Il «preliminare di preliminare» è valido, ma debole!

P ISSN 2785-5716 actum 1 Rivista di diritto dei contratti Rivista trimestrale marzo 2024, D IRETTA DA Luigi Balestra, Elena Bargelli, Alberto Maria Benedetti, Alessandro D’Adda, Ugo Salanitro, Claudio Scognamiglio, Stefano Troiano www.rivistapactum.it IN EVIDENZA  IL «PRELIMINARE DI PRELIMINARE» È VALIDO, MA DEBOLE! A.M. Benedetti  LE PRIX DANS LE PROJET DE RÉFORME DES CONTRATS SPÉCIAUX G. Cattalano  COMPRAVENDITA DI AUTO USATA E TUTELA DEL CONSUMATORE CONSAPEVOLE DELL’ESISTENZA DEL DIFETTO, MA NON (ANCHE) DELLA SUA CAUSA R. Omodei Salè  IL DIRITTO ALL’OBLIO ONCOLOGICO E LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI CON PERSONE GUARITE DAL CANCRO NELLA L. N. 193/2023 M. Faccioli Comitato di Direzione Luigi Balestra; Elena Bargelli; Alberto Maria Benedetti; Alessandro D’Adda; Ugo Salanitro; Claudio Scognamiglio; Stefano Troiano. Comitato Scientifico Giuseppe Amadio; Franco Anelli; Esther Arroyo Amayuelas; Tommaso Auletta; Andrea Belvedere; M. JeanSébastien Borghetti; Umberto Breccia; Carmela Camardi; Marcos Mauricio Córdoba; Édgar Alberto Cortés Moncayo; Giovanni De Cristofaro; Giovanni Di Rosa; Gastón Fernández-Cruz; Massimo Franzoni; Alberto Gambino; Martin Gebauer; Matilde Girolami; Carlo Granelli; Mario Libertini; Nicolò Lipari; Francesco Macario; Hector MacQueen; Marcello Maggiolo; Manuela Mantovani; Marisa Meli; Emanuela Navarretta; Luca Nivarra; Mauro Orlandi; Fabio Padovini; Stefano Pagliantini; Teresa Pasquino; Salvatore Patti; Pascal Pichonnaz; Vincenzo Roppo; Martin Schmidt-Kessel; Michele Sesta; Pietro Sirena; Giuseppe Vettori; Alessio Zaccaria. Comitato Editoriale Edoardo Bacciardi (Università di Pisa); Vittorio Bachelet (Università Cattolica di Milano); Luca Ballerini (Università di Trieste); Michael Denga (Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg); Carlotta De Menech (Università di Pavia); Giulia Donadio (Università di Pisa); Francesca Episcopo (Università di Pisa); Maria Samantha Esposito (Politecnico di Torino); Stefano Gatti (Università di Verona); Alfio Guido Grasso (Università di Catania); Elena Guardigli (Università di Bologna); Gaetano Guzzardi (Università di Catania); Nicoletta Muccioli (Università Tor Vergata di Roma); Edoardo Pesce (Università di Genova); Luigi Regazzoni (Università Cattolica di Milano); Sara Scola (Università di Verona). Regole per l’ammissione e la valutazione dei contributi I contributi proposti per la pubblicazione dovranno essere inviati, in versione definitiva e in formato elettronico, al seguente indirizzo: redazionepactum@pacinieditore.it. 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Grasso Interposizione fittizia e prova (non) scritta della simulazione (Commento a App. Catania n. 773/2023) 21 33 R. Mazzariol Profili di rilevanza contrattuale della chiamata all’eredità per rappresentazione (Commento a Cass. n. 24951/2023) 39 53 F. Tonini Caparra confirmatoria e non imputabilità dell’inadempimento: tutela restitutoria per il contraente deluso 57 (Commento a Cass. n. 23209/2023) 69 RESPONSABILITÀ E RIMEDI G. Remotti La restituzione degli utili: natura e funzioni di un rimedio “sui generis” (Commento a Cass. n. 20800/2023) 75 85 SINGOLI CONTRATTI E. Capobianco Il mutuo bancario tra tradizione e innovazione: a proposito della formazione del titolo esecutivo 89 (Commento a Cass. n. 5921/2023) 96 G. Cattalano Le prix dans le projet de réforme des contrats spéciaux Pactum Rivista di diritto dei contratti 99 n. 1/2024 1 G. Marchetti Diritto del mediatore alla provvigione, preliminare di preliminare e mancato avveramento della condizione mista 115 (Commento a Cass. n. 17919/2023) 123 CONSUMO R. Omodei Salè Compravendita di auto usata e tutela del consumatore consapevole dell’esistenza del difetto, ma non (anche) della sua causa 127 (Commento a Cass. n. 33926/2022) 138 CONTRATTO E PERSONA M. Faccioli Il diritto all’oblio oncologico e la disciplina dei contratti con persone guarite dal cancro nella