenza ex art. 132 cpv. 1 lett. b CPP, che ha indicato essere applicabile anche ai casi di difesa obbligatoria ex art. 130 CPP. L’Alta Corte ha però in questo caso respinto il ricorso, ritenendo che né l’imputato, né il suo avvocato di fiducia avrebbero ottemperato all’obbligo di esporre in modo completo la situazione finanziaria dell’imputato, al fine di dimostrare l’indisponibilità dei mezzi necessari a rimunerare il difensore87. Adito con domanda di revisione, il Tribunale federale ha ribadito questa sua decisione, precisando che “se l’imputato non espone puntualmente la sua situazione economica, non è possibile stabilire ch’egli non dispone (più) di mezzi leciti per far fronte alla sua difesa. In mancanza di accertamenti chiari e vincolanti al riguardo, non può quindi essere statuito con cognizione di causa sulla fondatezza della sua domanda di nominargli un difensore d’ufficio”88. Si tratta di una giurisprudenza sicuramente non priva di criticità, sia dal punto di vista del diritto, in quanto difficilmente conciliabile con la facoltà dell’imputato di non deporre e di non collaborare (art. 113 CPP), sia da quello pratico, considerato che nella realtà non sembra di regola né consigliabile né agevole per l’imputato provare al Ministero pubblico di non disporre di valori patrimoniali di provenienza lecita. b) Difesa d’ufficio per caso di difesa obbligatoria ex art. 132 cpv. 1 lett. a CPP Meno problematica dovrebbe logicamente risultare la soluzione per i casi di difesa obbligatoria (art. 130 CPP), dove, come ha confermato il Tribunale federale nel 2013, la designazione di un difensore d’ufficio ex art. 132 cpv. 1 lett. a CPP non richiede la dimostrazione dell’indigenza finanziaria dell’imputato e l’autorità di nomina è tenuta a rispettare il diritto di proposta di quest’ultimo ex art. 133 cpv. 2 CPP, dal quale è possibile prescindere solo in presenza di sufficienti motivi sostanziali, quali ad esempio un conflitto di interessi, il sovraccarico, o il rifiuto dell’incarico da parte del difensore desiderato, rispettivamente l’assenza delle necessarie qualifiche da parte di quest’ultimo89. 86 87 88 89 390 TPF, BB.2005.1 del 15 febbraio 2005. TF, 1B_496/2021 del 20 aprile 2022 c. 3.3 (si precisa uno degli autori del presente articolo era rappresentante di una parte e personalmente ricorrente nel procedimento in questione). TF, 1F_18/2022 del 1° luglio 2022 c. 2.5. DTF 139 IV 113. © Stämpfli Verlag AG Bern L’avvocato e le norme antiriciclaggio Tuttavia, in una successiva sentenza avente per oggetto una situazione apparentemente analoga, siccome anch’essa relativa ad un caso di difesa obbligatoria, il Tribunale federale ha invece tutelato la decisione cantonale, che aveva negato la nomina quale difensore d’ufficio dell’avvocato di fiducia precedentemente incaricato, proprio per il fatto che, al momento della richiesta, l’imputato disponeva ancora di un difensore di fiducia. In sostanza, secondo il Tribunale federale, il diritto di farsi nominare un difensore d’ufficio di propria scelta, senza dover esporre la propria situazione finanziaria, è dato esclusivamente quando l’eventuale precedente mandato di fiducia è revocato; circostanza che, nello specifico caso e a differenza di quello giudicato con la predetta decisione del 2013, non era (formalmente) intervenuta90. Di conseguenza, seguendo questa giurisprudenza, l’avvocato che, in un caso di difesa obbligatoria, vuole evitare il rischio di commettere riciclaggio di denaro accettando dei pagamenti sospetti da parte del proprio cliente, non può tecnicamente ricorrere ad una difesa d’ufficio e non gli resta che rinunciare al mandato. Solo in un secondo momento egli potrà essere nuovamente nominato, in qualità di difensore d’ufficio, facendo appello al diritto di scelta dell’imputato ex art. 133 cpv. 2 CPP. Si tratta però di una soluzione artificiosa, non priva di incognite (l’avvocato che ha rinunciato al mandato non ha alcuna possibilità di intervenire, qualora, in dispregio del diritto di scelta dell’imputato ex art. 133 cpv. 2 CPP, venisse designata un’altra persona quale difensore d’ufficio) e che rischia comunque di pregiudicare il rapporto di fiducia tra il difensore e il suo patrocinato. C. Conclusione In definitiva, occorre concludere che, allo stato attuale, non vi sia in Svizzera una soluzione ideale al problema dell’avvocato penalista confrontato con il pagamento dei propri onorari attraverso fondi di dubbia provenienza. L’unica via oggi concretamente perseguibile consiste nel sollecitare una difesa d’ufficio, previa rinuncia al mandato (nei casi di difesa obbligatoria) o esposizione della situazione economica del cliente (negli altri casi), salvo eventualmente che, già dallo stato di fatto così come ritenuto dall’autorità inquirente, risulti chiaro che tutti i mezzi finanziari di cui l’imputato dispone, o di cui potrebbe disporre, sono integralmente di origine criminale e di conseguenza una difesa di fiducia non possa essere garantita per via di un evidente rischio di riciclaggio di denaro91. 90 91 TF, 1B_364/2019 del 28 agosto 2019. RUCKSTUHL, BSK-StGB, art. 132 n. 29; TEICHMANN/GERBER, Jusletter del 25 aprile 2022, p. 7 n. 15. © Stämpfli Verlag AG Bern 391 FRANCESCO NAEF / COSTANTINO CASTELLI De lege ferenda, rimane invece auspicabile una migliore e più chiara soluzione del problema, ad esempio introducendo nel CPP uno specifico caso di difesa d’ufficio, quando esiste il concreto rischio che i fondi dell’imputato destinati a remunerare il suo difensore siano in relazione con la fattispecie incriminata; così come a suo tempo era stato già suggerito92. V. Bibliografia Ackermann Jürg-Beat (a cura di), Kommentar, Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, Vol. II, Zurigo, Basilea, Ginevra 2018 (cit. AUTORE, Kommentar KV-KO, art…n…) BOMMER FELIX, Fünf Jahre Steuergeldwäscherei – Eine vorläufige Bilanz, in: Jeanneret/ Sträuli (a cura di), Empreinte d’une pionnière sur le droit pénal: mélanges en l’honneur d’Ursula Cassani, Ginevra/Zurigo/Basilea 2021, p. 27 segg. 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