Milletlerarası Özel Hukuk Ders Notu. Möhuk ders notu

ULUSLARARASI ÖZEL HUKUK Milletlerarası usul hukukunda ilk incelediğimiz konu yetkidir. Möhük 40: Türk mahkemelerinin milletler arası yetkisini iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder. Möhük 41-46. maddelerde belirtilen yetki kuralları kapsamına giren bir dava var mı yok mu diye bakılır; eğer varsa 41-46 hangi maddelerde düzenlenmişse ona bakılır. Örn; Bir boşanma davası varsa ve taraflardan bir tanesi Türk vatandaşı ise madde 41 uygulanır. Miras davası söz konusu ise 43 uygulanır. Ancak 43 kapsamında yetkili bir mahkeme bulamazsak HMK 11'e gidemeyiz. Hmk'daki özel yetki genel yetki ayrımı möhuk'ta yok. Kesin yetkinin milletlerarası usul hukukundaki karşılığı münhasır yetkidir ancak birebir karşılığı değildir. (Kesin yetkinin olduğu hallerde o dava muhakkak kesin yetkili mahkemede açılmalıdır genel yetki ortadan kalkar.) Bir dava konusunda Türk mahkemesinin münhasır yetkisinin var olduğunu kabul ettiğinde o davaya muhakkak bir Türk mahkemesi tarafından karar verilmesi gerekir. (Münhasır yetki) Örneğin muamele merkezinin Türkiye'de bulunduğu şahıslar hakkında iflas davası görülüyor ise muamele merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemenin yetkisi münhasırdır çünkü İİK 157'ye göre yetki münhasır yetkidir. (Muamele merkezi Adana'da olan bir şirket hakkında iflas davası Mersin'de görülemez yetki anlaşması yasaktır) Bir diğer münhasır yetki taşınmazın aynından doğan davalarda söz konusudur burada taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkisi münhasırdır. *Yetki anlaşmasının yapılması iki farklı şekilde olabilir; Türk mahkemelerini yetkilendirildiği yetki anlaşması yapılması (HMK) ve Yabancı bir devlet mahkemesinin yetkilendirildiği yetki anlaşması yapılması (burada hmk'ya bakmıyoruz möhük 47'ye bakıyoruz) (Çeşitli farklılıklar vardır örneğin kimlerin yetki anlaşması yapacağı konusunda bir farklılık vardı hmk'da sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri yetki anlaşması yapabilir ama Londra mahkemesi yetkilendirilmesinde böyle bir sınırlandırma yok) *Amerika mahkemeleri yetkilidir Brezilya mahkemeleri yetkilidir şeklinde yapılan bir yetki anlaşması geçersizdir şehri belirtmek gerekir bir ülke mahkemelerini genel olarak yetki anlaşması ile yetkilendiremeyiz Berlin mahkemeleri yetkilidir şeklinde olması gerekir. *Milletlerarası derdestlik: derdestlik bir dava şartıdır möhük 47'de açıkça belirtiliyor. *Yetki anlaşmasına rağmen davayı Türkiye'de açabilirsin ama yetki itirazı var. *Milletlerarası tebligat: uluslararası ticari davaların artması ile birlikte tebligat işlemlerinde sorunlar çıktığı için devletler milletlerarası tebligatı kolaylaştırmak için 2 veya çok taraflı birçok sözleşmeler imzalamışlardır. ! Dava şartlarından bir diğeri yargı hakkının bulunmasıdır. Yargı hakkı > milletlerarası yetki Yargı hakkı ile yetki çok karıştırılır yargı hakkı milletlerarası yetkiyi kapsayıcı bir şekilde olmakla beraber milletlerarası yetki yargı hakkını karşılamıyor. Yargı hakkı : bir devletin o dava ve taraflar üzerinde yargılama yapabilmesini ifade ediyor. Genellikle bu yargı bağışıklığı yargı muafiyeti şeklinde karşımıza çıkıyor. Çeşitli şekillerde yargı bağışıklığı vardır. (1) yabancı devletlerin yargı bağışıklığı eşitin eşiti yargılayamayacağı prensibinden ortaya çıkmıştır mutlak bağışıklık yok egemenlik tasarrufu dışındaki eylemlerinden bir devletin yargı bağışıklığı yoktur. (2) devlet başkanlarının mutlak bir yargı bağışıklığı vardır. (3) diplomatik temsilciler kural olarak ceza yargılamasından bağışık olduğu kabul edilir ancak diplomatik ilişkiler hakkındaki Cenevre sözleşmesinde bazı hallerde diplomatik temsilcilerin yargı bağışıklığı olmadığı belirtiliyor (miras, mesleki faaliyet dışındaki ticari faaliyet..) (4) dışişleri bakanları (5) konsolosluk memurları (Bu kişilerin her durumda yargı muafiyeti yok) (6) Uluslararası örgütlerin temsilcilikleri (BM) (kabul eden devlet anlaşmalarında yargı bağışıklığı yer alıyor) İcra bağışıklığı: yargı bağışıklığı ile aynı değildir. Kural olarak yabancı devletlerin malları haczedilebiliyor sadece o devletin hizmetine tahsis edilmiş (örneğin konsolosluk çalışanlarının maaşlarının ödendiği banka hesabı ya da binalar) haciz edilemez. ! İcra bağışıklığında esasen mal üzerinde bir bağışıklık söz konusu ama yargı bağışıklığında mal vesaire değil o devletin bağışıklığı söz konusu oluyor. ! Yabancı devlet aleyhine ilamsız icra takibi yapamıyoruz. HMK 114 -> DAVA ŞARTLARI ŞUNLARDIR: Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması, yargı yolunun caiz olması, mahkemenin görevli olması, yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili bulunması, tarafların taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları -Kanuni temsilin söz konusu olduğu hallerde temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması- , dava takip yetkisine sahip olması, vekil aracılığıyla takip edilen davalarda vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamesinin bulunması, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması, aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması. Yabancılık unsurunda bir farklılık var ise özel olarak inceleriz yargı yolunun caiz olmasında yabancılık unsuru olsun olmasın bir farklılık olmadığı için tekrar incelemeye gerek yok. → görev konusu da böyledir yabancıların açacağı davalarda özel görevli bir mahkeme (yabancılar ticaret mahkemesi gibi) yoktur. Görev açısından da yabancılık unsurunun var olup olmaması açısından da herhangi bir farklılık yok. →yetkinin kesin olduğu halde mahkemenin yetkili bulunmasında yabancılık unsurunun olup olmaması açısından bir farklılık vardır. Örn; taşınmaz davalarında kesin yetki vardır ( taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi) eğer bu taşınmaz Paris'te ise buradaki kesin yetki Türk mahkemelerinin kesin yetkisidir; yurt dışında bulunan bir taşınmaz ile ilgili o mahkemenin kesin yetkili olduğunu söyleyemeyiz. → kesin yetkideki dava şartı Türkiye'de bir kesin yetkili mahkeme bulunması halinde söz konusudur bu taşınmaz yurt dışında olduğu için kesin yetkili değildir burada dava şartı yokluğu var diyemeyiz. Eğer yetki itirazı varsa taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili olacağından dolayı ve Türkiye'de taşınmaz bulunmadığından dolayı Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi yoktur şeklinde karar verilebilir bunun için itiraz olması lazım itiraz yoksa yetkisiz mahkeme yetkili hale gelmiş oluyor. → Yani buradaki dava şartı kesin yetkili başka bir Türk mahkemesi bulunması halinde söz konusu olur. Tarafların taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları Kanuni temsilin söz konusu olduğu hallerde temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması ; burada yabancılık unsuru olması halinde farklılık olacaktır. Dava ve taraf ehliyeti her ne kadar usul hukuku içinde yer alsa bile kaynağını maddi hukuktan yani medeni hukuktan alır. Maddi hukuk karakteri olduğu için burada uygulanacak hukuk araştırması yapılması gerekir !kanunlar ihtilafı kurallarına bakmamız gerekir! Hak ehliyeti → taraf ehliyeti hmk50 Fiil ehliyeti → dava ehliyeti hmk51 Burada ülkeler arasında farklılıklar var bizim açımızdan hak ehliyete tam ve sağ doğma şartıyla ana rahmine düştüğü anda başlar ama bütün ülkelerde bu aynı şekilde kabul edilmiş değil İspanya'da doğduktan sonra bir gün yaşama şartı vardır bu miras hukuku bakımından önemli farklılıklara yol açar. ! Taraf ehliyeti veya dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı konusunda bir Fransız vatandaşı ise ilgilinin milli hukuku olan Fransız hukukuna bakıp o kişinin dava ve taraf ehliyeti olup olmadığını belirleriz. ! Tüzel kişilerin teknik anlamda bir vatandaşlıkları yoktur tüzel kişilerin statüleri idare merkezinin hukukuna tabidir. İdare merkezi : tüzel kişiliğin kurulduğu yerdir. (Statü: onu kuran belgedir. → ticari şirketlerde esas sözleşme, dernekler de dernek tüzüğü, vakıflarda Vakıf senedi . . .) Dava takip yetkisine sahip olunmasında yabancılık unsurunun varlığı fark yaratır mı ? (hmk 53) Dava takip yetkisi talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir bu yetki kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. → maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukundaki görünümü. Örneğin uygulanacak hukukun Fransız hukuku olduğu durumlarda dava takip yetkisi üzerinde herhangi bir fark olur mu ? Dava takip yetkisi o konu hakkında lehine karar alabilme yetkisidir. Dava takip yetkisi o uyuşmazlık konusuna tabidir dolayısıyla esasa uygulanan hukuka tabidir. Dava takip yetkisi lehine karar alabilme olduğu için lehine o kararı hak sahibi kimse o alabilir. Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamesinin bulunması : avukatlar vekil olabiliyor, yabancılar Türkiye'de avukatlık yapamaz. Türk vatandaşı olma şartı avukatlık için aranıyor. Örneğin Almanya'da yaşayan Türk vatandaşı aleyhine Türkiye'de bir dava açıldığında Türkiye'de avukatlık faaliyeti icra eden bir kişi ile anlaşacak vekaletname olması gerekir; noterde düzenlenen belge resmi belgedir. Yabancı makamlar tarafından düzenlenmiş resmi belgelerin Türkiye'de geçerliliği → yabancı resmi belgelerin Türkiye'de de aynı resmi belge sıfatına sahip olabilmeleri için: Bunun doğrudan sunulması mümkün değil ya o ülkedeki örneğin Almanya'daki konsolosluk tarafından bir onay gerekiyor ya da oranın resmi makamları tarafından onaylanması gerekiyor aksi takdirde yabancı resmi belge Türkiye'de geçerli olmaz. → hmk224: yabancı resmi belgelerin yetkisi makamlar tarafından onaylanması zorunluluğu → yabancı devlet makamlarınca hazırlanan resmi belgelerin Türkiye'de bu vasfı taşıması belgenin verildiği devletin yetkili makamı veya ilgili Türk konsolosluk makamı tarafından onaylanmasına bağlıdır. ! Yabancı resmi belgeleri sadece vekaletname olarak düşünmemelisiniz yabancı tapu kayıtları da örnektir. Çıkabilecek sorunları çözmek için uluslararası sözleşmeler akdedilmiştir. → 1961 tarihli Lahey sözleşmesi apostil sözleşmesi→ Türkiye ve birçok ülke bu sözleşmeye taraftır bu sözleşmede; konsolosluk onay veya o ülkedeki diğer resmi makam onayı yerine geçiyor. Bu sözleşmeye taraf devletler apostil şerhi vermek üzere yetkili makam tayin ediyor; biz de bunu ilçe kaymakamlıkları ve valiliklerin hukuk büroları yapıyor. Örneğin resmi belgeyi noterler düzenliyor sonra apostil şerhi vermeye yetkili makama gidiyorsun. → "bu belgenin Berlin 3. noteri tarafından düzenlendiğini altındaki imzanın Berlin noterine ait olduğunu onaylarım" diyor. !!! Bu resmi belgelerdeki onay o belgenin içeriğinin doğruluğuna ilişkin değil o belgenin altındaki imzanın yetkili makam tarafından yapıldığına ve o belgenin şekli şartlara sahip bulunduğuna ilişkin bir onaydır o belgenin hukuken geçerli ve bağlayıcı olduğuna ilişkin bir onay değildir !!! Örneğin taşınmaz satış sözleşmesini noterde düzenleyip apostil bile alsan geçerli olmaz çünkü taşınmaz satış sözleşmesi tapuda yapılır. Apostil var demek ki geçerlidir, diyemezsin! apostil var altındaki imza notere aittir diyebilirsin! *Hangi belgelere apostil şerhi verileceği sözleşme içinde belirtilmiş bunlar yabancı resmi makamlar tarafından düzenlenen belgelerdir : savcı zabıt katibi veya herhangi bir adliye memuru tarafından düzenlenenler de dahil olmak üzere devletin yargı organına veya mahkemesine bağlı bir makam veya görevli bir memur (derkenarda (kenara iliştirilen yazı) ve mah. kararları da dahil) tarafından düzenlenmiş belge. 1-Onayın kaldırılması : 1968 tarihli diplomasi ve konsolosluk memurlarınca düzenlenen belgelerde onay işleminin kaldırılmasına dair avrupa sözleşmesi 2-apostil : onay işleminin düzenlenmesi 61 tarihli lahey sözleşmesi 3-bazı işlem ve belgelerin onaydan muaf tutulmasına dair sözleşme : gerçek kişilerine kişi halleri ehliyet aile mutad mesken ikametgah gibi belgelerin onaydan muaf tutulması Davacının yatırması gereken gider avansı açısından yabancılık unsuru bir önem taşımıyor. Teminat hmk84 de türk vatandaşları için; Tr’de dava açan davaya katılan icra takibi yapan yabancılar için ; möhuk 48 düzenlenmiştir. *TR vatandaşı mutad meskeni ( hayat olaylarının merkezi bir yere aitse) yurt dışında ise teminat gösterecektir. HMK85: teminat gerektirmeyen haller Teminat MADDE 48 – (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. (2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar. *HMK’daki teminattan muafiyet hallerini yabancılara uygulayamayız; ancak ve ancak karşılıklılık esasına göre yabancılar teminattan muaf tutulabilir. *Hukuk usulune ilişkin Lahey Sözleşmesinde; m17 teminatta muafiyeti düzenlemiştir. Akit devletlerdeki ikametgahı bulunan kişilerin diğer bir akit devletlerde açacağı davalarda vatandaşlık veya mutad mesken nedeniyle teminata tabi tutulamayacakları düzenlenmiş. *mülteci,vatansız kişi, ua koruma statüsü sahibi ; teminattan muaf *Kişi adli yardım sözleşmeleri dostluk sözleşmeleri gibi çok taraflı sözleşmeler kapsamında bir ülke vatandaşı ise teminat talep edemiyoruz. Möhük 48/2 ye göre teminattan muaf tutuluyorlar. *Mavi kart sahipleri mutad meskenleri yurtdışında olduğundan dolayı yabancı olmalarına rağmen möhuk 48 değil; hmk84’e göre teminat göstermeleri gerekir. HMK87 : Teminat tutarı ve şekli …. Döviz ya da tl olabilir . Miktarı hakim tayin eder ya da taraflar arasında sözleşme ile belirleyebilir . %15 lik bir oranda mahkeme uygulamasında teminat talep ediliyor. Teminat yargılama masraflarını güvence altına alıyor. Kamu düzenindendir. Dava şartı olmasaydı bile her aşamada göz önünde bulundurulması gereken bir unsur olarak karşımıza çıkardı. … Buna ilişkin bir karar verildikten sonra süresi içinde bu karara uymazsan dava şartı eksikliğinden davan reddedilir. *La Haye söz.: .. yerlesim yeri esas alınarak teminattan muafiyet düzenlenmiş .. ua sözleşme akit devletler için muafiyet… → bu sozlesme teminata ilişkin olarak möhükün mü hmk nın mı uygulanmasını engeller ? Mütekabiliyet şartını karşılar mı ? *Multecilerin Hukuki Durumuna dair Cenevre anlaşması: mültecilerin mülteci statüsünü kabul eden devletlerde açacakları davada teminattan muaf tutulması → möhük 48 i bertaraf eder.. *avrupa ikamet anlaşması m9 : teminattan muafiyet düzenlemesi *Vatansız kişilerin statüsüne ilişkin sözleşme m16 : bulundukları ülkelerde muafiyet (*Kısaca geçici koruma statüsü sahiplerinin muaf tutulması hakkaniyete uygun olmaz çünkü neredeyse 16 milyona yakın suriyeliye bu hak tanınırsa vatandaşların hakkı gasp edilmiş olur diyebiliriz…) -Kesin yetkinin möhük’te karşılığı birebir olmasa da münhasır yetkidir. Her kesin yetki münhasır yetkiyi karşılamıyor. Bir konunun muhakkak Türk mahkemeleri tarafından çözüme ulaştırılması gerektiği söylenebiliyorsa burada münhasır yetki vardır. -davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması yabancılık unsuru olması halinde; Davanın tarafları yabancı olması söz konusu olabilir, dava konusu mal ise o malın yabancı ülkede bulunması söz konusu olabilir, tarafların yerleşim yerlerinin mutat meskenlerinin başka bir ülkede olması söz konusu olabilir, ifa yeri yabancı ülke olabilir, sözleşmeden kaynaklanıyorsa sözleşme bedelinin yabancı para cinsinden belirlenmesi de yabancılık unsuru katabilir; birçok şekilde karşımıza yabancılık unsuru çıkabilir. Hukuki yarar: Bir hakkın korunması amacıyla mahkemeye başvurulmasını sağlayan kısma denir. ?Hukuki yararın varlığını hangi ülke hukukuna göre tespit edeceğiz? Bu hukuki yarar sırf usul hukukundan kaynaklanan bir meseledir dersek; usule lex fori prensibi hakimdir ; Hakim uygulanacak hukuk araştırması yapmaz, kendi hukukuna göre karar verir. Ancak ; ehliyette olduğu gibi usul hukuku içinde düzenlenmiş ancak kaynağını maddi hukuktan alan bir mesele dersek maddi hukukun uygulandığı hukuka tabidir. Ağırlıklı görüş hukuki yararın maddi hukuk kaynaklı olduğunu söyler. 2 şekilde cevap verilebilir. Hukuki yararın olup olmadığının tespiti maddi hukuka dayanıyorsa : esasa uygulanacak hukuka tabidir. Usul hukukuna dayanıyorsa: usul hukukuna lex fori prensibi hakimdir burada uyg. hukuka bakılmaz. Hakim kendi hukukunu uygular. Her bir olayın özelliğine göre hukuki yararın varlığına kaynağını nereden alıyorsa ona göre bakılır. -Derdestlik ve yabancılık unsuru olması durumunda: Derdestlik genellikle iki şekilde karşımıza çıkar: 1-davacının aynı davayı birden farklı mahkemede açması (çok karşımıza çıkmaz) 2-iki şirket arasında bir tazminat davası düşünelim iki tarafında dava açtığını düşünürsek dava aynıdır taraflar aynıdır tarafların talep ettiği tazminat talepleri birbiriyle aynıdır (daha çok bu karşımıza çıkar) örneğin bir şirket davasını İstanbul'da açtı diğeri ise Atina'da açtı konusu talebi tarafları aynı olan davanın farklı devlet mahkemelerinde açılması söz konusudur milletlerarası derdestlik denir. Kitabın görüşüne göre yabancı mahkemede görülen davanın Türkiye'de tanıma ve tenfiz edilme imkanı varsa burada derdestliği kabul ederiz. … Hocamız ve çoğunluğun görüşüne göre; yabancı mahkemelerden verilen kararlar tanınıp tenfiz edilmeden herhangi bir şekilde bir hukuki sonuç doğurmayacağı için ve milletlerarası derdestliğe ilişkin özel olarak iki yerde möhük 41 ve 47'de belirtildiğinden dolayı bunlar dışındaki davalarda milletlerarası derdestliğin kabul edilmesi sonuçları itibariyle dava şartı eksikliği olduğundan dolayı Türk mahkemelerinin yargı yetkisini bertaraf edeceğinden dolayı kabul edilmemelidir. Möhük41: Türklerin kişi hallerine ilişkin davalar : başka bir devlette önceden açılmışsa tr de açılamayacağı düzenlenmiş : ma derdestlik kabul edilmiş .. Möhük 47: yetki anlaşması ve sınırları : ancak yabancı mahkeme kendini yetkisiz sayarsa tr mah.sinde dava görülebileceği düzenlendiğinden : üzeri örtülü bi şekilde derdestliğin kabul edildiğini görüyoruz.. bu iki düzenleme dışındaki derdestlik itirazı üzerine mahkeme ; bi alım satım söz. olsun yetki anlaşması yok dava berlin mah. açılsın; aynı dava trde de açılsın.. ma derdestlik kabul edilmeli midir? ağırlıklı görüş ; m41 47 dışındaki durumlarda davanın yabancı bir mah. görülmesi trde bir sonuç doğurmaz çünkü nihai kararın tanınması ve tenfizi gerekir … trde hukuki sonucu yoktur … bu yüzden ma derdestlik 41 47 dısında kabul edilmemeli görüşü hakimdir … farklı bir görüş ise; çağın getirdiği durumlar doğrultusunda ve bir düzenleme olmamasından dolayı ; derdestliğin kabul edilmemesinin bir sebebi yoktur … hukuki sonuçlarına bakılarak bir değerlendirme yapılabilir … Derdestliğin sonuçları yetki itirazındaki gibi değil dava şartı mahkeme tarafından resen gözetilmek zorunda ve her aşamada ileri sürülebilir. !-AB hukukunda iki tane temel tüzük alanı var: 1-Eğer uygulanacak hukuka ilişkin düzenleme aranıyorsa Roma tüzüklerine bakmak lazım uygulanacak hukuka ilişkin düzenleme içerir. Roma 1 tüzüğü: sözleşmeden kaynaklanan hukuki ilişkileri uygulanacak hukuku belirleyen düzenlemeleri içerir. Roma 2 tüzüğü : sözleşme dışı borç ilişkilerini uygulanacak hukuku düzenler. 2- usule baktığımızda ise; Örneğin aynı davanın berlin'deki bir mahkemede açılması ve Paris'te bir mahkemede açılması durumu AB'nin içerisindeki hukuki olaylarda hangi devlet mahkemesinin yetkili olduğuna dair kanunlardaki düzenlemeler ise Brüksel tüzüklerinde düzenlendi. Usule ilişkin düzenleme: Brüksel Tüzüğü : möhük 40 ve devamına karşılık gelebilecek düzenlemeler Uygulanacak hukuka ilişkin düzenleme: Roma tüzükleri : m40 öncesindeki düzenlemerde roma tüzüklerinde karşılık buluyor diyebiliriz… Brüksel 1 tüzüğüne göre Avrupa birliği'ne üye devletlerde açılan davalarda derdestlik kabul edilmiş isviçre'de de derdestlik düzenlemesi vardır İngiltere'de ise forum non convenience doktrini yine derdestlik konusunda bir düzenleme yapmıştır. Türk hukukuna geldiğimizde ise avrupa birliği'ne üye bir devlet değiliz ve İngiliz hukukunda olduğu gibi aşırı yetkiye ilişkin düzenlemeler yok bundan dolayı yabancı ülkede derdestlik var diye bizim de baştan kabul etmemiz söz konusu olmayabilir aynı zamanda bizim hukukumuzdaki hukuki sonuçları göz önünde bulundurmamız gerekir. Kaldı ki bizim bir imkanımız daha var: bekletici mesele. Derdestlikteki amaç ; aynı konuda birbirinden farklı kararlar çıkmasın veya aynı konuda aynı dava bir arada görülmesin. Bekletici mesele gibi bir imkanımız varken doğrudan derdestliği kabul etmemizin sakıncası var. ! Aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış olmasının yabancılık unsuru bakımından; aynı dava daha önceden başka bir devlet mahkemesi tarafından kesin sonuca bağlanmış olabilir. ?Örneğin a ile s arasındaki tazminat davası daha önceden Berlin mahkemelerinde sonuçlanmış ise sonra Türkiye'de dava açıldığında ne olacak bu dava kesin hükümden dolayı reddedilebilir mi? - kesin hüküm olabilmesi için önce tanınması gerekir bu nedenle milletlerarası usul hukukunda yabancı mahkemelerce verilen kararların teknik olarak Türkiye'de kesin hüküm teşkil etmesi mümkün değil kesin hüküm teşkil edilebilmesi için tanınması veya tenfizine karar verilmesi gerekir. İcrai kararlar bakımından tenfiz gerekir icra edilmeyecekse tenfize gerek yoktur. Kesin hüküm teşkil etmesi için ise tanıma gerekir. Tenfizde tanımadan farklı olarak mütekabiliyet şartı var onun dışında bütün şartlar aynıdır. Yabancı mahkemelerde verilen kararların Türkiye'de hukuki sonuç doğurması mümkün değil. Kesinleşme şerhi almış olsan bile Türk mahkemeleri açısından bu kararlar hukuki sonuç doğurmaz sadece takdiri delil oluşturur. (*tahkimde bu geçerli değildir; kesin hüküm etkisi doğurur.) Tenfiz: icra edilecek kararlar için söz konusu velayet, nafaka,tazminat Tanıma: icra yok, kesin hüküm/kesin delil. İnşai kararlar tanınır tenfiz edilmez. (boşanma kararı) Tenfiz tanımayı da kapsar. ((Tr hakiminden iç hukuka yönelik bir dava şartı yokluğunun incelenmesi beklenir ancak örneğin ma derdestlik gibi ma bir dava şartı yokluğunu resen gözetmekle yükümlü değildir taraflardan bir itiraz geldiği takdirde gerekli araştırmayı yapar… )) İlk İtirazlar ; HMK116: ilk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir; a. Kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı; (Möhük açısından bir önemi yok. Yabancı ülkelerde bulunan taşınmazlara ilişkin kesin yetki göz önünde bulundurulmaz. İlk itirazda bulunulması gerekir. İlk itirazda bulunulmadığı takdirde Londra’daki taşınmazla ilgili Türkiye’de o davayı görebiliyoruz. Ancak bunun pek bir hukuki sonucu olmaz. Çünkü tanıma ve tenfiz engellerinden bir tanesi münhasır yetki bulunmamasıdır. Örneğin TR’de bir taşınmazla ilgili yurtdışındaki mahkemeden karar alırsan bunu ne tanıtabilirsin ne tenfiz ettirebilirsin. Çünkü taşınmazın bulunduğu yer mah. yetkisi münhasırdır. (yabancı bir yerdeki taşınmaz ile ilgili bir yetki itirazı söz konusuysa bunu ilk itiraz olarak ileri sürmeliyiz…Trde olan için ise her zaman ileri sürülebilir… cevap dilekçesinde ileri sürülmeli) *Yetki anlaşması varsa; TR mahkemelerinin yetki anlaşması ile yetkilendirildiği hallerde HMK’ya bakıyoruz. Yabancı mah. görevlendirilmişse möhük’a bakıyoruz. b. uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı : Taraflar arasında geçerli bir tahkim söz. var ise taraflardan biri o söz’den kaynaklanan davasını TR mah.lerinde açtıysa HMK 116 ya göre davalının tahkim itirazında bulunması gerekir. c. iş bölümü itirazı : HMK117: : ilk itirazdır. : ilk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır. aksi halde dinlenmez. İlk itirazlar dava şartlarından sonra incelenir. İlk itirazlar ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır. Bekletici Mesele : Hmk165: Bir davada hüküm verilebilmesi başka bir davaya idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir. ?Acaba TR hakimi bekletici mesele olarak yabancı mahkemede görülmekte olan bir davayı göz önünde bulundurabilir mi ? Örneğin evliliğin geçerliliği olup olmadığına ilişkin inceleme Paris mahkemesinde görülmekte iken boşanma davası Adana ikinci aile mahkemesinde açılmışsa Adana ikinci aile mahkemesi hakimi Paris mahkemesindeki davayı bekletici mesele yapar mı? -bir görüş tanıma ve tenfizi yoktur bekletici mesele yapmaya gerek yoktur der ikinc bir görüş ; tanıma tenfiz imkanı varsa bekletici mesele yapılmasında sorun edilmesi gereken bir durum yok. Hakime takdir yetkisi verilen bir imkandır. TTK136/2: Deniz alacağının esası hakkında yurt içinde veya yurt dışında mahkemede veya hakem önünde dava açılmışsa bu davanın sonuçlanması tazminat davası yönünden bekletici sorun oluşturur. (Bekletici mesele sınırlı bir alanda olsa kabul edilmiş derdestlik ile alakasız sonuçlar olduğu için bekletici mesele yapılmasında herhangi bir sorun yok) *Yargıtay kararlarında iki yönde kararlar var: -bekletici mesele yapılması gerektiği -yabancı mahkemede verilen kararın Türk mahkemesi açısından hiçbir hukuki sonuç doğurmadığı İhtiyati tedbir ihtiyati haciz *Uyuşmazlık para dışında bir mal üzerinde ise ihtiyati tedbir talep edilir. (Hmk m389 vd) *Vadesi gelmiş para alacaklarının tahsilini kolaylaştırmak amacıyla ihtiyati haciz.