l. n. 193/2023 141 NEL PROSSIMO NUMERO G. Oberto, I contratti della crisi coniugale quali negozi dissimulati: ovvero degli effetti perversi di una giurisprudenza diseducativa M.P. Pignalosa, Giochi al Casinò e contratti collegati. La Cassazione ancora trascura l’applicazione dell’art. 1935 c.c. e ricorre ai bizantinismi 2 INDICE Il «preliminare di preliminare» è valido, ma debole! EDITORIALI Alberto Maria Benedetti 1. A metà novembre dello scorso anno, la Cassazione – 13.11.2023, n. 31431 – è tornata sulla questione della validità e degli effetti del c.d. contratto preliminare di preliminare. In attesa di leggere, sulle pagine di questa Rivista, un commento più articolato, offro ai lettori qualche immediato spunto di riflessione, anche considerato che, nei tempi recenti, il preliminare di preliminare è tornato ad animare le aule di giustizia (in questo numero, infatti, G. Marchetti annota una decisione – Cass. n. 17919/2023 – che riguarda un preliminare di preliminare, per quanto in relazione a un problema di condizione mista). Il caso da cui muove Cass. n. 31431/2023 è tipico: un mediatore chiede la provvigione dopo la conclusione di un «preliminare di preliminare»; può dirsi che l’affare si sia concluso già al momento della conclusione di questo negozio atipico ai sensi e per gli effetti dell’art. 1755 c.c., generando così il credito del mediatore avente a oggetto la provvigione? Oppure l’affare non è concluso e il mediatore non può esigere alcuna provvigione dalle parti? Nel 2015, le Sezioni Unite – nella nota decisione n. 4628/2015 – riconobbero la validità del «preliminare di preliminare», condizionata, per così dire, alla configurabilità di «un interesse delle parti, meritevole di tutela, a una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare». * Professore ordinario di Diritto privato, Università di Genova, alberto.benedetti@unige.it. Pactum Rivista di diritto dei contratti Insomma, il «preliminare di preliminare» è una variante atipica del preliminare, ammissibile se le parti esprimono un interesse all’allungamento del procedimento formativo, che, da bifasico [preliminare + definitivo] diventa trifasico [preliminare di preliminare + preliminare + definitivo]. Ammessa la validità, sorge inevitabilmente la questione – di evidente rilevanza pratica – se la conclusione di questa variante del preliminare generi o non generi il diritto del mediatore alla provvigione; se, cioè, possa ritenersi perfezionata la fattispecie dell’art. 1755 c.c., a tenore del quale sorge il diritto alla provvigione «se l’affare è concluso» per l’intervento del mediatore. La questione è, appunto, se il «preliminare di preliminare» realizzi o no un «affare concluso», almeno ai fini del credito del mediatore avente ad oggetto la provvigione. 2. Dopo un’iniziale risposta positiva (ad es. in Cass., n. 24397/2015 e in Cass. n. 923/2017), ha prevalso un orientamento volto a escludere che il mediatore, dopo la conclusione di un «preliminare di preliminare», possa esigere la provvigione dalle parti contraenti; si è argomentato muovendo proprio dalla debolezza rimediale del «preliminare di preliminare», quale variante atipica del vero e proprio preliminare: la Cassazione ha sostenuto che, ai fini dell’applicazione dell’art. 1755 c.c., deve essersi costituito tra le parti un vincolo giuridico che abiliti all’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. (o al risarcimento del danno), mentre, concludendo un «preliminare di preliminare», si costituisce solo un vincolo a proseguire nel procedimento di formazione del contratto (preliminare) e, dunque, dell’affare, ma detto contratto non legittima né all’esecuzione in forma specifica, né al risarcimen- n. 1/2024 3 to del danno inteso con riferimento all’oggetto del contratto definitivo (e, quindi, all’interesse positivo), ma fa sorgere una più limitata responsabilità contrattuale endoprocedimentale per violazione dell’accordo interlocutorio (Cass., n. 30083/2019; sulla stessa linea Cass., n. 7781/2020; Cass., n. 39377/2021; Cass., n. 15559/2022). 