DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO PERUANO

á DEnrcHo AprvrrNrsrnerrvo & Dun¡cno Pnocnser Ao¡r¡rursrnerwo O Mnnco A¡.IroNro CeunrnA, VÁseurz - Rose QurNrarue Vrver¡co @ EDITORIAL SAN MARCOS E.I. R. L., editor. RUC 20260100808 Jr. Dávalos Lissón 135 - Lima Telefax: 331-1522 E-mail: informes@editorialsanmarcos.com O EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES lr. Azángaro 1075. Of .604 Lima - Perú Teléfonos: (511) 426-2406 E-mail: ventas@edicioneslegales.com. pe Web: www.edicioneslegales.corn.pe E. I. R. L. Diseño de portada: Enrique M. Tello Paravecino Composición de interiores: Delia Morales Cruz Tercera edición: Febrero 2011 Tiraje: 600 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Peru Reg. N.o 20ll-01219 ISBN: 978-612-302-533-5 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este Iibro puede reproducirse o transmiürse por ningún procedirniento electrónico ni mecilnico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Impresión: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.o 1600 - S.l.L. RUC 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Pent DERECHO ADMINISTRATTVO TNTRODUCCION Para el desarrollo del presente tema es necesario que señalemos la ubicación del Derecho Administrativo dentro del Derecho. 1. UBICACIÓXUNI,OERECHOADMII\ISTRATIVO Para ubicar al Derecho Administrativo dentro del Derecho es necesario indicar 1o I.1. que se entiende por los siguientes conceptos DERECHO NATURAL: El que la naturaleza da a todas las personas, como el derecho a la vida, al honor, a la libertad, al bienestar, a la moral, a la segundad, a la cultura, etc. Es innato al individuo, nace y se desarrolla con el indivlduo, así por ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad, a la cultura. I.2. DERECHO POSITIVO: Es el Derecho Natural expresado en Normas, en otras palabras, es el conjunto de leyes que están vigentes en el momento de que se habla. Se trata del Derecho Objetivo que es sinónimo de Ley, Legislación, Código. Se diferencia esencialmente del Derecho Natural en que este último es invariable, mientras que el Derecho Positivo puede modificarse por la misma autoridad que lo ha establecido. En otras palabras, emana del Derecho Natural pero se expresa en Normas Escritas. Ahora bien el Derecho Positivo se divide en Derecho Público y en Derecho Privado. Clasificación antigua, es del jurista romano Domicio Ulpiano' que se expresó en el célebre pasaje: 1. ULPIANO, Domicio; Jurisconsulto romano. Dotado de gran talento y extraordinarias condiciones personales, ocupó altos cargos por sus particulares méritos durante el reinado de CARACALLA y el de HELIOGABALO. Alejandro Severo le nombró prefecto del pretorio y en el ejercicio de este cargo se distinguió por su rigor y amor a lajusticia. Llevado de su fidelidad a la legalidad y el derecho malogró una conspiración de los pretorianos, quienes le dieron muerte en presencia del emperador. Su producción comprende 287 libros que abarcan todas las ramas del Derecho, y cn el DIGESTO se cncuentran fragmentos de sus obras. Msrco A. Cabrera Vásquez - Ross Quintona l4vanco <<Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertineb). (Derecho Público es el que afecta a la utilidad del Estado; Derecho Privado, es el que se refiere a la utilidad de los particulares). Esta distinción entre De¡echo Público y Derecho Privado, viene pues del Derecho Romano y todavía perdura y es aceptada por la generalidad de la doctrina modema. Dentro del orden jurídico, considerado en su integridad, cabe distinguir el conjunto de normas que constrtuyen el derecho público y las que consti- tuyen el derecho privado. 1.2.1. DERECHO pÚnLrCO: * * Es el conjunto de normas en virfud de las cuales, el Estado despliega su actividad en ejercicio de su poder público para satisfacer el interés general. Más genérico, es: Un conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento dei Estado. El Derecho Público, de esta manera viene * * a: Determinar las relaciones entre los INDIVIDUOS y el ESTADO. Disciplinar las relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones políticas Para que haya Derecho Público se requiere: a) b) Que sea sujeto de ella el estado, o en cualquier otro de los entes menores. Que el estado o esos entes menores obren como poder político y soberano, ejerciendo funciones de imperio. Ahora bien, el Derecho Público se subdivide: a) Derecho Público Externo: Estudia al Estado en sus relaciones con los demás Estados y los conflictos entre sus respectivas legislaciones. Comprende: * * b) El Derecho Internacional Público. El Derecho Diplomático Consular. Derecho Público Interno: Es cuando la relación jurídica nace en un país, se desarrolla y se agota en é1. En este caso no hay duda respecto de la ley que debe regularla, que es de ese país. El Derecho Púbtico Interno agrupa las siguientes ramas del derecho: Dereclto Administralivo r* iiTfilJtTtil:." * El Derecho Penal El Derecho Procesal, Entre Otras. 1.2.2.DBRECHO PRIVADO Es el derecho que rige las relaciones de los particulares que integran el complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere, así como regular las relaciones que entre ellos se onginan por su propia actividad. El Derecho Privado también a) se subdivide: :"'$;J;:":*:Hio: co'esponde: Derecho Civil b) Derecho Laboral, etc. Derecho Privado Externo: Derecho Internacional Privado A la pregunta: ¿CuÁI, ES LA UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DENTRO DEL DERECHO? Debemos contestar: De esta visión panorámica, podemos concluir que: (EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESTÁ UBICADO DENTRO DEL DERECHO PÚBLICO INTERNO>. Frente al Derecho Privado está el Derecho Público, que es el sistema de normas dirigidas a regular el Fehómeno Estatal a que el ordenamiento da lugar, o sea a la propia persona estatal, al ejercicio de sus poderes y funciones y a las Relaciones que de este ejercicio se derivan. Debemos saber las notas principales del Derecho Público. ¿cÓuo PoDEMos cARACTERTzAR AL DERECHo PÚBLICo? * Al Derecho Público lo podemos caracterizar de la siguiente manera: El Derecho Público se caractenra por regular relaciones en las que uno de los sujetos, la entidad estatal, tiene preeminencia o superiondad sobre la otra, que le esta subordinada, mientras que en el derecho privado ambas partes estan en situación de igualdad. De ahí que las Normas de Derecho Público sean imperativas, mientras que en el Derecho Privado las relaciones jurídicas son de coordinación. l0 * Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco Para distinguir el Derecho Público del Privado debe tomarse en cuenta la naturaleza del interés regulado por la norma. Es la vieja fórmula de Ulpiano, que afirmó que ei <Derecho Público es el que atañe a la cosa pública>; y el Derecho Privado, el que se atiende al interés de los particulares. Señalamos los principales criterios de distinción entre Derecho Público y Derecho Privado: x * Entre los muchos criterios sustentados los más importantes son: El derecho público es el que regula las relaciones jurídicas en las que aparece una entldad estatal. Cuando un organismo estatal actúa como sujeto en una relación jLrrídica, la luorrna es de derecho público. E,l Derecho * x Público es pues, el derecho de las entidades estatales. En el estado actual del Derecho, es indudable que el Derecho Público comprende: 'Iodo lo relativo ala organtzación, funcionamiento y actividad de las diversas entidades estatales. La regulación de ciertas actividades de interés colectivo. Es importante distinguir que el Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las leyes, mientras que la Administración Pública es ciencia de la acción que origi- na cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de la vida del Estado. También se debe precisar que el Derecho es <unitas sustantiae)), es decir, es uno solo, es una unldad conceptual2. Se debe advertir que solo por razones metodológicas se lo divide en público y pnvado. No hay diferencias esenciales entre estos. No obstante pueden indicarse algunas características, que algunos autores llaman: <Diversidad en la modalidad de la función o de la actividad propias de cada una de esas divisiones>>. 2. Se señala que el Derecho Público que es el primero en aparecer históricamente (los romanos co¡nenzaron la elaboración de lo que más tarde iba a ser la monumental obra jurídica que aportaron a la humanidad, con la sanción de nornras regulatorias del <ager publicus> y <res publicae>), tienc un fuerte sentido comunitario o si se quiere, mira<principalmente el interés general. Su nota más saliente es la de que en la relaciónjurídica por el regulada obra en uso de su autoridadius imperium, es decir, las partes intervinientes en aquélla no son iguales, una es más fuerte que la otra. En otras palabras podríamos decir que el tema del Derecho Público es el mandato o la orden estatal mientras que el derecho privado, en cambio, protege el interés de los particulares y nolrna las relaciones de éstos entre sí. Por lo tanto: <El Derecho Privado: es eminentemente igualitario; ninguna de las partes tiene preeminencia sobre la otra. La ley la ve en situación de paridad>. D ereclto Adm in istrutiv o * * * 11 Para ello es necesano: Que el Estado-poder se haga Estado-derecho; Que la libertad domine a las nuevas formas de esclavitud, pues si ahora esclavo no ((nace)), se <hace>; y, Que el derecho sea la justicia, no solo de fondo, sino también de fbrma. El Derecho debe ser la herramienta de la verdad. Si el derecho es verdadero, el bien será posible y la libertad realizable. Ya no alcanzan ni las lógicas del idealismo, ni del realismo práctico. El Derecho, como herramienta de la verdad, hace justicia y denuncia la injustie1 Derecho es Justicia o no es Derecho. El Derecho como verdad no cia, porque calla ni tolera la injusticia. El occidente del derecho está, entonces, en la verdad de la razón y del corazón. * * De 1o expuesto, se puede indicar que el Derecho: Es la expresión de un conjunto de normas elaboradas por el hombre, en razón de la existencia de determinadas necesidades insoslayables en la vida social y con el propósito de atenderias de conformidad con los valores específicos. Es el instrumento cultural ideado por el hombre para orientar su conducta hacia un deber ser que le permite asegurar la coexistencia social y su plena realtza- ción. .lQUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO? En el contexto universal el Derecho Administrativo, muestra su aparición notoria con la Revolución Francesa: 1789, esto no niega que la función administrativa es la primera en cualquier organización social, de forma tal, que precede a todas las demás funciones entre ellas las legislativas y jurisdiccionales. Por ello, el Derecho Administrativo tiene en la Constitución los títulos de sus capítulos y la axiología constitucional impera en el orden administrativo. El Derecho Administrativo, reiteramos, tiene su raíz en el Derecho Constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento jurídico administrativo , que garantiza 1a sumisión del obrar de la Administración Pública al principio de legalidad democrática para el estado social de derechor. carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, en su obra: Pluralidad de Elementos que Integran el Derecho.RevistaDerecho.PUC. l973.Lima. Página44-47,sostiene: <queel objetodel Derecho es la conducta humana en su interferencia intersubjetivu. Es decir que la conducta se exterio¡iza, es un hecho, es la gesta y produce el Derecho. Este se inserta en la vida social, y se ployecta en una diléctica vital que regula y en alguna medida transforma la vida comunitaria, por lo que en el Derecho se integran recíprocamente e indisolublemente entre sí las dimensiones de Hecho, Norma y Valor. Se trata de dimensiones que se exigen mutuamente sin confundirse y que cobran unidad cn el Derecho. El Derecho no es ninguna de estas tres dimensiones en forma aislada sino que es cabalmente la integración de todas ellas. t2 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vit'unco En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actuan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación estatal, se lo ubica como una Rama del Derecho Público que proyecta en el plano existencial los principios axiológicos del derecho político y los principios normativos y pnmarios del derecho constifucional. Después de haber ubicado al Derecho Administrativo, es necesario dar algunas referencias básicas de esta disciplina. DEFINICIÓN NN DERECHO ADMINISTRATIVO: Siguiendo a los Maestros: Rafael BIELSA, Alberto RUIZ-ELDREGEGE, Gustavo BACACORZO, Pedro PATRÓN pnUn¡, hemos llegado a la conclusión que el Derecho Administrativo es: El conjunto de normas positivas y principios de derecho público interno para el funcionamiento de los servicios pútrlicos, bajo un contralor jurisdiccionala. Luis RECASENS SICHIS, en su obra: Filosofía del Derecho, México. Editorial Porrúa. I 961 Página 40 y 45, ahrma que el Derecho es un objeto quc esencialmente contiene tres dimensiones recíprocamente unidas, de un modo integral e insuperable: Validez formal otorgada por la autoridad política; Referencia intencional a valores; Realidad en cuanto a su origen, en específicos hechos sociales y, a su efectivo c umplimiento. No existe derecho sin conducta humana en su interlerencia intersubjetiva, ni valoracjón sin conducta, ni conducta estimativa sin estructura lógico-gnoseológica del pensamiento que la manifieste y sirva para interpretarla. Finalmente reiteramos, que la experiencia jurídica es una obra humana; es uno de los productos de la cultura que implica la e fectividad de comportamientos socialcs en función de un sistema de . * x * reglas. De aquí podemos deduci¡ los objetivos del Derecho Administrativo: Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal en las áreas de su competencia; Difundir la doctrina del Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio público; Mejorar los procedimientos administrativos de manera que lleguemos hacia la excelencia adnrinistrativa, que es tener una administración pública, eficicnte y eficaz. Engrandecimiento de la imagen de la administración pública ante la Nación. El fundamento y base del Derecho Administrativo es el interés general. Podemos señalar las principales característica del derecho administrativo: Público: Relación permanente entre el Estado y la colectividad, a la que debe servir; pero que a la vez exige respeto, acatamiento y comprensión; su rol son los administ¡ados, a ellos * * * * * * * está dirigido a su actividad. Dinámica: Está en constante acción normativa y operativa; Humanista: Toda su acción y su desarrollo emana de los seres humanos, donde funciona- rios y servidores públicos, actúan teniendo la potestad reglada y su potestad discrecional. Por lo tanto, el derecho administrativo es la parte del Derecho Público lnterno que tiene por objeto la organización y formación de los servicios públicos y de las relacionesjurídicas entre la adminrstración pública y los administrados. DERECHO ADMII\ISTRATWO (Parte Sustantiva) Dereclto Administrutivo (Parte Sustantiva) l5 I. LA ADI'{INISTRACIÓN PÚBTIC¡.' Es usual que el término Administración Pública se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor trascedencia, sin embargo,, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificuitades para delimi- tar el campo correspondiente a su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrético, es decir,, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de pensamiento. La administración ofrece un doble aspecto: Un sentido objetivo (sustancial-material) y, Un sentido subjetivo (orgánico-formal). OBJETIVAMENTE: Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un fin, con total prescindencia de la índo1e del órgano, agente o autor del acto. Es la activrdad concreta dirigida a través de una acción positiva a la realizacrón de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, función por tanto encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colectivo. Se aparta de 1o formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que puede haber administración en 1a acttvidad de los tres órganos fundamentales del Estado (órgano ejecutivo, órgano legislatrvo y órganojudicial). La administración: a. b. Sentido etimológico: etimológicamente el vocablo administración provienc de los términos latinos administratio y administrare, de ad:a y ministrare:servir, siendo su signrficado literal servir a, lo que traduce la idea de acción o actividad. También se indica que administrare resulta por contracción de ad manus trahere, integrada por el prefijo ad, el sustantivo manus y el verbo traherc, lo que implica alusión a la idea dc dirección, manejo o gcstión hacia un frn, de ahí que administrador expresa la idea de manejo o gestión, pues el adminrstrador ministra, maneja, sirve, ejerce un cargo. Sentido común: En lenguaje vulgar, administración es empleado lrecuentemcnte para indicar una actividad determinada o los órganos que realizan dicha actividad. La opinión co- rriente entiende por administrar, servir, y por administración, prestación de sen'icios, manejo de intereses dirigido a un fin, y todo servicio implica actuación, práctica, realización, ejecución, gestión. Este es el concepto que, en general, tenemos de la función que cl c. administrador cumple, y según que la gestión se realice adecuada o inadccuadamcntc. eficaz o torpemente, decimos que se administra bien o que se administra mal. El diccionario de la Real Academia Española (Madrid 1970) da al vocablo administración tres acepciones diferentes: Gobemar, regir, aplicar; Servir, ejercer algún ministerio o empleo; y Suministrar, aplicar, hacer tomar. Sentido estricto: Existen tantos conceptos como escuelas o enfoques sobre el concepto administración, para nosotros administración es la ciencia socral compuesta de principios, técnicas y prácticas cuya aplicación a conjuntos humanos permite cstablecer sistemas racionalei áe esfuerzo cooperativo, a través de las cuales se pucden alcanzar propósitos l.2.3.- comunes que individualmente no es factible lograr. Marco A. Cabreru Vósquez - Rosa Quintana Wvanco 1ó SUBJETIVAMENTE: La administración implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros térnrinos administración pública en sentido subjetivo equivale a aparato administrativo, dentro del ámbito más general del aparato estatal (Alessi Y Giannini) que integra también el aparato legislativo y eljurisdiccional; de allí que se hable en ocasiones de un estado administrador, frente a un estado legislador y a un estado juez. Con más propiedad, la administración en sentido subjetivo está integrada por el conjunto de órganos que es centro de función administrativu. En sentido objetivo: Función administrativa. ADMINISTRACION: En sentido subjetivo: Administración pública. 1. FUNCIONESDELESTADOYLAFUNCIÓN¿.INNTNISTRATIVA Debemos tener en cuenta los aspectos sustantivos, orgánicos y procesales de las funciones del Estado, en donde encontraremos a la función administrativa: LA FUNCIÓX CUENRNATIVA O POLÍTICA: a) Aspecto sustancial: (¿Qué?) Tengamos en cuenta que el aspecto sustancial (¿qué?) se define <la naturateza>> o <<contenido esencial>> de 1a actividad pública comprendida en la función del poder de que se trate. La función gubernativa o política es la actividad estatal_discrecional sin límites jurídicos. Es realizada en_ejecución de una directa atribución constitucional por-motivos de oportunidad, mérito, o conveniencia, fundados en-razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política. Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientación política. Mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad intema, relaciones intemacionales y relaciones interorgánicas o entre poderes. b) Esta función gubemativa tiene directa inmediatez constitucional con rango supremo de jerarquía. No tiene, en principio, legislación intermedia. Aspecto orgánico: ¿Quién? Tengamos en cuenta que el aspecto orgánico ¿quién? determina el <sujeto>> u <<órgano>> que cumple la función. D e r ec h o Ad m i n istrut ivo (Part e S u stantiv I7 a) La función gubernativa no requiere de un órgano específico de realización. Puede ser ejecutada tanto por el ejecutivo como por el legislativo. Desde el punto de vista orgánico, es una actividad indelegable, que está vedada en todos los supuestos al órganojurisdiccional. Sin embargo, adquiere su verdadero carácter en el ámbito del órgano ejecutivo, típicamente gubernativo. y actuación El Poder Ejecutivo no se limita a la administración, sino que tiene la máxima responsabilidad en la dirección superior del desarrollo nacional, determinando los objetivos políticos y las estrategias. Así tenemos en la Constitución: <Artículo 118o.- Corresponde al Presidente de la República:(...) 3. Dirigir la política general de Gobiemo(...,) 24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomienden>. c) Aspecto procesal: (¿cómo?) Tengamos en cuenta que por el aspecto procesal (¿cómo?) se especifican el <continente> o <modo de preparación de formación (legislativos, judiciales y administrativos) y manifestación (ley, sentencias, decretos) de los actos de poder: * * * * Gubernativa. Legislativa. Jurisdiccional. Administrativa La función gubemativa se exterioriza a través de una de las modalidades de actos del poder: (actos políticos>, <de gobierno> o <<institucionales>>. De 1o expuesto, podemos indicar las principales características de los actos políticos, de gobierno e institucionales: * * * Ejecutan directamente una norna constitucional. Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional indelegable de los órganos ejecutivo y/o legislativo, sin límites jurídicos y por motivos de oporftrnidad o mérito. Se vinculan a la propia <organización y subsistencia del Estado> y se justifican por una finalidad política vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena adminis- tración. l8 Murco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quintona Wvanco * * * No rnciden directani inmediatamente en la esfera jurídica dei administrado. y de alcance o efecto general. Son irrevisibles, no judiciales, no justiciables o no invalidables judicialSon unilaterales en su estmctura mente. Están exentos del control jurisdiccional. Los actos políticos, de gobierno o institucionales se pueden olasiflcar: * + * Actos relativos a las relaciones internacionales; Actos relativos a la seguridad interna Actos relativos a las relaciones entre los tres poderes del estado. Estos actos sólo pueden emitirse en los casos constitucionaies expresa o Íazonablemente conferidos a ios órganos estataies de legislación y ejecución y dictarse con efectos jurídicos generales. LA F'UNCIÓX ITCTSLATIVA: a) Aspecto sustancial: (¿Qué?) La función legislativa es la actividad estatal reglada o discrecional, cuvos b) límites son constitucionales, y cuya finalidad es principalmente la elaboración o creación del derecho por medio de normas jurídicas generales. Aspecto orgánico: (¿Quién?) Se caracteriza La función legisiativa como 1a actividad originaria, prir.ativa, especializaday, en principio indelegable del órgano legislativo. La función legislativa no se determina por el sólo hecho de que cumpla el órgano encargado de iegislar, pues rio toda su actividad es legislativa, ni se expresa en forma de ley. Unicamente los actos que emanen del órgano específico iegislativo y por el procedimiento establecido podrá llamarse ley. La creación de normas generales dadas por el ejecutivo o judicial consideran, Función Administrativa. c) se Los órganos administrativos no ejercen función legislativa (Artículo I 18, inciso 8 de la Constitución). Aspecto procesal (¿cómo?) La función legislativa se exterioriza por <actos legislativosr> (leyes), una de las especies de actos del poder, dictados en virtud de un procedimiento constitucional (para la sanción de las leyes), que producen efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos e impersonales, de carácter imperativo y permanente. FUNCIÓN JURISDICCIONAL : La funciónjurisdiccional dirime los conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social. A ese fin, el Estado monopoliza la jurisdicción y proscri- Derecho Administrativo (Parte Sustanfiva) 19 be la autodefensa, sustituyendo la actividad privada por la actividad pública, salvo casos excepcionales de legítima defensa. Los individuos han sido privados de la facultad de hacerse justicia por su mano; por eso, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de jurisdicción. a) Aspecto sustancial (¿qué?): Comprende la decisión, con fuerza de verdad legal, de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el caso concreto; definiendo en los casos individuales la aplicación de 1a normatividad jurídica para la efecttva protección de las garantías y derechos consagrados por la legisiación. b) Aspecto orgánico (¿quién?): Es un órgano imparcial e independiente, encargado por mandato constitucional y exclusivo del ejercicio de la funciónjurisdtccional. Función j urisdiccional y j urisdicción judicial son expresiones y actividades idéntlcas, tituiarizadas por un órgano estatal constitucional caracteri- zado por su imparcialidad e independencia. Es: c) * Independiente; * Indelegable; * Decisorio, ej ecutorio e instrumental. Aspecto procesal (¿cómo?): En cuanto a su exteriorizactón,la función judicial se manifiesta a través de normas jurídicas; y la producción del acto jurisdiccional se ajusta a un procedimiento judicial (civil, comercial, laboral, penal) que regula la preparación, emisión e impugnación de la voluntad estatal judicial. En síntesis, por función jurisdiccional entendemos aquella actividad del Estado comisionada para dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legai y ejercida por un órgano constitucional, imparcial, exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norrna jurídica individual, producida por un procedimiento reglado. LA FUNCIÓX NOUINISTRATIVA L. Aspecto sustancial (¿que?): La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se traduce en una ejecución concreta y práctica' Así pues, la función administrativa cubre un amplio espectro de actividades públicas no sólo de ejecución estatal, de contenido heterogéneo que puede consistir en: Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 20 * * * * * * * * b) El dictado de normas jurídicas generales (reglamentos) o individuales (actos administrativos). La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer necesidades púbiicas (hecho administrativo). La certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición de particulares interesados (registros, transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones). La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los particulares (inscripciones en 1os registros públicos, etc.). Consulta (dictámenes, informes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a los órganos activos (simples actos de administración). El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la actividad de los órganos estatales: Confiar es bueno, pero controlar es mejor. La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer un interés público concreto. La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, hechos, etc. Aspecto orgánico (¿quién?): La función administrativa implica una estructura organica, que equivale a la administración pública, es decir, el conjunto de órganos no sólo estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales. Incluye todos los órganos que forman el aparato tradicionalmente llamada <administración estatal> c) Aspecto procesal (¿cómo?): Tiene modos especiales de exteriorización, y son las formas jurídicas administrativas( acto, hecho, simple acto, reglamento y contrato administrativo), que se producen, preparan, emiten y extinguen por vía de los procedimientos administrativos, reglados al efecto. De lo expuesto podemos concluir: Que las funciones administrativas indican que la acción pública se cumple cuando un órgano (que ejerce el poder) pone en movimiento una función (forma como ejerce el poder) y a través de un procedimiento de preparación se produce un acto de poder o modo de exteriorización o manifestación de é1. Luego: Que la función administrativa constituye el objeto propio del derecho adminis- trativo. 2t Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) La administración que tiene en vista el bien común y la justicia distributiva: Es administración pública; y la administración que tiene en vista el bien particular y la justicia conmutativa es la administración pnvada. LA FUNCIÓN ANNTTNISTRATIVA EN LOS TRES ÓNC¿.XOS: Sintéticamente podemos indicar la función administrativa en los tres órganos: a) Función administrativa en el órgano eiecutivo. Las vías principales de esta actividad son: * x * b) Laintervención:Policía,defensa. Fomento:.Promoción y estimulo a los particulares. Servicio público: Prestación positiva del estado para la satisfacción de las necesidades públicas, a través de una actividad técnica, regular y Continua. Función administrativa en el órgano legislativo: Las vías pnncipales de esta actividad son: * * * * c) Juicio político: es una actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público en virtud de un procedimiento constitucional. Actos de organización: es una actividad administrativa. Legislación administrativa: son actos administrativos emitidos por el Poder Legislativo. Función administrativa en el órgano judicial: 6 Las vías principales de esta actividad son: * Actos de organización: Es una actividad administrativa. * 6. La actividad de control inter-orgánico: controlar al órgano ejecutivo es de naturaleza administrativa. Jurisdicción no contenciosa: Es una actividad administrativa. Recordemos que la Administración Pública tiene un doble aspecto que hay que tener en cuenta siempre: * Objetivo (sustancial-material): Objetivamente es una acción, conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, es decir, es la actividad concreta dirigida, mediante una acción positiva, a la realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de 1a comunidad, a la integración de 1a actividad individual en vista del interés colectivo, con total prescindencia de la índole del órgano, es decir, se aparta de lo formal y contingente para considerar lo sustancial. Desde este punto de vistahay función de administración en la actividad de los tres órganos * fundamentales del Estado (ejecutivo, legislativo Subjetivo (orgánico-formal): y judicial). Subjetivamente la administración implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entés al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar, es decir, que la administración pública, en sentido subjetivo, es el aparato administrativo integrado por el conjunto de órganos que es el centro de función administrativa. J'' XIarco A. Cubreru Vdsquez - Rosu Quintsnq Vivanco LA FUNCIÓX TNNTNISTRATIVA DE LOS ÓNCIXOS LEGISLA. TIVOS, JUDICIAL Y DE LOS ENTES NO ESTATALES. La función adrninistrativa no está atribuida con exclusividad órganos del poder público. a ninguno de los Un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos. La función administrativa la hemos definido simplemente por exclusión. Siendo tres las funciones del estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, tendría forzosamente que ser función administrativa. Sin embargo, todos los órganos del estado también ejercen la función administrativa, es decir, la función administrativa comprende diversidad de especies de actividad estatal; por ello su contenido es heterogéneo y su concepto indefinido. Esta especie de actividad estatal no tiene un contenido unitario, ni puramente jurídico ni puramente fáctico; las controversias doctrinarias son múltiples y varias al respecto. La admlnistración se presenta como una <acción> encaminada hacia un fln. Cuando la actividad adminislrativa tiene en vista el <bien común> y la <gusticia distributiva>, hablamos de la <administración pública>. De iguai modo ai igual que las funciones gubemativa, legislativa y jurisdiccional, en la administrativa se pueden distinguir aspectos sustanciaies, orgánicos y procesales, referidos al contenido, sujeto y forma de actuación respectivamente. De la llamada <división de poderes> no resulta más que una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y competencias, pues, en estricta interpretación constitucional, el <poder>>, el <gobiemo>, lo integran los órganos máximos del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), que lo ejercen por medio de diversas funciones, evitando la concentración autoritaria o la (suma del poder público>. Las funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado. E,s decir, los modos por los que se canaliza el ejercicio de la actividad pública en manos de determinados órganos púbhcos. LA SEPARACIÓN E INTERDEPENDENCIA ORGÁNICA Y FUNCIONAL ES UN PRESUPUESTO DE AUTÉNTICA GARANTÍA POrÍTTc¿, PARA LA DEFENSA DE LA LIBERTAD. El poder es uno; las funciones son varias (gubemativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa). Son también diversos los órganos a los que la norma constitucional confia el ejercicio de competencias públicas. De esta manera, las funciones del poder del Estado no son sino los modos y los medios de llevar a cabo sus fines. Ahora bien, la actividad total del estado se ejercita mediante norrnas así sean éstas de carácter general o particular. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 23 LA FUNCIÓX ¡,NNTTNISTRATIVA EN EL ÓRCINO LEGISLATIVO La actividad administrativa del órgano legislativo es variada.. De modo meramente enunciativo digamos que abarca: a) Actividad de control interorgánico: La actividad que realiza el Con- b) El juicio político: Es la actividad administrativa que pone ltn a la relación de empleo público en virtud de un procedimiento constitucional. c) greso a efectos de controlar al órgano ejecutivo, como por ejemplo las investigaciones, informes, autorizaciones, etc., es de naturaleza administrativa. Actos de organización: Todos los actos que realiza el órgano legislativo respecto de su propia organización o relaciones al personal administrativo, pertenecen al régimen jurídico-administrativo. Así por ejemplo, todo lo referente ala organización y funcionamiento de la biblioteca (compra de libros, mesas, ficheros, nombramiento y remoción de empleados, entre otros). d) De autorización: También revisten naf:ralezaadministrativa ciertos actos que, no obstante su valor formal de leyes, carecen de generalidad y tienen un contenido concreto y limitado, por ejemplo, las leyes que autorizan ala administración cenhal a enajenar o gravar sus bienes, a transar, a las que establecen pensiones extraordinarias. LA FIJNCIÓX ¡UUIXISTRATIVA EN EL ORGANO JUDICIAL: La actividad administrativa del órgano judicial es también variada. De modo meramente enunciativo digamos que abarca: a. b. Actos de organización: Nombra, remueve empleados, alquila, adquiere locales, compra libros, edita fallos, adquiere elementos de trabajo; evidentemente todos estos casos realiza una actividad adminislrativa. Trátase de actos realizados por el órgano judicial relativos a su propia organización interna y a cuestiones de personal análogo a las que realizan ios otros órganos. Jurisdicción voluntaria: Comoactividadnojurisdiccionalcumplidapor los magistrados judiciales tenemos la llamada jurisdicción voluntaria o no contenciosa. Constituye típicamente una actividad administrativa, aunque por la clase de relaciones jurídicas en que incide se trata de una administración judicial con un cometido estrictamente administrativo. La jurisdicción voluntaria es una forma particular de actividad del estado pefteneciente a la función administrativa. En definitiva, se trata de una función administrativa cumplida por el órgano junsdiccional. . La jurisdicción voluntaria no es una materia encomendada al órgano jurisdiccional como función junsdiccional, sino como función administratl- Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 24 va, así tenemos entre otros: Informaciones para la dispensa de la ley, declaración de fallecimiento, nombramiento de tutores. a ciertos actos, sin controversias, ni juez partes; siendo el conocimiento del simplemente informativo. Se procura dar fuerzay autenticidad Las materias que comprende la jurisdicción voluntaria varían según la legislación: nombramiento de tutor o curador; habilitación para comparecer enjuicio, entre otros. Las expresiones (en cuanto procede por derecho>, <sin perjuicio>, <en cuanto haya lugan, son los términos utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada. Mediante ellos, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si 1o que ha afirmado el peticionante es prima facie cierto, con arreglo a las pruebas que el mismo aporta. LA F'UNCION ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES Las personas públicas pueden ser no estatales, es decir, no pertenecer, orgánicamente al Estado, ni integrar la administración pública, aunque ejerzan función administrativa. Tales entidades no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida o concedida por el Estado y, en todo o en parte, se regulan por norrnas de derecho público; por ejemplo, la iglesia católica (con personalidad jurídica reconocida) y los colegios profesionales que hayan sido creados y organizados por ley o acto estatal, No toda persona pública es necesariamente estatal. En definitiva público y estatal no se identifican. Actualmente existen entidades que no son del Estado. pero que cumplen actividades idénticas a las de éste y se regulan primordialmente por el Derecho Público. Las entidades con personalidad jurídica otorgada o concedida, llamadas en doctrina cuerpos intermedios, son personas públicas que no integran la estructura orgánica estatal, ni figuran en su presupuesto, pero técnicamente cumplen lunción administrativa y tienen cometidos y organización semejantes en muchos aspectos a los entes públicos estatales. De allí, pues, que tales entidades, cuando son creadas por el Estado, que les otorga personalidadjurídica, deban considerarse descentralizadas ya que se les reconoce poderes y competencia, pero reservándose el Estado el papel de arbitro y coordinador. El ejercicio de la función administrativa por los entes no estatales plantea una vez más él tema de la colaboración y participación de los administrados en la actividad de la administración: modalidad de descentralización por colaboración, por la cual organizaciones de carácter privado realizan actividades públicas y gozan para ello de prerrogativas del poder público, por ejemplo, Colegios Profesionales. Derecho Administrativo (Parte Susfantiva) )< Son entes que cumplen una gestión autónoma o de administración mediante potestades públicas que reciben por transferencia (delegación o autorización) del Estado, titular originario de tales prerrogativas. Lo administrativo no es ya patrimonio exclusivo de las instituciones públicas estatales, sino que también incumbe a instituciones de organizacíón privada o semiprivada (que denominamos personas públicas no estatales) que incorpora el estado a su órbita; por ejemplo la concesión de servicios públicos. CLASES DE F'UNCION ADMINISTRATIVA Hemos afirmado que la función administrativa es reconocida por todos como ombligo del derecho administrativo. e1 La función administrativa puede ser clasificada: Función Gubernamental: En donde se adopta decisiones de orden político que exceden de la administración normal de los asuntos del Estado. Esta función es atribuida al Presidente de la República (nivel superior de las Entidades que forman parte del Poder Ejecutivo) como Jefe de Estado (Poder Ejecutivo o de gobierno). Función Legislativa: Es la actividad estatal que se manifiesta en la creación, modificación, o derogación de normas jr,rídicas de carácter general. Si bien se le atribuye constitucionalmente como función propia del Poder Legislativo, también es ejercida por otros órganos del poder público (incluyando niveles de administración regional o local, con potes- tad para expedir norrnas con rango de ley y ejercer la potestad reglamentaria' Función Jurisdiccional: Resolución de conflictos de intereses de manera definitiva y potestad de usar la fuerzapara garantizarlaeficiencia en las decisiones. Originalmente atnbuida al Poder Judicial en exclusividad. No es un ejercicio de una función cuasi-junsdiccional. Función Administrativa: El Estado entra en relación con los particulares como sujetos de derecho. No es ejercida en forma exclusiva por el Poder Ejecutivo, sino por las tres entidades estatales en ejercicio del Poder Público o Función Público' Encontramos las siguientes clasificaciones de la Función Administrativa: 1. Por razón de la materia: 1.1. Activa: Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u opera- tiva de la administración. ilIurco A. Cabrers V'tísquex - Rosa Quintana l/ivanco 26 1.2. Consultiva: Es la actividad desplegada por órganos competentes, que por medio de dictámenes, inforn.)es, opiniones y pareceres técnico-jtrrídico, asesoran a los órganos que ejercen lunción administrativa activa, f-acilitándoles elementos de juicio para la preparacrón y fonnación de la voluntad administrativa. 1.3. De control: La actividad administrativa debe siernpre realizarse según el orden normativo y para evitar que se transgredan existe la actividad de control, realizadapor diversas clases de órganos de la administración, que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia. De aquí que podemos afirmar que la función administrativa de control es aquella que tiene por ob.leto verificar la legalidad de la actividad administrativa. 1.4. Jurisdiccional: Es la actividad de la administración de que sustancia y_contenido 2. jurisdiccional: por ejemplo, la aplicación de sanciones adminrstrativas o la resolución de un recurso administrativo. Por la organización: 2.1. Centralizada: Ils cuando las atribuciones perrnanecen en los órganos supenores, es decir. que la actividad está centralizada en la SEDE CENTRAI,: Ministerios, etc. 2.2. Desconcentrada: Se da atribuciones perrnanentes a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública, careciendo de personalidad jurídica y patrirnonio propio. 2.3. Descentralizada: Se da atribuciones administrativas o competencias públcas en for- ma perrnanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia baio control del Po- 3. derEjecutivo. Por los efectos: 3.1. Interna: Para lograr el mejor t-uncionamiento del ente, así por ejemplo, las directivas, las circulares. 3.2. Externa: Produce efectos juridicos inmediatos respecto a los adminrstrados. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 4. 27 Por la estructura organica: 4.1. Burocrática: Quién ejerce la función es un órgano-institución integrado por un solo hombre: regulada por la Jerarquía. 4.2. Colegiada: Quién ejerce la función administrativa es un órgano -institución integrada por más de una persona fisica: el colegio. 5. Por la regulación normativa: 5.1. Reglada: Cuando una norma jurídrca predeterminada concretamente regula la conducta que debe observar el órgano administrativo' 5.2. Discrecional: Cuando el órgano puede decir, según su real saber y entender, si debe actuar o no, y en caso afirmativo que medida adoptar' LA F'UI\CIÓN NOUTNISTRATIVA ES UNA NOCIÓN FUNDANIEN. TAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: Por * * * * 1o siguiente: El derecho administrativo regula la actividad del estado, la misma que se reaTizaen forma de <función administrativu. La función administrativa es la actividad de la administración, es decir, es la consecuencia directa del ejercicio de la potestad administrativa. La administración actúa como autoridad di sponiendo transfonnac i ones en el mundo jurídico de los administrados, cuya validez sólo puede ser dtscutida a posteriori. Se trata de momentos autoritarios asistidos de la soberanía que en la distribución de la potestad recibe el poder administrativo. La función administrativa es la que el Estado realizabajo un orden jurídico y que consiste en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales. La función administrativa es aquella actividad estatal residuaria o remanente que tiene por objeto lareahzaci|n y ejecución práctica de cometidos estatales mediante actos y hechos jurídicos. El régimen jurídico de la actividad administrativa comprende las formas cas y los principios jurídicos del obrar administrativo estatai. jurídi- por la conjunción de tres elementos: Una acción (acto administrativo), llevada a cabo por un agente u órgano (función pública) y a veces hecha posible por el uso de <<un medio económico> (presupuesto-ré gimen patrimonial). El quehacer del estado se manifiesta Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Qaintana Wvsnco 28 ACCIÓN, ÓNC¡XO Y MEDIOS = QUEHACER DEL ESTADO. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública: 1. 2. 3. 1. 5. 6. 7. 8. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; El Poder Legislativo; El Poder Judicral; Los Gobiemos Regionales; Los Gobiernos Locales; Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confi eren autonomía. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la nomativa de la materia>. <Artículo II.- Contenido l. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. (...)>. DEFINICIÓN F'ORMAL DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO. Definir las tres funciones del Estado, formalmente, es precisarlas según la na- turaleza de los órganos que intervienen o actuan. En efecto, la Constitución del Estado distinguen diferentes órganos e indican qué autoridades los constituyen. DESDE EL PUNTO DE \TSTA FORMAL, EN EF'ECTO: a) La Función Legislativa, es la que se ejerce por el órgano legislativo del ESTADO. Es decir, formalmente la ley, el acto legislativo, se define D er e ch o Admin istrativ o (P arte S u sta 29 nt iv a) como un acfo realizado por el órgano legislativo cualesquiera que sean sus alcances. b) El Parlamento se manifiesta a través de la ley. la Funcién Administrativa, es aquella que se ejerce por los órganos ejecutivos o administrativos del Estado (corresponde al Poder Ejecutivo). c) Formalmente son actos administrativos los realizados por estos órganos cualesquiera sean sus alcances. La Función Jurisdiccional, es la ejercida por los tribunales. Son actos jurisdiccionales todos aquellos realizados por un tribunal, sea que solucione o no un proceso. 2. ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚNTTC¿. 2.1. DEFINICIÓN ON ADMINISTRACION PÚBTIC¡.: ' ¿QUE ES LA ADMINISTRACIÓN PÚBLTCA? En realidad no hay ninguna buena definición de Adminislración Pública. Quizá haya buenas definiciones breves, pero no una buena explicación breve. Se reitera: Concepto de administración a) b) c) sentidoetimológico: Etimológicamente el vocablo administración proviene de los térn-rinos latrnos adn-rinistratio y administrare, de AD=A y ministrare:servir, siendo su significado literal servir a, lo que traduce la rdea de acción o actividad. También se indica que administrare resulta por contracción de ad manus trahere, integrada por el prehjo AD, el sustantivo manus y el verbo trahere, lo que implica alusión a la idea de dirección, manejo o gestión hacia un fin, de ahí que administrador expresa la idea de manejo o gestión, pues el administrador ministra, maneja, sirve, ejerce un cargo. Sentido común: En lenguaje vulgar, administración es empleado frecuentemente para indicar una actividad determinada o los órganos que realizan dicha actividad. La opinión corriente entiende por administrar, servir, y por administración, prestación de servicios, manejo de intereses dirigido a un fin, y todo servicio implica actuación, práctica, realización, ejecución, gestión. Este es el concepto que, en general, tenemos de la función que el administrador cumple, y según que 1a gestión se realice adecuada o inadecuadamente, eficaz o torpemente, decimos que se administra bien o que se administra mal. El Dicciona¡io de la Real Academia Española (Madrid. 1970) da al vocablo administración tres acepciones diferentes: Gobemar, regir, aplicar; servir, ejercer algún ministerio o empleo; y Suministrar, aplicar, hacer tomar. Sentido estricto: Existen tantos conceptos como Escuelas o Enfoques sobre el concepto administración, para nosotros administración es la ciencia social compuesta de principios, técnicas y prácticas cuya aplicación a conjuntos humanos permite establecer sistemas racionales de esfuerzo cooperativo, a través de las cuales se pueden alcanzar propósitos comunes que individualmente no es factible lograr. 1.2.3.- Marco A. Cabrera Vósquez - Ross Quintana Wvanco 30 DWIGHT WALDO 8 indica: <...EI efecto inmediato de todas las definiciones de Administración Pública de una sola frase o de un solo pánafo es la parálisis mental y no el esclarecimiento y estímulo...> JOSÉ ROBERTO DROMI N señala: <La noción conceptual de administración es controvertida en el orden doctrinario; las divergencias son muy diversas y variadas; por ello nada se ganará con revisar las numerosas definiciones propuestas, aunque la trascedencia del tema es fundamental, dado que de la idea de administración deriva la nota calificadora del Derecho Administrativo...> WILBURG JIMÉNEZ CASTRO IO SCñAIA: <La administración es el sistema ideológico de principios para realizar cosas por medio de personas, es decir, la dirección de un organismo social y su efectividad de alcanzar Sus objetivos, fundado en la habilidad de conocer a sus inlegrantes>. La administración ofrece un doble aspecto: Un sentido objetivo (sustancialmaterial) y en sentido subjetivo (orgánico-formal). OBJETIVANIENTE: x * x Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un fin, con total prescindencia de la índole del órgano, agente o autor del acto. Es la actividad concreta dirigida a través de una acción positiva alarealización de los fines de seguridad, progfeso y bienestar de la colectividad, función por tanto encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colectivo. Se aparta de lo formal y contingente para considerar 1o sustancial, o sea que puede haber administración en la actividad de los tres órganos fundamentales del Estado (órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial). Sentido material o objetivo, que es la actividad considerada en sí misma. Es la actividad estatal permanente, ininterumpida, concreta y práctica que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de sus integrantes, mediante larealización de los cometidos puestos a su cargo, por actos generales, subjetivos, actos condición y operaciones materiales. E. 9. t0 WALDO, Dwight, Estudio de la Administración Pública. Editorial Aguilar, Madrid. l96l. Pág. 6. DROMI, José Roberto. Ob. cit. Pág. \57. JIMÉNEZ CASTRo, wilburg, Obra Citada, Página 7. 31 Dcrccho Adminislrativo (Psrte Sustantiva) Es la actividad reahzada por todos los entes y órganos que la integran (admin i stración dinámica). No es una actividad. ST]BJETIVA}IENTE: * * * * * La administración implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros términos Administración Pública en sentido subjetivo equivale a aparato administrativo, denfo delámbito más general del aparato estatai (Alessi y Giannini) que integra también el aparato legislativo y el jurisdiccronal; de allí que se hable en ocasiones de un estado administrador, liente a un Estado Legislador y a un Estado Juez. con más propredad, la administración en sentido subjetivo está integrada por el conjunto de órganos que es centro de función administrativa. Sentido orgánico o subjetivo, que denuncia los órganos que cumplen una cierta actividad. Son los órganos Se entiende por administración púbiica un conjunto de entes; Es el sujeto, orgánicamente, se entiende por administración pública un conjunto de entes-conjunto de órganos (administración estática)' Ambos puntos de vista se distinguen en todo momento por la doctrina. pero poniendo el énfasis sobre uno de el1os. Nosotros, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad' nos inclinamos por esta concepción formal de la administración pública; concepción que se desgrana en las siguientes afirmaciones: lu La Administración Pública consiste en un complejo orgánico y una serie de entes -los entes públicos menores- encuadrados en ei poder ejecutivo. 2 Dichos órganos y entes realizan funciones de índole legislativa, jurisdiccional y ejecutiva. Estas funciones constituyen la administración pública en sentido objetivo. 3u A 4,, Dentro del Poder Ejecuüvo se comprende también el gobiemo, por 1o que no puede establecerse una igualdad entre aquél y la administración pública' sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por el Poder Legislativo o el Poder Judicial' De esta manera, podemos graficar: En sentido objetivo: Función administrativa. ADMINiSTRACION: En sentido subj etivo : <Administración púbhca> ,/ Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco 32 Recordemos lo que significa: Público: * * * * * * Conocido por todos. Notorio, Patente. Es lo Universal o inmanente, sabido por todos. Es lo relativo al pueblo. Lo que pertenece al pueblo con interés general y gobernado por el Estado. Lo administrado por el Gobierno, cuya propiedad es del pueblo y es de interés común para todos. Todo 1o que proviene de la autondad competente o tíene calidad oficial, en oposición a la privada o particular. Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de la <administración>, simplemente nos estamos refiriendo a la <administración pública>. 2.2. FINES Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACTÓN PÚSUCA: LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: La administración pública en su actuar persigue: * x * El interés general; La utilidad pública; y El bien común, De ahi que se dice que los servidores están al servicio de la Nación. De ahí que emerj a totalmente desinteresada. Cuando la administración es particular, la ventaja o el interés personal-lucro es el fin prevalente en el accionar de los particulares: podrá variar según las psicoiogías individuales, pero todos concluyen en este común denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personai, dignidad, prestigio, satisfacción de un ideal. La precisión del interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, vanable según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestra que lo que fue así considerado hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso. Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administración pública, persigue el interés general al que debe satisfacer. La administración pública tiene como fin la persecución del interés público en la que no puede recurrir a una relaciónjurídica de igualdad con los particulares, porque de ser esto así, la administración pública sería víctima de las resistencias de los obligados cuyos móviles no se ajustan a sus exigencias. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 33 Es necesario que esta igualdad no exista y que la administración pública este dotada de una potestad, de una autoridad, que se imponga a éstas y otras resistencias, a esto se le llama poder público, y este poder público es una fuerza nacida de la voluntad social destinada a dirigir al grupo en la consecución del bien común y aapaz de imponer a los miembros la actitud que ella ordena, según la constitución y las ley. La administración esté dotada de una potestad, de una autoridad, que se imponga a estas resistencias, que la doctrina francesa denomina tradicionalmente : El poder público. Por poder público debe entenderse el conjunto de prerrogativas otorgadas a la administración para hacer prevalecer el fin que persigue. Se trata de procedimientos autoritarios, coactivos. Son éstos los que le han dado el carácter de autoritarismo o de despotismo y aún de arbitrariedad a nuestra disciplina. Muchas veces, la administración pública en la persecución de la obtención del interés general, encuentra voluntades particulares que coincidirán con sus puntos de vista. La administración pública en estos casos, empleará la técnica del contrato, que con variantes, en base a ia ausencia de igualdad de las partes intervinientes, se admite en el derecho administrativo. Lógicamente que esto no es lo más fiecuente ya que lo característico y lo más común en su accionar, es que acuda a la decisión unilateral, es decir, al acto administrativo. El interés público y prerrogativas excepcionales respecto al derecho común, caracteizan a la administración pública en cuanto a fines a obtener y a medios a utilizar. La administración pública es una organización que forma parte de la actividad del Estado, pero depende directamente del Poder Ejecutivo y se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentrados, y por excepción' descentralizados, que tienen a su cargo atender legalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la forma de servicios públicos. El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósito de lucro. La doctrina afirma: La administración no es 1a única tarea del poder ejecutivo, pero la administración es exclusivamente la tarea del Poder Ejecutivo. Nos damos cuenta que la administración pública es la parte más dinámica de la estructura estatal, actua en forma permanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintanu lit'unc:o 34 Corresponde a la administración pública llevar a cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrati\¡as que encienan los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como adminrstrador. De este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad czda vez más intensa. En conclusión sobre lanaturalezajurídica del adn,inistración pública, podemos afirmar, que la administración pública es: 1. 2. 3. 4. * * La organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno. El arte y la ciencia de la dirección aplicada a los asuntos del estado. I-a idea central de la administración pública es la acción racional deflnida como acción correctamente calculada para la consecución de deternrinados fines perseguidos Consiste en todo aquello que tiene por finalidad la aplicación o realización de la política nacional>. El conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuales dispone el gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo las tareas de lnterés público que no cumplan las empresas privadas o los particulares y que determinan los poderes constitucionales, legalmente dedicados a recoger y definir la política general de la Nación. La parte de los órganos del estado que dependen directa, o indirectamente, del poder ejecutivo, tiene a su cargo toda la activtdad estatal que no desarrollan los otros poderes (legislativo yjudicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una fbrma de organización jerarquizada y cuenta con: a) b) c) d) Elementos personales; Elementos patrimoniales; Estructura jurídica; y Procedimientostécnicos.,. La acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múl- tiples acciones, adecuada y técnicamente coordinados entre * sí. Este complejo, se denomina <administración pública>, identificada dentro del sistema constitucional con el Poder Ejecutivo, que comprende al Gobiemo Nacional y a la Administración. Un conjunto de ideas, actitudes, norrnas, procesos. instituciones y otras formas de conducta humana que determinan como se distribuye y eje rce la autoridad política y como se atiende los intereses púbiicos. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 35 i< La actividad estatal; t Permanente, inintemrmpida, practica, concreta (concepto material); * Que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de los individuos integrantes, mediante larealización de los cometidos puestos a su cargo (concepto finalista); Con actos generales, condición, subjetivos y operaciones materiales (conc epto j urí dico-formal). Es, en otras palabras, la maquinaria operatlva del Estado. 3. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 3.1. SUJETOS Y ELEMENTOS DE LA ADMINTSTRACION PUBLICA: INTRODUCCTÓN: Previamente indicaremos sobre las personas jurídrco-administrativas, luego señalaremos la organización de la administración pública. a) Laspersonasjuridico-administrativas: Lapalabrapersona, en el lenguajejurídico, designa un sujeto de derecho, es decir, un ser capaz de tener derechos que le pertenecen en propiedad y obligaciones que le incumben. Ahora bien, el sujeto de derecho del Estado (región, municipio, institutos estatales, entre otros) dotado de poder administrativo suele calificarse de persona administlativa o administración pública. b) La administracién pública: La organizzción tiene carácter jurídico: Para que el Estado pueda cumplir eltcazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad, es preciso e indispensable la acción dinámica y peÍnanentes de un conjunto de entidades con múltiples acciones adecuada y técnicamente coordinadas entre sí. Este complejo, se denomina en términos generales <administración pública>, identificada dentro del sistema constitucional con el Poder Ejecutivo, que comprende al gobiernos nacional y a la administración. De esta manera reiteramos que la administración pública es un conjunto de ideas, actitudes, noffnas, procesos y procedimientos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan cómo se distribuye y ejerce la autoridad política y cómo se atiende los intereses políticos. Las personas jurídicas carecen de medios psíquicos y fisicos imprescindibles para alcanzar sus fines. Los individuos o personas fisicas deben, pues, prestarles sus facultades intelectuales y manuales. Támbién necesitan, igual que los individuos, bienes para emplearlos en conseguir sus objetivos. Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 36 Los individuos humanos y sus medios materiales están en las personas jurídicas ordenados de conformidad con determinados principios o criterios. Recibe el nombre de organización administrativa al servicio de la administración pública. Toda persona necesita una determinada forma o estructura para conseguir sus fines. Esta responde a unos principios o criterios de ordenación. Las leyes dan los criterios básicos para la ordenación de los medios de la administración pública. Después, éstas, mediante un poder propio, inherente a toda organización, establecen y desarrollan y desarrollan su estructura. Ésta es el denominado poder de organizaciln Las consecuencias de este poder recaen sobre su mismo tifular. Se trata de un poder de autoorganización del sujeto administrativo. Laorganización adminishativa tiene carácter jurídico, pero que tanto las norrnas como el poder de organización tienen caracteres distintos de 1o que corresponden a las normas de conductay al poder administrativo. Aquéllos no regulan relaciones entre sujetos, sino la manera de ser un sujeto. El poder de organización no crea e impone situaciones jurídicas a sujetos distintos de quien 1o ejercita, sino al propio titular de dicho poder. SUJETOS DE LA ADMINISTRACIÓN Sujeto activo: El Estado es el principal sujeto activo PÚNT,TC¿,: en el derecho público y en particu- lar en el derecho administrativo. Debemos indicar que otras entidades que se denominan genéricamente sujeto jurídicos públicos o entidades descentralizadas o personas jurídicas de derecho público se comprenden en la denominación de sujetos activos de la administración pública. El Estado es la única persona activa soberana e independiente, con atributos superiores a otras personas de derecho público. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la administración pública son los sujetos de derecho: Personas naturales o personasjurídicas, destinatarios de la actividad del Estado. 3.2. ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La administración púbiica es Lrn conjunto de medios de acción, o sea el aspecto operativo del gobierno. ¿Cuáles son los elementos de que dispone la administración para lograr su finalidad'? Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 37 Estos elementos son cuatro: a) b) c) d) Morfología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales... La dinámica de la administración: Los procedimientos administrativos. Las normas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse. Instalaciones materiales y equipos... El factor humano o psicología de la conducta administrativa. Los auto- res sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los funcionario y/o servidores públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres. Se señala: a) La teoría del órgano estima que las personas fisicas al incorporarse a una persona jurídica se integran en la misma. El individuo humano al servicio de la Administración Pública se constituye en uno de sus elementos componentes. b) c) La declaración de voluntad del individuo-órgano es la declaración de voluntad de la Administración Pública. La actuación de cada órgano es la actividad misma de la persona jurídica ala que pertenece. La persona fisica en el interior de la Administración Pública, podríamos decir, es un sujeto diferente de ésta, pero hacia el exterior no es independiente y distinta de la misma. En la actualidad prevalece la tesis de que el individuo al entrar al servicio de la Administración Pública se integra en ésta como uno de sus componentes. Las demás personas jurídicas activas son dependientes del estado y están subordinadas al régimen jurídico, que establece principios de control y responsa- bilidad de ellas. 3.3. CARACTERIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las notas que caracterizan ala Administración Pública: a) La idea de administracién remite a la existencia de una comunidad soberana. En efecto: La administración está al servicio de una comunidad organizadapolíticamente a partir de una constitución en la cual encaja o inserta. Existe, pues, una comunidad que posee una organizaciónsuperior, que prima sobre la administraci6nalacual impone sus decisiones y criterios. Morco A. Cabreru Vásqaez - Rosa Quintana Wvanco 38 b) La atlministración tiene una posición subordinada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La administración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a lo que los propretanos de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores. c) La administración es actividad sometida a derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de los centros soberanos. La administración, si bien está dotada de ciertas facultades o poderes discrecionales, siempre está jurídicamente ordenada, y esto es lo que, en definitiva, caractenza a una administración como tal. d) La actividad de la administración es jurídica, es a la vez actividad racional, pues debe perseguir la máxima eficacia, con la ayuda de técnicas adecuadas -aún las importadas del sector privado- lo cual exige organización, plan de operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales como materiales. e) La actividad de la administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los particulares, lo que explica la ventaja posicional de que dispone la administración para vencer eventuales resistencias de los ciudadanos que intentan hacer prevalecer sus intereses particulares sobre los intereses generales o colectivos que aquélla representa. 0 g) La administración gestiona intereses públicos, los cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una constitucion o a una sociedad determinada. No existe, en principio, una definición válida para todos los climas y para todos los regímenes, de los cuáles sean los intereses que la administración deba tutelar. En términos generales sí puede decirse que los intereses públicos que gestiona la administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. EI control de la administración. Si la gestión de ésta es subordinada, si debe estar sometida al principio de legalidad, no cabe duda que los órganos supremos del estado tienen un decidtdo interés en que la administración se mantenga en el seno del marco estructurado por ellos. Apoyamos la afirmación de que ninguna consideración supuesta científltca, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: El factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las labores administrativas. Derecln Atlministrativo (Purte Sustontiva) 3.4. 39 CARACTERIZACION DE LOS ORGANISMOS DE LA ADMINIS. TRACIÓN PÚBUCA.. Por ser la administración públicala organízación a través de la cual actúa el gobiemo, me permito indicar las características principales de los organismos de ia administración pública: a) Son entes creados por ley, por voluntad del gobierno y como expre- sión de soberanía del Estado. Tienen un régimen jurídico especial constituyéndose como personasjurídicas de derecho público. El derecho público es el derecho que rige las relaciones jurídicas en las que el Estado -en cuanto responsable delarealización del bien común- es sujeto pasivo o deudor de la distribución de ese bien común. Para que una relación y la norma que la regula sean de derecho público cs necesario: * * b) Que sean sujeto de ella el Estado o cualquiera de los entes generados por este; y, Que estos entes obren como poder político y soberano, ejerciendo funciones de imperio. Tienen fines públicos, y a través de ellos se desarrollan funciones esenciales del Estado al servicio de la Nación, es decir, persiguen fines públicos orientados al bien común. c) d) e) Los fines públicos son los fines colectivos generales, que en alguno de los casos se sobreponen a los intereses individuales o particulares. Son medios del poder político, es decir, que están dotados de facultad de imperio, pueden reahzar actos administrativos o emitir decretos y resoluciones que afecten derechos o intereses de particulares, o que creen obligaciones a su cargo. Son características de los entes públicos que obren como medios del poder político y soberano ejerciendo gobiemo o funciones de imperio. Son de propiedad del Estado: Su patrimonio es del Estado. El gobierno 1es asigna recursos de capital, etc. Sus autoridades tienen origen público: por elección o designación se constifuyen funcionarios públicos, quienes ejercen el poder en repre- sentación del pueblo y limitados por las leyes. Por tanto. la función pública es el ejercicio de funciones de gobiemo y administración por los funcionarios y servidores públicos, que conllevan responsabilidades, tanto administrativas, como civiles y penales. 3.5. CLASIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En el Derecho Administrativo, como en otras ramas jurídicas, cada autor acude a su propio criterio para clasificar o definir, a ello se deben que existan abun- Murco A, Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 40 dantes clasificaciones de la administración pública, además de las prevista por la ley. Citaremos las principales. a) Activa y contenciosa: Este es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en la que la administración activa es decisoria, resolutiva, directiva u operativa. La administración activa: Es la que funciona normalmente dependiendo del poder ejecutivo y con- forme a la competencia que le señala el orden jurídico. Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente realizalos actos y operaciones más importantes de la administración. La actividad de la administración activa es: Deliberante en los casos en que determina o contribuye a determinar la voluntad de la administración. La actividad de la administración es ejecutiva, en los casos en que lleve a la realidad o a la práctica esa voluntad. se El órgano activo puede ser: Unipersonal o colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: En principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside. La administración contenciosa: Supone la existencia de tribunales administrativos que dirimen controversias entre el estado y los particulares por actos de aquél, que lesionen los intereses de éstos, por ejemplo, el tribunal fiscal. Están facultados para resolver conflictos entre los gobernantes y la propia administración pública. b) Directa e indirecta: La administración directa: Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del poder ejecutivo. La administración indirecta o paraestatal: Es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de participación estatal u otras instituciones. c) De control: Administración de control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. es un acto o procedimiento que cumple una persona u órgano, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un El control Dereclto Administrutivo (Parte Susfantiva) 41 fin de verificar si en la preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requisitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la legalidad administrativa. acto realizado por otra persona u órgano, con el Se controla la conformidad de los actos de la administración activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos, con determinadas norrnas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o con- veniencia). Puede ser: * * Jerárquico Actua dentro de la administración centralizada: El superior jerárquico lo ejerce sobre el infenor. Administrativo: Lo realiza un órgano de la administración activa sobre la actuación o comportamiento de un ente descentralizado. d) Burocrática y consultiva: Administración burocrática: Es aquella en que las funciones están asignadas a personas fisicas que obran individualmente. Esta administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que las funciones corresponden a personas fisicas que actuan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior. Administración consultiva: Es la actividad de naturaleza administrativa desanollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrahva activa de manera preparatoria, facilitandoles elementos de juicio para la formación de la voluntad administrativa. Trata de ilustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes. e) Colegiada: Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas fisicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la administración colegiada prima la voluntad de la mayorí a, cuya voluntad se expresa a través de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quinfana Wvanco 42 Hemos afirmado que la función administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccronal. 'lodas ellas son fbmras específicas de la actividad del Estado, que se exterioriza por actos de poder: Actos administrativos. actos gubernamentales, actos legislativos, actos j urisdiccionales. La administración pública en el Perú, según el área doncle desarrolla sus actividades, se clasifica en: 1.- 2.3.- Administración nacional, que abarca todas 1as ciepe'den- cias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales. Administración regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales. Administración local, que cubre el área denominada municipal o comunal. También se puede clasificar en centralizada, dcsconcentrada y descentraltzada. Este criterio está referido a la forma de relacionar los órganos admlnistrativos con ei titular del Poder Ejecutivo. Así mismo, según la competencia de cada órgano, se puede hablar de administración política, de seguridad, agropecuaria, industrial, educativa, etcétera. 3.6. LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA No es fácil generalizar sobre los sistemas de organización de la Administración Pública. Sin embargo tenemos ios siguientes componentes: Primer componente: Es el Presidente de la República, Ejecutivo. cabeza del poder El Segundo Componente: El Consejo de Ministros. El Tercer Componente: Los Departamentos Oficiales de Gobiemo o Ministerios, que están bajo la supervisión directa del Poder Ejecutivo. E,stos Ministerios a menudo constituyen el núcleo de la Administración Pública; sus lunciones se llevan a cabo de acuerdo a su Ley orgánica. al Reglamento de organizactón y Funciones-RoF, a su Manual de organización y Funciones-MoF. entre Offos. El Cuarto Componente: Son las Regiones y los Municipios. El Quinto Componente, son los Vice-Ministros, las Direcciones Generales, Direcciones, Unidades, Divisiones. Ofi cinas, El Sexto Elemento: Miembros ordinarios del personal , los que llevan a cabo órdenes y las disposiciones, hacen el trabajo de línea, manteniendo el contacto con los administrados y las instituciones propias del gobierno. D er e c h o A dm i n istrativ o (P arte S ust antiv a) 43 El Maestro PEDRO PATRON FAURA, nos enseña rr: <...laAdministración Pública ejerce sus actividades en el ámbrto de los siguientes órganos del Estado: 1. 2. 3. 4. 5. Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial Organismos Autónomos. Sectores públicos, que abarca: a) b) Instituciones; Empresas Estatales Gobierno Regionales Gobiernos Locales. El vocablo gobiemo se ha restringido en el Derecho Adminislrativo para expresar sólo la idea de un poder central que representa a la sociedad en la persona de un Jefe de Estado investido de todas las facultades necesarias para hacer cumplir la ley>. La estructura básica de la administración pública peruana, a) es: Los Tres Poderes del Estado, y entes autónomos vinculados de formas indirectas a estos poderes (Gobiemo Nacional). b) c) Una Organizaciín Administrativa del Poder Ejecutivo, desagregada en Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados (instituciones y empresas) Otros niveles de Gobiemo: los Gobiernos Regiones y los Gobiernos Locales. d) Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. e) Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de la ley que las refiera a otros regímenes; y 0 Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. (Ley N'27444; Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Prelirninar, Artículo I). ll PATRÓN FAURA, PCdTO - PATRÓN BEDOYA, PCdTO: Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8" Edición. LIMA. 2004. Pág. 66 y ss. 44 Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quüúana Wvanco 3.7. LA ADMINISTRACIÓN TIVO. PÚBLICA Y EL DERBCHO ADMINISTRA- La Administración Pública es organización-estructura y es acción: * * Como Organización es una creación social encaminada a realizar con medios jurídicos, técnicos y materiales, los fines del Poder Público en forma concreta, continua y en estrecha relación con la vida sociar. como Estructura está compuesta de numerosos órganos a quienes legalmente se les asigna una actividad determinada. Este derecho es el Derecho Administrativo, disperso en numerosas leyes que asignan funciones específicas a los órganos administrativos. Por 1o tanto, en ninguna forma se puede confundir a la administración pública con el Derecho Administrativo, aunque mantienen estrechas y fundamentales relaciones. El campo de la administración pública es más extenso y muchos de sus problemas no son problemas jurídicos, porque la administración pública va más allá del ordenamiento jurídico administrativo. Nosotros afirmamos, que existen relaciones, pero estimamos que estas relaciones no son de subordinación ni de continuidad, sino son relaciones de coordinación. De lo expuesto podemos señalar sobre: Administrar y ejecutar: * * + En la distribución del poder en funciones y la asignación en forma preferente de éstas a órganos estatales, debemos precisar la distinción entre administrar de ejecutar; el concepto de administración es más amplio y comprensivo que el de ejecución, porque dentro del concepto de administración quedan comprendidas las actividades ejecutivas y de directiva u orientación. A pesar que la función administrativa esta la administración y la ejecución, sin embargo, podemos distinguir en ella: Una, por la que se formulan pronunciamientos jurídicos concretos, actos y operaciones técnicas destinadas a mantener en condiciones de actividad los organismos estatales y de preparar su acción física y material: Otra, la función ejecutiva que traduce la ación como etapa de los pronunciamientos y operaciones técnicas del Estado. Es, decir, tenemos dos funciones afines pero de naturalezadistinta, la administrativa propiamente dicha y la ejecutiva. Entre el pensamiento estatal y la acción fisica del Estado hay un complejo funcional, un conjunto de actividades que forman la administración. Y luego viene la ación fisica del Estado propia- mente dicha, a esa le llamamos ejecución. Es la acción mental o espiritual y la acción fisica. Derecho Administrativo (Pafte Sustantiva) 3.8. 45 ADMINISTRACION Y PODER EJECUTIVO En la división del poder en funciones, la administración la ubicamos en el Poder Ejecutivo, pero ¿Es la administración absorbida totalmente por este poder? Debemos precisar: * * El poder ejecutivo emerge como centro primario, de valor nuclear y originario. Pero de los ahrmado, no implica aceptar que toda la administración quede reducida a la actividad del Poder Ejecutivo, porque también ejercen función administrativa, además de este complejo orgánico, los organis- mos funcionalmente descentralizados, el Poder Legislativo y el Poder * Judicial, entre otros. No podemos enclaustrar la función administrativa en el marco de la actuación del Poder Ejecutivo. 3.9. ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO Hemos afirmado que gobierno es el órgano supremo de la jerarquía de la administración del estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e institucionales, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un país. Es éste el órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional, como: La declaración de guerra, la planihcación de la economía pública, entre otas. En esto se diferencia el gobiemo de la administración, que es la actividad cotidiana, inintemrmpidamente desplegada para conseguir fines de interés general. A1 gobierno lo hemos considerado (aunque reiteremos) desde dos puntos de vista: a. Desde el punto de vista objetivo: Aspecto dinámico del gobierno, aparece éste como una actividad política, actividad de orden superior que concierne a la Dirección Suprema y General del Estado en su conjunto y en su unidad. b. Desde el punto de vista subjetivo: Aspecto estático del gobiemo, aparato gubemamental, es la estructura institucional especializada mediante la cual el Estado hace efectivas sus funciones especificas; es el conjunto de órganos, agentes, por medio de los cuales actúa el Estado. actividad administrativa y la actividad gubernamental, por eso se ha podido afirmar que la actividad administrativa y la actividad política son dos especie de una misma función que es la ejecutiva. Al Poder Ejecutivo le corresponde 1a Marco A. Cabrera Vdsquez 46 - Rosa Quinlana l4vanco Pero la actlvidad de gobierno o política está reservada a los órganos supremos del poder ejecutivo, en el Peru el Presidente de la República, mienlras que los demás funcionarios sólo cumplen actividad administrativa. La Administración Pública es la actividad que se realiza para satisfacer las necesidades del Estado, de acuerdo con las leyes y las directrices del gobiemo. Ei gobiemo, por consiguiente, ejerce la función de iniciativa; da impulso y dirección a la Administración Pública. El gobierno es la catreza, la administración es el brazo. Dcrecho Admittistrativo ( Parfe Sustoiltira) II. 47 EL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIÓN El Ordenamiento Jurídico se refiere al conjunto de normas y prtncipios que regulan la funclón de administrar el Estado vinculadas entre sí y ordenadas de acuerdo a la importancia de las fuentes que generan dichas norrnas. La actividad estatal esjurídica. En su quehacerrigen ciertos princrpiosjurídicos y se aplican estimativamente los valores jurídicos. Además, en vifiud de ese principio de juridicidad que rige \a organización, estructura y desenvoivimiento de 1a actividad estatal, ia misma se manifiesta o exterioriza a través de ciertas formas jurídrcas. En consecuencia, en un caso concreto, la administración se pronuncia en eJercicio de una atribución reglada o discrecronal a través de una de las formas jurídicas autorizadas: Hecho administrativo, acto administrativo, simple acto de ia administración, reglamento. Contrato. Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple, por lo que en todos los casos se puede controlar la legitimidad y oportunidad del proceder administrativo estatal. La juridrcidad importa también ciertas garantías a favor de los administrados. La eficacia por rneritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y las libefiades de los particulares, que actúan como frenos, límites y controles de ia activtdad administrativa. Estos 1ímites son señalados por la ley en virtud del principio genérico de legalidad, por las normas provenientes de la misma Administración (Reglamentos) y demás princrpios generaies del derecho. El Estado actúa en el orden normativo siempre en este sentido, la actuación estatal se manifiesta en: 1. LA FTJNCION DE PREDISPOSICION NORMATIVA: Conslste esencialmente en dar la ley, es decir establecer el derecho. La ley debe ser dada con anterioridad al hecho de que se trate, es decir, que la ley no es retroactiva, que sólo rige para el futuro, (ex-nunc) y no <ex-tunc>. Sólo tiene carácter constitucional la inetroactividad de la ley penal (salvo la de la ley penal más benigna). El dar la ley es atnbución exclusiva del Poder Legislativo. 2. LA FUNCION NORMATIVA EN LA VIA ADMINISTRATIVA: Consiste en la producción de actos para proveer en concreto el cumplimiento de los fines asrgnados por la ley a los entes administrativos. La ley está dada; hay que llevarla a ia práctica por el órgano correspondiente que de esta manera adquiere carácter de parle o sea es un portador de intereses. 48 Marco A. Cabrera Vúsquel - Rosa Quintana Wvanco El arbitrio y el desorden imperante antes del advenimiento del estado de derecho fue sustituido a partir de ese momento por un proceso de legalización constituido por norrnas integrantes de un sistema inspirado en dos grandes principios: I' 2. La necesidad de asegurar la eficacia de la acción estatal directa que se expresa mediante la <ejecutoriedad del acto administrativo>, y la discrecionalidad, en la que el ente administrativo puede obrar libremente dentro de los limites de la ley. Tutelar los derechos de los habitantes, rodeando el acto administrativo de una expresión extema que le confiere ceÍtezay publicidad como para que los particulares puedan reconocerlo y ejercer en su caso la defensa correspondiente; lo cual se lograr mediante la instauración de normas de procedimiento. En esta esfera las funciones del Estado son: * * x Defensivas: Para poner a la Nación en estado de repeler los ataques exteriores e interiores. Sociales: Para lograr el máximo de bienestar a la población: Crea los servicios. Económicos: Para fomentar el trabajo, el comercio, etc. Así pues: * * * 3. Predisponer la ley; Actuar la ley; y, Asegurar la correcta aplicación de la ley, son objetivos de cada una de las tres funciones estatales, y se conesponden alavez con la materia propia de cada uno de los tres poderes que forman el gobierno: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. LA FUNCIÓN NONiUATIVA EN VÍA JURISDICCIONAL Consiste en asegurar la conservación del ordenjurídico en los conflictos establecidos entre los particulares o entre éstos y el Estado. De esta manera se impide la concentración del poder en una sola persona. sÍxlnsTs DEL oRDEN NoRMATIVo ADMINISTRATIvo El orden normativo administrativo está basado en la pirámide jurídica nor- matiVa: * * * La Constitucion Política del Peru. Los Tratados y los Convenios Internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. Las leyes. Dereclto Aclministrutivo (Parte Sustantiva) * Los decretos supremos. * Normas reglamentarias, los estatutos y reglamentos de las entidades. * Resoluciones supremas. * Las resoluciones emitidas por la administración pública. {< 49 Las demás norrnas subordinadas a los reglamentos. * La doctrina. * La jurisprudencia * Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas, que apliquen en su labor, debidamente difundidas. Los princrpios generales del Derecho Administrativo. 1. FUENTESDELDERECHOADMINISTRATIVO 1.1. INTRODUCCION: El estudio de las <FUENTES) es una rama específica del derecho, coffesponlaTeoría del Derecho y son las mismas para todo el ordenadiéndole a General jurídico, miento es decir, son comunes a todas las disciplinas del derecho. Sin embargo, según sea la rama a considerar, las diversas fuentes tendrán que asumir cierta relevancia. I.2. GENERALIDADES: NOCIÓN DE (FUENTES> * Sentido etimológico: Fuente proviene dellalin,fons,fontis y éstas asuvez,fundo, dare, que significa, derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o más convenientemente, brotar. Fuente, etimológicamente significa principio, fundamento u origen de * algo. En el mundo del derecho la palabra <fuente>> se toma en sentido metafonco: La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una metáfora, es decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido metaforico, para indicar el principio, fundamento u origen de donde emerge la norrna que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad y época. Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas. Msrco A, Cabrera Vdsquez - Roso Quintana Wvunco 50 En el ordenjurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones. La palabra <<fuente> es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones, de esta manera, la palabra <fuente> tomada por el derecho en sentido metafórico tiene una amplitud, que puede ser tornada en diversos sentidos: a) b) c) d) Como origen del derecho en general Como manifestación del derecho. Como autoridad que crea el derecho: el Poder Legislativo, la comunidad para el derecho consuetudinario. Como fundamento de validez, o raz6n suficiente formal de las normas jurídicas. Nosotros proponemos considerar como <fuentes del derecho>: a) b) A todas aquellas que informan al derecho. A la manifestación o exteriorización de la regla jurídica, es decir, causa, origen, nacimiento del derecho, establecimiento de norrnas jurídicas. c) Al lugar donde brota, emana la nomra jurídica es lo que constituyen las fuentes del derecho: fuentes del dcrecho donde se crean las reglasjurídicas. Se trata de demostrar de que la fuente del derecho es el hecho social: Los hechos son las fuentes del derecho administrativo, considerando que hecho, viene del latinfactum. deriva del verbo lafino.facere, que significa hacer, supone en su significación etimológica, la acción del hombre. Desde este punto de vista, los hechos son las acciones realizadas o elecutadas por el hombre, generalmente. Lo que trato de establecer es que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho. Las causas sociales que originan la expedición de las normas jurídicas, estimo que tienen dos fases: 1. 