(bazı hallerde vadesi gelmemiş borçlar için de ihtiyati haciz talep edilmesi mümkün) (iik m257 vd.) !! Burada yetki sorunu karşımıza çıkıyor acaba biz yabancı mahkemelerden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz talep edebilir miyiz? İik 50 ihtiyati hacizde yetkinin genel yetki olduğu düzenlenmiş (para veya teminat borcu için takip hususunda hmk'nın yetkiye dair hükümleri kıyas yoluyla uygulanır) !! Genel yetkili mahkemelerden ihtiyati hacizin talep edileceği düzenlenmiş peki yetki anlaşması ile Paris mahkemelerinin yetkilendirildiği durumda ne olur? 1-yabancı mahkemelerden alınan geçici koruma tedbirlerinin Türkiye'de uygulanma ihtimali yok çünkü tenfiz edilemez kesinleşmiş yabancı mahkeme kararları tenfiz edilebilir geçici koruma tedbirleri kesinleşmediği için Türkiye'de tenfiz edilmesi mümkün değil.. 2- ihtiyati haciz iik da düzenlenmiş ve devletin cebri icra organları tarafından icra edilmesini öngören alacağın tahsilini amaçlayan bir usuldür bu nedenle cebri icra'ya ilişkin konularda Yani bir devletin ülkesinde bulunan mallar üzerinde cebri icra'ya ilişkin işlemleri yapmaya ve buna ilişkin karar alma yetkisi münhasıran o ülkenin mahkemelerindedir biz de aynı zamanda icra dairelerindedir. Cebra icra'ya ilişkin usuller münhasıran mal nerede bulunuyorsa o ülkenin adli makamları ve idari makamları tarafından gerçekleştirilmesi zorunludur bu nedenle !!ihtiyati tedbir veya ihtiyati hacze ilişkin yabancı ülke mahkemelerinde verilen kararların Türk devletinin egemenlik yetkisini sınırlandıracağı için Türkiye'de uygulanması mümkün değildir sadece Türkiye'de bulunan mahkemelerde karar verilmesi gerekir!! Hmk 390:...... →bu kanunu moda mod kabul edersek yetki anlaşması veya tahkim anlaşması ile yabancı bir ülke mahkemesi veya yabancı ülkedeki hakem heyeti yetkilendirildiği takdirde Türkiye'de bulunan mallar hakkında Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir kararı veremeyeceği sonucuna ulaşmamız gerekir ama bu kabul edilebilir bir sonuç değildir. ! Yetki anlaşması veya tahkim anlaşması yapılmamışçasına yetkili mahkeme tespit ediyoruz (sadece ihtiyati tedbir konusunda) ! İhtiyati tedbir kararı aldıktan sonra dava açmamız lazım dava açmazsak ihtiyati tedbir başka bir işlem yapılmasına gerek olmaksızın kendiliğinden düşer ihtiyati tedbir kararı alındıktan sonra 15 gün içinde yetkili mahkemede davayı açmamız lazım. -ihtiyati hacizde ise bir haftadır. !! Yabancı mahkeme yetkilendirdiğimizde ise yabancı mahkemede esas davamızı açmamız gerekiyor açıldığına ilişkin belgeyi de ihtiyati tedbir veya haciz kararı veren mahkemeye sunmanız gerekiyor aksi takdirde kendiliğinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kalkıyor. ! Tahkim anlaşması yapılmışsa tahkime başvurulduğuna ilişkin belgeyi de tedbir veya haciz kararı veren mahkemeye sunmamız gerekiyor. ! Gerek ihtiyati tedbir gerek ihtiyati hacizde yabancı mahkemede görülse bile Türkiye'de bulunan mallar veya para hakkında Türk mahkemelerinin yetkisi söz konusu olur kalkmaz. Deliller Dava konusu şey veya olay hakkında mahkemeye kanaat getirmeye ispat denir; ispat ederken de başvurduğunuz vakıalara delil denir. Kural olarak ispat konusu usul hukukuna ilişkin bir konudur ve ispat o ülkenin Adalet ilkesinin bir görünümüdür bunun sonucu olarak usul hukukuna lexfori hakim olduğu için ispat hukukuna da kural olarak lexfori hakimdir ancak istisnaları vardır. Lex forinin kapsamı: delillerin kabul edilebilir olup olmadığı, talep iddia ve savunmaların hangi delillerle ispat edilmiş olduğu, ispat edilmiş sayılacağını, delillerin toplanma şekli bu delilerin ne şekilde takdir edileceği, bu delillerin toplanmasında kabul edilmiş ilkeler (taraflarca getirme ilkesi ve resen araştırma ilkesi), -(Boşanma davasında velayete ilişkin davada hakimin resen araştırma yükümlülüğü var yabancılık unsuru olduğunda hakim acaba Alman hukukunu uygular mıyım uygulamamaz mıyım araştırmasına gitmez kendi iç hukukuna bakar), Şahit ve bilir kişilerin vasıfları şahitlik ve bilir kişiden yasaklılarda uygulanacak hukuk, hakim tarafından yemin verilmesi ikrar nelerin ikrar sayılacağı davaya cevap vermeme katılmamanın sonuçları… Genel itibarıyla saf usul hukuku işlemlerinde hakim uygulanacak hukuk araştırması yapmayacak kendi hukukuna göre karar verecek. İstisnalar: –İspat külfeti her ne kadar usul hukuku içinde görülse de kaynağını maddi hukuktan alıyorsa nerede düzenlenmişse ona göre hukuk uygulanmalıdır. Örneğin borçlar hukukundan kaynaklanan ispat külfeti alacaklıya yüklenmişse bu usul hukuku prensibidir diyemeyiz o borç ilişkisinin tabi olduğu hukuku uygulamamız gerekir. ! İspat külfeti ağırlıklı maddi hukuk karakterlidir bu yüzden o hukuki olaya uygulanan hukuka tabidir. –ne şekilde ispat edilmiş sayılacağı: bizde yazılı delilin şart olduğu işlemler vardır ama örneğin Almanya'da tanıkla ispat edebiliyorsun ve bu sözleşmeyi de Almanya'da yaptın burada sadece Türk hukukun uygulanması tarafların menfaatine zarar verebileceğinden istisna vardır yarı itibariyle ispat şekline uyulmuş ise tanıkla ispat edilirken Türkiye'de yazılı delille ispat edilme şartı konulmuşsa yazılı delili aramıyoruz. Yani yapıldığı ülkedeki ispat vasıtaları ile ispat edilebilme imkanı vardır.. HMK 203 buna benzer bir hükümdür işin niteliğine ve tarafların durumlarına göre senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler… – delillerin şekli konusunda yani yazılı belge olup olmadığı konusunda uygulanacak hukukta özel bir düzenleme var : möhük 7 : hukuki işlemlerde şekil: hukuki işlemler yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. (Şekil konusunda da uygulanacak hukuk araştırması yapabiliyoruz… milletler arası istinabe Adana'da görülmekte olan davanın tanığı İstanbul'da yaşıyorsa İstanbul'da dinlenilmesine istinabe denir. 1954 tarihli hukuk usullerine dair sözleşme : 8 maddesinde istinabe taleplerinin kabul edileceği düzenlenmiş. İstinabe talep edilen yabancı devlet bu istinabe taleplerini kendi iç hukukuna göre gerçekleştirir örneğin Almanya'daki tanığın dinlenmesi talep edilmişse Alman Medeni Usul kanununa göre o tanığın dinlenmesi söz konusu olur. 1970 tarihli uluslararası sözleşme La haye sözleşmesi: bu sözleşmede bir tartışma var bu sözleşme münhasır mı değil mi Akit bir devletten istinabe talep edildiği takdirde muhakkak bu sözleşmeyi mi uygulamamız lazım yoksa istinabeyi düzenleyen başka bir ua sözleşme varsa onu uygulayabilir miyiz? -bir görüşe göre bu sözleşme münhasırdır bu sözleşmedeki usul uygulanmak zorundadır.. -hocamızın da katıldığı baskın görüş ise amaç istinabe taleplerinin kolay çabuk ve sorunsuz bir şekilde halledilmesini sağlamaktır bir şekilde halledilebiliyorsa istinabe gerçekleşmiş sayılır dolayısıyla hukuken geçersizdir demememiz gerekir.. La Haye'de iki farklı usul var 1. kıta Avrupa usulü, 2. anglo sakson hukuku usulü. İlk usul klasik usuldür 1954 tarihli sözleşmeden farklı olarak burada merkezi makamlar tahsis edilmiş. Yani istinabe yazışmaları merkezi makamlar aracılığıyla gerçekleşir. İstinabe usulü istinabe talep edilen devletin usulüne göre gerçekleştirilir. Ancak sözleşmenin 9/2 maddesinde özel usulle istinabe talebinin gerçekleştirilmesinde Türk mahkemeleri tarafından talep edilir. örneğin orada yemin yoksa bizde var yemin talep edilmesi söz konusu olabilir bu usul uygulanmalıdır: sadece 2 durumda bu özel usul talebi reddedilir: 1-talep edilen özel usul iç hukukla bağdaşmıyorsa 2-mahalli uygulama ve usullere göre pratik güçlükler nedeniyle uygulanması imkansız ise özel usul talebi reddedilir. (!yargıtay.. istinabe talebinin suni gerekçelerle reddedilmesi halinde usul eksikliğinden dolayı bozma sebebi teşkil ediyor) – Deliller toplandı dosya hazırlandı karar verilmesi gerekiyor maddi hukuk uygulanacak esasa ilişkin karar verilecek… Tanıma ve tenfiz Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye'de hukuki sonuç doğurabilmesi için tanınmalarına veya tenfizine karar verilmiş olması gerekir bu kararı Türk mahkemesi verir. Möhuk 50 ve devamındaki yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin düzenlemeleri yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine kıyasen uygulayamayız. Tanıma yabancı mahkeme tarafından verilen adli kararın Türk mahkemesi tarafından kabul edilmesidir niteliği itibari ile icrai değildir. Tenfiz edilmesi gereken bir karar söz konusu ise tanımayı talep edemezsin bu talebini reddedilmiş olur. !! Ne zaman tanıma ne zaman tenfiz isteneceği senin almış olduğun kararın niteliğinden kaynaklanmaz inşai mi icrai mi diye bakma yabancı mahkeme tarafından verilmiş kararın Türkiye'de ne şekilde bir hukuki sonuç doğurmasını istiyorsan onu talep etmelisin !! Örneğin Lozan mahkemesinden 250 bin dolar ödenmesine karar verildi.(Alman şirketinin lehine) bu 250.000 da ödendi aynı olaydan dolayı Türk şirketi eğer Türkiye'de bir dava açmışsa tanımayı mı talep edeceksin tenfiz mi? -eğer bu alacak kararı benim tenfiz talep etmem gerekir diyorsan o tenfiz talebi reddedilir çünkü yabancı mahkeme kararlarının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş olması bir tenfiz engelidir. Burada tanıma isteyerek kesinleşmiş yabancı mahkeme kararının sunarak davanın reddini talep edebilirsin.. !!İcra edilmesi gerekirken de tanıma talep ediyorsan talebinin reddedilmesi gerekir çünkü burada hukuki yararın yok ve hukuki yarar dava şartıdır!! Nitelik itibariyle tespit ve inşai nitelikteki kararların tenfize konu edilmeleri mümkün değildir ancak icrai nitelikteki kararlar tenfize konu edilebilir. (Tenfiz içerisinde tanımayı da barındırır) Tenfiz ile tanıma arasında bir farklılık vardır tenfiz şartlarında mütekabiliyet şartı tanımada aranmaz çünkü icrai nitelikte değildir kesin hüküm kesin delil niteliğindedir. Tanıma mı tenfiz mi talep edilecek konusunda hukuki yarar kriteri aradaki dengeyi sağlayan kriterdir. Mohuk 50: tanıma ve tenfizdeki ön şartlar Mohuk 54: tanıma ve tenfizdeki mütekabiliyet şartı haricindeki engeller (tenfiz engelleri) Burada resen araştırma ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesi bizim için önemlidir. Hakim tenfizi engelleyecek sebeplerin var olup olmadığını resen araştırmalıdır ancak nitelik itibariyle savunma hakkının ihlali aşırı yetki ve möhuk 55 2'deki hükümlerde hep tarafın yani tenfiz davasının davalısının itiraz etmesi ön şartına bağlandığı için buralarda istisna vardır. (Resen araştırmanın istisnaları: savunma hakkının ihlali aşırı yetki ve möhük 55 2) Kanunda belirtilen istisnalar dışında diğer bütün alanlarda kamu düzenine aykırı olup olmadığı şartının araştırılmasında hakimin resen araştırma ilkesi çerçevesinde tarafların iddialarına ve savunmalarına bağlı olmaksızın kendi araştırmasını yapacağı ve serbestçe hüküm kuracağı sonucuna ulaşılmaktadır. Kural olarak tanıma ve tenfiz davalarında resen araştırma ilkesi hakimdir. (Not:tenfizin tenfizi olmaz hukuki yarar teşkil etmez… derste hoca sordu) Bütün modern hukuk devletlerinde revizyon yasağı kabul edilmiştir: yabancı mahkemelerden verilen kararların içeriğinin esasına girilmez sadece tenfizi engelleyen sebeplerin var olup olmadığı belirlenir yabancı mahkemeden verilen kararın doğruluğu kanunların doğru uygulanıp uygulanmadığı tenfiz hakimi tarafından incelenmez. -> mohuk 54 ten biz de revizyon yasağı kabul edildiği anlaşılıyor. !! Tanıma ve tenfiz sadece hüküm kısmı ile ilgilidir kararın tamamen gerekçesiyle beraber tanınması ve tenfizi söz konusu değildir. -kamu düzenine aykırılık tanıma ve tenfiz engelidir sadece bu incelenirken gerekçenin içeriğine bakılması söz konusu olabilir.(Hollanda'da uyuşturucu alım satımı üzerine kurulmuş bir sözleşme için bir tazminat talebi düşünürsek bu Türk kamu düzenine aykırıdır bu durumda revizyon yasağını delmiş olmayız..)(las vegas'tan kumar borcuna ilişkin alınmış bir karar) Yani kategorize etmek yerine her bir somut olayı değerlendirmek gerekir. Möhük 50 ön şartlar: 1- Kararın yabancı bir mahkeme tarafından verilmiş olması gerekir (bir mahkemenin varlığı) Herhangi bir şekilde mahkeme kararı olmadığı için idari makamlar tarafından verilen kararlar tanınamaz. Ancak Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası anlaşmalarda iki hukuktaki kanun hükümlerimiz var→evlat edinme ve idari makamlar tarafından verilen boşanmaya ilişkin kararlar öngörüldüğü için adaletsiz durumu ortadan kaldırmak amacıyla iç hukukta ve ua anlaşmalarla düzenleme getirilmiş.. Eğer herhangi bir ua sözleşme ve iç hukuk kurallarımızda istisnai hüküm yoksa idari makamlar tarafından verilen bu tarz kararlar tanımaya veya tenfize konu olamaz bunun için mahkeme kararı olması gerekir. ! İdari makamlar tarafından verilen kararlar tanınıp tenfiz edilemez →istisnası iç hukuktaki düzenlemeler ve ua sözleşmeler. ! Yabancı mahkemenin bağlı olduğu devletin T.C açısından tanınıyor olup olmamasının bir anlamı yoktur bir mahkeme tarafından verilen karar bizim için yabancı bir mahkemedir. ! İlam niteliğindeki belgeler tanınıp tenfiz edilebilir. (İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz ilam niteliğinde değildir ilam niteliğinde olmayan kararların tanınması ve tenfizi söz konusu değildir). ! Çekişmesiz yargı işleri tanınıp tenfiz edilebilir. Örn: Londra mahkemesinden a ile b arasındaki kumar borcuna ilişkin karar verildi a'nın bye 100.000 ödenmesine karar verildi B bu kararın Las Vegas mahkemesinde tenfizine karar verdi Türkiye'de tenfiz kararının tenfiz ettirilmesi mümkün mü tenfizin tenfizi olur mu? -biz yabancı mahkemelerden verilen hukuk davalarına ilişkin ve esas uyuşmazlığı çözen kararları tenfiz ediyoruz burada esas uyuşmazlığı çözme yok esas itibariyle hukuk davası olsa bile taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir karar olmadığı için tenfizin tenfizi mümkün değildir.. 2-yabancı mahkemeden verilen karar hukuk davasına ilişkin olmalı: -ceza davalarının bazılarında özel hukuka ilişkin kararlar verilir örneğin tazminat sadece özel hukuka ilişkin hükümler ceza davasında olmuş olsa bile tenfiz edilebilir. Burada mahkemelerin sıfatı önemli değildir hukuk mahkemelerinden verilmiş olması şartı aranmaz o kararın bir hukuk davasından kaynaklı olması şartı aranır. Mohuk 50/2: yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. !!Prutive domages: zararların cezai olarak tazmin edilmesi bu cezaya ilişkin bir tazminattır tenfiz edilmez. -zararı kat ve kat aşan tazminat hükümleri cezai nitelikte olduğu için tenfiz edilmeleri mümkün olmayacaktır. 3-yabancı mahkeme kararının kesinleşmiş olması: !! Hukukumuzda 3 tip karar kesinleşmeden hukuki sonuç doğurmaz: Boşanmaya ilişkin ilam, yabancı mahkeme tarafından verilen kararların tanınması ve tenfizi, taşınmazın aynına ilişkin dava. Kesinleşme : Maddi kesinleşme: taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun kesinleşmiş olması örneğin alacağın varlığının tespit edilmiş olması Şekli kesinleşme : tüm kanun yollarının tüketilmiş olması Bizim açımızdan taraflar arasındaki uyuşmazlığın nihai olarak sonuçlandırılması aranması gerektiği için iki kesinleşmenin de bir arada bulunuyor olması gerekir. Hangi mahkemeden karar verilmişse o mahkemenin bağlı olduğu ülke hukukuna göre o kararın kesinleşip kesinleşmediğini tespit edeceğiz. Kesinleşip kesinleşmediğini kesinleşme şerhi (apostil tasdik şerhi kesinleşmeye ilişkin bir onay değildir!!!! O kararın o idari makam tarafından verildiğini-yetkisine ilişkin-kanıtlar niteliktedir… lahey söz kaynaklı … ) ile anlıyoruz. →ne şekilde kesinleşmiş olduğunun ispatı da her ülke kendi iç hukukuna göre karar verecek kendi hukukumuzdaki kesinleşme şerhini yabancı mahkeme hukukuna dayatamayız. Mütekabiliyet şartı: (tenfizde vardır ,tanımada yok) möhük m54 Akti mütekabiliyet ( Sadece söz. varlığı yetmez askıda olmamalıdır. ) kanuni mütekabiliyet (karşılıklı denk tenfiz şartları bulunmalı daha ağır olmamalı eş değer şartlar aranır) ve fiili mütekabiliyet (bir uygulama) olarak üç şekilde düzenlenmiştir. Herhangi birinin varlığında mütekabiliyet vardır deriz. Tenfizin şartları : Mütekabiliyet şartı Savunma haklarına riayet etme şartı Kamu düzenine aykırı olmama şartı Münhasır yetki veya aşırı yetkinin bulunmaması şartı -yabancı hukukta bizden daha ağır tenfiz şartları varsa hukuki mütekabiliyet vardır diyemeyiz. Bu aynı şartların aranıyor olması anlamına da gelmez eş değer olması yeterlidir. -fiili mütekabiliyet için tenfiz anındaki fiil esas alınır. Möhük m 54: 1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması… (Mütekabiliyet) b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. (Herhangi bir şekilde Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi var ise o konuda verilmiş bir kararın tenfiz edilmesi mümkün değil..iç hukuktaki kesin yetki münhasir yetkiyi karşılamıyor … aynı zamanda o uyuşmazlığı çözmenin Türk mahkemesi tarafından zorunlu olmaması sonucuna varıyorsak kesin yetki olsa dahi münhasır yetki yoktur..) Münhasır yetki nerelerde var? 1-Borçlunun muamele merkezi Türkiye’de ve borçlu hakkında İflas kararı verilmek isteniyorsa bu mahkemenin yetkisi münhasırdır. 2-Türkiye’de bulunan taşınmazlarda Türk mahkemelerinin yetkisi münhasırdır. 3-Sinai mülkiyet kanununda fikir ve sinai haklara ilişkin sicilde değişiklik yaratacak davalarda Ankara mahkemeleri yetkilidir diyerek münhasır yetki tespit edilmiştir. 4-mehuk 44 45 46 yani iş tüketici ve sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan davalardaki yetkiyi düzenleyen ve sözleşmenin zayıf tarafını koruyan hükümler sınırlı münhasırlık gösterir. -aşırı yetki tenfiz engelidir. Forum non convience de var. Bizim hukukumuz da yok. (Aşırı yetkiyi tesis eden yetki kuralları var ise mahkeme kendi daha sıkı irtibatlı devlet mahkemesi davaya baksın deyip normalde yetkili olmasına rağmen davayı reddedebiliyordu) Aşırı yetki uyuşmazlık konusu ile esaslı bağlantısı olmamasına rağmen suni yani tesadüfi bağlantılarla yetki tesis edebiliyorsan aşırı yetki vardır. (Örneğin sırf dava dilekçesi davalıya o ülkede tebliğ edildi diye yetki tesis edebiliyorsan bu aşırı yetki teşkil eder) Aşırı yetki tesisi ile mahkeme kendini yetkilendirmiş ise bu kararlar tanınıp tenfiz edilemez. (Yabancı mahkemede aşırı yetkiye ilişkin bir itiraz yapıldığının tenfiz davasında davalı tarafından beyan edilmesi gerekir ki bu bir tenfiz engeli oluştursun, edilmediği takdirde Türk mahkemesinin bunu resen araştırması mümkün değil) →Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda Türk mahkemelerinin yetkisi münhasır değildir vatandaşlığa sıkı sıkıya bağlı bir şey değildir (eskiden aksi yargıtay görüşü vardı) →velayet işlemlerinin icrasına ilişkin olarak mahkemeye başvurması gerektiğinde Türk mahkemelerinin yetkisi münhasırdır. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.: (Uygulamada en çok engel olarak kamu düzenine aykırılık ile karşılaşılır) (Türk hukukunun emredici kurallarına aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği anlamına gelmez.)(kamu düzeni incelenirken revizyon yasağını delmemeye dikkat edilmesi gerekir; burada esas incelemesi değil de kamu düzenine aykırılığın tespiti için o kararın içeriğine bakmış oluruz) (Türk hukukunda kabul edilmiş genel ilkelere aykırılık aranır. Türk hukuk kurallarının uygulanmamış olması da kamu düzenine aykırılık oluşturmaz) (revizyon yasağı ile hassas bir ilişki vardır)(örneğin bir otel davalı aleyhine 100k tazminata hükmettirmiş ancak otel casino kumar borcu eksik borçtur tr mahkemesinde icraya konulmamalı , burada hükümden belli olmadığı için kararın gerekçeside incelenebilir ve revizyon yasağı delinmiş olmaz…) (Taraf konu ve talepler aynı olan bir dava hakkında hem Türk mahkemesi hem de yabancı bir mahkemeden karar alınmışsa Türk mahkemesinin verdiği kararın kesin hüküm teşkil etmesinden kaynaklı olarak tenfiz talebi davası reddedilir dava şartı yokluğu durumu) (ancak taraf konu ve taleplerde ufak bir değişiklik bile olsa bu sefer de kararların birbiriyle çelişip çelişmediğine bakmamız lazım tenfiz edilmenin sonucu Türk mahkemesinin verdiği kararla bir çelişki yaratacaksa burada kamu düzenine aykırılıktan bahsedebiliriz ve tenfiz talebi reddedilmelidir …) ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması. (Savunma hakkına riayet edilmemiş olması, mahkemede temsil edilmeme, usulüne uygun olmayan tebligat tenfiz engelidir. ! Mahkemenin yaptığı bu işlemlerin o yer kanunlarına aykırı olması gerekiyor!) (Savunma hakkına riayet edilmemeden dolayı verilen kararın tenfiz talebinin reddedilmesi davalının itirazı şartına bağlanmıştır eleştirilen bir konu resen mahkeme görevi içinde olmalı deniyor.. resen araştırma ilkesinin istisnası)(itiraz durumunda ispat yükü iddia edende değil tenfiz talep eden(davacı) ispat edecek..ispat yükü yer değişmiştir önemli) *Kamu düzenine aykırı yabancı mahkeme kararı ver denmesi yeterli; denmese bile mahkeme bunu resen araştırmak zorundadır (ispat) (!! Hoca derste bahsetti denkleştirme talebi ile ilgili yargıtayın kararları var kamu düzenine aykırılık teşkil eder mi etmezler mi bakımından belki sorabilir-acentelik sözleşmesi kapsamında-hakkaniyeti gözetiriz genelde kabul edilmiştir ülkelerde ama mesela Amerika'da kabul edilmemiştir++denkleştirme talebini reddeden kararların Türk hukukunda kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden dolayı tenfiz talebi engellenebilir özellikle trde faaliyet gösteren acenteler açısından hakkaniyet ilkesi kapsamında ) Tenfize engel diğer sebepler m55/2: (bu fıkra hükmü revizyon yasağının kabul edildiği yer) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir. (Hükümden sonra kısmen ya da tamamen yerine getirme varsa bizim için önemlidir hüküm kurulurken ki yerine getirme vesaire bizi ilgilendirmez) Yerine getirilmesini engel bir sebep :örneğin tablonun iadesine ilişkin bir karar var ancak tablo yanmış ya da zaman aşımı süresi dolmuşsa mahkeme kararını ömür boyu icra edemezsin o ülke hukuku uyarınca mahkeme kararlarını icra edilebilmesi için bir zaman aşımı öngörülmüşse bu aşıldıktan sonra tenfiz talebi yerine getirilmez. *Tenfiz davalarında basit yargılama usulü kabul ediliyor ama genellikle duruşmalı kararlar veriliyor aksi takdirde eksik incelemeden dolayı bozma sebebi oluşturur (duruşmalı olması talep edildiğinde). (Bir alacak davasında aynı zamanda tanıma ve tenfiz talep edilirse usuli açıdan problem çıkabilir o yüzden ayrı bir davada talep edilmesi gerekir bu tenkis talebinin de o alacak davasından bekletici mesele yapılması en mantıklı yoldur) *Tanıma-tenfiz davaları hasımlı davalardandır. (Bazı ülkelerde hasım konusu farklı) *Bu davayı hukuki yararı bulunan herkes açabilir (mah resen gözetir) *Birden fazla davalı hakkında karar verilmiş ise ve onlardan bir tanesi Türkiye'de malı bulunan taraf ise sadece ona karşı tenfiz davası açılabilir hepsine açılma durumu söz konusu olmayabilir. *Yabancı mahkeme tarafından verilen kararın Türkiye'de kesin hüküm etkisinin tanınması amacıyla veya kesin delil etkisinin tanınması amacıyla karşı tarafa olmaksızın da dava açılması mümkün olabilir.. yani hukuki yararın olması yeterli) Möhük51: tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir.(görev dava şartıdır ve mahkeme tarafından her aşamada dikkate alınması gerekir) (ticaret mahkemelerinde açılan tanıma ve tenfiz davaları görevnedeniyle mahkeme tarafından her aşamada incelenmeli ve reddedilmelidir..) M51/2:Bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir. (Burada yetki davalı üzerinde belli olur) Yetki ile ilgili TTK 1360: Deniz alacağına ilişkin bir ihtiyati haciz verilmişse (yabancı mahkemede esas hakkında karar verilmeden önce) o kararın tenfizine ilişkin alacağın davalarda möhuk 51/2'ye gitmene gerek yok ihtiyati haciz aldığın mahkemeden de tenfizinin talep edebiliyorsun.. →bir deniz alacağı için ihtiyati haciz kararı vermiş olan Türk mahkemesi o deniz alacağının esası hakkında verilmiş bir yabancı mahkeme veya yabancı hakem kararının tenfizinde yetkilidir. M53: tanıma ve tenfiz dilekçesinde neler olması gerektiği: (1) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi. b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi. Kesin hüküm ve kesin delil etkisi MADDE 59 – (1) Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder. (Tanıma kararı geriye yürür) Boşanmaya ilişkin bir ilamda dava açıldığında ; inşai hükümleri için tanıma icrai hükümleri için tenfiz aynı davada talep edilebilir. Örneğin nafakaya da velayete ilişkin bir karar da bu boşanma davasında verilmişse bunlar için tenfiz talep edilir boşanma kararı için tanıma) !!!!Nüfus hizmetleri Kanunu 27 a mohük'te yer almaz ama hukukumuzda düzenlenmiştir. Boşanma ilamlarının tanınmasına ilişkin bir düzenlemedir. Türk vatandaşının yabancı ile boşanmalarına karar veriliyor boşanma ilamlarının tanınabilmesi için yabancı mahkemeden kesinleşmiş olacak dilekçe ile başvurulacak bu dilekçe karşı tarafı usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilecek ama uygulamada boşandıktan sonra diğer eşten haber alınamadığı durumlar oluyor bu işlemleri kolaylaştırmak için 27 a eklendi. …Özel olarak kanunlarda düzenlenmedikçe idari makamlardan verilen kararlar tanınmaz burada özel olarak düzenlenmiştir yabancı mahkeme veya idari makamlar tarafından verilen kararın idari makamlarca tanınması kabul edilmiş Yani mahkeme incelemesine tabi olmaksızın yabancı mahkeme kararlarının Türk Hukuku bakımından tanınması sonucu oluşmuştur bu yetkiyi nüfus müdürlükleri ile kararın verildiği ülkedeki konsolosluklara verilmiştir. 