3. Con la sentenza n. 31431/2023 la Cassazione conferma l’orientamento prevalente, riaffermando la esclusiva natura «procedimentale» del «preliminare di preliminare»; con esso, le parti, pur realizzando un vincolo valido ed efficace (se corrispondente a un interesse meritevole di tutela delle parti), regolano le successive articolazioni del procedimento formativo (dell’affare), senza abilitare le parti medesime ad agire per l’esecuzione specifica del negozio. Dunque non c’è un «affare concluso», ma un affare «in via di conclusione» e il diritto del mediatore alla provvigione non può, conseguentemente, ancora sorgere. Concludendo questo negozio – come le Sezioni Unite n. 4628/2015 hanno voluto precisare – le parti sono ben consapevoli la piena realizzazione dell’affare richiede ancora verifiche e passaggi ulteriori e che non vi sono ancora gli elementi per assumere un vincolo contrattuale vero e proprio; «obbligo di (continuare a) trattare», non «obbligo di contrarre», da cui si genera – alla luce del principio di buona fede – una responsabilità endoprocedimentale, quando una parte, violando l’impegno assunto, si rifiuti di proseguire nelle tappe successive del procedimento di formazione del contratto (rectius dell’affare, nell’ottica del diritto alla provvigione…). Un’obbligazione strettamente procedimentale, dalla quale rimangono estranei i contenuti [che possono essere superati dagli atti successivi – preliminare vero e proprio, definitivo – sostanzialmente più impegnativi]. I giudici di legittimità criticano l’orientamento, pur minoritario, inizialmente favorevole a ritenere sussistente il diritto del mediatore anche alla conclusione del «preliminare di preliminare»; nell’unico vero precedente sul punto (Cass. n. 923/2017), i giudici sembrano ritenere che un «affare» possa dirsi concluso quando anche se limitato all’obbligazione di proseguire l’iter procedimentale. Ma, concludono i giudici nel novembre 2023, si tratta di un ragionamento errato, poiché un «affare» può dirsi «concluso» solo per effetto «di un consenso vincolante, sottoposto, in caso di inadempimento, a esecuzione coattiva oppure all’azione risarcitoria estesa 4 EDITORIALI all’intero danno derivante dal mancato conseguimento del risultato utile contemplato dal contratto». E sebbene la nozione di «affare» appaia assai ampia, la Cassazione osserva che, ai fini dell’applicazione dell’art. 1755 c.c., «l’operazione economica deve comunque ricollegarsi ad un contratto in grado di produrre pienamente gli effetti dalle parti medesime convenzionalmente programmati, e non ad un’intesa, quale appunto il “preliminare di preliminare”, che (…) viene comunque a produrre un mero vincolo di natura precontrattuale a carattere prodromico». D’altra parte, se si ritenesse diversamente, «dovrebbe pervenirsi alla conclusione per cui sussiste il diritto del mediatore alla provvigione anche nell’ipotesi in cui – pur in assenza di quel “preliminare di preliminare”, grazie al quale la prosecuzione delle trattative diviene espressamente e pattiziamente oggetto di una obbligazione – la trattativa tra le parti messe in contatto dal mediatore sia comunque giunta ad uno stadio tale da determinare, in caso di rottura ingiustificata delle trattative, l’insorgenza di un obbligo risarcitorio per responsabilità precontrattuale oppure anche nell’ipotesi in cui le parti siano pervenute alla conclusione di una mera puntuazione». 