2. La realidad social misma que evidencia la necesidad de una norffio, Y, El elemento racional que, a través de los procedimientos establecidos, llega a plasmar esa noffna. Por lo tanto, la fuente de la norma viene a ser el hecho social que toma en cuenta la persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la legislación a la realidad social y es así como los cambios económicos, políticos, filosóficos, culturales, las der,ualuaciones, los movimientos armados, los descubrimientos científicos, el desarrollo tecnológico que tiene una sociedad determinada, originan la norrna. Derecho Administrativo (Parte Sustutttiva) 51 1.3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO: El derecho administrativo reconoce las mismas fuentes que el derecho en general. En términos generales se designa fuentes del derecho administrativo: Al conjunto de conocimientos escritos y no escritos que el derecho administrativo ha empleado para surgir y desarrollarse, es decir, que las fuentes del derecho administrativo no son otra cosa que el origen de donde emanan las normas j undico-admini strativas. DEF-INICIONES SOBRE I,AS FUENTES DEL DERECHO ADMINIS- TRATIVO: RAFAEL BIELSAT afirma: <El derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus fuentes, o sea los modos o formas por los cuales se establecen las normas jurídicas que 1o constituyen. En general, las fuentes principales del derecho se reduc'en a dos: El reconocimiento en conciencia del derecho y la expresión formal de la regla jurídica: La costumbre y la ley. En io que al derecho administrativo se refiere, conceptuamos que sus fuentes son todas las manifestaciones reales de las fuerzas creadoras que concuffen a formario, y las noffnas positivas o leyes en sentido substancial...> ANDRES SERRA ROJAS'z indica: <Las fuentes del derecho administrativo son los actos o hechos creadores, en los que tienen su origen los principios y ieyes administrati- vas y en general las fuentes mismas del derecho... Las fuentes del derecho administrativo son las mismas fuentes del derecho en general, pero referidas a la materia administrativa, es decir, son las dif'e- rentes maneras como se crean las reglas jurídicas que regulan el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la función administrativa>. l. BIELSA, Rafael, Derecho Adnünistralivo' Tomo I. 6" edición . Editorial LaLey. Buenos Aires. 1964. Pá9.75. ERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. 4'edición' Editorial Librería de Manuel Porrúa. México. 1968. Pag.184-186. Marco A. Cabrers Vósquez 52 - Rosu Quintana Wvanco PEDRO PATRON FAURA-PEDRO PATRON BEDOYA3 manifiesta: <Fuentes. En términos generales se signa así al conjunto de conocimien- tos escritos y no escritos que el Derecho Administrativo ha empleado para surgir y desarrollarse> ENRIQUE SAYAGUES LASO4 señala: <Puntualizamos simplemente... que se utiliza el término para indicar los diversos orígenes posibles de las normas que interesan al Derecho Administrativo. Con este alcance son fuentes todos los elementos, formales o no formales, de los cuales surgen noñnas de Derecho Adminiskativo. Las fuentes del Derecho Administrativo no son otra cosa que el procedimiento de origen de las normas juridico-administrativas>. CLASIF'ICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: La clasificación de las fuentes del derecho en general y en especial del Derecho Administrativo en particular, ha sido objeto de las más variadas y extraños criterios de clasificación, son numerosas las clasificaciones, por lo tanto, la doctrina no es uniforme en cuanto a su denominación, así por ejemplo, a las fuentes materiales se les denomina también fuentes de producción, y a las formales, fuentes de conocimiento. Nosotros seguimos la clasificación propuesta por el maestro GUSTAVO BACACORZO, quien precisa:s <Nosotros distinguiremos con la mayor claridad posible las dos grandes vertientes válidas para considerar el Derecho, sea en su emana- ción de la sociedad (fuentes reales o sociológicas) o sus propias objetivaciones o expresiones formales (fuentes formales), como postu- la JACQUES DEMBOUR 6, profesor de la Universidad de LIEJA (Bélgica), de quien nos apartamos en atención a la realidad peruana en algunos aspectos>>. 4. PATRON FAURA, Pedro-PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Adminisfratívo y Administración Pública en el Perú.6'edición. Ob. cit., pág.29. SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. 4' Edición. Montevrdeo. 5. BACACOMO, Custavo, Derecho Administrativo del Peú. Tomo I. Editorial Cuzco. Lima. 6. DEMBOUR, Jacques- DROIT ADMINISTRATIF, pág. 32,62 a 66. 3. 1974. Pá9.87. 1992.Página41. D er ec h o A dm * x in istr ativ o (P arte S ustantiva) 53 Fuentes reales o sociológicas Fuentes formales: - Principales Secundarias Menores Se explica: FUENTES REALES O SOCIOLÓCTC¡,S: Concepto: Las fuentes reales o sociológicas tienen una esencia sociológica, responden a un criterio de la realidad, es decir, son aquellas: * * * Condicionantes y generadores del derecho; Indican como nacen, como entran en el campo del <debe seo; Indican como una determinada conducta tiene trascendencia en el derecho. LAS FUENTES REALES O SOCIOLÓGICAS SON: x Los grupos de poder: Es el conglomerado reducido, que pugna por mantener el status e impedir que los grupos mayoritarios los desplacen. - Individuos que tratan de mantenerse en las posiciones del Gobierno. - Es un grupo interesado y egoísta, ya que impide que los grupos mayoritarios asciendan a este nivel. Son órganos individuales o más comúnmente colectivos que tienen posi- bilidad actuante de decisión. Pueden estar en el Gobiemo, pero su influencia es extraordinariamente impactante en las altas esferas públicas, a fin de garantizar nuevos logtos a su favor o cuando menos mantener el status, por móvil egoísta o altruista que sea. x Estos grupos, por lo general, reunen en sí, el poder económico, que a la postre les dará también poder político. Es precisamente, el grupo de poder, que ostenta el poder económico y el poder político, por 1o general' Grupos de presión: Son las grandes mayorías que pugnan permanentemente por superar su condición de marginados y disminuir al <grupo de podeu. Este grupo quiere desplazar a los que están en la esfera del poder' Pueden ser personalistas (sólo por subir), o altruistas (a favor de las masas). Marco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 54 Hay un movimiento de flujo y reflujo entre los dos grupos o poderes antagónicos. De aquí, que de su lucha nace el derecho, pues, en última instancia, el que se impone es el que hace las norrnas de derecho. Desde esta manera, el grup<l de presión es aquél que se constituye para influir en las decisiones del poder político común objetivo concreto y determinado, sin asumir las responsabilidades de la decisión política. Su objeto es defender los intereses de grupo y hacer triunfar una doctrina. Uno de los caracteres es la voluntad de influir las decisiones de la auto- ridad pública, lo que constituye un rasgo común con los parlidos. Su acción es tanto oculta como visible. El Derecho fnternacional: Tanto el Derecho Intemacionai Público como el Derecho Internacional Pnvado contribuyen a acercar a los pueblos generalizando ciertos hechos. Asi tenemos, por ejemplo, el transito internacional; las visas; los pasaportes; el derecho sanitario como nornas tendientes al control de emigrantes e inmigrantes, etc. influyen en el derecho nacional, por cuanto se incorpora a nuestro ordenamiento normas de Derecho Intemacional El Derecho Comparado: Significa, que conocedores de nuestro derecho, lo podemos comparar sistematicamente con derechos extranjeros, de allí surgen norrnas, que las incorporamos en el derecho administrativo. de acuerdo a nueslra rea- lidad. Es, pues, una elucubración de alto contenido científrco y filosófico, como producto de un profundo razonamiento y en el que tenemos fórmulas resueltas de antemano de situaciones dadas. Existe el peligro de copiar, ya que la realidad de los mismos paises son diferentes. Nos debe servir de modelo, pero no plagiarlos, sino para sacar ideas, y ahorrar trabajo y estudio. La Jurisprudencia: Recordemos que la palabra <<jurisprudencia), deriva del latín iurispudentia que etimológicamente significa: <ver anticipadamente el derecho>, previsión, conocimiento (de ius, derecho; prudentia, previsión; prudentia es contracción de pro, antes y video, ver que significa: ver de antemano, conocimiento anterior). La jurisprudencia se encuentra en la repetición de fallos concordantes, es reflexiva. En su acepción más corriente se entiende por Jurisprudencia 1a interpretación y aplicación del derecho por los órganosjudiciales, a cuyo efecto se le asignan cuafro características: Derecho Administrstivo (Parte Sustantivo) - 55 Explicativa, Supletoria, Diferencial y Renovadora Se explica: - - Se dice explicativa porque aclaray frjael alcance de la ley cuan- do ésta es oscura; Se dice supletoria porque da solución a los casos no previstos por la ley; Se dice diferencial porque adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indiferenciada consagre injusticias; Se dice renovadora porque la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la junsprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexibles y duraderos sus preceptos. La junsprudencia va a elaborar un derecho más justo, acorde con las preocupaciones inspiradoras de quienes tienen por misión interpretar la ley sin desviarla de las exigencias sociales, del respeto debido a la comunidad y sobre la base de un estimación jurídica que valore el fin económico y social de las prerrogativas individuales. En el Peru, la jurisprudencia, constituye fuente de producción del derecho administrativo, ya que es el criterio constante y uniforme de aplicar el decreto a través de los decretos y resoluciones. En este aspecto, se presentan dos situaciones: a) b) Jurisprudencia Judicial, que es la efectuada por el quehacer de la administración dejusticia: Ordenjudicial, Junsprudencia Administrativa, que es la efectuada por el quehacer de la Administración Púbhca. Los fallos judiciales y resoluciones administrativas, son pues, fuentes reales del Derecho Administrativo, ya que ambas tienen valor de aplicacrón práctica de la norna. Es un elemento cambiante y se debe a las condiciones reales en las que se dicta el fallo. Influye en la formación ideológica jurídica de quienes ejercen el derecho. La jurisprudencia viene a ser el reflejo de la realidad en un momento dado del país. Finalmente - se indica: Idea base: Las jurisprudencia es la repetición orgánica y concordante de fallos sobre un mismo criterio para resolver cuestiones similares en los fallos o sentencias, que debe tener cierto carácter permanente. Marco A. Cabreru Vúsquez - Ross Quintana Wvanco 56 Cuando los fallos son aislados, no hay jurisprudencia. - A falta de texto legal expreso. Al recurrir hay que advertir que la jurisprudencia debe reposar - Es importante en el derecho administrativo: Se recurre a ella: sobre normas positivas y jurídicas, es decir, debe desenvolverse siempre entre la ley, sino invadiría el campo del legislador. ' Porque tiene una misión explicativa, cuando la ley es obscura, lajunsprudencia aclaray fija su alcance. ' Porque tiene una mrsión supletoria, porque el legislador no puede preveerlo todo; la jurisprudencia debe dar la solución a los casos que la ley no ha previsto. ' Porque tiene una misión de diferenciación, es decir, la tarea de adaptar la ley a los casos concretos de la vida real. ' Porque tiene una función renovadora, que no daña a la ley. sino por el contrario prolonga su existencia, su vigencia y hace flexible y duraderos sus conceptos. La costumbre: ¿Qué se entiende por costumbre? Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el poder legislativo, sino que ha nacido espontánearnente de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se impone por el habito y por la tradición. Es un fenómeno social complejo y, por ello, sus definiciones no siempre logran aprehender o precisar bien su contenido. Se entiende - - A la norma jurídica no escrita consagrada por el uso. Es decir, que la costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis). Al comportamiento constante y uniforme de una conducta de los miembros de una colectividad organizada. con la convicción de que - por costumbre: es jurídicamente obligatoria. Al uso implantado en un grupo social. que expresa un cierto sentimiento jurídico; un uso implantado por la colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria, es el derecho implantado por la costumbre. Derecho Administrativo (Purte Sustantiva) - 57 La costumbre en derecho, es llamada también derecho consuetudinario, ley no escrita (ius non scriptum). Elementos de la costumbre: De 1o expuesto. resulta, por tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usos), acompañada del elemento psicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico. Es la única fuente de derecho no escrito. Para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos elementos: - Elemento material.- Constituido por los actos constantes y duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi uniformemente. - Elemento psicológico.- Se realizan dichos actos en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay pues, una obra jurídica. La persona que hace uso de la costumbre está convencida de que es un derecho y los demás respetan creyendo a su vez (que es un deber jurídico obrar de ese modo>>. El elemento material, consiste en la reiteración de un determinado comportamiento; reiteración y pennanencia de determinados actos. juris , es el Elemento Psicológico, que dicho comportamiento es obligatorio, con la creencia de que se acEl Elemento Psicológico , es \a opinio túa de acuerdo a ley. La costumbre administrativa: La costumbre es también fuente del derecho administrativo, esto es, que crean norrnas administrativas. Nosotros sostenemos que la costumbre es una fuente fundamental del derecho. Teniendo en cuenta la relación de la costumbre con la ley, la costumbre se clasifica: a) b) c) Supletoria de la ley (praeter legem); Segun laley (secundum legem),y Contrario a la ley (contra legem). El precedente administrativo es cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos del estado, conforma una modalidad particular de costumbre administrativa con un contenido jurídico normativo integrante del ordenamiento jurídico. Se debe VO: distinguir entre costumbre administrativa y uso administrati- Murco A. Cabrera Vásquez - Ross Quintana Wvanco 58 El uso administrativo: Consiste en que el uso administrativo es limitado, restringido a alguna época o a algunos organismos. Se le puede llamar costumbre menor, y muchos autores le llaman <practicas administrativas>, mediante el ejercicio constante y uniforme, que luego son decisivas en lo sucesivo para la acción de estas autoridades. En la práctica, el uso administrativo, aparece como uno de los elementos de la costumbre, constituido por la repetición durante un largo período de tiempo, de una manera de obrar constante y uniforme en el tratamiento de una relación jurídica. La doctrina, enseña que estos usos administrativos significan, sólo una forma de acción psíquica, que actúan como fuerza motivadora, junto a otros factores. Son, pues, meras norrnas usuales, de carácter y eiicacia puramente intemos de la administracrón pública, derivado de principios técnicos administrativos o de buena administración, que los funcionarios y/o servidores públicos siguen en el desarrollo de sus actividades o funciones. Son en una palabra: La mtina administratlva, que es fuente del derecho admi- nistrativo. Por ejemplo: Una costumbre de circunstancias, restringida a una época cronológica (v.gr. 1950, a una regrón (Arequipa), a una institución (museo, archivo, biblioteca), o un cierto nivel político-administrativo (ministro, rector, embajador). Mientras que la costumbre administrativa, tiene un amplio espectro y cuyo valorjurídico reposa en la tradición y en su cumplimiento constante y uniforme a través del tiempo con la misma fuerza de la ley. Irl uso tiene un campo estrecho. La comrptela es una costumbre que tiene el primer elemento (material) pero carece del segundo (psicológico). Sea consciente o inconscientcmente practicado. Es la costumbre antijurídica o ilegal que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio...> El estado de necesidad: El estado de necesidad tiene su principal y más conocida cación en el derecho penal. est-era de apli- El estado de necesidad es la situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, frente a la cual no queda otro remedio que la violación de los derechos de otro, jurídicamente protegidos. Los estados de necesidad constituyen situaciones de carácter excepcional, hechos sociales nuevos que no admiten una provisión jurídica. D e rech o Ad m i n ist rativo ( Parte S ustant iva) 59 Supone, pues, la situación de dos sujetos con derechos que como tales no deben lesionarse, pero que si no actuara la voluntad de uno de los sujetos se lesionaría un derecho, si no más legal, al menos más justo; así pues, se trata de una colisión de derechos, en la cual uno de ellos tiene una prevalencia que la ley reconoce y attoriza defender en detrimento del otro' Los estados de necesidad son emergente, circunstanciales e imprevistos, al menos en la ley, y ninguna cuestión se presenta que no sea la validez de la ley frente a la Constitución en cuanto ésta es el único límite a las modificaciones que puedan introducirse las normas adoptadas en estado de necesidad. Los estados de necesidad se cubren con norrnas o preceptos de orden en sentido estricto, que se singularizan por caracteres propios de su nafuraTezay función, a saber: Cumplen una función supletoria, que procura cubrir el vacío jurídicoy realizar la función ordenadora propia del derecho; - Son norrnas provisionales, con las que se procura salvar una sifua- presume transitoria, estableciendo un orden precario o temporal, hasta que se instaure y desenvueiva en orden jurídico ción que se definitivo; - Son preceptos excepcionales, al margen del ordenamiento' no com- prendidos en su sistema, sino anexados a é1, no pertenecientes a un desenvolvimiento sino a su vida patológica, provocada por revoluciones, gueffas, dictaduras, y en general, por acontecimientos extraordinarios de la vida política. Sus determinaciones se limitan al hecho que les da origen, sin que afecten sus principios a los restantes comportamientos del ordenamiento jurídico constitucional. En el derecho administrativo, el estado de necesidad, como justificativo de1 daño causado, es fuente del derecho administrativo. La distinción de las fuentes reales o sociológicas y fuentes formales es artificial, porque la estructura de la norma es tanto real (realidad social valorada que forma el presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe revestir el precepto jurídico. La relación entre fuentes reales o sociológicas y las fuentes formales, es que las fuentes formales representan el cauce o canal por donde coffen y se mantienen las primeras. F'UENTES FORMALES: Las fuentes sociológicas o reales han servido para promover la generación del derecho, y éste emana o brota a través de formas estrictamente jurídicas, y así se va formando el ordenamiento jurídico de la Nación. Msrco A. Csbrers Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 60 Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen. CONCEPTO: Son las fbrmas que revisten estas normas o estos principios, a través de los cuales, ellos se objetivizan. Para nosotros el concepto de fuente formal atiende: A la pregunta ¿en qué forma - se establece el derecho? A los procesosl A las formas por las cuales el Derecho Administrativo se elabora, se manifiesta. El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho posilivo y obligatono. El concepto de fuente fbrmal atiende a los procesos, a las formas por las cuales el Derecho Administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica. Son pues, procedimientos o técnicas de produccrón de principios en los cuales la eficacla normativa debe dar una norrna. Son procedimientos o técnicas de producción de principios. Son, pues aquellos productos jurídicos, es decir, en donde se encuentran al derecho en concreto y no cómo nacen, sino como Derecho Admrnistrativo escrito. La doctrina señala tres procedimientos o técnicas para fabricar el derecho, a saber: - La elaboración espontánea que concluye en la regla consuetudinaria. La elaboración por la autoridad pública que concluye en el dictado de la regla de derecho escrita, cuyo prototipo es la ley; y, juez que nos da la regla jurisprudencial. Los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y el espacio, recunen en forma muy desigual a estos procedimientos, acordando diferente preponderancia a unos y a otros). La elaboración por el En nuest¡o Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes lormales es la de las escritas. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES: Las fuentes formales han sido objeto de múltiples clasificaciones. La clasificación más sencilla es la que distingue las fuentes basadas o no, en nonnas o en principios administrativos. Así tendríamos: Derecho Administrafivo (Parte Sustantiva) * 6t Fuentes directas: Las fuentes directas son las normas jurídicas positivas. Estas fuentes directas pueden ser: ' * Fuentes inmediatas: Son los textos expresos, así tenemos la constitucion, la ley, los tratados, etc. Fuentes indirectas: , Las fuentes indirectas son las que no se basan en el derecho positivo., caso la doctrina. Estas fuentes indirectas pueden ser: ' Fuentes mediatas: Son fuentes indirectas, tendríamos a las que no tienen texto expreso, así tenemos a la analogía. Nosotros seguimos a GUSTAVO BACACORZO que presenta la siguiente clasificación: - Fuentes formales principales; Fuentes formales secundarias, Fuentes menores. 1.4, EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO: El Derecho Administrativo está relacionado con el sistema general de fuentes, aquello de lo que el derecho procede. La Ley N" 27444, Ley del Procedi- miento Administrativo General, norma al respecto: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo 1. 2. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del derecho. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Lostratados y convenios intemacionales incorporados al ordenamiento j urídico nac ional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los decretos supremos y demás norrnas reglamentarias de otros poderes del estado. 2.5. Los demás reglamentos del poder ejecutivo, los estatuto y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Lasdemás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 62 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la administración, a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, esta- bleciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor debidamente difundidas. 3. El derecho 2. 10. Los principios generales del derecho administrativo. Las fuentes señaladas en los numerales2.T;2.8:2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar al campo de aphcación del ordenamiento positivo al cuai se ref-leren). es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamen- tos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio. En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las normas formales son las escritas. 2. LAS RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO 2.1. LA LEY: Nosotros nos referimos a la ley jurídica, a la ley como norrna de derecho, aquella que emana del ejercicio de la función legislativa. a Clasificación de la ley: Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo ia comparada, admiten varias clasificaciones de la ley. Nosotros presentamos la siguiente clasificación: * * Ley formal Ley material SENTIDO ETIMOLÓGICO DE <LEY>: El vocablo <leyu, etimológicamente proviene del latín Iex-legis, derivado del verbo latino legere, que significa escoger, según unos, y leer, en opinión de Derecho Administrutit,o (Psrfe Sustantiva) 63 otros; porque la LEY escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para utilidad pública. Se señala que la le1' en sentido jurídico se conoció unos tres siglos antes de Cristo, siendo la más importante Las Leyes de las XII Tablas; con posterioridad se extendió a las ciencias naturales para expresar las relaciones de causalidad que gobieman los fenómenos de la naturaleza; luego se extendió a la ética para referit'se a los principios que gobiernan el comportamiento humano en relación con Dios (leyes religiosas) o con los demás hombres en función de la conciencia del bien o del mal (normas morales); finalmente se extendió a la Sociología y a la Economía. De 1o expuesto, debemos señalar que la expresión <ley> es utilizada en todos los ámbitos cientificos; así se habla de <leyes económicas>>, <políticas>>, ,<sociológicas>, <gurídicas>. <morales>, etc. Por ley se entiende: - - Ordenamiento jurídrco de carácter general, abstracto, obligatono, impersonal y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia. La ley es la norma emanada del Congreso cuya flnalidad es regular en el rnás aito nivel, ias actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Constitución Política del Estado. La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas prefijadas en la Constitución, que rnanda, prohibe, o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La norrna legal es drctada sobre la base de la descripción de la realidad social. LA LEY COMO FTIENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social. Aparte de la Constitucion que es fuente primaria de todo derecho eiaborado por el estado, la fuente principal del Derecho Administrativo es la ley. La ley tiene que ser una norrna jurídica de carácter general, para que sea fuente de Derecho Adminr stratrvo. Por lo tanto, después de la Constitucion Política, la ley es la fuente cualitativamente más importantes del Derecho Administrativo, jerárquicamente ubicada inmediatamente baj o la Constitucion. El Derecho Administrativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los reglamentos. Es pues, una fuente de suma importancia en el Derecho Adrninistrativo. Marco A. Cubreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 64 LEY F'ORMAL: Es toda disposición establecida según el procedimiento reglado en la Constitu- cion para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea el carácter y objeto de la misma, es decir, aquella norrna que es sancionada por el Poder Legislador (el Congreso), y que luego es promulgada por lo general (no siempre) por e1 Poder Administrador (Poder Ejecutivo), contiene a su vez una norma objetiva de Derecho. Las leyes formales sólo las da el Poder Legislativo, por tanto, no hay ley formal al margen del Congreso. Es un ley formal: Todo acto establecido en la forma prescrita para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea su contenido jurídico. Nuestra Constitucion Política nonna: <Artículo 102".- Son atribuciones del Congreso: 1. 2. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar los existentes... Velar por el respeto de la Constitucion y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores... > <Artículo 107".- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiemos Regionales, los Gobiemos Locales y los colegios profesionales. Asimismo 1o tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley>.(*) (*) Articulo nodiJicado por el artículo único de la Ley N" 28390, publicada el I7. t I .2004. <Artículo 31".- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislatrva; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas... Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos>. LaLey, genéricamente, se puede definir, como nonna emanada del Congreso, cuya finalidad es reglar, en el más alto nivel, las actividades, atribuciones y responsabilidades de los poderes públicos, en cumplimiento de los mandatos constitucionales. LEY MATERIAL: Concepto: La ley en sentido material es: * Toda regla de derecho, todo precepto normativo escrito creado por los órganos estatales dentro de los límites de sus respectivas competencia. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 65 Aquella que contiene una noffna de derecho objetivo; cuando menos, una; pueden contarse cientos y miles -como en los códigos o leyes muy complejas y extensas-, pero sólo se requiere que haya una para que propiamente sea ley material; La que proviene de los diversos órganos del Estado y puede ser de cualquier órgano del Estado. Aquella que contiene el conjunto de normas escritas y que se encuentran vigentes (derecho objetivo). Todo acto mediante el cual el Estado y sus organismos pertinentes crean una norrna de derecho objetivo (todo el ordenamiento descansa en la norma jurídica), es decir, un ingrediente que integta el ordenamiento jurídico nacional. DIFERENCIA: LEY FORMAL Y LEY MATERIAL I-EY MATEzuAL 1.- Emana del Poder Legislativo 2.- No siempre contiene una nonna I I Emana de cualquier Organo Estatal. 3.- No trata de casos generales, p.e. I Siempre trata de casos generales. I I Cuando se habla de Ley, se refiere generalmente a las Leyes materiales. 4.- Están las Resoluciones p.e. Legislativas, Contiene siempre una norma de La ley material (criterio objetivo) está determinada por lanaf,traleza de la actividad del Estado y no por la del Organo del cual emana (derecho subjetivo). La ley material contiene siempre normas jurídicas. NORMAS ADMII{ISTRATIVAS : DECRETOS: La Constitución Política del Peru, 1993, norma lo siguiente: Artículo 118o, inciso 8: Corresponde al Presidente de la República dictar Decretos y Resoluciones; y en el inciso 19, se norma que el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así 1o requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos Decretos de Urgencia. Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad de ieglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta Decretos y Resoluciones: 66 Marco A, Cabrera Vdsquez - Rosa Quintona Wvnnco La Constitución Política del Perú de 1993, norrna: <Artículo 118o.- Corresponde al Presidente de la República:(...) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar Decrctos y Resoluciones...> (Constitución). 2.2, LOS REGLAMENTOS: En la jerarquía normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicanclo la Pirámide Jurídica-Normativa del Perú, el Reglamento ocupa cl tercer lugar, después de la constitucion y de la ley, y por lo tanto el reglamento es una fuente más importantísima del Derecho Administrativo y que forrla una gran parte del ordenjurídico bajo el cual se desarrolla la activrdad ad- ministrativa. CONCEPTO: La doctrina ha dado los siguientes conceptos de reglamento: * * * El reglamento es el acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea norrnas jurídicas generales: El reglamento es la manifestación unilateral de voluntad de la aciminrstración que crea norrnas jurídicas generales; El reglamento es una declaración de voluntad unrlateral poder ejecutivo, que crea norrnasjurídicas generales. y escrita del NUESTRA DEFINICIÓN: El Reglamento es un acto unilateral de la voluntad de la administración. dictado en ejercicio de la función administrativa. Que crea norrnas jurídicas generales. Se explica: Es un acto: Una manifestación o declaración de la voluntad de la administración, es decir, es un querer que se expresa. Pero ese querer debe provenir de un órgano actuando en función administrativa. El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual. Siempre que nos encontremos con un acto normativo dictado por la administración en cualquiera de sus vertientes -central, regional, local o institucional- en virtud de su competencia propia, estaremos en presencia de un reglamento. Unilateral: La manifestación o declaración de voluntad es unilateral, es decir, emana del órgano competente y nace y se perfecciona por su sola voluntad. Por oposición a bilateral (contratos). D er ec ho Adm in istrativo (P arte S usta ntiv o) 67 requiere la conformidad, ni siquiera el asentimiento de las personas a las cuales alcanza. No se VOLUNTAD DE LA ADI\{INISTRACIÓN: Por autoridad competente^ Es un querer que se expresa, que se encama en un Decreto. Puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y judicial. Desde el momento en que el Reglamento es un instrumento jurídico inherente a la función administrativa y constituye uno de sus atributos tundarrrentales, la t-acultad o poder reglamentario corresponde a los órganos jerarcas del Estado. DICTADO EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓX ¿,NNTTXISTRATIVA: El poder reglamentario es inherente a la Función Administrativa y por consíguiente a la propia Admrnistración; ésta tiene a su cargo múltipies cometidos para cuyo cumplimiento de modo eficiente necesita realizar operaciones materiales. dictar actos subjetivos y también dictar normas generales; especialmente para regular la actuación de sus propros órganos. El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la lunción administrativa. La Constitución Política del Perú de 1993, norn-la: <Artículo 118".- Coresponde al Presidente de la República: (...) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las lqyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar Decretos y Resoluciones>>. La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N" 29158' nomla: <Artículo 1lo.- Facultad normativa del Presidente de la República Corresponde al Prcsidente de la República dictar los srguientes dispositivos: 1. 2. 3. 4. Decretos Legislativos. .. Decretos de Urgencia. .. Decretos Supremos... Resoiuciones Supremas (...)>. CREA NORMAS JURÍDICAS GENERALES: El carácter normativo hace a la esencia misma del Reglamento. Este produce efectosjurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetividades' Sus efectos normativos se imponen como acto regla, tanto a la Administración como a los administrados. El Reglamento es una norma jurídica de carácter general. Mqrco A. Cabrera Vásquez 68 - Rosa Quintana Wvanco La nota distintiva del Reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto, indeterminado, impersonal. NATURALEZA JURÍDICA DEL REGLAMENTO: Jurídicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ahí que en un juicio, la existencia del Reglamento no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del Reglamento como forma jurídica idónea para exterioriz ar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible. El Reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración. El equívoco surge de confundir las formas jurídicas, en las que se encarna o materializa la actividad administrativa del Estado (acto administrativo), con los modos o pro- cedimientos de su exterioización (decreto, resolución, etc.), que el derecho positivo prescribe para cada caso. CARACTBNÍSTTCIS DEL REGLAMENTO: Las principales características del Reglamento son: * * * * * * * * Carácter permanente. Es obligatorio. Dispone para el futuro Es irrenunciable Generalmente lo elabora y aprueba el poder Ejecutivo Establece la aplicación de la ley Crea, modifica o extingue un vinculo jurídico Esta siempre subordinado a la ley. UN REGLAMENTO ES ILEGAL: * * * * * * 2.3. Si modifica la ley; Si no resta lo que la ley confiere; Si establece norrnas contrarias a la constitución y a las leyes. Si regula normas que constitucionalmente corresponden al legislador. Si invade atnbuciones que compete a otra autoridad Si contraría un reglamento dictado por autoridad supenor. RELACIONES ENTRE EL REGLAMENTO Y LA LEY: x La Ley es superior jerárquicamente al Reglamento, por tanto hay * una distinción de grado; Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley; es decir, ciertas materias, por su trascendencia, sólo serán reguladas por la ley y no por el reglamento. 69 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) * * * * La ley, orgánicamente emana del Poder Legislativo, en tanto que el reglamento lo emite, con mayor frecuencia el Poder Ejecutivo. El procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan estas disposiciones; Todo reglamento está vinculado a una ley: no hay reglamento sin ley (incluye la Constitucion); Ningún reglamento puede abrogar o derogar a una ley, en tanto que la ley si puede dejar sin vigencia parcial o total a un reglamento. Por lo tanto, el reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la ley es lo general, 1o abstracto; el reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la Ley en términos de vaguedad. Es de advertir lo siguiente: * x Si los reglamentos que entan en contraposición con la ley, se prefiere la ley. A falta de ley o norma o vacío legal, es de aplicación ei reglamento. Debemos indicar la finalidad y las clases del reglamento: Es evidente que el reglamento nos permite llegar al detalle de las situaciones contempladas en el orden normativo superior (1a ley); pero su finalidad no sólo es de complementación de la LEX sino que también crea situaciones jurídicas generales, lo que en la esfera administrativa hace posible afrontar de manera equitativa problemas que se presentan dentro de la dinámica social. Es necesario hacer notar que la finalidad del reglamento no es meramente administrativa; pues sus norrnas son de aplicación general y su observancia corresponde a todo individuo que se coloque en el supuesto previsto por el propio reglamento, el cual puede referirse a materias de muy distinta naturaleza (mercantil, laboral, registral, electoral, etcétera) tiene, pues, el reglamento una finalidad práctica, por cuanto laAdministración Pública maneja más el reglamento que la misma ley. CLASES DE REGLAMENTOS: La actividad reglamentaria de la Administración Pública es muy variada, se ejerce de múltiples maneras y en diversidad de ocasiones, de ahí que pueden individualizarse en diferentes clases de Reglamentos. La clasificación: a) Por el sujeto que las dicta: Es decir, en atención a la persona jurídica de que emana, los reglamentos pueden ser: * * * * Estatales Regionales Locales Institucionales. 70 Marco A. Csbreru Vúsquez - Rosa Quintana Wvanco b) Por su relación con la ley, pueden ser: * Secundum legem, o intra legem o pro legem: Es el reglamento en el que dada una ley ordinaria la complementa asignán- dole detalles o desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el Decreto Legislativo * c) 276 y su Reglamento de Carrera Administrativa. Praeter legem o extra legem: Es el reglamento en que la Administración debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o actividad. No existe ley o las normas que ella trae son insuficientes y resulta imprescindible poner orden y ga_ rantizar la bondad del servicio o del bien y prestigiar -al propio tiempo- al Estado y aún al país mismo. x Contra legem: Es el reglamento que es tenido por írrito, pues contraría los mandatos y la extensión de la ley que se desea transparentar, reglamentar. Es un complejo normativo nulo. Por su contenido, pueden ser: x * Internos (o de organización). Externos (o de relación): Regulan las relaciones entre la Administración Pública y 1os particulares o entre las distintas órsanos estatales. Debemos indicar que el Reglamento se puede estudiar desde dos puntos de vista: a) b) Desde el punto de vista formal, el regiamento es toda disposición de carácfer general que proviene de un órgano distinto al legislativo. Desde el punto de vista material, podemos decir, que el reglamento es una norrna de carácter general, generadora de derechos tan igual como la ley, pero no más que la iey. Finalmente, debemos reiterar dos puntos: El Legislador no puede delegar su potestad normativa a la Adminisrración Pública, para que ésta dicte regulaciones por vía reglamentaria, en materia que por texto constitucional expreso, ie ha sido atribuida al Reglamento como competencia propia. Tal delegación sería nula ipso facto. LaAdministración Pública no puede invadir, en vía reglamentaria, la materia reservada a la ley (reserva de la ley: Hemos indicado que se refiere a ciertas materias que no son susceptibles de regulación por el poder Ejecutivo mediante reglamentos, sino que sólo pueden serlo por 1ey). La ley tiene una esfera propia y excluyente, en la que la Administración no puede introducir modificaciones. ,/ Darcclto Admiil istrutit'o (Pqrte Susfantiva) 7t De lo expuesto, señalamos que el Reglamento es un acto administrativo de ef'ectos generales, objetivos, impersonales, desenvolviéndose bajo las nolrnas de la j erarquía normativa, por tanto es un medio jurídico de vital importancia en los cometidos de la sociedad, es así que todos los días aumenta su número, aunque no siempre observando los requisitos que constitucionalmente le co- ffesponde. Dentro de la Administración Pública Peruana solamente el Presidente de la República puede reglamentar las Leyes; la facultad del Artículo 118o, incrso 8 de 1a Constitución Política del Estado, que ordena que: <(...) corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturallzarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones)), es indelegable de tal modo que el reglamento, que reglamente una ley y que sea expedido por cualquier otra autoridad será violatorio de la ley suprema, es decir, de la Constitucion>. La exigencia de su cumplimiento se subordina a su publicidad. El acto de notrflcación carece de sentido, además de ser materialmente imposible' ante una norma con efectos tan generales. De ahí que se imponga su publicación. Se excluye el caso de los reglamentos internos de las entidades estatales, que agotan su eficacia en el ámbito de la propta administración, sin que regulen o repercutan en relaciones entre la administración y los particulares o entre entes públicos. Esa falta de alteridad de los reglamentos internos ha llevado en más de una ocasión a los autores a negarles ia juridicidad; criterio por nosotros no compartido. Elementos de los reglamentos en cuanto actos administrativos: a) Deberá ser dictado pof un sujeto o ente público, y, dentro de éste, por el órgano al que el ordenamiento jurídico atribuye en cada caso la competencia al respecto. b) c) d) e) La declaración de voluntad o mandato que constituye su contenido deberá ser posible, iícita y determinada o determinable. Dicha declaración de voluntad deberá se elaborada con observancia del procedimiento aplicable en cada caso. Para que pueda dictarse un Reglamento deberá concurrir la causa predeterminada por el derecho positivo... El reglamento deberá dictarse precisamente para la persecución del fin determinante de la atribución de la potestad reglamentaria en el supuesto en cuestión. 0 Por úitimo, cada reglamento deberá adoptar la forma prescrita por el derecho vigente. 1) Marco A. Csbrera Vásquez - Rosu Quintana Wvanco CONSECUENCIAS DE SU I¡{CUMPLIMIEI{TO: a) Si falta alguno de estos elementos, por aplicación de los principios generales observables en materia de nulidad de los actos administrativos. el reglamento será inválido, siendo nulo de pleno derecho, aparle de ios casos... 1o T 3o Los dictados por órgano manifiestamente incompetente. Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito. Los dlctados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados... En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social. Aparte de la Constitucion que es fuente primaria de todo derecho elaborado por el estado, la fuente principal de1 derecho administrativo es la ley. La ley tiene que ser una norrna jurídica de carácter general, para que sea fuente de Derecho Administrativo. Por lo tanto, después de la Constitucion Política, la ley es la fuente cualitativamente más importantes del Derecho Administrativo, jerárquicamente ubrcada inmediatamente bajo la Constitucion. El Derecho Administrativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los reglamentos. Es pues, una fuente de suna importancia en ei Derecho Administratrvo. Nuestra Constitucion Política norrna: <Artículo 102'.' Son atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar. modificar o derogar los existentes... 2. Velar por el respeto de la Constitucion y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infiac- tores. (...)>. <ArtÍculo 107".- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley>.(*) Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) (*) 73 Artículo modifcado por el artículo único de la Ley N" 28390, publicada el 17. I t.2004. <Artículo 31o.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos púbiicos mediante referéndum: iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas... Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano e1 ejercicio de sus derechos>. La ley en sentido material * es: Toda regla de derecho, todo precepto normativo escrito creado por los órganos estatales dentro de los límites de sus respectivas competencia. Aquella que contiene una noffna de derecho objetivo; cuando menos, una; pueden contarse cientos y miles - como en los códigos o leyes muy complejas y extensas-, pero sólo se requiere que haya una para que propiamente sea ley material; La que proviene de los diversos órganos del Estado y puede ser de cualquier órgano del Estado. Aquella que contiene el conjunto vigentes (derecho obj etivo). de normas escritas y que se encuentran Todo acto mediante el cual el Estado y sus organismos pertinentes crean una norrna de derecho objetivo (todo el ordenamiento descansa en la norma jurídica), es decir, un ingrediente que integra el ordenamiento jurídico nacional. La ley material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del estado y no por la del órgano del cual emana (derecho subjetivo). La ley material contiene siempre normas jurídicas. DIF'ERENCIA ENTRE LEY Y DECRETO: La más importante diferencia que se puede establecer entre Ley y Decreto radica en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto y particularizando. Támbién hay una distinción de jerarquía, ya que el Decreto está supeditado tanto a la Ley como al Reglamento. Por otro lado, atendiendo a su esencia podemos afimar que el Decreto es un acto administrativo y la Ley es un acto legislativo, sin importar qué órgano 1o emita. El Decreto ha de ajustarse, en e1 fondo y la forma, a 1o dispuesto por la Ley para los actos de Derecho Público. Un Decreto Administrativo o Judicial no puede derogar o abrogar una Ley; ésta puede modificar algún Decreto, siempre que no resulte retroactiva en perjuicio del gobernado... Marco A. Cabrera Vásquez, 74 - Rosq Quintqno l;ivanco Los Decretos del Ejecutivo son actos administrativos que, por su trasccndencia y disposición de laLey, deben ser refrendados y publicados en el Drario Oficial. Desde el punto de vista material, pueden ser: a) b) Reglamentarios, según que imporlan actos con contenido generai. No Reglamentarios, según que importen actos con contenido partrcular v concreto. En doctrina se ahrma, que el decreto es por antonomasia la expresión de las potestad re glamentaria del gobiemo. Siendo esto así nos permitimos describtr al decreto como: Disposiciones especialmente del poder e.lecutivo y de carácter administratii,o, de declaración de voluntad del poder administrador. Se recomienda que cabría sostener la conveniencia de que el calificatlvo de <decreto> se reserve exclusivamente para 1os regiamentos que dicta el Podc'r Ejecutivo, y que sus decisiones individuales lueran denominadas ((iesol'¡ciones>). 3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27444, non-na: <Articulo IV.- Principios del procedimiento administrativo. L El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros prjncipios generales del Derecho Administrativo>. 1os COMENTARIO: P RIN CI PI O S SU S TAN CIAL E S- CO I{ S TI TU C I O ¡. A L E S : Ei Procedimiento Administrativo contiene en los ordenan-rientos jurídicos positrvos una serie de principios de carácter generai que hacen a la propia funcrón del procedimiento, a las características que dernandan la activiclad administrativa para poder realizarse con eficacia y la debida defensa del status del administrado. La fuente de esos principios es la Constitucion Política del Peru, así como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Son de jerarquía normativa Constitucional, justificativos de la finalidad primaria del Derecho Administrativo-Procedimiento Administrativo. Esto es asegurar y garantizar la participación de los administrados en el iter de ia voluntad pública y tutelar la defensa de la propia legalidad. Derecho Administrstivo (Parfe Sustantiva) /5 La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, noffna: <Articulo IV.- (...) 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucion, la ley y al derecho' dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conf'eridas>. COI\{ENTARIO: Cuando tratamos de la función administrativa, señalamos que constituye una función del Estado que se realizabajo un orden jurídico. Esta idea es expresada, dándole un carácter de mayor generalidad por el llamado pnncipio de legalidad, que consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. El pnncipio de legalidad se puede entender desde dos puntos de vista: a) Desde el punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de b) Desde el punto de vista fbrmal, significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista material la norma que precede al acto individual, debe tener también los caracteres de una iey desde ei punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida por eI PODER que conforme al régimen constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes. que la norrna en la que se funda cualquier decisión individual tiene que ser una norrna de carácter abstracta e impersonal. El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos indrviduales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior. tiene en todos los Estados modernos una carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad discrecional, en ningún otro caso y por ningún motivo es posible hacer excepción a este principio fundamental. El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y como ello puede concebírselo como externo al Derecho Administratn'o-Procedimiento, constituyendo simulláneamente la condrción esencial para su existencia. La legalidad es: * * La cualidad de lo que es conforme a la ley; La conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica. Como la actitud del Estado resolviendo casos individuales sin sujeción a norrnas generales constituye la definición clásica del despotismo y como esta noción es contrario a todos los sistemas constitucionales modernos, se ha considerado Msrco A. Csltrera Vásqaez - Rosa Quintana Wvanco 76 que el principio de legalidad desde el punto de vista material no debe sufrir, f'uera de la señalada, ninguna excepción. Recordemos que el derccho administrativo: x Persigue no sólo el respeto y la garantia de los derechos de los administrados, sino también la aplicación de la ley; * * Hace posible la sujeción de la administración pública a la legalidad. Hace quer en sus actividades las autoridades administrativas estén obligadas a ceñirse alaLey o más debidamente, a la legalidad. El principio de la legalidad constituye una limitación del poder administrativo. Por 1o tanto, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución y a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Este principio se aplica en Francia y constituye la base del Derecho Administrativo y la jurisdicción administrativa, que es su guardián. Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1.2.3.4.- Dehmitación de su aplicación (reserva legal). Ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley. Determinación de selección de norrnas aplicables al caso concreto, y, Precisión de los poderes que la norma conflere a la administración. .1EN QUE CONSISTE Consiste en que: x * EL PRINCIPIO DE LEGAI-IDAD?: El principio de legalidad aplicado a la administración expresa la regla según la cuai la administración debe actuar conforme al derecho. Se trata de medios dados por el ordenamiento jurídico no sólo para tutelar los derechos e intereses de los particulares, sino también a la defensa de la misma norma jurídica con el fin de mantener el imperio de la legalidad yjusticia en el funcionamiento de la administración pública: el interés público de una recta e imparcial administración, debiendo en todo momento reiterarse que el interés de la administración pública debe basarse siempre en ese interés público a través del imperio de la ley. CARACTERIZACIÓN DEL PRII{CIPIO DE LEGALIDAD: Ei principio de legalidad administrativa se caracteriza por una serie de derivaciones jurídicas, que sistematizamos siguiendo a Fiorini del siguiente modo: 1) La normatividad jurídica: Toda la actividad administrativa debe encontrar siempre su sustento en normas jurídicas, cualquiera que fuera su fuente: constitucional, legislativa o administrativa; general, particular o individual. Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva) 77 La totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso administrativo. No obstante que un hecho se encuadre en una norrna específica que le ha sido destinada, siempre es aplicable la totahdad del ordenamiento jwidico positivo. 2) Jerarquía normativa: Ninguna norrna o acto emanada de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes del jerarca no serán jamás derogadas o rectificadas por el inferlor. Ello hace a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del orden jurídico. A su vez, todo acto particular debe estar de acuerdo con la norma gene- 3) ral. Igualdadjurídica: La Administración no puede actuar desiguaimente concediendo prerrogativas o privilegios a unos o negando arbitrariamente derechos a otros. 4) Razonabilidad: Todo acto de la administración debe ser manifiestamente razonable, es decir, que encuentre sujustificación en preceptos legales, hechos, conductas y circunstancias que lo causen. Larazonabllidad del acto responde al debido proceso de verificación de los hechos que justifican y la apreciación objetiva que debe valorarlos. Debe de haber una relación lógica, adecuada y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin. 5) Control judicial: Enprincipio, todos los actos de la Administración pueden ser controlados jurisdiccionalmente. La injusticiabilidad de los actos administrativos repugna al principio de juridicidad. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SEGUN LA CONSTITUCION: El principio de legalidad administrativa, en cuanto garantía constitucional tiene norrnas específicas en la Constitución Política de 1993: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la segundad personales. En consecuencia: a. Nadie esta obligado a hacer 1o que la ley no manda, ni impedido de hacer 1o que ella no prohibe...> El principio de legalidad se debe aplicar sin ligerezas, enconos, ni venganzas: <<todo con Ia ley nada sin la lep>. 78 4. Murco A. Cabrera Vósquez - Rosu Quintana Wvottco I,AS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES La administración públicaaetúabajo la Constitución y las leyes, es una actividad sublegal, es decir, la administración pública está sometida a derecho, la administración esta ligada a la ley. Pero existen algunos casos en que la ley, a pesar de ser norma objetrva y general, es tan detallista que liga toda la actuación de la administración indicándole etapa por etapa, lo que debe hacer, en otras, por imposibilidad de provisión total, se deja un margen, más o menos amplio, para que la administración adopte con cierta libertad las decisiones a tomar, o, ei no dictarlas. En este caso. la administración pública aprecia la oportunidad o ia conveniencia de accionar o no, posee este margen de libertad, es decir, la administración actua discrecionalmente, posee poder discrecional, pero siempre dentro del marco legal. ¿QUÉ SIGNIFICA DISCRECIOI{AL? Significa que se hace libre y prudencialmente, pero no es sinónimo de <arbrtra- riedad>. Una facultad 1. 2. 3. discrecional siempre que e1 ordenamiento jurídico no establece: ¿,Cuándo debe ejercitarse? ¿,Cómo debe ejercitárse? es ¿,En qué sentido se debe ejercitar? Ello puede obedecer a una de dos circunstancias: a) A que no exista una iey que regule los tres aspectos o momentos citados. q b) A que existiendo, en aras de la eficacia administrativa, permita la dlscre- cionalidad de los tres o alguno de aquellos. A1 ejercer las facultades discrecionales la administración pública no puede decidir y actuar caprichosamente, porque en definitiva la drscrecionalidad es solo la posibilidad de apreciar libremente la oporfunidad o conveniencia de la acción administrativo dentro de lo razonable. El acto discrecional no puede oponerse radicalmente al acto reglado; porque todos los actos administrativos son más o menos reglados o más o menos discrecionales, según los casos. Dificilmente habrá casos reglados que no tengan algo de discrecional, así como discrecionales que no tengan algo de reglado. La mayor o menor discrecionalidad surge de los textos constitucionales o legales, en forma expresa o impiícita. En general, nos permitimos a afirmar que cuando la ley, refiriéndose a la administración pública, emplea el término <debe>, estamos en presencia de compe- \ I) er e c h o A d ttt i tt í sn u tit, o ( P a ú e S u st a túi v a) tencia reglada, y cuando emplea el término <puede>> hay margen de discrecionalidad. Esta afirmación es un criterio práctico que merece ajustes en cada caso concreto, pero es un criterio válido a los efectos de determinar el margen de discrecionalidad. BONNARD, cuando la iey o el reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión de una relación de derecho con el un particular, dejan a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, etr qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a slt Ha-v poder discrecional para la Administración, dice actuación. lil poder discrecional consiste, pues" en la libre apreciación dejada a la Adminisiración para decrdir !o que es oportuno hacer o no hacer. La facultad de la Atlministración de obrar libremente sin que su conducta esté determinada por la regia de derecho es io que constituye la facultad discrecional; pero esta Í'acuitad debe distinguirse de1 Poder arbitrario, en la que el tituiar de un órgano admrnistrativo obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos o sus preferencias. El poder discrecional tiene un origen legítimo como 1o es la autorización legisiativa. Sobre las potestades administrativas, afirma AIBERTO RETAMOZO LINARES, en su l-ibro: <Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control> (Editorial El Jurista, Lima. 2005. Pág.45): T,AS POTESTADES ADI\{INISTRATIVAS: [.a dominactón legítima de carácter racional se instrumentaltza a través del ejercicio de la denominada potestad, exteriorizaciín del poder público, consecuencia de la organizaciónde las sociedades en el Estado, el que luego de un proceso histórico convulsivo devino en estado de derecho, escenario en el cual se produce la <fragmentación y redistnbución del poder) Esta potestad asume el carácter de legal por cuanto en el estado modeffio y, en especial, bajo la fotma de estado de derecho no se puede ejercer el poder sin un marco jurídico previo;principio de legalidad que impone a la administración la exigencia del cumplimiento de la ley. Pero ¿qué es mensione s? la potestad estatal, en qué consiste y cuáles son sus di- La potestad se articula al poder, por 1o que estamos ante el ejercicio del poder del estado, el cual es asumido como único y que en cuyo desenvolvimiento funcional se maniflesta de formas diversas siendo una de ellas la administración. Articulando potestad y administración podríamos concluir que las potestades adrninistrativas se encuentrall positivizadas o juridizadas, por lo que la acción 80 L[urco A. Csbrers Vdsquez - Rosa Quintana Vivanco administrativa constituye el ejercicio de ias mismas por el que se <creará, modificará, extinguirá, protegerá, ejercitará relaciones jurídicas concretas>, exteriorización de la discrecionalidad. La potestad estatal se desenvuelve a través de la administración y burocracia, las cuales se encuentran sometidas a la legalidad objetiva, siendo objeto del derecho público en general y de la administración en particular. En consecuencia la administración en su cotidiana actividad ejerce las potestades con discrecionalidad, cuya esencia radica <<en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la administración puede elegir con libertad>, pudiendo ser regladas o discrecionales, las mismas que son objeto de control mediante la verificación del cumplimiento de los límites establecidos en la ley; escenario en el que se desenvuelven las Contrataciones y Adquisiciones del Estado. LAS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES Entre legalidad y atribución de potestades existe un nexo causal. Toda atribución es otorgada y delimitada por la ley; pudiendo ser, según el caso, regladas o discrecionales. En la primera, las potestades regladas, la ley <determina agotadoramente todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad construyendo un supuesto legal completo <definido en todos sus términos y consecuencias>; en la segunda, las potestades discrecionales, la misma ley, además de explicar la potestad que atribuye a la administración remite, paralelamente a la estimación subjetiva de la administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho o bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites aplicables>. Para GARCÍA Op ENTERRÍA, en los casos de potestad regladas la administración reduce su acción a la aplicación de la ley, siendo el control la constatación del cumplimiento de la misma; mientras que en las discrecionales, la estimación subjetiva no implica el otorgamiento de ninguna facultad <<extralegal>, sino que constituye <una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la ley que la ha configurado> con lo que la discrecionalidad tiene un margen preciso y un fin concreto. El artículo lo de la ley al precisar que <ella establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar las entidades del sector público dentro de los criterios de racionalidad y transparencia>, presenta ambos tipos de potestades, correspondiendo a la discrecionalidad un margen de acción que directivas emitidas por CONSUCODE y la Contraloría General de la República, normas que tienen por finalidad evitar la desnaturalización de las potestades otorgadas por la ley a la Administración Pública en este ámbito específico>. se reduce a consecuencias de las Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 8l A MODO DE CONCLUSION: Hemos indicado: * * * Que el derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho público intemo que tiene por finalidad la instrtución, organización y funcionamiento de la administración pública, como generadora de los servicios públicos, bajo un poder contralor jurisdiccional. Que el derecho administrativo trata del aspecto formal de las normas, mientras que la administración pública es la ciencia de la acción que origina cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de la vida del Estado. Que la administración pública es la organización social generada por la voluntad del estado, para actuar a su servicio en el contexto de la realidad nacional y en orden a los intereses que define el poder político. En tanto, Taorganización política-administrativa, es el instrumento a través del cual se ejerce la función de gobiemo y se desarrollan determinados procesos * productivos de bienes y servicios en todo el territorio nacional. Que el Derecho Administrativo regula y estructura; la administración pública, le da e1 marco de referencia dentro del que debe desenvolverse; el derecho administrativo orienta, crea noffnas; la admrnistración púbiica las ejecuta y exige su cumplimiento: Ambas se complementan. Derecho Administrutivo (Parfe Sustantiva) III. I. 83 LOS CONTRATOS DE LAADMINISTRACTÓN PÚNLIC,q INTRODUCCIÓN ASPECTO LEGAL DEL CONTRATO ADNIINISTRATIVO EN EL PERÚ: La legislación sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado, tiene su base legal en el Decreto Legislativo N" 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, de fecha 04 de junio del 2008, vigente desde el 01 de febrero del 2009. El inciso a) de la única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N" I 0 1 7 derogó la Ley N' 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El 01 de enero del 2009 se promulga el Decreto Supremo N' N" 184-2008-EF, l4 de enero Reglamento del Decreto Legislatrvo del 2009 se publica el Decreto Supremo N' 006-2009-EF Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Sr.rpervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Por 1o expuesto, se desarrollará 2. 1o 1017. Asimismo, con fecha básico en el presente tema. IDEA BASE La naturaleza sociable del hombre provoca relaciones ile alteridad, siendo la figura jurídica del contrato el instrumenlo frecuentemenie utilizado en sus relaciones para la ejecución de prestaciones de contenido patrirnonial o económico. LaAdminisfración Pública no siempre procede por vía untiaterai, mediante actos administrativos, siendo esto así, es necesano indicar que la administraciiln pública procura liegar a un entendimiento con los parriculai'es, cclebt ando acuerdos bilaterales, es decir, en su formación inten'ienen solamente dos voiuntades. El mayor número de dichos acuerdos configuran aotos contractuales, es decir, negociosjurídicos donde las voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos: El contrato. Por lo tanto, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de particulares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa. daría lugar a la figura de la carga pública o prestación personal obligatoria. Ahora bien, ei Estado esta investido de poder discrecional y requiere el adecuado cumpiimiento de sus fines para lo cual tiene a su alcance las figuras es- 84 Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintona Wvanco tructurales funcionales para poder adquirir bienes y servicios, de esta manera, el Estado es el mayor y el más importante cliente en cada país, por lo que la contratación ha crecido porque cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de los administrados, que aumenta y aspira a que le brinden un servicio eftcaz, eficiente, rápido y oportuno, es decir, acorde con la superación del ser humano. Es conveniente, recordar que estos contratos se establecen por una convención acuerdos generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento de adhesión por el particular a situaciones pre establecidas por la administración pública. En tal sentido, se afirma que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe. La doctrina dominante acepta que la figura jurídica del <contrato>> pertenece al derecho general, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público. 3. PACTASUNT SERVANDA: LOS PACTOS DEBEN CUMPLIRSE En la teoría clásica del contrato, regían tres principios: * * * Libertad e igualdad de las partes en la formación, en disolución; la ejecución y en la Inmutabilidad de sus cláusulas; Limitación de los efectos del contrato a quienes lo celebran. La regla pacta sunt servanda, que indica <1o que libremente se ha pactado debe de cumplirse ineludiblemente>. Esta es la segundad jurídica de la socie- dad, operaba implacablemente. SEÑALAMOS LOS ACTOS QUE BJERCEN LOS FUNCIONARIOS Y/O SBRVIDORES: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes ejercen este poder lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y el ordenamiento Ju- rídico establecen. Es necesario indicar que los funcionarios y/o servidores públicos ejercen, cada uno dentro de los límites de su competencia, determinada actividad, porque la actividad de la administración pública es multiforme, pero todos los actos que realiza son igualmente y por la misma razón <<actos administrativos, así tenemos: a) Actos que realiza la administración pública: La actividad de la administración se caracteriza por la extrema variedad de actos que lleva a cabo. Para hacer funcionar los servicios públicos, la autoridad competente necesita y se vale de toda una serie de actos jurídicos: 85 Derecho Administrativo ( Parte Sustantivs) Así tenemos los reglamentos, es decir, medidas de carácter general; y por otra parte, los actos individuales, es decir, de alcance particular' También existen los dictámenes, dados por los organismos administrativos de consulta, entre otros. b) Acto administrativo y función administrativa: toman decisiones, dentro de la actividad administrativa, estas decisiones son actos administrativos, siendo un acto unilateral, y esto cumpliendo o desempeñando el cargo, o función administrativa. Se c) Actos bilaterales: Por 1o expuesto podemos afirmar que en sus relaciones con los administrados la administración pública no siempre emplea el procedimiento unilateral, sino también del acto bilateral. 4. MOTIVACION CONSTITUCIONAL La Constitucién Política de 1993 norna sobre el Contrato Administrativo: <Artículo 76".- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades>. Concordancias: * * * * * * : Artículo 2", inciso 14. Libertad a Contratar : Artículo 62o. Libertad de Contratar El Estado y las personas de Derecho Público: Contrato Contratos Ley Contratos de carácter financie¡o Contratos de Obra : : : : Artículo 63o. Artículo 62o. Artículo 63o. Incompatibilidades: Artículo 92"' 5. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS DENOMINACIONES CONCEPTO 5.I. DENOMINACIONES: El Contrato Administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterionzala actividad administrativa, es una especie dentro del genero contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico propio. Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 8ó Sobre la denominación del ContratoAdministrativo no hay armonía doctrinaria, y * * * * * * se le llama: <Contrato Administrativo>; <Contratos del Estado>; <Contratos Públicos>; <Acuerdos Administrativos>; <Contratos de la Administración>; <Contratos en la Función Administrativar>. El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto signrfica <acuerdo de voluntades, generador de obligaciones>. El contrato género, no es una institución jurídica exclusiva del derecho privado. Existen tarnbién contratos de la administración. con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que af-ecta y de su régimen jurídico propio. Por lo tanto, en los dominios del derecho existe en realidad un genero, que es el contrato, y varias especies de éste. El Contrato Administrativo, que es así como lo denominaremos, es una de las formas por las que se exterioriza 1a actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato. Nosotros, en la presente exposición, 1o denominamos contrato administrativo, los mismos que están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único. Por lo tanto, podemos atlrmar que no hay contratos civiles de la administración, en principio, todos son de derecho público y con un régimen jurídico único, como veremos más adelante. 5.2. CONCEPTO DE (CONTRATO>. a) Sentido etimológico: La etimología de la palabra contrato nos descubre su srgnificado primario, porque ei éste término proviene de <cum> y <traho>, que significa: <unir>, ((contraer)), <venir en uno)), <ligarse>, 1o que apunta la idea de acuerdo, reunir, lograr, concertar. Etimológicamente contrato conlleva la idea de acuerdo o convención bilateral: (cum trho)), ligar, unir, contraer, lo que indica la <idea de acuerdo o convención bilateral>. b) Sentido jurídico: El Código Civil norma sobre la noción y objeto del contrato: <Artículo 1351o.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para úea4 regular, modiflcar o extinguir una relación¡urídrca patrimonial>. D erec h o Atl m in ist rstivo (Parte S usf antiva) 87 <Artículo 1402".- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones>. Podemos describir, por lo tanto, el contrato como: Un acuerdo, una declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones 1ícitas de carácter patrimonial. Reiteramos que la doctrina dominante acepta que figura jurídica <<contrato> pertenece al derecho general, siendo por tanto común al derecho privado y al derecho público. 5.3. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO En síntesis, el cont¡ato administrativo es: * * * * Un acto de declaración manifestación de voluntad común productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal. Toda declaración manifestación bilateral o de voluntad común, producto- ra de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una esta en ejercicio de la función administrativa. Es un acto jurídico que celebra la administración pública con otra persona pública o privada, individual o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública. Es toda declaración de voluntad común, creadora de relaciones jurídicas entre dos personas, de las cuales una actúa en ejercicio de la función administrativa. PRINCIPALES DEFINICIONES DE LOS ADMINISTRATIVISTAS PERUANOS: BARTRA CAVERO, José r: <81 Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas>. PATRÓN FAURA, PedTo2: <En los Actos Administrativos Bilaterales o Multilaterales participan dos partes: una es el propio Estado por intermedio de sus funcionarios l. BARTRA CAVERO, José. Licitaciones y concursos públicos. Contratos administrativos 2. Editorial Huallaga. Lima. 1999. Pág.42. PATRON FAURA, Pedro PATRON BEDOYA, Pedro, Ob. Cit., 6ta. edición. Editorial Crijley Lima. 1997. Página309. Marco A. Cabrera Yósquez - Ross Quintana Wvattco 88 competentes y debidamente autorizados, y la otra parte uno o más particulares con ciertos requisitos y fbrmalidades específ-rcas, estableciéndose mutuamente deberes y obligaciones específicas, como en todo contrato 'en armonía con las norrnas contempladas en el Código Civil y otras disposic iones administrativas. Desde el punto de vista del Estado, cuando se firma un contrato, el funcionario realiza un acto administrativo y al sLrscribirlo el particular, éste realiza un acto jurídico. Los contratos adrninistrativos siempre tienen relación directa con los servicios públicos. Es un acto de declaracrón de voluntad común, productor de efectos jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativas y un particular u otro ente estatal>. BACACORZO, Gustavo r: a MIGUEL ANGEL BERCAITZ indica: <Es el establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la administración Citando pública, mediante un acto de propia voluntad de quien RUIZ ELDREDGE, Alberto se obiiga a ella>. a: <Sostiene un criterio integral, e indica que para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios. Por lo pronto, el que halla contratación adr¡inistrativa si uno de los sujetos representa a la administración pública, io cual es un aporte del criterio subjetivo. Será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos...)) Los criterios expuestos precedentemente explican, una vez más. ias grandes dificultades para hallar una distinción, neta, clara, precisa y categórica entre los contratos administrativos y los contratos privados. 6. CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El maestro GUSTAVO BACACORZO, nos enseña sobre la clasificación los contratos adminisfativos de : BACACORZO Gustavo, Diccionario de la Administracion Publica, Editorial Crijley. Tomo I. Lima. 1997. Página252. BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría General de los Contratos Administrativos. Editorial Depalma,2da. edición. Buenos Aires. 1980. BACACORZO, Custavo. Tratado de Derecho Administratívo. 4ta. edición. Tomos I-ll. Lima. 2000. 4. RUIZ ELDREDCE, Alberto, Manual Página 189-190. de Derecho Administrativo. Editorial Cuzco. Lima. 1960. Dereclto Administrutivo (Parte Sustantiva) 89 <Los contratos podemos ordenarlos de varias maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo. Una de ellas es la siguiente: * {< * * * t( *. Contrato de Obra Pública: Contrato de Suministro : Contrato de Empréstito; Contrato de Servicios no Personales; Contrato de Función o Empleo Público; Contrato de Transportes; y Otras clases de Contratos Nos atenemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina frecuentemente de concesión...> RECORDEMOS LOS CRITERIOS SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: El derecho administrativo nace a la vida jurídica y social del mundo Occidental como consecuencia de la extraordinaria eclosión de la Revolución Francesa, año de 1789, en donde prima la acción sobre el pensamiento, porque las primeras leyes propiamente administrativas insurgen a partir de 1812 según el Reperlono de GUYOT, que trae la expresión acto administrativo, que es el elemento básico de la nueva disciplina, el derecho administrativo, y los contratos administrativos constituyen, en efecto, una especie sui géneris del acto administrativo, o sea la contratación administrativa o la teoría de los contratos administrativos. Esta teoría del contrato administrativo está universalmente aceptada, pero, para explicarla han surgido varios criterios, a saber: 1) Criterio Subjetivo: (LAFERRIERE) Consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado, es decir tiene en cuenta para tipificar los contratos administrativos la participación de la administración como sujeto o poder público en la relación jurídica contractual; si no interviene la administración, el con- trato será privado. 2) Criterio de la Jurisdicción: (MERKL) Si la Jurisdicción, que va a entender en las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos es Contencioso Administrativa, el contrato será administrativo. Si la jurisdicción fuera común sería conffato privado es decir, que consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquelios casos en que compete conocer a la juris- dicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias que coresponde a lajurisdicción administrativa. LIarco A. Cqbreru Vdsquez, 90 3) - Rosa Quinfant l/it'anco Criterio formal de procedimiento: (HAURIOU, GASCON Y I,IARIN) Según que el procedimiento de contratación fuere de derecho público o privado, así será lanafuraleza del contrato, es decir se ciñe al procedi- 4) 5) 6) miento empleado por la administración pública para su concertación. Criterio del servicio público: (DUGUIT, IEZE, ALVAREZ GENDIN) Sostiene que lo que importa es el fin y que por consiguiente, si el contrato tiene como fin un sen'icio público o contribuye a un sen'icio público, entonces, hay contratación administrativa. Por 1o tanto, se calrclerizan los contratos administrativos como aquellos que se realizan con e I objeto de la organización o funcionamiento de ios servicios públicos. Criterio de la naturaleza del contrato: (I-LÓN BLtiN4) Precisa qLre es necesario que cse contrilt() poI sí nrrsnro y l)()r su lralulaleza propia, sea de esos que sólo pucde conciuir una pers()na públicrt. Critcrio de la utilidad pública: (BIELSA, FRAGA) Basa el criterio de distinción cn la finalidad tenida e n vista al contratar. Si la finalidad es de utilidad pública el contrato se tipilica como 7) administrativo. Por lo tanto, lo determinante ell un contrato administrativo es una prestación de utilidad púbiica, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la interl'ención de un sr-rjeto tle derecho público, y la posibilidad de que la adminisracicin pueda variar unilateralmente el convenio. Criterio de l¿s cláusulas exorbitantes: (PEQUIGNOT, RENE CHAPUS, LAUBADERE, VEDEL) adminishativo respecto del contrato privado por contener aquél cláusulas exorbitantes del derecho común, como por ejemplo, la que autoriza a 1a administración a modificar unilateralmentc el contrato, es decir, que en la contratación administrativa hav cláusulas especiales que exorbitan el derecho privado. Se caracteriza el contrato Siguiendo el contenido del Decreto Legislativo N'1017, que aprrrcba la Ley de Contrataciones del Estado, encontramos en el Capítulo Segundo: De los Procesos de Seleccíón: <Artículo l5o.- Mecanismos de contratación Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. En el Reglamento se determinará las características. requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección>. 9t Derecho Administrstivo (Parte Sustantivo) O sea, que las principales son: * * * * 7. Licitación Pública Concurso Público Adjudicación Directa Adjudicación de Menor Cuantía ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATOY DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES Como acto administrativo que es el contrato administrativo tiene elementos esenciales que de no estar presentes obstan para su validez y eficacia, pero si hay que tener en cuenta siempre que el contrato administrativo es de naturaleza bilateral, por lo tanto su procedimiento para su celebración, será tambieln peculiar. En los contratados administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos, a saber: 7 .I. S{J.IETOS: Dentro de los cuales deben tenerse en cuenta la competencia, por la razón de la materia, de grado, del territono y la capacidad personal. Los sujetos de los contratos administrativos públicos son la administracrón pública, en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente. o también la misma administración, es decir que pueden ser sujetos de la contratación administrativa: * * * Las personas fisicas o naturales, Las personasjurídicas privadas, y Las personasjurídicas públicas, estatales o no estatales. Se indica que el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la administración pública, sea que se contrate enre ellos o con particulares La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, señaia: <Artículo I.- Ambito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Admi- nistración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por <entidad> o <entidades>> 1. 2. de la Administración Pública: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; EI Poder Legislativo; Marco A. Cshreru Vdsquez 92 3. 4. 5. 6. 7. 8. - Ross Quüúona W,ranco El Poder Judicial; Los Gobiernos Regionales; Los Gobiernos Locales; Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia>. Por lo tanto los sujetos contractuales, principalmente son: La entidad pública y el contrati sta privado. 1.2. VOLUNTAD: Para que exista contrato se requieren dos r.oluntades validas. En la contratación administratlva una de ellas es la administración pública y la otra del co contratante, es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la función adnrinistratrva y por ofro iado la capacidad del co contratante. Por lo tanto: * * Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. La competencia del órgano administrativo estatal está regido por el derecho público en su doble aspecto: - La competencia del órgano institución; La competencia del agente u órgano individuo. Como norrna rectora en materia de competencia se debe tener siempre en cuenta como principio general: * x Los vicios en la competencia y de la voluntad del órgano estatal por las noñnas propias del acto administrativo. se rigen Los vicios en la capacidad y de la voluntad del co contratante se rigen por las norrnas propias del derecho privado. Por lo tanto: El elemento subjetivo.- Consentimiento, entendido como voluntad administrativa y la del contratista particular. D er ec h o A dm in istr utiv o (P arte S u sta ntiva) 93 7.3. EL OBJETO O CONTENIDO: Se llama <objeto del contrato> a las cosas o servicios que son materia de las obligaciones. El objeto inmediato es una obligación, y el objeto mediato es una prestación en vista de crear una obra o de actuar o prestar un servicio. Es el para qué, es decir, la consecuencia o efecto que se produce y que se persigue al celebrarlo, es decir, el objeto del contrato es la obligación por él que se constituye. El contrato es administrativo cuando su objeto es una obra o servicio público y además, cuando su objeto sea cualquier otra obra o servicio que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satrsfacción de ias necesidades. El contenido del contrato debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser: cierto, determinado y licito, y debe responder a una finalidad pública. El objeto del contrato administrativo es la obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las parles: La utilidad pública. Por lo expuesto, las cláusulas que tengan un objeto ilícito son nulas: el contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: * * * El contrato ilegal, o contratos a nornas imperativas, El contrato prohibido o contrario al orden público; y, El contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres. tanto, el contenido del contrato debe conformarse a ias reglas del derecho objetivo: constifución política, ley, reglamentos y a los principios generales del derecho público para ser válido y efrcaz. Las cláusulas ilícitas caen por no tener validez y si se refieren a la parte esencial del contenido del contrato, éste es evidentemente nulo. Por 7.4. 1o CALISA: Son los motivos determinantes del acto en los que está inserto el interés público, es decir, los motivos determinantes del acto, en los que están inseftos el cuidado del servicio público. La causa se objetiva siempre en el interés público. La causa, el motivo olarazóndeterminantes de los contratos administrativos es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva independiente del móvil que induce a contratar al cocontratante y del móvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intención del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la administración pública. La causa del contrato administrativo es siempre objetivo, está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana I'ivanco 94 Es lógico pensar que cada uno de los co confatantes tenga diversas razones para obligarse, de un lado encontraremos que el particuiar busca obtener un lucro corno causa determinante de su actuación, en tanto que los entes de la administración pública tendrán como causa fundamental alcanzar sus cometidos o el interés público. 7.5. FINALIDAD: Apunta hacia el fin último que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y se dirige concretamente a lo que se quiere con el contrato. Todo acto administrativo debe tener una finalidad propia del servicro, y este es un requisito que constituye un elemento esencial del acto. Por lo tanto no puede darse una formula genérica acerca de que es el fin cle la actividad administrativa, pues varía de un servicio a otro. La determinación debe hacerse en cada caso, de conformidad con los dispositivos legales y adnri- nistrativos vigentes. Se indica que la afirmación dei fin como elemento esencial del acto administrativo ha sido una de las conquistas más grandes del derecho público modemo, pues, contribuyí eftcazmente a eliminar el concepto autoritario de gobiemo. Por lo expuesto, los poderes jurídicos que se le confieren a la administracrón para celebrar contratos, deben ser ejercidos conforme al hn propia del servicro. La l-inalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa, de aquí se derivan importantes consecuencias: * * Si la administración celebra un contrato procurando un ñn ilícito, su voiun- tad está viciada y por 1o tanto, el contrato resulta afectado de invahdez. Lo mismo cabe decir, cuando la administración persigue un fin indebido oculto. Sobre este punto nos indica ENRIQUE SAYAGIIES LASO: <El acto administrativo puede haber sido dictado por el órgano competente, cumpliendo las reglas de fondo y forma. siendo por lo tanto, correcto en apariencia, pero si la administración perseguía un fin que no era el debido, el acto es inválido por desviación del poder. ¿Por que? Porque en el acto que adolece de desviación de poder falta el fin propio del servicio, que es uno de los elementos esen- ciales. Generalmente, el vicio está oculto ante una apariencia de legalidad, porque la administración procura que no se trasluzca su verdadera intención. No obstante, auditoría interna logra ponerio en evidencia porque casi siempre quedan rastros en la documentación administrativa>. D er ec h a A d m in is trativ o ( Pü rte S u stantiv 95 a) Se debe indicar que la teoría de la desviación del poder se extlende a toda clase de actos, cualquiera, sea la discrecionalidad de la administración, porque ésta siempre se halia a límites. Pero para que el acto resulte inválido es preciso que el fin extraño sea su única razón,pucs si existieran otros motivos lícitos la circunstancia de que mediasen también intenciones bastardas no afectaría la validez: 1.6. a) Extraños totaimente al servicio: Se configura cuando el funcionario actuó irnpulsado por interés propio o de tercero, por espíntu de vetlganza, por razones políticas, etc. b) Inierós público, pero ilícitos, es cuand<¡ el funcionario pcrsrguiendo fines rle la administración se pretende eludrr la aplrcación de una ley (sea de r:nir ley de fcrirdo o una norrna de competencia). o deteminada fbrmalidad u obtener cierto resr-rltado por vía indirecta. FORN'|A: Ijs uno de los requisitos esenciales, y se refiere al modo como se documenta el vínculo contractual; el resto constituye el procedimiento para realizar la confratacrón. Se indica que generaimente se requiere la forma escrita, la misma que puede consistrr en una Escritura Pública o en un instrumento público con la mera actuación del f-uncionario adminishativo competente. Si falta la forma o si se ha festinado un trámlte o un procedimiento el conlrato resulta srn validez, es decir, afectado de nulidad. JOSE ROBERT'O DROMI scñaia que debemos distinguir enffe formalidades y fbrma: Formalidades: Son los requisitos esenciales que han de observarse en la celebración del con- pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas volur,tades. Por ejemplo: trato y * * * : El acto de adjudicacrón : : Aprobación escrita El plicgo de condiciones Formalidades anteriores. Formalidades concomitantes. Formalidades posteriores. La forma: La forma es uno de los requisitos y se refiere al modo como se documenta el vínculo contractual: el resto constituye el procedimiento para realizarla contratación. Es indispensable que el contrato conste por escrito, forma, ésta condiciona su validez, porque la formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades suscrito por las partes es requerida. ll[arco A. Cabrera Vtisquez 96 - Ross Quintona Wvanco Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festlnado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad. Elperfeccionamiento del contrato depende del derecho positivo, sin embargo, nos permitimos señalar las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato: * * * * La manifestación recíproca de voluntad de los contratantes; La notificación o comunicación fehaciente de la aceptación, adjudicación por parte de la administración. La fbnnalización escrita o instrumentación; La autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano legislativo. 