27/A daki şartlar birlikte başvurma şartı makamın yetkili olması şartı usulen kesinleşmiş olması Türk kamu düzenini açıkça aykırı olmaması.. Buradaki sorun Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı kararını konsolosluk veremez nüfus müdürlüğündeki memur veremez hukuki eğitimleri yoktur. (Yönetmelikte de yabancı olan eşe ulaşılamaması durumunda Türk eşin başvurusu ile de tanıma gerçekleşeceği düzenlenmiştir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi MADDE 60 – (1) Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları tenfiz edilebilir. (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır. (Tahkim yargılaması sırasında hakemlerin uyguladığı usul kuralları Türk hukukundan başka bir devlete ait ise yabancı hakem kararının varlığını anlarız) Tr de milletlerarası tahkim kanunu MTK ve HMK. MTK veya hmk'ya ait bir hakem kararı söz konusu olduğunda bu bir mahkeme kararıymışçasına bunu ilamlı icraya konu edebilirsin. İptal davası bu hakem kararına yapılacak başvuru yoludur. Ama iptal davası icrayı durdurmaz ancak teminat verilmesi halinde durdurur. !! Yabancı hakem kararı varsa yabancı mahkeme kararında olduğu gibi tenfiz kararı almamız gerekecek ama MTK veya hmk'nın uygulandığı Bir hakem kararı söz konusu olduğunda böyle bir tenfiz kararı almamıza gerek yoktur. M60 ve New York konvansiyonu temel mevzuat. New York konvansiyonunu 5 maddesinde yabancı hakem kararlarının ne şekilde tanınıp tenfz edileceğine dair tenfiz ret sebepleri düzenlenmiştir bir tanesi var ise tenfiz devleti mahkemeleri tenfiz talebini reddeder ancak bu sebeplerden bir tanesi yoksa tenfiz kararı vermek zorundadır! Tr bu sözleşmeye 2 çekince koymuştur: Bu sözleşmenin uygulanabilmesi için taraf bir devlette verilmiş hakem kararı olması gerekir. Yabancı hakem kararının ticari bir davaya ilişkin olması gerekir. Örneğin aile hukuku gibi bir hakem kararı söz konusu ise New York sözleşmesi Türkiye'de uygulanmaz. New York sözleşmesinde yazılı geçerlilik şart olduğundan dolayı tahkim anlaşmasının yazılı yapılması gerekir… (! Kamu düzenine aykırılık hem iptal sebebi hem de tenfiz engelidir hakem kararında kamu düzenine aykırılığa biraz daha yumuşak bakılıyor.) Kanunlar ihtilafı Yabancılık unsuru bir olayın içerisinde birden fazla devlet ile irtibat var ise yabancılık unsuru vardır örneğin vatandaşlık milli hukuk olaya yabancılık Katar Türk vatandaşının mutat meskeni yurt dışında olduğunda da bu durum olur yerleşim yeri de yabancılık katar malın bulunduğu yer ifa yeri muamele merkezine işlemin gerçekleştiği yer yabancılık unsuru katar. Yabancılık unsuru ile karşılaştığımızda 2 temel sorunla karşılaşırız birincisi uygulanacak hukuk burada bir hukuki ilişki olacak hangi ülke hukuku uygulanacak bunu arıyoruz bu hukuki ilişki sözleşmeden kaynaklanabilir aile hukukundan kaynaklanabilir haksız fiil olabilir şahsın hukuku miras Hukuku olabilir ikinci sorun ise usul hukukunda farklılıklar olabilir. Kaynağımız; 5718 sayılı kanun iç hukuk kurallarıdır 2. kaynağımız ise Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerdir anayasa madde 90 der ki uluslararası sözleşme olduğu takdirde aynı konuya giriyorsa ve niteliği itibarıyla iç hukuku ilga edici şekildeyse iç hukuktaki ilgili hüküm uygulanmaz uluslararası sözleşme uygulanır. Burada amacımız içerisinde yabancılık unsuru olan olaya en sıkı irtibatlı hukuku uygulamaktır buna devletler özel hukuku hakkaniyeti denir. Kanunlar ihtilafı kuralları uygulanacak hukuku gösteren kurallardır.Mohuk 9-39. Möhukta çeşitli menfaatler vardır: 1-taraf menfaati en sık ilişkili hukuku tarafların menfaatine uygun olarak belirlenir genel olarak şahsımin hukuku ve aile hukuku meselelerinde karşımıza çıkar bunlar da genellikle milli hukuk esas alınır. 2-işlem menfaati işlemin ayakta tutulmasını esas alır genellikle işlemin yapıldığı yer hukukunun tercih edildiği alanlarda işlem menfaati göz önünde tutulmuştur. 3-devletin menfaati yani otoritenin menfaati burada karşımıza doğrudan uygulanan kural denilen alan çıkıyor içerisinde yabancılık unsuru olsun olmasın bir devletin kendi ekonomik sosyal ticari menfaatleri ve organizasyonlarını düzenleyecek kurallarına doğrudan uygulanan Kural denir. Burada gözetilen menfaat devletin kendi menfaatidir. Kurallar 2 bölümden oluşur bağlama konusu ve bağlama noktası. Bağlama noktası; o hayat olayının kendisini belirli bir ülke hukukuna bağlayan maddi vakıa. vatandaşlık ikametgah mutad mesken taraflarca seçilen hukuk işlemin gerçekleştirildiği yer malın bulunduğu yer ifa yeri olabilir. Bağlama konusu ise; o konu yani o hayat olayının kendisidir örneğin boşanmanın kendisi bağlama konusudur. Örn m9: bağlama konusu ehliyettir bağlama noktası milli hukuktur hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir der. Bağlama noktaları : 1-Vatandaşlık (milli hukuk) karşımıza sıklıkla aile ve şahsın hukukundaki konularda çıkar boşanma evlenme ehliyet hangi devletin vatandaşlığı sorgulanıyorsa o devlet hukukuna göre vatandaşlık tespit edilmelidir. Kişi vatansızsa madde 4e göre yerleşim yeri yoksa mutat meskeni o da yoksa dava tarihinde bulunduğu ülke hukukuna göre uygulanacak hukuk tespit edilir. (! Kanunlar ihtilafında yabancılık unsurunu tespit ettikten sonra uygulanması gereken hukuku tespit edip bırakacağız.) Eğer birden çok vatandaşlık varsa bir tanesi Türk vatandaşlığı ise bizim açımızdan Türk vatandaşlığı esas alınır ve Türk Hukuku uygulanır hiçbiri Türk vatandaşlığı değilse en sıkı irtibatlı olduğu vatandaşlığı esas alınır. 2-İkametgah yerleşme niyetiyle sürekli olarak oturulan yerdir yeni bir yerleşim yeri edinmeden önceki ikametgahı bırakamazsın. Tüzel kişilerin ikametgahı hukukumuzda işlerin yönetildiği yer olarak belirtilmiş. İkametgah anlayışı ülkeler arası farklıdır bu yüzden ua sözleşmeler ile ortaya mutat mesken çıkmıştır. İkametgah bizim hukukumuzda kanunlar ihtilafında bağlama noktası kuralı olarak tercih edilmemiş ağırlıklı olarak milli hukuk ve mutad mesken ön plandadır. 3-mutad mesken: 1956 La Haye ile hukukumuza giriyor. Mutat mesken fiili bir durumu gösterir. Tanımı yok denebilir ancak ; kişinin hayat olaylarının merkezinin toplandığı yer bunu belirlerken de tek bir ölçüt esas alınmaz. İş yeri esas alınabilir mal varlığının bulunduğu yer aile konutunun bulunduğu yer gibi birçok kıstas dikkate alınıp ona göre karar verilir. Kitapta mutad mesken bir kimsenin belirli bir yerde o yeri hayat ilişkilerinin merkezi yapacak derecede kısa veya uzun belirtili bir süre oturması olarak tanımlamış. Çocuğun mutat meskenini neye göre belirleriz anne babaya göre mutad mesken tespit edilemez çocuğun kendi özellikleri dikkate alınmalıdır çünkü çocuğun üstün menfaati vardır. Bağlama noktasının vasıflandırılması: Örneğin İngiliz vatandaşının Türkiye'de kısıtlanmasına ilişkin bir dava açıldığında kısıtlılık kararı verilmesi için uygulanacak hukuk ilgilinin milli hukukudur madde 10→bizim kanunumuza göre İngiliz hukukuna gittiğimizde bu meselede İngiliz mohukuna bakılması gerekir İngiliz hukuku kısıtlılık kararı verilmesi durumunda milli hukuku tercih etmemiş ikametgahı tercih etmiş burada ikametgahı belirlerken tmk mı esas alınır İngiliz hukuku mu ? bağlama noktası hangi ülke hukuku içinde yer alıyorsa o ülke hukukuna göre tespit etmemiz gereklidir yani İngiliz hukukunda bu ikametgah kavramı belli olduğu için İngiliz hukuku anlayışına göre ikametgah tespiti yapılır. Genel Prensibler: 2 Fransız vatandaşı Türkiye'de yaşıyor mutad meskenleri de Türkiye ve nişanlandılar nişanı bozdular Türk hukukunda nişanın bozulmasının sonucu tazminata bağlanmıştır ancak Fransız hukukunda bağlanmamıştır mohuk nişanla ilgili durumlarda ilgilinin milli hukuku der e ; milli hukukunda bir düzenleme yok.. ancak haksız fiil teşkil eden bir eylemde bulunmuşsa tazminata hükmedilebilir haksız fiile uygulanacak hukuk madde 34'e göre haksız fiilin gerçekleştiği yerdir o zaman Türk hukukunu uygulamamız gerekir… -birden fazla ülkedeki aynı olayı için farklı vasıtlandırmalardan dolayı bağlama konusundaki vasıflandırma ihtilafı karşımıza çıkar iki çözüm yolu vardır: 1-lex fori çözüm yolu: hakim kendi hukukundaki vasıflandırmayı esas alarak hukuku tespit edecek biz de nişanın bozulması düzenlendiği için madde 12 kapsamında değerlendirecek. Fransız hukuku içerisine göre olaya karar verecek. 2-Lex causae: uygulanması gereken yabancı hukuk olayı ne şekilde vasıflandırmışsa örneğin haksız fiil esaslı uygulanacak hukuk kapsamında yabancı hukuk vasıflandırması yapacak ve madde 34 uyarınca tespit edeceği hukuk olan Türk hukukuna göre uyuşmazlığı çözecek. Her iki çözüm yoluna da gidilebilir büyük çoğunlukla lex fori vasıtlandırma yoluna gidiliyor. *! Bağlama noktası değişmiş ise Yani bir statü değişikliği meydana gelmişse hangi zamanı esas alacağız? M3: yetkili hukukun vatandaşlık yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde aksine hüküm olmadıkça dava tarihindeki vatandaşlık yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır…→aksi hükümler kanununda belirlenen hallerde var boşanmada evlenmede söz konusu düzenleme var madde 13 evlenme ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin evlenme anındaki milli hukukuna tabidir der. Atıf: mohukta amacımız en sıkı ilişkili hukuku uygulamaktır yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları olaya tatbik etmek ve tespit ettiğimiz hukuki olaya uygulamak da bunun içerisindedir atıf prensibi kabul ediliyorsa şu anlama gelir tespit ettiğini yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını uyguluyorsan yani tespit ettiğin yabancı hukukun möhukunu açıp bakıyorsan orada Atıf vardır. Oranın mohukuna bakmayıp tespit ettiğin yabancı hukuku doğrudan maddi hukuk kurallarına uyguluyorsan örneğin Medeni kanun borçlar Kanunu o zaman orada Atıf yoktur. Mohuk 2 de kural : tespit ettiğin yabancı hukukun maddi hukuk kurallarının uygulanması.. Sadece 2 alanda istisna var: Şahsın hukuku ve aile hukuku alanlarında yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına uyguluyoruz örneğin boşanma davası söz konusu olduğunda uygulanması gereken hukuk fransız hukuku ise Fransız möhukunu açıp boşanma sebeplerine uygulanacak hukuku arıyorsun.. Ama bazı şahsın hukuku ve aile hukuku meselesi olsa bile gerek kanun koyucunun niyeti gerek olayın özelliklerinden dolayı atfın kabul edilmemesi gereken yerler de vardır örneğin soy bağının kurulması ve nafaka.. M16: soybağının kurulması….-->buradaki amaç soy bağının bir ülke hukukuna göre bir şekilde kurulmasını sağlamaktır burada tespit ettiğin yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bakmazsın soybağı her ne kadar aile hukuku meselesi olsa dahi tespit ettiğin yabancı hukukun soybağının tesisine ilişkin hükümlerine bakarsın.-->en sıkı ilişkili hukuktan ziyade çocuğun menfaati gözetilerek bir şekilde çocukla anne baba arasında soybağı tesisi amaçlanıyor. *Nafakada da bu şekilde düzenlemeler var.. amaç bir şekilde nafaka tesisi olduğu için tespit edilen yabancı hukuku kanunları ihtilafı kurallarının uygulanmaması gerektiği ifade ediliyor.. Atıf tek derecelidir yabancı hukukun atıfını bir kere dikkate alırsın bir kere yabancı möhukunu uygularsın sonra hangi ülke hukukunu tespit ettiysen onun maddi hukuk kurallarına bakarak olayı çözümlersin.. *Hukuk seçiminde Atıf dikkate alınmaz yani sözleşmede taraflar bir hukuk seçtilerse seçtikleri hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz maddi hukuk kurallarına bakılır aksi taraflarca da kararlaştırılabilir. Mohuk2/4 Ttk dada hüküm var. TTK madde 766 ya göre poliçe ile borçlanma ehliyetine atıf açıkça kabul ediliyor poliçe ilişkin hükümler çek ve bonoda da uygulanır. Evlilik mallarının paylaştırılmasında Atıf kabul edilir mi burada iki görüş var. 1-aile hukuku içerisinde düzenlenmiş bir durum dolayısıyla burada Atıf kabul edilir. 2-buradaki durum acaba salt bir aile hukuku meselesi mi yoksa her ne kadar aile hukuku içinde düzenlenmiş olsa bile bir mal varlığının paylaşımına ilişkin farklı bir durum mu? (Burada mal varlığına ilişkin düşünceler ön planda ise aile hukukuna nazaran atfı dikkate almayabilirsin hocamıza göre de durum böyle ona göre atfın kabul edilmesine gerek yok..) -genel prensipler uygulanacak hukukla ilgili her konuda göz önünde bulundurmamız gereken alandır. Bağlama konusu hayat olayının kendisidir. Bağlama noktası o hayat olayını belirli bir devlet hukukuna bağlayan maddi vakıalardır. Vatandaşlık mutad mesken yerleşim yeri malın bulunduğu yer işlemin gerçekleştiği yer muamele merkezi gibi çeşitli şekillerde karşımıza gelebilir. Sorun bunların kendisinden değildir sorun bunlarla ilgili olarak ülkelerin hukuk sistemindeki algılayış farklılıklarından ortaya çıkar. Örneğin en temel algılayış farklılığı ikametgah ve yerleşim yerinde söz konusudur bu anlayış farklılıklarından dolayı ortaya mutat mesken kavramı çıktı. Yabancı hukukun tatbiki nasıl olacak? M2: yabancı hukukun uygulanması: Hakim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Hakim olayda yabancılık unsurunu tespit ederse 5.718 sayılı kanunu uygulamak zorundadır aksi takdirde kanunu aykırı bir karar olur ve bozma sebebi oluşturacaktır. *Yabancılık unsurunun tespitine ilişkin tarafların beyanda bulunması esastır örneğin sözleşme ilişkisi sözleşme konusu olduğundan sözleşmenin ifa yeri yurt dışında olduğu gibi maddi vakaların ne olduğunu tarafların ispat etmesi gerekir burada taraflarca getirme ilkesi ayaktadır bu yabancılık unsurunun olduğuna lişkin ispata kadardır. Yabancılık unsuru ispat edildikten sonra ise hakimin resen araştırma yükümlülüğü başlar. !*kamu düzenine ilişkin konularda hakimin resen araştırma ilkesi vardır boşanma davalarında da böyledir tarafların ileri sürdükleri ile bağlı değildir açıkça ifade edilmiştir dolayısıyla boşanma ve aile hukukuna ilişkin meselelerde bu davalar kamu düzeninden olduğu için taraflarca buna ilişkin maddi vakıaları ispat etme yükümlülüğü söz konusu değildir hakimin Medeni hukuktan gelen resen araştırma yükümlülüğü vardır. Ama bir sözleşme ilişkisi olduğunda burada kamu düzeni gibi gerekçe olmadığından dolayı yabancılık unsurunun ispatına ilişkin maddi vakıaların ispatında taraflarca getirme ilkesi vardır. M2/2 yabancı hukukun olayı ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde Türk Hukuku uygulanır. Uygulanacak yabancı hukuktan bahsedilebilmesi için bunun bir devlet hukuku olması gerekir bir devlete ait olmayan kurallar da uygulanabilir taraflar bunların uygulanmasını seçebilirler ama bu uygulama yabancı hukukun uygulandığı anlamına gelmez. Yabancı hukuk nasıl uygulanmalıdır? -yabancılık unsuru tespit edildiyse ve ülke belirlendi ise o ülkenin hakimiymişçesine uygulaması gerekir yani ait olduğu ülkede o hukuk kuralları ne şekilde uygulanıyorsa Türk hakiminde o kuralları o şekilde uygulaması gerekir. -yabancılık unsurunun varlığına ilişkin maddi vakaların ispatı taraflar üzerindedir ama bundan sonraki konularda taraflarca getirme zorunluluğu yoktur yani yabancı hukukun içeriğinin tespiti konusunda hakim tarafların yardımını isteyebilir bu bir zorunluluk değildir hakim tarafların sunduğu beyana bağlı değildir kendi araştırmasını kendisi yapmalıdır. ! Taraflarca beyanda bulunabilir. ! Hakim kendisi araştırmasını yapabilir. ! Hakim dilediği şekilde yabancı hukuk hakkında bilgi edinebilir. -hakim yabancı ülke hakkında yeterli bilgi edindiği kanaatine varırsa kararını verebilir peki nelere başvurabilir? Bilirkişi raporu talep edebilir uluslararası ilişkiler ve AB genel müdürlüğü'ne yazı yazarak yabancı hukuk hakkında bilgi edinilebilmesi için başvuruda bulunabilir Türkiye'nin o ülkedeki konsoloslukları veya yurt dışı temsilciliklerine sorularak o konu hakkında bilgi talep edilebilir Türkiye'nin tarafı olduğu ua anlaşmalar aracılığıyla yabancı ülke merkezi makamlarından bilgi edinilebilir o devletin Türkiye'deki konsolosluğuna sorulabilir. -hakim hukuku bilir kuralının istisnasıdır hakim yabancı hukuku bilir diyemeyiz. !*mohuk Hakime yabancı hukuku uygulama zorunluluğu yüklüyor hakim bu zorunluluğa aykırı olarak yabancı hukukun uygulanmasını engelliyor Türk hukukuna göre karar veriyorsa bu kanun aykırı bir karar olduğu için HMK 371 1A uyarınca bir bozma sebebidir. !*hakim yabancı hukuku yanlış tatbik ettiğinde; yabancı hukukun yanlış uygulanması bir bozma sebebi oluşturur sadece yabancı hukuku uyguladın deyip geçiştiremeyiz yabancı hukukun doğru uygulanması gerekir. !*hakimin yetersiz araştırma sonucu verdiği karar da yanlış uygulaması da bozma sebebi oluşturur. (Yabancı hukukun ait olduğu devlet Türkiye tarafından tanınan devletlerden olmak zorunda değil tanıma siyasi bir durumdur) -mütekabiliyetin olması gerekir mi? Örneğin o ülke mahkemesi tarafından da Türk hukukunun uygulanması gereken yerlerde uygulanabiliyor olması şartı aranır mı böyle bir şart aranmaz. M2/5: hukuk uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimlerde değişik hukuk düzenlerine sahipse hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir o devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu halinde ihtilafla en sık ilişkili bölge hukuku uygulanır. M3: değişken ihtilaflar … aksine hüküm olmadıkça dava tarihindeki vatandaşlık yerleşim yeri veya mutat meskeni esas alınır. Aksine hüküm: evlenme ehliyeti: …evlenme anındaki milli hukuklarına tabidir…(istisna) Kamu Düzeni (kesin soru) Eğer uygulanması gereken yabancı hukuktaki hükümleri ortaya koyup bunları uyguladıktan sonra ortaya çıkan sonuç açık ve tahammül edilemeyecek derecede kamu düzenine aykırı ise yabancı hukukun ilgili hükmünü uygulamayacağız buna teknik olarak kamu düzeni müdahalesi denir. Açıkça kamu düzenine aykırıysa uygulamayız buna kamu düzeninin menfi etkisi olumsuz etkisi denir. Yabancı hukukun uygulanması asıldır ama mutlak değildir bazı hallerde yabancı hukukun uygulanması mutlak olmaktan çıkmalıdır kamu düzeni müdahalesi istisnadır . M5: kamu düzenine aykırılık : yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hallerde (kamu düzenine aykırı ilgili hüküm uygulanmaz o hukuk içerisinde ona benzer şekilde düzenlenen ve kamu düzenine aykırı olmayan başka bir hüküm varsa o uygulanır asıl olan yabancı hukuk uygulanır pratikte böyle bir şey olmaz hakim Türk hukukunu uygular) Türk Hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi 1-uygulanması gereken bir yabancı hukuk olmalıdır 2-o yabancı hukuk içerisinde ilgili hükmü de tespit etmen gerekir. 3-ilgili hükmü mevcut olaya uygulaman gerekir (tatbik/uygulama) 4-sonuç Ortaya çıkacak sonucun Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde kamu düzenine müdahale söz konusu olur. !! Açıkça aykırılık olarak kanun koyucu belirtmiştir çünkü uygulamada yabancı hukukun tatbikinin her olayda engellenmesinin önüne geçilmek istemiştir her iç hukuktaki düzenlemeye aykırılığın kamu düzenine aykırılık anlaşılmasının önüne geçmektir. ! İç hukuktaki her emredici hükümlere aykırı olması kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. ! Kamu düzenine aykırılıktan bahsedebilmemiz için o hukuk sisteminde kabul edilmiş temel ilke ve prensipler ve aykırılık olması gerekir genelde de bu temel ilke ve prensipler kaynağını anayasadan alır. Her bir olayın özellikleri dikkate alınarak kamu düzenine aykırı olup olmadığı tespit edilir. ! Her yabancı ülke hukukundaki düzenlemeler Türk kamu düzenine bağdaşmayacak sonucu doğurabilir ama bu her durumda kamu düzeni müdahalesini gerektirmeyebilir çünkü kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilmesi için Türkiye ile o hukuki olay arasında irtibatın bulunması gerekir. İrtibat arttıkça kamu düzeni müdahalesi ihtimali de artar. Örneğin Katolik iki İtalya'nın boşanma engeli İtalya hukukunda kabul ediliyor boşanmak için Türk mahkemelerine başvurduklarında ne karar verirsin? Madde 14'e göre boşanma sebepleri ilgililerin müşterek milli hukukuna tabidir İtalya hukukunda da boşanma engeli var yabancı hukukun ilgili hükmünü uyguladığımızda sonuç iki İtalyan vatandaşının Türk mahkemelerinde boşanma engelli ile karşılaşmasıdır bunun Türk kamu düzeni ile ilgili bir ilgisi yoktur. Yabancı hukuk : İtalyan hukuku İlgili hüküm: boşanma engeli iki İtalyan katolik'in boşanamaması Uygulama: Mithat meskenleri Türkiye olan iki İtalyan vatandaşının milli hukuklarına göre boşanmaması sonucu Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. Eğer örnekte boşanmak isteyen taraflardan bir tanesi Türk vatandaşı olsaydı ortaya şu sonuç çıkacaktı Türk vatandaşı boşanma engeliyle karşılaşacak ve ancak o sonucun kendisi kamu düzeni müdahalesi gerektirir. Bir Suudi araba arabistan'la erkekle evli bir Türk kadının erkeğin talak suretiyle boşanması→talak hukukumuzda kabul edilmemiştir özellikle Türk vatandaşı olduğu takdirde onun haklarına zarar veriyorsa muhakkak kamu düzenine müdahalesi gerekmektedir ancak tarlak ile kendisinden boşanılan kadın bu kararın kabul edilmesini istediği takdirde kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. **Olayı bütün özellikleri ile değerlendirip bu sistematiği uygularız ortaya çıkan sonucun açıkça ve tahammül edilemeyecek derecede Türk kamu düzenine aykırı olması gerekir. **Taraf menfaati otorite menfaatinden yani kamu düzeni menfaatinden üstündür. **Kamu düzeni kavramı muğlaktır sınırlar çizilemez çünkü kamu düzeni zaman içerisinde değişir. **Kamu düzenine müdahale için illa taraflardan birinin Türk vatandaşı olmasına gerek yoktur her bir olayın özelliğine göre incelemek gerekir ortaya çıkan sonuç Türk mahkemeleri tarafından kabul edilemeyecekse örneğin aynı cinsiyetten kişilerin evliliği burada kamu düzeni müdahalesi vardır Türk vatandaşı olmalarına gerek yoktur. **Eskiden ortak velayet içeren boşanma ilamlarının tenfizinde kamu düzenine aykırılıktan dolayı tenfiz reddediliyordu bu doğru değildir bu görüş değişti ortak velayete ilişkin kararlar verilebiliyor velayet olduğu için tenfizdir boşanma kısmı ise tanımadır. Yabancı hukuk uygulanacak ilgili hüküm ortak ve laik hükmüdür bunu uyguladıktan sonra ortaya çıkan sonuç çocuğun boşanma sonucunda velayetinin anne veya babaya verilmesidir bu Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmez ortaya çıkan sonuç Türk hukukundan farklı düzenlendi diye TMK genel ilkelerine aykırı bir sonuç oluşturmuyor. TTK 122'de denkleştirme talebi var: acente sözleşmeyi feshettiği zaman müvekkile müşteri çevresi kazandırıyor müşteri çevresinden para kazanmaya devam ediyor acenteye yapmış olduğum hizmetlerden dolayı bir defaya mahsus olmak üzere bir bedel ödenmesine düzenler buna denkleştirme talebi denir. Bu aynı zamanda distribütör (tek satıcılık) sözleşmelerinde de kıyasen uygulanır. Bundan önceden vazgeçilemez ama sonradan vazgeçilebilir çünkü zayıf taraf acente güçlü taraf müvekil olduğu için müvekkille yapılan sözleşme acenteye baskı unsuru olmasın güçlü taraf bu gücünü kötüye kullanmasın diye. Bu genellikle bizim gibi acentacılık barındıran ülkelerde geçerlidir ABD ise ana şirketlerin olduğu tarafta yer alır önüne ABD hukuku görevi var denkleştirme talebini ABD kabul etmez yasaklanmış. Örneğin Türkiye'deki bir şirket ile ABD'deki Apple ile acentelik sözleşmesi imzalayacaksın uygulanacak hukuk olarak Amerikan hukukunu tercih ettiğinde denkleştirme talebine apple'dan talep edebilir misin? -denkleştirme talebinin amacı Türkiye'de faaliyette bulunan acentelerle ilgili olarak acenteyi zayıf konumda gördüğü için acenteyi koruyor ve bunun önceden vazgeçilemeyeceğini düzenliyor yetki anlaşması ile talep edilemeyecek bir mahkemeyi yetkilendirdiğinde zayıf tarafın korunması ortadan kalkıyor bu kamu düzenine aykırı bir durum oluşturur. Yetki anlaşması denkleştirme talebi ile sınırlı olmak üzere kamu düzenine aykırıdır. Burada amaç zayıf tarafım korunmasıdır bunu ortadan kaldıracak yabancı hukukun uygulanması Türkiye'de faaliyet gösteren acentenin menfaatini zedeler kamu düzenine aykırı bir durum ortaya çıkaracağından dolayı kamu düzeni müdahalesi gerektirir ama bunun dışındaki alanlarda örneğin acente'nin Özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi müvekilin ödemesi gereken bedelleri ödememesi gibi konularda Amerikan hukukunun uygulanması aynen geçerli yetki anlaşması aynen geçerlidir. **! Kanuna karşı hile kamu düzenine aykırılık oluşturur mu? Katolik İtalyan vatandaşlarının Türkiye'de boşanma davası açması normalde İtalya'da açmaları gerekir Türkiye'de hiçbir yerleşim yerleri yok Türkiye ile alakaları yok davayı açtı yetki itirazı da olmadı 2 İtalyan vatandaşının yaptığı bu işlem kanuna karşı hiledir→kanuna karşı hile olsa bile tespit ettiğin yabancı hukukun hükümlerinin uygulandıktan sonra ortaya çıkacak sonuç açıkça Türk kamu düzenine aykırı ise kamu düzeni müdahalesinde bulunabiliriz aksi takdirde bulunamayız. Kanuna karşı hile kanunun dolandırılması başlı başına kamu düzeni müdahalesi gerektirmez sonuç açıkça kamu düzenine aykırı ise o zaman kamu düzeni müdahalesinden bahsederiz. M6: Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları: Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır. Örn: 32 sayılı karara göre yabancı para cinsinden sözleşme bedeli kararlaştırılamaz istisnalar Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan tebliğler ile bazı sözleşme tiplerinde yabancı para cinsinden kararlaştırılır→2 Türk vatandaşı arasında sözleşme bedelinin döviz üzerinden kararlaştırılamayacağına ilişkin yasak kapsamında bir mal satımı gerçekleştirildiğinde taraflar uygulanacak hukuk olarak Alman hukukunu tercih ettiklerinde 32 sayılı karar alman hukukunun bir parçası değildir. Örn: Türk şirketi ile Hollanda şirketi arasında bir sözleşme imzalandı bu sözleşme Hollanda hukukuna tabi bir sözleşme ve uyuşturucu madde satımı sözleşmesi bizde yasak ama Hollanda hukukuna tabi bu sözleşmeyi alıp gümrük memuruna gittiğinde suç olduğu için ceza alırsın. Örn: çiftçi tarlasını kazarken mozaik buldu ve Amerikalı birine satıyor Amerikan hukukuna göre kültür varlıklarının satışı ve ülkeden çıkarılması kabul edilmekte satış sözleşmesini Amerika hukukunu koydular gümrükten çıkarken gümrük memurları polis çağırır burada uygulanacak hukuku araştırıp Amerikan hukukunda kültür varlıklarının gönderilmesi mümkün mü diye bakmaz. !! Bazı hukuk kuralları nitelikleri itibariyle içerisinde yabancılık unsuru olsun olmasın kapsamına giren bütün olayları uygulanır bu kurallar genel itibarıyla bir devletin ekonomik siyasi toplumsal menfaatlerini ve organizasyonlarını düzenleyen kurallardır→dövizde ilişkin kurallar gümrük mevzuatı kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin mevzuatlar doğrudan uygulanan kurallardır bunlar kapsamına girdiğinde doğrudan uygulanır→yabancıların Türkiye'ye girişi vizesi doğrudan uygulanan kuraldır ikamet izni çalışma izni vatandaşlık kazandırılmasında uygulanacak hukuka bakılmaz doğrudan uygulanan kurallardır. Yabancılar hukuku ve vatandaşlık hukuku içerisindeki meselelerin büyük bir çoğunluğu doğrudan uygulanan kurallardır. **Kamu düzeni istisnaidir burada istisnai bir düzenleme yok asıl olan doğrudan uygulanan kuralın uygulanmasıdır. !! İçerisinde yabancılık unsuru olsun olmasın muhakkak o kuralın uygulanması gerektiğini içeriğinden anlayabiliyorsan doğrudan uygulanan kural vardır (denkleştirme talebi : doğrudan kural değil; kamu düzenine gittik…) burada uygulanacak hukuk araştırmasına gidilmez 5718 sayılı kanuna bakıp uygulanacak hukuk araştırması yapıyorsan o artık doğrudan uygulanan Kural değildir. Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kuralların farklılıkları: Kanunlar İhtilafı Kuralları “Buna uygulanacak hukuk nedir” sorusu sürekli akılda olmalı! İlk 8 maddeyi her aşamada göz önünde bulundurmalıyız. Hukuki işlemlerin şekli —> “ bununla ilgili en sıkı ilişkili hukuk nedir?” sorusunu kendine sor. Hukuki işlemlerin şekli→evlenme nişanlanma sözleşme yapılması olabilir herhangi bir şekilde hukuki işlem olabilir. Şekil 2 türdür: 1-sıhhat şekli 2- ispat şekli. Madde 7: hukuki işlemler yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin doğurduğu şekle uygun olarak yapılabilir. Yapıldığı ülke hukuku→örneğin bir sözleşme Fransa da imzalanıyorsa bu sözleşmenin Fransız hukuku ile sıkı irtibatı vardır sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk yapıldığı yerden başka bir devlet hukuku da olabilir. Örneğin bir sözleşme aklına gelsin bu bir kredi sözleşmesi olabilir satım sözleşmesi olabilir ancak taşınmazı düşünme→taşınmazlardan yabancı ülke hukukunun uygulanması düşünülmüyor dolayısıyla bu tarz konularda taşınmazı düşünme. Bir taşınır mal sözleşmesi olabilir: 1-bu satım sözleşmesinin esasına uygulanacak hukuk sözleşmenin şekline de karar versin. 2-bu satım sözleşmesinin yapıldığı Ülke hukuku da bu sözleşmenin esasına karar versin. Madde 7"maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekli uygun olarak"demiştir burada açıkça kanunlar ihtilafı kurallarının dikkate alınmayacağı ifade edildiğinden şekle uygulanacak hukukta Atıf kabul edilmemiştir. Zamanaşımı : zaman aşımı hemen hemen her hukukta yer alan ve hukuk güvenliğini sağlamaya yarayan bir unsurdur.-->Bir kişinin bir hak ve borçtan dolayı sınırsız bir şekilde dava edilmesini veya o hakkın talep edilmesini engelleyen durumdur bu hukuki güvencenin, adalet anlayışının bir sonucudur. Örneğin bir satım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık karşımıza çıktığında acaba bu uyuşmazlığı ne kadar süre içerisinde zaman aşımına uğrayabileceği veya haksız fiil karşımıza çıktığında örneğin Türkiye'den kalkan bir uçak Almanya üzerindeyken başka bir uçakla çarpışmış olabilir bu haksız fiildir bundan kaynaklanan tazminat taleplerini ne kadar süre içerisinde talep edileceği konusu da önem arz eder. *Zaman aşımına uygulanacak hukukta karşımıza çıkar haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlığın 5 yılda mı yoksa 10 yılda mı zaman aşımına uğrayacağı konusu hangi hukuka göre karar verilir veya o sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın taleplerin ne kadar süre içerisinde zaman aşımına uğrayacağı konusunda uygulanacak hukuka göre belirlenecek bir konudur. *Kıta Avrupası hukukunda zaman aşımı maddi hukuk içerisinde değerlendirilen maddi hukukun parçası olan bir konudur dolayısıyla maddi hukuk dediğimiz de uygulanacak hukuk problemi karşımıza çıkar uygulanacak hukuk araştırması yaparız. *Anglo sakson hukukunda zaman aşımı usul hukuku içerisinde değerlendirilen bir konudur usul hukukuna lex fori hakimdir uygulanacak hukuk araştırması yapmayız. Bizim açımızdan maddi hukuk içinde düzenlenmiştir başka ülkelerde örneğin İngiliz hukukunda usul hukuku içerisinde düzenlenmiştir. Bizim açımızdan maddi hukuk problemi olduğundan dolayı uygulanacak hukuk araştırması yapacağız. M8: zaman aşımı hukuki işlemle ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir. (Burada şekilde olduğu gibi birincisi işlemin esasına uygulanacak hukuktu ikincisi işlemin yapıldığı ülke hukuku böyle bir hukuk aramamıza gerek yok…) Ama zaman aşımında işlemin yapıldığı ülke hukuku gibi bir durum söz konusu değildir çünkü bu sıkı irtibatlı bir hukuk değil. **İşlem ne ise karşımızdaki problem ne ise ona uygulanan hukuk o işlemden kaynaklanan zaman aşımı problemine de uygulanır. Zaman aşımı hukuki güvenliği sağlar ve adalet politikasının bir karşılığıdır dolayısıyla biz de genel zaman aşımı 10 yıldır ancak her ülkenin düzenlemesi farklı olabilir karşımıza bir problem çıktı ve zamanaşımı Türk hukukunda farklı düzenleniyor diye kamu düzenine aykırılık vardır diyemeyiz aykırılık diyebilmemiz için beşli sistem var. Olayı vasıflandır. Yabancı hukuku tespit et. Yabancı hukuk içerisinde ilgili hükmü bul. Bu hükmü somut olaya uygula. Ortaya bir sonuç çıkacak.. bu sonucu inceleyip kamu düzenine aykırı olup olmadığını tespit ediyorduk…!!) (M8 de incelediğimiz zamanaşımı düzenlemesi konu ile ilgili olarak dava hakkının ortadan kalkmasına ilişkin düzenleme getiren zaman aşımıdır burada kazandırıcı zaman aşımı bu madde kapsamında değildir..m21 ile ilgilidir…!!) Zaman aşımının sınırsız olduğu ya da kabul edilmediği bir ülke hukukunun uygulanması gerektiği ödünç sözleşmesinde uygulanacak hukuk olan Güney Afrika hukukunu tespit ettik Güney Afrika hukukunda Türk mahkemelerinde talep edilebileceği sonucuna ulaşırsak bu sonuç ise esasında hukuk güvenliğini tehlikeye atacağından dolayı süresiz zaman aşımının kabul edilmediği hukukun Türk mahkemelerinde uygulanması mümkün değildir. →zaman aşımının kabul edilmediği hukuk kamu düzeni engeline takılabilir. Zaman aşımının Türk hukukundan farklı düzenlenmiş olması da başlı başına kamu düzeni engeliyle karşılaşılması anlamına gelmez. Birinde 10 yıllık birinde 5 yıllık düzenleme var diye kamu düzenine aykırı diyemeyiz ancak aşırı uzun zaman aşımının kabul edilmesi mesela 40 yıllık bir zaman aşımı zaman aşımından yararlanılan güvenliğin ulaşılamayacağı anlamına geldiğinden dolayı aşırı uzun zaman aşımı da kamu düzeni engeliyle karşılaşabilir… EHLİYET hak ve fiil ehliyeti olmak üzere maddi hukuk içerisinde yani medeni hukuk içerisinde düzenlenmiş konudur ehliyet konusu hem gerçek kişiler hem de tüzelkişiler açısından düzenlenmiştir. Burada aklımıza ilk milli hukuk gelir. Dava ve fiil ehliyeti de madde 9 kapsamına giriyor çünkü bunlar usul hukukundan gelse bile kaynağını maddi hukuktan alıyorlar. Gerçek kişiler açısından vatandaşlıkları esas alınır tüzel kişiler için farklı düzenleme getirilmiştir. Hak ehliyeti sorunu karşımıza şu şekilde çıkar ne zaman hak ehliyetine haiz oluruz? -örneğin Türk hukukunda hak ehliyeti tam ve sağda olmak şartıyla anne rahmine düştüğü anda cenin hak ehliyetine sahip oluyor mirasçı da olabiliyor. İspanya hukukunda ise farklıdır. Doğduktan sonra 24 saat yaşamışsa hak ehliyetine sahip olur dolayısıyla çocuk anne karnındayken babasının ölmesi durumunda Türk vatandaşlığı kazandığında babasının mirasçısı olabilecekken doğduktan 5 saat sonra öldüğünde İspanya vatandaşı ise mirasçı olamayacaktır.. Burada sorun şurada çıkar Eğer anne veya baba boşanmış ise çocuğun mirasçılığı annenin ölmüş olan eski eşine mirasçı olup olmayacağı konusunda çıkar… Hak ehliyetinin sona ermesi de madde 9 kapsamında değerlendiriliyor ölümle sona eriyor ancak sadece ölümle sona ermez gaiplik veya ölüm karinesi de hak ehliyetini sona erdiren konulardandır gaiplik ve ölüm karinesi madde 11'de düzenlenmiştir. M11: gaiplik veya ölmüş sayılma kararı hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabidir milli hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması halinde Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir (bu istisnai bir hükümdür). M9/1: hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir. *Fiil ehliyeti ilgilinin kendi fiilleriyle hak ve borçlar altına girme ve bunları kullanabilme ehliyetidir. M10: en sıkı irtibatlı hukuk ilgilinin milli hukuku olarak düzenlenmiş ve fiil ehliyeti ne şekilde sınırlandırılacağı görülüyor: vesayet ve kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri hakkında vesayet ve kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin milli hukukuna tabidir. (2) yabancının milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık karar verilmesi mümkün olmayan hallerde bu kişinin mutat meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hallerde de Türk Hukuku uygulanır. (İstisnai bir hükümdür.) →bir kişi hakkında kısıtlılık kararı verilebilecek işlemler bir şekilde düzenleniyor kısıtlılık karar verildikten sonraki aşamalar yani malların idaresine uygulanacak hukuk ne olacak? →kısıtlılık karar verildikten sonra artık başka bir hukukun söz konusu olması gerekir çünkü bu işlemler Türkiye'de gerçekleşeceği için örneğin vesayet makamının izni gibi konular Türk hukukuna tabi olsun diye düşünülmüştür. (3) vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tabidir. →kısıtlılık kararı verilene kadar→ilgilinin milli hukuku bazı hallerde Türk Hukuku. →kısıtlılık kararı verildikten sonra→Türk Hukuku (en sıkı irtibatlı hukuk Türk Hukuku olacağı için Türk Hukuku tarafından yönetilir.) Madde 9 dışında özel olarak ehliyete ilişkin örneğin nişanlanma ve evlenmede olduğu gibi kurallar varsa oradaki kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması gerekir. Ttk 766/1: bir kişinin poliçe ile borçlanması için gereken ehliyet tabi bulunduğu devletin hukukuna göre belirlenir bu hukuk diğer bir ülkenin hukukuna göndermede bulunuyorsa o hukuk uygulanır.(( →poliçe ile borçlanma ehliyeti ilgilinin milli hukukuna göredir.)) (2) 1. fıkrada öngörülen hukuk gereğince ehliyete sahip olmayan kişi hukuku bakımından kendisini ehil sayan bir ülkede imza koymuşsa orada olduğu gibi geçerli şekilde borçlanır. ((→milli hukuka göre ehliyetsiz ancak imza yeri hukukuna göre ehliyetli ise kişinin imzalamış olduğu bu poliçenin geçerli olduğu kabul edilmiş..)) **Ehliyete ilişkin meselelerin birçoğunda taraf menfaati gözetilmiştir ancak TTK 766 2'de olduğu gibi her ne kadar milli hukukuna göre ehliyetsiz olsa dahi işlemin yapıldığı yer hukukuna göre ehliyetli ise geçerli olduğunu belirten kanunlar ihtilafı kuralları ise taraf menfaatini değil işlem menfaatini göz önünde bulundurmuştur!! 766'daki poliçedeki borçlanmaya ilişkin bu düzenleme bono ve çekte de uygulanır.. Madde 9/2: milli hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukuki işlemle bağlıdır aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır. →taraf menfaatinden ziyade işlem menfaati göz önünde bulundurulmuştur. Amerikan hukukunda 20 yaşında bir kişinin tam ehliyetli olduğunu kabul ettiğimizde bu Amerikan vatandaşı Türkiye'ye gelip 12 bin dolarlık takı satın aldığında ve ülkesine döndüğünde ben milli hukukuma göre ehliyetli değilim bu nedenle işlemle bağlı değilim diyebilir→bu tarz işlemlerin geçersiz olmasını engellemek için işlemi ayakta tutmak amacıyla madde 9-2 getirilmiştir yani Türkiye'de 19 yaşındaki Amerikan vatandaşı her ne kadar milli hukukunda ehliyetli olmasa bile Türk hukukuna göre ehliyetli olduğundan bu işlemle bağlı olur. (İşlem güvenliğini sağlayan 2. fıkra sadece Türkiye'de yapılmış işlemler açısından söz konusu değil dünyada yapılmış bütün işlemler açısından uygulanır.) 9/3: kişinin milli hukukuna göre kazandığı erginlik vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez. 9/4-5: fıkralar ise gerçek kişiler dışında tüzel kişiler veya tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyetini uygulanacak hukuk : Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir ancak fiili idare merkezinin Türkiye'de olması halinde Türk Hukuku uygulanabilir. →bizde tüzel kişiler ticaret şirketleri (ana sözleşme) dernekler (dernek tüzüğü) ve vakıflar (vakıf senedi) olarak ayrılıyor. ? Tüzel kişilerin ehliyeti kapsamına ne girer? Tüzel kişilerin ne zaman haklardan yararlanabileceği hak ve fiil ehliyetinin ne olduğu bu tüzel kişilerin ne şekilde kurulup ne şekilde sona erdirileceği fesih hallerinin ne olduğu… 9/2 nin lafzına baktığımızda gerçek kişiler açısından düzenlenmiş görülüyor tüzel kişiler bakımından geçerli olabilir mi?? → örneğin türk hukukuna göre tüzel kişi anonim şirketlere eğer o anonim şirketin esas sözleşmesinde bir düzenleme yoksa en geniş şekilde temsil ve nizam 2 yönetim kurulu üyesi ile yapılır diye bir düzenleme var Hollanda hukukuna göre ise 3 yönetim kurulu üyesi ile yapılır. →Hollanda şirketinin iki yönetim kurulu üyesinin Türkiye'ye gelip şirket nam ve hesabına şirketin adını yazarak imza atmaları durumunda acaba o şirket bu yapmış olduğu işlemle bağlı mıdır? 9/4ü uyguladığımızda bağlı değildir dememiz gerekir çünkü statüsündeki idare merkezi hukukuna tabi olacak yani Hollanda hukukunda 3 yönetim kurulu üyesi gerektiğinden dolayı bu işlem geçersizdir→işlem güvenliğinin düzenlendiği madde 9-2'yi uygulayamayız yorumunu yaparsak lafzi yorumda gerçek kişiler için düzenlenmiştir bu nedenle tüzel kişilerin bakımından geçerli olmaz deriz→ancak 9/2'nin amacı milli hukuka göre veya kendisine uygulanması gereken hukuka göre ehliyetsiz olsa bile işlemi yapmış olduğu yer itibariyle ehliyetli ise o işlemi ayakta tutma amacı vardır.. →burada her ne kadar lafzi olarak gerçek kişileri kastediyor olsa bile bunu sınırlandırmamızı gerektiren herhangi bir şey söz konusu olmadığından dolayı kanun amacınıda göz önünde bulundurarak madde 9-2'deki işlem güvenliği prensibi'nin tüzel kişiler açısından da kabul edilmesi gerektiği Hollanda şirketinin Türkiye'de imzaladığı sözleşmenin Türk hukukuna göre ehliyetli olduğundan dolayı geçerli kabul edilmelidir sonucuna ulaşmamız gerekir. ! İşlem güvenliği prensibide tüzel kişilere de uygulanmalıdır.. -hangi hukuki ilişkiden ad ve soyad getiriliyorsa; -örneğin evlenme yoluyla kadının eşinin soyadını alıp almayacağı meselesi evlilikten kaynaklandığı için evliliğin genel hükümlerine uygulanan hukuka tabi olacaktır. -soybağı çocuğun adı ve soyadı üzerinde kimin hakkı olacağı veya annenin mi babanın mı yoksa bir arada mı olacağı soy bağ meselesi içinde söz konusu olacağı için soy bağına uygulanacak hukuka tabi olacak. ! Ad ve soyad hangi hukuki ilişkiden kaynaklanıyorsa ona tabi olacak. Atıf → şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul edilmiştir ehliyet vesayet kısıtlılık bunların hepsi şahsın hukuki meselesi olduğundan dolayı buralarda Atıf kabul edilmiştir yani tespit ettiğiniz yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallara dikkate alınacaktır. (Sınavda şahıs ya da aile hukuku meselesi ise Atıf yapılıp yapılamayacağını belirtilmesini istiyor Hoca…) ?Cinsiyet değişikliği talebi davası? NİŞANLANMA (Soru gelebilir) Biz de nişanlılık düzenlenmiş ve buna hukuki bir sonuç bağlanmış ancak bazı ülke hukuklarında nişanlılığa ilişkin herhangi bir düzenleme olmayabilir olsa bile hukuki sonucu olmayabilir tazminata ilişkin hükümler olmayabilir örneğin Fransız hukukunda nişanın bozulmasından kaynaklı tazminat talepleri ancak haksız fiil olması durumunda söz konusu oluyor böylelikle vasıflandırma ihtilafı ortaya çıkıyor. -nişanlanma şekli ve ehliyetine ilişkin konularda. -nişanlanmanın hüküm ve sonuçları kapsamında kişilerin birbirine karşı yükümlülüklerin ne olabileceği nişanlılığın evlenmeye zorlayıcı hukuki bir statüsünün olup olmadığı gibi konular da ihtilaf yaşanıyor. M12/1: nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındaki milli hukukuna tabidir. (Madde 3'ün bir istisnasıdır çünkü madde 13 değişken ihtilafları öngörmektedir.. böyle bir düzenlemeye rağmen nişanlanma anındaki milli hukuk belirtilmiştir bu yüzden istisnadır…) Her iki müstakbel eşin de ehliyeti gündeme geliyor. Birinin hukukundaki ehliyete ilişkin kuralların ikisine de birden uygulanması mümkün değil burada herkesin kendi milli hukukunun kendine uygulanması söz konusudur. Fransız hukukundaki nişanlanma ehliyetine ilişkin hükümler sadece Fransız vatandaşına ; Türk vatandaşına da Türk Hukuku uygulanır. →değişken ve ihtilaflara ilişkin olarak Eğer zaman içerisinde vatandaşlık mutat mesken veya ikametgahın değişmesi mümkün olabileceğinden acaba hukuki işlemin gerçekleştiği tarihteki vatandaşlığımı veya ikametgahı mı veya mutat mesken mi esas alacağız yoksa dava anındakini mi esas alacağız sorusuna madde 3 genel bir kural getirmiştir. →Eğer kanunda aksi kararlaştırılmamışsa zaman içinde vatandaşlık değiştirmezse kanunda özel hüküm yoksa dava tarihindeki vatandaşlık ikametgah ve mutat mesken dikkate alınacak→{buradaki istisna nişanlanma anındaki milli hukukları esas alınır cümlesidir} Şekil→bizim hukukumuz açısından nişanlanma herhangi bir şekle bağlı değil iki tarafında evlenme yönünde uyuşan iradeleri varsa nişanlılık gerçekleşmiştir. →şekil konusunda uygulanacak hukuk araştırması yapmamız gerektiğinde ne yaparız? Eğer kanunda özel olarak şekle ilişkin kanunlar ihtilafı kuralına bir şart getirilmemişse madde 7'deki şekle uygulanacak kanunlar ihtilafı kuralı uygulanır. M7: hukuki işlemler yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. →hukuki işlemlerin şekli ya yapıldığı ülke hukukuna ya da o hukuki işlemin esasına uygulanacak hukuka göre geçerli bir şekilde yapılması gerekir. →nişanlanmanın şekli yapıldığı ülke hukukuna göredir. Örneğin Fransız hukukuna göre nişanlanma gerçekleşmişse Fransız hukukundaki şekil şartına uygun bir şekilde yapılmalıdır böyle bir şey söz konusu değilse uygulanacak diğer kanunlar ihtilafında kural o işlemin esasına uygulanacak hukuk kuralıdır. → Nişanlılığın esasını uygulanacak hukuk kuralı nişanlılığın hüküm ve sonuçlarını uygulanacak hukuka göre nişanlılığın şekline uygulanacak hukuku tespit etmemiz gerekir. 12/2: nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek milli hukuk taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk Hukuku uygulanır. Örneğin 2 Fransız vatandaşının Türkiye'de gerçekleştirdiği nişanlılığın şekli geçerliliğine ya Türk Hukuku ya da müşterek milli hukukları olan Fransız hukukundaki şekle göre gerçekleştirdikleri takdirde hukuken geçerli bir nişanlılık vardır. !! Kanunlar ihtilafı kuralları incelenirken acaba bunun "en sıkı irtibatlı hukuku nedir?" Sorusunu sor. →ehliyet konusunda bir sorun yok en sık irtibatlı hukuk herkesin milli hukukudur nişanlılığın esasına yani hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuk ise nişanlanma gerçekleştirildikten sonraki aşamada uygulanacak hukuku gösterir dolayısıyla bir Fransız ile Bir Türk vatandaşı nişanlılığının hüküm ve sonuçlarını uygulanacak hukukta hem Fransa hem de Türk Hukuku uygulanması en sık irtibatlı hukuk olmayacaktır çünkü burada nişanlanma gerçekleştiği için sonraki aşamaları ortaya çıktığından dolayı bu sonraki aşamalarda da bir ortak payda bulmak gerekir. →ortak payda müşterek milli hukukları varsa o ülkenin hukukudur bu ortak payda yok ise nişanlanma sırasında eşlerin birbirlerine karşı yükümlülüğünün ne olduğunu hangi ülke hukukuna göre tespit edeceğiz sorusu karşımıza çıktığında veya nişan bozulduktan sonra tarafların neler talep edebileceği konularında hangi ülke hukukunu uygulayacağız sorusu karşımıza çıktığında→ehliyette olduğu gibi eşlerin milli hukukları uygulanır dediğimizde karşımıza en sık irtibatlı hukuk çıkmaz ikisi de farklı vatandaşlıklara sahip ise hangisine esas alacağız? → mantık olarak ortak paydada buluşup ortak müşterek bir şey bulmamız lazım bu nedenle de en sık irtibatlı hukuk müşterek milli hukuk olmalıdır müşterek milli hukukları yoksa artık daha sıkı irtibatlı hukuk araştırmasına gerek yok çünkü nişanlılıkta evlilik gibi bir durum söz konusu değil evlilik hüküm ve sonuç bakımından çok daha kapsamlıdır. *!! Nişanlandıktan sonra tarafların birbirine karşı yükümlülükleri ile ilgili olarak müşterek milli hukuklarına bakmamız lazım müşterek milli hukukları varsa sorun yok artık bu hukuka göre çözülür ama müşterek milli hukukları yoksa nişanlılık özelinde tekrar uygulanacak hukuk araştırması yapmaya gerek olmadığı için kanun koyucu demiş ki artık müşterek hukuk yoksa Türk Hukuku uygulanır. Nişanın bozulması durumunda dava anındaki milli hukuk mu yoksa nişanlanma anındaki milli hukuk mu uygulanır? Burada değişken ihtilaflarla ilgili olarak nişanlığın hüküm ve sonuçlarına müşterek milli hukuk taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk Hukuku uygulanır kısmında 3. maddeden ayrılmasını gerektirecek özel bir hüküm düzenlenmediği için 3. maddeye geri dönüyoruz ama madde 12-1'de nişanlanma anı dendiği için özel hüküm düzenlenmiştir. →burada özel hüküm olmadığı için dava anındaki milli hukukları esas alınır. Nişanlanma hüküm ve sonuçlarının içerisine neler girer? Tazminat, hediyelerin iadesi bizim hukukumuzda nişanlanma evlenmeye zorlayıcı bir sebep değildir yani bir kişi nişanlandı diye mutlaka evlenmek zorunda bırakılamaz bizim hukukumuz da böyle olmasına rağmen dünyadaki tüm hukuklar açısından da böyle olmayabilir örneğin Güney Afrika hukukuna göre nişanlanma evlenmeye zorlayıcı bir sebep yani dava yolu ile evlenme imkanı var iki Güney Afrika vatandaşının Türkiye'de nişanlanmaları durumunda; taraflardan bir tanesinin Türk mahkemelerinde dava açması ve evlenmeye zorlayıcı bir karar almak istediğinde ne olacak? →burada uygulanacak hukuk Güney Afrika hukukudur Güney Afrika Medeni kanununda da nişanlılık evlenmeye dava hakkı verir diye bir hüküm varsa kişi buna dayanarak evlenmek istiyorum dediğinde Türk hakimi ne karar verecek? →Türk hakimi tespit ettiği yabancı hukuku olaya uyguladığından nişanlanmanın evlenmeye zorlayıcı bir durum olduğunu tespit edecek bu kararı verdiğinde de tmk'daki kabul edilen genel prensiplere aykırı bir sonuç ortaya çıkacağından dolayı kamu düzenine açık bir aykırılık olduğundan dolayı nişanlanmayı evlenmeye zorlayıcı bir hüküm içeren yabancı hukukun uygulanması kamu düzeni müdahalesine takılacaktır. Nişanlanma ehliyet ve şartlarına uygulanacak hukukun tayininde Atıf kural olarak nazara alınacaktır. Türk hukukunda nişanlanma özel bir şekle tabi kılınmamıştır. *Yabancılık unsuru taşıyan nişanlanma ilişkileri bakımından en fazla önem arz eden husus nişanlanmayı tamamen veya nişanlanmanın bozulmasına haksız bir fiil veya sözleşmenin ihlali kabul edilen yabancı hukukların tatbikidir. Mesela Fransız hukukunda nişanlanma bir aile hukuku müessesesi olarak kabul edilmekte nişanlanmanın bozulması haksız fiil teşkil etmektedir. Türk hukukunda nişanlanmanın bozulması olarak nitelendirilen ilişkinin Türk hukukunun atıfta bulunduğu yabancı hukukta haksız fiil veya sözleşme ihlali olarak nitelendirilmesi bağlama konusunda vasıf ihtilafının en tipik meselelerinden biridir ve çözüm vasıflandırma metodu ile yapılacaktır. EVLENME M18 1. ve 2. fıkralar evlenme anına kadarki meselelere uygulanacak 3. fıkra ise evlendikten sonraki aşamalara uygulanacak hukuku düzenler. Türk hukukunda evlilik dışı birliktelikler hukuken düzenlenmemiş ama bazı ülke hukuklarında düzenlenmiş böyle bir sorun karşımıza çıktığında mümkün olduğu sürece evlenmeye ilişkin kanunlar ihtilafı kuralı olan madde 13ü kıyasen uygulamamız gerekir. Evlilik aşamasına kadarki çıkabilecek kanunlar ihtilafı kuralları; ehliyet evlenmenin şekli evlenme engellileri olarak karşımıza çıkıyor. Ehliyet : madde 13 evlenme ehliyet ve şartları taraflardan her birinin evlenme anındaki milli hukukuna tabidir. →ehliyet ve şartlar bakımından nişanlılıkta olduğu gibi değişken ihtilaflar kabul edilmemiş ve evlenme anındaki milli hukuklarının uygulanacağı kanunda açıkça ifade edilmiş. *Evlenme engelleri: İddet müddeti akıl hastalığı bulaşıcı hastalıklar yakın hısımlık aynı cinsiyet . Hısımlık bizde amca dayı hala teyzenin yeğenlerle evlenmesi mümkün değil ama bazı durumlarda hısımlık bir evlenme engeli olmayabilir. Aynı cinse sahip olanlar Türk hukuku açısından evlenemezler evlenmeleri için farklı cinsiyetten kişilerin olması lazım bu durum her ülke açısından geçerli değil Hollanda'da kabul ediliyor iki Hollanda vatandaşı