4. Cass. n. 31431/2023 merita di essere condivisa per almeno due ragioni: i. Nell’ottica dell’art. 1755 c.c., l’ «affare concluso» è tale se il vincolo giuridico instaurato tra le parti abbia a che fare con il bene oggetto della trattativa tra loro; se, cioè, il negozio comunque denominato consenta alla parte fedele, in caso di inadempimento dell’altra, o l’esecuzione in forma specifica, o un risarcimento pieno dell’interesse positivo; solo in questo caso il mediatore ha portato a compimento la sua attività potendosi ritenere «concluso» l’affare in ragione del vincolo giuridico sostanziale e pieno realizzato tra le parti (attraverso un contratto preliminare vero e proprio, assistito dall’art. 2932 c.c.). ii. Nell’ottica procedimentale [secondo cui la formazione del contratto è terreno di elezione del «procedimento», intenso come sequenza di atti, fatti, comportamenti dalla cui successione sorge l’accordo contrattuale, o secondo schemi tipici o in base a pattuizioni intercorse tra le parti], la decisione riconosce ampiamente che la formazione del contratto può essere rimessa all’autonomia privata, soprattutto per la scansione delle fasi in cui si articola l’accordo contrattuale. In questo quadro, il «preliminare di preliminare» non è altro che un negozio la cui causa e il cui effetto si racchiudono dentro il procedimento di formazione del contratto, generando effetti obbligatori di sola natura procedimentale (a proseguire la sequenza concludendo un vero e proprio preliminare, salvo che una parte non adduca ragioni di rifiuto positivamente apprezzabili alla luce del principio di buona fede o sulla base delle pattuizioni stesse intercorse nel «preliminare di preliminare»); in questa sequenza, il «preliminare di preliminare» può costituire un primo passaggio negoziale, destinato al superamento con negozi più «forti» che segnano le fasi successive, fino a quella che chiude l’accordo (anche solamente preliminare) realizzando irrevocabilmente e definitivamente l’affare. (atipico) valido ed efficace, benché i suoi effetti si misurino esclusivamente sul piano procedimentale. Cass. n. 31431/2023 conferma la sensazione che, in giurisprudenza, si vada consolidando un quadro condiviso di regole sul contratto «preliminare di preliminare», a testimonianza della vivacità, nella prassi, di questa variante del contratto preliminare. Certamente la regola riaffermata a novembre ‘23 dalla Cassazione rischia di minare le fondamenta di questa variante del preliminare: i mediatori certamente non ne incoraggeranno la stipulazione! 5. In che senso, allora, può dirsi che il «preliminare di preliminare» è debole, e rispetto a cosa? La «debolezza» si misura sul piano della distanza tra l’«affare» (inteso come conseguimento del bene in vista della vendita o dell’acquisto del quale le parti avviano un contatto tra loro) e il «contratto» che le parti, mentre trattano, reputano di stipulare per «bloccare» alcuni punti della trattativa e assicurarsi il proseguo di essa. La distanza è minima se le parti stipulano un vero e proprio preliminare, perché il legislatore, tipizzando, ha predisposto il rimedio dell’esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.), accompagnato dalla regola che autorizza la trascrizione dell’atto (art. 2645-bis c.c.), in tal modo avvicinando il preliminare non tanto al definitivo – dal quale continua a distinguersi per i diversi effetti – quanto al bene oggetto del definitivo (che già il preliminare, per il tramite del rimedio di cui all’art. 2932 c.c., può far conseguire al promissario acquirente, nel caso di rifiuto a stipulare il definitivo da parte del promittente venditore). La distanza aumenta in modo significativo, invece, se le parti escono dal tipico, scegliendo di assicurare il prosieguo del procedimento con un atto meno impegnativo, che, se inadempiuto, non fa accedere al bene oggetto (finale) della trattativa avviata tra le parti, ma, al più, espone l’inadempiente a una responsabilità tutta procedimentale, che nulla ha a che fare con l’«affare», sempre sostanziale, che riguarda gli interessi concreti di cui le parti, ciascuna dalla propria prospettiva, sono portatrici e con un determinato bene. La debolezza del «preliminare di preliminare», tuttavia, si coglie solo in relazione all’«affare» e al suo (mancato) compimento (e nel confronto con la maggiore contiguità ad esso del vero e proprio contratto preliminare), perché, quanto al resto, è un contratto Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2024 5