7.7. BL PROCEDINIIENTO: Nosotros entendemos, por procedimiento al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades estatales conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados (Ley N' 27444, Art.29). El procedimiento en la contratación, en la formación de la voluntad administrativa se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser más o menos complejos. En esta primera fase de la contratación cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al ffatar del procedimiento para la formulación de los actos administrativos. Pero el vínculo conffactual nace recién en una segunda etapa, cuando se enlazan las voluntades de la administración y del parlicular: * * Formación de la voluntad administrativa; y Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular. La voluntad de la administración pública se forma por el Procedimiento Administrativo. 8. DIFERENCIAENTREELCONTRATOADMINISTRATIVOYLOS COI\TRATOS CIVILES En cuanto a las diferencias con los contratos civiles, señalamos las srguientes: 8.1. FORMALISMO.5 El rigor y sentido formalista de los contratos administrativos frente a los contratos civiles (Art. 1351 del CC). En doctrina existe una variedad de corrientes que explican la naturaleza de la relación contractual del Estado: Derecho Administrativo (Pafte Sustantiva) 97 Hemos afirmado que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, notificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes (Art. 1352 del CC), excepto aquéilos que, además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad. En otros términos, en el contrato privado predomina un criterio informalista. Esto no ocurre así con los contratos administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos <al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de la contratación. 8.2. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBTTCN: En los contratos administrativos el interés público es el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdadjurídica de las partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo. Así la administración pública aparece investida: TEORIA DEL CONTRATO CIVTL: Afirma.- Los contratos celebrados por el Estado se rigen por las normas del derecho privado, son los denominados contratos ley, en las que el Estado haciendo uso de su poder de imperio, otorga seguridades y garantías a los administrados con la finalidad de promover la inversión y facilitar el financiamiento de los proyectos mineros, energéticos, enffe otros, mediante estos acuerdos se logra un marco de estabilidadjurídica como atractivo para la inversión (estabilidad tributaria). TEORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: Sc distingue del contrato civil en el objeto y en la inclusión de las cláusulas exorbitantes de contratación: l 2, Por el objeto: Versa sobrc prestaciones relacionadas, directa o indircctamente, con algunas de las funciones esenciales o fines específicos del Estado. Las cláusulas exorbitantes de contratación: La administración pública está lacultada para actuar de manera sería irregular o ilicita dentro de un contrato de derecho privado. En vista de esas cláusulas la administración tiene potestad para: * Revocar unilateralmente el contrato administrativo porrazones de oportunidad, porque el contrato siendo válido, resulta contrario al interés público. Esta resolución no requiere recurrir al Poder Judicial. * Revocar unilateralmente elcontrato por ilegitimidad, por un vicio al momento de celebración del acuerdo, sin recurrir a la víajudicial. * Rescindir unilateralmente el contrato por culpa o lalta del contratista, esta facultad debe constar en forma expresa en el contrato y debe ser previa declaraciónjudicial. En cuanto a las diferencias con los a contratos civiles, señalaremos que la Teoría General de Contratos prevista en el Código Civil es aplicable al Derecho Administrativo. Así tenemos que los contratos administrativos forman parte de las obligaciones administrativas y su diferencia con los civiles estriba en los elementos de los sujetos contratantes y el objeto; ya que los contratos civiles se dan entre los particulares y tienen como finalidad la satisfacción de intereses de las partes involucradas, lo cual como pudimos apreciar no sucde en los contratos administrativos. Marco A. Cubrers Vásquez - Roso Qnintnna Vivanco 98 * * * De una posición de privilegio o superioridad; De prerrogativas que se consideran consecuencia de la cláusula exorbitante del derecho común y que se extienden a: interpretación, modiflcación y resolución del contrato, por lo tanto: Hay desigualdad jurídica: las partes contratantes se encuentran en un plano de desigualdad, estando la administración pública en un plano superior al cocontratante. * En los contratos en el que interviene una entidad administrativa estatai desaparece el principio de igualdad entre 1as partes. que constituye uno de los elementos básicos de la contratación civil. Ius imperium: Cuando una de las partes contratantes es la administración pública como poder, en vinud de ése caráclcr impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal poder. Es esta ciase de vinculaciones contractuales, el cocontratante queda en una rrerdadera situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública. Esta desigualdad jurídica se traduce en los poderes que tiene la administración pública para: a) b) c) 8.3. Adaptar a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del cocontratante (modificación ur-rilateral y mutabilidad del contrato); Ejecutar el contrato por sí o por tercero, en caso de incumplimiento o mora del coconfatante en forma directa, unilateral y por cllenta de éste (ejecución de sustitución del cocontratante); Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimrento, cuando las necesidades públicas lo ex¡an (rescisión contractual. CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO: Son aquellas cláusulas inusuales en el derecho privado o que inciuidas en un contrato de derecho privado resultan ilícitas por exceder del ámbito de la libertad contractual y contrarias el orden público. La administración pública tiene poderes exorbitantes: Poder púbiico con que interviene la administración pública en los contratos administrativos. colocándose en una posición de superioridad jurídica o invistiendo a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que le son propias del poder público. Los poderes exorbitantes de la administración pública basados en la primacía del interés de servicio público, y culmina en la eliminación de ciertos principios que constituyen la base del derecho civil de los contratos. Las ventajas son siempre para el Estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de las partes, que es fundamental en el derecho privado y que en éste darían lugar a la ilicitud o nulidad. Por ejemplo de cláusulas exorbitantes tenemos: Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva) *. * * * 8.4. 99 La rescisión unilateral; El Estado excluido de la acción ejecutoria; Las cláusulas penales; La obligación de ejecución forzosa del contrato, etc. DBRECHO Y OBLIGACIONBS PERSONALES A FAVOR O A CARGO DEL COCONTRATANTE: Los derechos y obligaciones emergentes del contrato de la administración pública, respecto del cocontratante, son de carácter personal intuifu personae. Celebrado el contrato, la administración pública se resguarda en la solvencia económica y moral de su cocontratante, prohibición en principio la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso. Por lo tanto, la intransferibilidad: Prohibición de cesión sin autorizactón expresa de la administración pública. Prohibición de sub contratación sin autorización expresa. 8.5. EFECTO DEL CONTRATO RESPECTO A TERCEROS: En derecho público los contratos de la administración, en ciertos casos, pueden ser opuestos por terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Estos efectos contractuales de terceros. derivan de disposiciones legales constitutivas, de cláusulas reglamentarias, f undadas jurídicamente en el beneficio e interés público que guía a las actividades de la administración. Que quede bien claro, que como contratos hay elementos comunes de orden jurídico institucional; la variación está en que unos son de orientación y necesidad privada (civil, comercial); otros de satisfacción y motivación siempre mayoritaria, social (administración). De lo expuesto podemos señalar las características de los conlratos administrativos, basado en el Reglamento del Decreto Legislativo N' 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N" 184-2008-EF. * x x * * x * Se trata de un contrato escrito: Es un contrato sinalagmático (de prestaciones recíprocas biiateral); Es un contrato oneroso; Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal; Protege el interés público, reserva a favor del Estado, prerrogativas; Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de selección riguroso; Es un contrato regido por el pnncipio de legalidad, la Ley establece requisitos, condiciones para su validez, sujeto a un régimen jurídico espe- cial de derecho público. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 100 En virlud de esas cláusulas la administración pública tiene potestad para: x * * Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de oporhrnidad, porque el contrato siendo válido resulta contrario al interés público, esta resolución no requiere recurrir al Poder Judicial. Revocar unilateralmente el contrato administrativo por ilegitimidad, por un vicio al momento de celebración del acuerdo, sin recurrir a \a vía judicial. Rescindir unilateralmente el contrato administrativo por culpa o falta del contratista, esta facultad debe consistir en forma expresa en el contrato y debe ser previa declaraciónjudicial. sÍxTnSTs DE LAS DIF,ERENCIAS CON CONTRATO CIVILES Tengamos en cuenta las relaciones del derecho privado y el derecho administrativo: Tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo el concepto de contrato es el mismo, pues siempre se trata de un acuerdo de voluntades que genera para las dos partes obligaciones individuales subjetivas. Pero si la naturaleza y la esencia de la institución es idéntica, los sistemas jurídicos no son necesariamente los mismos; hay que distinguir, sobre este particular, los contratos celebrados por la administración pública, de una parte, esto es, contratos administrativos sujeto a reglas especiales de derecho público cuyo contencioso corresponde a los tribunales administrativos, y, de otra, los contratos de derecho común (o derecho privado) sujetos al régimen de derecho privado y a la competencia judicial. EL OBRAR ADMINISTRATIVO Y LA COLABORACIÓN ADNTINISTRATIVA: De esta manera, el contrato administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico. Ahora bien, el obrar administrativo requiere la colaboración voluntaria de particulares u otros entes públicos, ya sea en forma amplia, por medio de un acuerdo creador, o en forma limitada, por adhesión. Si la colaboración fuera forzosa, daría lugar ala carga pública o prestación personal obligatoria. De una manera muy general podemos indicar que el contrato es una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración pública, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas, entre otras. Para el derecho administrativo quien contrata con la administración pública no es un contratista ordinario, sino un colaborador que coopera en la ejecución de cometidos públicos, aún actuando en situaciones de subordinación económico Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 101 jurídica respecto de las personas públicas comitentes. Por eso es que los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe, por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que Sea preciso someter con dureza, sino que debe tenérsele como un colaborador. Este sentido de colaboración, si bien se da en grados variables, implica siempre un dobie orden de consecuencias, a saber: Uno a cargo del conhatista, que exige un máximo esfuerzo, diligencia y capacidad técnica, y otro a cargo de la administración, en cuanto debe concurrir en auxilio del contratista. Reiterando: Es el Estado que compra, es el Estado que construye, por el volumen de suministros que las colectividades públicas requieren, y por las obras que efectúan, el Estado deviene en el más grande consumidor de la Nación y el más importante cliente de las empresas privadas. La importancia económica de las operaciones que el estado realizapor la vía de contratos administrativos es tan considerable que este tema posee en la hora actual una importancia prácticamente trascendente. Señalamos: Que debemos tener siempre presente que el contrato administrativo es celebrado de una parte el estado con personas nahrrales yjurídicas para llevar a cabo un determinado servicio público, es decir, es el celebrado entre la adminis- tración pública por una parte y un particular o empresa privada por otra, para realizar una obra pública, o explotar un servicio público u obtener una concesión de alguna fuente de riqueza dependiente de la entidad de derecho público, incluyendo las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado. Los contratos administrativos se llevan a cabo dentro del marco del derecho público, mientras que los contratos civiles se realizan en el campo del derecho privado. El Código Civil vigente, norrna: <Artículo 1351".- Definición de contrato El contrato es el acuerdo de dos o más partes pata Qrear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial>. <Artículo 1352".- Perfeccionamiento Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad>. La Constitución Política del Perú, ordena: <Artículo 760.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintona Wvanco 102 La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades>. 9. EL CONTRAIO DE OBRAPÚNTTC¿. Sin duda alguna el contrato administrativo más importante es el de Obra Pública. Si el Estado recurre a un Contratista para ejecutar la obra, estaremos frente al Contrato de Obra Pública. Cuando el organismo público larealiza directamente, la obra se efectúa por administración. La Obra Pública, comprende tres aspectos: * X OBJETIVO: Quedan comprendidos dentro de la noción todos aquellos muebles. inrnuebles y objetos inmatenales, más aún cuando hay obra pública por accesoriedad; vale decir, que por <<fuerza atractivo se consideran obra pública los actos y operaciones relacionados con dicha obra. Esto se explica por el principio por el cual lo accesorio sigue la suerte de 1o principal. SUBJETIVO: En cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública, puede ser una persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no sólo es el Estado el propietario, sino también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que tengan delegadas atribuciones o competencias públicas por expreso mandato estatal. La obra pública no requiere que * sea de propiedad o pertenezca al Estado de manera exclusiva y excluyente. F'INALISTA: La obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo. La obra pública se refiere a la construcción o trabajo que requiere dirección técnica en la utilización de mano de obra, materiales y equipos, e incluye todos los elementos o alguno de ellos, que efectúen en forma directa o indirecta una entidad del estado, con la finalidad de servir al público. Por su parte y, desde una perspectiva más restrictiva, los Anexos del Reglamento definen como obra a la <construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edif,rcaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, enre offos, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos>. 103 Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva) Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda obra pública con inmuebles, sea construyéndolos o reparándolos. Las modalidades de ejecución de obras públicas son tres: por administración, por contrato y por concesión. EL CONTRATO DE OBRA PÚNTTC¿. NS: * * Un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra; Aquél contrato administrativo en virtud del cual, el estado contrata los servicios de un particular, para la ejecución de una obra material, consistente en la construcción o rernodelación de un bien inmueble, con fines * * de utilidad general. Toda construcción o trabajo que se efectúa directa o indirectamente, parcial, o totalmente con fondos del estado o fondos particulares, pero, cuya ejecución sea encargada al Estado. Aquél que genera en el contratista la prestación de entregar un resultado del trabajo (obra) que puede consistir en construir, modificar, reparar, dar mantenimiento a un bien inmueble o mueble, y como contraprestación la entidad paga el precio pactado con el contratante. FINALIDAD: La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fisica para que el Estado, pueda cumplir sus fines, en este caso el contrato se sujeta a norrnas de derecho público contenidas en el Decreto Legislativo N' 1017 y su Regla- mento. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE OBRA Están implícitos los elementos característicos del Contrato de Obras, en el tenor del Decreto Legislativo N' 1017 que aprobó la Ley de Contratactones del Estado, y en su Reglamento, Decreto Supremo N' 184-2008-EF' a) Bilateral o sinalagmático, porque ambas partes quedan obligadas, recíprocamente: * * La administración pública a pagar el precio convenido, en la for- ma previstal El cocontratante, contratista, a ejecutar la obra en la forma establecida en el contrato; b) Oneroso, porque las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas sobre la base de una prestación que esa parte ha prometido a la otra. Concretamente porque genera eglesos al Estado; ,/ Marco A. Cubrera l/dsquez - Rosa Quirttdt o Wt'anco 104 c) d) e) Consensual o formal, porque queda concluido desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento. Es formal porque necesariamente debe constar por escrito, no bastando el simple consentimiento; Nominado, porque así 1o designa la ley y fundamentalmente porque está regulado por ella, en sus caracteres y condiciones generales y, además, en sus aspectos más particulares y propios; Conmutativo, las prestaciones de las partes son presumiblementc equivalente, y por un precio convenido por la ejecución material de la obra. En conclusión: El contrato de obra pública es bilateral o sinalagmático, oneroso, consensual, nominado, conmutativo, principal, simple y de cumplimiento sucesivo. PRERROGATIVAS DE LA ADMII{ISTRACIÓN: * * * Potestad de ejercer el control sobre el proceso constructivo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista: Un inspector o supervisor designado por la entidad contratante. Potestad de modificar y rescindir el contrato; y Facultad para aplicar sanciones. Esta prerrogativa radica en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La otra parte; el contratista, como es natural, está dotado de derechos, r'ale decir, a que se le pague el precio, abonándosele puntualmente las valorizaciones de obra de acuerdo al avance de la misma. Sintéticamente, podemos resumir las características del contrato de obra: * * x Depende del Estado, los costos se cubren con fondos públicos. Se ejecuta para satisfacer una finalidad de interés general. Se afecta siempre a un bien inmueble. Éste, como sujeto de la relación contractual con ei Estado, tlene la calidad de intuitu personae, es decir, un derecho personalísimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se inscribe en el Registro Nacional de Contratrstas de Obras Públicas, que trene fines de calificación y clasificacrón de las personas o empresas constructoras con derecho a intervenir en Licitacrones Públicas. Finalmente, los contatos pueden ser rescindidos por cuaho causales, en pnncipio: * x * * Por voluntad del contratista; Por incumplimiento del contratista; Por voluntad de la administración; y Por incumplimiento de la administración... Jurídicamente el contrato de obra tiene efectos de suministro, de empréstito y de servicio. Dereclto Administrstivo (Parte Sustantiva) 10. 105 LOS PROCESOS DE SELECCIÓNY CONTRATACIÓN En el Decreto Legislativo N" l0l7 que aprueba la Ley de Contrataciones con de selección y su Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N' 184-2008-EF trata sobre los Procesos de selección, señalando en suArtículo 15o los siguientes: el Estado, Título * * * II: De los procesos Lalicitación; Concurso Público; Adjudicación Directa y de Menor Cuantía El Reglamento de la Ley, señala los aspectos que los funcionarios y servidores públicos involucrados en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado deberán, siempre, tener presente. Reiteramos que en los procedimientos de selección del contratista según la Ley y su Reglamento establecen las siguientes formas: * * * * Licitación Pública Concurso Público Adjudicación Directa Adjudicación Directa de Menor Cuantía (Innovación). DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Se da esta denominación al conjunto de procedimientos administrativos, de contenido técnico económico, que se desarroilan en entidades públicas, de manera obligatoria, para lasAdquisiciones y Contrataciones del Estado, con la finalidad de determinar ala persona (postor) que ofrezca a la administración las condiciones más ventajosas para la celebración del contrato. Es necesario que tengamos en cuenta el Decreto Legislativo N'1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 184-2008-EF, que se resume: * * * Contratar bienes y servicios de calidad, para las entidades estatales. Se ffata de elegir la mejor propuesta para adquisiciones de bienes y servicios cuyas características garanticen la funcionalidad, operatividad, objetivos de los mismos. Oportunidad, el factor tiempo es fundamental, el nuevo régimen legal demanda actuación ágil y oportuna por parte de los agentes de la administración pública y de los propios postores y contratistas, tanto para los procesos de selección, como para la ejecución misma de los contratos administrativos, a cuyo efecto se establecen plazos y términos precisos, que obligan al Estado y al cocontratante. Costos adecuados: deben primar los criterios de racionalidad los que deben primar en la confatación administrativa. Si bien es cierto los pre- t06 fufarco A. Csbrera Vdsquez - Rosa Quínfano Wvanco cios estarán determinados por la oferta y la demanda, en una economía como la nuestra, los costos deben compatibilizar con el interés público y garantizar el hel cumplimiento de las atribuciones del Estado. También es necesario tener presente los principios sobre Contrataciones del Estado: Decreto Legislativo N' l0 i 7, Artículo 4': * * * Principio de Promoción del Desarrollo Humano: <La (,onÍrutoción pública clebe coad1,¡1y,cu- al tlesarrollo JntntLttto en el ántbilr¡ nacional, de conJ'ormidad con los esrántlares universulnente ctceptados sobre la materia>, Principio de Moralidad: <Tbdos los acÍos referidos a los prtcesos cle contratación de las Entirlades estarán sujetos a las reclas cle honradez, veraciclld. i ntan gi ltilidod, j u.st it'i a ¡, prob i dur!.'. Actuación moral acorde a los lineamientos teórico valorativos de la ética, se exige 1a práctica de los valores, como la justicia, equidad. honradez, r'eracidad, reserva, probidad en las paftes intervinientes en la contratación administrativa, es decir, por parte de los servidores y funcionarios públicos que representan al estado, así como por parte de 10s contratistas. Principio de Libre concurrencia y competen ciaz <Eu los procesos incluiran regulaciones o frcttomienÍo.s qtte fomenten la más ampliu, objetívu e imparcial concurrencia, pltu'aliclad y participación de postot'est. El Estado moderno interviene no para suprimir, sino por el contrario, para asegurar la economía de mercado, para cle contrataciones se * * x * que funcionen las reglas de éste, para cerrar el paso al monopolio. Principio de Imparcialidadz <Los acuerrlos y resoluciones cle lr¡s funcionarios y órganos responsables de las controtaciones de lct Entidad, se adoptarán en estricta oplicación de la presente nornur y su Reglatnento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratatniento a los postctr"es y coiltratistesr. Principio de Razonabilidad: <En todr¡s lr¡s procesos de selecc.ión el objeto de los contratos debe ser razonable, en término.s cucuttifcttivos y cualitativos, para satisfacer el interés pitblico I' el resultado esperado>. Principio de Eficiencia: <Las contrataciones que realicert las En¡ídades deberan efectuarse bajo las mejores condiciones eíe c'alidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las controtaciones ben observar criteríos de celeridad, econotnía y e.ficaciu>. cle- Principio de Publicidad: <Las convocatorias de los procesos de y los actos que se dicten cot)to consecueilcia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suJiciente u fn de gorantizar la libre concurrencia de los potenciales postores>. selección Derecho Administrativo (Parte Sustantivo) * t07 Principio de Transparencia: <Toda contratación deberá realizar- se sobre la base de criterios y calificaciones objetivcts, sustentatlas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones prevístas en Ia presente norma y su Reglarnento. I'u convocatoria, el otorgamíento de la Buena Pro y los resultttclos deben ser de público conocimienlol. Todo proceso de Contratacio- * * * * * nes del Estado debe estar sustentado en reglas claras, y actuación transparente de los miembros del Comité Especial, así como de los funcionarios que participan en los procesos de selección. Principio de Economía: <En toda contrstación se aplicarán los criterios de simplicidad, susterídad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéttdose evitar exigencias y formalidades costosus e innecesarias en lcts Bases y en los contratosD. Celeridad, simplicidad y oportunidad. Principio de Vigencia Tecnológica: <Los bienes, sen¡icios o lu ejecttción de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicus necesarias paro cumplir con eJectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contrala' dos, y por un detemünado y previsible tienrpo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse sí fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicosl. Cntenos de modemidad, acorde a los avances tecnológicos y que mantengan vigencia en el tiempo. Principio de Trato Justo e Igualitario: <Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y' acceso para contratar con las Entidades en condiciones senteiatttes, estantlo prohibida la eristencia de privilegios, ventajas o prerrogativnsr. Igualdad ante la ley, todos los postores deben competir en rgualdad de condiciones y oportunidades, dentro de un marco de equidad. Principio de Equidad: <Las prestacíones y derechos de las partes deberan guardar una razonable relación de equivolettciu )'proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés generaltt. Principio de Sostenibitidad Ambientalz <En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia¡. Estos pnncipios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. Murco A. Cobrera Vdsquez - Roso Quintana Wvanco 108 Cuando el Estado contrata con parliculares, se somete a norrnas legales y reglamentarias de acuerdo a la Ley de Presupuesto PAR,,\ LA CONTRATACIÓN DE PARTICULARES, PUEDE UTILIZAR ESTOS PROCEDIMIENTOS: La Licitación Pública, es un procedlmiento formal que debe seguir la administración pública para la contratación de particulares dada la naturaleza del objeto del contrato, su repercusión en la actividad económica, social y dependiendo del monto involucrado de los servicios y bienes, que están destinados a la ejecución de obras públicas y para la adquisición de bienes y suministros cuando el monto sea igual o superior al que la Ley Anual de Presupuesto establezca. BI Concurso Público: La administración debe cotlvocar a concurso público para la contratación de un particular, opera para la contratación de servicios y consultoría, también de acuerdo a lo que la referida ley anual determine. La Adjudicación Directa, por esta vía la administración contrata los servicios de un particular sin concurso previo, de acuerdo a loa normas presupuestales, es decir, se aplica en función al monto que determine la Ley de Presupuesto. La Adjudicación Directa de Menor Cuantía, si el monto del servicio o la obra es inferior a la décinra parte del límite máximo que hubiere establecido la norma presupuestaria para la adjudicación directa. REGLAS: 1. Para ser postor de obras se requiere estar inscrito en el Registro Nacio- nal de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabtlitados para Contratar con el Estado. (Art. 9" del Decreto Legislativo N" 1017). 2. En todos los casos para ser postor, se requiere no tener sanción vigente segúrn el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado; para el efecto bastará que en la propuesta el postor presente una Declaración Jurada, la misma que, en caso de ser favorecido con la buena pro, deberá reemplazar por un certificado emitido por el registro respectivo. J. Impedimentos para ser postor o conffatista: El Artículo 10" del Decreto Legislativo N' 1017 señala quienes están impedidos de ser postores o contratistas: <Artículo l0o.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Derecho Administrativo (Parte Sustantivu) r09 Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Mceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos; b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce ( i 2) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Aicaldes y Regidores; d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo. los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios púbhcos, empleados de conllanza y servidores públicos, según la ley especial de la materia: e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaiuación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión; 0 En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; s) En el ámbito y tiempo establecidos para 1as personas señaladas en los literales precedentes, las personasjurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación supe- rior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señala- r) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personasjurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los lite- das en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana l4vanco 110 j) rales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes; Las personas naturales ojurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en k) l) procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norrna y su Reglamento, Las personas jurídicas cuyos socios. accionistas. participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de adminrstración, apoderados o representantes legales fomen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuenfen sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para partrcipar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales irayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas. participacionistas o tituiares, este inipedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al crnco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente; Otros establecidos por ley o por el Regiamento de la presente nolTna. Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos ceiebrados en contravención de 1o dispuesto por el presente artículo son nulos. sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de ios funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos). 1. Los postores en un proceso de selección están prohibidos de celebrar acuerdos entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabllitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposicrones vigentes (Artículo 11" del Decreto Legislativo N" 1017). 5. La entidad estatal debe contar con el expediente debidamente aprobado para la Adquisición y Contratación respectiva, el mismo qr"re inclutrá la disponibilidad de recursos y su fuente de financramiento. Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva) 111 La Constrtución Política del Estado señala que se reputan como ofganlsmos constitucionalmente autónomos : * * * * * * * * Las Unrversidades (Artículo l8'); La Contraioría Generai de la República (Artículo 82'); El Banco Central de Reserva (Artículo B4o); La Superintendencia de Banca y Seguros (Ar-tículo 87'); Consejo Nacionai de la Magistratura (Artículo 150') El Ministerio Público (Atículo i58'); La Defensoría del Pueblo (Artículo 161'); El Jurado Nacional de Elecciones (Artículo 177");y, el Tribunal Constitucional (Artículo 20 1'). LAS N,TODALIDADES DE COI\TRATACION EN LA LICITACIÓN PÚBLICA Introducción: I-os procesos de selección están señalados en el artículo l5o del Decreto Le- gislativo N' 1017. norrna: <Articulo 15o.- Mecanismos de Contratación Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán reaTizar de manera corporativa o sujeto a ias modalidades de selección de Subasta lnversa o Convenio lv{arco, de acuerdo a 1o que defina el Reglamento. En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección>. La fbrma en que se determina cada proceso de selección se encuenlra indicada en el reglamento: principal del proceso de selección a aquél que define la naturaleza de la adquisición o contratación en función de la prestación a Se considera como objeto ejecutarse. A tal efecto para la determinación del proceso de selección aplicable se consideraráel valor referencial establecido por la entidad para la adquisición o conkatación prevista y los montos establecidos en la ley anual de presupuesto para adquisición o contratos de bienes. servicios, arrendamiento o ejecución de obras. segírn r:orrespontla. tt2 Murco A. Cubreru Vásquez - Rosa Quintana l/ivsnco LA LICITACIÓN PÚI}LICA - CONCEPTO Licitación pública puede ser considerada como: * * El ProcedimientoAdministrativo de preparación de voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente. El procedimiento preparatorio de la voluntad contractual, en cuya virtud el órgano administrativo competente invita a los postores a formular propuestas ciñéndose a las bases, para seleccionar a la más conveniente, es un procedimiento que llevará a la celebración del contrato, que es un * * acto administrativo formalmente bilateral. Un acto condición previo, integrante de un acto administrativo complejo, que se resuelve siempre con un contrato administrativo, siendo su finalidad establecer un riguroso contralor en la disposición de los bienes del Estado, un fato igual para los particulares que comercian con la administración pública y una eficaz defensa de los intereses colectivos. Aquel procedimiento de selección que se convoca para la adquisición de bienes y suministros, así como parala contratación de obras, dentro de los márgenes que establece la ley anual de presupuesto. Puede ser nacional o intemacional, dependiendo de la ubicación territorial de los bienes y suministros. El derogado Reglamento Único de Adquisiciones RUA definía a la licitación pública como (una modalidad de adquisición que se caractenza por la libre concurrencia de postores a una adquisición de bienes o de servicios no personales a partir de cierto valor monetario total de ref'erencia fijado por la ley general o específica>. Por otra parte definía el concurso público como la <modalidad de adquisición de divulgación abierta a la libre competencia, aplicable a los bienes y servicios no personales, si el cálculo estimado del gasto se halla dentro del margen establecido por ley general o específica. Por constituir una modalidad intermedia algunas exigencias son menores que en la licitación>. EN CUANTO A LA FINALIDAD: Es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado, en este contexto los principios jurídicos esenciales son: la libre concurrencia y la igualdad entre los oferentes. La Licitación Pública se convoca para la <contratación de obras y para adquisición de bienes y suministros>. la I ¡ Derecho Administrativo (Parte SusÍantiva) 113 EN CUANTO A LOS LIMITES PATRIMONIALBS: Estos se dan sobre la base del principio de economía, el cual establece que en toda contratación o adquisición, se aplicará los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos sobre ellos, debiéndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Asimismo, el límite patrimonial hace referencia al valor referencial, el cual es el costo estimado aprobado por la entidad sobre la base de los precios del mercado, para la adqursición (bien, servicio u obra) que incluye todo concepto que rncide sobre el costo: tnbutos, seguros, transporte, inspecciones, entre otros. EN CUANTO A LAS MODALIDADES DE CONTITATACIÓN: Tenemos a las sigurentes modalidades: * x Por el financiamiento (de la entidad, del contratista, de terceros), Por el alcance del contrato (llave en mano, administración controlada y concurso oferta). El Decreto Legislativo N" 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 184-200S-EF regulan todo lo concerniente a la Licitación Pública y su procedimiento. EN CUANTO A LAS VENTAJAS: Las ventajas de la Licitación Pública son las siguientes: * * * x Acción moralizadora: Se orienta a eliminar comportamientos indecorosos de algunos funcionarios; Conveniencia económica: Producto de la ilimitada concurrencia de postores, que tratan de ofrecer el precio más ventajoso para el ente público. Acción de control: Que surgen de los mismos postores que se convierten en celosos guardianes del cumplimiento de las bases, reglamentos y demás noffnas que orientan la licitación. Doble efecto: Sirve al buen funcionario para cubrir lo de la maledicencia y sirve contra el mal funcionario para impedir sus manejos dolosos. PRINCIPIOS MÁS IMPORTANTES: * * * Libre concurrencia; Igualdad; Publicidad. La legislación y la opinión de los autores respecto a la denominación de los que intervienen en la Licitación Pública: No obstante prevalece el criterio de deno- minar licitante al organismo público que la convoca y licitador al particular, persona natural o jurídica que se presenta en la licitación. En el Peru, se denomina entidad licitante es el ente u organismo público; POSTOR, el particular que concurre al llamado. tt4 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinfana Wvsnco ETAPAS: Existen tres etapas bien marcadas: a) b) Etapapreparatoria: Tiene un carácter interno, porque no participan terceros, únican-rente iii administraciónrealiza las actividades preliminares, anáiisis de los aspectos jurídicos, económicos y técnrcos para determinar la factibilidad de la obra. Etapa esencial: constituida por la propia licitación, como generadcra de la manife stacrón de voluntad de la entidad licitante y del postor: relación bilateral, que se inicia con la convocatoria o llamado a licltación, presentación de pro- c) puestas, admisión de postores, estudios de las propuestas y adjuclicación de la buena pro. Etapa integrativa: En la que se manifiesta la voluntad , exteriorizandose en ei contrato, quc debe perfeccionarse siguiendo los lineamientos previstos en las bases y en la legislación sobre la materia. LÍMITES PATRIMoNIALES Y MoDALIDADES DE CoNTRATA, CIÓN: La aplicación de los límites mínimos y máximos a que se refiere el Reglamento de la ley que deben observar las Entidades del Estado en los procesos ile adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras, significa que los funcionarios que las representan y que participan en sus diversas etapas de seleccrón y ejecución contractual, tienen un margen de discrecionalidad a ejercerse racionalmente de modo que el Estado obtenga lo más conveniente en términos de costo y calidad, En consecuencia dichos funcionarios utilizarán esa discrecionalidad aplicando calificaciones y criterios objetivos y prescindirán de fijar requisrros excesivos y/o factores de evaluación incongruentes o exorbitantcs, slno sólo aquellos que sean acordes con la naturaleza de lo que se va adquirir de los mismos. Los límites para cada procedimiento se encuentran consignados en la ley de cada año. En cuanto al calendario, se señala: El Reglamento contendrá las etapas consignadas en el Capítulo I del Titulo II: <Artículo 22o.- Etapas de los procesos de selección Los procesos de selección contendrán las etapas siguientes, salvo las excepciones establecidas en el presente artículo: Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 1. 2. 3. 4. 5. 6, 7. 8. 115 Convocatoria. Registro de participantes. Formulación y absolución de consultas. Formulación y absolución de observaciones. Integración de las Bases. Presentación de propuestas. Calificación y evaluación de propuestas. Otorgamiento de la Buena Pro. En los procesos de Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía para obras y consultoría de obras se fusionarán las etapas 3 y 4. Asimismo, en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y serv'icios no se inciuirán en el proceso las etapas 3, 4 y 5. El incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarro11o de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con 1o dispuesto en el artícuio 56o de la Ley, y 1o retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento. Los procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos: 1. 2. 3. Se suscribe el contrato respectrvo o se perfeccrona éste. 4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137o>. Se cancela el proceso. Se deja sin efecto el otorgamiento dc la Buena Pro por causa imputable a ia Entidad. <Artículo 24o.- Phzos generales para Procesos de Seleccién En las Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, entre las fechas de convocatoria y de presentación de propuestas no deberán mediar menos de veintidós (22) días hábiles, computados a partrr del día siguiente de la publicación de la convocatoria en el SEACE. Asimisrno. enffe la integración de las Bases y la presentación de propuestas no podrán mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. En las Adjudicaciones Directas mediarán no menos de diez ( 1 0) días habiles entre la convocatoria y la presentación de propuestas y tres (3) días hábiles entre la integración de las bases y la presentación de las propuestas. En las Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes y servicios, desde la convocatona hasta 1a fecha de presentación de las propuestas existirá ll6 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco un plazo no menor de dos (2) días hábiles. En el caso de Adjudicaciones de Menor cuantía derivadas de Licitaciones Públicas, concursos públi- cos y Adjudicaciones Directas declaradas desiertas, el plazo será no menor de seis (6) días hábiles. En las Adjudicaciones de Menor cuantía para la consultoría de obras o ejecución de obras, desde la convocatoria hasta la fecha de presentación de propuestas deberán mediarno menos de seis (6) días hábiles. En el caso de Adjudicaciones de Menor cuantía derivadas de Licitaciones Públicas, concursos Públicos y Adjudicaciones Directas declaradas desiertas, el plazo será no menor de ocho (8) días hábiles>. Según el Decreto Legislativo N' 1017, la nulidad es normada: <Artículo 560.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccién El rnbunal de contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las norrnas legales, contengan un imposibre jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescnta por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección. El ritular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación. Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: a) b) c) d) Por haberse suscrito en contravención con el artículo l0o de la presente nonna; Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o, Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que coffespondiera, se incurrirá en causal de nulidad del pro- ceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares. tt7 Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva) Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal fubitral evaluar la nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público aplicable>. Si bien el CONTRATO es un acuerdo BILATERAL, el ESTADO en determinados casos puede resolver en forma LTNILATERAL el CONTRATO, haciendo uso de sus facultades exorbitantes y sin que el interesado pueda reclamar, sea por cambios en las circunstancias o cambios políticos. Por lo general, estas eventualidades se encuentran previstas en los contratos, INDEMNZACIÓN para el contratista en caso de que oculra. pactándose una I1. LOS BIENES PÚBLICOS II.1. INTRODUCCIÓN MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL : La Constitución Política del Perú norrna: <ArtÍculo 54o.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta 1a distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación intemacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación intemacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado>. <Artículo 73o.- Los bienes de dominio público son inalienables e im- prescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico>. <Artículo 66".- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal>. Marco A, Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 118 <Artículo 88o.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garanliza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cuaiquiera otra forma asociativa. La ley puede frjar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta>. <<ArtÍculo 56".- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratihcación por el Presidente de la Repirblica, siempre que versen sobre las srguientes matenas: (...) 2. Soberanía, dominio o integridad del Estado...> <Artículo 7lo.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros. sean pers()nas naturales o 1urídicas, están en la misma condición que los peruanos. sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras. bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficro del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Cor-rsejo de N4rnistros conforme a ley>. 11.2. MOTIVACION LEGAL: El Código Penal, norrna: <Artículo 204o.- La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: (...) 4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas>. 11.3. GENERALIDADES: Debemos aclarar ciertos conceptos: a) Bien Se entiende por bien a todo aquello que puede procurar al hombre una utilidad, siendo materia de apropiación, por ejemplo el dinero, mercan- cías, ganados, entre ofros. Bien, significa perfeccionamiento del hombre, es decir, son todas aquellas cosas de que los hombres se sirven y con las cuales se ayudan. Las cosas que componen el caudal, la hacienda o la riqueza de ias personas, constituyen bienes. Lo son todos los objetos que, por útiles y apro- ll9 I)erecho Administratit,o (Parte Sustantiva) piables, sirven para satisfacer las necesidades humanas' Todo lo que puede ser comerciado lícitamente, constituye un bien. Las cosas inmateriales, pero susceptibles de valor, constituyen asimismo, bienes, puesto que pueden formar parte de un patnmonio. Bienes. Denominación dada a todo aquello que tiene una medida de va- lor y puede ser objeto de protecciónjurídica. Ahora bien, teniendo en cuenta al titular del derecho sobre los bienes, se olasifican en bienes particulares y bienes del estado, es necesario precisar lo siguiente: * Entendida la administración como el aparato estatal encargado de realtzar el intervencionismo del estado y la atención de los servicios públicos a su cuenta, es lógico entender la necesidad que tiene de recursos patrimoniaies y humanos para aTcanzar tan altos fines. A medida que la tarea del estado va avanzando más al cumplimiento de sus ftnes, le es menester una mejor dotación financiera y humana: dotación de instrumentos económicos y financieros suficientes. El aumento de la intervención estatal apareja el acreci- * * * * miento del patrimonio público. El patrimonio del Estado se halla constituido por la universalidad de los derechos y acciones de que es titular una persona y pueden valorarse pecuniariamente, sumados a las obligaciones que los gravan y revisten la cualidad expresada como la unidad abstracta de bienes que crea un ámbito de poder económico independiente y al que se le imputan como propios obligaciones y derechos. Este conjunto de bienes y derechos, recursos e inversiones que como elementos de su estructura soclal o como resultado de su actividad normal ha acumulado el estado y posee a título de dueño, o propietario para destinarlos o afectarlos en forma perrnanente, a la prestación directa o indirecta de los servicios públicos a su cuidado, o a 7a realización de sus objetivos o finalidades de política social y económica. Las nornas que regulan el dominio público y el dominio pnvado, mantienen la diferencia esencial entre derecho público y derecho privado: norrnas de subordinación en 1o atinente al dominio público y de coordinación en 1o referente al dominio privado. Para distinguir una categoría de dominio de la otra, se agrega el calificativo de <privado> o <público>, para darle especificidad, según el destino o uso asignado al bien. Marco A. Cabrera VdsqueT 120 + - Rosa Quintana Vivanco Técnicamente, las <cosas públicas> equivalen a <dorninio púrblico>. El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro trpo de donlnio. En suma, un bien o cosa se considera del dominio público. sometido al régimen pertinente, cuando está afectado al <uso público>, directa o lndirectamente; por ello <bienes púbhcos>, (cosas públicas>, <propiedad pública>, <dominio público> son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio público. El pnmer autor que empleó la locución <dominio público> para designar a los bienes del Estado que no pertenecían al dominio privado, fue PARDESSUS, en la primera edición de su tratado <Traité des servinrtes ou sen'ices fonciers>> en 1806; más tarde PROUDHON siguió igual criterro. Nosotros trataremos sobre los Bienes del Estado.- Bienes Públicos. PROUDHON define el dominio público como <el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley están destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece>. b) Mientras que LAFERRIERE di.e: <Es aquel sobre el cual el Estado ejerce un poder de administración, vigilancia, conservacrón, policía, jurisdicción en interés de todos, a fin de que cada uno pueda gozar libremente)). Bienes del Estado: Nos señala el maestro PEDRO PATRON FAURA: <Cuando se trata de los bienes muebles o inmuebles que pertenecen al Estado, como persona jurídica de derecho púbhco, es preciso establecer dos clases de bienes estatales: Los de dominio público y los de uso público...> il.4. EL DOMINIO pÚstrCO: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, <dominio público> puede significar: * * * El que, bajo la salvaguarda del Estado, tienen todos en las cosas útiles que no pueden ser objeto de apropración, en las apropiables que no han sido concedidas o que han prescrito, ni han sido ganadas por modo legítimo; El que pertenece al Estado en bienes que, sin ser de uso común, están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, y Ser sabida de todos una cosa. Indiquemos por ahora, que forman parte del dominio público los bienes más importantes del estado y que hay un interés cultural y ecológico, un alán de que cierto patrimonio trascienda, aún sobre el interés social, y sobre el momento histórico que se vive, ésta parece ser la más importante, sino es que la única Derecho Administrotivo (Parte Sustantiva) t2l nota constante en toda la amplia gama de bienes que forman el llamado dominio público. a) DOMINTO pÚnr,rCO: CONCEPTO Podemos fotmular un concepto de dominio público: * * Sector de los bienes del Estado, sobre los cuales este ejerce una potestad soberana, conforme a reglas de derecho público, a efecto de regular su uso o aprovechamiento, y de esa manera se asegure su preservación o explotación nacional. Es un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, háyanse sometidos a un régimen * * * jurídico especial de derecho púb1ico. Conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, latu sensu, afectados al uso público, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, y, por tanto, exorbitante del derecho privado. Es, en suma, una forma de propiedad especial pnvilegiada de 1os entes públicos, afectada a la utilidad pública, a un servicio público o al interés nacional y entre tanto sujeto a la inalienabilidad o imprescnptrbilidaó como ia propiedad pnvada, y aun favorecidos por offas notas. Es el conjunto de bienes de las colectividades públicas y estableci- miento públicos que se encuentran, sea a la directa disposición del sea afectados a un servicio público. público usuario, Dominio es la propiedad, facultad de usar, gozar y disponer libremente de 1o que nos pertenece, conforme a las leyes. No obstante ser un concepto tradicionalmente admitido por la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo, su determinación exacta ha sido siempre muy dificil y no se ha logrado uniformidad al respecto. De ahí que se haya puesto en duda su unidad e incluso sugerido otras distinciones. La teoría actual del dominio público es de ongen puramente doctrinario y junsprudencial. Corresponde advertir que el dominio público no es creación de la naturaleza;no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un conceptojurídico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominial. b) DoMrNro PÚBLICO: ELEMENTOS La noción de dominio público gira alrededor de cuatro elementos esenciales que concutren a determinar la noción conceptual y jurídica del dominiopúblico: t22 Msrco A. Cobrera Vdsquez - Rosu Quiitfana Liyuttc¡¡ * Subjetivo-Orgánico, respecto a cuales entidades púbiicas pueden ser titulares de bienes domintales, se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. Los brenes de domurio público no son res nttllius, esto es, <cosa de nadie>, sino que pertenecen al estado. Por ello es nadje puede apropiarse ningún bien que integre el dominio público. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurídicas estatales, que formen parte de 1a administración pública, centralizada tr * descentralizada. Objetivo, acerca de cuales brenes integran ei dominio público; vinculado a las cosas o los bienes que pueden integrar el dominio público; pueden ser del dominio púbiico cualcsqurera clases dc bienes o de cosas: objetos corporaies o irrcorporaies. ya se trate * * de inmuebles, muebles o derechos. Teleológico, relativo al destino o fin de los bienes del dominio público: se refiere a la finalidad o destino a que estarán sometidos los bienes o cosas dei elemento público, para ser tales; los bienes que integran el dominio público están destinados tanto al uso público directo o inmediato, como al indirecto o mediato. Normatividad o legal: Es decir. El régirnen jurídico especial a que están sujetos los bienes y cosas del ciominio público. El régimen legal perfila la existencia de la propiedad púrblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio púrbhco, sus características y sus limitaciones, las finalidades que habrán de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen. De acuerdo con el Doctor BIELSA <Entiéndese por dominio público el cor-r- junto de cosas afectadas a1 uso <directo>> de la colectlvidad referida a una entidad administrativa de base temtonal. destinadas al uso púbhco de los administrados y que no son susceptibles, por tanto, de apropiación privadu. Para MAURICE HAURIOU se entiende por dominio público <al conjunto de propiedades administrativas afectadas en forma actual a la utilidad pública, bren por uso directo del público o por decisión de la aLrtoridad. Los bienes que encierran esta condición (utilidaci pública) son inalienables, imprescriptibies y están protegidos por disposicrones especiales que reglamentan el uso común>>. Este concepto supone dos condiciones: La propiedad administrativa de la cosa y su af-ectación a servicios de utilidad pública, que puede basarse en la naturaleza misma dei bien. La afectación actual es indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas dei dominio público. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 123 HUMBERTO NÚÑEZ BORJA, AfiTMA: <Son bienes de dominio público aquellos bienes materiales, muebles e inmuebles de los cuales la administl'ación se sirva para rendir servlcios públicos o alcanzaÍ otros fltnes>. El dominio público constituye esencialmente un <conjunto de bienes>; el servicio público constituye una <actividad> que tiende a la satisfacción de necesidades o intereses generales. ALBERTO RUIZ-ELDREDGE RIVERA, manifiesta: (MARIENHOFF define con acierto el dominio público: conjunto de bienes que, de acuetdo al orclenaa la comunidad política, pueblo. haliándose destinados al uso público-directo o indirecto-de los habrtantes'>>. 'Dominio público miento es un jtridico, pertenecen JOSE ROBERIO DROMI dice: es un conjunto de bienes de propiedad de una que, por los fines de utilidad común a que respondeu. pública persona están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público. <Dominio público La determinación de lo que ha de entenderse por dominio público depende de cada ordenamiento jurídico en particular... el dominio público es un conceptojurídico cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sir-va de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical...> Distinción entre bienes dominiales y dominicales: a) Bienes dominiales: Son las cosas que integtan el patrimonio público indisponible del estado. Son los bienes públicos del Estado, los cuales ostentan los siguientes caracteres: son inalienables, insusceptibles de propiedad privada e inembargables. Los bienes dominiales se dividen en: bienes de uso común, bienes de uso especial y bienes dominicales. b) Bienes dominicales: Son las cosas que componen el patrimonio privado del estado. No se confunda con los bienes dominiales, que constituyen el género del cual los bienes dominicales son una de las especies. Los bienes dominicales están sometidos al régimen del derecho privado' Sus rasgos típicos son: disponibles, o sea, que son enajenables, prescriptibles, embargables. 124 Msrco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintana Wvanco Se indica, que tanto el servicio público como el dominio público son instituciones fundamentales del derecho administrativo, pero implican conceptos. En síntesis, afirmamos: * * * c) Qu., el dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público. Qu", la determinación de 1o que ha de entenderse por dominro público depende de cada ordenamiento jurídico en particular. Que el dominio público es un concepto jurídico, cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fun_ damento, ningún bien o cosa tendrá carácfer dominial. DOMINIO PÚELTCO: CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES En cuanto a qué bienes, concretamente, integran el dominio público y su clasrficación, seguimos tres criterios: cultural, ecológico y económico. c.1) Culturales: - Templos y otros inmuebles construidos o destinados para el culto o a la administración, propaganda o enseñanza de algu_ na religrón; Monumentos históricos y artísticos (inclusive los arqueológi_ cos); Documentos y expedientes de las entidades públicas; Libros,incunables,publicacionesperiódicas; Mapas, planos; Grabados importantes: Colecciones de museos, científicas; Objetos que contengan imágenes o sonidos (películas); Pinturas murales y obras artísticas; Inmuebles utilizados por los poderes y entidades públicas; y Inmuebles destinados al servicio de los gobiernos regionales, locales. c.2) Ecológicos: - Espacio aéreo; Espacio sideral; Mar Territorial: 200 Millas Marinas; Aguas: Marítimas interiores, de lagunas y de las minas; esteros, lagos, ríos, corrientes de agua; Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) - c.3) - 125 Causes, lechos y riberas; Plataforma continental y zócalos submarinos; Terrenos baldíos; Terrenos ganados al mar; Servidumbres, cuando el predio dominante sea de dominio público; Zona marítimo-terrestre: Playas; Bahías, radas y ensenadas; Obras hidráulicas; Plazas, paseos y parques públicos; y Predios rusticos. Económicos: - Minerales; Salinas; Yacimientos,utilizablescomofertilizantes; Hidrocarburos; Lechos del mar temtorial y de aguas marítimas interiores; Caminos y puentes; Inmuebles destinados a un servicio público; Inmueblesdeclaradosinalienables; Puertos y sus obras; y, Inmuebles patrimonio de organismos regionales y locales. También la doctrina da esta clasificación: a) Desde el punto de subjetivo: Se tiene en cuenta ia persona jurídica pública estatal que puede ser titular del dominio público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de los Gobiernos Regionales, de las Provincias, de los Gobiernos Locales. b) Desde el punto de vista de la formación de los bienes que compongan el dominio público, pueden ser natural y artifi- cial: - Dominio público natural, es aquel que versa sobre bienes que se hallan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervención de la mano del hombre (p.e. las playas del mar o de los ríos, los arroyos). - Dominio público artificial: Está constituido porbienes que son creados o resultan de la acción humana o en los cuales esa acción es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal (p.e. plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, entre otros). t26 Marco A. Csbrerq Vdsquez c) Rosa Quintanu Wvanco Desde el punto de vista de ia materialidad en sí misma de los bienes: Pueden integrar el dominio público, se los divide en: - d) - Cosas u objetos materiales Objetos materiales Derechos. DoMrNro pÚslrco: uso DEL DOMTNTO PúBLTCO Es el uso que pueden realtzar todas las personas en forma directa, indivi- dual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de obsen'ar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad administrativa competente, por ejemplo, el tránsito por ras vías y lugares públicos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etcétera. El uso del dominio público d. I ) 1o podemos caracterizar.. Libre, no está sujeto a ninguna autorización aclministrativa previa; el único límite que puede imponérsele es el que debe ef'ectuarse según ei procedimiento dado por autoridad admtnistrattva cor,-lpetente. d.2) Gratuito, ei principio general es que el uso común de los bienes de dominio público es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso. como por ejemplo, cuando se cobra un peaje por trán_ d.3) sito en los caminos-carreteras. La onerosidad del uso debe de entanar de un texto legal o hallarse autorizada por éste. Impersonal. Es decir, uso impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier statusjurídico personal, se está en presencia de un uso especial. d.4) Ilimitado, es decir, existe el uso común, mientras el bien perrna- nezcaafectado al dominio público. e) DOMII\IO pÚnlICO: FORMAS DE USO Las fbrmas del uso privativo son: e.l) fJso común o general Es el que pueden realizar o ejercer todas las personas, por su sola condición de tales, sin otra restricción que la de observar las dis- posiciones reglamentarias; por ejemplo: transitar por las calles, plazas, caminos públ icos. El usuano debe ser siempre anónimo, indeterminado, no individualizado. Caracteres: x * Libre Gratuito D erec h o A dttt i tt i strativo ( P arte * x S r t sta nt iva) 121 Igualitario Sin límite de tiempo. e.2) fiso especial o privativo: Es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que ha- yan adquirido la respectiva facultad, confomte al ordenamiento jurídico. Se trata de un uso exciusivo, privado, que ejercen personas deteminadas, que aparecen individuallzadas concretamente. (-laracteres: * * Elusuario:nTdividualizado. Preoisión de la parte del bien domrnial que será usada u ocu- * pada. Por ser a título privativo, excluye cualquier otro uso conún o * x * cspecial. Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo. Es por 1o común oneroso 'llene carácter patrtmonial. DOMINTO PÚBTTCO: CLASES DE LTSO f.1) Permiso de uso o de ocupación: Es el acto administrativo en virnrd del cual la adminisfración pública otorga a una persona deterrninada un uso especiai del dominio público. un acto administrativo, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a Ia voluntad individual del administrado en la lbnrasión o nacimiento del mismo. E,s Su naturaieza jurídtca es la de un acto unllateral, de la administración pública, en la que la voluntad del usuarto se manifiesta en dos momentos colindantes, pero no concuÍTen a la formaclón en sí misma del acto adminlstrativo, que es siempre unilateral: uno cuando soircita el permiso, a fin de poner actividad al órgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso 1o acepta y lo utiliza El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al a condiciones de é1, su incumplimiento determina la caducidad del permiso. cumplimiento de la ley y/o Es opinión unánime reconocer carácter precario al permiso y su posibilidad de revocarlo sin derecho a resarcimiento, como por ejemplo, la tnstalación de kioscos para la venta de dlarios, instalación de toldos y sombnllas enlaplaza, instalación de puestos para ia venta de flores. Marco A. Cabrera Vásquel 128 - Rosa Quintana Wvanco El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional de la administración pública; en consecuencia, ésta no está obligada a otorgarlos, y puede negarlos cuando lo estime procedente, lo que no significa actitudes inconsultas o arbitrarias. Los permisos de uso pueden extinguirse por: * * * * * f.2) Revocación, que es la manera más común de conclusión; Por vencimiento de plazo, cuando éste estuviera fijado; Por caducidad, cuando el usuario no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; Por renuncia, muerte o quiebra del permisorio; y Por desafección del bien público sobre el cual versaban. Concesión de uso: Es otro de los medios que pueden ser utilizados para otorgar a un particular un uso especial o privativo de los bienes públicos, que se distingue del permiso de uso, por cuanto está destinada a actividades que tienen importancia económica o social, lo que resulta que las posibilidades del beneficiario de ese uso tengan un sustento más sólido que el que resulta del mero permiso de uso. La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto y por contrato administrativo. Se le reconoce el carácter de un contrato administrativo. La generalidad de la doctrina reconoce que en la concesión de uso existe un acto que es bilateral, tanto en su formación como en sus efectos, y que constituye específicamente un contrato administrativo, de modo que la precariedad no es inherente a su esencia. Las concesiones de uso se otorgan en el interés particular o privado de quienes resulten concesionarios. Conftere a éstos un dere- cho subjetivo sobre el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real y regido por el derecho público. Pueden extinguirse: * * * Por expiración del término, aun cuando puede ser renovada por acuerdo de las partes; Por caducidad, que aparece como una sanción y se produce por incumplimiento de obligaciones imputables al concesionario. Por revocación, que puede ser por ilegitimidad del acto de concesión o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y con indemnización, t29 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) * * x * Porrenuncia del concesionario; Por extinción del bien concedido, ya seapor su desaparición material o por su desafectación del dominio público. Por muerte o quiebra del concesionario; Por rescisión convencional, mediando acuerdo entre la administración pública y el concesionario. Hemos afirmado, que el bien público es todo aquél que pertenece al estado nacional, la doctrina más generosa establece las siguientes condiciones: * * Que pertenezca en propiedad a una entidad de derecho público; Que se halle <afectado>> a un fin de utilidad común. También debemos indicar que se reconoce como calidades inherentes a la naturaleza de los bienes públicos, el ser inalienabies, imprescriptibles e inembargables. Se le opone el concepto de bienes privados, aunque el Código Civil de 1984 no mantiene la clasificación de bienes de dominio público y de dominio privado, sólo clasifica los bienes en muebles e inmuebles. Para que los bienes de dominio público adquieran el carácter de públicos será necesario que el Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso y comodidad pública. g) DOMINIO pÚstICO: LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACTÓN g.1) La afectacién La afectación es el hecho o la manifestación de la voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. Supone dos momentos diferentes: - - Uno, objetivo o material, que consiste en la <existencia del bien sobre el cual habrá de recaer; Y Otro, subjetivo o intencional, que consiste en la <declaración> de voluntad o en el accionar del órgano estatal coffespondiente, en virtud del cual el bien del cual se trata es librado al uso público, otorgándose ese destino. La afectación debe de cumplir ciertos requisitos para producir válidamente sus efectos - : Debe expresar el asentimiento de la autondad competente, que será expreso en el caso de leyes o actos administrativos; Marco A. Cubreru Vásquez - Rosa Quintana Wvsttco 130 implícito en el supuesto de los hechos de la administra- - ción; Debe ser actual, y no derivar para el futuro la rncorporación al uso público; y Debe ser efectivo, y no potencial, de modo que el uso público pueda ser llevado a cabo pudiéndose rea\izar por estar dispo- nible los bienes para el uso de que se trate. La afectación tiene relación con el elemento teleológico del bien. Obviamente, toda afectación ha de formalizarse mediante actos legislativos y administrativos, pero tai afectación para que tenga todo el relieve jurídico necesario ha de ser de eler,,ado carácter, esto es, consagrar a los bienes al uso público. Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente efectil'a y actual. 9,2) La desafectación: Consiste en la manifestación de voluntad (desaf-ectación formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el bien deja de estar destinado al uso público. Sale del domrnio público para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particulares sc_r{un corresponda. Como regla general, la desafectación debe emanar de los mismos órganos públicos que dispusieron la afectación, con las mismas modalidades y formas, la cuales tendrán igual naturaleza jurídica. Los hechos que produzcan la desafectación pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo común, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues éste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ríos. Solo la naturaleza puede producir tales efectos. Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectación del dominio público, se citan: el cambio de destino de un edificio público que se sustrae al uso público; el ciere definitivo de un camino al tránsito, entre offos. La desafectación produce el efecto inverso de la afectación: deja de ser de uso público, o sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de condición puede darse por acto jurídico o por hechojurídico. Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más de una especie o clase de bienes, a saber: Dereclto Administrstivo (Parte Sustantiva) - 131 Bienes de uso público, es decir, para utilidad y destino directo a todos los administrados, mediante acto jurídico válido; - Bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que - tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de los parliculares en general (nacionales o extranjeros). Aplicándose en cada caso las norrnas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre están al libre uso o sen¿i- cio de los administrados, sino por lo general utilizados privalivamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurídicas que lo componen. La Constitución de 1993 norma: Artículo 73o.- <Los bienes de dominio púbiico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a parliculares conforme a ley, para su aprovechamiento económico>. Según algunos tratadistas, y en armonía con lo dispuesto en el Código Civil peruano vigente, así como en el artículo 73o de la Constitución, los bienes de dominio público -por su naturaleza o por la aplicación a que deben ser destinados-, no pueden ni deben ser adjudicados en propiedad a particulares; tales son los caminos, las carreteras, las avenidas, el mar territorial y sus playas porque están asiguadas ai uso de toda la colectividad y son de utilidad pública. Son bienes de uso público, los recursos naturales renovables y no renovables; minerales, bosques, aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energía. La ley hja, dice además la constitución, las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a los particulares, teniendo en cuenta el interés público y la seguridad integral. Ambas clases de bienes son inalienables e imprescriptibles, EN SÍNTESIS: LA AFECTACIÓX Y LA DESAF.ECTACIÓN Afectación: * * * Afectar: Es consagrar un bien de dominio público al uso público. La afectación: Se refiere a una declaración del poder público para que un bien goce los privilegios de inalienable e imprescriptible. Es pues, una manrfestación de voluntad del poder público' mediante la cual un bien dependiente dei dominio privado del estado queda incorporado al uso público uti singuli o uli universi. t32 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l4vanco * Los principales requisitos que dan validez a la afectación son: a) b) c) El asentimiento expreso, en caso de ley o acto administrativo. El título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta; sin embargo, a los Estados se les considera propietarios, sin necesidad de un título traslativo de propiedad ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por la Constitución integran el dominio público. A los efectos de la incorporación de un bien de dominio público la afectación debe ser actual, debiendo el bienestar real y efectivamente afectado al uso o servicio público. Es de competencia exclusiva del poder legislativo establecer la afectación, debe ser sancionado por una ley. Desafectar: * * * h) Por el contrario, es sustraer ese mismo bien público de su destino al uso público; desafectar un bien es sustraerlo de su destino de uso público para que ingrese al dominio privado. Ladesafectación: es una manifestación de voluntad de un órgano estatal competente en virtud de la cual sustrae un bien de su destino al uso público (uti singuli o uti universi) paraincorporarlo al dominioprivado. El bien desafectado pierde sus caracteresjurídicos de inalienabilidad e imprescriptibilidad. La desafectación de un bien de dominio público, en principio, debe de efectuarse por un acto de derecho público. LOS BIENES DE DOMIMO PÚNr,rCO: NÉCTUNX JURÍDICO Idea base: * * * * x Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial con modalidad propias: el dominio público. El régimen de dominio público es único. Todos los bienes de dominio público tienen el mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La característica del uso común, respecto de los bienes de dominio público, se funda en principios básicos aplicables a todos los bienes públicos que se destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales. Lo que define a un bien público y le imprime sus notas correlativas- entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad: es su afectación al uso público, directo o indirecto. Dereclto Adminisfralivo (Parte Sustantiva) D 133 CARACTERES BASICOS DEL REGIMEN JURIDICO DEL DOMINIO PÚBLICO Son: a) Inalienabilidad: El dominio público está, por esencia, fuera del comercio, están destinados al uso público; por 1o tanto, mientras subsiste ese destino no pueden ser enajenados, pues dicha forma de utilización excluye la posibilidad de su comerclalización. Los bienes de dominio público están fuera de comercio de los hombres y por tanto son inalienables. Sin embargo, los bienes dominiales pueden ser desafectados y entonces, convertidos en bienes privados, pero mientras no haya de por medio un acto de desaf-ectacion, esas cosas no podrán válidamente enajenarse en beneficio o a nombre de los administrados. Por otro lado, en ciertas condiciones puede operarse el traspaso de los bienes dominiales de una persona pública a offa. Como consecuencia de su inalienabilidad. Se considera que los bienes de dominio público no pueden ser hipotecados, ni gravados con servidumbres u otros derechos reales, ni ser objeto de expropiación. b) Los actos realizados en violación de esas reglas serían nulos. Imprescriptibilidad: Los bienes de dominio público son imprescriptibles. El Estado jamás perderá la potestad sobre los bienes de dominio público a favor de los particulares, por el transcurso del tiempo. Esta protección es en pro de los bienes dominicales. c) No puede prescnbir el dominio de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público;hay imprescriptibilidad ante la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio. Inembargables: Los bienes dominiales son inembargables, porque dichos bienes están fuera del comercio y son inalienables. En esas condiciones el embargo, como medida previa a la venta forzada,no tiene razón de ser. No pueden ser objeto de ejecuciónjurídica. La ratio iuris que impide el embargo de bienes de dominio público está en la falta de autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos. Marco A, Cabrera Vdsquez - Roso Quintana Wvsnco 134 d) Hipoteca: Los bienes de dominio púbhco no pueden ser gravados con hipoteca, no sólo porque ésta implica una posible enajenación. sino porque constituye una institución propia del derecho privado, incompatible con elrégimen del dominio público. 12. LOS BIENES DE PROPIEDAD ESTATALY SU RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Un desarrollo práctrco y legislativo de los bienes de propiedad estatal congrega una serie de áreas del derecho, ias que unas en mayor grado que otras, le suministran una serie de perfiles teóricos que la convierten en una disciplina que si bien cuenta con una base de ubicación académica perteneciente al derecho administrativo. no resulta menos cierto también que aquel desanollo es permanentemente interdisciplinario, situación que en general no resulta mayor novedad en el derecho moderno... Laorganización administrativa y funcional del Estado adopta una serie de facetas y segmentos, que a la luz de sus objetivos y hnalidades resultan necesarios para su puesta en práctica y consiguiente entendimiento. Hemos afirmado que el régimen jurídico de los bienes del estado es un punto elemental del derecho administrativo, porque el estado es el titular de una Serie de bienes muebles e inmuebles, de esta manera, resulta, que el estado es el propietario más significati','o de bienes que se encuentran directa o indirectamente en la eslera del dominio jurídico. Dichos bienes, a su vez, deberán estar destinados a los fines que dichos organismos y entidades públicas deben cumplir conforme lo dictan los mandatos legales genéricos o sus estatutos correspondientes. En consecuencia, los bienes de propiedad estatal tienen un destino predeterminado. En esa perspectiva, encontraremos un determinado conjunto de bienes que son susceptibles de ingresar a la esfera del tráfico jurídico de bienes, sea por que un determinado segmento patnmonial debe rngresar al mercado mobiliario o inmobiliario (según características especiales) por una coyuntura determinada o sea por una estrategia o política de disposicrón de los activos del estado (debidamente delineada por los organismos rectores competentes), corresponderá al estado establecer exigencias jurídicas y de gerenciamiento para el mejor logro de los objetivos pertinentes en esta materia. De lo expuesto, nos damos cuenta que es la administración púbiica a la que le corresponde desarrollar todo un esquema jurídico de los bienes del estado que descansen en las bases del derecho administrativo. Aquí nos aclara ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO <<es que, si bien es cierto, a los bienes de propiedad Derecho Adtninistrativo (Parte Sustantiva) 135 del estado le son aplicables las reglas del derecho común, no menos cierto tarnbién que el agente resulta ser el estado, con una serie de connotaciones por 1o demás diferentes al de un agente de derecho pnvado. La relación objeto de derecho/sujeto de derecho respecto de los bienes, constituye un punto de partida previo y necesario para dimensionar sus implicancias>; JIMÉNEZ MURILLO nos da los siguientes ejemplos, <la concesión, la regulación de los servicios públicos, la expropiación, el otorgamiento de derechos especiales, los contratos administrativos, la subasta pública, las exoneraciones especiales, la adquisición de bienes, constituyen tan sólo una muestra de que estamos frente a un universojurídico diferente al convencional, en las que las reglas son distintas y especiales y en el que además los rigores de control y transparencia juegan un rol importante en el manejo administrativo y financiero de los recursos públicos de un país>>. Sostenemos que la propiedad estatal es un tema importante del derecho administrativo. el que debe estar acompañada de normas jurídicas que guíen su destlno y uso a favor de las entidades públicas. El derecho administrativo le da pnncipios y lineamientos. Flistóricamente no hay estado sin que cuente con un universo patrimonial propio, sobre el que ejerza su ius imperium, sea para el cumplimiento de sus fines o sea para incorporarlo a sus civilizaciones y con ello generar toda una cadena de valor de índole patrimonial. Para ello se asume, que el estado tiene un conjunto de bienes que sólo puede ser de dominio estatal, más no de propiedad privada, y es que el estado, por su posicionamiento jurídico y por ser el gran administrador de los recursos públicos, es quien está en mejor aptitud de que dichos bienes tengan un circuito de uso que generen bienestar a toda una co- munidad entera. Pero tal dominio deberá ejercerse en armonía con el marco constitucional, legal y reglamentario. Debemos precisar la distinción entre dominio público y dominio privado. Ha sido tradición distinguir estos dos tipos de bienes, porque vale la pena estudiar cuál ha sido el ongen de la distinción y la naturalezajurídica del derecho que se asigna al Estado sobre ellos. Origen de la distinción: en tiempos d9 la monarquía todos los bienes eran de propiedad del rey, sometidos alaregla de la inalienabilidad, la cual se entendía aun a los que adquiría el soberano a título nacional.- Recordemos que fue la revolucrón fiancesa quien cambió el titular del dominio, y en reemplazo del rey apareció la Nación; por otro lado, también quitó el carácter de inalienables a estos bienes. Los derechos incorporales que formaban parte del dominio de la coronal pasaron a constifuir las finanzas públicas. El código civil francés, dice LAUBADERE, no creó la distinción entre dominio público y dominio privado. Si bien emplea estas denominaciones, no es con el sentido que actualmente tienen, diferente, sino sinónimas. Fue la doctnna la que comenzó a hacer la Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Wvunco 136 diferencia, con el ánimo de sustraer del régimen del Código Civil algunos bienes privilegio de la inalienabilidad que había suprimido la revolución francesa. y dotarlos del Ante el silencio de la ley, la jurisprudencia y la doctrina han procedido a elaborar los criterios de distinción entre el dominio público y el don-rinio privado: a) Dominio público por naturaleza: Limitado a los bienes no susceptrbles de propiedad privada y afectados al uso de todos.: existen bienes inalienables por naturaleza y que, además, están destinados al uso de todos (carreteras, ríos, riberas del mar, dominio público aéreo, plazas etc.). b) Dominio público por afectación: También se adrnrtía un dominio público, ya no por naturaleza, sino por orden de la ley: obras militares, objetos de arte. Se pasa del dominio público por naturaleza al dominio público por afectación. c) Dominio privado: Son los bienes que son objeto de una pura explotación económica por parte del estado. Sostenemos que el establecimiento de este punto del dominio y su correspondiente desarrollo doctrinario, adjuntándose un adecuado régimen jurídico, así como una adecuada y oportuna práctica, coadyuva a establecer claramente las diferencias entre dominio público y dominro privado estatal. El dominro público es conocido como aquél que es irradiado a toda la comunidad en general, pudiendo hacerse uso de todos los bienes que tengan esa condición fisrca ylo iegal, sin más restricciones que la ordenada por el ordenanriento jurídico de la Nación. De otra parte, el dominio privado estatal está considerado como aquél que el estado ejerce sobre sus bienes de uso ordinario, a través de sus órganos y entidades representativas, los mismos que están aplicadcs para los flnes estatutarios de éstas. El estado pues, ejerce sobre sus bienes: una de derecho público y otra de derecho privado. Por ejemplo, cuando el estado asllme su rol tuitivo y regulador respecto de sus bienes, diremos que está ejerciendo su ir¿s imperium; pero cuando contrata o celebra un determinado acto jurídico con un tercero, diremos que se somete a las mismas reglas que su contraparte. En el Peru, el panorama legislativo informa de la incorporación de una serie de elementos constitutivos, contenidos en diversas norrnas reglamentarias vigentes. pero en forma aislada e inorgánica. No existe una noffna matriz que recoJa todos los principios y lineamientos básicos referidos al dominio, la que a su vez informe a todas las normas reglamentarias que deban expedir las entldades públicas vinculadas con su quehacer, como son las entidades públicas rectoras del patrimonio estatal. t37 Derecho Administrativo (Parte Sustontiva) 13. LAS SUPERINTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE LOS REGISTROS PÚBLICOS IDEA BASE: Los bienes de propiedad estatal, al igual que los bienes de propiedad privada, deben estar plenamente identificados (aspecto fisico) y registrados (aspecto jurídico) para ejercer sobre ellos todos los actos que le franquea la ley. Sin embargo, los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado, muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación y abandono. Tál situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente comenzó perteneciendo al ramo de economía y finanzas y se llamó Dirección General de Bienes Nacional (Ley de 22.12.1888). PEDRO PATRON FAURA señala: <Se han expedido norrnas especiales que regulan, y reglamentan y controlan el uso y la concesión temporal -en su caso- de dichos bienes esta- tales. efecto, además de lo preceptuado en la Constitución y en la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional de la República (Ley N' 14816) y en el Código Civil, cabe mencionar la Ley de Minería, las leyes sobre petróleo u otros recursos energéticos, las aguas, tierras, playas, etcétera. Al La dirección de bienes nacional, dependiente del ministerio de transportes y vivienda tiene a su cargo el <margesí de bienes nacionales> encargada de registrar los bienes de1 Estado>. El margesí de bienes nacionales es un registro administrativo, que se constifuye como el instrumento de recopilación de información de índole documental, registral, técnica y valorativa, que petmite al estado contar de manera eftcaz y eficiente con datos confiables respecto del universo patrlmonial. Corresponde establecer diferencias conceptuales y prácticas entre <el registro> y la <inscripción>. En efecto, la información contenida en el margesí de bienes nacionales es registrable, desde el punto de vista administrativo, mientras que los registros públicos contienen información a propósito de actos de inscripción. Los actos de registro se anotan en base a nornas reglamentarias y directrvas que regulan el mejor manejo de este instrumento informativo. En cambio, las inscripciones descansan en el cumplimiento de los principios registrables, debidamente recogidos por el ordenamiento jurídico de la Nación. La administración de los bienes de propiedad estatal requiere de un entorno conceptual, legislativo, administrativo, organizacional, tecnológico y de políticas coherentes. Marco A. Cqbrero Vásquez - Rosu Quintana L'ivanco 138 El universo legislativo que ha regulado esta materia. es amplio y muitiplicador, restando realizar un análisrs por demás serio y homogéneo en el sentido de saber qué es lo más conveniente a los intereses nacionales. La característica capital del dominio público, que los bienes que forman parte de él sean inalienables. Se ha señalado como la nota distintiva de la dominicalidad que éstos estén fuera del comercio; la consideramos impoftante pero no detemrinante. GUSTAVO BACACORZO, manifiesta: <El margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 06.07.1950) al producirse la reestructuración del aparato estatal en 1969 (Decreto Ley N' 17703), la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece lusionado con el de Transpoftes y Comunicaciones. Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable per- tinente. De muchas dependencias públicas no hemos podido obtener infomación, y ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos requisitos patrimoniales. Excepción digna de resaltar la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuyo más remoto antecedente es ei inventario de documentos pertenecientes al archivo de rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6l de los anales universitarios correspondientes al año I 87 l .. Partamos de una realidad biforme, una administración real y una legal. Por noñnas no nos quedamos, por genuina acción de defensa patrimonial sí. Carecemos de una verdadera tradición de control y de sanción...> EXISTEN OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES DE DO- MrNro pÚsrrco: 1. Privado, según el cual las cosas pueden pertenecer al estado, del mismo modo que a una persona o entidad particular. 2. Inminente, o sea la facultad del estado de disponer de los bienes públicos y privados cuando el interés general o de la Nación 1o requiere. 3. Público, que es el ejercido por el Estado sobre ciertos bienes que, por su naturaleza o finalidad son de utilidad general o de carácter nacional. 4. Nacional, constituida por todas esas riquezas yacentes o inexplotadas que suelen concederse para su explotación, pero cuidando de su trascedencia para la Nación y el porvenir de los futuros pobladores. 5. Del patrimonio fiscal, que son aquellos que por su valor o rentabilidad proveen al estado de medios pecuniarios para atender los gastos que ocasiona su gestión administrativa como valores. 139 Derecho Adntinistrstivo (Parte Sustantiva) 6. Del patrimonio administrativo, que constituyen base material imprescindible para el cumplimiento de determinado servicio público como edi- ficios de las escuelas, hospitales, etcétera. 