erkeğin veya kadınının birbiriyle evlenmek istemesi durumunda ne olacak? Suudi Arabistan hukukunda bir erkeğin aynı anda birden fazla kadınla evlenmesi mümkün Sudi Bir erkek ile Türk vatandaşı bir kadın arasında evlenmede evlenme ehliyeti ve şartları her birinin evlenme anındaki milli hukukuna tabidir—>Türk vatandaşı kadını mevcut evliliği yok başka herhangi bir evlenme engeli yok ehliyeti de varsa geçerli bir evlilik yapabilir Suudi Arabistan hukukuna baktığımızda erkek için mevcut evlilik evlenme engeli değil başka evlenme engeli de yoksa ve ehliyeti de varsa onun açısından da evlenme engeli yok→doktrinde bir tanım ortaya çıkmıştır çift taraflı evlenme engeli →kanunda her ne kadar evlenme engelleri ilgilinin milli hukukuna tabidir dese de bazı evlenme engelleri çift taraflıdır yani kadının hukukunda veya erkeğin hukukunda olsa bile diğerinin hukukunda yer almasa bile diğeri açısından da uygulanmak zorundadır. Mevcut evlilik akıl hastalığı yakın hısımlık gibi evlenme engelleri çift taraflı kabul edilmiştir. Kanunda çift taraflı evlenme engeli diye bir düzenleme yoktur kaldı ki kendisine hiç yakın olmayan bir hukukta yer alan evlenme engelinin başka bir hukukta uygulanması milletlerarası hukuk mantığıyla bağdaşmayabilir→çift taraflı evlenme engelini kabul etmeyip Türk vatandaşı kadın ile Suudi erkek arasında geçerli bir evlilik yapılacak diye kabul etmemiz gerekmez çünkü kamu düzeni müdahalesi var yani olayı uyguladığımızda her ne kadar Suudi Arabistan vatandaşının evlenme ehliyeti olup engeli olmasa bile Türk vatandaşı kadının evlenme ehliyeti olup engeli olmasa bile bu evlilik kamu düzeni müdahalesinden kaynaklı gerçekleşmez çünkü geçerli bir evlilik yaptırırsak ortaya Türk vatandaşı kadının mevcut evliliği olan yabancı erkekle evlenmesi sonucu ortaya çıkar bu da kamu düzenine açıkça aykırı bir sonuç oluşturur. Şekil : kanun özel olarak düzenlenmemiş konularda madde 7 de şekle uygulanacak hukuk kurallarını düzenler madde 13 2'de şekle uygulanacak hukuka ilişkin özel kanunlar ihtilafı kuralı vardır→evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır. Buraya 7. maddenin bir istisnası getirilmiştir madde 7yi evlenmenin şekline uygulayamıyoruz. Dünyanın neresi olursa olsun o ülke hukukundaki geçerli şekle göre yapılmış ise Türk Hukuku açısından şeklen geçerli bir evlilik vardır bu bir din görevlisinin önünde olabilir resmi memur önünde olabilir önemli olan yapıldığı ülke hukukundaki geçerli şekle göre yapılmasıdır→bunun bir istisnası vardır. Konsolosluk evlenmeleri madde 13 2'nin istisnasıdır. →Türkiye'nin Paris konsolosluğunda gerçekleştirilmiş evlenme merasimleri Türk hukukundaki yani evlendirme yönetmeliğindeki usullere göre yapılır. *Türkiye'de de başka yabancı ülkelerin konsoloslukları var Fransa'nın konsolosluğu var ABD'nin var Adana'da Amerikan konsolosluğu var o konsolosluk evlendirme yetkisine sahip midir? →Eğer sahiptir diyorsak Amerikan hukukundaki şekle uygun olarak gerçekleşir. Konsolosluk evlendirmelerinin geçerli olabilmesi için şartlar nelerdir? -Türk konsolosluğunda evlenme yapılabilmesi için: Türkiye'nin o konsolosluğa evlendirme konusunda yetkilendirme yapması gerekir örneğin Türkiye'nin marsilya'daki konsolosluğa evlendirme yetkisi vermesi gerekir evlendirme yönetmeliğinde Türk konsolosluklarının evlendirme yetkisi vardır. Kabul eden devletin de örneğin Fransa'nın Türk konsolosluğundaki evlendirme yetkisini kabul etmesi gerekir. Türk konsoloslukları sadece Türk vatandaşlarını evlendirebilir Yani eşlerden bir tanesinin Türk vatandaşı olması yeterli değil her iki eşinde Türk vatandaşı olması gerekir. Evlendirildikten sonraki aşamalarda ise madde 13 3 uygulanacak hukuku düzenler→evliliğin genel hükümleri eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek mutat mesken hukuku bulunmadığı takdirde Türk Hukuku uygulanır. Evlendikten sonra da eşlerin birbirine karşı özen yükümlülüğü, masraflara katılmaları ne olacağı evlendikten sonra soyad durumu gibi konular evliliğin genel hükümleri içerisinde düzenlenmiş bu konularda bir sorun çıktığında hangi ülke hukuku uygulanmalıdır? →müşterek milli hukuk uygulanmalı ikisi de Fransız vatandaşı ise sorun yok ama birisi Fransız biri Türk vatandaşı ise birlikte yaşam olduğu için müşterek mutat mesken paydasında buluşabiliriz müşterek mutad mesken hukuku uygulanır Eğer bu da yoksa Türk Hukuku uygulanır. Evlenme ehliyet ve şartlarını uygulanacak hukukun tayininde Atıf kuralı nazara alınacaktır. Evlilik mal rejimleri: madde 15'de mal rejimleri ile ilgili olarak özel düzenleme var. Evlilik malları niteliği itibarıyla her ne kadar aile hukuku müessesesi olsa bile evlenme içerisinde olsa bile evlenmeye uygulanacak hukutan farklı bir düzenleme getirilmiş çünkü evlenmeden önce taraflarda rejimini seçebiliyor bundan dolayı da kanunlar ihtilafı kurallarında evlilik mallarına uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim imkanı getirilmiş. Madde 15 1 de: sınırlı da olsa evlilik mallarına uygulamak üzere hukuk seçimi kabul edilmiştir. Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini açık olarak seçebilirler böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku bulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutat mesken hukuku bunun da bulunmaması halinde Türk Hukuku uygulanır. Evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından bir tanesi taraflarca evlilik mallarına uygulanmak üzere seçilebilir. Hukuk seçimi imkanı tanınmıştır ama tanınan hukuk seçimi sınırlıdır. Eğer hukuk seçimi yapılmamışsa bile değişen ihtilaflar kabul edilmemiştir. Yani evlenme anındaki milli hukuku yoksa evlenme anındaki müşterek mutad mesken bu da yoksa türk hukuku. Burada da değişen ihtilafların biri istisnası var evlenme anına sabitlenmiştir. 15 2 malların tasfiyesinde taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır→nitelik itibariyle bizde evlilik mallarının tasfiyesinde nakdi tasfiye söz konusudur ayni tasfiye söz konusu değil. Kanun koyucunun buradaki amacı eğer malların ayni paylaşımı söz konusu ise o zaman taşınmazın bulunduğu ülke hukukunun uygulanmasıdır. Burada zaten sıklıkla nakdi tasfiye söz konusu olacağı için madde 15 2 istisnai olarak uygulanır. 15-2 sadece taşınmazların ayni tasfiyesinde uygulanacak. Aksi takdirde taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanmayacak taşınmaz mal olsa bile evlilik mallarına uygulanan hukuka tabi olacak. Nakdi tasfiyenin söz konusu olması durumunda taşınmaz olsun olmasın bütün mallar madde 15 1e göre tasfiye edilecek sadece taşınmazların ayni tasfiyesi söz konusu olduğunda madde 15-2 uygulanır. 15 3: evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere bu yeni hukuka tabi olabilirler. →evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olması durumunda o hukukun taraflarca uygulanmak üzere seçilebileceği düzenlenmiş ancak üçüncü kişilerin hakkı saklı tutulmuş. Yani 3 kişilerin hakları örneğin çocuk Eğer sonradan yapılacak hukuk seçimi ile zarar görüyorsa bu hukuk seçimi geçerli olmaz. Evlenmenin ne şekilde sona ereceği evlilik mallarının tasfiyesinde önemli yani boşanma ile mi sona erecek yoksa ölümle mi sona erecek fark etmez madde 15 uygulanır.-->boşanma ile sona ererse madde 15 evlilik mallarına uygulanacak hukuku gösterir →ölüm ile sona ererse madde 15 ile evlilik mallarına uygulanacak hukuku tespit edeceğiz sonra bakiyede kalan kısım ile vefat eden eş için mirasa uygulanan hukuka bakacağız yani madde 20'ye 15. maddeyi uyguladıktan sonra gideceğiz. Her ne kadar evlilik malları aile hukuku içerisinde düzenlenmiş olsa da niteliği itibariyle Atıf prensibine uygun değildir. BOŞANMA En sıkı irtibatlı hukuk nedir? Sadece boşanmaya ilişkin talepler değil birçok talep de ileri sürülebilir örneğin sadakat yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklı bir boşanma davası söz konusu ise maddi ve manevi tazminat talepleri ileri sürülebilir boşanma sonrası eşe yoksulluk nafakası çocuklara iştirak nafakası söz konusu olabilir peki boşanmaya uygulanacak hukuk dediğimizde bunları da içine alır mı? Boşanmaya uygulanacak hukuk dediğimizde bunun içine boşanmanın mümkün olup olmadığı konusu girer boşanma sebeplerinin hangi ülke hukukuna göre belirleneceği girer. Dava açılma süresi de boşanmaya uygulanacak hukuk içerisinde yer alır boşanma kararının hüküm ve sonuçlarının neler olduğu da boşanmaya uygulanacak hukuk içerisinde incelenir. Evlenmeden sonra boşanıldığında soyad ile ilgili kadının durumu da boşanmaya uygulanacak hukuka tabidir. Evlenme vatandaşlığa etkisi olan bir konudur yani statü değişikliği karşımıza çıkar vatandaşlık değişikliği mutad mesken değişikliği. Eğer kanunda özel olarak belirlenmemişse kuralımız dava tarihindeki vatandaşlık mutad mesken ve ikametgah esas alınır. Boşanma davasında geçerli bir evliliğin olup olmadığının araştırılması (genellikle tazminattan kaçmak için talep edilir) bir ön sorundur. Geçerli bir evlilik olup olmadığı konusu boşanma ile ilgili bir konu değil evlenmenin kendisi ile ilgili bir konu olduğu için madde 14 kapsamında incelenen bir konu değil evlenme başlıklı madde 13'de incelenen bir konudur. Bir aile hukuku meselesi olduğu için boşanmada Atıf kabul edilmiştir.--> boşanma davasında uygulanacak hukuk olarak tespit edilen yabancı hukuk bir bütün olarak ele alınacak ve yabancı hukuktaki kanunlar ihtilafı kuralları da dikkate alınacak.. Uygulanacak hukuk : Müşterek milli hukuk → mutad mesken h → Türk hukuku.. Uygulanacak yabancı hukukun Türk kamu düzenine aykırı olması: talak üzerinden gidersek mutad meskenleri suudi arabistan olan çift için tr vatandaşı kadın cinsiyete dayalı ayrımcılıkla karşılaşır. Uygulanması gereken yabancı hukuk bundan dolayı Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle uygulanmayacak. 2 İtalyan vatandaşının Türkiye'de boşanmak istemesi: İtalyan hukukunda boşanma yasaklanmış Türk mahkemelerinin önüne bu geldiğinde İtalyan hukuku seçilir ve boşanamazlar bu da Türk kamu düzenine aykırıdır bundan dolayı Türk hukukunu uygulamamız gerekir. (???) !!! Müşterek milli hukukun uygulanmasına kamu düzenine aykırı denilirse ikinci aşamaya geçmeyiz yani mutad mesken hukuku aşamasına geçmeyiz kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle uygulayamıyorsan artık Türk hukukunu uygularız. Madde 14'te düzenlenmiştir. (1) boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek mutad mesken hukuku bulunmadığı takdirde Türk Hukuku uygulanır. (2) boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında 1. fıkra hükmü uygulanır bu hüküm aykırılık ve evlenmenin butlanı halinde de geçerlidir. (3) boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tabidir. (4) geçici tedbir taleplerine Türk Hukuku uygulanır. Kanun nafaka ve velayeti ayrı düzenlemiş. Velayete ilişkin hükümlerde kanun koyucu madde 14/3 öngörmüştür→ boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlarda 1. fıkra hükmüne tabidir. →velayet aslında kaynağını soybağından alır soybağının kurulması hükümleri olan madde 17 kaynağı olmasına rağmen buna bir istisna getirilmiştir. !!-->velayet boşanmaya uygulanan hukuka tabidir. !! Boşanma davası içinde talep edilen en önemli alanlardan bir tanesi de nafakadır. Üç şekilde karşımıza çıkar: Eşe karşı nafaka: yoksulluk nafakası Çocuğa karşı ödenen nafaka: iştirak nafakası Dava arasında ödenen nafaka→tedbir nafakası. →dava sonrası verilecek nafaka talepleri ise madde 14/2 uyarınca boşanmaya uygulanan hukuka tabi kılınmıştır. Madde 14/2: boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında 1. fıkra hükmü uygulanır bu hüküm aykırılık ve evlenmenin butlanı halinde de geçerlidir. →dava sonrasındaki nafaka talepleri boşanmaya uygulanan hukuka tabidir ancak boşanma davası ve sonrasında nafaka taleplerinde Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler var. *Dava sırasında verilen tedbir nafakası ise madde 14/4'te geçici tedbir taleplerine Türk Hukuku uygulanır demiştir. →Bu geçicilik bir nafaka olabilir Bir velayet olabilir aile konutunun kullanımı da olabilir bütün bunlar geçici tedbirler olduğu için bunlara uygulanacak hukuk araştırmasına gidilmesin denmiş acil ve bir an önce karar verilmesi gerektiğinden direk türk hukukuna göre karar verme imkanı tanınmış. Boşanmanın şekline uygulanacak hukuk için herhangi bir düzenleme olmadığı için şekle uygulanacak hukuk olan madde 7'de genel atıf yapıyoruz. Boşanmaya uygulanacak hukukun tespitinde hangi andaki müşterek milli hukuk ya da diğerleri olacağı belirtilmediğinden madde 3'teki kurala göre dava anındaki olarak kabul ediyoruz. —Boşanma da velayet ve velayete ilişkin konularda bir diğer ua sözlesme: 66 tarihli velayet sorumluluğu ve çocukların korunması hakkında tedbirler yönünden yetki uygulanacak hukuk tanıma tenfiz ve işbirliğine dair Lahey Sözleşmesi : Çocuğun velayetten kaynaklı meselelerini çözebilmek amacıyla bir adli işbirliği anlaşması. Çocuğun mallarını koruma söz konusuysa.. bu meselelerin çözümünü gösteren bir sözleşmedir. Akit bir devlette alınan geçici koruma kararlarına karşı (Çocuğun akit bir devlette zengin olan dedesinden miras kalmış olabilir. Acele karar durumu. Normalde ara kararların başka bir devlette uygulanması söz konusu değil ama çocuğun üstün menfaati gözetilmiş … asıl yetki çocuğun mutad meskeni hukuku… bir diğer mevzu çocuğun mülteci olması durumu : Çocuğun zorunlu olarak başka bir yerde bulunması durumunda zorunlu bulunduğu yer makamlarını yetkili kılınmış ve başka akit devletlerde tanınması ve tenfizine ilişkin adli işbirliği anlaşması …) Boşanma söz konusu olmadan velayete ilişkin bir durum olduğunda velayete ilişkin maddeye gideriz. Soybağı nesep -ua söz: evlilik dışı çocukların anne bakımından soybağı tespiti hakkında kişi halleri Komisyonu Sözleşmesi 62 tarihli :annenin soybağı tesisinde tanıma kurumunu kabul eden ve etmeyen hukuklar arasındaki farklılıkları gidermek amacıyla getirilmiş bir sözleşme. -uasöz: evlilik dışında doğan çocukların tanınmalarının kabulüne yetkili makamların yetkilerinin genişletilmesi hakkında kişi halleri Komisyonu Sözleşmesi 61 tarihli : tanıma beyanı ile çocuk ile babası arasında mirasçılık da dahil olmak üzere hukuki ilişkinin kurulması açısından ülkeler arasındaki farklılıkları gidermek amacıdır. Yani sözleşmelerin amacı devletlerin arasındaki konulara yaklaşımları arasında yakınlık kurmak… farkları en aza indirgemek… Soybağının kurulması (düzeltilmesi de bunun içine girer) madde 16 ; evlat edinme dışındaki bütün soybağı meselelerine uygulanır. (Evlat edinme madde 18/3) Soybağı bir kimsenin ana babası ile arasındaki hukuki bağı ifade eder. Boşanmanın sonuçlarının velayete etkileri olduğu için madde 17 kapsamında değil 14 kapsamında düzenlenen konulardır. Çocukların soy bağı ilişkisi bulunan anne ve babasıyla nafaka talepleri ise madde 17 kapsamında değil çünkü madde 19'da nafakaya ilişkin özel olarak düzenlenmiştir. M16: soybağının kurulması (1) soy bağının kuruluşu çocuğun doğum anındaki milli hukukuna kurulamaması halinde çocuğun mutad meskeni hukukuna[dava anındaki] tabidir. Soy bağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa ananın veya[ikisinden biri ya da ortak vat.] babanın çocuğun doğum anındaki milli hukuklarına bunlara göre kurulamaması halinde ana ve babanın çocuğun doğma anındaki müşterek mutad mesken hukukuna buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kurulur. (2) soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tabidir. (Madde detaylı düzenlenmiştir çünkü bir şekilde soybağının tesisi amaçtır soy bağı bir şekilde kurulabiliyorsa bizim için yeterlidir kurulamıyorsa sonraki basamaklara geçilir. Çok basamaklı olmasından dolayı doktrinde eleştiriliyor) M17: soybağının hükümleri Soybağının hükümleri soybağını kuran hukuka tabidir ancak ana baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır. 1.asama : anne baba çocuğun müşterek milli hukuku. 2.asama: anne baba çocuğun müşterek mutab mesken hukuku 3.asama: soybağını kuran hukuk hükümleri. **Normalde anne ile çocuğun soy bağı direkt kurulur ancak İtalya'da evlilik birliği dışında doğan çocuklar için annenin tanıma beyanına ihtiyaç duyuluyor bu gibi meselelerden dolayı soybağının kurulması hüküm ve sonuçları önemlidir. Soybağına ilişkin Türkiye'nin taraf olduğu birçok sözleşme var bunlardan bir tanesi uluslararası çocuk kaçırmanın hukuki vehçelerine dair sözleşme (çocuk kaçırma sözleşmesi de denebilir →bu sözleşmeden amaç velayet hakkını ihlal ederek çocuğun anne ve baba tarafından başka bir ülkeye götürülmesinin engellenmesidir. →bu sözleşme için vatandaşlığın bir önemi yok burada önemli olan milli hukukları değil vatandaşlık değil mutat mesken önemli. 1-çocuğun mutat meskeninin akit bir devlette bulunması gerekiyor. 2-çocuğun başka bir akit devlete götürülmüş olması gerekiyor→Bu sözleşmeye taraf olmayan bir ülkeye götürülmüş olması halinde sözleşmeyi uygulayabilme imkanı bulunmaz. 3-velayet hakkının ihlal edilmiş olması gerekir (Velayet hakkı kendisinde olmayan olsa bile diğer tarafın velayet hakkını ihlal ediliyor olması..) 4-çocuğun 16 yaşını doldurmamış olması gerekiyor. *→uygulanacak hukuku gösteren bir sözleşme değil, bu sözleşmenin amacı velayet hakkı ihlal edilecek şekilde bir çocuğun mutad meskeninden koparılıp başka bir devlete götürülmesi durumunda bir an önce çocuğun mutad meskenine iadesinin sağlanmasıdır. Bu bir adli işbirliği anlaşmasıdır. Buradaki merkezi makam uluslararası hukuk ve dış ilişkiler genel müdürlüğü. Örn : Baba çocukla birlikte Türkiye'de yaşıyor velayet hakkı kendisinde, anne çocuğu görmek amacıyla gelip çocuğu Yunanistan'a götürüyor. Yunanistan bu sözleşmeye taraf. Normalde babanın Yunanistan'a gidip bizzat başvurması gerekirken bu sözleşme bizzat gidip başvurma külfetini kaldırıyor burada yaşayan kişi (biz de Adalet bakanlığı genelgesi ile başvuru makamı Cumhuriyet başsavcılığıdır) burada yetkili makama gidip iade talebinde bulunuyor ve "çocuk mutat meskeninden koparıldı velayet hakkı ihlal ediliyor bir an önce iade edilsin" diyor. 1 yıl içinde başvurulması gerekir. Çocuk Türkiye'ye gelmiş ve iade talebi Türkiye'den edilmişse bunun incelemesini aile mahkemeleri yapıyor. -iade talebi bir yıl içinde yapılmışsa ancak şu şartlar halinde iade talebi reddedilir: 1-velayet hakkı kullanılmıyorsa: Yani örneğin çocuğun velayet hakkı anneye verilmiş ama anne velayet hakkını kullanmıyorsa bu iade talebi reddedilebilir. 2-velayet hakkı kendisinde olan kişi tarafından çocuğun yurt dışına gitmesine izin veya icazet verilmesi: sadece orada kalması konusunda sürekli bir izin verilmişse iade talebi reddediliyor. →iade halinde çocuğun vücut tamlığına veya ruh sağlığına etkili bir tehlike varsa yani iade edildiğinde çocuk istismara uğrayacaksa kötü muameleye uğrayacaksa gibi veya çocuğun katlanmasının beklenemeyeceği başka bir durum var ise bir yıl içerisinde de başvurmuş olsa bu iade talebi reddedilir. →Eğer çocuk kendi kararlarını verebilecek yetkinlikteyse ve iadeye karşı çıkıyorsa iade talebi reddedilebilir. -iadenin insan hakları ve temel özgürlüklere ilişkin ana ilkelerin ihlaline yol açacak olması halinde yani örneğin iç savaş olan bir ülkeye iadesi talep edildiğinde bir yıl içinde başvurmuş olsa bile iade talebi reddedilebilir. -bir yılı aşmış sürelerde örneğin çocuk yurt dışına götürüldü bir yıldan fazla zaman geçti başvuruda bulunuldu bunlara ek olarak bir iade talebinin reddî ihtimali var→Eğer çocuk yeni yerine alışmışsa okula başlamış arkadaşları olmuşsa iade başvurusu yeni yerine alıştığı gerekçesiyle reddedilebilir. →aksi takdirde sözleşmede belirtilen şartlar yoksa iade talebi kabul edilmek zorundadır. Evlat edinme Soybağı ilişkisini kuran bir aile hukuku müessesesidir. Devletler sorunları ortadan kaldırmak amacıyla ülkeler arasında evlat edinme işlerine ilişkin UA sözleşmemiz var burada hem uygulanacak hukuka ilişkin düzenlemeler hem de daha çoğunlukla uluslararası evlat edinme usulünün ne şekilde olacağına yani bir ülkede evlat edinme ilişkisinin diğer ülkelerde de ne şekilde gerçekleştirileceğine ilişkin düzenlemeler var. Hukukumuzda evlat edinme ilişkisi var ancak diğer hukuklarda farklı düzenlemeler olabilir örneğin cezayir'de genellikle bizdeki gibi soybağı ve miras hakkı tanıyan bir küçüğün ergin oluncaya kadar (biz de 18 yaş) bakım ve masraflarının üstlenildiği farklı müesseseler var→mesela İslam hukukunun olduğu yerde kefalet(kafalah) veya ABD'de evlat edinme ilişkisi olmasa bile koruyucu aile durumu var. Burada sorun bizdeki gibi bir evlat edinme ilişkisini kabul edilmemesi veya olmamasıdır. Bizim hukukumuzda çeşitli durumlara göre evlat edinme var bir tanesi isviçre hukukunda da olduğu gibi tam evlat edinme: →çocuğun doğumundaki anne babasıyla bütün ilişkisinin kesildiği soybağı ve mirasta dahil bütün hukuki ilişkinin kesilmesi söz konusu →bizim hukukumuz da ise bunlar devam ediyor biyolojik anne baba ile ilişkisi devam ediyor ve yine evlat edinen ile de bir soybağı ilişkisi kuruluyor. Ülkeler arasında evlat edinme içerisinde bile farklılıklar olabiliyor ama aynı zamanda evlat edinme müessesesinin söz konusu olmaması da karşımıza çıkıyor. (Kefalet,koruyucu aile) Kefalet ilişkisinde de koruyucu aile sisteminde de sadece çocuğun bakımının üstlenilmesi söz konusu olduğu için her ne kadar teknik anlamda evlat edinme ilişkisi olmamış olmasına rağmen doktrindeki baskın görüşlerden bir tanesi: bu konunun evlat edinme ilişkisi olmasa bile evlat edinme olarak vasıflandırılması ve madde 18 uyarınca uygulanacak hukukun tespit edilmesi şeklinde görüşler ileri sürülüyor. Evlat edinme ilişkisi ile ilgili uygulanacak hukuk problemi iki alanda karşımıza çıkıyor: 1-evlat edinme ilişkisi kurulana kadarki aşamalarda hangi hukukun uygulanacağı problemi. 2-evlat edinme ilişkisi kurulduktan sonra evlat edinen ile evlat edinilenin arasındaki o hukuki ilişki kapsamında ortaya çıkacak sorunlara uyg. hukukun hangi ülke hukukuna göre tespit edileceği. -evlenmede de böyleydi evlenmeye kadarki aşamalar için kanunlar ihtilafi kuralları ayrı evlenmeden sonraki aşamaları için ayrıydı. evlat edinme aşamasına kadarki kısımlarda genellikle şartlar evlat edinen ile evlat edinilen için aranan şartlar ve bunun yanında evlat edinen ile evlat edinilen açısından ehliyet konusu karşımıza çıkıyor. Bir de evlat edinme konusunda diğer eşin rızası ( Bu konuda bir rıza aranıp aranamayacağı) Evlenme ehliyet ve şartları ilgilinin milli hukukuna tabidir; burada da benzer bir düzenleme var. M18/1: evlat edinme ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabidir. →değişen ihtilaflar bakımından yani zaman içerisinde vatandaşlığın değişmesinin evlat edinme ehliyeti ve şartlarına pek bir önemi yok çünkü dava tarihindeki milli hukuk esas alınmış evlat edinme anındaki milli hukuklara bakarız→ madde 18 madde 3'ün bir istisnasını oluşturuyor. Evlat edinme ehliyeti ve şartlarına uygulanacak hukuk bakımından iki önemli konu: Ülkeler arası evlat edinme söz konusu olduğunda örn bir haiti vat. Çocuğun Türk vatandaşı tarafından evlat edinilmesi →evlat edinilen de aranan şartlar ile evlat edinen de aranan şartların evlenme ehliyetinde olduğu gibi her birinin milli hukukunun kendisine mi uygulanması gerekecek yoksa ortak bir şekilde birlikte mi uygulanacağı sorunu karşımıza çıkıyor→evlenme ehliyet ve şartları her birinin kendi hukukuna tabi olması gerekir çünkü hiç alakası olmayan ülkelerin hukukunun başka ülkeler için uygulanması doğru değildir çift taraflı evlenme engeli kabul edilmemesi gerekir ama kamu düzenine aykırılıktan dolayı evlenmeye müdahale ile geçerliliği etkilenebilir evlat edinmede de aynı yorum yapabilir miyiz. Yani evlat edinen ve edinilen hukukları sadece kendilerine mi uygulanacak? →örneğin bizim hukukumuzda evlat edinenin en az 30 yaşında olması gerekiyor 30 yaşından küçüklerin evlat edinmesi mümkün değil İngiliz hukukunda bu yaş 21. 25 yaşındaki bir İngiliz vatandaşını Türk vatandaşı küçüğü evlat edinmesi mümkün müdür? → Bu soruya herkesin kendi hukuku sadece kendisine uygulanır dediğimizde burada herhangi bir sorun yoktur bu evlat edinme ilişkisi kurulabilir. →ancak burada evlenmede olduğu gibi aynı şekilde inceleme yapmamız mümkün değil çünkü buradaki evlat edinme ilişkisinin içeriğine bakmamız lazım evlat edinme ilişkisi içeriğinde yer alan evlat edinende ve aynı zamanda evlat edinilen de aranan şartlar hep evlat edinme ilişkisinin düzenli gerçekleşmesi ve daha çok da evlat edinilenin yani küçüğün haklarına zarar gelmemesi haklarının korunması amacıyla getirilen şartlardır→dolayısıyla evlat edinme ilişkisi ile ilgili evlat edinme kurumu ile ilgili değerlendirme yaptığımızda burada her iki hukukunda bir arada uygulanması gerektiği sonucuna ulaşmamız gerekir. Yani evlenme ehliyeti ve şartlarında olduğu gibi herkesin hukukunu sadece kendine uygulanması doğru olmaz!! Genellikle evlat edinilenin yararına hizmet için her ülke hukukundaki evlat edinmedeki ehliyete ilişkin hususların bir arada değerlendirilmesi daha doğru olacaktır bunun pratik sonucu→aynı kısıtlamalar veya aynı şartlar öngörüldüğünde hangisi daha ağır tercih etmişse onun uygulanması ortaya çıkar. Yani örnekteki 30 yaşından önce İngiliz vatandaşı Türk vatandaşı küçüğü evlat edinemeyecek. Sadece herkesin hukukunu kendisine uygulamak gerektiğine ilişkin kanunda açık bir hüküm yok. Evlat edinme ilişkisinde karşında bir küçük var küçüğün üstün yararı durumu söz konusu bu perspektifte olduğu için evlenmede yapılan yorumdan burada ayrılıyoruz. Evlat edinme ilişkisi kurulduktan sonraki aşamalara uygulanacak hukuk: Örneğin Türk vatandaşının Haiti vatandaşı çocuğu evlat edinmesi veya İngiliz vatandaşının Türk vatandaşı çocuğu evlat edinme ilişkisi gerçekleşti bundan sonraki aşamalarda bu çocuğun soyadı ne olacak tam evlat edinme mi yoksa bizdeki gibi biyolojik anne babasıyla soybağı ve miras hakkı devam edip yeni anne babayla da mı kurulacak gibi bunların hepsi evlat edinmenin hükümlerine uygulanan hukuka tabi olacak? Müşterek milli hukuktan ziyade ağırlıklı olarak burada evlat edinme ilişkisinde yükümlülükler evlat edinen üzerindedir→! En sıkı irtibatlı hukuk→evlat edinenin milli hukukuna göre evlat edinmenin hükümlerinin tespit edilmesi gerek. M18/3: evlat edinmenin hükümleri evlat edinenin milli hukukuna eşlerin birlikte evlat edinmesi halinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. → burada evlat edinenlerin milli hukukundan ziyade madde 13'e genel bir atıf yapılarak evlat edinme söz konusu olduğunda evlenmenin genel hükümlerine ortak kılınmış. →birlikte evlat edinme veya diğer eşin rızasının aranıp aranmadığı gibi konular ise evlat edinme ilişkisi kurulana kadarki aşamada olduğu için ayrı bir fıkrada 18/2: evlat edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları birlikte uygulanır. Örneğin kadın Fransız vatandaşı erkek Alman vatandaşı ise diğer eşin rızasının aranıp aranmayacağı bu rıza beyanının ne şekilde olacağı kişilerin milli hukukları birlikte uygulanmak suretiyle yani kümülatif olarak uygulanır. Alman hukukunda diğer eşin rızası aranmıyorsa ama Fransız hukukunda aranıyorsa bir taraf Fransız vatandaşı olduğu takdirde aramaktadır diyoruz. Evlat edinme bazı hukuklarda mirasçılık sıfatı sağlıyor bazı hukuklarda sağlamayabiliyor madde 20 mirasa uygulanacak hukuku miras statüsünü düzenliyor. →evlat edinme ilişkisinin miras hakkı tanıyıp tanımadığı yani kanuni mirasçı olup olmayacağı gibi konularda uygulanacak hukuk hem evlat edinmenin hükümlerine uygulanacak hukuk hem de mirasa uygulanacak hukuk bir arada değerlendirilmektedir. Dolayısıyla bu hukuklardan bir tanesine göre miras tanıyorsa evlat edinme ilişkisi ile mirasçı olduğu sonucuna ulaşılır. !! Mirasa uygulanacak hukuk ile evlat edinme bir arada uygulanıyor (mirasçı olup olmadığı konusunda) -miras payı ne olacak?? Miras payının ne şekilde hesaplanacağı konusu ise mirasa uygulanacak hukuka göre belirlenir burada artık evlat edinme ilişkisinin etkisi olmaz. -evlat edinme ile soybağı kurulduktan sonra nafaka yükümlülüğü karşımıza çıkıyor evlat edinme ilişkisinde nafaka evlat edinme hükümlerine göre mi yoksa madde 19'a göre mi veya Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere göre mi belirlenir? -Türk hukukunda nafakaya ilişkin özel düzenlemeler yer aldığı için evlat edinme ilişkisinden kaynaklanan nafaka talepleri madde 18e tabi değil nafakaya uygulanan özel düzenlemeler uyarınca evlat edinme ilişkisini tespit edeceğimiz nafakayı belirleyeceğiz →evlat edinmeden kaynaklanan nafaka talebi madde 18 kapsamında değil!!!! -evlat edinme de m2 atıf kabul edilmiştir. -Türkiye'nin de tarafı olduğu ülkeler arası evlat edinmeye ilişkin işbirliği sözleşmesi var bu sözleşmede hem evlat edinme işlemleri konusunda işbirliğinin sağlanmasına ilişkin düzenlemeler hem de bir ülkede verilen evlat edinme kararının diğer akit devletlerde de doğrudan sonuç doğuracağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. -evlat edinme ilişkisinde şekil: kanunda evlat edinmenin şekline uygulanacak hukuk için özel bir düzenleme yok. Genel düzenlememizde hukuki işlemde şekil başlıklı madde 7. →evlat edinme ilişkisi hangi ülkede gerçekleşmişse ağırlıkla o ülkenin şekil şartlarına göre gerçekleştirilir uygulamada en çok karşımıza çıkan: evlat edinmenin gerçekleştiği ülkenin aradığı şekildir. →bunun yanında evlat edinmenin hükümlerini uygulanan hukuka göre de şeklen geçerli bir evlat edinme yapılmış olabilir bu çok az karşımıza çıkar. -çocukların korunması ve ülkeler arası evlat edinme konusunda işbirliğine dair La Haye sözleşmesi: →yabancılık unsuru içeren evlat edinme prosedürünün sağlıklı olabilmesi işlemesini temin edecek ve daha da önemlisi akit devletlerin yetkili makamlarının evlat edinilmiş veya edinilecek olan küçükleri gözetimleri altında bulundurmalarını ve gerektiğinde bu küçükler üzerinde koruyucu tedbirler almalarını sağlayacak bir mekanizma kurmaktadır. Sözleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için 4 şartın gerçekleşmiş olması gerekir bunlar: 1-küçüğün 18 yaşını doldurmamış olması 2-küçüğün mutad meskeninin akit bir devlette bulunması 3-küçüğünü mutad meskeni başka bir akit devlette bulunan kişiler tarafından evlat edinilmiş olması veya evlat edinilmek istenmesi 4-küçüğün bu kurulmuş veya kurulacak evlat edinme ilişkisi sebebiyle mutat meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkeye götürülmesinin gerekmesi Her bir akit devlette evlat edinme işlemlerinde aracılık edecek bir merkezi makamın kurulmasını öngörmektedir. Sözleşme yabancı akit devletlerde gerçekleştirilen evlat edinme işlemlerinin diğer akit devletlerde otomatik olarak tanınmasına ilişkin bir hüküm de içerir. sözleşmenin uygulama alanı bulmadığı devletlerde gerçekleştirilen evlat edinme işlemlerinin tanınması konusunda nüfus hizmetleri kanunu da bir hüküm içerir. NAFAKA M19: bütün nafaka talepleri M14/2: yoksulluk ve iştirak nafakası M14/4 : tedbir nafakası Uluslararası birçok sözleşme imzalanmış Türkiye'nin de tarafı olduğu birçok sözleşme var bu sözleşmeler iki farklı alanda düzenlemeler içeriyor: 1-Nafakaya ilişkin bir ülkede verilmiş mahkeme kararının diğer akit devletlerde ne şekilde tanınıp tenfiz edileceğine ilişkin hükümleri içeren tanıma tenfiz sözleşmeleri söz konusu → nafaka davalarının tahsiline ilişkin sözleşmeler. 2-nafaka talepleri söz konusu olduğunda ve içerisinde yabancılık unsuru bulunduğunda hangi ülke hukukuna göre bu nafaka alacaklarının talep edileceği ifade ediliyor. -Türkiye'nin taraf olduğu hem tanıma tenfizi düzenleyen hükümler içeren sözleşmeler var hem de kanunlar ihtilafı kuralları barındıran nafakaya ilişkin çok taraflı sözleşmeler var bu sözleşmelerin kapsamına giren hallerde bu sözleşmeler uygulanır bu kapsama girmeyen hallerde ise mohuktakı düzenlemeler uygulanıyor. 14'te yer alan nafaka taleplerine ilişkin düzenlemeleri uygulama imkanımız yok çünkü bu konuda Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler var madde 19 Yani genel nafakaya uygulanacak hukuk maddesi ise sadece üst soy alt soy ve boşanma davasında eşler dışındaki nafaka taleplerini uygulanır yani civar ve sıhır hasımlar arasındaki nafaka taleplerine uygulanır. →kardeşler arasındaki veya evlenme nedeniyle oluşan hısımlık içinde madde 19 uygulanır. Üst alt soy (anne baba çocuk) ile boşanma davasındaki eşler arasındaki nafaka taleplerine ise ne madde 14 ne madde 19 uyguluyoruz. 19 ile tespit ettiğimiz yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına dikkate almıyoruz yani madde 19'a göre tespit ettiğimiz yabancı hukukta atıf yok madde 19'a atıf uygulanmıyor çünkü →her ne kadar nafaka bir aile hukuku müessesi olsa bile madde 19'un gerekçesine baktığımızda 1973 tarihli tarafı olduğumuz nafaka mükellefiyetlerine uygulanacak kanuna dair sözleşmeye Atıf yapılıyor o sözleşmede de açıkça deniliyor ki →bu sözleşme uyarınca tespit edilen hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır yani Atıf kabul edilmediğinden hareketle ve amaçla buradaki amaç bir şekilde nafakayı tesis etmek olduğu için burada atıf kabul edilmiyor. -iki tane önemli Lahey sözleşmesi var: 1956 tarihli çocuklara karşı nafaka mükellefiyetine uygulanacak kanuna dair la haye sözleşmesi. 1973 tarihli nafaka mükellefiyetlerine uygulanacak kanuna dair sözleşme. 1956 tarihli sözleşme sadece çocuklara karşı nafaka mükellefiyetini düzenliyor kullanım amacı dahil uygulanabilmesi için küçük olması gerekiyor 21 yaşını doldurmamış ve evli olmayan kişiyi ifade ediyor; evlat edinilen bu şartları taşıyorsa bu sözleşme uyarınca küçük olarak kabul ediliyor. Küçüğün mutad meskeninin Akit devlette bulunması gerek. M19: nafaka talepleri nafaka alacaklısının mutat meskeni hukukuna tabidir. 1973 tarihli sözleşmeye taraf bir devlette küçüğün mutad meskeni varsa 73 tarihli sözleşme uygulanır . (Avusturya Belçika ve liechensteın 56 tarihli sözleşmeye taraf 73'e değildir) Bunun dışında bütün nafaka taleplerine ise Türkiye'nin koyduğu çekinceler dahilinde 73 tarihli sözleşme uygulanır. 56 tarihli sözleşme uyarınca uygulanacak hukuk nedir? 1-küçüğünü mutad meskeni hukuku (!Avusturya Belçika ve liechensteın) 2-başvuru makamının Kanunu ve ihtilaf kuralları uyarınca tespit edilecek hukuk. -istisnai bazı hallerde küçüğün mutat meskeni hukukunun uygulanmayacağı düzenlenmiş: Nafaka alacaklısı ve borçlusu yani küçük ve kendisinden nafaka talep edilen kişi başvurulan makamın vatandaşları ise yani mutat meskeni bu üç ülkeden birinde iki Türk vatandaşı arasındaki nafaka talebi söz konusu oluyorsa ve, Borçlunun mutad meskeni başvuru makamının ülkesinde ise yani küçüğün mutat meskeni Avusturya olup da Türkiye'de yaşayan babasından veya annesinden nafaka talep ediliyorsa o zaman başvuru makamı yani Türk Hukuku uygulanabilir. Yani nafaka alacaklısı ve borçlusu başvuru makamının vatandaşı ise ve nafaka borçlusunun mutad meskeni nafaka başvuru makamının ülkesinde ise o zaman küçüğün mutad mesken hukuku değil başvuru makamının hukuku yani lex foriye göre nafakanın tespit edilmesi söz konusu oluyor. 73 tarihli sözleşme bütün nafaka taleplerine uygulanır diyor ama Türkiye çekince koymuştur. Bu çekinceler doğrultusunda ki alanlarda sözleşmeyi uygulayamıyoruz. 1.çekince: 73 tarihli sözleşmenin Türkiye açısından sadece üst soy alt soy ve boşanma davası sırasında talep edilen eşler arasındaki nafaka taleplerine uygulanır bunlar dışındaki civar ve kayın hısımlarından kaynaklı nafaka taleplerine madde 19 uygulanır. 73 tarihli sözleşme evrensel etki doğuran bir sözleşmedir yani 'loi uniforme' bir sözleşmedir. Yani akit bir devlet vatandaşı olması veya mutad meskeninin akit bir devlette olması gibi ön koşullar sözleşmenin uygulanması için aranmıyor. Nafaka talebi Türk hakiminin önüne geldiğinde bu sözleşme kapsamında yapacağı değerlendirmede çeşitli ön incelemelerde bulunması gerekir: 1-56 tarihli sözleşme kapsamında bir nafaka talebi var mı yok mu? 2-73 tarihli sözleşme kapsamında olduğunu belirleyebilmemiz için üst soy alt soy ve eşler arasında bir nafaka talebi mi var? Eğer buna da evet diyorsak o zaman karşımıza inceleyeceğimiz başka aşamalar geliyor: 1-sözleşme uygulanacak hukuku iki farklı alana ayırmış eşler arasındaki nafaka talebine ayrı bir düzenleme yapmış bunun dışındaki bütün nafaka taleplerini ayrı bir düzenleme yapmış ama biz koyduğumuz çekinceden dolayı eşler dışındakilere sadece üst soy alt soy arasındaki nafaka düzenlemelerini uyguluyoruz. Eğer bu nafaka talebinin Türkiye ile yakın irtibatı varsa o zaman bizim uygulayacağımız hukuk farklı hale gelir→ Sözleşme m15. Eğer sözleşmede belirtilen bazı şartlar varsa nafaka talebinde hakim kendi hukukunu uygulayabiliyor bu şartlar: Alacaklı ve borçlu Eğer Türk vatandaşı ise, Nafaka borçlusunun mutat meskeni Türkiye'de ise, Başvuru makamı Türk mahkemesi ise (aile mahkemesi ise) →Türk hukuku bu sözleşme uyarınca nafaka talebinde uygulanır. Türk hukuku ile yakın irtibat yoksa o zaman üst soy alt soy arasındaki nafakaya uygulanacak hukuk nedir? →sözleşmenin 4 5 6 maddelerine bakmamız gerekir üst soy ve alt soy arasındaki nafaka taleplerinde: 4 madde→1. basamaklı uygulamamız gereken hukuk nafaka alacaklısının mutat meskeni hukuku [mohuk madde 19'da bu şekilde düzenlemiş] *Alacaklının mutad meskeni hukukuna göre nafaka talep edilemiyorsa ikinci basamağa geçilir. M5 2. basamak alacaklı ve borçlunun müşterek milli hukuku; 3. Basamak m6: başvurulan makamın hukukuna göre yani lexfori nafaka tayin eder. Bu sözleşme uyarınca; Atıf yok. Şu sorun karşına çıkabilir 1. basamak olan hukuka göre tayin ettiğimizde çocuk aylık 1000 dolar nafakaya hükmediliyor ikinci basamakta 1500 dolara çıkıyor amaç küçüğün menfaati dolayısıyla 2. basamağa geçeyim diyebilir miyiz? Hayır diyemeyiz burada amacımız bir şekilde de olsa aynı soy bağında olduğu gibi nafakayı tayin etmek. Bu sözleşmenin amacı fazla nafaka değil bir ülke hukukuna göre bile olsa nafakayı tespit edebilmek. Acaba boşanma davası sırasında çocuklar arasında iştirak nafakası söz konusu olduğunda ne olur madde 14 2 uygulanacak mı? Hayır uygulanmayacak çünkü sözleşmeye Türkiye taraf olduğu için boşanma davası sırasındaki iştirak nafakalarına madde 14/2 uygulanmaz 73 tarihli nafaka mükellefiyetlerine uygulanacak kanuna dair sözleşme uygulanır. M14/4 uygulanır mı yani boşanma davasındaki tedbir nafakasına 73 tarihli sözleşme mi yoksa madde 14-4 mü uygulanır? →73 tarihli sözleşmede herhangi bir şekilde sınırlama olmadığı için bütün nafaka taleplerini düzenlediği için ve çekinceler arasında tedbir nafakaları yer almadığı için madde 14 tedbir nafakalarına uygulanmaz 73 tarihli sözleşme madde 4 5 6 uygulanır. (Hoca madde 14 4'ün uygulanmamasını doğru bulmuyor çünkü tedbir nafakası aciliyeti olan bir karar ve hakim daha davanın başında hem zaman açısından hem de uygulamada sıkıntı açısından sorun yaşıyor çünkü yabancı hukuku tespit edip uygulanacak hukuk araştırması gerekiyor) Bu sözleşme uyarınca talep edilen bir diğer nafaka türü ise yoksulluk nafakasıdır. Yoksulluk nafakası boşanma davası sırasında eşlerin birbirinden talep ettiği nafaka türüdür. Madde 14 2'ye göre boşanmaya uygulanan hukuka tabidir. 73 tarihli bu sözleşmede aynı düzenlemeye gitmiş 8. maddesine göre yoksulluk nafakalarından 1-5 6. madde uygulanmaz boşanmaya uygulanan hukuka göre yoksulluk nafakasına karar verilir mohuk ile paralel bir düzenleme. ! Boşanma davasındaki nafaka taleplerinde madde 14-2'yi uygulayamayız 73 tarihli sözleşmeyi uygulamamız gerekir. Madde 14 ve 19'da iç hukukumuzdaki düzenlemeler yer alıyor ancak Türkiye 1973 tarihli sözleşmeye taraf olduğu için 14.2 14.4 uygulama imkanı bulamıyor. →bu sözleşmenin de uygulanabilmesi için akit devlette mutad meskeninin olması veya akit devlet vatandaşı olması gibi bir şart olmadığından dolayı 73 tarihli sözleşmeyi her kapsamda uyguluyoruz sadece üst soy alt soy dışında ve yoksulluk nafakası taleplerinde 73 tarihli sözleşmeyi uygulayamıyoruz mutat meskenleri Belçika Avusturya liecheisteın de olan küçükler arasında da uygulayamıyoruz. ! Şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kural olarak tespit edilen yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları uygulanır. Üst soy alt soy ve eşler arasındakiler dışında kalan nafaka taleplerinde ise madde 19 uygulanır bunlar civar ve kayın hısımlıklarıdır. Bunlar dışında Türkiye'nin tarafı olduğu nafaka alacaklarının tahsiline ilişkin sözleşmeler var bunlar nafakaya ilişkin kararlarını tenfizinde kolaylık sağlanması amacıyla getirilmiş adli işbirliği anlaşmalarıdır. →bunlar nafaka alacağının tahsilini kolaylaştırmak için yapılan ua sözleşmeler. Nafakaya karar verildikten sonra da örneğin 2020'de iştirak nafakası alarak aylık ₺2.000'ye hükmedildi bundan 3 yıl sonra da yine 2000 TL mi olur? Tabii ki de aynı olmayacak uyarlama davaları da olabilir bunlarda da doğrudan lex foridir demiyoruz uygulanacak hukuk araştırması yaparız kaldı ki bir ülke hukukuna göre nafakaya hükmedilmişse sonra buna ilişkin uyarlamayı da genellikle ilk başta nafakaya hükmedilen hukuka göre karar vermemiz daha doğru olur. Nafaka alacaklısının mutad meskeni değişebilir. Örneğin nafakaya ilişkin karar verildiğinde nafaka alacaklısının mutad meskeni almanyadır sonra isviçre'ye taşınmış olabilir burada uyarlamayı İsviçre hukukuna göre yapmamız gerekecek çünkü nafaka alacaklısının mutad meskeni isviçre'dedir. (Nafaka sınavda kesin çıkar!!) Miras hukukuna ilişkin kanunlar ihtilafı kuralları: (soru gelme ihtimali yüksek) Mirasa uygulanacak hukukta Atıf kuralı kabul edilmiyor. Mirası uygulanacak hukukta da mirasa ilişkin olarak en sık irtibatlı hukuk nedir sorusuna cevap vermemiz gerekecek. Miras bir ölüm gerçekleştikten sonra ölenin mal varlığının kimlere geçeceğini belirler bundan sonrasında da terekenin ne zaman geçeceği hangi şartlar dahilinde hangi oranlarla geçeceğinden bahsederiz. ÖBTler ile kişinin kendi iradesiyle veya karşılıklı iradelerle mirasçılığın söz konusu olması da mümkün bunun nasıl olacağı, öbt lerin şeklinin ne olacağı ehliyeti esasına uygulanacak hukuk gibi farklı problemlerle karşılaşıyoruz. Tek bir mirasa uygulanacak hukuka ilişkin kanunları ihtilafı kuralı içerisinde çözmemiz adil sonuçlara ulaşmamızı engeller milletlerarası özel hukuk hakkaniyetin gerçekleşmesini engelleyebilir. Bundan dolayı madde 20 ile genel bir mirasa uygulanacak hukuk kuralı konulmuş; sonrasında 2. ve 5. fıkralar arasında özel kanunlar ihtilafı kuralları ve bu genel durumdan ayrılan durumlar düzenlenmiş. M20:(1) miras ölenin milli hukukuna tabidir Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk Hukuku uygulanır. (2) mirasın açılması sebeplerine iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke devlete kalır. (4) ölüme bağlı tasarrufun şekline madde 7 uygulanır. Ölenin milli hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir. (5) ölüme bağlı tasarruf ehliyeti tasarrufta bulunanın tasarrufun yapıldığı andaki milli hukukuna tabidir. *Mirasa uygulanacak en sıkı irtibatlı hukuk milli hukuktur. →yani vatandaşı olduğu ülkenin hukuku mirasın esasına uygulanacak hukuk açısından da söz konusu olmalıdır. *Miras statüsü : miras statüsü mirasın esasına uygulanacak hukuktur. Möhuk 20/1 genel fıkralardır 2-5 arası özel olarak düzenlenmiştir. -moda mod bir şekilde ölenin milli hukukuna tabidir denilen 20/1. fıkrayı doğrudan uygularsak milletlerarası özel hukuk hakkaniyetini gerçekleştiremeyebiliriz, uygulamada sorunlar ortaya çıkabilir. Bu nedenle kanun koyucu uygulamadan kaynaklanan sonraki sorunları ortadan kaldırmak için madde 20/2 yi düzenlemiştir. -m20/2: mirasın açılması sebeplerine iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Türkiye'de bir mal varsa açılması sebepleri iktisat ve taksimine ilişkin hükümler açısından terekenin bulunduğu ülke hukuku uygulanmalıdır. -m20/1: miras ölenin milli hukukuna tabidir Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk Hukuku uygulanır. Esasında mirasa uygulanacak hukuk ile ilgili olarak kanun koyucunun amacı; Türk vatandaşı muris ile yabancı muris arasında bir farklılık arz etmektir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar ile ilgili ister yabancı olsun ister Türk vatandaşı olsun hiçbir şekilde farklılık söz konusu değil. Dünyanın neresinde malı olursa olsun Türk vatandaşı ise mirasa uygulanacak hukuk açısından hiçbir fark yok. M20/1 deki hüküm sadece Türkiye'de bulunan taşınmazlarla ilgili olarak tek taraflı bir bağlama kuralıdır taşınmaza uygulanacak hukuk ile ilgili ayrı bir düzenleme değildir →dünyada bir Türk vatandaşının mirası söz konusu olduğunda taşınmaz nerede bulunursa bulunsun Türk Hukuku açısından o Türk vatandaşının mirasına Türk Hukuku uygulanır.. – Miras konusu bir aile hukuku ilişkisinden kaynaklı olabilir örnek verecek olursak üst soy alt soy arasındaki mirasçılık eşler arasındaki mirasçılık evlat edinme ilişkisinin mirasçılık sıfatını kazandırıp kazandırmadığı gibi konular ön mesele teşkil edebilirler → ön meseleler genel itibarıyla kendi içerisindeki ilgili kanunlar ihtilafı kuralına bağlıdır. Yani eşler arasında mirasçılık olup olmadığı evlenmenin genel hükümleri ile ilgili bir konu bu yüzden 13. maddenin son fıkrası uyarınca evlenmenin genel hükümlerine uygulanacak hukuka tabi olur. Evlat edinmede ise bilindiği üzere evlat edinmeye uygulanacak hukuka ilişkin kanunlar ihtilafi kuralımız var. Evlat edinme niteliği itibari ile ülkeler arası düzenlemeleri farklılık arz eden bir müessesedir. Hem de miras ile evlat edinme arasında biraz farklılık var. Bu nedenle evlat edinme ilişkisinin mirasçılığı olup olmadığı hem evlat edinme hem de evlat edinilen açısından acaba hangi hukuka göre tespit edilir? doktrininde çeşitli görüşler var: 1-miras meselesi bu evlat edinme ilişkisinin sonuçlarından dolayı olduğu için evlat edinmenin hükümlerine tabidir. 2-bu miras problemidir. Bu nedenle sadece mirasa uygulanacak hukuka tabidir. 3-(genel görüş): her ikisi bir arada uygulanmalıdır çünkü birbirleri arasındaki farklılıklardan dolayı birine göre mirasçı kabul edilirken diğerine göre mirasçılık sıfatı yoktur. Bu nedenle uygulamada karşılaşılabilecek sorunları bertaraf edilmesi için her iki hukukta da mirasçılık sıfatı kazanılıyorsa birlikte uygulansın ve mirasçı olunsun. Mirasın reddi: 20/1 kapsamında mı yoksa 20/2 kapsamında mı değerlendirilir? -doğru karara gidebilmek için mirasın reddinin Türk hukukunda ne şekilde vasıflandırıldığını düşünmek gerekir… Doktrinde farklı görüşler var 1. fıkra uygulansın diyen görüşler de var 2. fıkra uygulansın diyen görüşler de var. →2. fıkra uygulanmalıdır çünkü mirasın iktisabına ilişkin bir meseledir.(terekenin bulunduğu ülke hukuku) Mirasın açılması sebepleri: Bizim hukukumuzda genel itibarıyla ölümle miras açılır ancak ölüm karinesi veya gaiplik ile mirasın açılması durumları açısından ülkelerin farklı düzenlemeleri olabileceği için miras açılması sebepleri terekenin bulunduğu ülke hukukuna bağlı kılınmış. *Ölenin milli hukukunda gaiplik mirasın açılma sebebi olarak kabul edilmemiş olabilir ama Türk hukukunda gaiplik miras açılma sebebidir. Türkiye'de bulunan mallar hakkında bu mirasın açılmasını sağlar çünkü tereke Türkiye'de ise tereke'nin bulunduğu ülke hukukuna tabi olacaktır.. —> gaiplik kişi halleri hukukuna ilişkin bir mesele olduğu için örneğin kişi ingiliz ise ingiliz hukuku ise gaiplik açısından ingiliz hukukunun kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınır. Mesela bir Alman vatandaşı Türkiye'de bulunan mal varlığı ile ilgili mirasa uygulanacak hukuk problemi ile karşımıza geldiğinde yani madde 20/1 kapsamına giren bir uyuşmazlık çıktığında; Türkiye'deki mal varlığı eğer taşınmaz ise ancak o taşınmaz açısından Türk Hukuku uygulanır; taşınmaz dışındaki mal varlığı hakkında ise Alman hukuku uygulanır. ! Her bir konuda bütün ülkelerin düzenlemelerinin aynı olması beklenemez örneğin mirasçılık durumunda İtalya'da yasal mirasçının kabul beyanına ihtiyaç varken biz de kabul beyanı aranmaksızın ölümle birlikte mirasçılara miras intikal etmiş oluyor. —> gaiplik kararı verilmiş bir ingiliz vatandaşının altsoyu ya da üstsoyu öldüğünde ona mirasçı olup olamayacağı probleminde miras açılması durumu da olduğu için gaipliğin hüküm ve sonuçlarıyla ilgili değildir burada kişi de babasının milli hukukuna tabi olduğu için milli hukuk esas alınır. Olayı doğru vasıflandırmak önemlidir. Esas ilişki nedir tespit edip uygulanacak hukuk aşamasına geçilmelidir. !!! —> yurtdışında bulunan bir taşınmazla ilgili olarak tr mahkemelerinden alınan bir karar hukuki sonuç doğurmaz. Yurtdışında taşınmazın bulunduğu yerdeki usul kurallarına uyulur. —> mirasçılık belgeleri; noterlik kanununda ‘yabancılık unsuru taşıyan’ der , yabancıların talep etmesi durumunda mirasçılık dairesine ilişkin bir sınırlama var.. yurtdışında yaşayan bir türkte yabancılık unsuru taşıyacağından dolayı kanunun uygulama alanını daraltıyor… (incele) Mirasın İktisabı: Mirasın hangi anda geçeceği açısından ülkelerin farklı düzenlemeleri vardır. Bizim hukukumuzda ölüm anında geçer fakat farklı hukuklarda murisin ölümünden sonra kabul beyanına gerek olabilir(italya) ya da İngiliz hukukunda olduğu gibi prosedür işlemleri olabilir. Uygulanacak hukuk nedir dediğimizde mirasın iktisabı da terekenin bulunduğu ülke hukukuna tabi kılınıyor, bu mirasa uygulanacak hukuk kapsamında değerlendirilmez. Bizim hukukumuzda miras ölümle birlikte açılıyor ve miras ortaklığı durumu var ancak örneğin İngiliz hukukunda miras ortaklığı söz konusu değil miras hemen mirasçılara geçmiyor ve tasfiye memuruna geçiyor.. Miras ortaklığı olup olmayacağı konusu taksime ilişkin bir problemdir. 