1 . Del uso público, que son utilizados por todos, como por ejemplo, el aire, el mar, los ríos, los caminos, los lagos, etcétera. Sobre este asunto, afirma ALBERTO RUIZ ELDREDGE RIVERA (obra citada. Página 234): <Nuestra posición, como se ha visto, es distinta a la concepción clásica del dominio público. Esta concepción clásica distingue entre: dominio público y dominio privado del estado. En nuestro criterio no es válida dicha distinción, de manera tal que todos los bienes del pueblo, que administra el Estado -mero administrador pues- conservan su carácter púbiico... Lo anterior nos lleva I.- a ensayar una posible clasificación: Lo que es temtorio no debe ingresar en otra normatividad que no sea sino la constitucional; y aún por encima de ella; son las bases intangibles del Estado. II.- Bienes esenciales, que la ley, por afectación, considera así. Son inalienables e imprescriptibles. Empero, pueden ser desafectados. III.- Los bienes de menor importancia que, sin embargo, se distinguen entre los inventariados y los que no se sujetan a esa formalidad. Nada impide para los bienes todos del dominio público las concesiones o permisos de uso, de que ya hemos tratado. A MODO DE CONCLUSION: De esta manera podemos sintetizar la presente lección que los bienes que integran a ese sector patrimonial,llamado dominio público presentan ciertas características que son: .- Pueden formar parte del patrimonio del poder público en cualquiera de sus tres niveles: Central, regional y municipal; 2.- Su incorporación o desincorporación o cambio de destino, requiere un procedi- I 3.4.5.6.'1.- miento especial de derecho público; Sonimprescriptibles; Son inalienables; Son inembargables; Generalmentesonconcesionables; Existe un régimen especial de infracciones y sanciones tendientes a protegerlos. 140 Marco A. Cabreru Vásquez - Rosu Quintana Wvuttco Vimos como una característica capital del dominio público, que los bienes que forman parte de él sean inalienables, Se ha señalado como nota drstintiva de la dominicalidad que éstos estén fuera del comercio; nosotros la consideramos importante pero no determinantes. El dominio público es una figura ampliamente estudiada en el derecho administrativo. con ese motivo se ha ensayado diversos criterios para considerar un bien dentro de este sector patrimonial: por la naturaleza del objeto, por la mera voluntad del legislador, etc., En nuestro concepto hemos adoptado una posición conservacionista al considerar que existe un interés ecológico no reconocido expresamente, el cual persiste a lo largo del tiempo en toda la mecánica de protección o tutela con que el legislador ha rodeado la <domidialidad>. r4t Dereclto A¡Iminislratit'o (Parte Sustantiva) IV. EL ACTO ADMIMSTRATIVO INTRODUCCIÓN: La FunciónAdministrativa es aquella actividad estatal residuaria o remanente, que tiene por objeto larealización y ejecución práctica de cometidos estatales median- te actos y hechos '. * * F,l contenido de la actividad administrativa jurídica es doble: Por un lado, declaraciones de voluntad (actos) destinadas a producir efectos jurídicos; Por otro, la realización de operaciorres materiales (hechos) que tienen transcedencia jurídica. HECHOS JURÍDICOS: Son la actuación material u operaciones técnicas de la administración que produce efectos jurídicos, generando derechos y deberes, por ejemplo: la demolición de un edificio por la autoridad administrativa por razones de seguridad, sin la decisión previa del órgano competente; el policía que se lleva con la grúa un vehícuio al depo- sito por estar mal estacionado. El hecho jurídico comprende los acontecimiento que al realizarse deben producir la consecuencia de derecho. ACTOS JURÍDICOS: Son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Para evitar confusiones terminológicas a los actos jurídicos de la adminis- tración preferimos denominarlos actos administrativos. Actos y hechos jurídicos son los vínculos que originan las relaciones jurídicas administrativas, por las cuales la Administración es una de las partes. Recordemos que el régimen jurídico de la actividad administrativa comprende las formas jurídiprincipiosjurídicos del obrar administrativo estatal. Formas Jurídicas.- La actividad administrativa del Estado puede ser jurídica y no jurídica. La actividad jurídica de la administración se materializa en actos jurídicos y hechos jurídicos. La actividad no jurídica se exterioriza en actos no jurídicos y hechos no jurídicos. Los hechos no jurídicos de la Administración son todas las actuaciones matcriales u operaciones técnicas de la administración que no producen un efecto jurídico, al mcnos directamente, por ejemplo: colocar un florero en el despacho de un funcionario, barrer la oficina, servir café (en general, actividades auxiliares. Son irrelevantes al Derecho Administrativo. Los actos no jurídicos son las decisiones de la admrnistración o declaraciones de cualquier tipo, de voluntad,juicio 0o conocimiento que no producen efectojurídico alguno. Se trata de aCtos que tienen una exteriorización humana, existencial pero que escapan a la esfera jurídica, al menos de modo directo, ejemplo: invitaciones, felicitaciones, comunicacioncs. cas y los Murco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Vivanco 142 MOTIVACION CONSTITUCIONAL-LEGAL : La Constitución Política del Perú, 1993, Norma: <Articulo 118o.- Corresponde ai Presidente de la República: l. 8. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados, leyes y demás disposiciones legales. (...) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones...>> <Artículo 200".- Son garantías Constitucionales: (...) 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acafar una norrna legal o un acto administratrvo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley>. <Artículo 119o.- La dirección y gestión de los servicios públicos están confiados al Consejo de Ministros;y acadaministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo)). <Artículo 120".- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial>. <Artículo 128o.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurre el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo. aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente)). <Artículo 1480.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa>>. Ley No 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: <Artículo llo.- Facultad normativa del Presidente de la República Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos: 1. 2. 3. 4. Decretos Legislativos. .. Decretos de Urgencia... Decretos Supremos.., Resoluciones Supremas (...)>. Dereclto Admiuistrativo (Parte Sustantiva) r43 Código Procesal Civil: <Artículo 486o.- Se ffamitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: (...) 6. Impugnación de acto o resolución administrativa...> <Artículo 5400.- La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia. Se excluyen aquellos casos en que la ley, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por 1a autoridad administrativa>.(*) (*) Artículo derogado por la f'rintera Disposicií;n Derogaloria de la Ley N" 27581. Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de fecha 1i .04.2001: <Artículo 1. Il.- Contenido La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. (...)> <Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por hnalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la administración pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general>. <Artículo 1o.- Concepto de acto administrativo 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta>. EL HECHO ADMINISTRATIVO: Reiteramos que la función administrativa se expresa por medio de actos jurídicos y de operaciones materiales. Las operaciones materiales desempeñan un papel secundario, los actos jurídicos administrativos representan la esencia misma de la manifestación del Estado. * * Entendemos por hecho jurídico: (Al acontecimiento de la naturaleza o del ser humano, que provoca consecuencias en el ámbito jurídico, sin que hay intención de provocarlas> (Al acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el derecho le reconoce expresamente en el orden jurídico consecuencias de derecho. Es el caso del 144 * Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco aluvión, la mutación de cauce, el nacimiento y la muerte, hechos materiales de los que derivan consecuenciasjurídicas; aclarando que en los hechos del hombre no interviene su voluntad para producir estas consecuencias jurídrcas>. A cualquier acontecimiento o falta de acontencimiento proveniente de la natutalezao del comportamiento humano, al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia de derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones j urídicas. Por lo tanto: El hecho administrativo es: Toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones fisi- cas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídi- cos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza la funcrón administrativa, con prescindencia de que sea el efecto ejecutorio de un acto admlnistrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios. De cualquier modo, se trata de un hecho jurídico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que provienen de la Administración Pública e incide en la relación jurídico-administrativa, de 1o que resulta su adjetivación. 1. CONCEPTODEACTOADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo moderno se estructura y desarrolla sobre la base de un instituto fundamental, de especial importancia: El acto administrativo. Si se desea comprender el actual Derecho Administrativo, es imprescindible estudiar la naturaleza propia del acto administrativo, porque el Derecho Admi- nistrativo esta dominado por el acto administrativo. Quiero afirmar que la teoría del acto administrativo tiene una importancia fundamental, tan trascendente como la del acto jurídico de derecho privado. La teoría general del acto jurídico ha tenido un desarrollo importante, en mi opinión, está profundamente influenciada por el Derecho Civil y han sido autores de esta materia los que con más influencia lo tratan y, desde luego, se percibe esta influencia en su desarrollo doctrinal y en que éste se plasma. Nosotros en esta Exposición partiremos del concepto general del acto jurídico como género, para tratar de determinar la especie acto jurídico administrativo, mediante la determinación del género próximo y la diferencia específica. CONCEPTO GENÉRICO DE ACTO JURIDICO: El Código Civil, norma: <Artículo 140".- El acto jurídico es la manifestación de voluntad desti- nada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: t45 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 1. 2. 3. 4. Agente capaz. Objeto fisica y jurídicamente posible. Fin lícito. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad>. La manifestación sea como simple declaración o como comportamiento tiene carácter preceptivo, esto es, no es una simple revelación de la voluntad psicológica, sino que mediante ella el sujeto dicta reglas de conducta para sí mismo y para los demás. El acto jurídico da vida a una regulación de intereses; está destinado a tener una eficacia constitutiva o modificativa o extintiva de relaciones jurídicas. Los caracteres del acto jurídico: x * * * Es un hecho o acto humano; Es un acto voluntario; Es un acto licito; Tiene por fin inmediato producir efectos jurídicos. Debemos tener en cuenta lo que nos enseña el derecho administrativo: * * Que los actos del poder se exteriorizan a través de funciones formales del mismo, y son actos jurídicos voluntarios del Estado, desempeñando función pública, que le obligan y le responsabilizan. Y de esta manera, llegamos al órgano estatal, titularizado en un ejercicio por una persona fisica, que asume la cualidad de <sujeto político> que formula <decisiones singulares, con decisión de un grupo entero>, pues actúa siempre como un ente supraindividual a quien compromete, con las limitaciones que la Constitución y las leyes 1o ordenan. Que la decisión del funcionario público, adquiere forma jurídica, al transformarse en <actos del poden, que se va adjetivando con el nombre de la función, que el órgano estatal haya puesto en ejercicio y de acuerdo a la función del poder que es el órgano estatal ejerza: - - * - La función legislativa: La funciónjudicial: La ley: Acto legislativo Lasentencia: Actojudicial La función administrativa: hechos y actos administrativos. Que mediante hechos, el Estado obra sin intención de producir una conse- cuencia de derecho, es decir, realiza un acto material que puede o no traducirse en consecuenciajurídica, pero que se efectua sin ese propósito. El acto administrativo como especie del acto jurídico: es indudable que el acto administrativo participa de las características del acto jurídico, <<es la expresión de la voluntad y produce efectos jurídicos>>, sin embargo, el acto administrativo tiene características propias, que 1o distinguen del género y de otras especies de actos como los civiles, penales, laborales, o mercantiles. Con el estado de derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta señala que las decisiones que tome la Administración no deben ma- t46 Morco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wraflco terializarse a través de simples operaciones técnicas sino tambiéri medrante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el procedimiento señaladc por el ordenjurídico. Se puede afirmar que los actos administrativos: Las declaraciones de las entidades que en el marco de las normas de derecho a producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Se explica: público, están destinadas * Es una declaración, es decir es un proceso de exteriorización intelectual. Este pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente. Así la declaración puede ser: - * De voluntad, cuando la decisión va dirigida a un fin, a un deseo o querer de la Administración, por ejemplo, una orden, penniso, au- toÁzaciín,sanción, etc. De conocimiento o cognición, cuando atesta o cerlifica un hecho de relevancia jurídica, por ejemplo, certificaciones de naci- miento, defunción, etc. De opinión o juicio, cuando valora un estado, situación, acto o hecho, por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, etc. Es unilateral: En el acto administrativo la emanación y contenido de toda declaración depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: El Estado o ente público. Se excluye del concepto de acto administrativo a los contratos que tie- * * nen unrégimen jurídico específico. Realizada en ejercicio de la función administrativa: La función administrativa constituye la nota cualificadora del derecho administrativo. Por ello no puede estar ausente del concepto del acto administrativo. El acto administrativo es dictado en ejercicio de la función administrativa. El acto puede emanar de cualquier órgano estatal que actue en ejercicio de la función administrativa. Que produce efectos jurídicos: Significa que crea derechos u obligaciones para ambas partes: La admi- * nistración y el administrado. Efectos individuales: El acto administrativo produce efectos jurídicos <subjetivos)), concretos, de alcance puramente individual. t47 Derecho Administratit,o (Parte Sustanliva) Sintéticamente podemos afirmar que el acto adminislrativo es la declaración de la voluntad de la administración pública que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, en ejercicio de la función administ¡ativa. Existen varios criterios para determinar a) 1a noción del acto administrativo: Criterio orgánico, subjetivo o formal: En la que la función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos adminisrrativos. Se basa en que lo esencial para caracteriz,ar el acto adrnintstrativo es el órgano del cual emana el acto. y de esta manera revestirán tal condición jurídica aquellos actos dictados por órganos administrativos, exciuyendo en consecuencia los provenientes de los órganos legislativo y judicial. es decir, en el que dictan órganos adnlinistrativos y no otros. En el sentido formal habrá que considerar la naturaleza del órgano del que emana el acto. La constitución y las leyes de cada país distinguen los órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales. De ailí, que desde el punto de vista formal, serán actos legislativos, administrativos y jurisdiccionales los que emanen de los respectivos órganos. En resumen, el acto administrativo en sentido formal es el que dicta un agente administrativo en cumplimiento de sus funciones. b) Criterio material, sustancial u objetivo: En la que la función adnlinistrativa es ia actuación concreta del Estado, reaTizado por cualquiera de sus órganos, es decir, toda manlfestación de voluntad de un órgano del Estado, sea administrativo. legislativo o judicial, con contenido, con sustancia administrativa, cualquiera que sea el órgano que 1o dicte, que tenga sustancia administrativa en el ejercicio concreto de la función administrativa. c) Criterio mixto: Involucra alavez elementos de tipo orgánico material y orgánicos para arribar a una noción final. Es pues, la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y judiciales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y judiciales. Se apoya -este criterio- en una particular concepción acerca de la función administrativa que busca unificar los criterios subjetivos y objetivos tradicionalmente sostenidos por la doctrina. El acto administrativo con el aporte de otros elementos que se le agregan, resulta así una especie de actos dictados en ejercicio de la función administrativa. Marco A. Cabrera Yásquez 148 - Rosa Quintana Wvanco Laraiz del acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce. A este elemento se le agrega luego otros, con el resultado final de que la noción de acto administrativo se refiere a una especie de actos realizados en ejercicio de la función administrativa. ) NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DEFINICTÓN TNCAL DELACTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ: En el Peru, a partir del I I de octubre del 2001, entrará en vigencia la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. La Ley N" 27444 norrna: <Quinta Disposición Complementaria y Final.- Derogatoria Genérica Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando procedimientos administrativos de índole general, aquellos cuya especialidad no resulte justificada por ia materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones que presentan idéntico contenido que algún precepto de esta Ley>>. <Sexta Disposición Complementaria y Final.- Derogatoria Final Particularmente quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes norrnas: 1. El Decreto Supremo N' 006-67-SC, la Ley N" 26111, el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Adminisfativos, aprobado por Decreto Supremo N" 00294-ruS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; 2. Ley No 25035, denominada Ley de Simpiificación Administrativa, y sus norrnas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; 3. Título IV del Decreto Legislativo No 757, denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus nornas modificatorias, complementarias, sustihrtorias y reglamentarias; 4. Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley No 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coac- tiva>. D e r ec h o A dmin istrstiv o ( P arte S a sta nt iv r49 a) Se señala que a nivel doctrinario existen dos corrientes para definir los actos administrativos, que lo indicamos para información: * Una corriente que tiene una interpretación extensiva del concepto de acto administrativo, incluyendo toda manifestación de voluntad de la administración pública con efectos jurídicos, sea en forma unilateral o bila- teral (contratos). Esta es la corriente sostenida generalmente por * administrativistas franceses. La otra corriente, más moderna, restringe los actos administrativos a las declaraciones de voluntad unilaterales. Es la corriente sostenida por los administrativistas de América Latina. Existen algunos administrativistas que exponen las corrientes, y toman las dos corrientes, y son los eclécticos. Thmbién es importante señalar la siguiente distinción: * * Actos administrativos, * Actos de gobierno que comprende a los actos discrecionales. a los que se ha hecho mención. Actos de la administración, referidos a cuestiones de organización interna de la administración pública. N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma en el Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos, Capítulo I: De los actos administrativos, da el siguiente concepto de acto administrativo: La Ley <Artículo 1.1. 1o.- Concepto de acto administrativo Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta' 1.2. No son actos administrativos: i.2.1. Los actos de administración intema de las entidades destinados aorganizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas nornas que expresamente así lo establezcan. 1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades>. El acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales la voluntad estatal en el marco de normas de derecho público. se expresa Mareo A. Cabrera Vásquez - Rosa Qaintana Wvanco 150 Por lo expuesto, el acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídrcos voluntarios. Esta declaración debe emanar en principio de un órgano del E,stado y ser emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. No es posible que entidades no estatales dicten actos administrativos, por éstos, comprenden toda declaración proveniente de un órgano estatal. Con el estado de derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta señala que las declaraciones y decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través de simples operaciones técnicas sino tamblén mediante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico: marco de normas de derecho público. Analizando la definición del acto administrativo dada por la Ley N' 27444,Ley del Procedimiento Administrativo General, encontramos, en forma progresiva lo siguiente: Los actos administrativos son: * * x x * * * * * * Declaraciones; Declaraciones de las entidades: Declaración de voluntad; Declaración de conocimiento; juicio o razonamiento. Destinadas a producir efectos jurídicos: Declaración de Sobre intereses, Sobreobligaciones, o Sobre derechos; De los adminishados dentro de una situación concreta. Se dice, que son <declaraciones>: Es una declaración. El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales de significación figurada: gestos, señales, flechas, círculos, etcétera. El pronunciamiento declarativo de la adminishación puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente. Porque la declaración jurídica es 1a exteriorizactón de un mandato jurídico en ejercicio de una facultadjurídica. Esta exteriorización puede ser expresa, tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida. <declaración> que debe ser exteriorizada de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad jurídica. Derecho Administutivo (Purte Sustantiva) lsl Recordemos que las palabras decidir y declarar, presuponen una expresión intelectual que comprende el conocimiento (opinión y juicio). Podemos distinguir varios momentos en el proceso volitivo del órgano adminis- trativo: 1. La determinación: En el conocimiento de la necesidad a satisfacer y de los medios idóneos pararealizarla, se llega a determinar la conducta a seguir. Con la determinación se completa el proceso psicológico de la voluntad administrativa. 2. 3. La declaración: Que es el indiclo de que exista una determinación interna. La ejecucrón, e1 hacerlo, el aplicarlo: Muchas veces, en derecho administrativo, no es posible distinguir con mucha facilidad la declaración de la ejecución, ya que la declaración se hace en tal forma, que debe implicar una acción práctica, asimismo, el problema de la prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, no tiene la misma intensidad como la tiene el derecho privado, porque los actos administrativos dados por la administración pública, casi siempre son unilaterales. El pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendentes jurídicamente. así la declaración puede ser: l. De voluntad: Cuando la decisión va dirigida a un fln, a un deseo o querer de la administración, por ejemplo, una orden, un permiso, una autorización, sanción, etcétera. 2. De conocimiento o cognición: Cuando atesta o certifica un hecho de relevancia jurídica; por ejemplo, actos de registro, certificaciones de nacimiento, defunción, inscripciones en registros públicos, etcétera. 3. De opínión o juicio: Cuando valoran un estado, sifuación, acto o hecho; por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, higiene, etcétera La declaración adminisfrativa, de contenido diverso, simple o compleja, importa siempre un proceso de extrinsecación intelectual (acto administrativo), por oposición a las actualidades técnicas y materiales (hecho administrativo). Por ejemplo, es acto administrativo la decisión del agente de policía que dice: <Queda usted detenido>, y hecho administrativo, el tomarlo del brazo y llevarlo hasta la comisaría. Marco A. Csbrera Vásquex - Rosa Quintana Wvunco t52 Por lo tanto, los tres momentos del proceso volitivo del órgano administratrl'o son: * x * La determinación; La declaración; y, La Ejecución Se dice que los actos * administrativos son: Declaraciones de las entidades, es decir, de las autoridades administrativas u órganos de la administración ¡rública: Los actos de derecho público administrativo nacen de una operación, de un accionar, de un poner en movimiento las atribuciones ostentadas por un órgano estatal. Se entiende por autoridad, en forma general, a la potestad, a la facultad de decidir, declarar y ejecutar. Persona revestida de algún poder, mando. Se debe señalar, que el concepto de autoridad es uno de aquelios que, siendo muy comunes, son al mismo tiempo oscuros y dificiles de ser satisfactoriamente definidos. Dos notas caracterizan el concepto autoridad: - Su preeminencia en la comunidad (tiene una función y un puesto superiores); El derecho de gobemar la comunidad (éste es su sentido: tener poder y estar capacitada para una eficaz dirección de la comunidad: potestad de dirección, de mando, de ordenacrón). Puede suceder: Que algunos órganos estatales tengan el carácter de autoridad, que concentren poder en sus facultades las de decisión-declaración y las de ejecución, pero también puede suceder que algunos órganos estatales tengan sólo la facultad de decidir-declarar y que la ejecución de sus determinaciones se lleve a cabo por otro órgano difbrente. Para reconocede a un organismo la calidad de autoridad son necesarios los siguientes elementos: * * Competencia legal para tomar decisiones ejecutorias. Esa competencia debe ejercerse en una unidad orgánica estatal, desempeñando funciones. De lo expuesto, podemos indicar con precisión que el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Estado. Si éste no fuera parte, el acto no podría revestir nunca el carácter de administrativo. Además, el Estado debe obrar como autoridad, es decir, como persona de derecho público, en uso del derecho de mandar, pues si así no aconteciera el acto dejaría de ser administrativo. D er ec h o Adm inist rativ o (P arte S usta nt iva) 153 Son órganos administrativos los que se encuentran incluidos en la jerarquía administrativa, es decir, en el sistema de las autoridades que detentan el ejercicio del poder ejecutivo; y dado que el Poder Ejecutivo pertenece al Jefe del Estado, los Ministros y todas las autoridades que dependen, desde el punto de visla material de un Ministro. Nos preguntamos Respuesta Nos preguntamos : ¿por qué actúa la administración pública? actúa porque existe una ley. ¿cómo 1o hace? lo hace en la forma en que la ley le previene. ¿qué persigue? persigue los fines que la ley le señala. Respuesta Nos preguntamos Respuesta De esta manera, la ley es la soberana delante de la cual todas las autoridades se doblegan y que reina sobre la sociedad entera; la potestad administrativa traduce, en el campo de la actuación práctica el concepto de autoridad. Obviamente que las potestades administrativas son variadas: la reglamentaria, la impositiva, la disciplinaria, la correctiva, la imperativa, etc. por lo tanto, el acto administrativo nace del ejercicio de una función pública, que tiene potestad administrativa, ius imperium, pero este poder, siempre debe estar dentro del marco de normas de derecho público. En otras palabras, los poderes jurídicos ostentados por la administración y caraclerizadas por la especialísima configuraciónjurídica deriva de un carácter público. Es por esto, que hasta ahora hemos encontrado en el acto administrativo dos elementos que diseñan el concepto: a) Genéricamente: Una declaración-decisión de voluntad orgánica administrativa. b) Específicamente: Esa declaración-decisión de voluntad orgánica administrativa nace de una potestad administrativa, fruto del marco de normas de derecho público. Seguimos analizando la definición: Se dice que los actos * administrativos son: Declaraciones de las entidades, es decir, de las autoridades administrativas u órganos de la administración pública que, en el marco de normas de derecho público, es decir, en ejercicio de sus propias funciones, es decir, en función administrativa. Se explica: vincular el acto administrativo siempre en el marco de normas público con la actividad funcionalizada de la administración pú- Es necesario de derecho blica. Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvuttct¡ 154 De esta manera. El acto administrativo es la declaración-decisión mediante la cual la autoridad administrativa declara-decide o toma medidas en orden el interés público cuya satisfacción le ha sido confiada, ejerciendo la potestad que para tal fin se le atribuye, cuyo ejercicio incidirá comelativamente en ias situaciones jurídicas de los administrados;en estos ténninos el acto administrativo se concibe en el marco de normas de derecho público, como una declaración de la función administrativa. La función administrativa, pues, constituye la nota cualificadora del derecho público-administrativo, por ello no puede estar ausente en la conceptualización del acto administrativo, que es la fonna jurídica por la cual la administración pública expresa sus declaraciones. El acto administrativo es declarado siempre en ejercicio de la función administrativa sin interesar qué órgano la ejerce; es decir, que el acto administrativo emana de cualquier órgano estatal que actúen en ejercrcio de f unción administrativa (sean órganos: legislativo, ejecutivo o judicial), 1o que interesa es que esté en marco de normas de derecho público. Comprende así las acciones más variadas que pueden ser designadas con decretos, resoluciones, disposiciones. órdenes, etc., emitidas siempre por un órgano estatal. Se dice que los actos * administrativos son: Declaraciones de las entidades, es decir, de las autondades admlnistrativas u órganos de la administración pública, que en el marco de normas de derecho público, es decir, en ejercrcio de sus propias lunciones, es decir, en función administrativa, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Se explica: El acto administrativo nace de la actividad jurídica-marco de norrnas de derecho público, y se drrige a producir ef'ectos jurídicos. Por 1o tanto, se excluye del concepto de acto administrativo a la actividad no jurídica y aquella que no produce efectos jurídicos en ciefias formas y condrciones. Debe tratarse, pues, de efectos jurídicos directos y no de cualquier efecto dico. jurí- El acto administrativo debe tener un efecto jurídico, es decir, crear, modificar o extinguir derechos relativos a la administración respecto de los particulares o a éstos respecto de aquélla. Si este requisito no se cumpliera, no habría acto administrativo, sino un simple hecho. De esta manera hemos logrado dar a una breve explicación legal de ción del acto administrativo, y podemos responder a la pregunta: la defini- Dereclto Administrativo (Pqrte Sustantiva) 155 ¿QUÉ SON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS? Debemos responder: <Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los adminis- trados dentro de una situación concreta). Procedimiento Administrativo General). (Art. 1", 1'1' Ley del Esta es la definición legal, integral y completa del acto administrativo en el Peru. En el acto jurídico de derecho privado, tal formulación contiene una referencia a la voluntad psíquica, en cambio acá, en el acto administrativo, se trata de la voluntad de una entidad-órgano. La aclaración de que los efectos que surgen del acto administrativo son jurídicos, es fundamental, pues se excluyen así simples actos como las felicitaciones, invitaciones, comunicaciones, etc., que no producen efecto jurídico alguno, al menos de modo directo. Los efectos jurídicos resultan primordialmente del derecho público, por lo tanto, la característica fundamental del acto administrativo, es que produce efectos jurídicos <subjetivos>, concretos, de alcance puramente individual. El acto administrativo determina el derecho por aplicación de la ley en el caso concreto e individual. El carácter individual es propio del acto administrativo, porque latarea de la administración consiste en ejecutar y no en formular la noffna de derecho. ¿POR QUÉ Sn DICE: ESTÁN DESTINADOS A PRODUCIR EFECTOS JUNÍNTCOS SOBRE INTERESES, OBLIGACIONES O DERECHOS? Se dice intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, porque el acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del estado se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito general del derecho. Se entiende por: * * Intereses: (legítimos) Es la relación con persona o cosa que, aún sin estricto derecho, puede permitir accionar procedimentalmente. Obligaciones: Conjunto de deberes que tiene un individuo respecto de los demás y también respecto de sí mismo. Los deberes impuestos por la norma jurídica. Sólo cabe entender por obligación aquella que es exigible, es decir que da derecho la ley para compeler, paraforzar al obligado a su cumplimiento. hlarco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 156 Derechos: Todo aquello de naturaleza exigible, mientras que deber u obligación 1o que se nos demanda o pide cumplir. es A todo derecho le coresponde un deber, una obligación. Entidades (Administrativas) : A todo órgano y organismo público, cualquiera que nivel jerárquico o ubicación geográfi ca.. sea su competencia, Administrados: A toda persona fisica y/o jurídica que puede reclamar atención de cualquier entidad administrativa. Se dice del particular o gobemado en sus relaciones corl las entidades estatales en el marco de normas de derecho público. La idea de dividir al derecho, en público y privado se remonta a los romanos, quienes así distinguieron entre la normatividad dirigida a conservar <la cosa romana)) y la referida a Ia utilidad de cada persona, considerada ésta en particular e independiente del cuerpo social. Muy posteriormente KANT retoma la idea y la incorpora a su sistemática del derecho, idea que ha evolucionado desde entonces muy tenuemente hasta nuestros días, ya que definimos al derecho público como el sistema normativo que regula la actuación del Estado en su accionar soberano y detennina las relaciones e intereses que privan con sus gobemados, mediante la creación de los órganos y procedimientos pertinentes. 3. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIÓN El acto administrativo tiene: * * Elementos subjetivos: El órgano que lo emitió debe ser la administración pública, competente (material, temporal y tenitorial) y legitimado. Elementos objetivos: Estos son: x Objeto : Contenido : Lícito, posible, determinado), y Sujetándose at ordenamtento, pudiéndose incluir elementos accesorios a la voluntad. Elementos formales: Estos son: - Procedimiento, establecido en las norrnas, y Motivación, fundamentos de hecho y de derecho. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) t57 Según la Ley N' 27 444,Ley del Procedimiento Administrativo General, ¿Cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo? Los elementos esenciales, señalados por la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Artículo 3o, son: * * * * * * * Sujeto Competencia; Objeto o contenido, Finalidadpública; Motivación; Procedimiento regular. Forma Debemos señalar que las discrepancias que pudieran existir sobre los elementos de acto administrativo no es por la denominación que se haga del elemento respectivo, sino que la cuestión no tiene en definitiva sino una importancia didáctica y metodológica, y la bondad del sistema que se exponga dependerá en buena medida de su claridad. Explicaremos cada uno de los elementos del acto jurídico, que nuestro ordenamiento administrativo los denomina requisitos de validez del acto adminis- trativo. 4. REQUISITOS DE VALIDEZDEL ACTO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIÓN Sintéticamente son requisitos de validez del acto administrativo: * * La competencia: Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, y cuantía. Objeto y contenido: Deben expresar su objeto de tal modo que puedan establecerse sus efectos cuyo contenido deberá ajustarse al ordenamiento jurídico de la Na- * * * ción, f inalidad pública: Interés público Motivación: En proporción al contenido y al ordenamiento. Procedimiento regular: Cumplimiento de procedimientos administrativos. Efectuaremos, la siguiente exposición: Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 158 REQTJISITOS DE VALIDEZ SUSTANCIALES 4.I. SUJETO: Es la administración pirblica o el particular a quien se le ha confiado parte de la función administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o sen'idor público. sometido a derecho, que con su actuación comprometa a la administración, debe ser agente capazy tener competencia. LaLey N" 2'7444, norrna como <deciaraciones de las entidades que, en el marco cle norrnas de derecho público>. (Art. l': 1.1.) 4.2. LA COMPETENCIA: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por ia Ley N" 27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de vahdez del acto admrnistrativo: <Artículo 3'.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitidos por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión. quórum y deliberación indispensables para su emisión>. El acto administrativo se distingue: * * * Por ser una declaración propia distinta a la jurisdiccional o legislativa: Por ser de carácter general, especial o particular; Por ser emitida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones o atribuciones. Es necesario, como lo hemos indicado, tener presente que la autoridad legisla- tiva y jurisdiccional también llevan óncrxo * * a cabo actos administrativos. coMPETENTE: La competencia es uno de ios elementos esenciales del acto administrativo. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinadapor el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ej ercer legítimamente. En otros términos, la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita confieren la Constitución, las leyes y los reglamentos. La competen- 159 Dereclto Adtttinistrativo (Parte Sustanliva) cia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas diferentes. La competencia dei acto administrativo reúne los siguientes principios: a) Expresa, porque debe de elnanar de Ia Constitución, Leyes y reglamentos. b) Improrrogable o indelegable. Porque hallase establecida en in- c) lrrcnunciable, terés público -y surge de una norrna estatal, no de la voluntad de los administrados, ni de1 érgano-institución, ni del órgano-indlviduo. es decir indeclinable. acto adminrstrativo debe de emanar del órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, tenitorio, tiempo y grado: Etr a) Se refiere a las actividades o tareas que iegítimapuede mente desempeñar el órgano: puede ser materia deliberativa, ejecutiva, consultiva y de control. Impera también el principio Por la materia: de 1a especialidad. b) Por el territorio: Comprende ei ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de ia función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del Estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones. c) Por el tiempo: Comprende el ejercicio de la función. d) Por el grado: La organización administrativa se integra verticalmente. Culmina en un órgano supremo, al que se subordinan los órganos de rango inferior. Ei grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. Ei inferior en e1 ámbito temporal en que es legítimo grado está subordinado al superior. La competencia en razón del grado se refiere a ia posición que ocupa un órgano dentro de la ordenación jerárquica de la administración. Las competencias administratrvas o su ejercicio se transfieren mediante: a) Delegación: Que debe ser expresa y contener' en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de competencia. b) Avocación: El órgano superior puede asumir el ejercicio de las compctencias propias de sus órganos inferiores jerárquicos, avo- Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco 160 c) d) e) cándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta, salvo norrna legal o reglamentaria en contrario. Sustitución: El superior común a dos órganos puede disponer la transferencia de la competencia de uno a otro en procedimientos concretos, cuando las necesidades del servicio lo hagan conveniente, salvo que norrna legal o reglamentaria 1o prohíba. El acto de sustitución produce efectos desde su notificación. Subrogación: En caso de excusación orecusación,la competencia se transfiere del órgano excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión, deberá ser designado por e1 superiorjerárquico dei órgano subrogado. Suplencias: Las ausencias temporales o definitivas de funcionarios públicos deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión normativa asume la competencia el superior jerárquico inmediato que éste designe. Cuando 1as normas que rigen la contpetencia son interpretadas en forma distinta, pueden darse el caso de dos órganos que se consideren igualmente competentes o incompetentes para intelenir. Esta oposición de cnterios determina el conflicto, cuestión o contienda de competencia. Si dos o más órganos se consideran competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de un conflicto negativo. De 1o expuesto se debe afirmar que el acto administrativo debe de emanar de órgano competente, según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas enraz6n del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el agente emisor debe haber sido regularmente designado y estar en funciones al tiempo de emitirlo. Esto nos lleva a distinguir entre funcionario de iure, o de derecho, funcionario de hecho y usurpador. El funcionario de iure es aquella persona que tiene un título legal y está investido con la insignia, el poder y la autoridad del cargo. Usurpador, es aquél que se atroga el derecho a gobernar por la fuerza y en contra de la Constitución y las leyes. El usurpador no tiene investidura alguna. Para que el acto jurídico sea administrativo es necesario, indefectiblemente, que lo realice la administración pública. A través de sus funcionarios investidos de autoridad. Es decir, que se haya producido en cualquiera de las entidades del Estado, que comprende: Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; los organismos públicos descentralizados y autónomos; los gobiemos locales y regionales. También debemos resaltar que la diferencia fundamental entre el acto administrativo y el actojurídico de derecho privado, consiste en el hecho de que el acto administrativo es el ejercicio de lapotestadpública,lo que conhere un elemento que falta en el acto privado. Derecho Administrativo (Parle Susfanliva) 16r Una decisión puede emanar de un órgano administrativo que es autoridad o de un órgano que pertenece a una autoridad competente. Todo órgano que perlenece a una autoridad administrativa es un organismo administrativo. 4.3. OBJETO O CONTENIDO LEGAL: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N" 27444, en su Artículo 3'y 5o norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo: <Artículo 3".- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito. preciso, posible fisica y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación>. <Artículo 5'.- Objeto o contenido del acto administrativo 5.1. El objeto o contenido del acto administrativo de, declara o certifica la autoridad. (...) 5.4. El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y es aquello que deci- derecho planteadas por los admrnistrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas de favor>. Es el elemento objetivo del acto administrativo. En general los autores emplean dos vocablos como sinónimos: contenido y objeto. El contenido del acto es lo que éste dispone, decide o resuelve. Es pues, la declaración pertinente de la administración. El contenido del acto está determinado de antemano por la norma jurídica; son las disposiciones normativas que inscriben cuál será el contenido del acto, como un vaso vacío al cual se vierte líquido y se 1o llena. Se señala que el objeto tiene que ver con la finalidad que se persigue con el acto. Puede ser jurídico, el fin típico que se busca con el acto. El objeto como cualquier acto jurídico debe ser ciefo, determinado o determinable. La doctrina enseña que existe un contenido esencial, uno natural y otro accidental. Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintattc Llvanco 162 * * * El contenido esencial, es aquei sin el cual el acto no ticnc existencia, integra el acto como elemento de su esencia, sirve para su individualización y sin é1, el acto deja de ser tal. Es el caso de un acto de designación en que no se nombra a nadie o el de concesión de uso cie un bien del dominio público en que no se especifique ni ei bien domrnial cuyo uso de concede y a qué persona se le otorgan estos dcrechos de uso. El contenido natural, es el que se entiende lnclurdo en ei auto aunqlrc el sujeto que 1o emite no lo haya expresado. Ello es porque así io disponc el derecho positivo y se incorpora implícitamente al acto en su contc-rircio Es el caso de las designaciones con carácter provisionales y a prLreba de seis meses, que cumplidos éstos hay que designarlos. El contenido accidental o eventual, es aquéi que puedc existir rr no en el acto. Generalmente consiste en cláusulas que tiendcn a rcstringir los efectos del contenido esenciai del acto. Como no sierirpre se incluyen, ya que varían según los casos, se 1as conoce como c1áusulas accidentales o accesorias, regulando los ef-ectos en atención a términos, modos o condiciones. El contenido debe ser cierto, fisica y jurídicamente posible (posibilidad tle cunrplirlo de acuerdo a las normas o a la naturaleza de las cosas), lícito (rro ,ser contrario al orden jurídico, al orden público ni a las buenas costumbres), determinado o determinable (certeza de qué especie de acto se trata, a qué persona o personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar producirá sus efectos y en caso de circunstancias imprecisas, certeza de una determinación oportuna dc las mismas) y razonable. 4.4. FINALIDAD PÚBLICA: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Le.v N'27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de validez del acto administatrvo: <Artículo 3'.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 3. Finalidad pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las nornas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique ios fines de una facultad no genera discrecionalidad>. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 163 Todo acto que emana de las autoridades públicas debe tender a un fin cierto y determinado que justifica la actividad pública. El fin del derecho administrativo es el interés público concreto. Habrá que cumplirse con la {inalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiefiamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa u objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. 1.5. MOTIVACIÓN: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la l,ey N' 27444,en su Artículo 3'y 6o norma sobre los requisitos de validez del acto administrahvo: <Artículo 3o.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción ai contenido y confbrme al ordenamiento jurídico>. <Artículo 6u.- Motivación del acto administrativo 6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados reievalites de1 caso específico, y la exposición de las razones jurídrcas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican ei acto adoptado. (...)>. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que usualmente se denominan <considerandos>. La constituyen, por tanto, los <presupuestos> o (razones)) del actc,. Es la fundamentación fáctica y jurídica del acto administrativo, con que la administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión. La motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo. La motivación debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto administrativo. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. t64 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 4.6. PROCEDIMIENTO REGULAR: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N'27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo: <Artículo 3".- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (. . .) 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.>> El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que debe observar la administración desarrollando su actividad. Antes de la emisión del acto administrativo deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Se aconseja, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramientojurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. 4.7. F'ORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N" 27444, nonna: <Artículo 4".- Forma de los actos administrativos 4.L. Los actos administrativos deberán expresar por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia. 4.2. El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente. 4.3. Cuando el acto administrativo es producido por medio del sistema de sistemas automatizados, debe garantizarse al admi- nistrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide. 4.4. Cuando deban emitir varios actos administrativos de la misma nat;:llaleza, podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivación, siempre que se indi- D er e c ho A dmin istr qtivo (P arte S u st a nt iv a) 165 vidualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como actos diferentes>. Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, es decir, el modo de exteriorización de la voluntad administrativa. Esta forma se manifestará expresamente y por escrito. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite. Requisitos accesorios o eventuales del acto administrativo: modalidades del acto administrativo: La Ley del Procedimiento Administrativo General,, aprobado por la Ley N' 27444, norrna: <Artículo 2o.- Modalidades del acto administrativo 2.1. Cuando una ley lo autorice, la autoridad mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2. Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo>. La doctrina afirma que junto a los elementos esenciales del acto administrativo, hay otros elementos considerados accidentales o eventuales, que son los que se adicionan al acto administrativo. Estos elementos accidentales constituyen las modalidades que puede tener un acto administrativo, las cuales hacen depender la eficacia del acto o su ejecución. Cuando no se adhiere ninguna modalidad al acto administrativo, éste se denomina puro; si se le adhiere un <elemento accidental>, el acto se llamará modal. invalida el acto adminis(una que lo autorice expretrativo; son excepcionales, y tiene que ser dada por Samente)), no Se presumen. De manera excepcional el acto administrativo pueSe trata, pues, de elementos adicionales, cuya falta no de estar sujeto a: * * Condición; Término o modo, para que surta sus efectos. l6ó ilIsrco A, Cobrerq Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco Condición: Es un evento, suceso, acontecimiento o hecho futuro y de realización incierta de cuya realización se hace depender el nacimiento de un acto administrativo, o también su extinción. Esto, el acto administrativo es condicional cuando su nacimiento, sus efectos o su extinción están subordinados alarealización de ese acontecimiento futuro e incierto. Tales elementos accidentales o accesorios, que, si bien forman parte de la <naf.sraleza>> del acto administrativo, no hacen a su (esencia)>, también suelen ser denominados <<cláusulas> accidentales o accesorias o elementos (no esenciales>, o cláusulas <facultativas>, o elementos <eventuales>. El significado práctico de las cláusulas o elementos accidentales o accesorios que se incluyan en un acto administrativo, consiste en que los efectos jurídicos de dicho acto sean más extensos o más limitados que los que el acto hubiera producido sin su inclusión. De manera que tales cláusulas tienen un efecto de ampliar o restringir el contenido normal del acto. Las cláusulas o elementos accidentales se relacionan al contenido u objeto del acto. Pueden existir no sólo en los actos administrativos, negocios jurídicos, sino también en los meros actos administrativos. NTODALIDADES ACCESORIAS O EVENTUALES: Son aquellos que pueden o no existir sin afectar la validez o eficacia del acto. Casi no 1o son del acto, sino de alguno de sus elementos esenciales, y su presencia o su ausencia no afectan a dicho elemento. Concretamente, tales elementos accidentales o accesorios son el <término>, la <condición>> y el <modo>. Estos (condición, término y modo), aunque no afectan su existencia, si conciernen a su eficacia. Estos elementos pertenecen al cuánto y al cómo de la producción de los efectos jurídicos del acto. La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley lr{" 27444, nonna: <Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo ( ..) 2.2. Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin per' seguido por el acto administrativo>. Se entiende por: * * Término: Momento en que un acto administrativo debe iniciar o cesar sus consecuencias. Condición: De esta manera, por la condición se suspende la existencia del acto administrativo hasta que se cumpla el evento, el acontecimiento, 167 Derecha Administrativo (Parte Sustanfiva) el suceso (suspensiva), por el término, vencido el cual la obligación * es exigible. Modo: Llamado también cargo, consiste en una declaración accesoria de voluntad mediante la cual se impone a la persona un derecho gfatuito, la obligación de realizar una prestación que puede consistir en hacer o una abstención. En general, las nociones conceptuales de termino, condición y modo, dadas por el derecho privado son de aplicación en el derecho administrativo, en tanto ellas sean compatibles con las modalidades y finalidades propias de este derecho. Término: Es el lapso en que un acto debe comenzar a producir sus efectos o en ei cual debe cesar de producirlos. De ahí que se hable de término inicial (dies a quo) o de término final (dies ad quem)...La fijación de un término es muy usual en materia de concesiones administrativas, e incluso en ciertos permisos de policía. El término siempre actúa <<ex nunc>, sin efecto retroactivo, lo que, en principio, armoniza con la genérica irretroactividad del acto administrativo. En derecho administrativo el vencimiento del termino se opera de pleno derecho por 1o que cualquier ulterior decisión tendiente a comprobar tal vencimiento tiene carácter meramente declarativo. El término se diferencia de la condición en que ésta constituye un acontecimiento futuro e incierto, en tanto que el término, si bien acontecimiento futuro, éste es <cierto>. se refiere asimismo a un La condición existe cuando los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento futuro e incierto. La condición puede ser suspensiva o resolutoria, según que los efectos del acto comiencen o se extingan con el acontecimiento futuro e incierto... El modo consiste en una especial obligación que el acto expresamente le impone al administrado. Como ejemplo de cláusula modal en un acto administrativo puede mencionarse la obligación de pagar un canon por el uso especial de los bienes de domtnio público... a de tratarse efectivamente de una obligación a cargo del administrado y no de una simple recomendación o sugerencia.. Para que el término, la condición y el modo puedan ser considerados y valorados corno elementos accidentales del acto administrativo, es menester que eilos consten (expresamente> en el acto, criterio fácilmente comprensible, pues se trata de cláusulas <excepcionales, vale decir extrañas o ajenas a la esencia misma del acto, aunque compatibles con su naturaleza. ¿Cómo deben <<instrumentarse>> los referidos elementos <<accidentales del acto administrativo>>? Pueden constar en el mismo acto o en acto por separado que forme parte integrante de aquél: acerca de esto último no debe existir duda alguna, por lo que entonces debe dejarse debida constancia en el acto principal que se dicte' Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinlana Vivanco 168 5. 5.I. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS INTRODUCCIÓN La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, r-rorrna: <Artículo 8'.- Validez del acto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídi- co)). <Artículo 9o.- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda>>. Los elementos del acto administrativo perfecto son los que se refiere a la legitimidad y al mérito. El concepto de legalidad de un acto es más extenso que el de legitimidad porque se integra con ésta y el mérito. De allí que un acto administrativo es legal cuando cumple las condrciones de legitimidad y de mérito. Son elementos de legitimidad los que se relacionan con el cumplimiento de las norrnas positrvas atinentes al acto, y son elementos de mérito los que se refieren al cumplimiento oporruno y conveniente de los fines del acto. La distinción tiene un valor dinámico y no precisamente sustanciai, pues la validez del acto administrativo requiere, no sólo del cumplimiento de la legitimidad, sino también de 1a oportunidad. Hemos afirmado que los elementos esenciales del acto administrativo son aquellos requisitos que impone el ordenamiento jurídrco para que el acto administrativo sea perfecto, es decir, valido y eficaz. La perfección del acto se subordina a la existencia de estos requisitos que le son esenciales. Son tan de su esencia que la ausencia de uno de ellos determina la inexistencia o la utilidad del acto según la intensidad de la perturbación sufrida. Legitimidad es la calidad de lo que es legitimo, es decir, de 1o que es conforme a las leyes, de los que es arreglado ajusticia y razón. Por esta razón el concepto de legalidad de un acto es más extenso que el de legitimidad, ya que se integra con ésta más el mérito. Las condiciones de legitimidad del acto adminislrativo son: competencia, voluntad, objeto y forma. Pero el criterio expuesto sobre las condiciones de legitimidad del acto administrativo no es compartido por la totalidad de la doctrina, ya que ésta dista mucho de ser uniforme. Desde el punto de vista del derecho positivo, la cuestión está resuelta, en general, por los textos legales de cada país. Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva) 169 El denominado mérito de los actos administrativos constituye, substancialmente, un valor inherente a la actividad pública estatal. En general, se dice que un acto administrativo es meritorio cuando su contenido satisface plenamente las necesidades públicas y, en especial, cuando se atiende y cumplimenta el interés público que le ha dado origen. El mérito guarda estrecha relaclón con la oportunidad y la conveniencia. El mérito, pues, significa el conjunto de oportunidad y conveniencia del acto administrativo; de manera que no se confunde en modo alguno con la legitimidad. Puede decirse, por tanto, que el ménto es la conveniencia y utilidad de un acto administrativo; y que el vicio de mérito implica la inoporlunidad o inconveniencia del acto y proviene de la errónea apreciación de los hechos con relación a los fines fijados o perseguidos. Un acto administrativo será perfecto en cuanto su contenido sea oportuno y equitativo. Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, conviene señalar lo siguiente: * * * Lanulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas ya existentes en el momento de originarse el acto; por ejemplo, falta de competencia de la autoridad administrativa; inobservancia de la forma y el procedimiento regular, entre otras. La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente debía producir. La nulidad es siempre una sanción prevista e impuesta por la ley; y esa sanción se establece mediante ley, declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea a petición de parte o de oficio. De lo expuesto podemos decir que la nulidad del acto administrativo es la sanción por la cual se priva de efectos jurídicos al acto administrativo al carecer de un requisito de validez. Dependiendo de la gravedad del vicio se habla de nulidad absoluta o relativa. La nulidad en el Peru es de acuerdo a la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos General, Ley No 2'7 444, Hay que diferenciar: x * * Inexistencia del acto administrativo: Cuando el acto nunca existió, dada la gravedad del vicio. Nulidad: El vicio afecta en forma intrínseca al acto. Anulabilidad: Cuando existen vicios extrínsecos al acto adminislrativo. En la vía administrativa, no se da anulabilidad (Ley N'27444). Los requisitos de validez son: competencia, objeto o contenido; hnalidadpública; motivación; procedimiento regular y forma. (Artículo 31 de la Ley N' 27444). Marco,4. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 170 5,2. CAUSALES DE NULIDAD: La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, nomra: <Artículo 10o.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno dere- cho, los siguientes: 1. Las contravenciones a la Constitución, a las leyes o a las nomras reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presenten alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14o. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positrvo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico. o cuando no se cumplen con a los requisitos, documentación o trámrtes esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma>. <Articulo l1'.- Instancia competente para declarar la nulidad (...) lLZ. La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad, que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad. (...)>. Los supuestos de conservación o conservación del acto: <Artículo l4o.- Conservación del acto 14. l. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2, Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.l .El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2.EI acto emitido con una motivación insuficiente o parciai. 14.2.3.EI acto emitido con infracción a las formalidades no eseltciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuyarealización correcta no hubiera impedido o cambiado D erec h o Ad m i il ist rst ivo (P arf e S usta nt iva) t'n el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4.Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5.Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. 14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución>. DECLARACIÓN DE NULIDAD: La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. (Ley N' 27444, art.202.2). La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. (Ley N' 27444, art. 202.3). En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el Proceso Contencioso Administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede adminis- trativa (Ley N' 27444, art.202.4). 6. EJECUTTMDADYEJECUTORIEDADDELACTOADMINISTRATTVO 6.1. EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ¿Qué es ejecutividad del acto administrativo? La ejecutividad del acto administrativo es la obligatoriedad del acto, el derecho a la exigibilidad, es decir, el derecho a ser exigible por los particulares y, por consiguiente, el deber de ser cumplido por éstos, es decir, el cumpiimiento del acto a partir de su notificación. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvunco 172 La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposrción exclusiva sobre la ef-tcacia del acto conro garantía de los intereses que tutela la adminishación. Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada por la misma adr¡inistración, ya de la suspensión por órgano jurisdiccional. EJECUTI\IDAD ES SINÓNIMO DE EF'ICACIA DEL ACTO Al acto administrativo, le es propia la obligatoriedad, es decir, que el acto debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. Se reitera que el acto administrativo, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El acto administrativo regr.rlar es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación. La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, nor- ma en el Título I: Del Régimen Jurídico de los Actos Administrativos, Capítulo III: Eficacia de los Actos Administrativos: <Artículo 16".- Eficacia del acto administrativo 16. 1 . El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus ef'ectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 16.2. El acto administrativo que otorga benehcio al administrado se en- tiende e{tcazdesde la fecha de su emisión, salvo drsposición diferente del mismo acto>>. se caracteriza por su ejecutividad, exigibilidad u obligatorieque señala como rasgo común y ordinario el deber de cumplirlo dad, significación y su posible ejecutoriedad. La obligatoriedad es una característica insoslayable dei acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la ehcacia del acto como garantía de los intereses que tutela la administración. El acto administrativo Todo acto administrativo tiene 1a propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad inseparable del acto, simplemente por proceder de la administración y con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender, ya de la decisión adoptada por la misma administración, ya de la suspensión de le ej ecuc ión dispuesta jurisdiccionalmente. La exigibilidad es atributo de todos los actos administrativos definitivos y por lo tanto pasibles de ejecución sin perjuicio de su ejecutoriedad. La ejecutividad existe siempre, y significa que todo acto estatal, tan sólo por su condición de tal, debe cumplirse. Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto: es regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto, una vez perf'eccionado, produce todos sus efectos, sin que se difieran su cumplimiento. Dereclrc Administrativo (Parfe Sustantiva) 113 Este carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto. La exigibilidad equivale a la eficacia. Por ello el acto eficaz es exigible. La exigibilidad puede ser prorrogada o suspendida. En cuanto a la ejecutividad, puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto que éstos imponen deberes o sanciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de los mismos, por medio de los órganos administrativos. Son entonces, órdenes o sanciones. Vale decir, entonces, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos. salvo los caos en que una disposición establezca lo contrario o requiera una aprobación superior. Se entiende que la ejecutividad se refiere a los actos administrativos que entrañan una resolución. Los que no tienen ese carácter no son ejecutivos. LA EJECUCIÓX: Los actos administrativos, como ya indicamos, pueden ejecutarse por los órganos de la propia administración, desde luego aquellos que impliquen actos necesarios para llevar a cabo su realización fáctico-jurídica, pues habrá otros que no requieran esa ejecución, como los declarativos. EL CUMPLIMIENTO: El cumplimiento es la ejecución, que puede ser voluntaria, tanto por parle de los particulares, como por los órganos inferiores de la administración, y también puede ser forzosa. Reiteramos que los actos administrativos son en pnncipio ejecutivos, salvo que una ley administrativa disponga lo contrario. La ejecutividad de dicho acto significa el derecho que tiene la administración pública para ejecutarlo' 6.2. EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADN{INISTRATIVO: La ejecutoriedad del acto administrativo es la facultad que tiene la administración para hacer cumplir sus actos. La ejecutoriedad es un elemento inescindible del poder. La ejecutoriedad es un carácter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no, dependiendo de esto último del objeto y la finalidad del acto administrativo' La ejecutoriedad del acto administrativo significa: * Porprincipio, la administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndolo en práctica y 1o hace efectivo en ejercicio de facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico en forma expresa y razona- * blemente implícita. Es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobernado; Marco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 174 * x + Es la ejecución forzada del acto, para ello la adminisnación no requiere fallo previo de los tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. Es la facultad atnbuida por el ordenamiento jurídico a los órganos estata- les que ejercen la función administrativa, para drsponer Ia reaiización o cumpiimiento del acto administrativo, sin intervención juCicial. acr-rdiendo de ser necesario al enrpleo de medidas de ejecución. Es r,rna particular <vis juridica> propia del acto administrativo. por razón de la cual la administración decide y ejecuta por sí sola sus propias resoiuciones. La presunción de legitimidad avala la ejecutoriedad, pero alavez la limita, dado que sólo son ejecutorios aquellos actos que la adminislración puede ejecutar PER SE, dentro de ia categoría genérica de actos regulares. La ejecutoriedad da por sobreentendida la e¡ecutividad y a su vez ia e.lecutividad presupone la presunción de legitimidad. Para que un acto administrativo sea ejecutorio, tiene que tratarse de r¡n acto <presumiblemente valido>, que goza de presunción de legitimidad y ejecutividad y haya sido notificado. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notiticación del acto. El acto debe ser notif,rcado. Debe ser factible fisica y jurídicamente su ejecución. Cuando el administrado considere que el acto no es perfecto (faita de uno o más de sus elementos o de sus requisitos constitucionales), podrá evitar o suspender la ejecución por medio de algún recurso impugnativo administrativo o del contencioso administrativo o de amparo, según prevea la Ley. Este principio reconoce excepciones, que dependen del sistema jurídico imperante en el lugar de que se trate. La posibilidad de que la propia administración pública haga efectivos o ponga en práctica los actos administrativos que emita integra una de las tantas (potes- tades> de la administración: la potestad imperativa o de mando, es decir" la posición de la administración, al poder ejecutar por sí misma e inmediatamente sus decisiones, traducidas en actos administrativos, aparece como un verdadero y a la vez necesario privilegio, frente a los administrados, ya que goza de la llamada <<acción de oficio> o acción directa, a diferencia de los particulares, quienes tienen que recurrir a las autoridades judiciales para obtener la ejecución forzada de sus derechos. Debemos señalar que a esa <ejecutoriedad>, los autores franceses -inicialmente HAURIOU- la llaman <<action d'óffice> . La analogía fonética que existe entre los términos ejecutividad y ejecutoriedad es para algunos autores 1a que provoca las imprecisiones conceptuales, sobre todo por el hecho de que el término ejecutoriedad no tiene albergue en el diccionario de la lengua española. Derecho Adntinistrativo (Parte Sustantiva) t75 La Ley tlel Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, notma la ejecutoriedad del acto administrativo en el Título II, Capítulo iX: Ejecución de resoluciones: <Artículo 192'.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutorio, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicral o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley>. <Artículo 193".- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo i93.1. Saivo norrna expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y elecutoriedad en los siguientes casos: 193. i.l. Por suspensión provisional conforme a iey. 193.l.2"Cuando transcuricios cinco años de adquirido firmeza' la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecu'rarlos. 193.1.3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley. l93.2.Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resueita de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo lnforme legal sobre la materia>. <Artículo 194",- Eiecución forzosa Fara proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Poiicía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: 1. Que se trate de una obligacrón de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específi camente aplicable. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del poderjudicial para su ejecución. 5. 6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finaies que ordenen medidas correctivas constituyen titulos de ejecución confotme a lo dispuesto en el artículo 7l3o inciso 4) del Código ll[arco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 176 Procesal Civil, modificado por la Ley N' 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecucrón corresponde a las partes involucradas>.(*) (*) Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008. <Artículo 195'.- Notificación de acto de inicio de ejecución 1 95. I . La decisión que autorice la ejecución administrativa será notificada a su destinatario antes de iniciarse la misma. 195.2.La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se f-acilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo)). <Artículo 196'.- Medios de ejecución forzosa 196.1.La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de ranozabilidad por los siguientes medios: a) b) c) d) Ejecución coactiva Ejecuciónsubsidiaria Multa coercitiva Compulsión sobre las personas 196.2. Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. domicilio o a la propiedad del aibctado, deberá seguirse lo previsto por el inciso 9) del Arrículo 20 de la Constitución Política del Peru>. (71) 196.3. Si fuese necesario ingresar al <Artículo 197".- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia>>. <Articulo 198'.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiana cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: L 2. En este caso, la entidad realtzará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado. El importe de los gastos, daños y perjuicios 1o dispuesto en el artículo anterior. se exigirá conforme a Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 3. 177 Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva>. <Articulo 199".- Multa coercitiva 199.1.Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, parala ejecución de determi- nados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) b) c) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra per- sona. 199.2.La muita coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas>. <Artículo 200".- Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular j udicialmente>>. COMENTARIO: No se debe confundir el ejercicio de la fuerza con la facultad de disponer tal ejercicio, pues en la mayoría de los casos las medidas de ejecución son obra exclusiva del órgano ejecutivo. Nos preguntamos: ¿CUAL ES EL F.UNDAMENTO DE ESE PRIVILEGIO ESPECIAL QUE OSTENTA LA ADMTNISTRACIÓN pÚnrrCnt En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta peculiar característica del acto admi- nistrativo se denomina ejecutividad. No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de re- Marco A, Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana L'it,uttco 178 sistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudii' en tai caso a diversas medidas de coerción. La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus proirios actos tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento púbirco y como tal se pre sumc válido y hace plena fe. Hasta tanto se demuestre 1o contrario. Por consrquiente. es lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se lbrmuien, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidades públicas, y srn per.luicio de la responsabilidad en que la administración incurra si el acto o los he chos de ejecución fucren ilícitos. Si bien no existen dudas sobre ei concepto de ejecutoriedad y su fundamento, en cambio hay profundas divergencias sobre su alcance: si la e¡ecutoi-redad constituye una regla absoluta o limitada, o si es una soiución exceprcis¡¿l qus requiere texto expreso. Dicho en otra forma: que no hay acuerdo sobre si la administración, cuando se produce resistencia de los afectados por el acto, puede ejecutar por sí misma todas sus decisiones, recurriendo a ese fin a medidas coercitivas, o si a tales efectos debe acudir a los órganos judiciales, o eir qué casos procede lo uno o lo otro. Algunos autores para designar la posibilidad de que la administración pública ejecute un acto sin acudir a los jueces, utilizan el término <ejecutividad>, por razones idiomáticas. Se entiende por ejecutividad a aquel carácter del actc que hace que el mismo deba cumplirse, es decir, que la ejecutividad caracteriza al acto administrativo como título suficiente de ejecución. La ejecutonedad se sustenta en la actividad unilateral y oficiosa que directamente realiza la admrnistración pública, aun contra la voluntad de los administrados. BN SÍNTESIS LOS F'UNDAMENTOS DE LA EJECUTORIEDAD SON: a. b. La necesidad de que la satisfacción de los intereses generales, para cuya satisfacción se emiten los actos administrativos, no resulre obstaculizada por la acción de los particulares o administrados. La presunción de legitimidad que caracterizaal acto administrativo. Debemos señalar que a la presunción de legitimidad se le llama también: <presunción de legalidad>>, <presunción de validez), (presunción dejusticio>, y <gresunción de legitimidaó. Presunción de legitimidad quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida conforme al derecho; que su emisión responde a todas las prescripciones legales o se ha respetado las normas que regulan la producción de la actividad administrativa. Legitimidad dad del acto. es sinónimo de perfección del acto o presunción de regulari- 179 Derecho Administrativo (Parte Sustantivo) El carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo. La facultad de exigir coactiva y directamente las propias decisiones deriva del concepto mismo del poder público, al que le es esencial. Sin ella los órganos del poder público dejarían de ser tales. DIFERENCIA ENTRE BJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD: Por ningún motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad, o la exigibilidad, por este motivo reiteramos: * x La ejecutividad o la exigibiiidad es característica de todo acto administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutividad consiste en una presunción de validez que implica la posibilidad y obligación de ejecutarse. La ejecutonedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la administración púbiica de hacer cumplrr por sí misma los actos que emita. La ejecutoriedad de un acto administrativo es Ia potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobemado. Se trata de la ejecución forzadadel acto para eilo la administración pública no requiere fallo previo de ios tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. En resumen: El acto administrativo es ejecutivo, en tanto se le supone válido emitido conforme a ley. Por 1o tanto, la ejecutoriedad del acto administrativo deriva, del carácter público de la actividad que tiende a satisfacerse mediante tal acto. La ejecutoriedad del acto administrativo es una manifestación de la <autofutela> de la administración pública, es decir, de la posibilidad de que ella misma provea alarcalización de sus propias decisiones. La ejecutoriedad del acto administrativo hállase ínsita en la naturaleza de la función ejercida. Ejecutoriedad: No se requiere autorización judicial para que los actos administrativos sean ejecutables, al presumirse que son válidos y legítimos y porque cautela el interés público al cual se subordinan los intereses individuales. GUSTAVO BACACORZO2 afirma: <Dos son las consecuencias del acto jurídico, a saber: la legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen sintetizar en una sola, esto es la segunda. BACACORZO, Gustavo, Tratado de derecho administrativo. dica. Lima. 2000. Pág. 314-3 15. ¿1" cdición. Editorial Gaceta Jurí- Marco A. Cabrera Vásquez 180 * * * - Rosa Quintana Wvanco La legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris tantum, pues el acto podrá estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Mas hemos de afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y aún en tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse prueba en contrario; y La ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto administrativo, como reconoce BIELSA, siguiendo a MAyER. Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia, cuando el acto es cumplido <por la autondad administrativa: título del poder administrador, sino que éste mismo, con sus propios medios y funciones, ejecuta la decisióu. es decir, que no sólo emana el * La impropia, cuando emanado el mandato del poder ejecutivo, la ejecución es ordenada por otra autoridad con especial imperio, es decir, la autoridad j udicial. En este último supuesto encuadraría el mandato de que <ras personas jurídicas se inscriben en un registro público. No pueden ser disueltas por resoluc ión admini strati v a>> (Carta, art. 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la necesidad de cancelar dicha inscripción puede el poder administrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La facultad de ésta no queda limitada a acordarla o rechazarra, sino que como poder revisor ha de pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo responsabilidades, si fuere el caso. conviene tener en cuenta que <El acto de ejecución puede referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también a las de otros poderes, v.gr., del Poder Judicial. cuando la administración pública se limita a cumplir decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el cumplimiento de ellos no entraña una decisión administrativa, porque el cumplimiento de ellos no entraña una decisión admlnistrativa que crea, modifique (reconozca) o extinga un derecho de los administradores; la decisión que se cumple o ejecuta es judicial...> Entendemos por decisión ejecutoria, cuando requiere de un proceso intelectivo, sobre el que recae el mandato a ejecutarse. Entendemos por ejecución misma, es ejecutar la decisión, que es inmediata y no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso de actosjudiciales o legislativos. Finalmente la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 2i444, norrna la eficacia de los actos administrativos, en el Capítulo III, del rítulo I, Del Régimen Jurídico de los Actos Administrativos. D e r ech o A dm in istrativ o (P art e S u stantiv a) 181 V. GOBIERNOCENTRAL 1. INTRODUCCIÓN Para tener una visión general del Gobierno Central, es conveniente revisar la motivación constitucional. 1.1. MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL: La Constitución Política del Perú de 1993, se refiere al gobierno de la siguiente forma: < Artículo 43".- La República del Peru es democrática, social, inde- pendiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el descentralizado, y se organiza según el principio de la separa- ción de poderes>>. <Artículo 46".- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las 1eyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas>' <Artículo 77o.-Laadministración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sectorpúblico contiene dos secciones: Gobiemo Central e instancias descentralizadas. (...)>. <Artículo 189".- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organizael gobiemo a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobiemo son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados>. <Artículo 118'.- Corresponde al Presidente de la República (...) 24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan>>. Msrco A. Cubrerq Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 182 La constitución se refiere a los gobiemos locales en los Afiículos 31o, lg7". j 4o, 96'; así como también alpago de la deuda pública de los gobiemos constitucio- nales. Articulo 75'. y también de los órganos que ejercen el gobiemo del poder judicial, y de que el Estado acepta la calificación dei asilado que otorga ei go- biemo asilante. La constitución Política del Perú de 1993, se ref-rere a la administración pública en forma directa: <Artículo 162".- corresponde a la Defensoría del pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de ios servicios públicos a la ciudadanía...>>. <Artículo 77'.-La administración económica y financiera der Estado rige por e1 presupuesto que anualmente aprueba el Congreso...> se <Artículo 118'.- Corresponde al Presidente de la República: (...) 17. 24. Adminlstrar la hacienda pública... Ejercer las demás funciones de gobiemo y administración que ra Constitución y las leyes le encomiendan>. <<Artículo 138".- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se eJerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. (...)>. <Artículo 192'.- Los gobiemos regionales promueven el desarrollo y ra economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: () 3. 4. 1.2. Administrar sus bienes y rentas. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. (...)>. CONCEPTOS BASES: GOBIERNO: A nuestro entender, los elementos del Estado, son tres: población, territorio y poder. Pero hay algunos autores como G.J. BIDART CAMpOS que agregan un cuarto elemento, que es el gobiemo. l)erecho Administralivo (Parte Sustantiva) 183 Para algunos, administrar es gobernar. La administración se equivale al gobier- no. En este sentido, las funciones estatales: legislación, jurisdicción y ejecución serían medios para estos fines. De esta manera, el concepto propuesto de gobiemo y por ende de administración resulta muy amplio. Antaño la noción de <gobierno> difería de la actual. En un principio, las funciones estatales no se hallaban divididas, como hoy, y atribuidas' En esa etapa la idea de <<gobierno>> comprendía la actividad total del Estado. Posteriormente, a medida que avanzaba el proceso de la evolución del Estado, fue produciéndose la paulatina separación de esas funciones. La justicia fue la primera en separarse; luego ocurrió lo mismo con la legislación. De esa forma la actividad <ejecutiva> quedo separada del conjunto originario... sin perjuicio de io expuesto, cabe advertir que el gobiemo. Expresión final del poder, no soio esta constituido por el órgano ejecutivo, sino también por el legislativo y ei judicial. Así como el poder del Estado es único, aunque distribuido en funciones, así también el gobiemo es único, aunque -en lo atinente as su ejerciciohallase distribuido entre los tres órganos esenciales del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El gobierno lo constituyen esos tres órganos poniéndolo de manifiesto cada uno de ellos en su esfera de competencia. En realidad, el gobierno debemos entenderlo como el cúmulo de órganos estatales que tienen a su cargo todas las funciones del poder estatal; por ello integra el gobierno, tanto el órgano ejecutivo como el legislativo y el judicial. Pero no cabe duda de que aun involucrando en el concepto de gobierno, las tres clásicas funciones del poder: legislativa, ejecutiva y judicial, el núcleo gubemativo se halla en la segunda, o sea en el órgano ejecutivo, en general unipersonal, que asume la conducción del Estado, la gobernación y la administración propiamente dichas... por ellos se dice que la única función que imprescindiblemente exige un órgano propio que la asuma, es la ejecutiva,ya que las otras, además de ser discontinuas, pueden confundir con ella. Todo Estado puede vivir, aunque sea anormalmente, sin parlamento y sin judicafura, pero no puede subsistir sin poder ejecutivo. La función ejecutiva la cumple el órgano del Estado que, en sentido restringido se llama gobierno, o sea el Poder Ejecutivo>. .Iunto a las funciones normativa, administrativa y judicial, se viene madurando una función de dirección política, una función de gobiemo. En realidad se trata de conceptos que están en el ánimo de todos. Todo el mundo intuye lo que es gobernar y administrap. Podemos dar este ejemplo: en la familia el padre gobierna, la madre administra. Son conceptos vulgares, pelo que indudablemente tiene un sentido técnico' Marco A. Cabrers Vdsquez 184 - Rosa Quintana Wvuttco Gobernar quiere decir, en amplio sentido, dirigir a un grupo determinado, para la consecución de unos fines esenciales. La adminrstración es aquella actividad inferior que procura prácticamente la consecución de dichos hnes. El gobemante dice el <<que>, el administrador dice el <como>. Existe, evidentemente dentro del poder ejecutivo una doble faceta, la de1 gobiemo y la de la administración. Todos nos damos cuenta de que no es lo mismo declarar la guerra a un Estado extranjero o ratificar un tratado internacional, que conceder un servicio público o autorizar a un particular para desarrollar detenlinada actividad. Son actuaciones que de una manera intuitiva nos llevan a discriminarlas, unas mas importantes, otras menos importantes. Esta función de drrección polítrca, en Inglaterra, esta enraizada en el parlamento. No existía, propiamente dicho, un poder Ejecutivo. Era el parlamento el que dirigía la política. En el continente, esta función de dirección política se plasma lo que se denomi- na gobierno. Tiene dos acepciones distintas: una subjetiva u organiza,y otra funcional. En la segunda se trata de saber que actos, que funciones pueden denominarse de gobiemo. La función de dirección política, efectivamente, tiene una prioridad lógica, incluso sobre la separación de poderes. Es una función que se diluye en cualquiera de ellos. Es decir, que la función de dirección política puede existir tanto en el parlamento como en el poder ejecutivo. El parlamento dirige políticamente al país, por ejemplo, cuando vota la Ley de Presupuestos, que es la primera y esencial manera de dirigir políticamente al grupo, ya que enmarca los gastos y los ingresos que se pueden, en un momento determinado, llevar a la práctica. Esta ley de presupuestos es una manifestación genuina de dirección política del parlamento. Pero, junto a esta función política del legislativo existe, una función de gobierno del poder ejecutivo. No existe función de gobierno del poderjudicial...