1.Fıkra hükmü uygulanırsa Türkiye'de mal varlığı bulunan ya da Türkiye'de vefat eden İngiliz vatandaşının bu mallarına ilişkin olarak biz de miras ortaklığı olacaktı bununla beraber İngiliz hukukuna göre ise tasfiye memuru atanacaktı bizim hukukumuzda kabul edilmeyen farklı bir taksim prosedürü söz konusu olacaktı. →uygulamada yaşanabilecek bu şekil problemleri bertaraf edebilmek amacıyla madde 20/2 terekenin bulunduğu ülke hukuku düzenlenmiştir. →terekenin borçlarından mirasçının sorumlu olup olmayacağı : Terekenin borçları terekeden çok daha fazla ise mirasçılar genelde mirası reddeder aksi takdirde miras süresi içinde reddedilmezse terekenin borçlarından mirasçılar da sorumlu olur. Bu probleme ilişkin çıkabilecek sorunlar da mirasın taksimine uygulanacak hukuka göre belirlenir; Yani ilk fıkradan ayrılır. İlk fıkranın istisnasını oluşturur. →Taksime ilişkin problemler nelerdir? Taksim biçimi, terekeye dahil malların kısmen taksim edilip edilemeyeceği konusu, miras ortaklığının bulunup bulunmaması, miras payının devri gibi konuların hepsi taksime uygulanacak hukuka tabidir. M20/2-5 kapsamına girmeyen konularda 1. fıkra uygulanacak. M20/3: Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke devlete kadar. →yabancı bir devletin Türkiye'de bulunan mallar ile ilgili olarak taşınır taşınmaz fark etmeksizin mirasçı olmaması amacıyla getirilmiş bir düzenleme. →bu düzenleme olmasaydı Türkiye'de mal varlığı bulunan Alman vatandaşının vefatı sonrası Alman hukuku uygulanacaktı. Mirasçısı olmadığından dolayı da Alman devleti son mirasçı olacaktı. Türkiye'de bulunan mallar ile ilgili olarak Alman devletini mirasçı olabileceğine ilişkin bir düzenleme olacaktı. Bunu engellemek amacıyla bu hüküm getirilmiştir. Ölüme bağlı tasarruflar: →m20 4-5. Fıkralar öbt'lere ilişkin kanunlar ihtilafı kurallarıdır. -iki tarafın iradesi varsa bu ÖBT miras sözleşmesi ; tek taraflı irade beyanı varsa vasiyetnamedir. Başka ülkelerde farklı öbt'ler düzenlenmiş olabilir farklı sonuçlara bağlanmış olabilir ve farklı usuller gerekiyor olabilir. Örnek verecek olursak vasiyetnameye ülkeler farklı şekil şartları ya da ehliyet yönünden farklı düzenlemeler getirmiş olabilir. Öbt'lerde uygulanacak hukuk problemi karşımıza çıkar. Genel olarak öbt'leri ülkeler sıkı şekil şartlarına bağlı kılmakla beraber bazı durumlarda ayakta tutmaya çalışmış buna favor testemanti denir..(öbt lehine yorum yapma) →öbt'nin geçerli olup olmadığı karşımıza bir ön mesele olarak çıkar. Öbt geçerliliği: 1-şekil (geçerlilik şekline uygun yapılıp yapılmadığı), 2-ehliyet (yapan kişinin ehliyeti olup olmadığı), 3-esas bakımından da o öbt'nin geçerli olup olmadığı. Şekil ve ehliyeti uygulanacak hukuka ilişkin olarak 20 maddenin 4 ve 5 fıkralarında özel hüküm var: 20/4→şekle uygulanacak hukuka ilişkin,( m7 istisnası) 20/5→ehliyete uygulanacak hukuka ilişkin.( M9 istisnası) Buna karşılık; ÖBT'nin esasına uygulanacak hukuka ilişkin herhangi bir düzenleme yoktur. Herhangi bir özel düzenleme olmadığından dolayı Öbt'nin esasına uygulanacak hukuk nedir dediğimizde madde 20/1. fıkrayı uygulamamız gerekir. !ÖBTnin esasına madde 20/1 yani ölenin milli hukuku uygulanır. Örneğin miras sözleşmesinin iki tarafı olması gerekir ve bu iki tarafın iradelerinin bulunması gerekir. Sözleşmede diğer tarafın mirasçı olabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekiyor olabilir ve bu şartları ülkeler farklı düzenlemiş olabilir. Bu şartların ne olacağı konusunda miras sözleşmesinin esasına uygulanacak hukuk önemlidir. →miras sözleşmesinin esasına uygulanacak hukuku bulduğumuzda problem şurada karşımıza çıkar. Bulduğumuz hukukta kabul edilmiş şartların Türk hukukundaki kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşıp karşılaşmayacağı! Örneğin miras sözleşmesinde fuhuş, insan haklarına aykırı işlemlerin yapılması gibi durumlar şart olarak belirlenmişse burada kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşabiliriz. -m.20/4→öbt'nin şekline madde 7 hükmü uygulanır. Ölenin milli hukukuna uygun şekilde yapılan öbtler de geçerlidir. (Madde 7'deki şekle uygulanacak genel hükme atıf yapılıyor ve bir alternatif daha getiriliyor o da ölenin milli hukukuna uygun şekilde yapılan öbt'ler de geçerlidir denmek suretiyle.. amaç şekil bakımından öbt'lere alternatif getirmek. ) (M7: hukuki işlemler yapıldıkları ülke hukukunun veya hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.) Yani; -öbt'nin esasına uygulanan hukuk veya -öbt'nin yapıldığı ülke hukuku veya -ölenin milli hukukuna göre şeklin geçerliyse → öbt geçerli kabul edilir. Burada Türkiye'nin de taraf olduğu önemli bir uluslararası sözleşme var : "vasiyet tasarruflarının biçimine ilişkin kanun uyuşmazlıkları konusunda 1961 tarihli La Haye sözleşmesi" →Türkiye'nin de tarafı olduğu vasiyetin şekline uygulanacak hukuka ilişkin olan bu sözleşme olduğu için ; 20/4 hükmü vasiyetname dışındaki öbt'ler için uygulanır. Vasiyetnamenin şekline ilişkin olarak Türkiye'nin taraf olduğu sözleşme vardır. → loi uniforme bir sözleşmedir. Türkiye Bu sözleşmeye taraf olduğu için Türk Hukuku açısından yabancılık unsuru bulunan vasiyetnamelerde vasiyetnamenin şekline bu sözleşme uygulanır. (1961 tarihli La Haye sözleşmesi) Favor testemanti ilkesi burada da kabul edilmiştir. Bu sözleşme 8 farklı ülke hukukunun uygulanmasını öngörüyor. Amaç vasiyetnameyi şeklen ayakta tutmaya çalışmaktır. →Türkiye bu sözleşmenin 10. maddesine çekince koymuştur: -bu çekince sadece bir vatandaşlığı olan ve o vatandaşlık da Türk vatandaşlığı olan kişiler için geçerli bir çekincedir. -vasiyetname düzenleyen sadece Türkiye vatandaşı ise o zaman sözlü vasiyetnameler bu sözleşme uyarınca belirlediğimiz ülke hukukuna göre şeklen geçerli olsa bile sadece Türk vatandaşı olan kişiler açısından bu sözlü vasiyetnameler geçerli değildir. Mutad meskeni Almanya'da olan bir Türk vatandaşı Alman hukukuna uygun sözlü bir vasiyetname yaptıysa bu sözleşme uyarınca bu hukuk uygulanacağından dolayı bizim açımızdan da geçerli olması gerekiyordu ancak Türkiye'nin 10. maddeye koyduğu çekince dolayısıyla sözlü vasiyetnameler Türk vatandaşı açısından geçerli değildir. Bu nedenle bizim açımızdan uygulanmıyor. (Vasiyetnamelerin şekline ilişkin 61 Tarihli Lahey söz var. Bu söz uyarınca vasiyetnamelerin şekline ilişkin 20/4 uygulayamıyoruz. Vasiyetname dışındakilere mohuk 20/4 uygulanır. Bu söz. Favor testemanti ilkesini esas almıştır. Söz. Hem ölüm anını hemde vasiyetname hazırlama anını esas almış. Bu farklı ihtimallerden oluşabilecek sorunu gidermeyi amaçlamış. İşlemin yapıldığı yer hukuku, tasarrufu yaptığı anda veya ölümü anındaki vatandaşlık, mutad mesken ya da ikametgah yerine göre şeklen geçerli yapılmışsa geçerlidir.taşınmaz varsa taşınmazlardan birinin bulunduğy yer hukukuna göre şeklen geçerli yapılmışsa geçerli kabul edilmiş. Tr bir çekince koymuş sadece tr vatandaşlığı olanlar için sözlü vasiyetnamelerin sözleşmeye göre geçerli olduğu takdirde bile türkiyede geçerli olmayacağı ancak ve ancak olağanüstü bir durumda sözlü vasiyetname bu sayılan 8 hukuktan birine göre geçerliyse geçerli kabul edilebileceği söylenmiş. Özel koşulların getirlmesine ilişkin bir düzenleme varsa örneğin görme engelliler bakımından bu ğroblemler şekil içerisinde değerlendirilir. Bu sözleşme uyarınca karar verilir…) →!!!belirli bir vasiyetnamenin düzenlenebilmesi için yaş şartı belirli vatandaşlık şartı veya kişisel özelliklere ilişkin özel bir düzenleme özel bir sınırlandırmanın varlığı ehliyete ilişkin olarak değil şekle ilişkin olarak kabul edildiğinden dolayı bu meseleler bu sözleşme kapsamında değerlendiriliyor.. →hangi ülke hukukları bu sözleşmeye göre uygulanıyor? 8 tane ülke hukuku kabul edilmiş: 1-işlemin yapıldığı ülke hukuku 2-vasiyetname yapanın vasiyet tasarrufunu yaptığı andaki mutat mesken veya→ 3-ikametgah veya→ 4-milli hukuku. 5-ölüm anındaki mutat mesken veya → 6-ikametgah veya→ 7-milli hukuk. 8-taşınmazlar söz konusu ise taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna göre de şeklen geçerli yapılmışsa bizim hukukumuza göre de şekil bakımından geçerli bir vasiyetname vardır. Bu sözleşmedeki amaç favor testemanti yani vasiyetnameyi bir ülke hukukuna göre bile olsa şeklen geçerli kılmak. Özetle; vasiyetnameye ilişkin Türkiye bu sözleşmeyi kabul ettiğinden dolayı vasiyetnamenin vatandaşlık ikametgah mutat mesken'e bağlı olmaksızın bir yabancılık unsuru olan vasiyetnamenin şekline ilişkin problemlerde bu sözleşmeyi uygularız. → Sadece tek vatandaşlığı olan ve bu vatandaşlığı da Türk vatandaşı olan kişilerin sözlü vasiyetname düzenlemesi durumunda bu sözleşmeyi uygulamayız.. M20/5: ölüme bağlı tasarruf ehliyeti tasarrufta bulunanın tasarrufun yapıldığı andaki milli hukukuna tabidir. → değişken ihtilafların yani madde 3'ün istisnası vardır. Ehliyetin geçersizliğinin ileri sürülmesi dava anı olarak değil değil öbt'nin yapıldığı an olarak sınırlandırılmıştır. (Öbtnin geçersizliği ehliyet ve şekil dışındaki bir sebeple geçersizlik ileri sürüldüğünde hangi hukuka göre karar veririz? Miras statüsüne tabi. Saklı pay ihlal edilebilir; yine miras statüsüne, mirasa uygulanan hukuka tabi. Iskat mirasçı olup olmamayla ilgili olduğu için ölenin milli hukuku yani mirasçı statüsüne göre..) -Alman vatandaşı Türk vatandaşıyla evli ve öldü, Türkiye de yaşıyorlar. Eşi lehine öbt yapmış(1.1.2001 tarihinde) ve 1.1.2011 de boşanıyorlar. Evlililiğin genel hükümleri türk hukukuna tabi, Boşanma Türk hukukuna tabi (müşterek mutad). Miras statüsü: alman hukuku. (Alman hukukunda boşanma öbtnin geçerliliğini etkilemiyor.) Aslı lehine olan öbt geçerli midir? Öbt boşanma ile sona erip ermeyeceğine hangi hukuka göre karar veririz? Boşanmanın hüküm ve sonuçlarını mı esas alacağız, mirasa uygulanacak hukukun hüküm ve sonuçlarını mı esas alacağız? Tmk 181 miras bölümünde incelememiş. Kanun koyucu boşanmayla ilgili bölümde incelediğinden bu mesele boşanmanın hüküm ve sonuçlarıyla ilgili olduğundan dolayı ; öbtnin geçerliliğine bakarken boşanmaya uygulanacak hukuka göre karar vermek gerekir… ** Miras hakkı insan haklarındandır dolayısıyla anayasalarda ve Medeni haklar içerisinde yer alır. Miras hakkı kabul edilmiş ve koruma altına alınmıştır Avrupa insan hakları Sözleşmesi gibi insan hakları barındıran sözleşmelerde de miras hakkı düzenlenmiştir. Bu nedenle miras hakkını ortadan kaldıracak engelleyecek düzenlemeler yapıldığında bu düzenlemeler ülkelerin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemelerle benzer durumlarda olmalı ve o bakış açılarında yapılmalıdır. SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUK Türkiye'nin taraf olduğu bir sözleşme var: 1980 Tarihli Birleşmiş Milletler Konvansiyonu. UA mal satımına ilişkin BM konvansiyonu → CISG Bu sözleşme niteliği itibari ile Akit devletlerde iş yerleri bulunan şirketler arasında veya iş yeri bulunan şahıslar arasındaki uluslararası mal satımlarına uygulanmak üzere getirilmiş bir sözleşmedir. Bu sözleşme maddi hukuk kurallarını içeren bir sözleşmedir ve kanunlar ihtilafına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bir satım sözleşmesi söz konusu olduğunda tarafların hak ve yükümlülüklerinde olacağı ifanın gereği gibi gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği gerçekleştirilmediği takdirde tarafların başvurabileceği imkanların neler olduğu gibi bir nevi tbk'daki satım sözleşmeleri ile ilgili bölüme benzeyen hükümler içeren bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin uygulama alanına bakacak olursak satım sözleşmesinin bir mal satımı olması gerekiyor. (uluslararası mal satımı). Sözleşme içerisinde yer alan istisnalardan olmaması gerekiyor. Bu sözleşme uygulandığında kanunlar ihtilafı bertaraf edilmiş olacak çünkü taraf olunan bir uluslararası sözleşme var. Yani CISG kapsamına giren bir sözleşme söz konusuysa uygulanacak hukuk araştırması yapılmayacak. **Sınavda bu konu ile ilgili uluslararası sözleşmeyi dikkate alarak cevapla denirse CISG düşün denmezse CISGyokmuşcasına cevabı düşün. → M24: genel olarak sözleşmelere uygulanacak kanunlar ihtilafı kuralı. 25: taşınmaza ilişkin sözleşmelere uygulanacak hukuk. 26: tüketici sözleşmesi. 27: iş sözleşmesi. 28: Fikri mülkiyet haklarına ilişkin sözleşme 29: eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşme. Kanunda özel olarak düzenlenmiş yani madde 25-26 27 28 29 kapsamında olmayan bir sözleşme söz konusu olduğunda ve uluslararası sözleşmenin de kapsamında değilse madde 24'ü uyguluyoruz. Sözleşmeye uygulanacak hukukta madde 2'de belirtilen atıf prensibi söz konusu olmaz. →kural olarak Atıf kabul edilmemiştir ancak sözleşme ilişkisi içindeki bazı diğer unsurlarda atıf söz konusu olabilir. Örneğin o sözleşmeyi yapma ehliyeti ile karşılaştığında ehliyet şahsın hukukuna ilişkin bir mesele olduğu için ehliyete uygulanacak hukuka tabi olacak ve tespit ettiğimiz yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarını da dikkate alacağız. Borçlar hukukunda karşımızda çıkan sözleşme serbestçisi milletlerarası özel hukukta niteliği biraz değişerek yine karşımıza çıkıyor. Adi hukuk seçimi oluyor. →kişi kanunda ve özel sözleşme tiplerinde belirtilen sınırlamalara uymak şartıyla hemen hemen bütün sözleşmelerde hukuk seçimi yapma imkânına sahip oluyor. !!! Taşınmazlara ilişkin sözleşmelerde böyle bir hak tanınmamış!!! Borçlar hukukundaki sözleşme serbestisi → uluslararası özel hukukta hukuk seçimi. Hukuk seçimi taraflar arasında hazırlanan sözleşmeye örneğin "iş bu sözleşme Fransa hukukuna tabidir" şeklinde bir ibare eklenerek yapılıyor. Bu ibare ile o sözleşme belirli bir devletin hukuk kurallarına bağlı kılınıyor. Hukuk seçiminin yapılabilmesi için bir borçlar hukuku işlemi olması lazım tarafların ikisinin de iradelerinin uyuşması gerekiyor. M24: sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuk (1) sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (Bu tarafların hukuk seçimine işaret eder) (Teknik anlamda bir hukuk seçimi olarak nitelendirilebilmesi için tarafların seçtikleri hukukun bir devlete ait olması gerekir Alman hukuku İtalya hukuku İsviçre hukuku gibi.. → bir uluslararası sözleşme veya INCOTERMSte olduğu gibi uluslararası ticaret odasının kuralları gibi veya BM içindeki komisyonların çıkardıkları kanunlara yapılan atıflar genel itibariyle hukuk seçimi olarak kabul edilmez buna karşılık sözleşmenin bir parçası olduğu kabul edilir. M24 ün ilk üç fıkrası hukuk seçimini düzenler. 4. fıkra ise bir hukuk seçimi olmadığı takdirde sözleşmeye uygulanacak hukukun ne şekilde belirleneceğine ilişkin kanunlar ihtilafı kuralını belirtir. 24/4 teki düzenlemeye→objektif bağlama kuralı denir. -Hukuk seçimini sağlayan; hukuk seçimi imkanı veren kanunlar ihtilafi kurallarına ise subjektif bağlama kuralı denir. 24/2: taraflar seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. 24/3: hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla geriye etkili olarak geçerlidir. ****** → zımni hukuk seçimi : uygulamada açık hukuk seçimi olduğuna yönelik görüşler vardır. Örneğin taraflar hem dava dilekçesinde hem cevap dilekçesinde savunmalarını İtalya hukukuna göre yapmışlarsa doktrin de burada zımni bir hukuk seçimi vardır denilir. (Uygulamada bu açık hukuk seçimidir denmesinin sebebi ise açıkça bir hukuk seçimi vardır. Çünkü taraflar açıkça italyan hukukuna dayanmış!) Zımni hukuk seçimi şu şekilde de karşımıza çıkabilir → sözleşmede İtalyan borçlar Kanunu denmez ancak sözleşmede öyle bir unsur vardır ki sadece bir ülkede yer alan bir unsura dayanıyordur. Örneğin İtalya hukukuna özgü iddialar varsa burada da zımni hukuk seçimi olduğu söylenir. (Niteliği itibarıyla zımni hukuk seçimi karşılaşılması güç bir hukuk seçimidir..) Doktrinde ve anglo sakson hukukunda da kabul edilen hukuk seçimi: →farazi hukuk seçimi: bir sözleşmeye ilişkin olarak hakim önüne olay geldiğinde tarafların yerine geçerek; eğer taraflar bir hukuk seçimi yapmış olsalardı hangi ülke hukukunu seçeceklerdi en mantıklısı neydi diye düşünüp olayın özelliklerine göre değerlendirmesini yapıp onların farazi olarak seçeceğini saptadığı hukuktan hareketle uyuşmazlığı belirlediği ülke hukukuna göre çözmesi. (Bizim ülke hukukumuzda farazi hukuk seçimi söz konusu değil) !! Bizim hukukumuzda açık ve zımni hukuk seçimi kabul edilmiştir !! →taraflarca seçilen hukuk sözleşmenin sadece bir bölümüne uygulanmak için seçilebilir mi? Örneğin alıcının yükümlülüğü açısından Türk mohuku satıcının yükümlülüğü bakımından fransız mohuku seçilebilir mi ? Sözleşmenin farklı bölümlerini uygulanmak üzere farklı hukukların seçilmesi mümkündür ancak sözleşmenin tamamını uygulanmak üzere birden fazla hukuk seçimi mümkün değildir. "İş bu sözleşme Türk ve Fransa hukukuna tabidir" gibi bir seçimde bulunulamaz. → bu durumla çok taraflı sözleşmelerde karşılaşabiliriz örneğin çok büyük bir baraj ihalesi ya da havaalanı ihalesinde konsorsiyum sonucu farklı ülkenin şirketleri üstlenmişse bunların aralarındaki yapılacak sözleşmeye uygulanacak hukuk için farklı ülke hukuklarının seçilmeleri mümkün olabilir. →kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde (madde 25 taşınmaza ilişkin sözleşme) örneğin taşınmazın devrine ilişkin bizim hukukumuzda olduğu gibi bir hukuk seçimi imkanı yok ama eser sözleşmesi ile ilgili olarak uygulanmak üzere başka bir ülke hukuku seçilebilir. Örnek : Bir satım sözleşmesi var ve CISG kapsamında değil. Satıcının yükümlülüklerine uygulanmak üzere Fransa hukuku alıcının yükümlülüklerine uygulanmak üzere Güney Afrika hukuku mahkeme ise Türk mahkemesi. Bu davada türkü hukukun uygulanması söz konusu olabilir mi? -Eğer kamu düzeni müdahalesi gerekiyorsa Türk Hukuku uygulanır. **Kısmi hukuk seçimi sakıncalıdır uygulamada sorunlar çıkmasına sebep olur. **Hukuk seçimi yaparken yetkili mahkeme belirliyse ikisini bir arada değerlendirmek gerekir. ! Hukuk seçiminin sözleşme akdedilmeden önce yapılması zorunlu değildir. Sözleşme imzalanırken Fransa hukukuna tabi kılınıp sonrasında taraflardan birisi o sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin üçüncü kişiye devrettikten sonra başka bir ülke hukukuna tabi kılınması istenebilir yani önceki yapılan hukuk seçimi değiştirilebilir. →! Sözleşme yapıldıktan sonra seçilecek hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakkı saklı tutulmak kaydıyla geçerli olur. →buradaki hukuk seçimi usul hukuku sözleşmesi değildir. Maddi hukuk seçimidir. "Hangi ülkenin borçlar hukuku uygulanır?" diyerek yaklaştığımız bir sözleşmedir, borçlar hukuku sözleşmesidir. ! Atıf söz konusu olmaz. Madde 2:4: atıf sadece şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul edilmiştir. Aksi kararlaştırılmadıkça denilmek suretiyle; hukuk seçimi de seçilen hukukun maddi hükümlerine ilişkin olduğu için aksi taraflarca kararlaştırılabilir. M24)4: tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye o sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutat meskeni hukuku ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun iş yeri bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku karakteristik edim borçlusunun birden çok iş yeri varsa söz konusu sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan iş yeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşme ile daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme bu hukuka tabi olur. →iş bu sözleşmeyi Alman hukuku uygulanır dendiğinde Alman borçlar Kanunu uygulanır anlamına gelir. Alman mohukunun uygulanması istiyorsak Alman mohukunun uygulanacağını açıkça belirtmek gerekir. →sözleşmede tarafların yapmış olduğu hukuk seçiminde belirttikleri ülke hukukunun taraflarla bir bağlantısı olması gerekir mi? -o sözleşme ya da taraflarla bir bağlantı aranmıyor çünkü kanunda böyle bir düzenleme yok irade serbestesinin bir uzantısı olduğu için taraflar diledikleri hukuku seçebilirler. Uygulamada bağlantısı olmayan bir ülke hukuku seçilir. →içerisinde hiçbir yabancılık unsuru olmayan sözleşmelere taraflar hukuk seçimi yapmak suretiyle yabancı bir ülke hukukunu seçebilirler mi? 1.görüş: hiçbir yabancılık unsuru yoksa möhukun madde bir kapsamına girmez. Bu nedenle hukuk seçimi yapılamaz. 2.görüş: (ağırlıklı olan görüş) : hukuk seçiminin bizati kendisi olaya yabancılık unsuru katar. Bu nedenle başka hiçbir yabancılık unsuru aranmasına gerek olmaksızın taraflar bağımsız irtibatsız yabancı ülke hukukunun hiçbir yabancılık unsuru olmayan sözleşmeye uygulanmak üzere seçebilirler. →hukuk seçimi yapıldığı takdirde bu hukuk seçiminin geçerliliği hangi ülke hukukuna göre belirlenecek? -hukuk seçiminin geçerliliği lex fori'ye göre tespit edilir. O uyuşmazlığa hangi ülke hukukuna göre karar verilmesi gerektiğini hakim kendisi tespit edeceğinden dolayı uyuşmazlığın esası hakkında karar verecek olan hakim olduğundan dolayı madde 24 /1 in kanunlar ihtilafı kuralı olduğundan dolayı yapılan hukuk seçiminin geçerliliği de hakimin hukukuna göre karar verilmesi gereken bir durumdur. Cevap !!! Uyuşmazlığın esasını inceleyen hakimin hukukuna göre karar verilir (lexfori) !!! Eğer bir avukat olarak hukuk seçimi yapıyorsak seçtiğimiz hukukun içeriğini biraz bilmemiz gerekiyor. Çünkü seçilmiş olan hukukun geçerli olup olmadığından ziyade Türk hukukunda özellikle yetkili mahkemenin hukuku ile seçilen hukuk arasında bir uyum olması gerekiyor. Aksi takdirde kamu düzeni müdahalesini gerektirecektir. Ya da doğrudan uygulanan kural kapsamına girebilecek bir kanunun varlığı halinde yetki anlaşması ile yetkilendirilen devlet mahkemesinin hukuku seçilen hukuku bertaraf edebilir. Uygulamada genellikle taraflar bir çerçeve anlaşma yapar daha sonrasında bunun altında birden fazla farklı konularda farklı zamanlarda sözleşmeler imzalanabilir. Bir kumaş satım sözleşmesi söz konusu olduğunda kumaş satım sözleşmesi çerçeve sözleşme pantolon için olan kumaşlar için ayrı gömlek için olan kumaşlar için ayrı sözleşmeler bu çerçeve sözleşmenin altında akdedilebilir. →bir hukuk seçimi yapılıyorsa alt sözleşmelere de buna benzer hukukların tercih edilmesi veya aynı hukukun tercih edilmesi doğru olabilir. Çünkü çerçeve sözleşmeye dayanılarak alt sözleşme yapıldığı için birine farklı ülke diğerine farklı ülke hukuku uygulanması sıkıntı yaratabilir. *Uluslararası özel hukuk hakkaniyeti o konuda en sık irtibatlı hukuku uyguladığımız zaman gerçekleşir. M24/4 te en sıkı ilişkili hukukun ne olduğuna ilişkin karineler vardır. Mesleki veya ticari faaliyetlere ilişkin bir sözleşme ise uygulanacak hukuk şudur değilse mutad mesken hukukudur şeklinde ifade edilmiştir. Sözleşmeye dayanan somut olarak karşımıza çıktığında şu şekilde ilerleyeceğiz→ Hukuk seçimi yapılıp yapılmadığına bakacağız, Hukuk seçimi yapılmışsa taraflarca seçilen hukuk, Yapılmamışsa en sıkı ilişkili hukuku uygulayacağız. En sıkı ilişkide hukuku belirlerken mesleki veya ticari faaliyet mi söz konusu yoksa bunlar dışında mı olduğuna bakacağız!! Mesleki veya ticari faaliyet ise karakteristik edim borçlusunun iş yeri iş yeri yoksa yerleşim yeri (normalde yerleşim yeri çok tercih edilen bir şey değil burada istisnai olarak yerleşim yeri tercih edilmiş) hukuku. Birden çok yerde iş yeri varsa sözleşmeyi en sık irtibatlı işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. •bunlar birer karinedir; aksini ispat edebilirsen daha sıkı irtibatlı ülke hukukunun varlığını ispat edebilirsen veya hakim buna kanaat getirirse o sıkı irtibatlı hukuk tespit edilir.. •objektif bağlama kuralı yabancılık unsuru olan ve taraflarca hukuk seçimi yapılmayan hallerde bu sözleşmeye hangi ülke hukukunun uygulanacağını gösteren kurala denir. -uluslararası özel hukukun amacını düşündüğümüzde içerisinde yabancılık unsuru olan olaylara uygulanacak kanunları itilafı kuralını gösterdiği hukuk en sık ilişkili hukuk olmalıdır Bu gerçekleştiğinde uluslararası özel hukuk hakkaniyeti de gerçekleşir. → 24/4 kanun karine olarak en sık irtibatlı hukukun ne olduğundan bahsediyor ve en sıkı irtibatlı hukukta da esas aldığı konu karakteristik edimdir (karakteristik edim borçlusu) -Eğer kanunda karine olarak belirtilenlerden daha sıkı irtibatlı bir hukuk varsa o hukukun uygulanması gerekir. ! Madde 26 tüketici sözleşmelerini uygulanmak üzeredir. 