> De lo expuesto, podemos señalar, en forma general: Que la función de dirección política es aquella que tiene como misión esencial la de dirigir el grupo político hacia sus fines principales y debe señarar cuales son dichos fines y preparar la manera generalizada de actuar. Esta función de dirección política varia en cada uno de los sistemas políticos, por ejemplo: en un sistema político liberal, la dirección política del país es inhibirse, es dejar que la libertad individual pueda vivir aislada con las menores cortapisas posibles del Estado. Se trata, pues de dos funciones cronológicamente sucesivas: la primera es, naturalmente, la dirección política; la segunda es, la función de administra- ción. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 185 Por lo tanto, el concepto subjetivo de gobierno depende de los regímenes y sistemas políticos, en el Perú, el gobierno esta constituido por el Presidente de la República, el Consejo de Ministros y los Ministros' Gobiemo, es pues, el órgano supremo de la jerarquía de la administración del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e instituciones, puede decirse que rige toda. La vida administrativa de un país. Es a este órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional. El gobierno es, por consiguiente función de iniciativa; da impulso y dirección a la administración. El gobierno es la cabeza, la administración es el brazo. Se define al gobierno en dos acepciones, una objetiva y otra subjetiva: * x Objetivamente, gobiemo sería el ejercicio de la autoridad pública, la institución que segura la dirección política de un país; Subjetivamente, gobiemo signrfica el conjunto de individuos que integran la institución directora y que aseguran fisicamente el ejercicio del poder público. Gobernar es la regulación de la conducta humana del pueblo, resolvien- do los casos concretos y atendiendo a las regulaciones habituales de una asociación: y por gobierno, se entiende a la organización jurídicopolítica de la Nación. Caracterizada por su unitariedad representativa y descentralizada, a través del cual se ejercen las funciones del Estado. Que tienen como misión el desarrollo y seguridad integral del país. GOBIERNO I{ACIONAL Este concepto es una creación de la sociedad. la función de dirección del Estado, que encarna en consecuencia, soberanamente, el ejercicio de las funciones del orden público, la seguridad nacional y la utilidad social. Ahora bien, para el efectivo cumplimiento del enunciado se requiere de una organización social institucionalizada para lograr una interacción informativa y comunicativa de consulta, de decisión, de apoyo y de acción. que permita permanentemente el ejercicio del poder, así concebido. Se le puede describir como 1.3. POLÍTICA DE GOBIERNO: Entendido el gobiemo nacional como una institución indivisible a la cual corresponde una amplia y variada gama de funciones que hacen necesario establecer órganos y organismos especializado para atenderlas, que trabajan con coherencia y armónicamente, sin que unos y otros sean entes distintos del gobiemo nacional, sino modalidades funcionales destinadas al cumplimiento racional de determinadas actividades. i|'Iarco A. Cubrera Vásquez 186 - Rosu Quinfanu I'it'unc'o Por lo tanto, la función rectora del gotrierno nacional se expresa básicamente a través de la normatividad y a través de su política general, y esta puede dividirse en partes relativamente homogéneas. Toda parte homogénea que constituye un ámbito importante de interés del gobiemo se le define como una política sectorial. Para la preparación, definición, aplicación y control de las políticas sectoriales, se establecen como parles del gobiemo nacional los organismos denominados <Nlinisterios>>. Los <Ministerios>> pararealizar las funciones definidas central, regional, zonal. se organizan en niveies: De donde se deduce, que porpolítica de gobiemo se entiende a la acción organiza del gobierno nacional para ejercer el poder de conformidad con el ordenamiento legal vigente, que el propio acepta, estatuye y modifica, en todo io que concieme al orden público, la seguridad nacional, la utilidad social y el desarrollo nacional. Por política, entendemos, a la línea de acción adoptada por la dirección con miras al desarrollo general de la organización; y entendemos por organización a la anatomía, a la estructura de las interrelaciones personales autoritarias y habituales en un sistema administrativo; la polítrca. como una de las modalidades de la práctica social, es un proceso integrado por múltiples elementos, que van de aspectos generales a acciones concretas. De esta manera. se deduce que la dirección es la fisiología de la administración, es decir, el funcionamiento, es la acción tendente a lograr la cooperación racional en un sistema administrativo. La política de gobierno se manifiesta en relacién con determinados intereses de los grupos o sectores sociales representados entre los miembros del gobierno. La política como una de las modalidades de la práctica social, es un proceso integrado por varios elementos que van de aspectos generales a acciones concretas. 1.4. ELEMENTOS DE LA POLÍTICA DE GOBIBRNO: Entre estos elementos podemos mencionar: a) b) La ideología, que se expresa como creencias, valoraciones y propósitos: La información sobre la realidad, que se expresa conlo conociurientos y alternativas; c) Las decisiones sobre las alternativas, que se exprcsa con condicio- namiento o normatividad; d) Acción práctica, que se expresa en el curso de las realizaciones ba¡o las formas de actos adminrstrativos. La acción política se,<<administrativiza>> cuando se deriva y transfort-ua los aspectos cualitativos de una política, en factores técnicos y cuantitativos posibles de determinar su eficacia y viabilidad mediante acciones administrativas. Derecho Adtttittistrativo (Parte Sustontiva) 187 De lo expuesto, podemos afirmar enfáticamente que todo gobierno utiliza una organización social, a través de la cual se ejecutaran sus funciones en términos administrativos, entendidos estos como el ejercicio del condicionamiento y el desarrollo de los preceptos productivos de bienes y servicios que requiere la colectividad. A esta organización social, propia dei goblerno, se le denomina <administración pública>. Z. ADMINISTRACIÓNPÚBLICN: Es usual que el témino administración pública se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor trascendencia, sin embargo, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo comespondiente a su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrético, es decir, integral y no f-avorece, por tanto, a una sola escuela de pensamiento. ¿Qué es la <<administración públicu? En realidad no hay ninguna buena definición de administración pública, quizás haya buenas definiciones breves, pero no una buena explicación breve. 2,1. ¿QUÉ ES ADMINISTRACIÓN? Ei vocablo <administración> lo podemos considerar: * Sentido etimológico: etimológicamente proviene de los términos lati- nos <ad>= (a) y) ministrare>>:>servin>, siendo su significado literal <servir a> (ESCOLA, DORMÍ,DLEZ, BACACORZO, PEDRO PATRON FAURA), 1o que traduce la idea de acción o actividad. También se indica que administrare resulta por contracción de <ad manus trahere>, integrada por el prefijo <ad>, el sustantivo manus y el verbo trahere, lo que implica alusión a la idea de <dirección>, manejo o gestión hacia un hn, de ahí que administrador expresa la idea de manejo o gestión, pues el administrador ministra, maneja, sirue, ejerce un cargo. (GA- * RRrDO FALLA)... Sentido común: en lenguaje vulgar, administración es empleado frecuentemente para indicar una actividad determinada o los órganos que realizan dicha actividad. La opinión corriente entiende por administrar, servir, y por administración, prestación de servicios, manejo de intereses dirigido a un fin, y todo servicio implica actuación, práctica, realización, ejecución, gestión. Este es el concepto que, en general, tenemos de la función que el administrador cumple, y según que la gestión se realice adecuada o inadecuadamente, eftcaz o torpemente, decimos que se administra bien o que se administra mal. ,/ XIarco A, Cubrera Vdsquez - Rosa Quifltsna Wvanco 188 El dicciona¡io de la Real Academia Española (Madrid. 1970) da al vocablo administración tres acepciones diferentes: * a) b) c) Gobernar, regir, aplicar; Servir, ejercer algún ministerio o empleo; y Suministrar, aplicar, hacer tomar. Sentido estricto: Existen tantos conceptos como escuelas o enfoques sobre el concepto administración. Para nosotros: x * * Administración es la ciencia social compuesta de principios, técnicas y prácticas cuya aphcación a conjuntos humanos permite establecer, sistemas racionales de esfuerzo cooperativo, a través de las cuales se pueden alcanzarpropósitos comunes que individualmente no es factible lograr. La administración es el sistema ideológico de principios para realizar cosas por medio de personas, es decir, la dirección de un organismo social y su efectividad de alcanzar sus objetivos, fundado en la habilidad de conocer a sus integrantes. La administración otiece un doble aspecto: un sentido objetrvo (sustancial-material) y en sentido subjetivo (orgánico-formal). Objetivamente: Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un fin, con total prescindencia de la índole del órgano, agente o autor del acto. Es la actividad concreta dirigida a través de una acción positiva a Ia realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, función por tanto encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colectivo. Se aparta de 1o formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que puede haber adminrstración en la actividad de 1os tres órganos fundamentales del Estado (órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial). En síntesis, <administracióu sentido <objetivo> es función administrativa Subjetivamente: La administración implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros términos administración pública en sentido subjeti- vo equivale a aparato administrativo, dentro del ámbito mas general del aparato estatal (ALESSI y GIANNINI) que integra también el aparato legislativo y el jurisdiccional; En síntesis, <administración en sentido subjetivo equivale a <administra- ciónpública> t89 Derecho Adminístrativo (Parte Sustantiva) De allí que se hable en ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legislador y a un Estado juez. Con mas propiedad, la administración en sentido subjetivo esta integlada por el conjunto de órganos que es centro de función administrativa. - En sentido objetivo: Función Administrativa - En sentido subjetivo: Administración Pública. ADMINISTRACION: PÚnltco: ' ' ' ' ' ' Significa: Conocido por todos, notorio, patente. Es lo universal o inmanente, sabido por todos. Es 1o relativo al pueblo Lo que pertenece alpueblo con interés general y gobernado por el Estado. Lo administrado por el gobierno, cuya propiedad es del pueblo y es de interés común para todos. Todo lo que proviene de la autoridad competente o tiene calidad oficial, en oposición a la privada o particular. Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administración, simplemente se esta refiriendo a la administración pública. Podemos afirmar que la administración pública es subjetivamente un <poder>, y objetivamente un <ordenamiento), uno de los <poderes-ordenamientos> constituidos desde y por la Constitución. 2.2. FINES Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBTTCA: La administración pública en su actuar persigue el interés general, utilidad pública, el bien común, la de ahí que se drce que los servidores están al servicio de la Nación. De ahí que emerja totalmente desinteresada' Cuando la administración es particular, la ventaja o el interés personal es el fin prevalente en el accionar de los particulares. Podrá variar según las psicologías individuales, pero todos concluyen en este común denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfacción de un ideal. La precisión de interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestran que lo que fue así considerando hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso' Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administración púb1i- Msrco A. Cahrera Vdsquez - Rosa Quintano Vivanco 190 ca, persigue el interés general al que debe satisfacer, o sea al conjunlo de necesidades, aquellas a ias cuales debe satisfacer, esta no puede valerse de los medios que utilizan aquellos. Actualmente iray la tendencia de hablar de una cosa, es decir, la admrnistración, sin considerar fines y medios; y la diferencia es ciara, ya que los particulares en la persecución de sus fines entran en relación fundada en la igualdad juridica de las partes inten inientes; este pie de igualdad es lo que permite afirmar que no existe una voluntad privada superior a otra; todas son iguales. El acto calacterístico de estas relaciones es el contrato definldo como Lrn acuerdo de voluntades en idéntico pie de igualdad; mientras que la administración pública tiene como fin la persecución del interés púbtico en la que no puede recurrir a una relación jurídica de igualdad con los particulares. Porque de ser esto así, la administración pública sería victima de las resistencias de los obligados cuyos móviles no se ajustan a sus cxigenci as. Es necesario que esta igualdad no exista y que la administración pública este dotada de una potestad. de una autoridad, que se imponga a estas y otras resis- poder público, y este poder público es una fuerza nacida de la voluntad social destinada a dirigir al grupo en la consecucién del bien común y capaz de imponer a los miembros la actitud que ella ordena, según la constitución y la ley. tencias, a esto se le llama La administración esta dotada de una potestad, de una autoridad, que se imponga a estas resistencias. Por poder público debe entenderse el conjunto de prerrogativas otorgadas a la ad¡ninistración para hacer prevalecer el fin que persigue. Se trata de procedimientos autoritarios, coactivos. Son estos los que le han dado el carácter de autoritarismo o de despotismo y aun de arbitrartedad a nuestra disciplina. Muchas veces, la administración pública en la persecución de la obtención del interés general, encuentra voluntades particulares que coincidirán con sus puntos de vista. La administración pública en estos casos, empieara la técnica del contrato, que con variantes, en base a la ausencia de igualdad de las partes intervinientes, se admite en el derecho administrativo. Lógicamente que esto no es lo mas frecuente ya que lo característico y lo más común en su accionar, es que acuda a la decisión unilateral, es decir, al acto administrativo. El interés público y prerrogativas excepcionales respecto al derecho común, caracterizan a la administración púbtica en cuanto a fines a obtener y a medios a utilizar. La administración pública es una organización que forma parte de la actividad del Estado, pero depende directamente del poder ejecutivo ¡' se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentra- istrativo { Pa rte D er ec h o A dm i n S u sta ntiv a) t9t dos. Y por excepción, descentralizados. Que tienen a su cargo atender tegalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la fbrma de servicios públicos. El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósrto de lucro. Se dlce en lr dt-¡ctrina: La administración no es la única tarea del Poder Bjecutivo, pero la administración es exclusivamerrte la tarea del Poder Ejecutivo. 2.3. ¡{ATT]RALEZA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: La administración pública es la parte mas dinámica de la estructura estatal, actúa en forma perrnanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre. Corresponde a ia administración pública llevar a cabo, concreta. continua y espontáneamente, la ejecucrón de las leyes administrativas que encierran los flnes de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. Ile este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cadavez más intensa. Ahora bien. en la doctrina del derecho administrativo encontramos varios sentidos sobre 1a naturaleza de la administración pública: DWIGHT WALDO' indica: < I . 2. es la organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno' Administración pública Administración pública es el arte y la ciencia de la dirección apiicada a los asuntos del Estado. La idea central de la administración pública es la acción racional dehnida como acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines perseguidos>' LEONARD D. WHITE2 dice: <La administración pública consiste, en todo aquello que tiene por finalidad la aplicación o realización de la política nacional>. WALDO. DWIGHT, obra citada. Pág.26. WHITE, LEONARD, lntroduccion to the study of public administration. Citado por Andrés Sr'rra Rojas, Derecho Administrativo, Editorial Porrua. México. 1968. Pág 47. 192 Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quitrtana Wvunco PIERRE ESCOUBEs manifiesta: <La administración pública es el conjunto de medios de acción, sean directos o indirectos, sean humanos, materiales o morales, de los cuares dispone el gobierno nacional para lograr los propósitos y llevar a cabo ras tareas de interés público que no cumplan las empresas privadas o los particulares y que determinan los poderes constitucionales, iegalmente dedicados a recoger y definir la política general de la Nación>. ruLIO PRAT4 señala: <<otrjetivamente, administración es la actividad estatal permanente, inintemrmpida, concreta y práctica que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de sus integrantes, mediante la realizaciónde los cometidos puestos a su cargo, por actos generales, subjetivos, actos condición y operaciones materiales. Subjetivamente, son los órganos que realizan dicha actividad...> EMILIO FERNÁNDEZ VÁSeUEZ5 manifiesta: <Se puede considerar la administración pública, en cuanto a su concepto, desde dos puntos de vista siguientes: subjetivo y objetivo. Subjetivamente (como sujeto, orgánicamente), se entiende por administración pública un conjunto de entes-conjunto de órganos (administración estática). objetivamente, se entiende por administración pública la actividad realizada por todos los entes y órganos que la integran (administración diná- mica)...> RAFAEL ENTRENA CUESTA6, afirma: <La administración pública, puede ser considerada, en cuanto a su concepto,, fundamentalmente, desde dos puntos de vista: Subjetivo y objetivo En el primer sentido (subjetivo), se entiende por administración pública un conjunto de entes; en el segundo (objetivo), una actividad. J, ESCOUBE, PIERRE. Introducción a la administración pública. Material de trabajo de la Escuela Superior de Administración Pública de América Central. 1954. I PRAT, JULIO, obra cirada. Tomo I. Pág. 130. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, EMILIO. Diccionario de Derecho Público. Editorial Astrea. Buenos Aires. 198 I . Pág. 33 y siguientes. 5. 6. ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de Derecho Administrativo. 5'Edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1976. Pá9.21 . Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva) 193 Ambos puntos de vista se distinguen en todo momento por la docffina, pero poniendo el énfasis sobre uno de ellos... Nosotros, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad, nos inclinamos por esta concepción formal de la administración pública; concepción que se desgrana en las siguientes afirmaciones: lo T 30 + La administracrón pública consiste en un complejo orgánico y una serie de entes -los entes públicos menores- encuadrados en el Poder Ejecutivo. Dichos órganos y entes realizan funciones de índole legislativa, jurisdiccional y ejecutiva. Estas funciones constituyen la administración la administración pública en sentido objetivo. A sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por el poder legislativo o el Poder Judicial. Dentro del Poder Ejecutivo se comprende también el gobierno, por lo que no puede establecerse una igualdad entre aquel y la administración pública...> MIGUEL ACOSTA ROMERO? <Existen diversas corrientes contemporáneas sobre la noción de la administración pública: l. Concepción jurídica. Ha sido en Europa, especialmente en la escuela administrativa alemana, en donde han florecido las ideas mas prodigas sobre el derecho administrativo, a partir de supuestos relativos al estado de derecho, con el objeto de salvaguardar los derechos subjetivos contra la injerencia de los poderes públicos, procurando un equilibrio entre libertades constitucionales, por una parte, y prerrogativas de la administración pública por otra 2. Concepción de productividad. En los Estados Unidos se ha partido de las ideas sobre organizaciínde empresas privadas, trasplantándolas a la técnica de la administración pública. 3. Concepción burocrática. Le otorga la máxima importancia al factor burocrático dentro de la administración. Parte de MAX WEBER, que considero a la burocracia como el instrumento fundamental del progreso social. 4. '7. Concepción política. Dichas orientaciones observan, en su mayoría, una actitud critica hacia el pensamiento, reconociendo que ACOSTA ROMERO, MIGUEL, Teoría General del Derecho Administrativo. Primer Curso. I0" Edición. Editorial Porrua. México. I 991 . Pág. 96. Marco A. Cabreru Vúsquez 194 - Rosa Quintana l/ivanco el modo en que las decisiones administrativas se adaptan al hecho, no coinciden con lo que los textos consagrados de administración pública enseñan. 5. Concepción psicológica. La conducta y necesidades del individuo y de la sociedad, deben ser estudiadas exhaustivamente por ia administración pública, a fin de adecuarse a las necesidades cam- 6. biantes. Concepción integral. Es nuestra opinión, el tomar en cuenta un factor administrativo como es la política, la sociedad o la burocracia. Nos da una visión completa de la modenla admlnis'.ración pública; por ello tendremos que estudiarla desde varios puntos de vista. Concepto de Administración Pública: Es la parte de los órganos del Estado que dependen directa, o indirectamente, del poder ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (legislativo yjudicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de organización lerarquizaday cuenta con: a) b) c) d) Elementos personales; Elementos patrimoniales; Estructura jurídica;y Procedimientostécnicos...> PEDRO PATRON FAURAs indica: que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad, es preciso e indispensable la acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múltiples acciones, adecuada y técnicamente coordinados entre sí. <<Para Este complejo, se denomina en términos generales <administración pública>, identificada dentro del sistema constitucional con el poder ejecutivo, que comprende al gobierno nacional y a la administración. En otras palabras es la maquinaria operativa del Estado...> De * * 1o expuesto, podemos señalar que la administración pública es: La actividad estatal; Permanente, ininterrumpida, práctica, concreta (concepto material); PATRÓN FAURA, PEDRO-PATRÓN eBOOye, PEDRO. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 6" Edición. Editorial Crijley. 1997. Pag. 83. Derecho Administrativo (Pafte SusÍantiva) * * 195 La que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de los individuos integrantes, mediante la realización de los cometidos puestos a su cargo (concepto finalista); Con actos generales, condición, subjetivos y operaciones materiales (concepto jurídico-formal). De estos comentarios se desprende que la administración pública modema en su sentido más amplio: Es un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan como se distribuye y ejerce la autoridad política y como se atiende los intereses públicos. 2.4. SUJETOS Y ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Sujetos de la administración pública: Sujeto activo: El Estado es el principal sujeto activo en el derecho público y en particular en el derecho administrativo. Debemos indicar que otras entidades que se denominan genéricamente sujeto jurídicos públicos o entidades descentralizadas o personasjurídicas de derecho público comprenden en la denominación de sujetos actrvos de la adminisfración pública. El Estado es la única persona activa soberana e independiente, o atributos superiores a otras personas de derecho público. Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la administración pública son los sujetos de derecho: personas naturales o personas jurídicas, destinatarios de la actividad del Estado. Los elementos de la administración pública: La administración pública es un conjunto de medios de acción, o sea al aspecto operativo del gobierno. ¿Cuáles son los elementos de que dispone la administración para lo- grar su finalidad? Estos elementos son cuatro: a) b) Morfología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales... La dinámica de la administración: los procedimientos administrativos. Las norrnas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse. c) Instalaciones materiales y equipos... Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 196 d) EI factor humano o psicología de la conducta administrativa. Los autores sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los funcionario y/o servidores públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres. Se hace notar: Las demás personas jurídicas activas son dependientes del Estado y están subordinadas al régimenjurídico, que establece principios de control y responsabilidad de ellas. Por lo que se recomienda que el administrador público debe tener constantemente despierta la propia sensibilidad para individualizar lo que puede cambiarse y lo que no puede serlo, y poseer, en fin, la capacidad suficiente para elaborar eficaces sistemas de estrategias y técnicas administrativas para poder brindar un excelente servicio público. Estamos convencidos que toda referencia al derecho privado es o una necesidad o un elemento que distrae o parta el advenimiento del principio administrativo guiado por el interés general. ¿.5. ('AliA( i F. ltfZ.ft'lú.'r r-¡u L.\ .\1.,.\ri.\¡.\r rt..\L ¡\i.r r r ¡)¡.r'. .r. Las notas que caracterizan ala administración pública: a) b) La idea de administración remite a la existencia de una comunidad soberana. En efecto: la administración esta al servicio de una comunidad organizadapolíticamente a partir de una constitución en la cual encaja o inserta. Existe, pues, una comunidad que posee una organización superior, que prima sobre la administración a la cual impone sus decisiones y criterios. La administración tiene una posicién subordinada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La administración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a 1o que los propietarios de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores. c) La administración es actividad sometida a derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de los centros soberanos. La administración, si bien esta dotada de ciertas facultades o poderes discrecionales, siempre estajurídicamente ordenada, y esto es lo que, en dehnitiva, caracteriza a una administración como tal. d) La actividad de la administración es jurídica, es a la vez actividad racional, pues debe perseguir la máxima eficacia, con la ayuda de técni- D er e ch o A dm in istr ativ o (P urte Su 197 stant iv a) cas adecuadas -aun las importadas del sector privado- lo cual exige organización,plan de operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales como materiales. e) La actividad de la administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los particulares, 1o que explica la ventaja posicional de que dispone la administración para vencer eventuales resistencias de los ciudada- nos que intentan hacer prevalecer sus intereses particulares sobre los intereses generales o colectivos que aquella representa. f) La administración gestiona intereses públicos, los g) El control de la administración. Si la gestión cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una constitución o a una sociedad determinada. No existe, en principio, una definición valida para todos los climas y para todos los regímenes, de los cuales sean los intereses que la administración deba tutelar. En términos generales si puede decirse que los intereses púbhcos que gestiona la administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. Así, cuando los intereses públicos se amplían por predominar tendencias socializadoras, los cometidos de la administración van lógicamente sincronizados a esta tendencia expansiva de los intereses públicos. de esta es subordinada, si debe estar sometida al principio de legalidad, no cabe duda que los órganos supremos del Estado tiene un decidido interés en que la administración se mantenga en el seno del marco estructurado por ellos. Por lo demás, también los particulares deben hallarse protegidos frente a la administración ante una eventual desviación de aquel pnncipio de la legalidad. Luego, que debe existir el control de lo que la administración pública hace. Apoyamos la ahrmación de que ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: <<El factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las labores administrativas>>. 2.6. CLASIF'ICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En el derecho administrativo, como en otras ramas jurídicas, cada autor acude a su propio criterio para clasificar o definir, a ello se deben que existan abundantes clasificaciones de la administración pública, además de las previstas por la ley. Citaremos las principales. Marco A, Cabrera Vdsquez 198 l. - Rosa Quinfana Wvo¡tco Activa y contenciosa: Este es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en ia que la administración activa es decisoria, resolutiva. directiva u operativa. La administración activa: Es la que funciona normalmente dependiendo del poder ejecutivo y con- forme a la competencia que le señala el orden jurídico. Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente reahza los actos y operaciones más importantes de la adminishación. La actividad de la administración activa es: deliberante en los casos en que determina o contribuye a determrnar la voluntad de la administración. La actividad de la administración es ejecutiva, en los casos en que lleve a la realidad o a la práctica esa voluntad. se El órgano activo puede ser: unipersonal o colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: en principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside. La administracién contenciosa: Supone la existencia de tribunales administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los particulares por actos de aquel, que lesionen los intereses de estos, por ejemplo, el tribunal fiscal. Están facultados para resolver conflictos entre los gobernantes y la propia administrac ión pública. 2. Directa e indirecta: La administración directa: Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del poder ejecutivo. La administración indirecta o paraestatal: Es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de participación estatal u otras instituciones. 3. De control: Administración de control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. El control es un acto o procedimiento que cumple una persona u órga- no, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un acto realizado por otra persona u órgano, con el fin de verificar si en la preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requi- D e r ec h o Adm i n ist rutivo (Parte S ustantiva) 199 sitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la legalidad administrativa; se controla la conformidad de los actos de la administra- ción activa, de los actos de los administrativos vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos, con determinadas normas (legi- timidad) o su coffespondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). Puede ser: * * Jerárquico Actua dentro de la administración centralizada: el superior jerárquico lo ejerce sobre el inferior. Administrativo: Lo realiza un órgano de la administración activa sobre la actuación o comportamiento de un ente descentralizado' 4. Burocrática y consultiva: Administración burocrática: Es aquella en que las funciones están asignadas a personas fisicas que obran individualmente. Esta administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que las funciones corresponden a personas fisicas que actuan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior. Administración consultiva: Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes' opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función. Administrativa activa de manera preparatoria, facilitándoles elementos de juicio para la formación de la voluntad administrativa. Trata de ilustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes. 5. Colegiada: Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas fisicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la administración colegiada prima la voluntad de la mayoía, cuya voluntad se expresa a través de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Hemos afirmado que la función administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccional. Todas ellas son formas es- llÍarco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvqflco 200 pecificas de la actividad del Estado, que se exterioriza por actos de poder: actos, administrativos, actos gubemamentales, actos legislativos, actos jurisdiccionales. PEDRO PATRÓN FAURAmanifiesta lo siguiente: <La Administración Pública en el Perú, según el área donde desarrolla sus actividades, se clasifica en: L Administración nacional, que abarca, todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales. 2. Administración regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales. 3. Administración local, que cubre el área denominada municipal o comunal>. También se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio esta referido a la forma de relacionar los órganos adminisü'ativos con el titular del Poder Ejecutivo. Así mismo, según la competencia de cada órgano, se pr"rede hablar de administración poiítica, de seguridad, agropecuaria, industrial, educativa, etcétera. 3. ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓT.{ PÚNLTC.{ INTRODUCCIÓN Los Estados Modernos se conforman entono a la democraciay a un equilibrio de los poderes del Estado, como forma de gobiemo nacional. El fin es evitar que el poder político se concentre en un hombre u órgano único de gobierno. LA SEPARACIÓN DE PODERES: La idea de la separación de poderes no es nueva. La división de poderes busca: a) b) Garantizar la libertad mediante, el equilibrio de los órganos del Estado. Dividiry especializar la función de gobiemo. Pero el poder es uno solo, y lo que se ha impuesto es la necesidad y conveniencia que la voluntad de la Nación este representada por varios órganos con la finalidad que a través de las funciones que les compete se limiten y controlen recíprocamente. Se considera que es solo ficción la existencia de varios poderes. En realidad, la separación de poderes es la diferente manera de actuar de los órganos a través de los cuales ejercen sus funciones el Estado. Derecho Administrativo (Purte 20t S ustantiva) El Estado ejerce sus funciones por órganos que tienen unajurisdicción. La organización modema de los Estados x x se basa en dos elementos: El primero establecer las reglas de juego para una vida racional y civilizada estableciendo mecanismos democráticos de conformación, del poder en una nonna superior llamada Constitución Política; La segunda creando mecanismos que impiden la concentración del poder y que garanticen su control, Esta división de poderes se basa en: a) b) Evitar que el poder se monopolice. Desarrollar <frenos> y (contrapesos) que tiendan al equilibrio y control del poder. c) El poder puede ser controlado por el propio poder. Para ellos debe dividirse el poder en tres poderes: Un Poder Legislativo, que de las leyes; un Poder Ejecutivo que se encargue de cumplir las leyes y de mantener la prestación de los servicios públicos básicos; y un Poder Judicial que se encargue de controlar y discemir la aplicación de las leyes. d) Es decir, establecer dentro de la unidad entes distintos que detenten poderes (o partes del poder) y que actuando coordinadamente se equilibren y controlen mutuamente. 3.I. LA ESTRUCTURA TICA DEL PERÚ DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍ- La Constitución Política del Perú, como norrna fundamental de organización del Estado, contiene un conjunto de disposiciones y mandatos que determinan el ordenjurídico, establecen la conformación y organización de los poderes e instituciones básicas del Estado, y aseguran el ejercicro de 1os derechos políticos y civiles. La estructura básica del Estado se conforma según nuestra Constitución: a) Tres poderes del Estado, y entes autónomos vinculados de formas indirectas a estos poderes (Gobierno Central) b) Una organización administrativa del Poder Ejecutivo, desagregada en c) Otros niveles de gobierno: Las regiones y las municipalidades. ministerios, y organismos públicos descentralizados (Instifuciones y Empresas) 3.I.1.EL PODER EJECUTIVO De acuerdo con el artículo 110" de la constitución, el Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Al Presidente le corresponde la conducción del Poder Ejecutivo. Msrco A. Cobrera Vtísquez - Rosa Quintono l'it,uttco 202 El Presidente del Consejo de Ministros colabora con el Presidente de la República en la ejecución de la política general del gobiemo y coordina la acción de los Ministros que tienen a cargo, cada uno de ellos, un ámbito político de gobierno y la prestación de los sen'icios públicos correspondientes. La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros,y cada Minrsko en los asuntos que competen a 1a cartera a su cargo. Los Ministros, reunidos forman el Consejo de Ministros. Son nulos los actos del Presidente de la Repúrblica que carecen de refrendación ministerial. El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo. Nombra y remueve a los demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo de Ministros. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando la convoca o cuando asiste a sus sesiones. El Poder Ejecutivo ejerce las funciones administrativas y conduce las políticas de gobierno. La atribución normativa del Ejecutivo se expresa mediante decretos y resoluciones que regiamentan y resuelven administrativamente en el marco de las leyes aprobadas por el Congreso. Excepcionalmente por delegación expresa del Poder Legislativo dicta Decretos Legislativos o Decretos de Urgencia que tienen fuerza de ley, 3.I.2,8L PODER LEGISLATIVO Se conoce con el nombre de Poder Legislativo a aquel órgano o conjunto de órganos del Estado que dictan las leyes de un país, pero que fundamentalmente y en forma más directa que otros órganos y poderes públicos representan ala Nación y ejercen soberanía popuiar. Característica: * * * * Es elegido por votación popular. Está conformado por representantes que pertenecen a todas las fuerzas políticas significativas en términos electorales. por 1o que tienen una composición política pluralista. Tiene representantes de todas las regiones y provincias del país (dishitos electorales) Su trabajo es público 1, sus sesiones colectivas. En nueshas constituciones ha prevalecido el sistema bicameral, es decir, Legislativo con dos cámara: una de Senadores y otra de Diputados. En la Constitución de 1993, esta situación cambio y se estabieció la unicameralidad. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 203 3.1.3.EL PODER JUDICIAL La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganosjerárquicos con arreglo a la constituclón y a las leyes. Esta función de Gobiemo Nacional, está precisada en el artículo 138" de la Constitución Política del Estado, la cual establece que el Poder Judicial está integrado por: * Órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación; y * Órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: * * * La Corte Suprema de Justicia, Las Cortes Superiores; Juzgados, que determinen su Ley Orgánica. El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es elórgano máximo de deliberación del Poder Judicial. La Ley Orgánica establece que el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en 1o jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la ley. Los organismos autónomos del Estado Los organismos autónomos, se desarrollan funciones especializadas del Estado. Son personasjurídicas de derecho público, creadas en la Constitución. política y administrativa para organizarse y administrarse para el cumplimiento de los objetivos y metas, implicando la exclusión de todo poder para la toma de decisiones dentro de sus competencias, hnes y funciones específicas, cuya naturaleza autónoma y rol es sustantivo en 1a estructura el Se les considera como organismos, con capacidad Estado. Características y rol de los entes autónomos Los entes autónomos constitucionales se aaracterizan: * * Ser organismos con personería jurídica de derecho púbiico interno, creados expresamente en la Constitución Política del Es- tado. No están comprendidos jerárquicamente en ningún sector de los servicios encomendados a los ministros por lo que dependen del Poder Ejecutivo. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 204 * * * Sus autoridades se originan por procedimientos especiales. En algunos casos debe inten'enir otros poderes del Estado, tal es el caso de la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva del Perú, entre otros. El mandato de sus autoridades tiene un período hjo establecido en la Constitución durante el cual sólo pueden ser removidos por falta grave y de acuerdo a procedimientos especiales. Gozan de autonomía económicas y administrativas dentro de la Ley, sus autoridades tienen independencia en el ejercicio de sus funciones y atribuciones que son de alto nivel y responsabilidad. Se señala que en la Constitución Política de 1979 se normaba sobre 10 Entes Autónomos. En la Constifución Política de 1993 se norrna sobre I I Irntes Autónomos, a saber: * Tribunal Constitucional (Art. 201"): Es el órgano de control de la Constitución. Se compone de siete (7) miembros elegidos por cinco (5) años. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema. * No pueden ser elegidos Magistrados del Tribunal Constitucional, los Jueces o Fiscales que no hayan dejado el cargo con un año de anticipación. Jurado Nacional de Elecciones (Art. 178). Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 182). Registro Nacional de Identificación Nacional y Estado Civil (Art. 184). La Constitución vigente establece en el aftícuio 176o el Sistema Electoral que tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontáneo de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y opoftuno de la voluntad de elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas y el registro de los actos que modifican el estado civil. El sistema electoral está conformado por ei Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 205 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan y mantienen entre sí relaciones de coordinación de acuerdo con sus atribuciones. El Jurado Nacional de Elecciones, tiene su base en el ar1ículo 178' de la Constitución. Contraloría General de la República (Art. 82): Es una entidad descentralizada de derecho púbiico interno que goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica. Es el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecu- ción del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete (7) años. Puede ser removido por e1 Congreso por falta grave. Banco Central de Reserva (Art. 84"): La finalidad es presen¡ar la estabilidad monetaria El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. Ei llanco es gobemado por un Directorio de siete (7) miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro (4), entre ellos al Presidente. El Congreso ratiflca a éste y eligen a los tres restantes, con la mayoría absoluta dei número legal de sus miembros. Superintendencia de Banca y Seguros (Art. 87"): Ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. El Estado fomenta y ganntizael ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garanfía. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congfeso 1o ratifica. Ministerio Público (Art. 158"): Es autónomo. Le corresponde promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, entre otros. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. ll[arco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana úivctttco 206 El fiscal de la Nación preside el Ministerio Público. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres (3) años y es prorrogable, porreelección, sólo por otros dos (2). Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 150'): Se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces v fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. No son revisadas en sede judicial las resoluciones dei Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratrficación de jueces. Univcrsidades (Artículo 1 8'): Son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La Universidad es la comunidad de profesores, alun'nos y graduados. Cada Universidad es autónoma en su régimen nomativo, de gobiemo, académico, administratrvo y económico. Las Universidades se rigen por sus propios Estatutos en el marco de la Constitución y las Leyes. El Rector es elegido por la Asamblea Universltaria por un período de cinco (5) años. Los Decanos son elegidos por los Consejos de Facultad por tres años. Continúa la Asamblea Nacional de Rectores, la cual está dirigida por un presidente, elegido por, y entre los rectores que la integran. La Defensoría del Pueblo (Art. 161): Es autónoma de acuerdo al artículo 1 61' de la Constitución. Le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a ia ciudadanía. Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo, cuando ésta 1o requiere. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez por año, y cadavez que éste 1o solicita. Tiene iniciativa en la forma- ción de las leyes. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco (35) años de edad y ser abogado. El cargo dura cinco (5) años y no eslá sujeto a mandato imperativo. Derecho Atlministrativo (Parte Sustantiva) * * 207 reahza actos legislativos cuando expide reglamentos administrativos, cuando atiende los servicios púrblicos y actos jurisdiccionales cuando resuelve reclamaciones. El Poder Ejecutivo El Poder Legislativo tampoco escapa a esta situación, pues realiza actos de las tres funciones jurídicas del Estado, pues ejerce funciones actos legislativos, dicta leyes; actos administrativos cuan- * do conf,tere ascensos o nombramientos y actos jurisdiccionales cuando se constituye en investigador y acusador para determinados casos políticos. El Poder Judicial, realiza actos jurisdiccionales, cuando atiende a su función específica de administrar justicia; actos administrativos, cuanCo nombra a sus empleados o tnterviene en procedimientos * no judiciales; y actos legislativos, cuando interpreta las leyes y establece nonnas supletorias. LaJurisdicciónContenciosa-AdministrativaesdeÍinidacomo el cauce formal a través del cual se someten al control de legali- dad los actos administrativos y disposiciones de la administración pública de categoría inferior a la ley. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es ejercida por el Poder Judicial le incumbe ratificar, o anular, en su caso, aquello que ha sido materia de decisión en la esfera administrativa. 3.1.4.8L PODER EJECUTIVO El Poder Ejecutivo en el esquema del Estado peruano, tiene gran importancia por ejercer las funciones administrativas orientadas a cumplir y hacer cumpiir las leyes y mantener la prestación de ios servicios públicos básicos. Su estructura básica: * * Presidencia de la República La conforman el Presidente de la República con f-acultades establecidas en la Constitución, cuenta con el Despacho Presidencial como soporte administrativo, y según la ley, dos grupos de coordinación: El Sistema de Defensa Nacional y el Consejo Presidencial de Coordinación Regional. El Consejo de Ministros I-o conforman los MINISTROS reunidos' Tiene Comisiones Interministeriales e Instituciones Públicas Descentralizadas Multi- * sectoriales. Los Ministerios Son entes Centrales de los sectores como ámbitos políticos del Gobiemo. Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 208 * Los Organismos Públicos Descentralizados Constituidos por Instituciones Públicas Descentralizadas y las Empresas del Estado. Todas estas entidades están políticamente adscritas al Sector correspondiente. 3.1.5.LOS SECTORES El se concibe como un ámbito de Gobiemo resultado de agrupar o dividir las actividades propias de la Función de Gobierno. Es un ámbito de la política general del Estado donde se concibe y se aplican políticas gubernamentales especíhcas que determinan la ejecución de actividades correspondientes a funciones homogéneas y afines. Cada Minlstro es titular de sector o sectores a su cargo. Los Mtnisterios y los Organismos Públicos Descentralizados son entidades administrativas del sector(es). En este sentido el Ministerio se constituye en el organismo central del sector o sectores definidos por el gobiemo. Los sectores son objeto de las políticas de gobiemo, las instituciones con objeto de administración para operativizar las políticas sectoriales. La Política Sectorial interviene al priorizar necesidades, al formular presupuestos, al determinar si se produce bienes y servicios directamente o se delega. Aparecerá así la política educativa, la sanitaria, la agraria,la industrial o comercial, como un conjunto de priondades capaces de optimizar a nivel nacional la relación insumo producto del conjunto de entidades del sector. División Sectorial La Secretaría General de las Naciones Unidas ha propuesto una clasificación sectorial por tipos de servicios públicos en la forma siguiente. * Sen'icios generales: Defensa Gobiemo interior * Rel aciones internacionales Servicios sociales: Educación Salubridad Vivienda * Trabajo y previsión social Servicios económicos: Agricultura Industria Comercio Dereclto Administrativo (Parte Sustanfivo) 209 Transporte Comunicaciones 3.1.6.LOS MINISTERIOS Los Ministerios son organismos centrales que conducen las políticas de uno o más sectores de la actividad gubernamental. Como organismos administrativos a través de ellos se ejerce: * * * Regulación (condicionamiento) Fiscalización;y Ejecución directa de los servicios públicos. En este campo le corresponde a los Ministerios formular políticas, planifica¡ dirigir, establecer prioridades, promover, centralizar información para la toma de decisiones y ejecutar acciones, directamente para prestar servicios públicos o para asegurar que estos se presten. Cada Ministerio está a cargo de un Ministro. Los Ministerios son entes centrales del Poder Ejecutivo, con funciones normativas, reguladoras, fiscalizadoras y de ejecución. Generalmente los Ministerios desarrollan las funciones ejecutivas a través de sus órganos descentralizados territorialmente, sobre las cuales mantienen autoridad o en algunos casos las trasladarán a las regiones y otros organismos descentralizados. Los Ministerios desarrollan funciones de carácter ejecutivo, especialy mente en programas sociales: de salud, educación, alivio de la pobreza ejecución de obras públicas. Ámbitos de los Ministerios Ministerio: * Relaciones Exteriores: * x * La Política Exterior. A través del Servicio Exterior las funciones Diplomáticas. Gestiones Internacionales. Economía y Finanzas Política Fiscal. Financiación. Endeudamiento. Presupuesto. Tesorería. Contabilidad, Tributación, Aduanas, entre otras. De la Presidencia: Atender a la población: obras infraestructura básica y Programas de Apoyo Social. De la Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano: Desarrollo de la Mujer y la Familia y atención a los menores de edad en riesgo. 210 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinfana Wvanco * * * * Educación: Educación, Cultura, Recreación y Deporte. Salud: Promoción y protección y recuperación de la Salud y de Rehabilitación. Agricultura: Investigación, transferencia de tecnología, sanidad agraria, recursos naturales, entre otros. Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales: * * Industria, Turismo, Integración, entre otros. Transporte y Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Desarrollo Urbano. Edificación, Infraestructura de vías de transporle. Comunicación Postal y Telecomunicaciones. Pesquería: Actividad pesquera y acuícola conservación. Servicios de Infra- * * estructura Pesquera. Energía y Minas: Electricidad, Hidrocarburos, Energía, Minas. Preservación del ambiente entre otros. Interior: Gobierno Interior. Seguridad Intema. Orden Público y Movimien- * * * toMigratorio. Defensa Planeación y Coordinación del Sistema de Defensa Nacional. Justicia Promover la administración de justicia constituyendo nexo con el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministeno Público, entre otras. Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros: Organismo técnico, normativo de apoyo al Presidente del Consejo de Ministros, en armonizar las políticas generales de Gobiemo con las diversas entidades. En casi todos los Ministerios se observa la existencia de programas y proyectos autónomos que tienen, además de autonomía presupuestaria, una estrucfura orgánica propia y una serie de funciones no contempladas en los documentos normativos del Minrsterio. 2ll Dereclto Administrativo (Parte Sustantivu) Organización de los Ministerios Los Ministerios se desconcentran en Unidades Orgánicas establecidas para cumplir las funciones asignadas en su Ley Orgánica y en su Reglamento de organización y Funciones-RoF. Así se establecen órganos centrales ubicados en la misma sede (desconcentración funcional): o en áreas geográficas o desconcentración territorial) A través de estas unidades orgánicas (Direcciones Generales, oficinas Gerencias, etc.), el Ministerio directamente realiza las actividades de ejecución. 3.I.7.LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS Son Personas Jurídicas de derecho público interno, creadas por ley especí- fica, con autonomía económica y administrativa pero políticamente adscritas a un Sector del Gobierno Centrai o a un Gobierno Regional o Local. Tienen por finalidad desarrollar la función productiva de bienes o presta- ción de servicios. Los Organismos Públicos Descentralizados, se dividen por su naturaleza en Instituciones y Empresas. a) LaslnstitucionesPúblicasDescentralizadas Realizan funciones Públicas que por necesidad de iograr una gran fluidez y eficiencia en la prestación de servicio, han sido independizadas de los Ministerios. Se caracterizan por: * x x b) Realizar una función pública, por lo general no retribuida por el Usuario; Nutrirse con recursos del Tesoro Público; y Por administrar un presupuesto público' están sujetas a las mismas reglas aplicables a los Ministerios Las Empresas Públicas Se caracterizan por: * * * Producir bienes y servicios para el intercambio' o sea' por un precio que paga el usuario o consumidor. Tienen un capital con del Estado. é1 que operan' constituido por aportes Sus norrnas presupuestarias suelen ser más flexibles que las de las instituciones públicas, enrazón de su finalidad pro- ductiva. Las empresas del Estado son Personas Jurídicas y unidades de producción y/o prestación de servicios que gozan de atribuciones propias, regidas por su Ley de creación. Msrco A. Csbteru Vásquez 212 - Ross Quintana Wvsnco LaLey de la Actividad Empresarial del Estado y otras complementarias regulan la actividad empresarial del Estado en lo relativo a su organización y funcionamiento. En el control de las Empresas del Estado, intervienen: * * * El FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de Empresas del Estado) Contraloría General de la República. Auditoría lnterna y Externa. 3.1.8. LOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS En la Organizacióny Funcionamiento de la Administración Pública, tienen particular importancia y presencia 1os denominados <Sistemas Administrativos> Los Sistemas Administrativos estructuralmente están conformados por una Oficina Central y sus colrespondientes áreas funcionales en cada entidad pública (cuando conforman unidades orgánicas se les llama <Oficinas Radiales>. La Oficina Central del Sistema puede ser parte de un Ministerio. Funcionalmente los sistemas son medios horizontales de regulación administrativa del gobiemo, a través de los cuales se trata de orientar coherentemente y homogenizar el desarrollo de políticas de gestión en campos funcionales comunes de las entidades públicas para unificar y optimizar. Se entiende por Sistema Administrativo el conjunto de políticas, norrnas y procesos que tienen por finalidad da¡ racionalidad, coherencia, eficiencia y uniformidad al funcionamiento de la Administración Pública para el cumplimiento de los objetivos de gobiemo. La aplicación de dichas políticas (o áreas funcionales) en cada entidad pública, y que conjuntamente con la Oficina Central del Sistema, constituye el canal, de comunicación, coordinación y gestión del correspondiente Sistema Administrativo. D erech o A dmin istr ativ o (P arte S u sta ntiv a) 213 VI. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATWA 1. INTRODUCCIÓN Para efectuar el estudio de la descentraTizaciíny la desconcentración adminis- trativa es necesario que señalemos algunas nociones previas 1.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado. Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa como organizaciónjurídico-público son: competencia, jerarquía, centralización y des- centralización. 1.2. LA CENTRALIZACIÓN: Hay centralizaciín cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la administración. En la centralizaciínla actividad administrativalarealizadirectamente el órgano u órganos centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión. La centralización corresponde a un ordenamiento orgánico simple y único, en donde la unicidad de centro es en consideración a la estructura y a la articulación del sistema. Algunos autores en lugar de utilizar el término centro único u órgano central único, prefieren con aproximado contenido, emplear la terminología de <órgano supremo).. ala centralización administrativa como el sistema orgánico (conjunto de órganos administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está o se encuentra enlazado bajo la dirección de un órgano central, jerarca de la administración' La centralización administrativa o llamada también <administración di- Podemos definir recta>, tiene lugar, pues, cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o más órganos superiores de la administración que reúne las facultades de decisión, presuponiendo un proceso de unificación, de cohesión de elementos que se concentra en tomo a un órgano central que absorbe a los órganos locales. La centralización administrativa se caracteriza por el poder jerárquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio determinante de la centralización; su elemento específico; el principio jerárquico es, en 2r4 Marco A. Cobrera Vdsquez - Ross Quintana Wvanco esencia, la relación misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la jerarquía-ordenamiento jurídico. De esta manera la jerarquía emerge así como noción clave de la centralizaei6n. Es evidente que la centralización absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no sólo por razones jurídicas, sino también por imposibilidad material. De lo expuesto, centralización importa reunir varias materias en un centro común, e impiica necesariamente dependencia de un poder central. En la centralización los órganos no están dotados de personalidadjurídica propia e independientemente de la personalidad jurídica estatal, por el contrario, esos órganos se agmpan respecto de otros, se enlazan y unifican para la acción en situación de dependencia y subordinación, manteniendo entre sí una estricta relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el órgano superior, generalmente el Jefe de Estado. En definitiva, la administración centralizada posee la concentración de todos los poderes en tm jerarca, los cuales los ejerce en materia y dentro del espacio territorial que delimitan su competencia. Sobre el centralismo el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice: <Centralización: Es la acción y efecto de centralizary centralizarse> <<Centralizar consiste en reunir varias cosas en un centro común o hacerlas depender de un poder central>. 1.3. LA COMPETENCIA: jurídico fundamental de toda organización pública (estatal o no estatal). Es por ello uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Es el principio Es el conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Es el grado de aptitud que la nofina confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones. 1.4. LA JERARQUÍI: Es el conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados. La jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona jurídica basada en la preexistencia de una serie de órga- nos, caracterizadas por dos figuras típicas de toda organización: La línea y el grado. * * La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical; El grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea. 2ts Derecho Administrstivo (Parte Sastantiva) El poder jerárquico o <<poder de mando> se manifiesta en: * Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, * Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores por me- * * * * dictando normas de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares (instrucciones, circulares) ; dio de diversos actos. Avocarse al dictado de los actos que corresponden órgano inferior; a la competencia del Delegar la facultad de emitir determinados actos que corespondan a su competencia. Resolver conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre órganos in feriores; Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia' El origen del concepto de jerarquía es sacro, significó gobiemo de las cosas sagradas y pasó después a indicar el orden que en el gobiemo de la Iglesia tienen las personas sagradas según su grado; la potestad ordenada por grados, de personas eclesiásticas sobre cosa eclesiástica' Es pues, por extensión, que el término jerarquía llegó a indicar o significar un orden constituido por los diversos grados de las personas que administraban el estado o unaparte del mismo, significando acción de gobiemo. Al incorporarse el término jerarquía al derecho público, toma una acepción amplia que traduce la idea de la organización centrahzada. Surge así la jerarquía como el criterio de la centralizacióny finalmente, deviene un instrumento esencial de la estructura administrativa central' Todo parte del jerarca y todo converge hacia é1. El jerarca concentra el máximo de potestades. Ello se justifica porque debe disponer de éstos para dar cumplimiento a todos los cometidos a su cargo y a la vez, dentro del sistema orgánico centralizado debe dirigir, controlary coordinar dicho sistema, Por lo tanto, los órganos que integran la administración centralizada guardan entre sí una relación piramidal, convergen hacia un jerarca único y supenor donde se reúne toda la autoridad, todo el gobierno y con quien se enlazan los demás órganos del sistema. Los órganos en su conjunto que integtan la administración centralizadano están dotados de personalidad jurídica propia, particular e independiente de la personalidad jurídica estatal, es decir no tienen la calidad de sujetos de de¡echos, en un doble orden de subordinación: a) Directa, a los órganos administrativos superiores; y b) Indirecta, a la ley, por intermedio de los superiores. La 276 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quirttona Wvonco jerarquía es el instrumento técnico medular de la organización administrativa centralizada. Generalmente no tienen un patrimonio propio, pues actuan bajo la personalidad jurídica del mismo Estado y funcionan con los recursos generales de la administración. 1.5. EL DEBER DE OBBDIENCIA El deber de obediencia, como consecuencia de la jerarquía de los órganos inferiores, se origina en el vínculo de subordinación que los relaciona con los órganos superiores de la administración pública. Hay tres posturas: a) b) c) La obediencia absoluta: La voluntad del agente desaparece, resultando entonces el inferior un instrumento de la voluntad ajena. En consecuencia, la ejecución de órdenes ilegítimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior. El derecho de examen: El límite del deber de obediencia está l¡ado por la competencia del órgano superior. Teoría de la reiteración: En cuyo mérito si el agente público considera que la orden es contraria a la ley, está en el deber de observancia al superior. Si es reiterada, el agente público está en el deber de cumplirla y su responsabilidad civil o penal queda a salvo por la confirmación. La jurisprudencia y la doctrina en el Peru han aceptado la teoría de la legalidad formal y material. Nunca aceptó la tesis de la obediencia absoluta, ni libró de responsabilidad a quien en virhrd de una orden jerárquica incurrió en delito. 2. LADESCONCENTRACIÓNADMINISTRATIVA Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión. Si aceptamos que la centralización se caracterizapor la jerarquía donde ésta exista aunque sea parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico centralizado. Es una alteración puramente cuantitativa de la competencia que no comprome- te la jerarquía en los demás aspectos, es decir, la desconcentración es una modalidad de la centralizaciínalterando parcialmente el ejercicio de las facultades jerárquicas, sin comprometer la figura en sí del poder. Caracterización: La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá 217 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) a titulo de competencia propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida. La desconcentración administrativa se caracteriza: * * * * * * * * Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderesjerárquicos. Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de subordinación. Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de decisión al órgano desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca. Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es nl un sistema, ni un principio de organización administrativa. La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional. La función imputada debe ser administrativa Los actos del órgano desconcentrado son definitivos, pues causan estado y agotan la vía administrativa en sus efectos anteriores. El órgano desconcentrado no tiene personalidadjurídica, porque queda ubicado dentro de la jerarquía administrativa. Sintéticamente podemos afirmar que la desconcentración administrativa consiste en que los órganos que integtan la administración púbiica no tienen personería jurídica propia pero adoptan decisiones administrativas en determinadas materias. Es una etapa intermedia entre la descentralización y centralización. La desconcentración es una técnica de distribución permanente de competencias. La desconcentración constituye un principto organizativo que se da dentro de una misma persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la administración central como en las entidades descentralizadas. Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan en los órganos superiores de la administración central, o en los órganos directivos de las entidades descentralizadas. En cambio, hay desconcentración cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la administración centralizada o desconcentrada. 3. AUTON OmÍ¿. v ¡.UTARQUÍA La distinción entre autonomía y autarquía vinculase con las dos formas de descentralización conocidas la política y la administrativa. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintano Wvanco 218 La Autonomía: Etimológicamente, la autonolnía es una fbrma superior de descentralización política que conlleva la facultad de darse sus propias normas fundamentales. La Autarquía: Es la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas. Este es un concepto administrativo. Constituye una especie de la descentralización. 4. LA DES CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA Hay descentralizaciín cuando las facultades decisorias están adjudicadas a entidades con personalidad jurídica propia que constifuyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado. En la descent¡alización la actividad administrativa la llevan a cabo rndirectamente órganos dotados de determinadas competencias que se traducen en poder de decisión e iniciativa. Constituye un presupuesto de la descentralización administrativa la existencia de personalidad jurídica, en el organismo al cual se le trasfiere la competencia. La descentralizaciónadministrativa, a diferencia de la centralización, importa la distribución de las competencias públicas entre múltiples entidades administrativas independientes del poder central. con personalidadjurídica propia y con un ámbito de competencia territorial y funcional exclusiva. En un sentido dinámico es un fenómeno de trasferencia de funciones de los órganos de la personajurídica estatal a las demás personasjurídicas públicas, desplazando la competencia de la administración directa a la administración indirecta del Estado. La descentralizaciíncomo principio de organización consiste en ffansferir competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídicas públicas. Los entes descentralizados, si bien tienen personalidadjurídica propia, sus cometidos y objetivos no son diversos de los que presta la administración central, pues, sus propios intereses son los del Estado. Es pues, la descentralización un fenómeno diverso a la centralización adminis- trativa. Es un fenómeno de dispersión. La descentralización administrativa se da cuando los órganos vinculados dependen de diferentesjerarcas. Envezde un solo y únrco centro, hay dos, cada uno con sus respectivos órganosjerárquicos. Cada jerarquía concentra en sus manos la dirección de un cot¡unto orgánico que le es subordinado. Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva) 219 Se dice que una otganizaciónes descentralizadacuando el ordenamiento juridico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidadjurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo. Una característica fundamental en el sistema de administración periférica descentralizada es que la transferencia de funciones y competencias se produce entre personas jurídicas administrativas, por lo que los órganos del Estado que componen el sistema no están vinculados por relación jerárquica al gobierno central, sino que cumplen sus fines con independencia y autonomía dentro de su especialidad. La especialización de funciones fundamenta la necesidad de desvincular a ciertos organismos administrativos, que se desintegran de1 poder central y producen un relajamiento de los vínculos jerárquicos entre las autoridades superiores y los órganos inferiores. La doctrina de la descentrahzación gira en torno a dos conceptos: * * Transferencia de los poderes de decisión del Estado a otros entes; La tutela sobre los actos o sobre las personas fisicas. Así ofrece el sistema de la descentralización tres variantes o gradaciones: a) Descentralización mínima(desconcentración) o transferencialimitada de los poderes de decisión a otros órganos inferiores, con fuerte control del órgano central; Esta no reviste la calidad de descentralizaciín auténtica, sino que se trata de un fenómeno jurídico que puede también coexistir con el sistema centralizado, por ello preferimos el término desconcentración. b) Descentralización media, o normal, caractenzada por la transferencia amplia de los poderes de decisión con fuerte control del órgano superior., y, c) Descentralización máxima, plena o autonómica o transferencia total de los poderes de decisión con mínimo control. 4.1. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA TERRITORIAL: Opera fundamentalmente en base a un criterio geográfico parcelado. Posee base fisica, que nunca puede llegar a confundirse con el territorio nacional entero. Por ello se ha dicho que opera en extensión horizontalmente, limitada a ciertos espacios (región, provincia, etc.). Se la caracteriza como la creación de personas jurídicas, cuyas competencias se determinan por referencia a una base geográfica, el territorio. Importa, pues, la transferencia de funciones y competencias a organismos desintegrados del poder central que las ejerce dentro de determinado ámbito espacial, cuya forma más evolucionada de este intercalamiento in situ entre la Administración y los administrados, la constituyen las regiones, los municipios. ll[srco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 220 4.2. LA DESCEi..{TRALIZACION ADMINISTRATIVA INSTITUCIONAL: Consiste en confiar a un ente, personalizado, una determinada actividad especial. Se desarrolla en plano vertical por el descenso de poderes de administración. De allí Que esta descentralización a diferencia de la territorial, afecta exclusivamente la actividad administrativa. Descansa sobre una base técnica y por ella se confia a una personajurídica, en forma de establecimiento público, una actividad determinada (por ejemplo: la Universidad). La descentralización administrativa lnstitucional no importa la satisfacción de una necesidad pública local, sino una función específica de carácter eminentemente técnico, con independencia del poder central y dotada de atribuciones exclusivas, de recursos especiales y de personalidad jurídica propia. Priva el interés del servicio de la función, que la Administración del Estado moderno ha tenido que asumir ante las nuevas necesidades de tipo económico social. La doctrina francesa denomina a las entidades descentralizadas institucionales: <establecimientos públicos>; la doctrina italiana>, instituciones paraestatales>. Como consecuencia de la función especifica, generalmente de orden técnico, que deben de desarrollar estos organismos, es por io que les coloca fuera de la estructura jerarquizada de ia administración central. Notas que califican la descentralización: lo.- La primera condición de la descentralizaciín es que el constiruyente o el legislador reconozca la existencia autónoma de ciertos intereses generales en sí mismo, pero de una generalidad más restringida que aquellos de que se encarga el Estado, por ejemplo, el interés municipal provincial. 2o.- La gestión de los intereses autónomos reconocidos como taies debe ser que confrada a órganos tengan una ciefia independencia del poder central, ya que de 1o confrario podría haber desconcentración pero no descentralización. Lo esencial es que el órgano descentralizado, aunque haya sido nombrado por el poder central, no se encuentre sometido al poder jerárquico de éste.. 3u.- Algunos procedimientos complementarios dan eficacia a la descentrali- zación, como por ejemplo: * * 4".- La atribución de la personalidad jurídica es la consecuencianormal de la descentralización, ya que saca la consecuencia lógica del reconocimiento de <un centro de intereses jurídicamente protegidos>. Laautonomía financiera, es decir, que el organismo descentrahzado se procure sus propios ingresos y decida sobre la forma de emplearlos. La descentralización administrativa se basa en que los servicios administrativos se prestan en forma directa a través de órganos que están dota- 221 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) dos de cierta autonomía y potestad de iniciativa. La descentralización administrativa, trae como consecuencia la creación de organismos autónomos territoriales o institucionales, sin significar un total rompimiento con el poder central sino que siempre hay una coordinación con el poder central: la relación de jerarquía con el poder central es reemplazadapot una relación de control y coordinación. A modo de síntesis y desde un ángulo técnico-jurídico, las notas que caiifican a la descentralización son las siguientes: 1o.- Tiansferencia de poderes de decisión, resolución, proposición e información. 2o.- Creación de una persona jurídica pública distinta del Estado. 3o.- Existencia de una tutela sobre dichos entes descentralizados, por parte de la Administración Central. Diferencia entre desconcentración y descentralización: La fundamental diferencia radica en que en la descentralización el descenso de poderes de administración es total o casi total, mientras que en la desconcenhación es mínimo o limitado. Esta diferencia de contenido cuantitativo, se complementa con la personalidad jurídica en los entes descentralizados, 1o que tmplica el rompimiento de la línea jerárquica y la salida del sistema, mientras que ello no ocurre en ei órgano desconcentrado, porque el sistema está intacto, esttucturalmente considerado; no hay personificación, ni quiebra de lajerarquía. * * * * La desconcentración, por su carácter genérico, no se contrapone con ninguno de los dos sistemas tradicionales de organización administrativa, porque la desconcentración es un fenómeno jurídico administrativo que puede coexistir tanto con la centralización como con la descentralización administrativa. Hemos afirmado que la desconcentración tiene lugar cuando se atribuye parte de la competencia a órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del mismo ente estatal. La diferencia enfe desconcentración y descentralización radica en ei otorgamiento de individualidad propia a través de la personalidad jurídica, que falta en la desconcentración y hace a la esencia de la descenttalización. En la desconcentración el que recibe la competencia y actúa como órgano del mismo ente, mientras que en la descentralización el que recibe la competencia actua como órgano de un ente distinto de aquél a quien se resta competencia. Respecto del vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo: En la desconcentración ese vínculo se denomina poder-jerárquico que lmporta amplias atribuciones de éste sobre aquél. ))) Marco A. Cubrerq Yásquez - Rosu Quintana Wvanco En la descenfralización ese vínculo se llama control administrativo, que otorga limitados poderes de control y dirección sobre el ente personalizado, que son simples facultades de supervisión. 4.3. BASE JURÍDICA DE LA DESCOI{CENTRACIÓN Y DESCEI{TRALIZACIÓN La Constitución Política de 1993, norrna: Delegación: <Artículo 139'.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exciusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. (...)r. <Artículo 101".- Los miembros de la comisión permanente der con- greso son elegidos por éste ... Son ahibuciones de la comisión perma- nente: (...). 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el congreso le otorgue. (...)). <Artículo 104'.- El congreso puede delegar en el poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisión Permanente. (...)r. Descentralización-Desconcentración: <Articulo 43'.- La República del Perú diente y soberana. es democrática, social, indepen- El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organlza según el principio de la separación de poderes>. <Artículo 188'.- La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desanollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos dei gobremo nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Derecho .4dministrufivo (Parte Sustantiva) 223 Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley>. <Artículo 189'.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organtzael gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad integridad del Estado y de la Nacrón. e El ámbito del nivel regional de gobiemo son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobiemo son las provincias, distntos y los centros poblados>. <Octava Disposición Final y Transitoria: l,as disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional. Tienenpnoridad: 1. Las normas de descentralización...> <Artículo 191.- Los gobiemos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. (...)>. <Artículo 197'.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan ia partrcipación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Peru, conforme a ley>,. <Artículo 199".- Los gobiemos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. Los mencionados gobiemos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad, conforme a ley>^ <Artículo 77'.-La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La es- Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Vivanco 224 tructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobiemo Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. (...)>. <Artículo 9".- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo noffna y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud>. <Artículo 16o.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados. (...)). Finalmente, a manera de resumen, damos las diferencias entre desconcenffación, descentralización y delegación: * * t< La desconcentración, a diferencia de las descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente. Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo. En ia desconcentración ese vínculo se denomina poder jerárquico. En la descentralizaciín se denomina control administrativo, o poderjerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión. A su vez la delegación se diferencia de la desconcentración y descentra- lización en los siguientes aspectos: a) b) La descentralización y la desconcentración tienen su origen en la ley o el decreto, según los casos, mientras que la delegación se origina en un acto administrativo fundado en la ley. En la descentralización y en la desconcentración hay una atribución de competencias al lnterior. En la delegación hay sólo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia, que sigue perteneciendo al superior. Por lo tanto, éste puede retomar su ejercicio para sí o transferirlo a otro órgano, supuesto que es inadmtsible en la desconcentración y descentralización. <Artículo 32o.- Pueden ser sometidas a referéndum: 1. 2. 3. 4. La refbrma total o parcial de la Constitución; La aprobación de normas con rango de ley; Las ordenanzas municipales; y Las materias relativas al proceso de descentralización. (...)>. 225 Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva) VII. FUNCIÓN Y SERWCIO PÚBLICO l. FUNCIÓN PÚBLICA 1.I. MOTIVACION CONSTITUCIONAL: La Constitución Política de 1993 norrna 1o siguiente: <Artículo 45".- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen 1o hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización,Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede alrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición>. <Artículo 39o.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley>. <Artículo 40'.- La ley regula el ingreso a la carrera administratrva, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha caffera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos). <Artículo 41'.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaraciónjurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. 226 Marco A. Cabreru Vdsquez - Rosa Quintanu Wvanco cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nacrón, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para 1a función públrca. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado>. <Artículo 42o.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas v de la Policía Nacional>. La Administración Pública, considerada como uno de los aspectos de la personalidad del Estado, requiere personas fisicas que formen y exterioricen la voluntad de éste. También hemos reiterado que es necesario distinguir entre el órgano-institución y el órgano-individuo, es decir, enke el órgano y su titular, porque, mienrras que el órgano-institución, (o a secas órgano), representa una unidad abstracta, lna esfera de competencia, el órgano individuo, (o a seca titular), representa una persona concreta que puede ir variando sin que se afecte la continuidad del órgano y que tiene, además de la voluntad, que, dentro de la esfera de competencia del órgano representa la del Estado, una voluntad dirigida a la satisfacción personal. Es factor trascendente y primordial dentro del Derecho A{ministrativo. Todas las personasjurídicas públicas, realidades del mundo del derecho, para actuar en el cumplimiento de sus fines, necesitan de seres humanos a su servi- cio. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. En algunos casos el querer de esos seres humanos vale como expresión de voiuntad de la persona pública; otras veces las personas fisicas al servicio de ésta se limitan a realizar actividades materiales o técnicas cuyas consecuencias se imputan a la misma. Los primeros son los titulares de los órganos de la persona pública; los segundo no tienen esa calidad. 1.2. NOCIÓN DE F'UNCIÓN PÚNr,rC,I: En el Peru, la Constitución Política de 1979,llega a denominar: <Función Públicu al Capítulo IV del Título I, Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona; y la Constitución Política de 1993, ratifica su jerarquía constitucional denominando <Función Públicu al capítulo IV del rítulo I, De la persona y de la Sociedad. ,)1 Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) La Constitución Política del Perú de 1993 utiliza el térmtno función pública expiícitamente en los siguientes artículos: <Artículo 46".- Nadie debe obediencia a un gobiemo usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas>. <Artículo 40'.- (...) No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de socledades de economía mixta. (...)>. <Artículo 41".- (...) La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. (...)>. <Artículo 92".- (...) El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter intemacional. (...)r. <Artículo 126".- (...) Los ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legisiativa. (...)>. <Artículo 180".- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacionai de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años nl mayores de setenta. Son elegidos por un período de cuatro años. Pueden ser reelegidos. La 1ey establece la forma de renovación alternada cada dos años. es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial. (...)>. El cargo La concepción de la función pública en nuesffo país, ha estado configurada en razón del rol intermediador del Estado tradicional, donde según ese criterio los Gobiernos debían encarnal, cautelar y ser cautivos de los intereses de los grupos dominantes El orden y la estabilidad necesaria para garantizar lavigencia hegemónica del poder, sólo podía conseguirse si las acciones del Estado, pocas veces dirigidas a la satisfacción de las necesidades nacionales, estaban encauzadas dentro de un aparato administrativo que mantuviera su propia inercia, manejable y condi- 228 Murco A. Cubrerq Vásquez - Rosu Quintana Wvanco cionado a dichos intereses. En consecuencia, la Administración Pública, sólo podría dedicarse al desanollo de acciones meramente instrumentales, cuyo alcance estaba desprovisto de real significación social y cuyos responsables o encargados de desarrollar sus actividades, adolecían de toda perspectiva política y social transformadora. Una Administración Pública ajena al interés nacional desfasada del contexto político, económico y social, resultaba pues, necesaria y fundamental dentro del esquema predominante en el país y, en consecuencia, la función pública y su ejercicio no podían ser derivados ni asumidos como derecho propio, por orras instancias sociales que no fueran los propios elementos intermediadores y garantes del interés tradicional. Dentro de este contexto el empleado público era considerado como un instrumento que debía desarroliar actividades eminentemente operativas o técnicas. Debía estar alejado de todo aquello que no fuera su propia función ejecutora, no asumiendo, por tanto, el papel que le corresponde al servicio de la Nación y de agente de transformación de su realidad. Este enfoque condicionaba y aun condiciona actitudes en el trabajador las cuales se manifiestan en su ineficacia, indiferencia, conformismo y falta de com- promiso social, asumidas como naturales e insuperables características; y desde esta posición, encargado de reproducir y de mantener las relaciones de marginación y concentración existente en la sociedad. A partir de ello las funciones que debían caracleizar al Estado, relativas al servicio público, nunca fueron precisadas ni sistematizadas en base a las reales necesidades e intereses de la población, y por ende, su imagen era y es totalmente negativa y no acorde con las exigencias de una sociedad caracterizada por profundas diferencias estructurales. 1.2.1.NOCIÓN DE <FUNCIÓN>: La idea de <función> implica necesariamente actividad. Ese ejercicio que cumple el Estado constituye su actividad, que pude ser jurídica o política, o económica-social. A fin de entender la locución <funcionario público>, en su conjunto, es necesario comprender el sentido de función, vocablo de la terminología médico-biológica, que significa actividad ejercida por un órgano parala realización de un fin determinado. Función es la causa final específica de una actividad. Pero con la palabra función se deriva también, en general y objetivamente, el conjunto de actos que alguien tiene que ejecutar para desempeñar una obligación que le es impuesta. Por tanto, función, es unanoción de significado eminentemente dinámico, que encierra en sí la idea de movimiento, de vida, de actividad; es la Derecho Administrativo (Porte Sustsntivs) 229 esfera de asuntos del Estado que una persona, ligada por la obligación de derecho público de servir al Estado, tiene que desempeñar. I.2.2.<PÚBLICA>: Relativo al pueblo o al Estado; que pertenece, que está destinado o se refiere al conjunto de un pueblo o al Estado. También significa que: notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos; pertenece a todo el pueblo, común de pueblo o de la ciudad. Para el efecto, nosotros identificamos lo público con una característica que dice del origen del sustantivo que califica, es decir, que designa una fuente distinta u opuesta a lo privado. Público resulta aquello que lo privado depone en interés de todos y para cuyos fines se auto- rizan unos poderes que sólo pueden ejercerse por aquellos que lo encarnen. En sentido etimológico,la funciónpública cobra una amplitud omnicomprensiva, como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada. Es un conjunto de actividades del Estado; es la relación o conjunto de acciones orientadas al pueblo. es decir, actividades ejercidas por un órgano público para realizar objetivos o alcanzar un objetivo; desempeñar un cargo, facultad. oficio. empleo, en una institución perteneciente al Estado. Como la función implica una actividad referente a los órganos del Estado, la función es pública o estatal. 1.3. DEFINICIÓX NN F'UNCIÓN PÚNITC¿.: La Ley N'27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, nonna: <Artículo 2o.- Función Pública A los efectos del presente Código, se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus nivelesjerárquicos>. Támbién podemos señalar las siguientes definiciones: * Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumpli- miento de los fines del estado, Las mismas que son efectuadas por * personas fisicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obligaciones. Es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del estado y las políticas del gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos y se ejerce por los funcionarios y servidores públicos. Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 230 * x * * * Es la actividad dirigida al interés común, utilizando poderes específicos para conseguir su realización. Es todo empleo o cargo que significa para su titular, gestión de la cosa pública. Es un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado por la obligación de derecho público de servirle. Es el conjunto de actividades del Estado, es decir, es el conjunto de acti- vidades ejercidas por un órgano público para alcanzar objetivos y llegar a las metas. La función pública consiste en la actividad ejercida por un órgano púbiico para realtzar los fines del Estado. Manifiesta GARCIA-TREVIJANO FOS, JOSÉ ANTONIO. En su Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1970. Página 66 y siguientes: <Los términos burocráticos y burócrata suelen ser mal recibidos por aquellos a quienes se les aplica. Afirmar que un trabajador manual, por ejemplo, es un burócrata, es tanto como decir que no rinde 1o suficiente en su trabajo. Este sentido peyorativo no es privativo de algún país, sino que es del dominio universal de todos ellos... Los funcionarios no se consideran Burócratas, sino servidores del Estado. Políticamente, los progresistas partiendo de un centro que hay que trazar cada vez- aspiran a eliminarla, y es LENIN quien predica la separación del capitalismo y de la burguesía. De este modo, se la considera como el origen y causa de todos los males del mundo. Esta crítica parte de un postulado político <la intervención estatal es mala tanto en la vida económica como en la vida social>, por ello, quienes esto defienden tienen que atacar, no al burócrata en sí mismo, sino al fenómeno que lo hace posible... ¿Habrá que abandonar el término burocracia? Después de lo dicho hasta aquí? Parece que sí, al juzgar por la carga irritante que el vocablo encierra. Entonces habrá que sustituirlo con otra que refleje su parte buena. Puede ser función pública, pero aclarando cual es su verdadero significado en este momento.. La lbnción pública ha sido definida como el conjunto de personas que encarnan la administración pública y que recibe remuneraciones del pre- supuesto público (ROGER GREGOIRE) ... Podemos, pues definir ia función pública desde este ángulo como: Conjunto de personas ligadas por una relación de trabajo o servicio a la administracién pública...> Dereclto Administrqtivo (Psrte Sustantiva) 23t De este modo, en los estudios, tratados y textos de la administración pública francesa, cuando se alude a la función pública, se está tratando de la situación del funcionario público, de sus derechos, deberes y obligaciones. Podemos decir, que el término función pública cobra una amplitud omnicomprensivo: como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada. I.4. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN PÚNTIC¿.: llabiendo hecho una distinción de la función pública, como órgano institucién y como órgano individuo, se puede señalar las principales características de la fLrnción pública: a) Las características de la función pública como órgano institución' * * * b) Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad. * Delegación de autoridad: Representación, encargo, designación especial. Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones. Responsabilidad, atribuciones, dentro de la Administración Pública. F'INES DE LA FUNCIÓN PÚNUC¿.: Los fines de la función pública son: x * 2. Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado. que principalmente es el bienestar general o el bien común. Las características de la función pública como órgano individuo: * * 1.5. Conjunto de actividades que realiza el Estado. El servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y La obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado. NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO 2.1. LA MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL: La Constitución Política de 1993 regula los servicios públicos de la siguiente manera: <Artículo 119".- La dirección y la gestión de los servicios públicos es- tán confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Msrco A. Csbrero Vdsquez. - Rosu Quintona VTvanco 232 <Artículo 58'.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una econo- mía socral de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actua principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura>. <Artículo 162".- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de 1a persona y de ia comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. (...)>. <Artículo 192'.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desanollo. (...)>. <Artículo 44o.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; protegff a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (...)>. Servir es: * * * x 2.2. Hacer algo; Ejercer una función; Satisfacer una necesidad; Es prestación, realización, actividad que se despliega para algo. ¿QtrÉ ES SERVTCTO? La palabra servicio designa actividad, conjunto de actos, inch"rsive al fin a que se dirigen. Evoca en primer término, la rdea de actividad dirigida al interés general. Un organismo, una empresa, un conjunto de medios tendientes a un cierto fin permanente por la puesta en funcionamiento de dichos medios; normalmente ambas nociones coinciden si se considera que el servicio-actividad está asumido por el servicio-organismo. La palabra <servicio> designa la acción y efecto de servir; y este verbo <serviu expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa. Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios; para otra parte, una actividad o función estatal. 2.3. ¿euÉ ES PÚBLICO? La palabra público puede referirse al fin que el servicio persigue, a la persona que lo atiende, a la manera como se le presta, al régimen que lo regula. 233 Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva) La palabra <público> designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las componen. En cuanto al término <público>, las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del servicio (público); el régimen jurídico al que se somete (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público). personas que 1o Pero todo pueblo, en todo momento de su vida está necesariamente sujeto a un sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expresado en forma de leyes o también bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales, el cual representa (independientemente de cual sea su valor absoluto) la voluntad social preponderantemente en un cierto momento histórico. Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente <servicio público> viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir. 2.4. DEF'INICIÓX NN SERVICIO PÚNTTCO: Podemos dar las siguientes definiciones: * * x * Servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales. Servicio público es la acción hecha por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurídico especial. Servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa. Servicio público son actividades que efectua la administración -directa o indirectamente- cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas o de interés general. Siendo la administración pública, la maquinaria operativa del estado, su razón de existir es servir al país, a la colectividad, con el propósito de brindarle bienestar y beneficios culturales, materiales, económicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda, entre otros, y la seguridad plena en el disfrute de esos beneficios, en otras palabras: servir al pueblo. Marco A. Cabrera L'dsquel. - Rosa Quintana Wvanco 234 2.5. ¿CUAL BS SU ALCANCE? El servicio público tiene un doble alcance: a) En primer lugar, se refiere a la acción pem-ranente y eftcaz de atender b) 2.6. necesidades de la población. En segundo lugar, se refiere a las entidades que se constituyen y funcionen para encarar y resolver los problernas en su más arnplio aspectos, que atañen y afectan a los grupos humanos integrantes de una Naciirn. CARACTERES JURÍDICOS DEL SERVTCIO PÚBI,ICO: El servicio público participa de las mismas características que toda la actividad administrativa. forma parte de ella y carece de un régimen jurídico ¡rropio. No obstante, exhibe notas especificadoras siguientes: x Continuidad del servicio: Continuidad absoluta: Un servicio público esencial no puede jamás ser intemrmpido por ningún pretexto, por ejemplo: La provisión de agua potable. El servicio debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectue oportunamente. * * Continuidad relativa: Cuando el servicio no te, sino en determinados momentos. se presta inintemrmpidamen- La mutabilidad: Significa que las condiciones en las que las prestaciones se suninistran al público deben adaptarse a las necesidades del público. Generalidad: La igualdad de los usuarios La generalidad significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de interés comunitario y evitándose los tratamientos de favor. Significa la igualdad de trato en la prestación. * * Puede haber distinción de categorías en la forma en que se preste el servicio, pero todas estas preferencias, para poder existir, tienen que ser ofrecidas al público para que cualquier interesado pueda acogerse a ellas. Regularidad Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas nofrnas Obligatoriedad Es inherente al servicio, por su propianartrraleza la obligatoriedad de la prestación y su exigibilidad por los usuarios. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 2.7. ELEMEI{TOS a) b) c) 235 CONSTITUTIVOS DEL SERVICIO PÚBLICO: Una actividad, acción o prestación. Una necesidad de carácter colectivo. Un sistema jurídico normativo, que es la base legal, para que en cada caso, la administración pública pueda tomar las acciones que fueren per- tinentes, y se cumpla en principio de legalidad. d) Un organismo estatal encargado de actuar como función permanente, es decir, un ente estatal encargado de actuar como función permanente, es quien tiene la competencia y la obligación de realizar los servicios públicos que le conciernen. e) El interés público prevalece sobre el interés particular. Nosotros damos el siguiente concepto de servicio público: toda actividad que la persona jurídica pública ejerce, directa o indirectamente para satisfacción de necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares del derecho público>. <<Es 2 8. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBTTCOS: Se pueden agrupar en tres áreas de acción, por su propio contenido y alcance: a) Servicios públicos puros: Son aquellos en que la población recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque están financiados colt los rngre- sos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los Hospitales, los caminos. Lamentablemente con el colrer del tiempo y a causa de la crisis económica y las dificultades presupuestales, esta clase de servicio público tiende a desaparecer. b) Servicios públicos propios: Son aquellos que directamente asume el Estado a través de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito, se pagan derecho o tarifas, por ejemplo, el alumbrado público, limpieza pública. c) Servicios públicos impropios: Son aquellos que los prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por ejemplo, los servicios de panadería, transporte colectivo. Otra clasificación: * * * Servicios públicos nacionales, los que realiza la administración públlca. Servicios públicos regionales. Servicios públicos municipales. 236 Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvonco La función y el servicio público son las acciones asignadas con cargo dentro de las entidades estataies para operativizar las atribuciones propias de éstas. La función pública es 1o abstracto y el servicio público es lo concreto. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PERUANA: CARACTERIZACION: La nafuralezajurídica de la función pública en el Perú, se caracteriza porque: * * Es de origen constitucional: Capitulo IV: De la Función Pública, del Titulo I: De la persona y de la sociedad, Artículos 39' a\42o de la constitución política del perú de I Es legal: - x Decreto Ley N' 1 1377 de 29.05.1950. Decreto Legislativo N'276 de24.03.1984. Ley N" 28175: Ley Marco del Empleo público de 19.02.2004 Ley N" 27815: Ley del Código de Ética de la Función pública de 13.08.2002 y su modificatoria: Ley N. 28496 de 16.04.2005. Es reglamentaria: - Decreto Supremo N'005-90-PCM de 18.01.1990. Decreto Supremo N" 033-2005-PCM de 19.04.2005 FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO 3. 3.1 993. . SERVIDOR DEL ESTADO: Entendemos por servidores del Estado: A los ciudadanos que prestan su trabajo al servicio de la Nación, pued.e ser elegido o designado para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de subordinaciónjerárquica, para alcanzar los fines del Estado. según la constitución y la Ley de carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser: a) Funcionario: Es el trabajador público que específicamente disfruta de una <delegatio>. Ejerce poder intemo (en la dependencia que jefatura) y externo (en representación de su oficina). Debe tener en tal condición nombramiento y no contrato, pues el contrato es mero y transitorio vínculo estrictamente para los cometidos de su eventual empleo. 237 Derecho Administrutivo (Psrte Sustantiva) Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a través de los gobemantes, sean individuales o coiectivamente. Pueden emitir actos administrativos y de administración. Son los ViceMinistros, Directores Generales, Directores, Subdirectores, Jefes en general, Presidente, Vice-Presidentes y Gerentes; Rectores, Vice-Rectores, Decanos, etc. b) tr'uncionario Público: Se entiende por Funcionario Público: A1 ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar funciones-cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Las funciones-cargos políticos y de coniianza son los determinados por ley. (Artículo 4o. Decreto Supremo N" 005-90-PCM de 17.01.90). La Ley del Empleo Público, Ley No 28775 da la siguiente definición: <Artículo 4o.- Clasificación (.") 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa' que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público Puede ser: * De elección popular directa y universal o confianza política onginana. * * De nombramiento y remoción regulados. De libre nombramiento y remoción>. Conviene incluir, junto a la definición legal de servidor y f uncionario público, la definición desarrollada por 1a doctrina; ya que a nivel legisiativo hay una gran confusión. De la definición propuesta pol el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa se desprende que sólo tienen la condición de funcionario los que llegan a un cargo público por elección o para desempeñar un cargo de confianza; a los primeros se les conoce como gobernantes o funcionarios políticos y a los segundos como funcionario de confianza, pero ninguna de las dos categorías expresa, estricto sensu' lo que ett rigor se entiende por funcionario en la dogmática jurídica' Tomando 1o referido anteriormente, funcionario público es el individuo que ejerce función pública, esto es, mando al interior del órgano a su cargo: y representación al exterior. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana l1vanco 238 3.2. SERVIDOR PI]BLICO: El Decreto Supremo N'005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa de 18.01.90, norma: <<Artículo 3o.- Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jomada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabtlidad laboral indeterminada de acuerdo a Ley>. La Ley N" 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, norrna: <Artículo 4'.- Empleado público 4.1 4.2 4.3 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.(*) Para tal efecto, no importa elrégimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto. El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento>>. (*) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N" 28196, publicada el t 6.04.2005. 3.3. CLASES DE FUNCIONARIO PÚNT,TCO: Hay que tener en cuenta la clasificación del funcionario, según la Constitución de 1993:La Constitución los denomina funcionarios del Estado (Artículo 42'): Sobre la base de que no hay que distinguir donde la Constitución Política de 1993, no distingue, tenemos cuatro clases de funcionarios, a saber: * * * * Funcionarios Funcionarios Funcionarios Funcionarios que desempeñan cargos políticos (Artículo 40'). que desempeñan cargos de confianza (Artículo 40" y 42'). con poder de decisión (Artículo 42') que desempeñan cargos de dirección (Artículo 42'). Veamos brevemente la descripción de cada uno de estas clases: Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) a) b) 239 Los funcionarios que desempeñan cargos polÍticos: Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo a través de elecciones y a su vez éstos designan a otros para ocupar cargos de decisión política. Funcionarios de confianza: Se indica que la confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las funciones del respectivo cargo. Los criterios para determinar la situación de confianza: - c) El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el mas alto nivel de la entidad; El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del mas alto nivell El desempeño de funciones que tienen acción drrecta sobre aspectos estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la entidad pública. Funcionarios con poder de decisión: Son aquellos que desempeñan cargos directivos y que legal y administrativamente están facultados para decidir, resolver a través de actos admi- d) nistrativos los asuntos de su competencia. (Artículo 3' del Decreto Supremo N" 003-82-PCM). Funcionarios que desempeñan cargos de dirección: Son aquellos que están dentro de la escalajerárquica-estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dada por la jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión. 1. DEBERES JURÍDICOSY MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO 4.I. LOS DEBERES JURÍDICOS DEL SERVIDOR PÚNTICO: La Ley del Cédigo de Ética de la Función Pública, Ley No 27815 de 13.8.2002, norrna: <Artículo 7o.- Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: 1. Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demos- 240 Marco A. Cabrera Vdsquez ) - Rosa Quintana Wvunco trando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos poiíticos o instituciones. Transparencia Debe ejecutar los actos dei servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en pnncipio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedig- na, completa y oportuna. 3. Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabrlidades que le correspondan en virlud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública. 4. Ejercicio Adecuado del Cargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas. 5. lJso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los btenes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados. 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55o de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General>. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 241 El Decreto Legislativo No 276, norrna: <Artículo 3o.- Los servidores públicos están al servicio de la Nación, en tal razón deben: a) b) c) d) e) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del País y considerando que trasciende los períodos de gobierno; Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio; Constituir un grupo calificado y en perrnanente superación; Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio, y Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social>>. <Artículo 2lo.- Son obligaciones de los servidores: a) vicio público; b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos; c) d) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; e) 0 g) h) 4.2. Cumplirpersonal y diligentemente los deberes que impone el ser- Conocer y exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño; Observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo; Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo; Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y Las demás que le señalen las leyes o el reglamento>. LOS DEBERES MORALES DEL SERVIDOR PÚNUCO: El Maestro PEDRO PATRON FAURA' nos dice: <No basta con la técnica, con los conocimientos y la experiencia, para a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor público. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la moral. cumplir Según la moral kantiana: <<ciencia sin conciencia es ruina de almas>. l. PATRON FAURA, Pedro-PATRON BEDOYA, Pedró. Ob. Cit. Pág. 253 y ss. Marco A. Cabrera Vásquez 242 I. - Rosa Quintana Wvanco Elementos o factores: a) El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus más amplios alcances... b) c) d) La moral personal o privada... La solidaridad o espíritu de cuerpo; La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la institución y con sus compañeros de trabajo; con los superiores y con los subaltemos. II. Por otra parte la moral pública presenta algunas características que la identifican: a) b) c) d) e) Austeridad y sobriedad. Discreción, reserva. Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo. Espíritu de justicia social en sus decisiones. Como síntesis: autoridad moral El reverso de la Medalla: III. Factores negativos adversoso tenemos los siguientes, que afectan la moral pública: a) Las dádivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los agasa- jos... b) c) La necesidad económica. d) e) 0 g) El temor (a las amenazas, a las presiones). Las recomendaciones personales, políticas y familiares. La tarjeta de recomendación que ya se ha institucionalizado en nuestros medios. también las preferencias personales y partidarias. El falso compañerismo. Lalenidad e impunidad. El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo. h) r) ) k) D El nepotismo (protección a los parientes y allegados) La indisciplina. La rutina prolongada. La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitación y en la atención de los reclamos del público... El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos>. Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva) 4.3. 243 PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCION pÚnuca: * * * * Igualdad de oportunidades Estabilidad Garantía del nivel adquirido Retnbución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado (Artículo 4'delDec. Leg. N" 276) Ama sua Amallulla : No seas ladrón : No seas mentiroso kella : No seas perezoso Norma plenamente vigente es la Ley de Bases de la Carrera Administrativa que define: <Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercrcio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan> (Art. 25", Dec. Leg. Ama 216). El Decreto Legislativo N'556 de 30 de diciembre de 1989, daba las siguientes normas de moralidad: <Artículo 74o.- Ningún funcionario ni servidor puede hacer uso de para particulares, que bienes del Estado fines bajo sanción disciplinaria puede llegar a la destitución, sin perjuicio de la acción penal correspon- diente>. <Artículo 75'.- Los funcionarios y servidores no pueden utilizar pasajes ni viáticos otorgados por organismos distintos al que prestan servicios, salvo los casos autorizados expresamente por el Titular del Organismo de origen>. <Artículo 76'.- De conformidad con el artículo 62, de la Constitución Política del Peru, los funcionarios y servidores públicos deben presentar la Declaración Jurada de sus bienes, como condición previa al desempeño de sus funciones, igual exigencia debe cumplirse al término de sus servicios, y periódicamente debe evaluarse sus signos exteriores de riqueza por intermedio del Sistema Nacional de Control por lo menos cada dos (2) años>. <Artículo 77'.- Ningún funcionario ni servidor puede solicitar o aceptar donaciones financieras o en especie y viajes otorgados por Organismos Públicos o entidades privadas que tengan relación con Organismos del sectorpúblico, salvo el caso de invitaciones oficiales de Organismospúbli- 244 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco cos y privados del exterior, previa aprobación del Titular del Organismo correspondiente>. <Artículo 78'.- Los funcionarios y servidores no pueden otorgar ni aceptar, bajo cualquier forma o modalidad, recomendaciones para efectuar nombramientos o contratos de personal, ni pueden agilizar trámites administrativos en beneficio propio o de terceros>. <Artículo 79o.- Los funcionarios y servidores públicos no pueden efectuar cobros por acciones administrativas, cuya tramitación sea gratuita, bajo sanción de destitución previo proceso administrativo sumario>. <Artículo 80o.- Los funcionarios que no cuenten con asignación de vehículo, no podrán tener, en ningún caso, ni bajo ninguna modalidad, asignación por concepto de gasolina. (...)). <Artículo 81".- Queda prohibido el otorgamiento de tarjetas de crédito y cualquier otra forma o modalidad similar de medio de pago a servidores o funcionarios de los organismos comprendidos en el presente capí- tulo, bajo sanción de destitución de quién autoriza el gasto y del beneficiano>. <Artículo 82'.- Ningún funcionario que haya participado en el asesoramiento, formulación, negociación y suscripción de contratos como representante del Estado puede trabajar en las empresas con las que haya intervenido representando los intereses de la Nación, salvo que haya transcurrido un período de cinco años. Las empresas privadas que contraten al personal a que se refiere el pánafo anterior quedan inhabilitadas para contratar con el Estado>. <Artículo 83o.- Los Directores Generales de Administración o quienes hagan sus veces y los Jefes de las Oficinas de Control Intemo quedan encargados de cautelar internamente el cumplimiento de las Normas de Austeridad y Moralidad contenidas en el presente capítulo, bajo respon- sabilidad. (...)>. <Artículo 84".- El Titular de la repartición y pública correspondiente, esta obligado, bajo responsabilidad, a remitir a la Contraloría General y ésta a su vez ala Comisión Bicameral de Presupuesto del Congreso de la República, toda la información referente a los procesos administrativos en trámite y concluidos, abiertos contra los funcionanos y servidores del Estado>. D ere c h o 5. Adm in istrativo (P arte S u stant iv 245 o) PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA La Ley No 278150 Ley del Código de Ética de la Función Pública, norna los principios de la función pública: <Artículo 6'.- Principios de la Función Pública El servidor público actua de acuerdo l. a los siguientes principios: Respeto Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y 1as Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento. 2. Probidad Actua con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona. 3. Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procuran- do obtener una capacitación sólida y permanente. 4. Idoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones. 5. Veracidad Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribu- ye al esclarecimiento de los hechos. 6. Lealtad y obediencia Actua con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto larealizaciín de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superiorjerárquico de su institución. Marco A. Cabrera Vósquez 246 7. 8. - Rosa Quintano Wvanco Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, acfuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianzadebe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública>. EN FORMA SINTÉTICA LOS PRINCIPALES PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBI,TCA, SON: * * Oficialidad: Necesidad de satisfacer el interés público inherente en todo procedimiento administrativo. al funcionario público le corresponde impulsar. dirigir y ordenar cualquier procedimiento administrativo hasta la resolución administrativa. Objetividad e imparcialidad: Las actuaciones de los Funcionanos y/o Servidores Públicos deben guiarse * * * * por finalidades de interés general y no someterse ante fines particulares de índole personal o institucional. Todo ello con el fin de impedir la obtención de benehcros ilegítimos a favor de alguien. Legalidad: Las acciones decisorias o consultivas de los funcionarios deben fundarse en la normatividad vigente. Concentración Procesal: Destinado a dotar de celeridad al procedimiento. Se atribuye la facultad de disponer mediante una sola resolución todos los trámites subsiguientes que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea y evitar reenvíos o intemrpciones por la proliferación de actuaciones. Probidad Administrativa: El Funcionario y/o Servidor Público debe conducirse de manera digna y honesta con el objetivo de alcanzar una correcta tramitación del procedimiento. Resolución de la causa: Fundamentado en la necesidad de respetar el derecho ciudadano a la pensión. Debe de emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin poder dejar de decidirlo por ningún motivo ni eludirlo D e rec h o A dm in istrativ o (P arte S usta nt iv a) 247 Las decisiones deben orientarse hacia el servicio público y auxiliar al administrado. Nunca debe considerarse una relación conflictiva entre la administración y el particular sino una relación de colaboración. 6. RESPONSABILIDADESYSANCIONESDISCIPLINARIAS 6.1. RESPONSABILIDAD DE LA F'UNCION PÚNTTC¡,: DEFINICIÓN ON RESPONSABILIDAD: Es la situación que se produce cuando una persona natural ojurídica de Derecho Público o de Derecho Privado causan daño a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a reparar el daño a cabalidad o indem- nizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las circunstancias. La responsabilidad debe de asumirse siempre con entereza, con dignidad, con espíritu de justicia; y sincero propósito de reparar el mal causado. La teoría de la responsabilidad también implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones que amerita su validación y consiguiente reconocimiento. Generan responsabilidad las acciones u omisiones imputables a los auditados que en ejercicio de sus funciones, infringen algún precepto que guía su gestión y performance. Como tal, tiene lugar en aquellos hallazgos, cuya causa está constituida básicamente por la actividad del auditado. sea ésta por acción u omisión. Generan responsabilidad administrativa quienes durante el ejercicio de sus funciones desempeñaron una gestión deficiente o negligente. La calificación de gestión deficiente o negligente se adopta teniendo en cuenta 1o siguiente: a) Que no se hayan logrado los resultados razonables en términos de eficiencia, eficacia y economía teniendo en cuenta los planes y programas aprobados y su vinculación con las políticas del sector a que pertenecen. b) Que no realicen una gestión transparente y no hayan vigilado que los sistemas operativos, administrativos y de control estén funcionando adecuadamente. c) d) Que no respeten la independencia de la auditoría intema. Que no agoten todas las acciones posibles para preservar los bienes y recursos de la entidad a que pertenecen. Asimismo, incurren en esta Responsabilidad los que han contravenido el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas intemas de la entidad a la que pertenecen. -/ Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quintana Wvanco 248 Generan responsabilidad civil quienes en el ejercicio de sus funciones hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado. Generan responsabilidad penal quienes en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito por las leyes penales. AUTONOMÍA NN RESPONSABILIDADES: Cada responsabilidad generada es individual y autónomapara el infractor, por lo cual: a) b) c) Un mismo acto indebido, según su naturaleza, puede generar para su autor consecuencias de orden administrativo, civil y/o penal. Un acto indebido puede generar responsabilidad a más de un auditado, y, Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidad por varios actos o hechos indebidos. DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES: Es la derivación de la evaluación anterior por la cual se procede a la imputación y exigencia concreta de las responsabilidades incurridas, previo análisis razonado de los hechos constitutivos del daño y riesgo expuesto, deber incumplido y relación de causalidad con el auditado, BASE LEGAL: * * x * * * Constitución Política del Estado (Arts. 40o,41" y 82") Ley de R.esponsabilidad de Funcionarios, de 28 de Septiembre de 1868. Decreto Legislativo No 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Art. 25" y su Reglamento Decreto Supremo N'005-90-PCM. Código Penal, Arts. 376" y siguientes. Ley del ProcedimientoAdministrativo General, Ley No 27444,Arts.238 y siguientes. Normas de Auditoria Gubernamental-NAGU- aprobadas por Resolución de Contraloría N' 162-95-CG, niodificada por R.C. N'246-95-CG y R.C. N" tt2-97-CG. 6.2. CLASES DE RESPONSABILIDADES: a) Constitucional: Art. 117" de la Constitución. b) Funcional y política: Arts. 92' ,93" y 128" de la Constitución. c) tr'uncional y administrativa: Art. 45" de la Constitución. <Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan> (Artículo 25o, Dec. Leg.276). D er ech o A dm in d) istrutivo (P arte S usta nl iv 249 a) Penal: Delitos contra los deberes de Función y Delitos contra la Administración Pública: Código Penal Arts. 361' a 426'. En síntesis: responsabilidad supone obligación de reparar, es decir, restituir un desequilibrio producido por un sujeto, en relaciones de igualdad, por un daño ocasionado a otro sujeto (Diccionario de la Real Academia Española). De esta forma, en términos generales, podemos decir que habrá responsabilidad del Estado cuando los hechos y actos emitidos por sus órganos en ejercicio de sus funciones ocasionen un daño o perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Es necesario, para que se opere que se reúnan tres elementos: * * * 6.3. Un daño; Que sea imputable al Estado; Ese daño se haya producido por un acto o hecho lícito o ilícito. SANCIONES DISCIPLINARTAS: Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las norrnas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácfer disciplinario por las faltas que cometan (Art.25 del Dec. Leg. No 276).De lo que se deduce que los servidores y/o fi.mcionarios públicos serán sancionados administativamente por el incumplimiento de las normas generales y adminishativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal en que pudieran incurrir. La aplicación de la sanción se hace teniendo en cuenta la gravedad de la falta. LaLey a) b) c) d) ha prescrito las sanciones por faltas disciplinarias, que son: Amonestación verbal o escrita; Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días; Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y Destitución (Art.26 del Dec. Leg. N" 276). Los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad; sin embargo, su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido . (Art.27 del Dec. Leg. N" 276). La aplicación de la sanción falta. se hace teniendo en consideración la gravedad de la Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además: a) b) La reincidencia o reiterancia del autor o autores; El nivel de carrera; y Marco A. Cabrerq Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 250 c) La situación jerárquica del autor o autores. (Art. 1 54' del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. D.S. N" 005-90-PCM). El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la Destitución vio proceso administrativo disciplinano. se aplican pre- Si hay concuffencia de faltas cometidas por el mismo servidor, se impondrá la sanción que corresponda a la falta más grave. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS: x * * Abuso de autoridad: El funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, en acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (C.P. artículo 378'). Deberes de función. Incumplimiento: El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. (C.P. artículo 377"). Negación de auxilio. Policía: El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causajustificada, laprestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. (C.P. * * * artículo 378") Requerimiento ilegal de la fuerza pública: El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autondad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. (C.P. artículo 379"). Abandono de función pública: El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. (C.P. artículo 380") Nombramiento ilegal para cargo público: El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) * * * 251 El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena. (C.P. artículo 381'). Concusión: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a tura persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patnmonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. (C.P. artículo 382') Contribuciones itegales o cobro indebido: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar confti- buciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede alatarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. (C.P. artículo 383") Colusión. Fraude en operaciones públicas: El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por raz6n de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será repnmido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince * años. (C.P. artículo 384"). Patrocinio ilegal. Negociaciones Incompatibles: El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. (C.P. artículo 385'). SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SEGÚN LA LEY N' 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATM GENERAL En el poder disciplinario de la administración encontramos cuatro elementos esenciales, a saber: * Sujetos: Debemos distinguir el sujeto activo del sujeto pasivo' - Sujeto Activo: Es quien ejerce el poder de sancionar. Lógicamente que siendo de principio, compete en general, al jerarca, salvo que el derecho positivo disponga otra cosa. Laregla de principio es que quien nombra también destituye. El órgano con poder de designar tiene implícitamente el poder de destituir, salvo que la solución contraria pueda inferirse de disposiciones expresas. 1<',' Mqrco A. Cabrera Vdsquex, - Rosa Quintana Wvanco El fundamento radica en que el superior jerárquico - es el que mejor conoce y aprecia por su situación el comportamiento de su funcionario y/o servidor subordinado. Por otra parte. Su decisión es rápida y es quien puede evaluar mejor en función de las necesidades de la disciplina por ser el responsable de la buena marcha y del orden del servicio a su cargo. Sujeto pasivo: En el Procedimiento Administrativo Disciplinario es siempre un funcionario y/o servidor público, porque sin vínculo laboral-funcional es inconcebible el ejercicio del poder sancionador. * x Por ello es inaceptable la renuncia del Funcionario sometido a proceso administrativo disciplinario, hasta que éste no se haya terminado, ya que la aceptación implica la extinción de la relación y por ende, la imposibilidad de sancionarlo si de las actuaciones sumarias resulta responsable, salvo que la Ley disponga 1o contrario. Objeto: Es la aplicación de una medida disciplinaria, una sanción. Motivo: Es la existencia de hechos que pueden perjudicar la marcha del servicio público. Estos hechos son las faltas administrativas y son merecedoras * de una sanción. Fin: Es la tutela del orden jurídico administrativo. Es correctivo y ejemplarizante, tratando de que el funcionario y/o servidor público que cometió una falta, no la reitere y, por otro lado, que no cunda el mal ejemplo. La determinación del motivo y del fin de un acto es determinante para considerar si el acto tiene o no carácter disciplinano. Por ejemplo, un acto disponiendo un traslado de un funcionario y/o servidor público atendiendo al motivo y al fin puede ser dictado como sanción o persiguiendo razones de mejor servicio. La única diferencia entre ambos reside en el motivo y en el fin de dichos actos. De lo expuesto, podemos afirmar que en el presente femaanalizaremos el Proceso Administrativo Disciplinario, el mismo que integra en una trilogía estrechísima con la falta y/o infracción, el procedimiento y la sanción disciplinaria. Muchas veces, al Derecho Disciplinario se le caracteriza como represivo y administrativo. SANCIÓN: Es el medio jurídico destinado a asegurar el orden de la administración, o en otras palabras, la medida disciplinaria aplicada por una autoridad administrati- Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 253 va, por una falta cometida en el ejercicio de sus funciones o susceptible de afectar el ejercicio de sus funciones. Lo que constituye la causa de la sanción la infracción, y aparece que sus elementos esenciales son: l. Una sanción u omisión: El comportamiento positivo u omisivo del administrado vulnera un mandato u una prohibición contenida en la norma administrativa; 2. La sanción: Para que este comportamiento sea constitutivo de infracción es necesario, que el ordenamiento legal reserve para el mismo una reacción de carácter represivo, una sanción; 3. La tipicidad: El comportamiento del infractor, así como la sanción previstapara el mismo, deben aparecer descritos con suficiente precisión en una norrna con rango de ley. 4. La culpabilidad: En todo ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida sólo si su comportamiento del agente se aprecia la existencia de dolo o de culpa. En consecuencia, si la administración no identifica con precisióny certezala conducta ilícita, por lo que la infracción carece de uno de los elementos esenciales: La acción o omisión. La potestad sancionadora de la administración pública maferializa acfuaciones que traducen un mal inflingido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. La finalidad que guía tal potestad es la protección o tutela de los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el interés general. MOTIVACIÓN CONSTITTJCIONAL Y LEGAL: Los fundamentos del presente tema tienen su base jurídica en la Constitución Política y en las Leyes de la Carreras Administrativa, a saber: La Constitución Política del Perú de 1993, de 30-12-93, norrna: <Artículo 44".- Son deberes primordiales del Estado: Defender la soberanía nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exteriou. 254 Marco A. Cabreru Vásquel - Rosa Quintana Wvanco <Artículo 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) I 3. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizaciónjurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con alreg1o a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa>. <Artículo 39o.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. (...)r. <Artículo 40".-La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. (...)). La Ley Marco del Empleo Púbrico, Ley No 2gl7s (19.02.2004), en el Capítulo VII: Régimen disciplinario, norrna: <Artículo 19'.- Responsabilidades Los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público>. <Artículo 21o.- Procedimiento disciplinario El empleado público que incurra en falta administrativa grave será metido a procedimiento administrativo disciplinario>. so- Decreto Legislativo No 276, Ley de Bases de la carrera Administrativa y de Remuneraciones del sector Público de 24.03.84, y sus modificatorias: <Artículo 25'.- Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjurcio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan>. Decreto supremo N'005-90-PCM, Reglamento de ra Ley de la carrera Administrativa de 1 8.0 1.90: <<Artículo 126.- Todo funcionario o servidor de ra Administración pública, cualquiera fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la Ley y el presente Reglamento>. <Artículo 153".- Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrin. DISPOSITIVOS QUE HAY QUE TENER SIEMPRE PRESENTES: * Ley del Sistema Nacional de Control. Derecho Administrativo (Parte * * * * * 255 S ustantiva) Ley de Presupuesto del Sector Público de cada Año Fiscal, que se trate. Ley N' 26771, Ley de Nepotismo: Prohibición de ejercer facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco. Decreto Legislativo No 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado. Ley N' 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. Decreto Legislativo No 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 184-2008-EF. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna: En el Título IV, De los procedimientos especiales: * En el Capítulo II: Procedimiento Sancionador. Este Capítulo se subdivide en dos Subcapítulos: - Subcapitulo I: De La potestad sancionadora. Subcapítulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador. CONCEPTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO * Sentido amplio: Se entiende por Proceso - - * * Administrativo Disciplinario: Al mecanismo de seguridad establecido por el Estado con el fin de ganntizar la equidad y justicia en salvaguarda de la estabilidad y derechos del servidor y funcionario público así como los intereses institucionales del servicio. A1 conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pública en ejercicio de sus poderes disciplinarios, y consecuentemente evitar la prescripción de la acción y la caducidad del mismo, cuando es solicitada la cesantía o la destitución de un servidor y/o funcionario público de la administración pública, como sanción de carácter disciplinario. Sentido estricto: Podemos afirmar que el ProcesoAdministrativo Disciplinario es un conjunto de actos o etapas destinadas a determinar las sanciones disciplinarias por presuntas faltas graves, protagonizadas por los funcionarios y/o servidores públicos en el desempeño de su función o cargo. El Proceso Administrativo Disciplinario es el mecanismo de seguridad que aplican las entidades de laAdministración Pública, cuando se solicita el cese temporal o la destitución de un funcionario o servidor público Marco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 256 * x que ha cometido falta grave. A través de este procedimiento, se va a garantizar equidad yjusticia en salvaguarda de los intereses de la entidad y del Estado, como la estabilidad laboral del procesado>. Administrativo Disciplinario, se materialice dentro de los plazos establecidos y con las garantías del debido proceso de conformidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad o inocencia del encausado, en salvaguarda de los intereses instituciona- Es requisito fundamental que el Proceso les o la estabilidad de1 Servidor Público. Mecanismo de seguridad establecido por la ley, con el objeto de garantizar con equidad y justicia, la solución de casos calificados como faltas disciplinarias cometidas por funcionarios o servidores públicos, para los que presumiblemente podría recaer la sanción de cese temporal o destitución. Debe realizarse observando las garantias del debido proceso, dentro de los plazos establecidos, con la finalidad de determinar la responsabilidad del presunto infractor, salvaguardando los intereses público y del trabajador. Debo indicar que el Artículo 163" del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, Decreto Supremo N'005-90-PCM de 18.01.90, noffna: <Artículo 163".- El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Art. 28 de la Lep. El Proceso Administrativo Disciplinario * * * : Debe tener en cuenta la defensa de los intereses del Estado; Debe preservar la estabilidad laboral del servidor; Constituye la etapa investigatona en la cual se va a poder determinar o no la responsabilidad del procesado, que supuestamente, ha cometido falta grave. Si afirmamos que el ProcesoAdministrativo Disciplinario es una etapa investigatoria, la Resolución Administrativa del Titular de la Entidad, que apertura este proceso, no puede ser recurrida o impugnada, toda vez que no afecta algún derecho del funcionario o servidor. Hay que desechar el concepto de que tales resoluciones señalen que el funcionario o servidorhayan cometido falta que se tipifican en la ley, porque las faltas son presuntas y que en la investigación se verificarán, se comprobarán si son o no faltas disciplinarias. Derecho Atlministrativo (Parte Susfantiva) 257 Por lo tanto, no es un fin en sí, sólo reviste la calidad de medio juridico para el ejercicio de los poderes disciplinarios. Constituye pues una secuela de trámites y formalidades por los cuales y a través de ellos, se ejercen estos poderes. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Se lrata de un Procedirniento Administrativo Especial y no general, de carácter interno. * * * x * * Es especial: Porque regula una actuación administrativa especíhca: ejercicio de la potestad discipl inanal y. Es interna: Porque iniplica la regulación del ejercicio de los poderes disciplinarios de ia administración pública sobre sus funcionarios, en defensa del buen orden de la función pública. Sumario: Es un proceso breve, el mismo que no puede exceder de más de treinta (30) días hábiles, respetándose los procedimientos legales y administrativos vigentes. Escrito: Es decir que el principio de escrituriedad es 7a garantia del Proceso Administrativo Disciplinario. Derecho de defensa: El procesado tiene la potestad de asumir su defensa o por intermedio de un apoderado, el mismo que puede ser un abogado. Formal: Se ciñe a la forma ordenada por Ley. Es un proceso específico, concreto y especial de tramitar o ventilar las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, que terminan con una determinada ResoluciónAdministrativa de sanción disciplinaria cesantía o destitución. La Resolución debe ser motivada. OBJETO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO El objeto del <ProcesoAdministrativo Disciplinario> es: La tutela de la jerarquía ante la falta cometida, decidiendo sobre la aplicación justa de la pena. La pena debe estar contenida en el: * Estatuto y Escalafón del Servicio Civil; 258 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvuttco * * x La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N" 276; Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Administrativa; la Carrera La l.ey del Procedimiento Administrativo General, en la esfera de su respectiva competencia. Las faltas de menor grado, sueien, ser sancionadas sin sumario prevro. EL PROCEDINIIENTO SANCIONADOR SEGÚN LA LEY N" 27444. LEY DEL PROCIDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENBRAL La Ley N'27444, norrna: <<Artículo 229'.- Ámbito de aplicación de este capÍtulo 229.1 . Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones y las consecuentes sanciones a los administrados. 229.z.Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230" , asi como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.(*) 229.3.La potestad sancionadora disciplinaria sobre ei personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia>.(**) (.) (**) Nuneral mody'icado por el artículo I del Decreto Legislativo N" I 029, publicado e|24.06.2008. Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008. Las normas del Capítulo II del Título IV de la LeyN'27444, regulan la potestad de establecer tanto las infracciones como las sanciones administrativas, de todas las entidades del Estado. En ese sentido, su ámbito de aplicación alcanza incluso a las entidades administrativas distintas del Poder Ejecutivo, en concordancia con el artículo I'de la propia norrna. Por su parte, los artículos 229 .2 y 229 .3 , establecen que las noffnas del relbrido capítulo sólo regulan la potestad sancionadora de la administración respecto del cumplimiento de las normas administrativas por parte de los administrados, dejando la regulación de la potestad disciplinaria de la administración, es decir, la -/ Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) 259 que se ejerce respecto del personal de las entidades públicas, a la regulación de noffnas especiales. LA POTESTAD SANCIONADORA La potestad sancionadora, es un de ellas, que viene a constituir una atribución correspondiente a la administración para imponer correcciones a los ciudadanos o a ios administrados. Se divide en correctiva y disciplinaria, según que ella se dinja al administrado o al empleado o al funcionario. PRINCIPIOS DEL DERECHO APLICABLES AL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 230".- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: l. Legalidad.- Só1o por norrna con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) b) c) d) e) 0 La gravedaddel dañoalinteréspúblicoy/obienjurídicoprotegido; EI perjuicio económico causado; La repetición y/o'bontinuidad en la comisión de la infracción; Las circunstancias de la comisión de la infracción; EI beneficio ilegalmente obtenido; y La existencia o no de intencionalidad en la conducta del in- fractor.(*) 260 Marco A. Cabreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en norrnas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir inter- pretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al adminiskado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidadylo la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) b) c) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. Cuando la conducta que determinó 1a imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.(*) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realizala conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Derecho Administrativo (Psrte Sustuntiva) 10. 261 se podrán imponer sucesiva o simultáneay mente una pena una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Non bis in idem.- No Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7r.(*) (*) Numeral modiJicado por el artículo I del Decreto Legislalivo N" 1029, publicado e|24.06.2008. La Ley N" 27444, norrna: <Artículo 231".- Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora El ejercicio de la potestad sancionadora colresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto>. COMENTARIO: Este artículo establece la imposibilidad de que la potestad sancionadora pueda ser delegada a autoridades distintas a las que fueron establecidas, es decir, la potestad de sancionar no puede ser asumida ni tampoco delegada en órgano distinto. Toda entrdad estatal tiene una competencia determinada por ley, la misma que tiene su ejercicio práctico en las instancias o unidades administrativas correspondientes, por 1o expuesto las sanciones deben ajustarse a los límites legales de competencia y facultades propias de la entidad que dispone tales sanciones. La finalidad es reducir los márgenes de informalidad e inseguridad jurídica en materia sancionadora, constituyéndose en una garantía para los administrados. LaLey N" 27444, norrna: <Artículo 232'.- Determinación de la responsabilidad 232.l.Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados' los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente. 232.2.Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, tes- Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 262 ponderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan>. El artículo 232" establece tres aspectos muy importantes en el sentido que la sanción administrativa impuesta * * * : Conlleva la obligación de reponer las cosas a su estado anterior al momento de haberse alterado con la infracción; Laindemnización de daños y perjuicios ocasionados, que no serán determinados en sede administrativa, sino por el órgano jurisdiccional que actue en el correspondiente proceso incoado por quien corresponda, principio que debe prevalecer en todos los casos; y La solidaridad, cuando las obligaciones coffespondan a varias personas. las infracciones en las que incurran generan las sanciones que se impondrán a todos los involucrados. La Ley N" 27444, norrna: <Artículo 233'.- Prescripción 233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.(*) 233.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235o, inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuvieraparalizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.(*) 233.3 Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa>. (, Numeral modificado por el artículo I del Decreto Legislativo No 1029, publicado el 24.06.2008. Derecho Adminislrativo (Parte Sustantiva) 263 Respecto a la prescripción el plazopara que opere deberá ser fijado por ley especial; y, en el caso que no se determinara en esa fbrma el artículo 233' establece un plazo ordinario de cuatro (4) años que regirá a partir de la fecha en que se incurrió en la infracción o desde que cesó si se tratara de acción continuada. Este plazo se intemrmpirá al incoarse el procedimiento sancionador, pero se reanuda si el expediente queda paralizado por cualquier taz6n no imputable al administrado por más de un mes (233.2). Planteada la prescripción como medida de defensa, sin más trámite que la verificación del plazo la autoridad deberá resolverla. Al declararla fundada, se dispondrá las indagaciones colrespondientes para establecer las responsabilidades por la inacción incurrida. (233.3) El plazo ordinario previsto por las nornas no favorece al administrado, debiendo fijarse puntualmente en la ley los plazos impidiendo de esta manera que la administración mantenga por un largo período el derecho para ejercer esta potestad. Áunrro DE ApLICACIóN DEL PRocEso ADMINISTRATIvo DISCIPLINARIO: El Proceso Administrativo Disciplinario podrá ser aplicado a: l. Los servidores nombrados: Servidores que prestan sus servicios de manera permanente, es decir hacen carrera administrativa en las entidades de la Administración Pública ubicados en los grupos ocupacionales, así también los designados. es deci¡ los que ocupan cargos de nivel directivo a los cuales ascendieron, previo concurso de méritos. 2. Los servidores públicos contratados que gozan de estabilidad laboral: Está referido a los servidores púbiicos contratados parareaTizar funciones de carácter permanente por más de un año de manera inintemrmpida, quienes no podrán ser separados de sus cargos, si no es por la comisión de falta grave, y previo proceso administrativo disciplinario, tal como lo establece la Ley N" 24041. 3. 4. Funcionarios públicos que desempeñan cargos de confianza: Estos servidores desempeñan los cargos del más alto nivel de la entidad, y en la condición de designados. Los cesantes: Ex-funcionario y ex-servidor que han trabajado en la administración pública El ProcesoAdministrativo Disciplinario será aperturado siempre que las faltas imputadas se hubieran cometido cuando se encontraban en el desempeño de sus funciones. L[srco A. Cobrers Vúsquez - Rosa Quintana Wvonco 264 5. Los miembros de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios El Proceso Administrativo Disciplinario se ongina por incumplimiento de las funciones que les corresponden como integrantes de la comisión. En todos estos casos que hemos señalado, los servidores y funcionarios públicos a quienes se le puede aperturar proceso administrativo disctpiinario deben encontrarse sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-PCM. N'27ó y su DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADNÍ INISTRATIVA, RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL: Aunque tengamos que ser reiterativos, debe seguir señalando que se produce la responsabilidad administrativa cuando cierta actividad de los funcionarios provoca daño, sea a los administrados, a otros funcionarios o al Estado mismo. La trasgresión de un deber de la función o empleo puede causar a la administración pública o a terceros un daño económico, 1o cual ocasiona la responsabilidad civil o patrimonial del autor de este hecho. Esta responsabilidad sivil tiene una existencia autónoma pues la transgresión que la origina posee un tratamiento jurídico propio; pero nada obsta a que se acumule a ia responsabilidad disciplinaria y penal. Larazón es porque la transgresión merece para cada una de eiias un tratamiento jurídico particular distinto. La responsabilidad civil presenta un ámbito de aplicación más vasto que el de la responsabilidad disciplinaria y penal, porque la responsabilidad penal se fundamenta principalmente en el dolo y la responsabilidad disciplinaria en la culpa, la responsabilidad civil resulta de ambos: del dolo y de la culpa del agente autor de la transgresión. Además, debemos señalar que el poder disciplinario generalmente no se ejerce sino mientras dure la relación de empleo, pues extinguida ésta, aquella potestad desaparece para el caso ocurrente. La acción penal, en cambio, es independiente de que exista o no esa relación, pues no se extingue por la separación del servicio del agente culpable; sólo en caso de fallecimiento de éste fenece también la responsabilidad penal, pues al ser la pena personal no se transmite las consecuencias de ella a los herederos. En cambio, la responsabilidad civil, no sólo se extiende más allá de la tenninación o cesación de la relación de empleo público, sino que además, se proyecta en el futuro, incluso después de fallecido el funcionario, pues puede hacérsela efectiva sobre el patrimonio sucesorio. La responsabilidad civil termina en la reparación del daño hecho a otro. RESPONSABILIDAD PENAL: Es el elemento fundamental y decisivo para evaluar y calificar la participación del funcionario en el hecho delictuoso y se puede concretar como la fusión de Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva) 265 elementos de edad, salud mental y conocimiento de los hechos, que le han permitido actuar en forma voluntaria, en la comisión del delito. Es por lo tanto, aquella en que incurren funcionarios y servidores del Estado cuando en el desempeño de sus cargos han cometido los llamados delitos contra los deberes de función. Es pues, en la que incurren los funcionarios y servidores públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o falta. Se indica que la responsabilidad jurídica (civil o penal) es la capacidad para resarcir el daño causado: * * Culposamente, cuando la causa reviste carácter de imprudencia. negligencia, impericia, ausencia de atención en 1o que se hace, falta de diligencia. Dolosamente, cuando se hace de mala intención, este acto doloso concluye en la sanción penai y reparación civrl (afecta derechos extra-patrimoniales y patrimoniales); mientras que el acto culposo, concluye sólo con la reparación civil. Se dice que Ia responsabilidad civil termina en la reparación del daño; mientras que la responsabilidad penal termina con la sanción. Por esto es que se afima que la responsabilidad jurídica cae en el ámbito de la conducta humana y provoca sanción coercitiva; también se dice que la responsabilidad legal nace de la ley: a) b) Delictuales, cuando el presupuesto es el delito. Cuasi-Delictuales, cuando el presupuesto originante es una conducta culposa. Los fundamentos de la responsabilidad son: a) b) Culpa: Es el vicio de la conducta que desvía el DEBE SER. Dolo: Vivencia delictiva que va de la simple intención cargada de ferocidad, etc. La infracción es intencional cuando ciente y voiuntaria. se comete por acción o por omisión cons- delito de negligencia lo comete el que por una imprevisión culpable obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de sus actos. La impresión es culpable cuando el autor del acto no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias y por su situación personal. E1 Reiteramos, que el funcionario público incurre en responsabilidad penal cuando sus actos o comportamientos constituyen infracciones consideradas delitos por el Código Penal o las leyes especiales. La responsabilidad penal se diferencia de la responsabilidad disciplinaria o administrativa en que ésta se regula por el derecho disciplinario y se hace efectiva a través de la potestad disciplinaria de la administración pública. 266 Msrco A. Cabreru Vítsquez - Rosu Quintana Wvanco Debemos señalar que en el ejercicio de sus tareas el funcionario público puede realtzar hechos o actos que le ocasiones responsabilidad penal. Las transgresiones del funcionario que originan la responsabilidad penal son de la mayor gravedad, no sólo por violar la disciplina del servicio, sino también porque repercuten sobre el orden público y el ambiente social; es decir. que sus efectos no se proyectan solamente sobre lo intemo de la administración pirblica sino que trascienden al exterior de ella, con todas las implicancias y suspicacias que pueden provocar en la opinión pública. La mayoria de las veces el tlolo se manifiesta en la transgresión cometida, razón por la cual ya no es suilcicnte la movilización del poder disciplinario por parle de la adninistración pública para lograr la reparación del daño causado. Se hace necesaria entonces la actuación de 1a potestad pLrnitiva del Estado, dotado de un aparato sancionador más enérgico, que puede llegar hasta la supresión de la libertad del agente y, en algunos casos, hasta su inhabilitación temporal o perpetua. Es necesario, por tanto, recurrir al derecho penal para saber cuáles son las transgresiones que constituyen delitos, pues, como es sabido, sólo son tales los así tipificados por la ley penal, obedeciendo al conocido principio, fundamental en esta materia: Nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. Aparecen así los siguientes elementos: 1. 2. 3. La infracción ya sea por acción o por omisrón, de un deber por parte de un funcionario, en ejercicio de su cargo. Este elemento es común y genérico, ya que se encuentra en todos y en cualquier caso de responsabilidad. La mediación de dolo o culpa en la comisión de ese hecho. Es indispensable este elemento, pues si no hay dolo o culpa no existe posibilidad alguna de imputar delito alguno al funcionano (ni delito doloso, ni delito culposo). Que ese hecho meÍezca la calificación de delito y esté penado por ley. Este elemento también es indispensable, pues, aun existiendo los dos elementos precedentes, si el hecho no aparece tipificado como figura delictiva en la iey penal, no constituye delito. En cuanto a la relación existente entre la responsabrlidad penal y la responsabilidad disciplinaria o administrativa, cabe señalar que no se excluyen entre sí y, por tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y de sanciones disciplinarias, pues cada una de éstas tutela órdenes jurídicos distintos y persigue finalidades diferentes. Frente a un hecho presuntivamente delictivo cometido por un funcionario en e1 ejercicio de sus funciones, la administración pública debe elaborar un sumario administrativo, poniendo además el hecho en conocimiento de ia justicia penal a los fines consiguientes. Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva) 261 La intervención de la jurisdicción represiva no debe suspender el procedrmiento sumarial admrnistrativo, el que debe continuar hasta llegar a la calificación definitiva del hecho y hasta la imposición de las sanciones pertinentes. El pronunciamiento administrativo es, por lo común, independiente del penal. tanto, responsabilidad penal es en la que incurren 1os servidores y luncionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u Por 1o omisión tipificado como delito o falta. La responsabilidad penal resulta como consecuencia de conductas delictrvas, de acuerdo con la legislación penal y como consecuencia de acciones u omisiones a propósito del ejercicio de funciones en calidad de funcionario y/o Servidor Público. Podemos señalar que la responsabilidad penal de los Funcionarios y/o Servidores Públicos se configura cuando el incumplimiento de sus deberes (además de contener implícitamente una Responsabilidad Administrativa) de función se tipifican como delitos de acuerdo con el respectivo Código Penal peruano, es decir, la trasgresión por el agente público de un deber de función o empleo puede al mismo tiempo configurar un delito de Derecho Penal, se realiza de un acto intencional, donde la presencia del dolo está in situ en el incumplimiento del deber trasgredido (Responsabilidad Dolosa); o también puede resultar como consecuencia de una conducta negligente que ocasiona un hecho punible (Responsabilidad Culposa). Se indica que en cualquiera de los supuestos expuestos, el Régimen Disciphna- rio Administrativo, no es suhciente para la reparación del daño causado y es entonces que el poder punitivo del Estado interviene con sus acciones de derecho penal, que reprime el hecho con la privación de la libertad del Agente o con otras. Por lo tanto, para establecer cuales son las trasgresiones de los deberes de los Funcionarios y/o Servidores Públicos que constituyen delitos y onginan su responsabilidad, es indispensable recurrir al Derecho Positivo Penal por el pnncipio: Nullum crimen sine lege: No hay delito sino está establecido en la ley. En consecuencia, incurren en Responsabilidad Penal los Funcionarios y/o Servidores Públicos que en ejercicio de su cargo reaTizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales, siendo tres los elementos que caracter ízan la referida responsabilidad penal : * * * El incumplimiento o trasgresión de un deber por parle del Funcionario y/ o Servidor Público en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción u omisión, que configure un hecho delictivo. La intervención de Dolo o Culpa. La tipificación del deber trasgredido como delito y su respectiva pena en las leyes penales. Derecho Administrativo (Parte Sustantiva) VIil. 269 ORDEN PÚBLICO INTRODUCCIÓN: El Orden Público es uno de los tres pilares del Derecho Administrati.¡o. El Orden Público puede contener la idea de una ética social y una economía popular, es la formula del bienestar general, y su función, formalmente al menos, es asegurar el orden jurídico. * Es la ausencia de perturbaciones materiales, como alborotos, motines, sedicio- nes, es decir, la total falta de desórdenes, ya que el ejercicio de las libertades individuales solamente puede efectuarse enlapaz,la tranquilidad y la seguri- * dad. Es un sistema de normas con sustancia constitucional referida al Estado; por ello, el orden público abarca al derecho público y al privado. Se presenta como un conjunto de reglas e instituciones destinadas a mantener en un país ei buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares. El Orden Público, en el sentido administrativo del término, está constituido por un mínimo de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente, su contenido varía con el estado de las creencias sociales, La seguridad de los bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento. El Orden Público mantiene la seguridad,lapaz, el orden social y el ejercicio de las libertades individuales. El derecho sin la fuerza es la impotencia; \a fuerza sin el derecho es la barbarie. Orden es una disposición o acomodación metódica de lo múltiple conforme a un plano o pauta que asigna un lugar propio. 1. ORDEN PÚBLICO-INTERNO El orden público es el género del orden interno y éste supone la vigencia del orden público y las reglas de convivencia pacífica que el Estado considera de cumplimiento ineludible. Los elementos del orden público, son: * * La tranquilidad pública o tranquilidad en las calles; La seguridad pública, o garantía preventiva permanente contra los delitos, 270 Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Wvunco * * * * La salubridad pública, o garantía preventiva pernranente contra los factores que pongan en peligro la salud de la comunidad, Alimentación integral del pueblo; Educación; y Planeación demográfica. No se debe olvidar el aspecto moral e ideológico del orden público, pues ahí se encuentra la fase psicológica del respeto a las normas que permiten la convivencia social, pero tampoco limitar la noción a uno solo de sus elementos. DEFII{ICTÓX ON ORDEN PÚNTICO: x * Es el conjunto de normas con trascendenciajurídica, absolutamente obrigatorias e irrenunciables, que persiguen cierlo grado de amonía social. Es la acomodación o disposición de ia realidad sociai, si stemático : Las normas jurídicas. confbme a un plan La concepción del orden público debe contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la protección contra 1os difbrentes pehgros qlre podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera ei ejercicio equrlibrado de las libertades individuales. El orden público reviste dos aspectos: * * Uno negativo que constituye ia ausencia de trastomos o aiteraciones, y Uno positivo, que exige no sólo la conservación de una existenc iapacifica. sino un conjunto de acciones tendientes a mantenerlo y renovarlo para alcanzar el logro de sus objetivos. El orden público se encuentra inmerso en el derecho, sin hacer distinción en público o privado, ya que si bien se estudia como el imperio de la ley, la normalidad jurídica, el buen funcionamiento de los servicios públicos y del actuar del Estado, también se encuentra en las relaciones de los particulares entre sí. DUGUIT afirmaba: <El derecho sin la fuerza es la impotencia; la fuerza sin el derecho es la barbarie>. BL ORDEN PÚBLICO COMO UNA FIGURA JURÍDICA, TENDRÁ LOS SIGUIENTES CARACTERES: * * * Supone la aplicación de un régimen de derecho; Permite suprimir, atendiendo a la legalidad, los conflictos entre exigencias distintas. y; Es una fuente de derecho, ya que al buscar la adecuada aplicación de norrnas para solucionar determinados conflictos, crea situaciones jurídicas y hace que dé frutos lajurisprudencia. Posee dos características: Derecho Administrativo ( Parte Sustanfiva) * * 277 L'onducta legal del poder público. Conducta clel particular ceñida a las reglas jurídrcas correspondientes, que incluye el respeto a las esferas de actividad de los otros parliculares. Por 1o tanto, reiteramos que el orden público es el conjunto de notmas con trascendencia jurídica, absolutamente obligatoria e irrenunciables, que persiguen cierto grado de armonía social. CONSIDERACIONES SOI}RE (ORDEN PÚBI-ICO>: * * * * * * * El orden público rebasa las fronteras del derecho, pero reviste una trascendencia j urídica innegable; Nfediante el orden público se restringe 1a libertad personai, en aras de lograr 1a convii'cncia pacífica: Su observancia implica una situación depazy ranquilidad, donde el indi- viduo logre realizar sus cometidos; Las normas catalogadas c1e esta manera son obligatorias e irrenuncia- bies; Los particulares no pueden. alegando su libertad de contratar, suscribir convenios en contravención del orden público; Tbda noffna o cláusula que contravenga el principio del orden público, sufre nulidad absoluta; Las leyes no son de orden público, sino que afectan o contienen dtsposiciones de orden público. ORDBN INTERNO Por orden intemo podemos afirmar: * * * * Es ia situación de normalidad en el temtorio nacional regulado por ei derecho público que permite la existencia y estabilidad del Estado. Son ciertas rnedidas de detalle que interheren en la vida interta de un serr,'icio. Son decisiones sobre asuntos administrativos, tomadas para el buen fun- cionamiento de los servicios públicos. Es la organización dentro de un determinado Estado, mientras que el orden extemo se refiere a las relaciones exteriores. Este concepto es de naturaleza eminentemente político-social. La expresión interés general es, en realidad, un equivalente legal y doctrinariamente del interés público; son dos expresiones para designar una misma figura. Interés público tiene como sinónimo la necesidad pública, provecho común, beneficio colectivo, utilidad social, interés social, interés nacional, necesidad colectiva, utilidad nacional, interés general, utilidad pública. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco 212 ) INTERÉS SOCIAL CLASIF'TCACIÓN DE INTERESES: * Intereses Individuales: * * Dentro de los cuales pueden enconhar cabida los patrimoniales, la sarud, la libertad, los económicos. los familiares, las creencias, la opinión y el trabajo, entre otros. Intereses Públicos: Que pueden ser los estatales, porque como organ ización, el estado tiene necesidades y fines que cumplir y en esto radica su interés, y público por el sujeto de que proviene Intereses Sociales: Aquí estaríamos hablando de un orden social, de una ausencia de fastornos, de lapaz, la seguridad, el orden, el progreso, la cultura, y hasta el bien común. FORMAS EN LAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR: * * * * La acción administrativa siempre deberá estar revestida de la legalidad, lo que presupone el fin dei interés público; Los particulares, atendiendo a la legalidad y la moralidad existente, buscarán variados fines y no necesariamente el interés público. El actuar de la administración siempre atenderá al interés público; Los medios para aTcanzar el interés público pueden estar bajo la adminis- tración, pero siempre se atenderá a la agilidad y, frecuentemente, a la oportunidad del acto mismo. El interés público es el deseo social para el logro de determinado beneficio común o lareahzación de ciertas acciones tendientes a la consecución de los fines que persigue un grupo nacional, mismos que pueden estar o no previstos en el orden jurídico. Por interés social podemos af,rrmar: * * x Es la manifestación del bien común. Es el interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen de derecho público. Es el interés colectivo de los miembros de la sociedad. LA FINALIDAD DE TODA LA ADMINISTACIÓN PÚBLICA ES EL INTERÉS PÚNTICO: cuando se reconoce que un interés pertenece al Estado, es necesario considerarlo como interés de toda la colectividad. Derecho Administrotivo (Porte Sustantiva) 273 El Estado no puede tener mas que intereses públicos, por lo tanto. La finalidad de toda administración pública es el interés público. Alusión a criterios generales de humanidad antes que a intereses concretos y personales. 3. BIEN COMÚN Se puede describir: * * * * * * Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas. Es la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad. Es la participación de todos los individuos y agrupamientos intermedios de la sociedad en los bienes resultantes de la cooperación, en la medida de sus respectivas prestaciones. Es la defensa de los derechos y deberes de 1a persona humana, Son los bienes de dominio público, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, se hallan al uso público del público, dichos bienes pueden tener un uso coinún. Es una realidad tangible en virtud de la cual el hombre crea las condiciones para su desarrollo. Es un concepto complejo, ya que al lado de la idea de <bien> (que significa perfeccionamiento del hombre), está la idea de <común> (que obrando sobre el <bien> indica que éste debe ser distnbuido y participado por todos los miembros del Estado). La expresión misma de <bien común>> revela que es el auxilio prestado a los miembros y a los grupos intermedios integrantes de la sociedad, en larealización de las tareas vitales y esenciales como consecuencia de su respectiva cooperación en las actividades sociales. Dicho auxilio -bien común- es la finalidad de la sociedad que se halla inscnpta en la naturaleza del hombre, pues sólo en virtud de é1, puede existir en ella, plenamente el hombre. Participan de él todos los miembros de la comunidad política. De esta suerte. La persona humana es a la vez agente y destinatario del bien común, el cual es, el objeto y el fin de la actividad política, larazónde ser de cuantos gobiernan. De modo, pues, que el fin del Estado es proveer el bien común. BIBLIOGRAFIA ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General de Derecho Administrativo. Primer Curso. 10' edición. Editorial Pomia. México 1991. ALVAREZ-GENDIN, Sabino. Tratado General de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona. 1950. BACACORZO, Gustavo: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (Sustantivo) 2'edición. Editores Gaceta Jurídica. Lima. 1997. Diccionario de la Administración Pública. Tomo l-II. Editorial Grijley. Lima. t997. BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. 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Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, denho de tales límites, dictar decretos y resoluciones...> <Artículo 120'.- Son nulos los actos del Presidente de carecen de refrendación ministerial>. la República que <Artículo 148'.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa>. La Ley N" 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, norrna: <Artículo llo.- Facultad normativa del Presidente de la República Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositiVOS: 1. 2. 3. 4. Decretos Legislativos. .. Decretos de Urgencia... Decretos Supremos... Resoluciones Supremas (...)>. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo II.- Contenido 1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. Mqrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l1vanco 282 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se ngen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto (...)>. <Artículo 30'.- Calificación de procedimientos administrativos. Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de eva- luación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunclamiento oporh-mo, a siiencio pt-rsrtivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento>. I.I. DEF'INICIÓX OT PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General ( I 1 .04.200 1), da la siguientes definición: <Artículo 29'.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende porprocedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados>. I.2. RBFLEXIONES-COMENTARIO A LA DEFINICIÓX ON (PROCE. DIMIENTO ADMINISTRATIVO>. El problema: * * ¿El Estado peruano se encuentra efectivamente sometido a derecho?, o, ¿El derecho público es una ilusión inspirada por los funcionarios para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus atropellos? Debemos responder a estas preguntas demostrando que el derecho adminishativo está sometido a derecho y que no es una ficción ni una ilusión, que existen principios, procedimientos dados por Ley. a) EL DERECHO SE AJUSTA A UN ORDEN: El derecho subjetivo es el límite del poder, a su vez, existen limitaciones al límite, pues el derecho subjetivo no es absoluto está conformado por un reglamentarismo procedimental encargado de llevar a la praxis aquél D er echo Pro cesal Administrativo (Parte Adi 283 et ivu) principio teórico, es decir, empleando la lengua aristotélico-tomista: La potencia se hace acto, por conducto de un procedimiento reglamentario y casuístico. Debemos señalar que el procedimiento administrativo es parte del derecho administrativo. Recordemos que el derecho es un conjunto de normas, o reglas de conducta, de carácter coercitivo, es decir, susceptibles de imposición coactiva, que regulan las relaciones entre los hombres. Las notas más importantes del derecho son: * * Alteridad:Regularelacionesintersubjetivas. Coercibilidad. Por 1o tanto, toda noffna que goce de las dos notas anteriores, es <<jurídica>, forma parte del derecho. Ahora bien, el Estado, para el cumplimiento de sus fines actúa mediante el ejercicio continuado de estas tres funciones: * * * Normativas: Estableciendo disposiciones o norrnas de carácter general. Jurisdiccional: Declarando el derecho en los casos controvertidos. Ejecutiva: Aplicando o ejecutando lo dispuesto en las normas y en las sentencias. La administración pública es el conjunto de órganos del Estado que lleva cabo la función ejecutiva. Pero esto no es suficiente, la administración pública no se limita a <<ejecutao>; a veces juzga -vía recurso administrativo- y con frecuencia legisla dictando disposiciones -Reglamentos- de carácter general. .a Sostenemos: * * Que la autoridad sin limites es la muerte de la libertad; Que la libertad sin limites es la muerte de la autoridad. De aquí surge precisamente la función del derecho, para nabilidad y prudencia los límites del poder. b) f¡ar con razo- EL DERECHO SUBJETIVO: Debemos precisar qué entendemos por derecho subjetivo: * El derecho subjetivo no es un derecho distinto del derecho objetivo, sino que es el mismo derecho que se dirige, con la consecuencia jurídica en é1 prevista, contra un sujeto determinado, generando así un deber, o que se pone a disposición de ese mismo sujeto. originando para él una posibilidad jurídica, una facultad protegida por la misma norma jurídica. 284 Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco I Por derecho subjetivo debe entenderse, en términos generales, el poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad, para la satisfacción de intereses humanos. * . El derecho subjetivo está especialmente constituido por un poder de exigir, condicionado por la existencia de una obligaciónjurídica que pesa sobre un sujeto pasivo y por el hecho de que esta obligación fue establecida en interés del sujeto activo. En consecuencia, sólo si la voluntad individual es reconocida como decisiva para la existencia y para la extensión del interés, éste se transforma en un derecho público subjetivo. El derecho subjetivo está constituido esencialmente por tres elementos: a) Una obligación jurídica impuesta al sujeto pasivo por una regla de derecho; b) Que esa misma obligación haya sido establecida para satisfacer ciertos intereses individuales; y c) Que el sujeto activo del derecho sea el titular de uno de esos intereses, respecto de los cuales ha sido establecida aquella obiigación jurídica. De esta manera, para que haya derecho subjetivo debe de haber un responsabie o a quien hacer responsable, y para que exista responsabilidad, alguien debe titularizar vna situación de poder actualizantes contra otro responsable del deber. La esencia del derecho subjetivo radica en el <poder exigir>, al cual le da fuerza el derecho objetivo. El <interés> en cuyo favor se ha establecido el <poder exigin es otra de las condiciones requeridas. De esta manera, el derecho subjetivo tiene de realismo <la libertad y de formalismo, <su reglamentación>, es decir, el derecho subietivo con libertades públicas reglamentarias. De * * * 1o expuesto deducimos, que el derecho subjetivo consta: De una situación de hecho, ante cuyo incumplimiento o violación corresponde: Una secuencia jurídica; Que puede invocar un individuo. Ahora bien, las norrnas jurídicas se pueden agrupar en dos categorías distrntas: a) Normas materiales, sustantivas o de fondo, que son aquellas norrnas, que están dirigidas a resolver directamente los conflictos b) interindividuales; Normas instrumentales, adjetivas o formales, que son aquellas normas, que están dirigidas a regular los requisitos de forma- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 28s ción de un acto encaminado a solucionar tales conflictos interindividuales. Dentro de estas noffnas, tenemos: * * El procedimiento constitutivo del acto administrativo; Elprocedimientorecursal:recursosimpugnativosadministrativos. Estos dos procedimientos se dan en vía o sede administrativa. * El proceso contencioso administrativo, que se da en vía judicial o sedejudicial. Nosotros desarrollaremos las normas instrumentales, adjetivas o formales en el derecho administrativo. expuesto, podemos afirmar que el Procedimiento Administrativo no es una disciplina autónoma, sino que siempre será parte especializada dentro del DerechoAdministrativoAdjetivo, siendo sus fuentes las mismas. Por 1o La administración pública sigue también los cauces de racionalidad que son comunes a todo procedimiento que merezca esta calificación por reunir caracteres de estabilidad, obligatoriedad y tljeza, por 1o tanto, la administración pública pretende, con el establecimiento de un procedimiento determinado: * * * * * Economizar en sus movimientos; Dar mayor eficacia a sus actuaciones, Ahorrar costos, tiemposl Conseguir mejores resultados; Ir hacia la excelencia procedimental, de tal manera, que sus prestaciones sean eficientes y eficaces. Reiteramos, que la admrnistración pública se somete a derecho y de esta manera, está obligada a seguir un procedimiento determinado, un procedimiento previamente establecido en las leyes, y hasta tanto éstas no lo modifiquen. El procedimiento administrativo es, por tanto jurídico, en cuanto implica el sometimiento al principio de legalidad. Obliga a la administración a seguirle y suministra garantías, defensas a los particulares. El procedimiento administrativo, es pues, el cause formal de la sene de actos en que se concreta la actuación administrativaparalarealización de un fin. El acto administrativo, en algunos casos, debe sujetare a un procedimiento determinado, porque toda conducta compleja, reiterada, que ex¡a varios actos sucesivos para alcanzar un fin determinado, tiende espontáneamente a estereotiparse, a reproducirse, de la fbrma más simple y que resulte menos costosa. 286 Marco A. Csbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco Por lo tanto el acto administrativo requiere normalmente para su fomtación estar precedido por una serie de formalidades y offos actos intermedios que dan al autor del propio acto la ilustración e información necesarias para guiar su decisión, al mismo tiempo que constituyen una garuntia de que la resolución se dicta, no de un modo arbitrario, sino de acuerdo con las noffnas legales. c) PROCESO Y PROCEDIMIENTO: Efectuaremos una breve distinción entre proceso y procedimiento. ¿Qué se entiende por <proceso>? Concepto etimológico: <Proceso>- viene del verbo latino <<procedere>> o <<procesu.s> que signi- fica: * * * x * Avanzar, andar hacia adelante; Camino a seguir; Trayectoria a recoffer hasta un fin determinado Ir o marchar por un camino, por un iter, que es preclso seguir para llegar a una meta. En su aspecto dinámico significa: desenvolvimiento o desarrollo. Concepto jurídico: La idea jurídica de <<proceso> puede ser concebida en sentido amplio, como una secuencia o se¡ie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Concepto por el cual se perfilan tanto la unidad de los actos que integran el proceso, como el carácter teleológico de éste, es decir, su especial característica de estar encaminado al logro de un determinado fin. Por lo tanto, proceso indica una serie de actos coordinados para lograr una finalidad. El término proceso es un concepto teleológico (causas finales), por lo tanto, el proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de una resolución concreta por parte de determinados órganos. La idea de proceso está restringida a la expresión del desenvolvimiento de una serie de actos, que concurren al logro de una finalidad determinada. En forma sintética presentamos algunas definiciones sobre proceso: * Es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad los conflictos sometidos a su decisión (EDUARDO COUTURE). * La secuencia de actos destinados a lograr una decislón inobjetable de la autoridad judicial (GUSTAVO BACACORZO). Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * * x 287 Es el conjunto de actos que tienen por finalidad esenciai llegar al dictado de otro acto detetminado: El Acto Jurisdiccional. (JOSÉ ROBERTO DROMI) Es el que se tramita por la jurisdicción ordinaria y sobre conflictos que atañen primordialmente al Derecho Privado (GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES). Representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de una resolución concreta por parte de determinados órganos. Es un instrumento jurídico mediante el cual se da satisfacción a pretensiones, o más precisamente, aquel sistema que contla la satisfacción de pretensiones a un órgano estatal, instituido especialmente para ello., independiente y supraordenado a las pafies. (EMILIO FERNANDEZ VASQUEZ). Es el conjunto de actos realizados conforme a determinadas norrnas, que tienen unidad entre sí ybuscan una finalidad, que es la resoiución de un conflicto, la restauración de un derecho, o resolver una contro- versia preestablecida, mediante una sentencia. (MIGUEL ACOSTA ROMERO). De * 1o expuesto, podemos señalar los elementos del proceso: Un elemento lógico, de naturaleza preparatoria, que consiste en una serie de observaciones, razonamientos y de declaraciones; * Un acto voluntario final, que es la voluntad misma de la Ley, en el caso concreto, formulada por el Juez en la parte dispositiva de su sentencia (CHIOVENDA). Por * * * * 1o tanto: Proceso es: Una lucha de antagonismos, que supone defensas; Tiene una finalidad esencial:Averiguar la verdad, Sobre esa base, satisfacer ias pretensiones de las partes; Mediante la <decisióu de una instancia neutral e independiente de ellas: la sentencia deljuez. Los problemas del proceso y procedimiento han preocupado a los teóricos tanto del Derecho Procesal, como del Derecho Administrativo, sin embargo, la Doctrina, está de acuerdo reservarse la noción de <proceso>>, al órganojurisdiccional del Estado: Función Jurisdiccional. ¿Qué se entiende por procedimiento? Sentido etimológico: La palabra <procedimiento> deriva del verbo latino procedo, es, ere, que a su vez se compone de los vocablos pro, que significa: Adelante; y cedo, que signrfica: Marco A. Cabrerq Vásquez - Rosu Quintana livanco 288 Marchar, viene a significar en su acepción etimológica <marchar adelante>, <ir a marchar por un camino, por un iter, que es preciso seguir para llegar a la meta>. Da la idea de un camino que debe seguirse para arribar a algún resultado dado. Progresar En sentido general, dícese de la manera o foma de realizar una cosa o de cumplirse un acto: actuación, tramitación, secuencia de actos ante los órganos públicos. Es decir, una serie de actos coordinados para lograr algo. Desde un punto de vista pwamente descriptivo, se advierte que el procedimiento consiste, fundamentalmente, en una pluralidad o serie de actos, no de actos cualquiera realizados al azar, sino ligados y coordinados entre sí de tal modo que cualquiera de ellos carecería de validez y eficacia sin el que lo precede. Este encadenamiento de actos obedece y tiende a una finalidad común y determrnada que técnicamente se denomina pro- cedimiento. Sentido Jurídico: Tenemos * x * * * d) Procedimiento es la manera o forma de realizar una cosa o de cumplirse un acto; actuación; tramitación. Procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos ante los órganos públicos, es decir una serie de actos coordinados para lograr algo. Procedimiento consiste, fundamentalmente, en una pluralidad o serie de actos, ligados y coordinados entre sí de tal modo que cualquiera de ellos carecería de validez y eficacia sin el que lo procede. Procedimiento es el conjunto de formalidades a que deben someterse el juezy las en la tramitación de un Proceso. Por su origen, tal expresión indica la idea de una marcha a seguir, suponiendo una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proceso. Es la acción de proceder ¿QUÉ ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? En sede adminislrativa, todas las manifestaciones jurídicas administrativas, como los actos administrativos, son elaborados a través de una serie de actuaciones llevadas a cabo principalmente por Funcionarios Públi- Derec It o P ro cesal Administrutivo (Parte Adj etiva) 289 cos con poder de decisión, a las que en conjunto se denomina procedi- miento administrativo. Reiteramos que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N'27444, norna: <Artículo 29".- Definición de procedimiento administrativo Se entiende porprocedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados>. Podemos damos cuenta que el procedimiento administrativo está formado por una serie necesaria de formalidades que se establecen, como una garantiapara los administrados, para evitar las arbitrariedades y obtener un resultado determinado, en este caso, el asegurar el bien público. De lo expuesto podemos señalar que el procedimiento administrativo: * * * * * * * Qu" es la secuencia de actos que se ejecutan progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelve mediante acto administrativo (resolución); no pretendiendo componer el derecho, sino aportar solución pragmática y pronta, obviamente de naturaleza provisional, aunque esta pudiera devenir firme y definitiva. discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, operando dentro de una inspiración ejecutiva (administrativa) y no Qrle es un de composición de litis. Que es un camino necesario, indispensable que la administración debe seguir para llegar a su objetivo: formar sus decisiones. Que es la vía de producción de los actos administrativos. Que es la serie de formalidades exigidas para la realización de un acto administrativo, otorgándole un doble propósito: perseguir, en primer lugar, la adecuada y correcta marcha del ente administrativo; y, segundo lugar, tutelar y preservar los derechos e intereses de los administrados, para que no sean afectados por la expresión de voluntad de la administración pública. Que es una serie de actos heterogéneos de la administración pública o de los administrados, dirigidos a la producción de un acto administrativo, ajustado a derecho. Que es un conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pública al desarrollar su actividad. r/ Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintuna Wvanco 290 * Que es el cauce formal de la serie de actos en se concreta la actuación administrativa para 1a realizacrón rie sus objetivos. Diferencia entre proceso y procedimiento: Las mayores dificultades doctrinarias se encuentra en ia precisión del concepto proceso y el concepto procedimiento, porque existe ciefia slmilitud entre ellos (secuencia de actos)^ bien gramatical y etimológicamente, proceso y procedimiento pueden considerarse como sinónimos; en derecho, y especialmente en derecho adminishatlvo, se ha establecido diferencias conceptuales de trascendencia, porque los caminos y los objetivos son diferentes. Indicaremos Si algunas diferencias sustanciales : Las diferencias: * * La palabra proceso adquiere relevancia en el procesojudicral: Declaración última y definitiva de un acto procesal que se denonrina sentencia, es decir, que por proceso se entiende a los actos realizados ante y por un órgano jurisdiccional para resolver una controversia entre partes calificadas. El procedimiento es la aplicación practica de actos medios o ciefi- nitivos que instrumentan la realizaciín de un proceso. La palabra procedimiento ha adquirido relevancia en la vía administrativa: es a la serie coordinada de medidas tendientes a la producción o ejecución de un acto administrativo. * * Se acepta de ordinario que el procedimiento admintstrativo no es sino la forma jurídica en que actúa la administración, su modus procedendi, instituido previamente para que a través de é1, la administración produzca y elabore sus actos administrativos. La actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente más numerosos y, a veces, mucho más complejos que los procesos. Los conceptos de proceso y de procedimiento están reservados en vía de especialidad, a 1o jurisdiccional y a lo administrativo. respectivamente; pero hay excepciones. El proceso posee como característica fundamental <ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (uez) con fuerza de verdad legal (la autoridad de cosa juzga- * da). Los procedimientos deben concluir con acto administrativo pero pueden serlo por actojurisdiccional cuando se convierten excep- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 291 cionalmente en procesos Contencioso-Administrativo (Ar1. 148', Constitución). * * La contradicción en la Vía Jurisdiccional admlte modalidades. El procedimiento propiamente dicho es aquel que fija preestabiecidamente los cauces de los actos que contribuyen a un objetivo final. Los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, para darles la aplicabilidad que orden el acto jurisdiccional. Tales procedimientos pueden ser reglados, dada la muitrplicidad de situaciones fácticas. En el procedimiento no se permite las mismas pr-uebas que en el proceso, sino las fundamentales: instrumental, perrcial, inspectiva (Ley N' 27444, Art.76"); y, excepcionalmente, la declaración, que equivale a la confesión y no a la testimonial. El procedimiento administrativo es un presupuesto o requisito (vía previa) para la consecución den un proceso jurisdiccional (vía sucesiva). Las decisiones administrativas hacen cosa decidida; mientras que las sentencias hacen cosa juzgada para e1 ordenamiento jurídico nacional. e) IMPORTAI\CIA, FINALIDAD Y OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Importancia: Es importante por las siguientes razones * Es garantía jurídica: A través de un largo proceso histórico ei Estado ha venido acu- mulando importantes y complejas facultades. El advenimiento del estado de derecho trajo como consecuencia la subordinación del poder público a los mandatos imperativos de la ley. Por medio de una regulación uniforme del obrar público, se brinda eerteza, seguridad, celeridad y eficacia a la decisión pública de autoridad y a la situación privada de libertad. La garantía de la exacta observancia de la ley. El procedimiento administrativo constituye una ineludible garantía legal -constitucional y administrativa-, que tiene diversas finalidades, entre otras, asegurar el interés generai y el interés propio de los particulares. Por el primero se mantiene la eficiencia y seguridad en los servicios públicos; y en cuanto al segundo el administrado asegura los 292 Marco A. Cabrera Vdsquex - Rosa Quintana Wvunco * intereses que le reconoce la ley y evita la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios. Da validez a los actos administrativos dictados: Su cumplimiento condiciona generalmente a la validez de los actos administrativos. Un sector de la doctrina ha sistematizado el procedimiento administrativo de la siguiente manera: - - - - - - El procedimiento administrativo debe ser el resultado de la conciliación de los interés fundamentales que juegan en la actividad administrativa estatal : el interés público, que reclama el inmediato cumplimiento de las leyes, exigiendo que el procedimiento administrativo se inicie de oficio y que se dicte las resolucio- Por una parte, nes respectivas con el mínimo de formalidades indispensables. Por otra parte el interés privado, exige que la autoridad se limite por las formalidades que permitan al administrado hacer conocer y defender oportunamente su situación jurídica para evitar que sea sacrificado en forma ilegal o arbitraria El procedimiento administrativo comprende la regulación de las formalidades para la formación, ejecución y revisión dentro de la esfera administrativas de los actos administrativos; así como las normas para la presentación, tramitación y resolución de las impugnaciones que se dirigen contra esos actos. La irregularidad y el incumplimiento de las formalidades y trámites del procedimiento administrativo exi gen consideración muy variada que puede ir de la simple aplicación de sanciones disciplinarias cuando se omiten algunas medidas de orden intemo encaminadas a mantener el buen orden administrativo,haya lanulidad misma del acto administrativo, cuando en su formación no se ha seguido las normas establecidas para la garanfia de los derechos particulares. También reviste importancia cuando el legislador, sin el per- juicio concreto a un particular, crea procedimientos encaminados a 7a realización del interés general o conceptos afines como el de utilidad pública, orden público o necesidad general. Finalidad: Se sostiene y se admite que el procedimiento administrativo tiene dos finalidades que se integran en un único objeto: D erecho P rocesal Administrativo (Parte Adj etiva) a) b) 293 Una de esas finalidades es la de arbitrar los medios formales por conducto de los cuales se trata de asegurar la mayor eficiencia, acierto y corrección, incluso técnico, del accionar administrativa. De esta manera, el formalismo es siempre un instrumento para la eficacia que pasa por la antesala de las desconfianzas. La otra finalidad del procedimiento administrativo es constituirse en una verdadera garantíajurídica, instituida en favor de los particulares, en defensa de sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos, en cuanto pudieran resultar afectados por la actividad de la administración pública. Objeto del procedimiento administrativo: De tal modo, esas dos finalidades del procedimiento administrativo, aparecen como aspectos, íntimamente relacionados de un mismo y único objeto. Ese objeto propio y específico del procedimiento administrativo puede concretárselo diciendo que dicho procedimiento es aquel conjunto de formas (actos, formalidades y trámites) que son jurídicamente establecidas con el propósito de dar lugar a que la administración pública pueda alcanzar el logro de las finalidades que le son propias como gestora del interés general. La formulación de ese objeto unitario del procedimiento administrativo, cuyo contenido concreto no borra la aparente generalidad de la definición propuesta, facilita la guía más eftcazpara dtctar, aplicar e interpre- tar las normas procedimentales administrativas, perfilando al procedimiento administrativo como lo que en realidad es: Un modo jurídicamente sustentado del actuar administrativo. El procedimiento administrativo es indispensable no sólo para encausar debidamente a las administraciones públicas, sino como garantía de los particulares afectados por la actividad administrativa que desenvuelven. El procedimiento administrativo aparece así como un conjunto de formalidades arbitradas, las más de las veces, en garantía del particular, y de esta manera, lograr el mayor acierto y eficacia en las resoluciones administrativas. Por otra parte, en el accionar de la administración pública está siempre presente o al menos implícita, al mismo tiempo que el objeto de satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, la presencia necesaria de los administrados, por el carácter vinculante de aquel accionar, se comprende que los procedimientos administrativos son siempre, una garantía en favor de los parti- ,/ Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco 294 culares, quienes siempre se habrán de beneficiar con ei acierto, eficacta y legitimidad de la actividad administrativa. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DISCIPLINA DE ESTUDIO: Sostenemos que el procedimiento adminisfrativo es una disciplina de estudio, porque es una acción en base a una regla de derecho, por lo tanto, su objeto corresponderá a materias o disciplinas jurídicas y no jurídicas. Los procedimientos administrativos son de cumplimiento obhgatorio para la administracrón pública, porque los órganos administrativos actuan sujetándose a reglas de procedimiento determinado, de modo que el cumplimiento de las norrnas de procedimientos es, por io tanto, un deber de los órganos públicos. La administración del Estado siempre ajustará su actuación a las prescripciones de dicha ley, fijando así el deber de los órganos administrativos de ceñirse a sus prescripciones procedimentales. Por lo expuesto, el procedimiento admtnistrativo es una disciplina de estudio. De esta suefie, el derecho administrativo perrnanecerá como una disciplina que estudia una regulación jurídica sustantiva, mientras que el derecho procedimental, parte del derecho administrativo se mantendrá en el estudio de la regulación jurídica adjetiva, correlativa de aquélla. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Las notas que tipifican y definen la especialidad del proceso administrativo respecto a otro procedimiento son: * * Funcional: Es propio de la función administrativa: Se incluye dentro del procedimiento administrativo la actividad administrativa de cualquier órgano o ente público estatal, o no estatal; y a la inversa la actividad jurídica legislativa y junsdiccional. No jurisdiccional: judicial. El procedimiento administrativo no es de naturaleza jurisdiccional. La designación del término proceso se reserva estrictamente para el proceso judicial. Es de naturaleza propiamente administrativa, no es, no * La administración pública no actúa judicialmente, sino en ejercicio de la función administrativa, por tanto no hay cosa juzgada al estilo judicial. La definitividad del acto administrativo no lo convierte en sentencia. Preliminar: Es decir, es un presupuesto de la acciónjudicial, es una antesala o etapa previa al proceso judicial. Derecho Processl Adtninistrativo (Parte Adietiva) 295 Integral: El procedimiento administrativo comprende in integrum toda la actividad administrativa estatal, porque los principios jurídicos y el régimen jurídico son idénticos en todos los casos. Por regla común, las normas de procedimiento administrativo son generales. Es decir, rigen toda la actividad administrativa, sin diferenciar sus modalidades o categorías, pues la variedad y especialidad de procedimientos administrativos terminan por derogar, de hecho o de derecho, la existencia de todo el régimen general. Escrito: Es decir, que por regla general, es escrito, sin embargo la oralidad es un significativo complemento, ya que pueden hacerse peticiones orales me- diante simple anotación en el expediente y bajo la firma del solicitante. Agilidad: Aunque en la práctica ocurre casi siempre que los trámites administrativos marchan con lentitud, todos los movimientos de reforma administrativa tienden a darles rapidez. Desde el inicio hasta la resolución no deben pasar el plazo máximo de treinta días. Equidad: Ha de observarse el principio In dubio pro actione,' esto es, que el procedimiento debe tender a lograr el resultado más favorable al administrado o particular. Legalidad y eficiencia: Actuación bajo el principio de legalidad. Debe estar previsto o permitido en la ley, dentro de la competencia del órgano y que logre producir o ejecutar adecuadamente el acto. Rapidez de procedimientos y aplicación de técnicas adecuadas Gratuidad: Generalmente debería existir desde el principio. Publicidad y notificación: No existen los procedimientos secretos, excepto en asuntos de seguridad nacional, diplomáticos o en que por razones morales debe mantener- El acto administrativo debe ser notificado cuando afecta a un particular,para que surta sus efectos apartir de un momento dado dentro del tiempo y que, a partir de ese momento, el particular lo conozca, ya que 1o pequdica o 1o beneficia, y es punto de partida para el cumplimiento voluntario o la ejecución forzosa, o, en su caso, la iniciación de se en reserva. un proceso administrativo de impugnación. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosq Quintana Vivanco 296 * x Motivación: La motivación expresará sucintamente lo que resulte del expediente, las razones que inducen a emitir el acto y, si impusieren o declaren obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho. La motivación no puede hacerse por medio de remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas. Impulsión de oficio y a instancia de parte: En virtud del principio de oficialidad, incumbe a la autoridad administrativa dirigir el y ordenar la práctica de cuanto sea conveniente para esclarecimiento y resolución de la cuestión planteada. El principio de oficialidad, también llamado inquisitivo, es el que rige en el procedimiento adminlstrativo; en cambio, el principio dispositivo -a instancia de parte- prevalece en el proceso judicial. Si bien el procedimiento administrativo puede ser iniciado de oficio o a petición de parte, 1a impulsión corresponde en todos los casos a la administración, porque la actuación no persigue satisfacer simplemente un interés individual, sino también un interés colectivo y el propio interés administrativo. CLASES DE PROCEDIMIEI\TOS ADMINISTRATIVOS: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nos da la siguiente clasificación: <Articulo 30".- Calificación de procedimientos administrativos Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oporhmo, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento>. De esta manera, tenemos: * * Procedimiento de evaluación previa. A) PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA: Procedimiento de aprobación automática y, el Descripción: son aquellos que se consideran aprobados desde el mismo día de la presentación de la solicitud o formulario correspondiente ante la Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) 297 administración pública, es decir, son considerados aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. Son: Las Licencias, las autorizaciones, las constancias, las copias certihcadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realiza 1a Administración. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General noITna: <Articulo 31'.- Régimen del procedimiento de aprobación automática 31 .1. En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 3l.2.Eneste procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 31.3.Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. 3l .4. Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones. constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio conti- nuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración>. 298 Marco A. Cubrera l/ásquez b) - Rosa Quintana livsnco PROCEDIMIENTO DE EVALUACTÓN PREVIA: Descripción: Son aquellos que requieren para su aprobación de un pronunciamiento previo de la administración pública. Dicho pronunciamiento debe de realizarse dentro del plazo máximo de rreinta (30) días hábiles. contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente solicitud o formulario. La Ley N" 27444, Ley det Procedimiento Administrativo General norTna: <Artículo 35'.- Plazo máximo del proccdimiento administrativo de evaluación previa El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor)). División: en caso de falta de pronunciamiento oportuno, b. I . se divide en: Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo: Son aque- llos en los cuales, vencido el plazo establecido para el pronunciamiento de laAdministración Pública sin haberse producido éste, se considera aprobada la solicitud del particular. Supuestos: La Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, norma: <Artículo 1o.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se ftate de algunos de los siguientes supuestos : a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición'lransitoria, Cornplementaria b) c) y Final. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la de- cisión final no pueda repercutir directamente en admi- Derecho Procesul Administrativo (Psrte Adjetiva) 299 nisfrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos>. b.2. Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo: Son aquellos en los cuales, vencido el plazo establecido para el pronunciamiento de la administración pública sin haberse producido éste, se considera denegada la solicitud del particular. Dicho pronunciamiento debe de realizarse dentro del plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente solicitud o formulario. Supuestos: La Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de Ley N' 29060 establece: 1a (PRIMERA.- Silencio administrativo ncgativo . Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y norrnas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tnbutana o aduanera, se aplicara el segundo párrafo del artículo I 63" del Código Tributario>. 1.3. ÁTvIgrrO DE APLICACIÓN DE LA LEY NO 27444. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 300 <Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por <entidad> o <entidades> de laAdministración Pública: 1. El Poder Ejecutivo. incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; J. El Poder Judrcial: 4. Los Gobiernos Regionales: 5. Los Gobiemos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes con fieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y progralnas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen;y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia>. Antecedente-Concordancias : Constitución: Art. 38" D. Lcg. N" 276: Arts. l'y sgtes. Se refiere al ámbito subjetivo de la aplicación de la ley: Se determina aquellos entes públicos a los que se debe aplicar laLey, es decir, se establece en el Artículo I, el ámbito de aplicación de la Ley N'27444, seña- lando todas las entidades y reparticiones que comprenden el sector público y que actúan con potestad administrativa,para efectos de la Ley. Introduce dos puntos: a) Comprende a los órganos auxiliares de los poderes legislativo y judicial sólo en cuanto realicen función administrativa, es decir, actividades materialmente administrativas sujetas a derecho público en asuntos de: * * b) Personal, Gestión patrimonial y administración en general. Se establece implícitamente que las entidades estatales de carácter administrativo estarán indefectiblemente sujetos a las normas de dere- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 301 cho público, salvo ley que permita apartarse del régimen de derecho públioo. Señala que la ley también podrá aplicarse a las relaciones entre los concesionarios de servicios públicos: La actividad administrativa no es única ni exclusiva del ente estatal, sino que en algunas oportunidades es realizada por personas jurídicas de derecho privado, como por ejemplo en el caso de algunos servicios públicos: mediante 1a concesión, la delegación de ciertas atribuciones. Determina aquellos entes públicos a los que se aplicaría la ley' Comprende a todas las entidades ya sea de nivel nacional, regional o local que realicen actividades <en virtud de potestades administrativas>>, como es el caso de los ministerios, las instituciones públicas descentralizadas, los organismos descentralizados autónomos, los proyectos especiales o cuaiquier otro tlpo de órganos o entidades del Poder Ejecutivo, organismos constitucionales como la Contraloría, la Superintendencia de Banca y Seguros y los dernás previstos por la Constitución... Asimismo, se introduce dos puntualizaciones: a) b) Comprende también a los órganos auxiliares de los Poderes Legislativo y Judicial sólo en cuanto realicen actividades materialmente administrativas sujetas al derecho público en asuntos de personal, gestión patrimonial y administración, entre otros, como los procedimientos administrativos de licitación, concurso o adjudicación directa para la contratación de obras, adquisición de bienes o servicios, o como en el caso del poder judicial cuando entrega constancias, etc.; Otro aspecto importante es que se establece implícrtamente que las entidades estatales de carácter administrativo estarán indefectiblemente sujetas a las normas de derecho público, salvo ley que con carácter expreso les permite apartarse del régimen del derecho público. EL CONTENIDO: La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nor- ma: <Artículo II.- Contenido 1. 2. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. Murco A. Cabrera Vósquez - Rosu Quintana Vivunco 302 3. Se refiere al Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especrales, cumplirán con seguir los principios admrnistrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley>. ámbito material. El numeral 1 del Artículo II: Precisa que por su carácter de Ley General establece las reglas aplicables a las actuaciones de carácter administrativo y el procedimiento administratlvo común de las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación El establecimiento de un procedimiento administrativo común tiene por fundamento garantizar a los administrados un tratamiento común en sus relaciones con cualquier entidad administrativa, lo cual posibilitará también una adecuada relación entre ellas. La Ley no impone un procedimrento único o uniforme de la actuación administrativa en sentido riguroso, sino que atendiendo a las complejas modalidades de la actividad administrativaenrazón de la materia, ofrece a la autoridad o funcionario competente, unas veces con carácter imperativo pero nruchas veces con carácter dispositivo, un elenco de actuaciones procedimentales al que acudir para desanollar cualquier actuación adminisfrativa en la forma más conveniente en cada caso para los intereses públicos. Es decir que existen procedimientos administrativos con tramitación preestablecida, o formalizados y procedimientos en que se deja en libertad a la autoridad o funcionario para fijar aquélla, no formalizados. El numeral 2 y 3 del Artículo II: En los numerales 2 y 3 se establecen las siguientes reglas a las que deberá sujetarse el legislador que pretenda crear un procedimiento administrativo, atendiendo a la singularidad de la materia: Reglas: a) Sóio podrán crearse procedimiento administrativo especiales mediante norrnas con rango de Ley y con carácter expreso. b) En la hipótesis de tener que dictarse el reglamento de una ley, de todas maneras deberá sujetarse a los principios del procedimiento administrativo contenidos en el Artículo IV y al largo listado de reglas: Artículo 55o y 56" de la Ley. c) En el supuesto caso de que existieran leyes que expresamente regularan procedimientos administrativos especiales atendiendo a la singularidad de la materia,laLey establece que las norrnas del procedimiento administrativo común son de aplicación en aquellos aspectos no previstos y Derecho Procesal Adntinistativo ( Parte Adictiva) 303 en los que no son tratados en ]a respectiva Ley especial expresamente de modo distinto a la ley general. La Ley no prohíbe ciertos procedimientos especiales, sino por el contrario establece que tales disposiciones sean aplicables de manera supletoria al texto de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, todo aspecto que no esté debidamente previsto en la norrna especial es resuelto conforme a ia norma general. x * * La Ley establece de manera expresa que la reglamentación especiai debe realizarse sometiéndose a dos requisitos: Los Principtos Administrativos, que están establecidos en el Capítulo del Título Preliminar de ia Ley N" 27444;y V Reconocimiento de derechos y deberes de los sujetos del procedimiento adrninistrativo, que están establecidos: Derechos de los Administrados: Art. 55"; Deberes de los Administrados, Art. 56"; Deberes de las Autoridades: Art. 75'. procedimiento administrativo especial. A aquel procedimiento que ha sido pensado para una hipótesis particular y concreta y cuyo contenido aconseja una tramitación distinta de la general, sus requisitos son: Se entiende por * * Una tramitacrón diferenciada del procedimiento administrativo común: pautas generales (elemento formal); La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada (elemento objetivo). En síntesis, elArtículo II del Titulo Preliminar se refiere al ámbito material de la 1ey, es decir, al contenido de la ley: Regular las actuaciones de la función administrativa del estado y el procedimiento administrativo común' 2. PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES AL PROCESO ADMINISTRATIVO 'N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norLa Ley ma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: ..'>' COMENTARIO: refiere vo. Se a los dieciséis ( 1 6) principios que rigen al Procedimiento Administrati- Marco A. Cqbreru Vásquez - Rosu Quintuna Vivanco 304 * * Laley norma los principios con su definición y son meramente enunciativos porque deja abierta la posibilidad para que puedan ser aplicables otros principios generales del Derecho Administrativo. Estos pnncipios sirven: - - De criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en 1a aplicación de las reglas de procedimiento. Constituyen, pues, pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentldo a los preceptos de la nueva Ley. De parámetro legales a tomar en cuenta para el dictado de otras disposiciones reglamentarias sobre Procedimiento Administrativo de carácter general, y, x De parámetro para suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo, porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el derecho. Los principios generales del procedimiento administrattvo consagrando en la Ley, tienen el objeto de acentuar el carácter servicial de la administración pública en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios be- neficiarios de la actividad administrativa. Al * x estar en una norrnalegal,los principios forman parte del Ordenamien- to Jurídico de la Nación. Constituyen pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentido a las normas de la Ley, puesto que actúan en concurso con los critenos de interpretación jurídica. Estos principios vinculan a las autoridades administrativas en forma directa, por lo tanto, ésta no debe esperar la reglamentación adicional, orden superior: Constituyen Deberes: <Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Leyr) (Art. 75.2). No han sido considerados los principios: * * * * Descentralización; Desconcentración de los procesos decisorios; Jerarquía; Coordinación, entre otros. Los principios la base y el sustento de toda construcción y el referente para las actuaciones que se sucedan en el tiempo. La existencia de los mismos es un freno a cualquier exceso y una garantía en el logro de los resultados previamente estimados. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 305 VISION PANORAMICA DE LO QUE ES (PRINCIPIO> a) SENTIDO ETIMOLÓGICO: Principio viene del griego ((ARJE)), que significa: El principio de todas las cosas; aquello de lo cual deriva todas las cosas. En latín es: <principium>, derivado de <princeps, principisr, que significa: <el que es primero> (primus), <el que manda), <principe>. En la prehistona signihcaba: <comienzo>, que se designaba así porque la comida, o ceremonia religiosa, o reparto del botín, comenzaba cuando el princips elegía su parte. En tiempos históricos signihca <comienzo>, <origen>, y en la época clásica se usa el plural: <principia>, para designar una (norrna) o <<principios>. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, principio signihca: * * * * * b) Primer instante del ser de una cosa; Punto que se considera primero en una extensión o cosa; Lo que el espíritu descubre como primero al término de su análisis o afirma como base de partida de un proceso sintético; Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia; Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo. SENTIDO QUE TOMA EL TÉRMINO <PRINCIPIO>: El término principio puede tomar los siguientes sentidos: 1.- Sentido temporal: Lo que el conocimiento descubre como primero. Comienzo. Origen. 2.3.- Sentido ontológico: Lo que constituye el elemento constitutivo de una cosa fisica, por ejemplo HrO en el agua. Sentido causal: Lo que constituye Tarazón suficiente de una cosa, su causa, motivo (en el hombre). Por lo tanto, se considera principio: A las proposiciones que sitúan el origen primero de una operación deductiva, como su condición necesaria y que no puede ser puesta en duda, sea en una esfera particular (los principios del derecho); sea de modo absoluto (los primeros principios). c) LOS PRIMEROS PRINCIPIOS DEL DERECHO: Se dice: <<Primeros principios>>: 306 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinlana Wvanco A las proposiciones, normalmente implícitas, que no son deducidas de otras proposiciones ni resultado de la experiencia, pero que se presuponen en toda operación racional como su norma absoluta, así tenemos por ejemplo, los principios de contradicción; de raz6n suficiente; de finalidad. Se dice: <<generales>>: Son <<generales>, porque hascienden de un precepto concreto y organizany dan sentido a muchos, y,alavez,porque no deben confundirse con apreciaciones singulares y particulares. Lo general, lo comunitario, es lo propio del mundo jurídico. Las principales notas de los principios generales del derecho: * x * Principalidad: La idea de principio implica las de fundamento, elemento, origen, comienzo, razón, condición. Generalidad: Es el género próximo en oposición a la de especie o diferencia específica, y la pluralidad en oposición a singularidad. Jundicidad: Son el fundamento del derecho positivo Por lo expuesto los principios generales del derecho son considerados: a) b) Como enunciados lógicos extraídos de la ordenación sistemática y coherente de las diversas norrnas existentes; Como fundamento mismo del sistema jurídico y que constituyen generalizaciones. c) Como verdades jurídicas universales. ¿Qué son los principios generales del derecho? Dentro de la concepción lusnaturalista, por principios generales del derecho debe entenderse los principios superiores de justicia, inmutables, de valor absoluto, cuya fuente inagotable está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por medio de la raz6n, como son los derechos absolutos de la personalidad, la igualdad, la libertad, la igualdad ante la ley, la obligatoriedad de los contratos, etc. Otros juristas consideran como principios generales a las máximas o axiomas jurídicos. DOMICIO ULPIANO, en su texto insertado en el digesto, redujo estos principios a tres: Derecho Procesal Administrutivo (Porte Adjetiva) <Juris precepta x * * sunt 307 haec; Honeste vivere, Alterunt non laedere,' Suunt cuique tribuere: los principios supremos del derecho son estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo>. Nosotros consideramos que los principios generales del derecho son: * * * Un conjunto de propósitos fundamentales sectoriales que informan al derecho. Se fundamenta: Lapalabra principios es pauta indicadora de un carácter básico de puntos de apoyo para todo el sistema del ordenamiento jurídico, al que también imprimen todo su sentido. Se habla entonces de <principios>, pero no como entidades diversas de lo existente, sino que son esencialmente construcciones que hunden sus raíces en lo social y de lo cual se nutre; pero de los <<social> vinculado a una determinada situación subyacente que es diferente según el tiempo, lugar o circunstancias. Los principios generales informan al derecho en diversos niveles: a) Es el de validez universal para todo el fenómeno humano, y por ende, para que rijan en todo tiempo y lugar en forma relativa, según la aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados; b) c) Algunos son de naturaTeza técnica y de carácter valorativo algunos, como: <la ley especial prima sobre la ley general>>; <primer derecho mejor derecho>; <el riesgo, en el sentido de que quien participa en la ganancia participa también en el daño>>, etc. Un grupo de pnncipios nge a un derecho determinado y lo caracterizafrente a otros, así la Constitución Política del Peru norrna: <...en especial los que inspiran al derecho peruano)). El principio como función integradora: Fuente formal del derecho Los principios generales imrmpen en el movimiento codificador como un remedio ideal para llenar las lagunas del derecho legislado. El derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria, así tenemos que la Constitución de 1993, en su Artículo 139o dice: <<Artículo 139".- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 308 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario>. El Código Civil Peruano norrna en el Artículo VIII del Título preliminar: <Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicarse los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano>. Importancia: Los principios generales del derecho son importantes: * * Por que mediante los principios generales del derecho se va a dar sentido jurídico a un hecho. Por que el derecho brota, emana de los principios generales, porque viene de ellos, está poseído por ellos. Los principios generales constituyen la capa más profunda de la dimensión normativa del derecho. ¿De dónde se extraen? Principalmente se extraen: a) b) De la tradición, es decir, de operaciones constructivas inductivadeductiva o por analogía con respecto a ciertas leyes o fallas; De la doctrina, es decir, valoraciones, actitudes y creencias colec- tivas vigentes que se concretan en opinión pública del derecho comparado. Son pues, principios técnicos que se articulan sobre todo el mecanismo básico del derecho y sus instituciones y su desarrollo y perfección, es fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de problemas concretos. Los principales principios de derecho son muchos, enumeraremos algunos: * El derecho a la vida: El primer principio general del derecho consiste en el reconocimiento del derecho a la vida, sobre el cual descansa todos los derechos, por eso se afirma: <La vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, 1o que para los hechos el tiempo>. D er echo P rocesal 309 Administrativo (Porte Adjetiva) La Constitución Política de 1993 norrna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psiquica y fisica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece>. * Derecho a la igualdad ante la ley Otro principio general del derecho es el de la <igualdad ante la ley; y como corolario el principio de <proporcionalidad o igualdad en las cargas públicas>. La Constitución Política de 1993 norrna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi- ción económica o de cualquiera otra índole>. * Otros principios: <Nadie puede ser juzgado ni penado sin previo acatamiento de las garantías y reglas propias del debido proceso legal>. <<Lo accesorio sigue la condición jurídica de 1o principal>>. <Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro>. <Aura Lex, sed Lex>>.Dura es la Ley, pero es la Ley. <<Pactu sunt servanda>>. Los pactos deben cumplirse. d) LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Entendemos por principios del derecho administrativo: Al conjunto de proposiciones fundamentales sectoriales que informan el derecho administrativo, es decir, se considera como tales los axiomas o máximas jurídicas admitidas por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Estos principios son las pautas de su carácter básico, de puntos de apoyo para todo el sistema del ordenamiento juridico, al que también imprimen todo su sentido. Los principios del derecho administrativo son los mismos para todo el derecho, sin embargo, expondremos los principales, no sin antes indicar, que el procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios generales, los cuales se encuentran contemplados, en los países que se ha legislado sobre la materia, en las leyes respectivas, de esta mane- Marco A. Cabrera Vdsquez 310 - Rosa Quintana Vivuttco ra, la aplicación de estos principios ha sido consecuencia de la doctrina, la práctica y lajurisprudencia. No nos olvidemos que los principios jurídicos fundamentales del derecho administrativo-procedimiento administrativo son pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia permitiendo explica¡ más allá de las regulaciones procesales dogmáticas, su por qué y su para qué. Cualquier trasgresión en la regulación o aplicación procesal de los principios de referencia provoca una lesiónjurídica, que el derecho sanciona como nulidad y la política reprocha como desviación de poder. De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones de vida de un pueblo. En el presente tema seguiremos a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, para estudiar cada uno de los principales principios del procedimiento administrativo : La fuente de esos principios es la Constitución Política del Peru, así como la Ley del Procedimiento Administrativo General. PRINCIPALES PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADNIINISTRAITVO APLICABLBS AL PROCESO ADMIMSTRATTVO : La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas>. COMENTARIO: Consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decrslón individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. El principio de legalidad se puede entender desde dos puntos de vista: a) b) Desde el punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en la que se funda cualquier decisión individual tiene que ser una norrna de carácter abstracta e impersonal. Desde el punto de vista formal, significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista material la norma que 311 Derecho Procesul Administrativo (Parte Adietiva) precede al acto individual, debe tener también los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida por el poder que conforme al régimen constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes. El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o auto¡izados por disposición general ante- rior, tiene en todos los Estados modernos una carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad discrecional, en ningún otro caso y por ningún motivo es posible hacer excepción a este principio fundamental' El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y como ello puede concebírselo como extemo al derecho administrativo-procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. ¿En que consiste el principio de legalidad?: La legalidad es: * * La cualidad de lo que es conforme a la ley; Lalegalidad es la conformidad al derecho y laridad jurídica. es sinónimo de regu- Recordemos que el derecho administrativo: * * * Persigue no sólo el respeto y la garantía de los derechos de los administrados, sino también la aplicación de la ley; Hace posible la sujeción de la administración pública a la legalidad. Hace que en sus actividades las autoridades administrativas estén obligadas a ceñirse alaLey o más debidamente, a la legalidad. El principio de la legalidad constituye una limitación del poder administrativo. Por lo tanto, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución y a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Se determina jurídicamente por ]a concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: l. 2. 3. 4. Relimitación de su aplicación (reserva legal). Ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley' Determinación de selección de nornas aplicables al caso concreto, Y, Precisión de los poderes que la norrna confiere a la administración. 3t2 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco Consiste en que: * * El principio de legalidad aplicado a la administración expresa la regla según la cual la administración debe actuar conforme al derecho. Los medios dados por el ordenamiento jurídico no sólo es para tutelar los derechos e intereses de ios particulares, sino tambrélr a la defensa de la misma norrna jurídica con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento de la administración pública: El interés público de una recta e rmparcial administración, debiendo en todo momento reiterarse que el interés de la administración pública debe basarse siempre en ese interés público a través del imperio de la ley. El principio de legalidad según la Constitución y la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: El principio de legalidad administrativa, en cuanto garantía constitucional tiene normas específicas en la Constitución Política de 1993: <Artículo 2n.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) . Nadie está obligado a hacer 1o que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe...> Es decir: La norma establecía la teoría de los hechos cumplidos. Cuando la ley establezca una consecuencia, el funcionario no debe mirar los hechos de atrás sino los de adelante, nada más. El principio de legalidad se debe aplicar sin ligerezas, enconos, ni venganzas: <todo con la ley nada sin la ley>, La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo: ( ..) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los pnncipios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo>. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 313 COMENTARIO: El principio del debido procedimiento, consiste, en que las Autoridades Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. a las Leyes y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. La efectiva posibilidad de participación del administrado en el procedimiento administrativo al cual tiene legítimo interés. Se manifiesta a través de una serie de derechos del administrado frente a la administración pública y las correspondientes obligaciones de la ad- ministración pública frente al administrado. El principio del debido procedimiento es la efectiva posibilidad de participación en el procedimiento y comprende un racimo de derechos, que comprende: - El derecho a exponer sus argumentos; El derecho a ofrecer y producir pruebas, y El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, Derecho a exponer sus argumentos: A ser oído: Consiste: Este derecho consiste, en esencia, a la oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo. Es la garantía que el procedimiento debe ofrecer a los administrados como titulares de un derecho. Comprende: 1. Oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo, interponiendo recursos. 2. Publicidad del procedimiento. Leal conocimiento de las actuaciones administrativas (vistas, traslados, etc.). El secreto debe ser por decisión expresa de la autoridad competente, bajo responsabilidad. 3. Derecho a hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Derecho a ofrecer y producir pruebas: Corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión, sinperjuicio del derecho de los interesados a ofrecer y producir las pruebas que sean pertinentes. Por ello, este derecho comprende: 314 Marco A. Cubrera Vdsqaez - - Rosa Quintana Wvunco Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida. Derecho a que la producción de la prueba se realice antes que adopte la decisión. se Derecho a controlar la producción de la prueba sustanciada por la administración. Derecho a obtener una decisión motivada fundada en derecho: Motivación: consiste: Este principio es consecuencia de la garantíadel debido procedimiento que debe ser observado en el derecho administrativo, especialmente en la formación de la voluntad (acto administrativo) y en los recursos impugnativos. El administrado tiene derecho a obtener una decisión fundada en derecho que decida todas sus pretensiones. De la observación de este principio deriva el requerimiento de las decisiones administrativas. Así pues, siempre se debe dar la consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas. obligación de decidir expresamente las peticiones y las obligaciones, siempre, de la administración pública fundamentando sus decisiones. Constitución Política del Perú: <Artículo 139o.- Son principios y derechos de la función juris- diccional:(...) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero frámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan...)) Código Procesal Civil: <Artículo 121".- Decretos, autos y sentencias.- (...) Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relaclón procesal>. Ley Orgánica del Poder Judicial: <Artículo 12o.- Motivación de resoluciones Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamen- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 315 tos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación sufi ciente>. ( *) (*) Artículo modiJicado por el artículo único de la Ley N" 28190, publicada el 12.04.2005. Código Tributario: <Artículo 129".- Las resoluciones expresarán los fundamentos de hecho y de derecho que les sirven de base, y decidirán sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados y cuantas sus- cite el expediente>. Se debe señalar que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, norrna: <Artículo 3o.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico>. Reiterando, la garantía del debido proceso exige: a) b) c) Que el imputado tenga la oportunidad de hacerse escuchar; Que el imputado haya tenido la ocasión de hacer sus descargos; d) Que el proceso se sustancie con arreglo a 1o dispuesto en la ley adjetiva aplicable. Que las partes intervinientes en el proceso actúen con igualdad ante la autoridad;y, Los elementos principales que componen la garantíadel debido procedimiento, son: (Se reitera, por la importancia de este principio) - Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento entablado; - Oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; Derecho a ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; Msrco A. Cabrera Vdsqaez - Rosa Quintanu Wvanco 316 - Derecho del administrado a hacerse representar abogados, técnicos y otras personas califrcadas; y asesorar por Notificación adecuada de la decisión que dicte la administración y de los motivos en que ella se funde; Derecho del interesado a recurrir la decisión dictada, ya sea ante la autoridad administrativa distinta, generalmente superior de la que dictó la decisión, ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos sucesivamente o a su opción. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (. ) 1.3. Principio de impulso de olicio.- Las auto¡idades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de 1as cuestiones necesarias>. COMENTARIO: En mérito a la tutela del interés público, se impone a la autoridad administrativa el deber de dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la práctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento y resolución de la cuestión planteada. El principio de impulsión de oficio domina en el procedimiento administrativa; en tanto el principio dispositivo o a instancia de parte prevalece en el proceso civil. Sino que la regla general es que corresponde a la Autoridad Administrativa, ejerciendo un derecho y a \a vez un deber, activar, encavzaÍ el tramite, darle cauce hasta su culminación del procedimiento con la expedición de la correspondiente Resolución. Lo cierto es que el procedimiento debe ser rápido, de modo que en el tiempo más breve posible se llegue a una resolución impecable. La administración pública -como gestora del bien común- tiene el deber ex-officio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administrados. Desde luego, que ello no suprime la intervención de los administrados. de actuar Esa impulsión de oficio hace que en el procedimiento administrativo la autondad administattva investigue los hechos, acumule las pruebas, aclare los puntos qve aparezcan como dudosos y, en fin, llegue a precisar, sobre Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 317 bases efectivas, los supuestos sobre los cuales ha de fundar su declstón y actividad posterior. El principio de oficialidadno excluye laposibilidad de que los administrados tomen en el procedimiento administrativo un papel activo formulando peticiones, aportando probanzas o realizando alegaciones, y en general cumpliendo cualquier acto que tienda a hacer que la administración pública lo lleve adelante. Se debe cumplir el objeto de determinar la verdad administrativa, apli- carla y ejecutarla, tratando de satisfacer con eltcacia los intereses públicos, respetando las situaciones particulares de los administrados. Este principio deriva de la legalidad objetiva y produce las siguientes consecuencias jurídicas: impulsión de oficio, que corresponde a la admi- nistración: - - Instrucción, donde la administración reúne los elementos, obtención de pruebas y averiguación de hechos efectuados a petición de parte o de oficio debiendo la administración cooperar en la remoción de elementos de juicio;y Investigación de la verdad material, la administración se ajusta a los hechos y no sólo a las pruebas aportadas por las parles (verdad formal). La administración pública tiene la obligación de imponer a sus funciona- rios y servidores públicos que se cumpla las acciones más elementales ordenadas por la Ley N' 27444, a saber: - Iniciar el procedimiento administrativo. - Remover las dificultades u obstáculos, dando solución al trámite, subsanando cualquier vacío, elror u omisión que se note o advier- - Efectuar el seguimiento, impulsando el avance del procedimiento: solicitar informes, autorizaciones, antecedentes, entre otros, que sean necesarios para ir formando el acto administrativo. ta en el procedimiento. Instruir e investigar, la verdad material: Pruebas. Decidir y declarar el acto administrativo en el plazo de treinta (30) días. Fiscalizar las notaciones y publicaciones, que estricto a la Ley N' 27444. se den cumplimiento La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (..) Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quüúana Wvunco 318 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanc iones, o establezcan restri cciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba futelar, a hn de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido>. COMENTARIO: En que el procedimiento administrativo, como cauce formal de la función materialmente administrativa debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presencia la actuación estatal devendría ilegal o injusta. Equilibrio entre lo que procura la administración y las formas escogidas para su cumplimiento es decir: Los actos y conductas estatales posean: - Un contenido justo; Razonable; Legítima; Proporcional, y Producida de manera legítima. Valioso, Por lo tanto, las decisiones de la Autoridad Administ¡ativa cuando: - Creen obligaciones; Impongan sanciones; o, Establezcanrestriccionesalosadministrados; Deben de adoptarse: - - Dentro de los límites de la facultad atribuida; y, Manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar; A fin de que respondan a 1o estrictamente necesario para la satis' facción de su cometido. La Ley Nó 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (.) Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 319 1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general>. COMENTARIO: Consiste en no sacrificar lajusticia a consideraciones personales, es decir. debe scr justa y obletiv'a. Igualdad: Por los principios de nuestra nafuraleza estamos sometidos al mismo deber, investidos del mismo derecho; deber de emplear nuestra liberlad, nuestras actividad personal, en el desarrollo de nuestra naturaleza; derecho a no ser impedidos en el ejercicio legítimo de nuestras facultades y produce. a no ser arbitrariamente despojados de los resultados que él La igualdad se funda en la idénticanaftraleza de todos los hombres. Por io tanto, se exige a 1as Autondades Administrativas deben acfuar sin ninguna clase de discrimrnación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico de la Nación y con atención al interés general. Para emitir los dictámenes e informes e expedir actos administrativos, ciñéndose a las normas establecidas, la Autoridad Administrativa debe aplicar el principio de imparcialidad. La piedra angular de la posición del administrado es el principio de igualdad. Cualquiera que sea su concreta posición, cualquiera que sea la función administrativa, a la hora de soportar los sacrificios que impone la función administrativa ha de gozar del mismo trato. El principio de igualdad supone un fatamiento igual para situaciones igua1es. La administración pública tiene el deber de dar el mismo trato jurídico a los administrados que se presenten en igualdad de condiciones legales. En caso de presunta o probada parcialidad del funcionario o servidor a quien compete resolver el procedimiento, deberá ser de inmediato sustituido por otro, de preferencia de la misma jerarquía; sin perjuicio de las sanc iones pertinentes. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo ( ..) Marco A. Cqbrera Vdsquez 320 - Rosa Quintana Wvanco 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público>. COMENTARIO: En la carencia de formalidades escritas, debiéndose interpretar a favor del administrado: Su contenido debe de interpretarse con espíritu de benignidad. Siempre es a favor del administrado. El principio de informalismo -que se concibe siempre a favor del administrado- tiende a que éste pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o pettciona ante la administración pública. Tratase, pues, de la excusación, a favor del interesado, de la observación de las exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente y esto obliga a una interpretación benigna de las formalidades precisas contenidas en el procedimiento. En consecuencia, el administrado puede invocar la elasticidad de las norrnas en tanto y en cuanto lo beneficien. Opera como un paliativo en favor del administrado por falta de regulación adecuada o por falta de límites concretos a la actividad adminisfrativa. No puede, en cambio, invocarlo la administración. Hay que interpretarlo en favor del administrado, pues traduce la regla jurídica del in dubio pro actione, o sea de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, para asegurar, en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal. Como aplicaciones prácticas de este principio tenemos: - No es menester calificar jurídicamente las peticiones; Los recursos pueden ser calificados erróneamente; Los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo con la letra de los escritos, sino conforme a la intención del recurrente; La administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de los adminishados; La equivocación del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia: y, Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetiva) ' 321 Si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la presentación del recurso debe entenderse que se lo ha interpuesto en el término. Se le denomina tuitividad, que es la protección que brinda en todo momento procedimental el Estado a la parte débil de la relación. No sólo se les ayuda, sino que la Ley prevé que, aun en casos de citas erróneas, ello no puede ser, en modo alguno, obj eto de paralización, rechazo o nulidad. Debemos precisar que las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una nulidad relativa. En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una nulidad absoluta, no pueden excusar, por parte de la administración y los administrados, el incumplimiento del requisito formal exigido. Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados por el administrado. Se indica que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales_que puedan ser subsanados dentro del procedimiento administrativo, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. El procedimiento administrativo no puede concebirse como una carrera de obstáculos que ha de salvar el particular para conseguir la resolución de un expediente. Es indudable que todo procedimienio administrativo, es por esencia formal, es decir, se compone de una serie sucesiva de actos, que están revestidos de ciertos caracteres perceptibles, que permiten otorgarles una configuración determinada y que hacen, en nuestro caso, que la voluntad administrativa adquiera el valor de un hecho externo. En el derecho administrativo el imperio de las formas es más intenso por la especial naturaleza del sujeto, del ente, que no crea ni manifiesta su voluntad ni desarrolla la acción sino por medio de formas; ni opera, ni afirma su existencia, ni es capaz sino por la representación y en la forma establecida por la Ley. En consecuencia, las formalidades que se impongan en el procedimiento administrativo deben sermoderadas, procurando salvar la juricidad de la actuación, pero nunca impuestas en una forma tal que lleguen a producir un entorpecimiento de la acción administrativa, y mucho menos su suspen sión o pa ralízact ón. 322 Murco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quintana Wvanco Deben exigirse las formas requeridas para cada tipo de acto; pero deben desecharse aquellas creadas por la rutina. Las fórmulas sacramentales no deben imponerse, las constancias de autenticidad no deben multiplicarse innecesariamente, los requisitos deben ser los imprescindibles para cada acfuación. El intbrmalismo, en el procedimiento administrativo, rige únicamente en favor del administrado, que es quien puede invocar para sí la elasticidad de las nonnas de procedimientos, mientras que 1a administración no puede eludir, válidamente, el cumplimiento de las formas que el ordenamiento legal le haya impuesto. El excesivo formalismo lleva a transformar al expediente administrativo, al trámite burocrático, tomándose como un objeto en sí mismo y no en un medio apto para ambar a la decisión oportuna y legítima que corresponde esperar de la administración. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,notma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (. ..) 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario>. COMENTARIO: La presunción de veracidad consiste: - Deber legal que tiene la Administración Pública de suponer -con carácter provisorio- que los administrados dicen la verdad en sus actuaciones en el Procedimiento Administrativo que intervienen: Esta presunción admite prueba en contrario. En la aplicación del principio de la presunción de veracidad la administración pública no exige la presentación de los documentos: ' ' ' ' ' ' Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; Certificado de antecedentes penales; Certificado de salud; Certificado de domicilio; Certificado de supervivencia; Certificado de orfandad; 323 Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) ' Certificado de viudez. Se acepta en su sustitución de los mismos las declaraciones jura- das hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente; - En liberar de la prestación de documentos y aceptando en restitución de los mismos las declaraciones juradas hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente: No se aceptan tiudas de la ar-rtoridad sobre el administrado. - La administración pública no fiscaliza previamente, pero sí con - posterioridad. Se sanciona la falsedad. En suponer que los usuarios de ia administración pública, los administrados, exponen o manifiestan la verdad, admite prueba en contrario (presunción juris tantum). En 1a tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones fotmulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. El Fedatario: Surge de este principio la figura del Fedatario. El fedatario a) b) se encarga personalmente y previo cotejo, básicamente, de: Comprobar, certificar y/o autenticar la fidelidad de la reproducción de un documento original, a efectos de su utilización en cualquierprocedimiento administrativo a seguirse en supropia entidad o sector; y, Certificar firmas en los trámites administrativos de su propia entidad, previa verificación de la identidad del suscriptor. La presunción de veracidad es el principio de la simplificación administrativa, precisamente existe en nuestro medio desde la promulgación de la Ley de Simplificación Admrnistrativa en 1989 La aplicación de este principio es el acto de fe que la administración realizaa favor del ciudadano con la finalidad de aliviar lacarga de inútiles papeles y costosas e innecesarias diligencias. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo ( ..) 1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o aboga- Marco A. Cabrera Vdsquez - Ross Quintana Wvanco 324 dos y, en general, todos los partícipes del procedimiento, rea- lizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal>>. COMENTARIO: Este principio consiste en que el procedimiento administrativo debe de desenvolverse en una forma tal, que ni los administrados ni la autoridad administrativa puedan incurrir en actitudes que resulten contrarios al decoro y buen orden que debe imperar en el procedimiento administrativo. Debe reinar: - El respeto mutuo; Lacolaboración; y La buena fe. Se debe evitar el uso de expresiones ofensivas, inadecuadas, o incurrir en actitudes que no se concilien con la seriedad y mutuo respeto que son propios de todo procedimiento y constituyan trasgresiones que perhuben la buena marcha del procedimiento. Las faltas al decoro y a 1a buena fe del procedimiento en la que participen los funcionarios y/o servidores públicos, serán reprimidas con arreglo al régimen disciplinario del régimen laboral público. Es deber del funcionario y servidor público, tanto en el desempeño de sus actividades públicas, como en trato y vida privada de conducirse y actuar de modo impecable, evitando las malas palabras, malas cosfumbres y el frecuentar lugares sospechosos, escándalos, y en general todo aquello que por la publicidad de los medios de difusión masiva o por su trascendencia pueda ceder en desprestigio de la función pública. LaLey de Carrera Administrativa y su Reglamento, prescribe el deber de observar en el servicio y fuera de é1. una conducta decorosa y digna de la consideración y confianza que el status oficial exige. La buena fe, es la creencia o convencimiento errados de que los actos propios o los de otra persona se realizan de acuerdo a ley. La buena fe tiene relevancia jurídica y se toma en cuenta como atenuante de la responsabilidad de la persona que ha ocasionado un acto irregular' COUTURE define la buena fe como aquella calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad en el sincero convencimiento de hallarse asistido derazón. Derec ho Proc esal Ad ministrutivo (Parte Adietiv a) 32s La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo ( ..) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedi- miento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento>' COMENTARIO: Los procedimientos deben rápidos, de modo que en el tiempo más breve posible se llegue a una resolución fundada, que ponga término al caso suscitado. Esta celeridad de los procedimientos interesa, en primer término, a la administración pública, que al alcanzar una pronta decisión, puede actuar inmediatamente, en un sentido dado, cumpliendo así su cometido. Pero la rapidez de los procedimientos interesa, también, a los administrados, quienes, si aquéllos se dilataran o demoraran, podrían llegar a comprobar que sus derechos e intereses legítimos se diluyen, se pierden, o carecen ya de interés práctico. En virtud de este principio, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de conside- rar todos los argumentos y pruebas de los interesados. En síntesis, quiere que la administración pública se pronuncie en forma oportuna. se Junto al principio de imparcialidad, se debe aplicar el <impulso de Oficio>>, del procedimiento administrativo en todos sus trámites o a petición de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin festinaciones. El procedimiento administrativo debe de desarrollarse aplicando principios ciertos de economía procesal, ello significa que deben de evitarse complicados, costosos o lentos trámites administrativos burocráticos que dificultan el desenvolvimiento del expediente. Una adecuada racionalizaciÍn de los procedimientos permite que éstos se lleven a cabo por medio de actos y diligencias concretados a un objeto específico, con valor instructorio, y que encuentran su razón de ser en el fin mismo del procedimiento administrativo. 326 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu euintana Wvanco Reiteramos, que en los órganos administrativos existe una tendencia a multiplicar los actos de procedimiento. se requiere un justo y adecuado equilibrio, no siempre fácil de alcanzar en la práctica. Una vez más, se debe señalar que es a los funcionarios y servidores públicos a quienes corresponde multiplicar sus esfuerzos a fin de lograr un procedimiento que, reuniendo todos los componentes que sean indispensables, no se recargue con diligencias superfluas, complicadas o que podrían ser ob- viadas sin inconvenientes. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Gene_ ral, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) l.1O.Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento ad_ ministrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determincn as_ pectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los ad_ ministrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo apli_ cable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este princi_ pio>. COMENTARIO: Eficacia, significa: - <Actividad y poder de obran> y efrcaz significa <activo, poder para obran>, <que logra hacer efectivo un intento o propósito>. El fundamento básico para el derecho administrativo, la tendencia a la prosecución del camino de llegar hasta el fin o decisión final, eficaz y justa, que constituye el objetivo al que se ordena toda la administración para dar un servicio público eficaz. El principio de eficacia consiste: - En hacerprevalecer el cumplimiento de los fines y ob.¡etivos de los actos procedimentales y hechos administrativos.sobre las formalidades no relevantes, aplicando criterios de economía y en favor del administrado. flexibilidad Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) - 327 Es la superación de cualquier obstáculo o dificultad sin necesidad de petición de parte y aún cuando las citas legales fueren erróneas. Se debe llegar al resultado Administrativo en los plazos previstos: Oportunidad en el cumplimiento de fines y objetivos (cualitativos), así como alcanzar metas (cuantitativos). El pnncipio de eficacia en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados. En virtud del principio de eficacia se imponen reglas de celeridad, simplicidad, sencillez y economía procesal: Dentro de esta tónica, figura la exigencia de que los actos del procedimiento adminishativo sean eficaces, es decir, que produzcan los efectos requeridos y que justihcan su realización, sirviendo para la impulsión del procedimiento. Puede sostenerse, con acierto, que la eficacia de los actos del procedimiento es una condición que hace, directamente, a la economía procesal, ya que si todos los actos producen el efecto de activar el procedimiento, es evidente que ello significará que no hay actos superfluos, complicados o prescindibles. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (. ) l.ll.Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para 1o cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que coffesponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público>. ) Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvsnco 328 COMENTARIO: En la esfera administrativa, lo que importa es que se lleguen a precisar los hechos. tal cual éstos son, con total prescindencia de que tales hechos hayan sido alegados y probados por los administrados, o admitidos o negados por éstos. Por ello, no tiene valor, en el procedimiento administrativo, que el interesado, por propia conveniencia, acepte como real un hecho o circunstancia no ocurrido, u omita hacer mención de hechos o condiciones que efectivamente se produjeron. La administración, dejando de lado el panorama que pretenda ofrecerle el administrado, debe esclarecer los hechos, circunstancias y condiciones, tratando por todos los medios admisibles, de precisarlos en su real configuración, para luego. sobre ellos, poder fLrndar una efectiva decisión. La verdad material debe predominar, con exclusión de cualquier otra consideración. Debemos afirmar, que la acción de la administración pública no está dirigida, solamente, a satisfacer el interés particular, sino que tarnbién y principalmente debe estar encaminada al logro de finalidades de interés público, a la satisfacción de un interés general, <del que participa el propio interés administrativo>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (..) l.l2.Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los adminisffados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan a1-ectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el sen'iclo de acceso a la información y la presentación de opinión>. CON{ENTARIO: El principio de participación consiste, en el reconocimiento del derecho ciudadano, independientemente de un procedimiento administrativo particular, a formular quejas o sugerencias sobre la actuación de la administración en el servicio público y aun para asumir su gestión. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 329 Los mejores argumentos sobre este principio de participación son las norrnas Constitucionales : <ArtÍculo 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requie- ra y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las infor- maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado>. (. ) 20. A formularpeticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal,baj o responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición> (Constitución Política de 1993). Por lo tanto el principio de participación desarrolla en parte el derecho constitucional de todo ciudadano a acceder a la inlbrmación que obra en poder de la Administración Pública consagrado por el numeral 5) del artículo 5o de la Carta de 1993. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (. ) l.l3.Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo elimtnarse toda complejidad innecesaria, es decir, los requisi- tos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a ios fines que se persigue cumplin. COMENTARIO: El principio de simplicidad consiste: el procedimiento administrativo debe ser simple, sencillo, desterrando la frondosidad y complejidad adminis- 330 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Vivsttco trativa, es decir, dotar de sencillez al procedimiento evitando la complicación por cualquier aspecto del procedimiento administrativo. Esto signrfrca: - En facilttar la rectificación, en cualquier estado del procedrmiento. En dotar de sencillez al procedimiento administrativo buscando evitar su complicación por cualquier aspecto riguroso de la secuencia procedimental. Simplicidad significa sencillo, sin duplicar, sin reforzar. Para el derecho administrativo significa facilitar toda la tramitación administrativa incluyendo la rectificación, cualquiera sea el estado de la causa. El principio de simplicidad tiene por objeto unificar ei procedimiento en la administración pública, y está referido a evitar mecanismos complejos que impidan el acceso del administrado común a los órganos administrativos o que dificultan su colaboración y defensa. A esto tienden la informacrón orgánica y la simplificación de formas. Los hámites establecidos por la Autoridad Administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y deberán ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir. No se trata, pues, de una simple expresión de buenos deseos de los legisladores, sino de una verdadera norma jurídica que habilita a la administración pública para adoptar cuantas medidas estime convenientes para que en la práctica se logren las finalidades en ella propuestas. LaLey N' 27444 nos indica que los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales acorde con ios fines que se persigue cumplir. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo () l.l4.Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sus- tentados>. Derecho Procesal Administstivo (Parte Adjetiva) 331 COMENTARIO: El principio de uniformidad consiste: en la aplicación: requisitos similares, secuencias similares, estructura procedimental similar para trámites similares, y que las excepciones a los principios generales no se conviertan en regla general, por 1o tanto, todo trámite que se aleje de los requisitos similares deberán basarse en criterios objetivos debidamente sustentados por la administración. Homogeneidad en el establecimiento de los requisitos. Se debe evitar la confusión, incertidumbre en los administrados. El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes que pertenecen a un asunto o negocio relacionado con oficinas públicas o privadas. En los principios de simplicidad y uniformidad se consagra el deber de la administración pública de facilitar su relación con los particulares, evitando las injustificables trabas burocráticas y las diferencias de trato o discriminación. En tanto que en el principio de eficacia se privilegia la finalidad de la actuación administrativa respecto de las fomalidades no esenciales del procedimiento. La tendencia normativa es hacia la uniformidad, es decir el establecimiento de un procedimiento general de tal manera que se aplique ia fórmula de que a igual frámite, mismos requisitos, igual resultado. La uniformidad es sinónimo de trato igualitario en las mismas circunstancias y en las condiciones. Ocurre que la administración pública peruana no ha aplicado juiciosamente este principio, es más los escasos trabajos que sobre junsprudencia administrativa se han publicado no son del todo completos, raz6n por la cual se hace necesario, por parte de las dif'erentes entidades públicas el adoptar algún criterio de sistemalizacióny archivo que permita al usuario de un servicio o peticionante ante la administración, prever el resultado del procedimiento que ha iniciado en la instancia correspondiente. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo () l.lS.Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes in- formación veraz, completa y conhable sobre cada trámite, inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final de modo tal que a su que se obtendrá>. illsrco A. Cabrers l/ósquez - 332 Rosa Quintana Vivanco COMENTARIO: El principio de predictibilidad consiste: La información que debe brindar la autoridad administrativa, sobre los documentos, antecedentes, estudios dictámenes, opiniones, datos estadísticos, que tengan en su poder, deben ser suministrados a los particulares que así lo soliciten, de tal modo que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cual será ei resultado final que se obtendría en su pretensión. Esto ie dará al administrado oportunidad de preparar su defensa, si fuere el caso Supone un tratamiento igual o idéntico para situaciones iguales; sería improcedente, por ejemplo, utilizar un mismo medio de ejecución con distinta intensidad para ejecutar actos idénticos, Predilección, significa: Cariño especial con que se distingue a una persona o cosa entre otras. Predilecto: Preferido por amor o afecto especial. <Los pnncipios de imparcialidad y predictibilidad consagran el deber de neutralidad de la administración pública y la obligan a mantenerse exenta de la influencia de intereses subalternos a lo que es su única razón de ser: La búsqueda del bien común. En el ejercicio de sus funciones se espera de la administración pública el trato igualitario para los ciudadanos y la reiteración de su proceder de manera sistemática cuanto se trata de aplicar la ley. Es importante anotar que la predictibilidad es una exigencia en la actua- ción de cada órgano de la entidad administrativa. En otras palabras, se trata de una predictibilidad de cada órgano que bien podría admitir la existencia de posiciones discrepantes o maneras distintas de aplicar la ley en función a instancias dentro de una misma entidad o, incluso, entre sus distintos órganos de línea. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo ( .) l.16.Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz>r. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 333 COMENTARIO: Este principio consiste: en el poder fiscalizador que tiene la administración pública, a posteriori, de comprobar la veracidad de la información presentada por el administrado. Es la facultad de vigilancia, verificación, control, comprobación y, en general dícese del conjunto de medios adoptados para evitar y/o detectar dentro de 1o posible, la veracidad de la información presentada por el administrado. Toda información presentada por el administrado a la administración está sujeta a fiscaiización posterior, o sea, a la comprobación de su veracidad, su integridad, legalidad, eficacia y eficiencia. La administración se reserva el derecho de aplicar las acciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz. Conforme se indica. No basta sólo con el principio de presunción de veracidad a favor del administrado con el objeto de permrtir una meJor dinámica o celeridad de la Administración Pública, sino que también se requiere por parte de la entidad la verificación de la información o documentación presentada. Por lo tanto, quien presente documentos fraguados o alterados estará sujeto a las sanciones pertinentes. Conocido el caso de gran cantidad de documentos faisos que circulan en nuestro país, la entidad debe establecer mecanismos de seguridad y verificación necesarios para evitar ser sorprendida y no afectarse negativamente ni perjudicar a terceros. Esta fiscalización o verificación de la información presentada, teniendo en cuenta los princtptos enunciados, debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) Que su realización no interfiera el procedimiento administrativo que se verifica, b) c) d) ni sus efectos. Que su realizaciínno incremente los costos burocráticos. Sea de carácter gratuito. Determinar las responsabilidades peftinentes según sea el caso: multa, responsabilidad penal, entre otros. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SIRVEN DE CRITERIO INTERPRETATIVO La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 2. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la 334 Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco generación de otras dispostciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo>. COMENTARIO: Se cntiende por taxativo, aquello que limita y reducen un caso a determinadas circunstancias. en este caso los l6 principios enunciados no son taxativos. Sirven estos Pnncipios, también de criterio interpretativo para resolver cuestiones: * Qu" pueden suscitarse en la Aplicación de las reglas de procedrmiento. De esta manera los funcionarios y servidores públicos puedan tener elementos en la aplicación de las normas procedimentales, y poder desterrar las dudas interpretativas. La Ley N" 27444, norrna; <Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedi_ mientos (...) 2. * Desempeñar sus funciones siguiendo los princtpios del pro_ cedimiento administrativo previstos en el Título preliminar de esta Ley...u como parámetros paralageneración de otras disposiciones administrativas de carácter general. la Ley N" 27444, norrna: <Artículo II.- Contenido (...) 3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los pnncipios admi- nistrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley>, <Artículo lo.- Concepto de acto administrativo (...) 1.2.1.Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar ohacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas norrnas que expresamente así lo establ ezcan>>. * Para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La Ley No 27444 nofTna: <Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes l. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus I)erecho Pracesal Adnti¡tistrqlivo (Ptrte Adjetiva) 335 fuentes; en tales casos, acudirán a los principios dei procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo...> Los principios señaiados servirán también de criterio interpretativo para resolver ias cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento Así pues, la parle final de este artículo IV del Título Preliminar de la noma establece expresamente que los principios indicados sean pautas orientadoras o sean tomados como criterios que guíen la interpretación de las disposiciones nonnativas del procedimiento administrativo contenidas en la legislación pertinente. Asimisrno que dichos pnncipios se constituyan en una especie de marco generai que a su vez permita o sirva de fundamento para la generación de otras disposiciones normativas, Finalmente, se establece que esta relación de principios no tiene carácter taxativo; es decir que no solamente se consideren ios principios contenidos en la ley, sino también aquellos que provienen de la doctrina propia del derecho administrativo y de sus fuentes pertin entes. OTROS PRINCIPIOS: En la doctrina, se cita como principios del procedimiento administrativo, también. Algunos otros principios que nosotros los enunciamos, y los principales son los siguientes: PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN CONIENTARIO: Consiste: en la obligación de la administración pública informar a los administrados, ya sea oral o en forma escrita, sobre sus fines, competencias, funcionamiento, servicios que presta, tramitaciones que realiza, ubicaciones de las oficinas, horarios. Se ha regulado, que los expedientes administrativos se conservarán en la se- cretaria correspondiente en donde podrán ser examinados por las partes o sus abogados. El Código Procesal Civil norma: <Artículo 138o.- Examen de los autos Las partes, sus Abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido>. 336 Marco A. Cabreru Vrisquez - Rosa Quintana Wvanco <Artículo 139".- Expedición de copias Los Secretarios de Sala y de Juzgado entregan copias simples de ras actas de las achraciones judiciales concluidas a los intervinientes en ellas que lo soliciten. En cualquier instancia, a pedido de parte y previo pago de la tasa respectiva, el Juez ordenará de plano la expedición de copias certificadas de los folios que se precisen. La resolución que ordena la expedición de copias certificadas precisará el estado del proceso y formará parte de las copias que se entregan. En la misma resolución el Juez podrá ordenar se expidan copias certificadas de otros folios. concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a lanaturalezapersonalísima de la materia controvertida>. PRINCIPIO DE IGUALDAD: consiste: En suponer un tratamiento igual o idéntico para situaciones iguales, de 1o contrario toda acción procedimental puede ser anulada. Larazón es que por los principios de nuestra naturalezaestamos sometidos al mismo deber, investidos del mismo derecho, así pues, la igualdad consiste en la posesión de atributos comunes por todos los miembros de una sociedad. De ello inferimos que la igualdad se funda originariamente en la idéntica naturaleza de todos los hombres, lo que, a su vez, ha determinado que las leyes igualen su condición en la vida civil. Nosotros nos referimos a la igualdad política, que consiste en la posesión de todos los derechos mediante los cuales el ciudadano participa en la formación del gobiemo y de las leyes. Constitución Politica del Perú: <Artículo 2. 