26. madde kapsamına girmeyen bir tüketici sözleşmesi söz konusuysa o zaman madde 24-4 uygulanır. ! Sözleşme ticari veya mesleki faaliyet gereği kurulmuyorsa→o sözleşmede en sıkı irtibatlı hukuk karakteristik edim borçlusunun akdin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku. Eğer söz konusu olan ticari veya mesleki faaliyet dolayısıyla yapılan bir sözleşme ise karakteristik edim borçlusunun işyerinin bulunduğu ülke hukuku iş yeri yoksa yerleşim yeridir. (Kanun koyucu mutad mesken yaklaşımından uzaklaşıp yerleşim yerini esas almıştır.) ! Bir şirketin birden fazla ülkede fabrikası olduğu durumda hangi iş yerine esas alacağız? Sözleşme ile en sıkı ilişki içerisinde bulunan iş yeri hukuku esas alınır. ! Buradaki önemli husus karakteristik edimin ne olduğunun tespitidir. Karakteristik edim teorisi: doktrinde karakteristik edinin nasıl tespit edileceğini ilişkin farklı görüşler vardır. Yaygın olanı: karakteristik edim esasında sözleşmeye özelliğini veren edimdir. Genellikle taraflardan birinin edimi sadece para ise onun karşısında bulunan edim, karakteristik edimdir. Çoğunlukla sözleşmeye adını veren edime karakteristik edim denir. Mesela satım sözleşmesinde satıcının edimi karakteristik edimdir. ! Uygulamaya gelindiğinde paranın karşısındaki edim kriterinin esas alınması her zaman için doğru sonuca ulaştırmaz →Kredi sözleşmesine bakarsak iki tarafında edimi paranın ödenmesidir. Sigorta sözleşmesinde de her iki tarafın edimi paradır. Takasta da iki tarafın birbirinden alacağı var burada da edimler para. Para dışındaki edimler de söz konusu olabilir mesela trampa sözleşmelerinde bir taraf arabasını verecektir diğer taraf teknesini verecektir burada da bir para edimi olmadığından dolayı sadece para ediminin karşısındaki edim karakteristik edim diye yaklaşırsak doğru sonuca ulaşamayabiliriz. !! Sözleşmeye ağırlığını veren ve bu riskin ağırlıklı olarak üstlenildiği tarafın edimi ve bir tarafın edimi para olduğunda genelde bunun karşısındaki edimdir. !! →konusu taşınmaz değilse bunun dışındaki malların karşılıklı verilmesi söz konusu ise muhakkak her iki mal eş değerde olmayacağından dolayı malın bedeli daha fazla olan tarafın edimi genelde karakteristik edimdir diye kabul edilir. -takasta alacağı fazla olan tarafın edimi karakteristik edim olarak kabul edilir. -sigorta sözleşmelerinde sigorta şirketinin edimi karakteristik edimdir. -Kredi sözleşmelerinde kredi ister nakdi ister gayri nakdi (örneğin banka teminat mektubu) kredi olsun, bankanın edimi karakteristik edimdir çünkü risk bankanın üzerindedir. -kefalet sözleşmelerinde kefilin edimi karakteristik edimdir. -kat karşılığı inşaat sözleşmesinde →uygulanacak hukuk bakımından 24 madde uygulanmaz. (Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri söz konusu olduğunda bu taşınmazın devrine ilişkin bir durum olduğundan dolayı madde 24 kapsamına girmez madde 25 uyarınca taşınmazın bulunduğu yer hukukunun uygulanması gerekir. -ödünç sözleşmesinde ödünç verenin edimi karakteridir. **M24/4 kapsamında sözleşmede Eğer daha sık irtibatlı bir ülke hukuku varsa karakteristik edimi esas alarak bulduğumuz ülke hukuku yerine daha sıkı irtibatlı tespit edilen o ülke hukuku uygulanır →kanun burada hakime bir takdiri yetkisi bırakmamış zorunluluk getirmiş hakim bunu resen gözetmek durumundadır. Örneğin; Bir Alman şirketi ile Türk şirketi arasında bir sözleşme imzalandı Türk şirketi alıcı Fransız şirketi satıcı taraflarca da hukuk seçimi yapılmamış bu durumda uygulanacak hukuk karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukudur yani Fransa hukuku uygulanacaktır. -tarafların aynı olduğu ama sözleşmeyi İsviçre'de imzaladığı ihtimalini düşünürsek sözleşme konusu bedelin İsviçre frangı üzerinden olduğu bilgisi de mahkemeye sunulduğu zaman sözleşme konusu malların tesliminin İsviçre'de gerçekleşeceği bilgilerinin varlığı halinde hala uygulanacak hukuk Fransa hukukudur diyebilir miyiz? Her bir olayın özelliklerinin dikkate alınması gerekir. Bu somut olayda İsviçre daha sıkı irtibatlıdır. Uygulanması gereken hukuk her ne kadar karakteristik edim borçlusunun işyeri hukuku olan Fransa hukuku olsa da olayın özelliklerinden hareketle İsviçre ile daha sıkı irtibatlı olduğunun tespiti sonucunda uygulanması gereken hukuk İsviçre hukukudur. Mahkemeye bu tarz bildirimlerin taraflarca yapılması gerekir yapılmazsa hakimin kendiliğinden araştırması beklenemez. Taşınmazlara ilişkin sözleşmeler m25: Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Uygulanacak hukuk→taşınmazın bulunduğu ülke hukuku. ! Taşınmaza ilişkin sözleşmelerde uygulanacak hukuka ilişkin taraflar hukuk seçimi yapamıyorlar. Sadece taşınmazın aynına ilişkin sözleşmelerde mi bu durum söz konusu yoksa taşınmazlarla ilgili diğer bütün sözleşmelere de uygulanacak mı? 25. maddede "sadece taşınmazın aynına ilişkin olma zorunluluğu" aranmamıştır. (Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin geniş tutulmuştur.) →taşınmaz kirası gibi taşınmaz üzerindeki herhangi bir şekilde mülkiyet veya ayni hak devrine yol açmayan sözleşmeler de taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabi kılınmıştır. Burada da hukuk seçimi yapılamaz. Tüketici sözleşmeleri m26 M26 (1) mesleki veya ticari olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlamasına yönelik tüketici sözleşmeleri ; tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (Taraflar tüketici sözleşmelerinde hukuk seçimi yapabiliyor tek bir sınırlama getirilmiştir : yetkilendirilen hukukta asgari standartların bulunması gerekir. Burada bahsedilen asgari standartlar tüketicinin mutad meskeni hukukuna göre belirleniyor.) →Eğer tüketicinin sahip olduğu haklar tüketicinin mutad meskeni hukukunda daha fazla ise hukuk seçimi yapılarak sonradan getirilen hukuk uygulanmıyor! Mutad meskeni Almanya da olan bir tüketicinin bir Türkiye de Kapalıçarşı'da bir kuyumcudan 150000 euro değerinde alışveriş yaptığı varsayımdan ilerlersek; Bu bir tüketici sözleşmesidir. →Alman hukukundaki tüketici işlemlerine ilişkin kurallar uygulanabilir mi? Bu sözleşme kapsamında uygulanabilir. Tüketicinin mutad meskeni Almanya olduğu için yabancılık unsuru vardır möhuk uygulanır madde 26 kapsamında taraflar hukuk seçimi de yapabilirler. Hukuk seçimi yapabilecekleri için Türk hukukunu da seçebilirler ya da başka bir ülke hukuku da tercih edilebilir. -Türk hukukunu tercih ettikleri durumda sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta Türk hukukuna göre çözümlenir. (tüketicinin korunması hakkındaki kanununa göre uyuşmazlık çözülür) Uyuşmazlık çözülürken Alman hukukundaki tüketici hukukuna ilişkin hükümler uygulanmaz mı? -elbette uygulanabilir asgari standart ile uygulanır yani tüketiciye tanınan haklar bakımından asgari standartlar Alman hukuku tarafından belirlenir. Eğer tüketiciye Türk hukukunda daha fazla imkan tanınıyorsa o zaman Türk Hukuku uygulanır. Aksi takdirde Alman hukukundaki hükümler uygulanır. M.26(2) tarafların hukuk seçimi yapmamış olması halinde tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad mesken hukukunun uygulanabilmesi için: a) sözleşme tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilan sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukuki fiiller bu ülkede yapılmış veya b) diğer taraf veya onun temsilcisi tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) ilişkinin bir satım sözleşmesi olması halinde satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş Olmalıdır. → her tür tüketici sözleşmesi 26/2 kapsamına girmez ancak bunun istisnası şudur :tüm tüketici sözleşmeleri açısından hukuk seçimi madde 26/1'e göre belirlenir. Örnek verecek olursak Kapalıçarşı'da kuyumcu dükkanında dururken bir Fransız vatandaşı (mutad meskeni Belçika) 120.000 Euro değerinde altın alışverişi yaptığında 26. maddeyi bütün tüketici sözleşmelerine uygulamış olursak; hiçbir yabancı hukuk bilgisi olmayan bir esnafa Belçika hukukunu uygulamanız gerekecekti. Ardından bu kuyumcuya bir Güney Afrika vatandaşı gelseydi Bu sefer de Güney Afrika hukuku uygulanacaktı. Bu nedenle her durumda tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanması adil bir sonuç değildir. →tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için →tüketicinin mutfak meskeninden çıkarak başka bir ülkede tüketici sözleşmeyi yapmaya teşvik edilmesi gerekir →bu hallerde mutad meskeninden kopmasın yani mutad meskeni hukuku uygulansın denmiştir bu haller 26 2'de belirtilmiştir. M26/2a: tüketicinin mutad meskeninden koparılması durumu gazeteye ilan verilmiş olabilir bilgisayardan ona reklam gitmiş olabilir meskeninden koparma bu şekilde gerçekleşebilir. 26/2b: amazon'dan sipariş aldı bu siparişi kendi ülkesinden aldı Belçika'da mutad meskeni olan Fransız vatandaşı Eğer siparişini Belçika'da vermişse Belçika hukukunun uygulanması en sık irtibatlı hukuktur her ne kadar satıcı Türkiye'de olsa bile burada en sıkı irtibatlı hukuk Belçika hukukudur. 26/2c: mesela kuyumcu " bana çok güzel ürünler geldi " deyip uçak biletini gönderip kendisini tüketici sözleşmesi imzalasın diye davet etmişse burada teknik olarak tüketicinin mutad meskeninden koparılıp başka bir ülkeye götürüldüğü düşünülür. Bu haller söz konusu olduğunda tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanması bunlar dışındaki durumlarda ise uygulanmaması öngörülmüş.. 26/2 kapsamında değilse 24/4 karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kurulduğu sıradaki mutad meskeni hukuku uygulanır. - tüketici sözleşmelerinin şekli : 26/3 : 2. fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. (Madde 7 şekli uygulanacak hukuk hükmünün bir istisnasıdır. 26/2 deki tüketici sözleşmelerinden birisi varsa bunun şekline tüketicinin mutad meskeni hukukuna göre karar verilir.) → mutad meskeni dışında gerçekleştirilmiş olsa bile (26/2 deki tüketici sözleşmeleri). İşlemin esasına uygulanan hukuka yani tüketicinin mutad meskeni hukukundaki şekle tabi olacak işlemi yapıldığı yer hukukuna tabi olmayacak. 26/4: bu madde paket turlar hariç taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz. Mesela otelde barınma söz konusu olduğu için bu hizmetin başka ülkede sunulma imkanı olmadığı için 26/2 olsa bile uygulanmayacağı açıkça ifade edilmiş. Hava kara deniz taşımacılığı gibi taşıma sözleşmelerinde de uygulanmayacağı belirtilmiştir. İstisna paket turlardır paket turlarda hem taşıma hem gezi hem de bir ülkede barınma söz konusu olduğu için nitelik itibariyle paket turlar hariç tutulmuştur. İş sözleşmeleri madde 27 Tüketici sözleşmelerinde olduğu gibi zayıf tarafın korunması ilkesi kabul edilmiştir. M27(1) iş sözleşmeleri işçinin mutad iş yeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalma kaydıyla tarafların seçtikleri hukuka tabidir. →buradaki asgari standartlar işçinin mutad işyeri hukukundaki emredici hükümler. →işçiye bundan daha az hak tanıyan ülke hukukunun tercih edilmesi durumunda bu ülkenin hukuk kuralları uygulanmaz işçinin mutad iş yeri hukukundaki asgari koruma standartları uygulanır. →hukuk seçimi yapılmadığı takdirde ne olur? M27(2): tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesini işçinin işini mutat olarak yaptığı iş yeri hukuku uygulanır işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde bu iş yeri mutad iş yeri sayılmaz. Örneğin bir Türk şirketinde istihdam edilen bir mühendis proje kapsamında bir makine kurulumu için bir aylığına libya'ya gönderilmesi durumunda Libya mutad iş yeri olmaz. -işçinin düzenli olarak bir ülkede işini gerçekleştirmesi durumunda orası mutad iş yeridir. Örnek verecek olursak 4 ay Türkiye'de 6 ay Amerika'da 2 ay içinde çalışan bir mühendis ise Yani devamlı olarak birden fazla ülkede çalışma halinde en fazla kaldığı seçilmez → 27/3: işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi işverenin esas iş yerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Yani bir aylığına 2 aylığına bir yere gidip sonra geri geliyorsa mutab iş yeri ağırlıklı olarak nerede işini yapıyorsa orasıdır ama sürekli olarak eşit bir şekilde de yapılabilir yani üçer aylık 4 ülkede de çalışılabilir burada mutad iş yerinden söz edemeyeceğiniz için madde 27/3 kapsamındadır. 27/4: ancak halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşmeye 2. ve 3. fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. →burada da 24. maddeden farklı olarak hakime bir takdir yetkisi tanınmıştır kanunda belirtilen objektif bağlama kurallarından daha fazla daha sıkı irtibatlı bir ülke hukukunun bulunması halinde bu ülke hukukunun uygulanabileceği hakime bir imkan olarak tanınmıştır. →her bir olayın bütün özellikleri göz önünde bulundurularak işverenin esas iş yerinden ziyade işin görüldüğü yerin bir ülkeden çok daha fazla olması işçinin yerleşim yerinin o ülke olması iş sözleşmesinden kaynaklanan ücretin o ülkenin para birimi ile ödenmesi gibi işçinin o ülke vatandaşı olması gibi özelliklerin bir ülke işaret etmesi halinde burada daha sıkı irtibat olduğundan hareketle bu ülke hukukuna tabi kılınabilir.(bir zorunluluk yok hakime imkan tanınmış.) →karakteristik edim teorisi: mohukun esas aldığı Roma konvansiyonu ve Roma 1 tüzüğüne bakmamız gerekir. Mohukun 24. Madde için esas aldığı yer uygulanacak hukuka ilişkin Roma konvansiyonudur. Daha sonraları roma konvansiyonu yerine AB tüzükleri (roma tüzükleri denir ) gelmiştir. –AB'nin kanunlar ihtilafi kuralları Roma tüzüklerinde yer alır. → bu tüzükler AB'ye üye devletlerin iç kanunlarından daha öncelikli olarak AB'ye ilişkin bir kanunları ihtilaf söz konusu olduğunda uygulanmak üzere getirilmiş ab kurallarıdır. Ab devletleri tarafından iç hukuk kuralları olarak uygulanırlar. →Roma tüzükleri uygulanacak hukuka ilişkin düzenlemeler getiren tüzüklerdir. Roma 1-akdi borç ilişkilerini uygulanacak hukuka ilişkin kanunları itilaf kuralları Roma 2- Akit dışı borç ilişkileri (haksız fiil sebepsiz zenginleşmem) Roma 3-miras. 4…5… -MA özel hukukta 2 tür tüzük var : Roma tüzükleri : uygulanacak hukuka denir. Brüksel tüzükleri : yetki,usul kuralları yer alır. Roma konvansiyonunu yapan ülkeler Avrupa ülkeleri yani gelişmiş ülkelerde en sıkı irtibatlı hukukun kendi hukukları olmasını da temenni olarak isteyebilirler. →bunu en çok karakteristik edim teorisinde görüyoruz. -AB ülkelerinde bulunan şirketler veya sözleşmenin tarafları acaba karakteristik edin borçları mı yoksa karakteristik edim karşısında satın alan taraf mıdır yani ihracat yapan ülkeler mi yoksa bunu alan ülkeler mi? Bunlar genellikle hizmeti satan malı satan ülkelerdir Bu nedenle karakteristik edim borçlusunun iş yeri hukukunun tercih etmeleri de doğaldır. Türkiye'de ağırlıklı olarak yurt dışından mal ve hizmet alımı daha fazladır Türk mahkemelerinin önüne bir uyuşmazlık geldiğinde de ağırlıklı olarak yurt dışından mal ve hizmet alımı olduğundan dolayı karakteristik edim borçluları da mal veya hizmeti satan taraf olduğundan dolayı Türk hakimleri karakteristik edim borçlusunun iş yeri olan yabancı ülke hukukunu uygulama ihtimali yüksektir. →karakteristik edim borçlusunun iş yerinden ziyade karakteristik edimin ifa yerine esas aldığımızda Türk hukukunun uygulanma ihtimali artar. →iş hukuku alanındaki bazı kurallar İş hayatını düzenleyen temel unsurları ilişkin kurallar doğrudan uygulanan Kural niteliğindedir örneğin sosyal güvenliğe grev lokanta azami çalışma saatine yönelik düzenlemeler gibi. Hakimin hukukundaki doğrudan uygulanan Kural her halde uygulanır bu tarz kurallar varsa taraflar ister hukuk seçimi yapsın istersen mutada iş yeri hukuku başka bir ülkede olsun fark etmez Türk hakimi kendi hukukundaki doğrudan uygulanan kurallarım madde 6 doğrultusunda uygulamak zorundadır. Sözleşme dışı borç ilişkileri: M34 vd. →kanunun sözleşmeye uygulanacak hukuk maddesi genel itibarıyla ABdeki uygulanacak hukuka ilişkin Roma konvansiyonunu esas almıştır. Roma konvansiyonu yetersiz kaldığı için AB hukuku içinde Roma 1 Roma 2 Roma 3 Roma 4 diye tüzükler vardır. AB'ye üye devletler yabancılık unsuru olan hukuki olaylarda uygulanacak hukukun ne şekilde teslim edileceğine ilişkin kanunları ihtilafı kuralları barındırır. →yabancılık unsuru olan olaylarda milletlerarası usul hukukuna ilişkin düzenlemelerde ise brüksel tüzüğü brüksel 1 ve brüksel 2 şeklinde düzenlemeler yer alır. Roma bir tüzüğü sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin kanunlar ihtilafı kurallarını barındırır. Roma 2 tüzüğü ise sözleşme dışı borç ilişkilerine uygulanacak kanunlar ihtilafı kurallarını düzenler. -sözleşme dışı borç ilişkileri genel itibariyle; -haksız fiil, -Sebepsiz zenginleşme, -vekaletsiz iş görme. -madde 35 kişilik haklarının ihlalinde sorumluluk -madde 36 imalatçının sözleşme dışı sorumluluğu -madde 37 haksız rekabet -madde 38 rekabetin engellenmesi. (özel olarak düzenlenmiş haksız fiiller) →bunlar dışındaki bir haksız fiil karşımıza çıkarsa örneğin trafik kazasından kaynaklanan tazminat sorumluluğu ve mohukta özel olarak düzenlenmediği için 34'e göre uygulanacak hukuku tespit edeceğiz. -taraflar arasındaki hukuki ilişki içerisinde hem bir sözleşme ilişkisi olabilir hem de sözleşme dışındaki bir borç ilişkisi doğmuş olabilir. Örneğin Alman şirketinden Türkiye'deki bir şirket makine satın almıştır (ve bu makinelerin kurulmasının çok büyük uzmanlık gerektiren işlemleri olduğunu varsayalım) satıcı kendi elemanlarını veya kendinin göndereceği elemanların bu makinenin montajını sağlamasını isteyebilir. O makinenin montajı için gelen satıcı çalışanı ile alıcının çalışanları arasında bir kavga çıkarsa ve makine montajı yarıda kalırsa; Hem satım sözleşmesinden kaynaklanan edim ifa edilmiyor hem de haksız fiil var. Bu örnekte ayıplı ifa söz konusu→makine çalışır bir şekilde teslim edilmedi. Alıcı ile satıcı çalışanları arasında kavga olduğundan dolayı da haksız bir karşımıza çıkar aynı zamanda haksız fiilden kaynaklı borç ilişkisi de doğabilir. Hem haksız fiil hem sözleşmeye aykırı olduğu durumda hangi hukuk uygulayacağız? (Hangi kanunlar ihtilafı kuralını uygulayacağız madde 24 mü yoksa madde 34 mü?) Burada genel itibarıyla kesin bir kural yok yani davacının seçimine bırakılmış bir konudur. Dolayısıyla satım sözleşmesi örneğinde olduğu gibi hukuk seçimi olmazsa; Satıcının iş yeri hukuku→Alman hukuku Zararın meydana geldiği yer hukuku→Türk Hukuku. Haksız fiili esas alırsan Türk Hukuku sözleşme ilişkisine esas alırsan Alman hukukunun uygulanması gerekir. !! Bu davacının seçimini bırakılmıştır. M34: haksız fiil (1) haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tabidir. → haksız fiil varsa en sıkı irtibatlı hukuk haksız fiilin işlendiği ülke hukukudur. (2) haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. (Örneğin Yunanistan'da bir trafik kazası gerçekleşti yaralı Yunanistan'da tedavi olmadı Türkiye'ye getirildi hastane masrafları Türkiye'de ortaya çıktı böyle bir durum olduğunda zararı meydana geldiği ülke hukuku olan Türk hukukunun uygulanması gerekir.) →esas itibarıyla her ne kadar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tabi kılınmış olsa bile: m34/2 de esas alınan bağlama noktası →zararın meydana geldiği yerdir. (34/1-34/2 ortak bağlama noktası) 34/1→olan haksız fiilin işlendiği ülke hukukunun uygulanabilmesi için aynı zamanda buranın zararın meydana geldiği yer olması lazım. →farklı yerlerde oluşan zararlarda; örneğin arabası Yunanistan'da tamir olmuştur kendisinin hastane masrafları Türkiye'de doğmuştur. 34/3: haksız fiilden foğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkisinin olması halinde bu ülke hukuku uygulanır. ( →en fazla zarar nerede meydana geldiyse o ülke esas alınabilir veya 3. fıkrada aynı madde 24/4 gibi 1. ve 2. fıkrada belirtilen ülke hukuklarından başka daha sıkı irtibatlı bir hukukun var olması durumunda daha sıkı irtibatlı hukukun uygulanması bir zorunluluk olarak hakime yüklenmiştir.) 34/4: haksız fiil veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkan veriyorsa zarar gören talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. (4. Fıkra usul hukukuna ilişkin bir düzenleme mi getiriyor yoksa kanunlar ihtilafı kuralı mıdır? Bu esasında bir kanunlar ihtilafı kuralıdır her ne kadar haksız fiilden kaynaklanan taleplerin doğrudan sigorta şirketine karşı ileri sürüleceği belirtilse de bu talebin ileri sürülebilmesinin hangi hukuka göre belirlenebileceğini ifade eder. Doğrudan sigorta şirketine gitmek istiyorsan bu konunun haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuktan belirlenmiş olması gerekir. ! Usul kuralı olarak görülse bile aslında bu bir usul kuralı değil kanunlar ihtilafı kuralıdır. ! 34/5: taraflar haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuka açık olarak seçebilirler. (Taraflar açıkça hukuk seçimi yapabilir.) ! 24. Maddeden farklı olarak burada hukuk seçimi yapılabilmesi için Bu seçimin açık olması gerekir aynı zamanda haksız fiil gerçekleştikten sonra olması gerekir ; uygulamada pek görülmüyor. Haksız fiilde atıf mümkün değildir. M34 sadece kavga culpa in contrahendo gibi düşünme. Kazada da karşımıza çıkabilir. Örneğin açık denizde (hiçbir ülke hukukuna ait değil) seyirde olan Türk bayraklı Bir gemi kaza yaptı veya yolcular arasında kavga çıktı →burada açık deniz olduğu için herhangi bir ülke ile bağlılık yok hangi ülke hukuku uygulanacak? → 1 ve 2 fıkranın yani zararın meydana geldiği ülke hukukunun uygulanması mümkün olmaz bir ülkeye ait bir yer olmadığı için 3. fıkra uyarınca en sık irtibatlı hukuka bakmamız gerekecek. Örneğin ; bir kişi abd de fast food restoranından kahve alır kahveyi içince ağzı yandığı ve bardakta buna ilişkin bi uyarı olmadığı gerekçesiyle restorana tazminat davası açar ve kazanır. Abd Amerikan mahkemeleri 2 milyon dolar ödenmesine karar verir Bu bir cezai tazminattır ve esas itibariyle de mevcut zarardan çok daha fazlasını hükmedilmesi söz konusu olmuştur. Bizim hukukumuzda tazminatların kişiyi zengin etmemesi gerekir zararlı sınırlı olmalıdır sadece bir yerde mevcut zarardan daha fazlasına hükmedilebilir bunun dışında hiçbir şekilde mevcut zarardan daha fazla meblağda tazminata hükmedilemez. Zararın meydana geldiği yer Amerika ama bu dava Türkiye'de asliye hukuk mahkemesinde açıldığında Türk hakimi Amerikan hukukunu uyguladığı zaman o tazminat bedelini tespit ederken çok yüksek miktarda tazminata hükmedebilir mi? → uygulanması gereken yabancı hukuku uygulamak esastır ancak bazı hallerde uygulanması gereken yabancı hukuk uygulanmayabilir: 1-doğrudan uygulanan kuralların varlığı. 2-kamu düzeni müdahalesi. Örneğimizde kamu düzeni müdahalesi söz konusu olabilir bunun için prosedürü tespit etmemiz gerekir. 1-uygulanacak hukuk Amerikan hukukudur 2-ilgili hüküm çok fazla meblağda tazminat hükmedilmesidir 3-uyguladığımızda 1 milyon dolar gibi uçuk bir tazminata hükmedildi. 4-ortaya çıkan sonuç ise Türk mahkemeleri tarafından normal mevcut zararın çok daha üzerinde tazminata hükmedilmesi sonucudur. Bu sonuç Türk borçlar hukukundaki tazminata ilişkin temel ilkelerle bağdaşamayacak bir durumdur yani kişiyi zenginleştirmeye yol açacağından dolayı kamu düzenine aykırı bir durum oluşturur kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşılır. →Türk hukukunda mevcut zarardan daha fazlasına tazminat olarak hükmedilen yer→haksız rekabete ilişkin durumlarda zararın 3 katı kadar tazminata hükmedilebilir. M35: kişilik haklarının ihlalinde sorumluluk (1) kişilik haklarının basın radyo televizyon gibi medya yoluyla internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlalinden doğan taleplere zarar görenin seçimine göre; a) zarar veren zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenenin mutad meskeni hukuku. b) zarar verenin iş yeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya, c) zarar veren zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. →burada zarar görenin seçimine bırakılmış a b c'de belirtilen ülke hukuklarından bir tanesini seçebilir burada 3 tane farklı ülke hukuku vardır ailece arasında fark yok her ikisi de zararın meydana geldiği ülke hukukudur. 1-Zararın meydana geldiği ülke hukuku a ve c, 2-Zarar verenin iş yeri hukuku ve 3-Mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku b bendinde. (2) kişilik haklarının ihlalinde cevap hakkı süreli yayınlarda münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tabidir. →kişilik haklarının ihlali ile ilgili bir köşe yazısı yazıldı bundan kaynaklı olarak cevap hakkı kullanılabilir bu hakkın tanınıp tanınmadığı veya yayını yapanın bunu yerine getirmemesi durumunda ne ile sorumlu olacağı ile ilgili konular vardır →örneğin İngiltere'deki bir gazetede mutaaddin eskinin Türkiye'de olan bir Türk vatandaşı hakkında yazı çıktığında ve bu kişilik hakkını ihlal niteliğinde olduğunda cevap hakkının hangi ülke hukukuna göre belirleneceği konuları bu fıkrada düzenlenmiştir. (3) maddenin 1. fıkrası kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlal edilmesinden doğan taleplere de uygulanır. Örneğin x marka Bir arabayı satın aldım kullanıyorsun arabanın kendi içindeki mekanik arızasından dolayı büyük bir kaza oluyor Emsan yaralanıyorsun hem de yolda büyük bir hasar oluşuyor Bu zararın tazmini konusunda doğrudan arabayı satın aldığın bayiiye mi başvurmak istersin yoksa ekonomik olarak çok daha güçlü olan o arabanın üreticisine mi başvurmak ister? Arabanın üreticisinin yerine getirmesi daha kolay olacaktır. M36 : imalatçının sözleşme dışı sorumluluğu: İmal edilen şeylerin sebep olduğu zarardan doğan sorumluluğa zarar görenin seçimine göre zarar verenin notu adım meskeni veya iş yeri hukuku ya da imal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku uygulanır. İktisap yeri hukukunun uygulanabilmesi için zarar verenin mamülün o ülkeyi rızası dışında sokulduğunu ispat edememiş olması gerekir örneğin Alman arabasını burada satın aldıysan (iktisap yeri) Türk hukukunu uygulayabilirsin.. M37: haksız rekabet: (1) haksız rekabetten doğan talepler haksız rekabet sebebiyle piyasası doğrudan etkilenen ülke hukukuna tabidir. →nerede haksız rekabetten etkilenme varsa o ülke hukukunun uygulanması en sıkı ilişkili hukuktur. (2) haksız rekabet sonucunda zarar görenin münhasıran işletmesine ilişkin menfaatleri ihlal edilmişse söz konusu işletmenin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. M38: Rekabetin engellenmesi : (1) rekabetin engellenmesinden doğan talepler bu engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülkenin hukukuna tabidir. (2) Türkiye'de rekabetin engellenmesine yabancı hukuk uygulanan hallerde Türk Hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazla tazminata hükmedilemez. M39: sebepsiz zenginleşme: (1) sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler zenginleşmeye sebep olan mevcut veya mevcut olduğu iddia edilen hukuki ilişkiye uygulanan hukuka tabidir diğer hallerde sebepsiz zenginleşmeye zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır. (2) taraflar sebepsiz zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilir →uygulamada pek görülmüyor. Örneğin eğer bir kredi sözleşmesinden kaynaklanan borç varmışçasına ödemede bulunmuşsa ve banka bu nedenle sebepsiz zenginleşmişse bu sebepsiz zenginleşme kredi sözleşmesine uygulanan hukuka tabi kılınmıştır. Vekaletsiz iş görmede bir sözleşme dışı borç ilişkisini doğurur vekaletsiz İş görmeye ilişkin uygulanacak bir kanunlar ihtilafı kuralımız yoktur kanun da boşluk var vardır. Vekaletsiz iş görme konusunda hangi ülke hukuku uygulanabilir? -doktrini de çeşitli örnekler var sonuç itibariyle en sıkı irtibatlı hukukun ne olduğunu tespiti daha doğru olabilir. —---