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económi- ca o de cualquiera otra índole>. Código Civil: <Artículo 3o.- Goce de los derechos civiles Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por Ley>. <Artículo 4".- Igualdad del varón y la mujer en sus derechos civi- Ies Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 337 El varón y la mujer tiene igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles>. Código Procesal Civil: <Artículo VI.- Principio de socialización del proceso El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso)). <Artículo 50u.- Deberes Son deberes de los Jueces en el proceso:(...) 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que este Código les otorga;...> Ley Orgánica del Poder Judicial: <ArtÍculo 6o.- Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable>. PRINCIPIO DE INSTANCIA PLURAL O DOBLE INSTANCIA: Consiste: Todo procedimiento y todo proceso puede ser conocido y resuelto en dos niveles jerárquicos sucesivos, cuando menos excepcionalmente por órganos equivalentes, pero ficticiamente uno superior al otro. Siempre debe de haber dos decisiones mínimas. PRINCIPIO DE LA DOBLE úA: Consiste: No hay asunto administrativo que no pueda dejar de conocer y resolver sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en con- trario. De esta manera, la vía administrativa es primera, previa o provisional; la vía jurisdiccional es la segunda y definitiva, consecuentemente, el presupuesto de cambio de vía es el agotamiento de la primera de ellas. Constitución Política del Perú: <Articulo 139'.- 6. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) La pluralidad de la instancia...> La Ley N'27444,norrna sobre los recursos administrativos, en el Capítulo II, del Título III, De la Revisión de los Actos en la Vía Administrativa: Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvunco 338 <Artículo 2070.- Recursos administrativos 207 .1 . Los recursos a) b) c) administrativos son: Recurso de reconsideración Recurso de apelación Recurso de revisión Constitución Política del Perú: <Artículo 148'.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa>. PRINCIPIO DE ESCRITURIEDAD: Consiste: En consagrar el carácter eminentemente escrito del Procedimiento Administrativo. Es la regla extrínseca del procedimiento. El derecho administrativo es, por regla general, escrito, siendo la oralidad una excepci 6n. La escrituriedad se justi- fica por cuanto permite una mejor apreciación de los hechos y circunstancias presentes en la situación sobre la que versa el derecho administrativo. Además ofrece una mayor posibilidad de revisión administrativa y jurisdiccional de la decisión adoptada. El procedimiento administrativo es escrito en la generalidad de los países, y ésa es, también, la tendencia imperante en nuestro país, donde rige el principio de escrituriedad, como norrna común. La expresión escrita debe ser colrecta, concreta y gramatical. PRINCIPIO DE UMCIDAD DE AUTOS: Consiste: Un solo expediente para cada caso, ello confiere seguridad para actuar de la Administración. PRINCIPIO DE COSA DECIDIDA: Consiste: Por cuanto las resoluciones y actos administrativos, no tienen fuerza de cosa juzgada, porque no hay juzgamiento en lo administrativo, pues los actos administrativos pueden siempre ser enervados y aún de carecer de efectos por decisión jurisdiccional. En el procedimiento administrativo sólo se decide sobre actividad que le es propia a la Administración Pública. Se recomienda desempeñar las funciones con honestidad, eficacia, laboriosi- dad, con vocación de servicio y conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social como Servidores de la Nación. PRINCIPIO IN DUBIO PRO ACTIONE: Consiste: In dubio pro actione postula en favorde la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de la acción y, por tanto, Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetivo) 339 en el sentido de asegurar, dentro de lo posible y más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedi- miento. Constitución Política del Perú: <Artículo 26".- En la relación laboral se respetan los siguientes princrpios:(...) 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norrna>). <Artículo 139o.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (.) 11. 3. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales...>> FTJENTES Este tema sobre las fuentes, la desarrollaremos conforma a la Ley N" 274442 Ley del Procedimiento Administrativo General que norrna: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo l. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho. 2. Son fuentes del procedimiento administrativo : 2.1. Lasdisposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Or- denamiento Jurídico Nacional. 2.3 . Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y demás noffnas reglamentarias de otros poderes del Estado. demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.5. Los 2.6. Las demás norrnas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7 . La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, esta- Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintona Wvanco 340 bleciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2. 3. i0. Los principios generales del derecho administrativo. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7 ,2.8,2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren>>. COMENTARIO: Nos referimos a las fuentes del derecho administrativo: x La Ley consagra, un listado ordenado de las fuentes del derecho administrativo, que tendrá trascendencia para todo el ámbito del derecho público. * Señala las fuentes del procedimiento administrativo, el cual integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del dere- cho INTRODUCCIÓN: Recordemos brevemente algunas nociones elementales sobre la teoría de las fuentes del derecho administrativo para la mejor explicación de este Artículo. El estudio de las <fuentes>> es una rama específica del derecho, correspondiénla teoría general del derecho y son las mismas para todo el ordenamiento jurídico, es decir, son comunes a todas las disciplinas del derecho. Sin embargo, según sea la rama a considerar, las diversas fuentes tendrán que asumir cierta dole a relevancia. GENERALIDADES SOBRE LAS F'UENTES DEL DERECHO: Nocién de <<fuentes>> l. Sentido etimológico: Fuente proviene del latín, fons, fontis y éstas a su vez, fundo, dare, que significa, derramar, esparcir, manantial de aguas que brota de la tierra o más convenientemente, brotar. 2. Fuente, etimológicamente significaprincipio, fundamento u ongen de algo. En el mundo del derecho: La palabra <<fuente>> se toma en sentido metaforico: D erecho P ro cesal Administrutivo (Parte Adj etivo) 341 La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una metáfora, es decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de donde emerge la norrna que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad y época. Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas. <fuente>, pues, es lo que produce y da vida, permitiendo existir una cosa, aplicada al derecho, es el origen de éste. Por 1o tanto, fuente del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar norrnas jurídicas. fuentes del derecho están constituidas por todo 1o que es punto de partida y causa de sus manifestaciones. En el ordenjurídico, 1as La palabra <fuente>> es un concepto equívoco que reviste diversas significaciones, de esta manera, la palabra <<fuente>> tomada por el derecho en sentido metafórico tiene una amplitud, que puede ser tomada en diversos sentidos: a) b) Como origen del derecho en general, es decir, como las causas (eficientes) que 1o configuran o crean en cuanto tal. Pero ésta es una noción sociológica que interesa sólo a la sociología del derecho, pues procura saber cuál es la <causa sociología> que lleva a dictar tal Constitución o tal ley o tal sentencia. Como manifestación del derecho. Vale decir, como la expresión visible y concreta del derecho de algo oculto detrás suyo, como, por ejemplo, el <espíritu del pueblo>. c) Como autoridad que crea el derecho: El Poder Legislativo, la comunidad para el derecho consuetudinario. d) Como fundamento de validez, o razón suficiente formal de las normas jurídicas>. Así pues, dentro de su significación general cabe atribuir a la expresión <<fuente de derecho> diversas acepciones. Puede indicar: l. Fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; 2. Fuerzacreadora del derecho, como hecho de lavida social, lanaturaleza 3. 4. La autoridad creadora del derecho: el Estado, el pueblo; 5. Fundamento de la validez jurídica de una norrna de derecho; humana, el sentimiento jurídico; El acto creador o la forma como la jurisprudencia y la doctrina; se expresa, caso de la ley, la costumbre, Murco A. Cabreru Vdsquez - Ross Quintana Wvanco 342 6. Forma de manifestarse de la norma jurídica: ley, decreto, reglamento, 7. Fundamento de un derecho subjetivo ordenanza; y La palabra fuente se vincula al origen del fenómeno jurídico, y por lo tanto, designa aquellos hechos a través de los cuales el derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva Nosotros proponemos considerar como <fuentes del derecho>: a) b) c) A todas aquellas que informan al derecho. A la manifestación o exteriorización de la regla jurídica, es decir, causa, origen, nacimiento del derecho, establecimiento de normas jurídicas. jurídica es lo que constituyen las fuentes del derecho: fuentes del derecho donde se crean las reglas jurí- A1 lugar donde brota, emana la norrha dicas. Se trata de demostrar de que la fuente del derecho es el hecho social: Los hechos son las fuentes del derecho administrativo, considerando que hecho, viene dellatinfactunt, derivadel verbo lalinofacere, que signihca hacer, supone en su significación etimológica, la acción del hombre. Desde este punto de vista, los Hechos son las acciones realizadas o ejecutadas por el hombre, generalmente. Lo que trato de establecer es que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho. Las causas sociales que originan la expedición de las normas jurídicas, estimo que tienen dos fases: L 2. La realidad social misma que evidencia la necesidad de una norrna, y, El elemento racional que, a través de los procedimientos establecidos, llega a plasmar esa nonna. Por 1o tanto, la fuente de ia norma viene a ser el hecho social que toma en cuenta la persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la legislación a la realidad social y es así como los cambios económicos, políticos, filosóficos, culturales, las devualuaciones, los movimientos armados, los descubrimientos científicos, el desarrollo tecnológico que tiene una sociedad determinada, originan la norma. En una acepción más precisa, siguiendo a eNÍgRl TORRES VÁSqUEZ, se debe entender que el fenómeno jurídico es un conjunto de normas que constituyen el <derecho objetivo>>, siendo esto así, podemos definir como fuentes de producción del derecho a los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento jurídico confiere la aptitud para producir normas jurídicas De esta manera podemos decir enfáticamente que fuentes del derecho son: Los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas. Derecho Processl Administrativo (Parte Adietiva) 3.1. 343 CONCEPTO DE FTJENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En términos generales se designa fuentes del derecho administrativo al conjunto de conocimientos escritos y no escritos que el derecho administratlvo ha empleado para surgir y desarrollarse, es decir, que las fuentes del derecho administrativo no son otra cosa que el ongen de donde emanan las normas jurídico-adminisfativas. Nosotros seguimos la clasificación propuesta por el maestro GUSTAVO BACACORZO: * * Fuentes reales o sociológicas Fuentes formales: - Principales Secundarias Menores Las fuentes, en cuanto cnterios de objetividad, son los actos de creación de noffnas positivas. Toda fuente específica nos remite a lo que crea: Las leyes o los actos administrativos o las sentencias y al fundamento jurídico de lo creado. El Derecho Administrativo reconoce las mismas fuentes que el derecho en general. Sigamos con el desarrollo del Articulo V de la Ley No 27444.- Ley del Pro- cedimiento Administrativo General: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (..') 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Lasdisposiciones constitucionales'..> COMEI{TARIO: La vigencia plena de las Constitución, y más precisamente la de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales no depende de que los mismos están reglamentados, pues, tales declaraciones, derechos y garantías tienen operatividad por sí mismos; si así no fuera, el imperio de la Constitución dependería de las leyes o reglamentos que deban o puedan dictarse en su consecuencia. La Constitución es la norma fundamental del Estado que se caractetiza por su supralegalidad manifestada en su mayor jerarquía (ocupar el lugar más elevado dentro del ordenamiento jurídico) y su rigidez (esto es, su creación y modificación requiere de la concurrencia de órganos y procedimientos más complejos que los exigidos para crear y modificar las leyes). Constituye el marco dentro del cual deben ubicarse todas las ramas jurídicas. El ordenamiento jurídico es como un árbol, el tronco es la Constitución y las ramas todas las demás nonnas. Ninguna norrna puede contravenir, ni por el fondo ni por la forma, las normas constitucionales Marco A. Cabrerc Vásquez - Rosa Quintana l/it'anco 344 Estas disposiciones conforme a la doctrina del derecho y a nuestro orden jurídr- co vigente tiene su fundamento en lo siguiente: * x * La Constitución es la norma jurídica de mayor valor dentro del Estado según lo establece su Artículo 5 1o. Por su parte, el Artículo 138'de la Constitución dice en su segundo pánafo que en caso de incompatibilidad entre una norrna constitucional y una legal el juez prefiere la primera. Para nuestro caso, sería la Entidad quien debe optar por la Constitución antes que por otra disposición de menor rango. Finalmente, los incisos 4 y 5 del artículo 200' del texto constitucional establecen la acción de inconstitucionalidad y la acción popular contra decretos y otras norrnas de carácter general. Luego, de todos estos dispositivos juntos queda claro lo siguiente: a) b) Que la Constitución prima sobre cualquier otra norrna del srsterna co, incluidas las leyes. jurídi- Que si una ley contradice la Constitución no debe ser aplicada, debiendo el ente administrador preferir a la noma constitucional sobre otra de menor jerarquía... c) Que si una norrna de inferior categoría a la ley es incompatible con la Constitución tampoco deberá ser aplicada y puede ser invalidada a través de la acción popular... para hacer aplicar la Constitución excluyendo a una norna de inferior categoría, ésta tiene que ser incompatible con la Constitución... la Constitución es la principal fuente del procedimiento administrativo, en su texto se exponen los procedimientos y las atribuciones generales que tienen los órganos del Estado. La Constitución va a permitir el surgimiento de disposiciones de menor jerarquía en tres sentidos: a) La Constitución Política del Perú contiene norrnas que no pueden ser ni desnaturalizarlas por ninguna otra norma del sistema contradichas legislativo: <Artículo 51o.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norrna del Estado>. <ArtÍculo L 118o.- Corresponde al Presidente de la República: Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...) Derecho Processl Administrutivo (Parte Adjetivu) 8. 345 Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (...)> La Constitución, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conformación y funcionamiento de los órganos que confotman el Estado y señala los derechos y garantías y obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad política. En otras palabras, ella establece las ramas del poder público e indica los términos dentro de los cuales se deben desarrollar las acciones entre gobernantes y gobernados y de estos entre sí, y contiene, de otro lado, los derechos que se reconocen a las personas en el Peru. Por su importancia es denominada ley de leyes (lex legis) y norrna de normas (nor- ma nonnarum). b) Dentro de sus norrnas, la Constitución establece la forma cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están conformados y cuáles son sus funciones: <Artículo 43".- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. E1 Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes> c) En el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las atribuciones generales que contienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras norrnas del sistema legislativo. Las constituciones modernas contienen gran numero de disposiciones relacionadas directamente con el derecho administrativo, muchas de las cuales son pilares fundamentales de esta disciplina y permiten asentar en ellas sólidas construcciones. La Constitución del Peru establece un Tribunal constitucional encargado del control de la Constitución, y entre otros aspectos: x * * Conocer, en instancia única, la acción de inconstifucionalidad; Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumpli- miento; Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. (Art. 202" de la Constitución. Finalmente, debemos decir que la constitución contiene muchas disposiciones relativas a la ordenación jurídico-administrativa, Reiteramos en Marco A. Cubrera Vásquez - Ross Quintana l/ivunco 346 afirmar que la Constitución es una fuente de extraordinaria ímportancia en el derecho administrativo, pues dado su carácter imperativo como orden jurídico pleno, regula la estructura y ejercrcio de la función administrativa, a lavez que define el modelo administrativo estatal" confiriendo personalidad jurídica, que actua por medio de sus órganos (ejecutivo, legislativo y judicial), titularizando el poder público (competencias y prerrogativas administrativas) y reconociendo como contrapartida <derechos subjetivos públicos> a los administrados. Sigamos con el desarrollo del Articulo V de la Ley N" 27444, Le1, del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. 2.2. Son fuentes delprocedimiento administrativo: (...) Los tratados y convenios intemacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional>. COMEI{TARIO: LOS TRATADOS: Los tratados celebrados por el Estado peruano, que según la Constitución Política de 1993, forman parte del derecho nacional. Los tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados contratantes y valen como regla del derecho internacional, por lo tanto, ei valor dei $se limita a regir las relaciones jurídicas intemacionales, fundamento de las responsabilidades entre Estados, pero no con relación a los particulares, ya que para que pueda invocarse u oponerse por lo particulares, el Tratado debe ingresar en el ordenamiento jurídico interno, 1o que se haría en principio, por una ley de ratifrcación. Por esta raz6n, los tratados son fuentes indirectas del derecho administrativo, especialmente aquellos que versan sobre materias administrativas (sanitaria, transporte, aéreos, comunicaciones, etc.). Los tratados internacionales celebrados por el Peru con otros estados, tbrman parte del derecho nacional. En nuestra Constitución, los Tratados han recibido un tratamiento especial, a saber: a) Aprobación y ratificación de los tratados: <Artículo 56'.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. 2. Derechos Humanos. Soberania, dominio o integridad del Estado. Derecho Procesal Administrotivo (Parte Adjetiva) 3. 4. 347 Defensa Nacional. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean' modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaclón o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución>. b) tr'orman_parte del derecho nacional: <Artículo 55o.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional>>. c) El Presidente y los tratados: <Artículo 57'.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en e1 artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste>. d) Aprobación por el Congreso de los tratados: <Artículo 102o.- Son atnbuciones del Congreso: (...) 3. e) Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución...> No pueden delegarse la aprobación de los tratados: <Artículo 101o.- (...)Son atribuciones de la Comisión Permanente: (...) 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congteso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República...>. Celebrar y ratificar tratados por el Presidente de la República: <Artículo 118'.- Corresponde al Presidente de la República: (..') 11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados...>> lllarco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 348 g) No pueden ser sometidos a referéndum: <Artículo 32o.- Pueden ser sometidas a referéndum: L 2. 3. 4. La reforma total o parcial de la Constitución; La aprobación de normas con rango de ley; Las ordenanzas municipales; y Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal. ni los tratados internacionales en vigoo. Sigamos con el desarollo del Articulo V de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. 2.3. Son fuentes del procedrmiento administrativo: (...) Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente...) COl\fENTARIO: LA LEY: Por ley se entiende: x * x Ordenamiento jurídico de carácter general, abstracto, obligatorio. impersonal y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia. La Ley es la norma emanada del Congreso cuya finalidad es regular en el más alto nivel, las actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Constitución Política del Estado. La Ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas prel¡adas en la Constitución, que manda, prohíbe, o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La noffna legal es dictada sobre la base de la descripción de la realidad social. LA LEY CONIO FUENTE DEL DERBCHO ADMINISTRATIVO: En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social. Aparte cie la Constitución que es fuente primaria de todo derecho elaborado por el estado, la fuente principal del derecho administrativo es la ley. la ley tiene que ser una normajurídica de carácter general, para que sea fuente de derecho administrativo. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivt) 349 tanto, después de la Constitución Política, la ley es la fuente cualitativamente más importantes del derecho administrativo, jerárquicamente ubicada inmediatamente bajo la Constitución. El derecho adminishativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los reglaPor 1o mentos. Es pues, una fuente de suma imporlancia en el derecho administrativo. CLASIFICACIÓN DE LA LEY: Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la ley. Nosotros presentamos la siguiente clasificación: * * Ley formal Ley material Ley formal: Es toda disposición establecida según el procedimiento reglado en la Constitución para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea el carácter y objeto de la misma, es decir, aquella norrna que es sancionada por el poder promulgada por lo general (no siempre) por el poder administrador (Poder Ejecutivo), contiene a su vez una norrna objetiva de Derecho. Las leyes formales sólo las da el Poder Legislativo, por tanto, no hay ley formal al margen del Congreso. Es, pues, todo acto exclusivo del Poder Legislativo es decir, que la ley en sentido formal se define por el procedimiento seguido para su establecimiento. Es una ley formal: Todo acto establecido en la forma prescripta para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea su contenido jurídico. legrslador (el Congreso), y que luego es Nuestra Constitución Política norrna: <Artículo 102'.- Son atribuciones del Congreso: L 2. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer 1o conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores...> <Artículo 107".- El Presidente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo 1o tienen los crudadanos que ejercen e1 derecho de tniciativa conforme a ley>. Marco A. Cabrera Vdsquer 350 - Rosa Quintana Wvanco <ArtÍculo 3l'.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autondades y demanda de rendición de cuentas... Es nulo y punibre todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos>. La Ley, genéricamente, se puede definir, como norrna emanada del Congreso, cuya finalidad es reglar, en el más alto nivel, las actividades, atribuciones y responsabilidades de los poderes públicos, en cumplimiento de los mandatos constitucionales. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES FORMALES: Ley formal-orgánica: Estas leyes se expiden fundamentalmente para determinar la organización, fun- ciones y requisitos de los actos organismos del Estado. Su tramitación es como cualquier Ley, sin embargo, para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. Las leyes orgánicas están dirigidas a delinear la estructura y permitir el funcionamiento en los más importantes órganos del Estado. La Constitución norma: <Artículo 106'.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso>. Ley formal ordinaria: Se denomina así para distinguirlas de las categorías siguientes, aunque éstas son las que deben ser llamadas simplemente leyes. Se expiden para disponer asuntos de carácter general o especifico. se discuten y aprueban conforme al ritulo IV, De la Estructura del Estado, capítulo II y III, De la Función Legislativa y De la Formación y promulgación de las Leyes:Artículos 103'al 106'y 107'al 109" de la constitución política del Estado, 1993. RESOLUCIONES LEGISLATIVAS: Las expide el congreso en pleno para aprobar convenios Internacionales, otorgamiento de pensiones de gracia, interpretación de la Constitución o de alguna ley. La firma el Presidente del Congreso. Derecho Procesal Admiilistativo (Parte Adietiva) 351 Es un acto admlnistrativo del Poder Legislativo que se denomina Resolución Legislativa. La Constitución Política de 1993, norma: <Artículo 102'.- Son atribuciones del Congreso: l. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes...> tOS DECRETOS DB URGENCIA: La Constitución Política de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa: Los Decretos de Urgencia. Ei Presidente dicta estas medidas extraordinarias que tienen fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así 1o requiere el interés naci.onal y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos Decretos de Urgencia (Art. 1 18', inc' 19). El Presidente del Consejo de Ministros refrenda éstas y otras especies legislativas (Art. 123'inc. 3; Art. 125o, inc.2, Constitución 1993). Disuelto el Congreso y hasta la aparición de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante Decretos de Urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente, para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale (Art. 135). Los caracteres de la ley son: * * + Es obligatoria, la obligatoriedad de la ley se encuentra respaldada por la fuerza coactiva del Estado. Es general, por ser dada para regir colectivamente' La generalidad garanfiza el principio de igualdad ante la ley, por lo tanto están prohibidas las distinciones arbitrarias, discriminaciones. Las leyes singulares que se refieren a una persona o a un grupo pequeño de personas son dadas porque así lo <exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas>) (Art. 103' de la Constitución Política). Es abstracta por estar destinada a regular un número indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto normativo y no a un caso particular. Hechos iguales o semejantes tengan la misma respuesta jurí- * x * dica. Debe ser creada por el órgano competente del Estado, es decir, por quien está facultado para imponer norrnas de conducta obligatona. Es de declaración solemne: Formalidades o solemnidades dispuestas por el derecho vigente. Debe ser justa, para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia. Los encargados de administrar justicia están obligados a aplicar la Ley, no están facultados para decidir sobre lajusticia o injusticia de las leyes. 352 Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvuttco * * La ley se reputa conocida por todos (presunción de conocimiento). Tiene carácter permanente, es decir, que deja de regir cuando se extingue su vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue dictada, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: De los Decretos Legislativos debemos indicar lo siguiente: * Emanan de autorización expresa y facurtad deregada del poder Legislativo, y deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el Artículo 104'de la Constitución. * Son aprobados por el consejo de Ministros, firmados por el presidente de la República y refrendado por el presidente del consejo de Ministros. Esta especie legal está sometida -en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la República dar cuenta a la entidad delegante. La Constitución Política norrna: <Artículo 104".- El Congreso puede delegar en el poder Ejecuti- vo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas norrnas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo>. <Artículo 123".- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le corresponde: (...) 3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley. <Artículo 125".- Son atribuciones del Consejo de Ministros:(...) 2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley...>. Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) x 3s3 En el Perú el Decreto Legislativo tiene fuerza de Ley porque el Congreso delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa. Es por este motivo que los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas norrnas que rige para la Ley. - La Ley que autonza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar: - La materia y los criterios que definen el marco de las facultades - legislativas que otorgan; y, El plazo dentro del cual se pueden ejercer las facultades legislati- VAS. La ley que autoriza dictar Decretos Legislativos en materia de leyes orgánicas debe de aprobarse por mayoría calificada. El contenido de los Decretos Legislativos no pueden exceder el marco - - definido. Para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico nacional,los Decretos Legislativos se designan con la expresión <Decreto Legislativo>, seguido del número cardinal que les corresponde. Los Decretos Legislativos entran en vigencia a partir del día siguiente al de supublicación, salvo disposición contraria del mismo decreto o de la ley autoritativa. El Presidente de la República debe de dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos Legislativos que dicta, dentro de los tres días posteriores a su publicación. Contra los Decretos Legislativos procede acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin perjuicio del control parlamentano (Ley N' 25 3 97). Las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, y aún los decretos legislativos tienen un orden de numeración. Esta numeración es correlativa. LOS DECRETOS LEYES: Sobre este instituto, se indica, que si bien los autores, están de acuerdo en que ia existencia de un gobierno de facto es sólo uno de los posibles orígenes de los Decretos-Leyes, para el Perú son los únicos que pueden considerarse el verdadero y único origen existente. Se entiende por gobiemo de facto, aquélque se constituye prescindiendo de los mecanismos jurídicos vigentes al momento de su aparición, en este sentido se opone al gobierno de iure. 3s4 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco Debo indicar, que en la dinámica evolutiva del ordenamiento jurídico, trata de buscar la legitimación de los actos de un gobierno de facto, carece. Sin embargo señalamos que el decreto 1ey es: * * * Una disposición de pretendidanaturaleza legislativa que dictan los gobiernos de facto, en virlud de reunir en sí todos los poderes del Estado. En la práctica reemplazan formalmente a las leyes durante todo el período de vigencia del gobierno de facto. Un instrumento real de regulación de la vida jurídica en la vida política peruana. Hay muchos períodos de nuestra historia en las cuales se ha gobernado mediante decretos leyes normándose el orden jurídico con efectos irreversibles en la casi generalidad de casos, porque el siguiente régimen constitucional los ha convalidado, tácita o expresamente. LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo:(...) 2.4. Los Decretos Supremos y demás norrnas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Las demás norrnas subordinadas res...) a los reglamentos anterio- COMENTARIO: La ley material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por la del Órgano del cual emana (derecho subjetivo). La ley material contiene siempre normas jurídicas. DIFERENCIA: LEY FORMAL Y LEY MATERIAL LEY FORMAL l.- Emana del Poder Legislativo. una norrna. 2.- No siempre contiene LEY MATERIAL Emana de cualquier Ó.guno Estatal. Contiene siempre una norma de derecho objetivo. J. No trata de casos generales, p.e. ascensos, etc. Siempre trata de casos generales. 4. Están Resoluciones Legislativas, p.e. Cuando se habla de Ley, se refiere generalmente a las leyes materiales. 1as Dereclto Procesul Administrativo (Parte Adjetiva) J55 DECRETOS: La Constitución Política del Perú de 1993, norrna lo siguiente: * * x x * * * Artículo 118o, inciso 8: Corresponde al Presidente de la República dictar decretos y resoluciones, y en el inciso 19, se norma que el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia Artículo 135o, que durante el interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale. Artículo 125o, inciso 2, se norma que son atribuciones del Consejo de Ministros, aprobar los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República y los decretos y resoluciones que dispone la ley; y en el Artículo 123o, se norrna que el Presidente del Consejo de Ministros refrenda los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley. Ar1ículo 148o norma que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa. Artículo 200o, inciso 6, norma que procede la acción de cumplimiento contra cualquier funcionario renuente a acatar una norrna legal o un acto administrativo. Artículo 120o norma que son nulos los actos del Presidente de la Repúblique ca carecen de refrendación ministerial. Artículo 2o, Inciso 13, norma que no pueden ser disueltas las fundaciones por resolución administrativa. Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones : Constitución. <Artículo 118o.- Corresponde al Presidente de la República: (...) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones...> Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos 3s6 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (Art. 1', Ley No 27444). A esas decisiones-declaraciones les llamamos: decretos o resoluciones, según el caso. DECRETO SUPREMO: Debemos recordar que decreto es un vocablo tomado del latín, que significa decidir, determinar, distinguir. En términos generales, el decreto es: * * * * * Una orden girada por una autoridad, dirigida a un gobernado; es decir, es una resolución de un órgano público para un caso concreto. Acto escrito y unilateral de declaración de voluntad del poder Ejecutivo, especialmente, que regula situaciones concretas. Una fórmula escrita mediante la cual, normalmente, el poder Ejecutivo, principalmente, manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus atribuciones, ya sea poniendo en vigor norrnas que le compete promulgar. Son noÍnas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del consejo de Ministros, según 1o disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Los Decretos Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. (Art.l l" inc. 3, Ley No 29158 de fecha 20.12.2007). Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del Poder Ejecutivo, que contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias personas. En el Peru el decreto es considerado como una norrna jurídica de un rango inferior a la ley. DIFERENCIA ENTRE LEY Y DECRETO: La más importante diferencia que se puede establecer entre ley y decreto radica en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto y particularizando. Támbién hay una distinción de jerarquía, ya que el decreto está supeditado tanto a la Ley como al Reglamento. Por otro 1ado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el Decreto es un acto administrativo y la ley es un acto legislativo, sin importar qué órgano 1o Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 357 emita. El decreto ha de ajustarse, en el fondo y la forma, a 1o dispuesto por la ley para los actos de derecho público. Un decreto administrativo no puede derogar o abrogar una ley; ésta puede modificar algún decreto. Los decretos del ejecutivo son actos administrativos que, por su trascendencia y disposición de la Ley, deben ser refrendados y publicados en el Diario Oficial El Peruano. Desde el punto de vista material, pueden ser: a) b) Reglamentarios, según que importan actos con contenido general. No reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto. En doctrina se afrrma, que el decreto es por antonomasia la expresión de la potestad reglamentaria del gobierno. Siendo esto así nos permitimos describir al decreto en la vía administrativa como: Disposiciones especialmente del poder ejecutivo y de carácter adminishativo, de declaración de voluntad del poder administrador. DECRETO SUPREMO EXTRAORDINARIO: LaLey N" 25397 de 09.02.92, aprueba la Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República, norrna sobre los Decretos Supremos Extraordinarios. Los Decretos Supremos Extraordinarios son aprobados por el Consejo de nistros y son refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros. Mi- Los Decretos Supremos Extraordinarios se componen: a) De una parte considerativa: Comprende una exposición de motivos, donde, con suficiencia y precisión de exponen los hechos de orden económi- co y financiero y los fundamentos jurídicos que motivan las medidas extraordinarias, y, b) De una parte resolutiva. El Presidente de la República debe de dar cuenta por escrito al Presidente del Congreso o al de la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto. El Decreto Supremo Extraordinario para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico nacional, se designan con la abreviatura (DSI) seguida del número cardinal que le corresponden en el año, un guión, la sigla (PCM), una barra oblicua y los dos últimos dígitos del año en que se dicta. Marco A. Cabrera Vásquez - Roso Quintana Wvanco 358 Contra los Decretos Supremos procede acción popular ante el poder judicial, sin perjuicio del control parlamentario. Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la urgencia de norrnas situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un peligro parala economía nacional o las finanzas públicas, circunstancias que deben quedar expresadas en los considerandos del Decreto. Los Decretos Supremos Extraordinarios tienen vigencia temporal, es decir, no más de seis (6) meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos: a) Reestructurar los gastos del Gobiemo Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley Anual de Presupuesto, siempre que las dispo- siciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias; Modificar o suspender tnbutos en forma temporal; Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción impostergable de necesidades b) c) públicas; d) Intervenir la actividad económica de confonnidad con el Artículo 1 32" de la Constitución Política. RESOLUCIÓN SUPREMA: La Constitucién Política de 1993, norrna: ' <Artículo 119".- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas a1 Consejo de Ministros;' y a eada ministro en los asuntos .iua competen a la cartera a su cargo) <Artículo 120'.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial> Debemos indicar las características de las Resoluciones Supremas: * * * Son norrnas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector coffespondan. Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito. (Art. 11o inc. 4,Ley N" 29158 de fecha 20.12.2007). Son de carácter específico. Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) 359 CUADRO DIFERENCIAL DE BSTOS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: DECRETO SUPREMO 1.- De carácter 2.3.- 4.- general. Aprobación del Consejo de Ministros. Rubricado por el Presidente refrendado por uno o más Ministros del sector. Rigen desde el día siguiente. de su publicación en el Diario Oficial <El Peruano>>. RESOLUCIÓN SUPREMA De carácter especifico. No es aprobada por Consejo de Ministros. Rubricado por el Presidente. Refrendado por el Ministro del sector. Rigen desde el día siguiente en que son expedidas, salvo casos de notiñcación o publicación. LOS REGLAMENTOS: En la jerarquía normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicando la pirámide jurídica-normativa del Peru, el Reglamento ocupa el tercer lugar, después de la Constitución y de la ley, y por lo tanto el Reglamento es una fuente más importantísima del derecho administrativo y que forma una gran parte del orden jurídico bajo el cual se desarrolla la actividad administrativa. Concepto: Al Reglamento x * * * * 1o podemos definir: El Reglamento es el acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea norrnas jurídicas generales. El Reglamento es la manifestación unilateral de voluntad de la administración que crea normas jurídicas generales . El Reglamento es una declaración de voluntad unilateral Poder Ejecutivo, que crea norrnasjurídicas generales. y escnta del El Reglamento es una norrna o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo. un acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. E1 Reglamento es Naturaleza Jurídica del Reglamento: Jurídicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ahí que en un juicio, la existencia del Reglamento no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del Reglamento como forma jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible. Marco A. Cabrera Ydsquez, - Rosa Quintauo l4vonco 360 El Reglamento tiene un régirnen jurídico específico, propio, distinto del actos administrativos y de los simples actos de la Administración. dr-- los Materia y objeto del reglamento: Las atribuciones reglamentarias de la Administración tienen límites. Es necesario, pues, delimitar la materia reglamentaria, si es que esa delimitación resulta poslble: a) b) c) d) Hay cierta materia que no admite regulación mediante regiamento. Es la llamada reserya de la ley. Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento. Esto significa que en ausencia de leyes al respecto, es posible dictar normas reglamentarias, dentro de 1os límites en que éstas pueden desenvolverse. Esta zona común a la regulación legal o reglamentaria, comprende principalmente lo relativo a la organ\zación administrativa intema. Así por ejemplo, si la ley no ha establecido reglas precisando los derechos y obligaciones de los funcionarios. pueden dictarse nornas por vía reglamentaria.. Existe también sector que admite únicamente regulación por vía reglamentaria, en que la ley no puede intervenir porque afectaría la competencia propia de la Administración.. En casos determinados la ley puede extender o ampliar la conrpetencia reglamentaria de la Administración, autorizándola a dictar ciertos reglamentos que no podría dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de cuestiones que exceden su competencia normal. NUESTRA DEF'INICIÓN: El reglamento es un acto unilateral de la voluntad de la adminrstración, drctado en ejercicio de la función administrativa. Que crea norrnas jurídicas generales. Se expiica: x * Es un acto: Una manifestación o declaración de la voluntad de la administración, es decir, es un querer que se expresa. Pero ese querer debe provenir de un órgano actuando en función administrativa. El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual. Siempre que nos encontremos con un acto normativo dictado por la administración en cualquiera de sus vertientes -central, regional, local o institucional- en virtud de su competencia propia, estaremos en presencia de un reglamento Es unilateral: La manifestación o declaración de voluntad es unilateral, es decir, en-lana del órgano competente y nace y se perfecciona por su sola voluntad. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 361 Por oposición a bilateral (contratos). No se requiere la conformidad, ni siquiera el asentimiento de las personas a las cuales alcanza. Voluntad de la administración: Por autoridad competente. Es un querer que se expresa, que se encarna en un Decreto. Puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y judicial. Desde el momento en que el Reglamento es un instrumento jurídico inherente a la función administrativa y constituye uno de sus atributos fundamentales, la facultad o poder reglamentario coffesponde a los órganos jerarcas del Estado. Dictado en ejercicio de la función administrativa: El poder reglamentario es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta tiene a su cargo múltiples cometidos para cuyo cumplimiento de modo eficiente necesita realizar operaciones materiales, dictar actos subjetivos y también dictar normas generales; especialmente para regular la actuación de sus propios órganos. El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la función administrativa. La Constitución norma: <Artículo 118'.- Corresponde al Presidente de la República: (...) 8. La Ley N' Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones>. 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, norrna: <Artículo 11o.- Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos: l. 2. 3. 4. Decretos Legislativos... Decretos de Urgencia... Decretos Supremos... Resoluciones Supremas (.,.)>. Crea Normas Jurídicas Generales: El carácter normativo hace a la esencia misma del Reglamento. Este produce efectos jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetivida- des. Sus efectos normativos se imponen como acto regla, tanto a la Administración como a los administrados. El Reglamento es una norma jurídica de carácter general. Marco A. Cabrera L'úsquez 362 - Rosa Quintona Vivsttco La nota distintiva del Reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto, indetermi nado, impersonal. Las principales características del reglamento son: * * * * * * * x Carácter permanente. Es obligatorio. Dispone para el futuro Es irrenunciable Generalmente lo elabora y aprueba el Poder Ejecutivo Establece la aplicación de la ley Crea, modifica o extingue un vinculo jurídico Esta siempre subordinado a la ley. Un reglamento es ilegal: * * * * * * Si modrfica la ley; Si no resta 1o que la ley confiere; Si establece norrnas contrarias a la Constitución y a las leyes. Si regula norrnas que constitucionalmente corresponden al Legislador. Si invade atribuciones que compete a otra autoridad Si contraría un Reglamento dictado por autoridad superior. Los Tribunales prescinden, en la práctica. la aplicación del Reglamento si rebasa a la Ley. Diferencias entre el reglamento y la ley: Existen varias diferencias fundamentales entre la ley y el reglamento, ellas son: * * * * * * La ley es superior jerárquicamente al reglamento, por tanto hay una dis- tinción de grado; Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley, es decir, ciertas materias, por su trascendencra, sólo serán reguladas por la ley y no por el reglamento. Laley, orgánicamente emana del poder legislativo, en tanto que el reglamento lo emite el Poder Ejecutivo. El procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan estas disposiciones; Todo reglamento está vinculado a una ley: no hay reglamento sin ley (incluye la Constitución); y, Ningún reglamento puede abrogar o derogar a una ley, en tanto qtte la ley si puede dejar sin vigencia parcial o total a un reglamento. Derec ho Procesal A¡lministr stivo ( Parte Adj eliva) 363 Por lo tanto, el reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la ley es lo general, 1o abstracto; el reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la ley en términos de vaguedad. Tengamos en cuenta la finalidad del reglamento: Es evidente que el reglamento nos permite llegar al detalle de las situaciones contempladas en el orden normativo superior (la ley); pero su finalidad no sólo es de complementación de la ley, sino que también crea situaciones jurídicas generales, lo que en la esfera administrativa hace posible afrontar de manera equitativa problemas que se presentan dentro de la dinámica social. Es necesario hacer notar que la finalidad del reglamento no es meramente administrativa; pues sus nonnas son de aplicación general y su observancia corresponde a todo individuo que se coloque en el supuesto previsto por el propio reglamento, el cual puede referirse a materias de muy distinta naturaleza (mercantil, laboral, registral, electoral, etcétera). Tiene, pues, el reglamento una finalidad práctica, por cuanto la administración pública maneja más el reglamento que la misma ley. Es de advertir lo siguiente: * * Si los reglamentos que entran en contraposición con la ley, se prefiere la ley. A falta de ley o norma o vacío legal, es de aplicación el reglamento. Clases de reglamentos: La actividad reglamentaria de 1a administración púb1ica es muy variada, se ejerce de múltiples maneras y en diversidad de ocasiones, de ahí que pueden individualizarse en diferentes clases de reglamentos. Presentamos 1a siguiente clasificación: a) Por el sujeto que las dicta: Es decir, en atención a la persona jurídica de que emana, los Reglamentos pueden ser: * * * x b) Estatales Regionales Locales Institucionales. Por surelación con la ley, pueden ser: * Secundum legem, o intra legem o pro legem: Es el reglamento en el que dada una ley ordinaria la complementa asignándole detalles o desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento de Carrera Administrativa. 364 Marco A. Cabrerq Vdsquez * - Rosa Quintana Wvunco Praeter legem o extra legern; Es el reglamento en que la Administración debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o actividad. No exis- te ley o las normas que ella trae son insuficientes y resulta imprescindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o dei bien y prestigiar -al propio tiempo- al Estado y aún al país mismo. por ejemplo: Teníamos el Reglamento único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas-RULCOp, o el Reglamento único de * c) Adquisiciones- RUA. Contra legem: Es el reglamento que es tenido por írrito, pues contraría los mandatos y la extensión de la ley que se desea transparentar, reglamentar. Es un complejo normativo nulo. Por su contenido, pueden ser: * x Intemos (o de organización). Extemos (o de relación): Regulan las relaciones entre laAdministración Pública y los particulares o entre las distintas órganos estatales. Debemos indicar que el reglamento se puede estudiar desde dos puntos de vista: a) b) Desde e1 punto de vista formal, el reglamento es toda disposición de carácter general que proviene de un órgano distinto al legislativo. Desde el punto de vista material, podemos decir, que el reglamento es una norrna de carácter general, generadora de derechos tan igual como la Ley, pero no más que la Ley. Finalmente, debemos reiterar dos puntos: * El Legislador no puede delegar su potestad normativa a la Administración Pública, para que ésta dicte regulaciones por vía reglamentaria, en materia que por texto constitucional expreso, le ha sido atribuida al Reglamento como competencia propia. Tal delegación sería nula ipso facto. La Administración Pública no puede invadir, en vía reglamentaria, la materia reservada a la ley (reserva de la ley: Hemos indicado que se refiere a ciertas materias que no son susceptibles de regulación por el poder Ejecutivo mediante reglamentos, sino que sólo pueden serlo por ley). La ley tiene una esfera propia y excluyente, en la que la Administración no puede introducir modifi cac iones. * De 1o expuesto, señalamos que el reglamento es un acto administrativo de efectos generales, objetivos, impersonales, desenvolviéndose bajo las norrnas de lajerarquía normativa, por tanto es un medio jurídico de vital importancia en los Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 365 cometidos de la sociedad, es así que todos los días aumenta su número, aunque no siempre observando los requisitos que constitucionaimente 1e corresponde. Dentro de la administración pública peruana solamente el Presidente de la República puede reglamentar las Leyes; la facultad del Artículo 1 18o, inciso 8, que ordena que ((corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones)), es indelegable de tal modo que el reglamento, que reglamente una ley y que sea expedido por cualquier otra autoridad será violatorio de la Ley Suprema, es decir, de la Constitución. La exigencia de su cumplimiento se subordina a su publicidad. El acto de notificación carece de sentido, además de ser materialmente imposible, ante una norrna con efectos tan generales. De ahí que se imponga su publicación. Se excluye el caso de los reglamentos internos de las entidades estatales, que agotan su eficacia en el ámbito de la propia administración, sin que regulen o repercutan en relaciones entre la administración y los particulares o entre entes públicos. EL ESTATUTO Etimológicamente el término Estatuto proviene del latín statLttus, de statuo, statui : Estatuir, establecer, instaurar. Significa regla que tiene fuerza de ley y por extensión cualquier ordenamiento eftcazpara obligar. El término Estatuto se emplea para denominar aquellos reglamentos en los que se taza la constitución de un ente público. Estatuto es, pues, un conjunto orgánico de normas legales, ciertas y estables que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que él se refiere. Es una especie de ley menor y en nuestra legislación tiene el carácter de <Reglamento>. Son actos de carácter general que contiene nornas fundamentales sobre la organización del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes. Todo Estatuto debe contener disposiciones protectoras de los Funcionarios relativas al ascenso, estabilidad y permanencia, así como un régimen disciplinario tendiente a asegurar el buen ejercicio de la función pública y también la inmunidad del servidor frente a la arbitrariedad sancionadora. La obtención de un Estatuto que organice debidamente la carrera administrativa y asegure la estabilidad, ha sido siempre una aspiración hondamente sentida por los agentes de la administración pública, aunque no siempre satisfecha en la medida deseada por deficiencias involuntarias o intencionadas de sus disposiciones, que dan pie a favoritismos y arbitrariedad. 366 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco Se distingue del reglamento, en que emana de distintos sujetos, es decir por la forma. Es de advertir que las normas estatutarias de los diversos entes públicos no siempre se hallan contenidas en reglamentos sino que, en muchas ocasiones, constituyen el contenido de leyes formales. Por lo tanto, el estatuto es un conjunto orgánrco de normas legales, que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere. Es fuente del Derecho Administrativo. ORDENANZAS Son leyes de la Administración Local expedidas por los concejos Municipales para el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia. ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito jurisdiccional; podría decirse que constituye las <Leyes Municipales>. Son leyes, porque obligan en fbrma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones de derecho subjetivo. La Constitución Política del Perú, 1993, norma lo siguiente: <Artículo 32'.- Pueden ser sometidas a referéndum: (...) 3. Las ordenanzas municipales...> <Artículo 200'.- Son garantías constitucionales: (...) 4. LaAcción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, norrnas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo...> <Artículo 203'.- Están facultados para interponer acción de inconstitu- cionalidad (...) 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norrna es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;...> La Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipatidades (26.05.2003), norma: <Artículo 39o.- Normas Municipales Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobación de ordenanzas y acuerdos. Los asuntos administrativos con- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) cernientes a su organización interna, los resuelven 367 a través de resolucio- nes de concejo. El alcaide ejerce las funciones ejecutivas de gobiemo señaladas en la presente ley mediante decretos de alcaldía. Por resoluciones de alcaldía resuelve los asuntos administrativos a su cargo. Las gerencias resuelven los aspectos administrativos a su cargo a través de resoluciones y directivas>. <Artículo 40'.- Ordenanzas Las ordenanzas de las municipalidades provinciaies y distntales, en la materia de su competencia, son las norrnas de carácter general de mayor jerarquía en ia esffuctura normativa municipal, por medio de 1as cuales se aprueba la organización intema, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)>. <ArtÍculo 41o.- Acuerdos Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan ia voluntad del órgano de gobiemo para practicar un detetminado acto o sujetarse a una conducta o norma constitucional> <Artículo 42o.- Decretos de alcaldía Los decretos de alcaldía establecen norrnas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal>. <Artículo 43'.- Resoluciones de alcaldía Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo>>. FUENTES MENORES: Son más que fuentes, la aplicación misma de las normas legales superiores en el área administrativa, pero su sentido practico de cada una nos da una referen- 368 Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco cia de los actos que estamos realizando, y son fuente del derecho administrati- vo. Las principales son: a) El oficio: Se puede describir de la siguiente manera el * * oficio: El oficio es el escrito identificable, con un solo destinatario, que está fuera del órgano u organismo oficiante, dando así cierta ofi- cialización al contenido del mismo. El oficio es el documento de carácter oficial utilizado por los funcionarios públicos que desempeñan cargos directivos: Direcciones Generales, Adjuntas, direcciones, sub-direcciones y jefaturas (o cargos equivalentes en laAdministración pública). * El oficio es un documento protocolar, que vincula a los órganos administrativos de la más alta jerarquía administrativa. Puede circular en dos niveles: a) Externo, en la que relaciona a los máximos representantes de ras instituciones y los que ocupan cargos directivos intermedios como b) jefaturas. Intemo, en la que enlaza a los que desempeñan cargos directivos dentro de la Institución. Facultad de firmar oficios: * * Los oficios de circulación extema son firmados únicamente por el máximo representante legal de una institución o por el que hace SUS VCCCS. si existiera la necesidad de enviar oficios abordando asuntos específicos de trabajo, podrán los jefes de las dependencias hacerlos redactar * b) a nombre suyo y firmarlos, pero eso si, sin Comprometer la responsabilidad del representante legal, referido líneas arriba. Los oficios de circulación interna son redactados en las unidades interesadas y ñrmadas por sus respectivos jefes. Los servidores que no desempeñan cargos directivos no están facultados para firmar oficios en representación de las unidades administrativas, porque no representan legalmente ni a entidades administrativas, ni a sus dependencias. Estas personas se comunican internamente, generalmente, con sus Jefes a través del Informe, Solicitudes. y entre ellas, según los casos mediante otros documentos: Memorándum, etc. El memorándum La palabra memorándum acepta tres pluralizaciones castellanas: * Los memoranda, de acuerdo con la pluralización latina, porque el término memorándum procede del latín, que es neutro singular y su plural-neutro es memoranda. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * 369 Los memorándumes, en consonancia con la pluralización castellana. Los memorandos, acorde con la forma española de <memorando> Los tres son correctos. El memorándum es un documento simplificado que lo usan todos los servidores y funcionarios públicos, generalmente, que laboran en organismos estatales. Es funcional, práctico, breve y directo, no protocolar como el Oficio; informa asuntos diversos de realización inmediata. Se difunde en todos los escalones de la administración pública. Por ser un documento de vasta utilización, muchas entidades hacen imprimir formatos de memorandums en serie, organizándolos en blocks especiales. Por ser comunicaciones administrativas, se hacen en forma resumida, y cuando provienen de autoridad superior tienen por objeto emitir una orden, llamada de atención, petición o advertencia, por esto es fuente menor del derecho administrativo. c) La carta: La carta es un escrito que se dirige comúnmente a una sola persona, anunciándole alguna noticia. El dicho: <hablen cartas y callen barbas> se decía antiguamente para denotar la inutilidad de hablar mucho ante la existencia real de pruebas. La carta es muy usada en la vida comercial y de eila deriva principalmente a las empresas del Estado. El uso de la carta en la administración pública es relativo. Recordemos la famosa Carta Magna, que es un instrumento.lurídico político que los barones ingleses affancaron al rey JUAN SIN TIE- RRA en el año 1215, por un movimiento de resistencia en su contra por parte de los estamentos privilegiados. En ella se expresan una serie de derechos subjetivos de índole heterogéneo, que van desde las libertades de la Iglesia hasta las normas de derecho hereditario o matrimonial, que el monarca debería respetar en el futuro. Es importante para el conjunto de la historia constitucional, especialmente británica, si bien no tanto por lo que es en sí cuanto por las relaciones simbólicas a ella adheridas. En nuestra profesión se utiliza más las siguientes modalidades de carta: c.l) La carta notarial: La carta notarial, como su nombre 1o indica, es una carfalegalizada por el Notario, y tiene por finalidad comunicar o notificar una decisión que tiene o podría tener implicancia legal. Morco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quinlana Wvanco 370 En la administración pública, es empleada para comunicar: * * * * La renuncia al centro donde se labora, es decir al cargo que se desempeña; El despido de un Funcionario y/o Servidor Público o la resolución-rescisión de un contrato; El incumplimiento o vencimiento de un compromiso; y, Que se está efectivizando cualquier otra acción que dispongalaLey, con el objeto de prever responsabilidades posteriores. La cartanotarial es firmada en presencia del notario, el interesado al fltrmarla, muestra su Libreta Electoral. c.2) La carta poder: La carfa poder es un documento por el que una persona, que se le llama poderdante, faculta o autoriza legalmente a otra persona, que se llama apoderado para que en su nombre y representación proceda a ejecutar una actividad administrativa-financiera ante una entidad pública o privada. El apoderado, o persona designada, debe tener capacidad para comparecer ante la administración pública. En la administración pública es frecuente otorgar poder para cobrar remuneraciones-haberes y para reaTízar determinadas acciones adminisffativas. La ley norna en qué casos el poder se otorga por escritura pública o por acta ante el Juez, salvo disposición legal diferente. El Código Procesal Civil norma sobre el Apoderado Judicial, en los artículos 68o al 82o. d) Instrucciones: Las instrucciones son disposiciones que se dictan para norrnar ciertas actividades, es decir, son simples indicaciones acerca de la manera cómo deben actuar, que los superiores imparten a los funcionarios que de ellos dependen, en ejercicio de la función administrativa o de sus potestades jerárquicas, y que, por 1o tanto, éstos deben cumplir, es decir, son las reglas dadas por los supenoresjerárquicos a sus funcionarios subalternos, que puntualiza medidas internas cuya finalidad es aumentar el rendi- miento de trabajo mediante indicaciones referente utilizarse para resolver los casos que a los medios que deben se presenten. Se debe indicar que la actividad de la administración pública se traduce, desde un determinado punto de vista, en actos internos y actos externos. El acto interno, que es el aquí nos interesa, es la orden o instrucción que el Estado da a sus órganos para el desempeño de sus funciones. Derecho Procesal Administratit,o (Parte Adjetiva) 371 Su valor preceptivo es sólo para éstos dentro de los límites de la obedien- cia jerárquicamente: Por esta razon carecen por completo de eficacia jurídica obligatoria para toda la Administración Pública. La instrucción difiere del reglamento, en que el reglamento constituye una expresión de voluntad del Estado creadora de normasjurídicas destinadas a todos los administrados, la instrucción, por el contrario, está destinada a actuar intemamente dentro de los ámbitos de las entidades. Las instrucciones contienen órdenes impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen, para señalarles el sentido de su actuación. Es una fuente menor del derecho administrativo porque son disposiciones que se dictan para ciertas actividades, que a veces es norma, regla, advertencia, orden, mandato que se comunica para que lo cumplan los llamados a ejecutar algo o para el trámite o formalización de un nuevo procedrmiento. Por tanto, sirven de base a una aplicación ulterior. e) Directivas: Las directivas son similares a las instrucciones, sólo que emanan de los funcionarios de más alto nivel, por eso se puede afirmar que son documentos técnico-normativos que orientan las acciones de los funcionarios y servidores de la Administración Pública, frente a una situación determinada. La directiva es un documento técnico-normativo que orienta las acciones de los sen'idores con cargo directivo o sin él frente a una situación determinada. El área de circulación de la directiva es dentro de una entidad administrativa y une al Funcionario, que expide disposiciones administrativas para su personal subordinado sobre determinadas acciones técnicas a realizar. De aquí se deduce que la directiva, las redacta por propia iniciativa o por encargo o mandato de1 Funcionario con poder de decisión a las áreas que son de su competencia, y es el Funcionario con poder de decisión que puede firmar la Directiva. 0 El aviso: Es una forma de recordar algo mediante los medios normales de comunicación (radio, Televisión, periódico, etc.). Tienen gran similitud con los comunicados, pero se diferencian en que pueden ser originados por los Funcionarios y Administradores, como por los administrados. Existen los avisos comerciales que trata sobre la publicidad comercial o de los anuncios publicitarios, y que son frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público empresas, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie. Msrco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 372 El aviso, es pues, el contenido escriturario que se difunde por medio de la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público presuntamente interesado, o para tratar de que se informe a alguien cuyo domicilio o residencia no se conoce con exactitud. También puede tener una finalidad normalizadora, como las que las cámaras legislativas dan a conocer la nómina de los inasistentes a las sesiones. g) La circular: Se señala que las instrucciones de servicio y las circulares no constitu- yen una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria, sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico, sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen señalándoles el sentido de su actuación. Sin embargo, debemos indicar que con cierta frecuencia en la administración pública, bajo la vestidura de una instrucción de servicio o de una circular se esconden auténticas normas jurídicas, por lo que, al derivar de la administración pública en el uso de su competencia que les es propia, constituirán verdaderos Reglamentos. Las circulares que por cualquier razón contengan normasjurídicas gene- rales, pierden su naturaleza y se convierten, de hecho, en auténticos reglamentos, en esta situación, atendiendo a su verdadera esencia, deben tener el tratamiento, procedimiento de creación y formalidades de una disposición reglamentaria. ¿Qué es una circular? La circular es el documento de orden intemo, por el cual se transmiten orientaciones, aclaraciones, información o interpretación legal o reglamentaria del funcionario jerárquicamente superior a los subordinados; dichos documentos disponen la conducta por seguir respecto a ciertos actos o servicios. Por 1o tanto, es n instrumento que no tiene divulgación amplia, porque circula entre los órganos administrativos interesados. Tiene un fin restnngido. Es, pues, un documento, generalmente, aclaratorio o recordatorio sobre asuntos determinados, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la acción que coresponda. Es de amplia difusión, por 1o que se tendrá cautela entre su forma y contenido. La circular la encontramos en la pirámide jurídica normativa, bajo de la ley y el reglamento y antes del acto concreto; es básicamente, de naturaleza intepretativa, reciben distintos nombres, aparte de circular, según el medio fisico de comunicación, lo cual no altera su naturaleza ni riquisitos; así tenemos: oficio circular, telegrama circular, télex circular, circu- lar vía fax, etcétera. Derecho Procesal Administrativo (Psrte Adjetiva) 373 La circular es el documento por medio del cual el superior trasmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser una instrucción de servicio o muchas otras cosas; texto de una ley o un reglamento, determinadas noticias o informaciones. Los principios que rigen las circulares son: * * * * * * Es un acto administrativo unilateral; Tienen carácfer interno; Pueden trascender a la vida de los gobemados, sin causarles perjuicios. En este caso, han de ser publicados en el Diario Oficial <El Peruano>. Deben sujetarse a la Ley y a sus Reglamentos, y, Su fundamento no es la potestad reglamentaria sino la potestad jerárquica. No puede derogar o abrogar normas de mayor valor como son los reglamentos y la ley. ¿Cuáles son los efectos de la circular? La circular, dado su carácter interno, obliga de manera general o singular la administración pública, dependiendo de la autoridad que la haya producido; no debe establecer derechos u obligaciones para el particular. a Cabe la posibilidad de que trascienda a la vida del gobemado, como por ejemplo, la adopción de formatos para ciertos trámites, que efectua la SI-INAT etcétera. h) El cartel: Es el anuncio que se adhiere con pegamento en sitio o lugar público en casos de remate, compra-venta, embargo, etcétera. Es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado. Publicación menor y de carácter breve que se coloca en forma especial ad hoc, en un lugar también especial y visible. La administración pública lo utiliza con frecuencia cuando tiene como i) fin de que se conozca un evento, certamen, concurso etcétera. EI comunicado: Es también una especie de acto de administración, que no podrá modih- car ningún acto administrativo. Son originados, generalmente, por las entidades administrativas de la ad- ministración pública y tienen por fin dar a conocer algo, para su cumplimiento o para que hagan valer sus derechos los administrados. De esta manera viene a ser la forma de hacer conocer un acontecimiento y que se supone que debe ser divulgado. 374 Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintanc Wvuttco El comunicado oficial debe ser escrito que debe ser autorizado por funcionario competente-identificado por su nombre completo y su cargotrasmite. El comunicado generalmente se transmite por la prensa escrita o hablada o a través de los medios de comunicación social masiva. Deberá cuidarse de no establecer o negar algún derecho propiamente j) per se. El bando o pregón: El bando o pregón ha caído casi en desuso y acaso pudiera excepcionalmente recurrirse a éste en pequeñas y alejadas poblaciones, pues las comunicaciones 1o invaden y dominan todo en contados minutos. Generalmente, son los avisos municipales que se publican en lugarnotorio. cuando los edictos o mandatos son solamente publicados, se llama pregón. Son comúnmente de actividad política, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial. En tiempos pasados, esas órdenes eran dadas a conocer al pueblo verbalmente, por medio de pregoneros o en forma escrita, para lo cual se fijaban los papeles en sitios públicos. Todavía se conserva este procedimiento en las costumbres castrenses en circunstancias graves: Ley mar- k) cial, estado de guerra. El telegrama: Son escritos de contenido breve, lacónico y exacto, que con urgencia requiere transmitirse inmediatamente por necesidad del servicio. También tenemos el radiograma, telex, fax, telefax, telefonema. que debe contener datos identificatorios: Procedencia, número, fecha y de ser posible notificar su contenido mediante comunicación ampliada en modo conveniente. En cuanto a la oralidad, tenemos la nota verbal muy usada en el servicio diplomático y consular. Por último el telegrama debe ser aclarado: Difusión: Puede ser: abierto, reservado, secreto; Rapidez: Puede ser: urgente, muy urgente; Destinatario.- Personal: Recepción exclusivamente por la persona que debe conocer el escrito y no por cualquier otra persona. Oficinesca: Secretaría, asesor, oficina de trámite documentario, etcétera. Queda en claro que ninguna de estas especies ha de utilizarse para modificar normas jurídicas, cualesquiera que sea el nivel de éstas. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: Derecho Processl Administrativo (Pafte Adjetivs) 375 <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.7 . La jurisprudenciaproveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas ('.' )> COMENTARIO: LA JURISPRIJDENCIA: Hay dos concepciones de a) 1o que es jurisprudencia: Que es un conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos j urisdiccionales; Esta es la actual noción anglonorteamericana, que identifica jurispmden- b) cia con derecho positivo. Que es la interpretación reiterada concordantes del ordenjurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales Es la más generalizada en el mundo occidental. El juez al aplicar una norrna general crea una nueva norrna, no ya general, sino individual, la que aporta un <<plus>> al ordenamiento jurídico; pero la jurisprudencia no es la suma ni la repetición de esas noñnas individuales, sino tan só1o del sentido que es la norma individual ha dado a la norma general; no se trata de que eljuez cree norrnas de derecho, sino de que precise el sentido de la norma general ya existente. La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera. La jurisprudencia es la interpretación y aplicación del derecho por los órganos judiciales, a cuyo efecto se le asigna cuatro características: Explicativa, supletoria, diferencial y renovadora, o sea: aclara y fija el alcance de la ley cuando ésta es oscura (explicativa); da la solución a los casos no previstos por la ley (supletoria); adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indife- renciada consagre injusticias (diferencial); la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexible y duraderos sus preceptos (renovadora). No hay duda de que son dos fuentes distantes pero el cometido es simllar al asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa estatal. La jurisprudencia, en las dos supuestas fuentes, a diferencia de la doctrina legal, se crea por decisión de un juicio en el ámbito judicial y por las decisiones de las entidades administrativas. Para el caso penrano, el presente dispositivo establece o considera solamente como fuente a aquella <jurisprudencia proveniente de las autoridades junsdiccionales que interpreten disposiciones administrativas>>, 1o que en cierta forma Marco A. Cabrers Vásquez 376 - Rosa Quintana l/ivanco limitaría los criterios a tomar en cuenta por parte de los administrados al recurrir ante la instancia administrativa. Sin embargo, teniendo en cuenta lo preliminar de la presente norma así como el reconocimiento de los principios generales del derecho como fuente del derecho, debemos entender que por extensión y de conformidad con la finalidad de la presente ley así como de sus principios rectores, debe tenerse en cuenta a la segunda forma de jurisprudencia. Sin lugar a dudas, lo expuesto consiste en una omisión que debería subsanarse a fin de hacer expresa mención a la jurisprudencia proveniente de las instancias administrativas. En todo caso, siempre debemos tomar en cuenta que (no se denomina jurisprudencia cualquier decisión que expresen las autoridades competentes, pues para merecer este valor será necesaria para su aplicación una situación idéntica de hechos, circunstancias y norrnas. No se trata de la simple reiteración que puede ser consecuencia de las causas que la producen: identidad de situaciones de hecho y de derecho. La jurisprudencia debe surgir por explicación circunstanciada de una nolma y por construcción analógica ante la indeterminación o generalización normativa. La reiteración no es de esencia para crear jurisprudencia, pues es la identidad del contenido normativo. 1o fundamental La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.8. Las resoluciones emltidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, establecrendo criterios interpretativos de alcance generai y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede...>> COMENTARIO: Las resoluciones, en sus diversas clasificaciones (Supremas, Ministeriales, Administrativas o circulares, Jefaturales, de Organismos Públicos Descentralizados), vienen a ser pronunciamientos o decisiones que una determinada entidad emite sobre algún asunto relacionado con el ámbito de su competencia. En el presente caso, la norma se reñere a aquellas que son emitidas a través de los denominados <Tribunales o Consejos>, se entiende de carácter administra- Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) 377 tivo, considerándose además que tales pronunciamientos establezcan criterios interpretativos de carácter general y además sean debrdamente publicadas. Sin embargo, lo expuesto es muy poco probables de realizarse a plenitud toda vez que las limitaciones de la Administración Pública peruana son diversas, siendo necesario por tanto el establecimiento de mecanismos de carácter permanente de hacer una selección oficial de aquellas resoluciones administrativas que cumplan o que contengan los preceptos indicados. Finalmente, la norma establece que tales resoluciones administrativas tienen los siguientes efectos: a) b) c) Generanprecedenteadministrativo; Agotan la vía administrativa, y No pueden ser anuladas en esa sede. En consecuencia, mediante estas disposiciones, la Entidad deja constancia expresa de una decisión, termina con la instancia administrativa y su contenido no puede ser objeto de nulidad ante la misma sede. La Ley N'27444, Ley det Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes 2. 10.Los principios generales del derecho administrativo.'.> COMENTARIO: Teniendo en cuenta que determinadas entidades están facultadas para reahzar absolución de consultas respecto de la interpretación de normas administrativas, cuya aplicación práctica tiene muchas veces lugar en la propia entidad, la norna objeto de comentario considera que tales pronunciamientos constituyen también fuentes del procedimiento administrativo, toda vez que implican una forma de interpretación <oficial> o criterio institucional que se tiene en cuenta al cumplir 1o prescrito por alguna norma administrativa. COMENTARIO AL NUMERAL 2.IO: PRTNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del Derecho sin las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación, 378 Marco A. Cabrerq Vdsquez - Rosa Quintana L'ivanco esto es las concepciones de vida de un pueblo -étnica y no geográficamente considerada-; logrando ribetes de ley autónomamente o, mejor aún, dentro de la carta Política... Se trata de materiales utilizables para la construcción dogmática, labor que se reaTizaprolongadamente a través de ios siglos. y uno de los sectores que resulta más propicio parala vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo. Entendemos por principios generales del derecho a ros preceptos básrcos y esenciales del ordenamiento jurídrco de un estado de derecho. cuando no hay ley, el juez se halla en la misma hipótesis del Legislador, esto es, debe acudir a principios meta-positivos para decidir la cuestión; desde luego, el Magistrado no puede guiarse por su capricho subjetivo sino de conformidad con principios dotados de validez intrínseca y. además, que no choquen con los preceptos positivos vigentes; el fin supremo de estos principios es el de equidad, que manda solucionar con justicia los casos particulares. La Constitución Política del Perú ha normado: <Artículo 139'.- () 8. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario...> <Artículo 181".- El Pleno del Jurado Nacionar de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho...> De lo expuesto, deducimos, que los Pnncipios Generales del Derecho son valoraciones conceptuales y tipificadas para la utilidad púbhca, por el bien común. Tenemos los siguientes principios: * * * * * * x x * * Los principios de igualdad de los ciudadanos: Ante la ley; Ante la carga públicas Ante los servicios públicos, etc. El principio de libertad: De enseñanza De cultos De traslado De reunión; de expresión De defensa (garantía del debido proceso, etc.). Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * x x * * 379 El principio de resistencia a la opresión: legítima def'ensa. El principio del derecho a la vida El principio de lo accesorio sigue a lo principal El principio de que todo acto de privación patrimonial o de ia propiedad, por razón de interés público debe ser indemnizado El principio: nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro: enriquecimiento indebido El principio de hnalidad especifica, que toda la administración pública en su actuar debe observar y realizar. La vigencia de los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo no depende de surecepción formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituye el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del derecho aún los no legislados, tienen primacía tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia. Los principios generales del derecho también integtan el ordenamiento jurídrco administrativo; teniendo en cuenta que el derecho es la ordenación de la recta razónparael bien común, los principios generales del derecho forman parte del orden jurídico, ya que son los soportes estructurales del sistema normativo. Los principios generales del derecho son criterios fundamentales infotmadores de nuestra legislación, que se deducen de las disposiciones del Derecho positivo y de los elementos sociales éticos y aún históricos en que las normas tienen su origen. Según la definición de Derecho Administrativo dado por GARCIA TREVIJANO, esta rama jurídica se integra con norrnas positivas y con principios. Estos son aquellos mandamientos generales no normativizados, es decir, no aprobados o sancionados positivamente por la autoridad competente y que sirven de guía y norte al citado ordenamiento jurídico. Son por lo tanto, anteriores a las norrnas positivas. La Ley Nu 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (.'.) 3. Las fuentes señaladas en los numerales2.T ,2.8,2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren>>. COMENTARIO: La norma expresamente desea que las fuentes señaladas en los numerales: 2.7. La jurisprudencia (...) XÍarco A. Cabrera l/ásquez 380 - Rosa Quintona l/ivanco 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regrdos por leyes especiales, (...) 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquelias entidades facultadas expresamente para absolver consultas (...) 2.10. Los principios generales del derecho administrativo. Constituyen el marco básico o cuadro general que nos permita: * * Interpretar, Delimitar, el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren. Es muy imporlante este numeral 3 del artículo V del Título Preliminar de la Ley N'27444. porqLle de esta manera ya no estaremos divagando, ni distrayéndonos por caminos o rumbos distintos que nos conduzcan a una interpretación errónea. La notma nos pone las reglas de juego bien claras, y lo que tenemos que hacer es enseñal el cómo apücarlas e la vía admrnistrativa. Los numerales 2.7, 2.9 y 2.10 del mencionado precepto precisan que: la jurisprudencia emanada de fallos judiciales que interpreten disposiciones administrativas, como la jurisprudencia de los tribunales administrativos (Tribunal Fiscal, Consejo de Minería, etc.) que establezcan criterios interpretativos de carácter general, los pronunciamientos vincuiantes de autoridades administrativas facultadas para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas y los principios generales del derecho administrativo, constituyen referencias autorizadas para interpretar y delirritar el campo de aplicación del ordenamiento administrativo específico resto del cual han sido emitidas. 4. EL ADMINISTRADO La Ley lli." 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 50.- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Ad- ministrativo, 1. 2. se entiende por sujetos del procedimiento a: o jurídica que, cualquiera sea participa en el procediprocedimental, su calificación o situación miento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas con- Administrados: la persona natural 381 Derecho Procesal Administrativo (Parte Adietiva) ducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos>. COMENTARIO: En el derecho procesal civil es común señalar que además del juez que decide el litigio, quien es parte imparcial, actuan las ,r<partes,' propiamente dichas, que representan y defienden intereses contrapuestos. ¿QUÉ ES SER (PARTB)? Es <parte> quien reclama, demanda, denuncia o solicita, en nombre propio. o aquél en cuyo nombre es demandada una determinada actuación de la ley. Y aquél respecto de quien se demanda esa actuación. En el procedimiento administrativo es la administración pública o administración la que toma el papel preponderante, de sujeto que actúa pretendiendo la actuación de la ley, es decir, que es la administración la que busca la ejecución y/o aplicación de las leyes y reglamentos vigentes como pretensión, a aquelios quienes están dirigidos. Por lo tanto, la administración pública así como el admtnistrado que intervienen, al pretender una determinada actuación de la ley, adquieren el verdadero carácter de <partes>. Desde que no hay litigio, no hay necesidad que exista un juez independiente. Por la estructura natural del procedimiento administrativo concuffen dos sujetos para la formación de la voluntad administrativa: un interesado denominado técnicamente administrado y la administración pública. Lo importante es resaltar que el procedimiento no se forma por la existencia de un conflicto de intereses entre lo público y lo privado, ni por un litigio como acontece en el proceso judicial, sino por un desarrollo unitario de los intereses de ambos sujetos, dirigido a la formación de la voluntad pública, donde participan los administrados. De esta manera, dos sujetos conforman la relación jurídico-administrativo: x * El órgano administrativo, representado por el o los agentes públicos partícipes en la secuencia, decisión y ejecución, asumiendo sucesivamente los roles de informante, instructor y ejecutor. El administrado o interesado en el procedimiento, actuando de modo activo como pretensor, de forma pasiva, como afectado o implicado por el desenvolvimiento de la voluntad estatal. La preponderancia de cualquiera de los posibles roles del administrado, no soslaya que eventualmente, cuando el interés público en juego lo requiera, pueda ser necesaria la participación de otras personas para exponer sus lntereses individuales relacionados con la materia procesada.'. Marca A. Cabrera Vdsquez - Roso Quintana l'ivanco 382 La vinculación surgida por la actuación de los administrados involucrados en un procedimiento y los órganos administrativos, a través del recíproco ejercicro de sus deberes y derechos procesales, genera la llamada relaciónjurídico-procedirnental. En ella, la posición jurídica de ambos sujetos de ia relación no es de coordinación del administrado frente a la admrnistración, que actúa con su necesaria supremacía, ejerciendo ius imperiurn en resguardo del interés público. A dif-erencia de la persona fisica que deviene titular de un órgano adminisü'ativa, el administrado conselr/a su condición de particular, cualquiera que sea su relación con la administración pública. De aquí que toda persona, en cuanto particular, sea administrado. Lo que da unidad al concepto son dos notas esenciales: a) b) Por un lado, el sometimiento al derecho administrativo. Y, por otro lado, como nota negativa, hay que señalar que no es titular de un órgano administrativo. La persona que deviene titular de un órgano deja de ser administrado y se convierte en autoridad o funcionario en el más amplio sentido. Ahora bien: una administración pública, un funcionario, una autoridad, pueden ser tambiérr administrados. Ante una concreta función administrativa, una entidad pública puede aparecer como simple sujeto de derecho. Desde el punto de vista formal dei procedimiento, el administrado es el interesado, esto es, el administrado en cuanto interviene o puede intervenir en un procedimiento administrativo. ¿QtuÉNES PUEDEN SER <PARTES> EN EL PROCEDIMTENTO ADMINISTRATIVO? o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo, en cualquiera de los tipos clasificatorios, como titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. Cuando una persona tuviere capacidad de actuar y obrar reconocida por el ordenamientojurídico de la nación, dispone del derecho procedimental genérico a ser admitido como parte del procedimiento. Toda persona fisica EN SÍNTESIS: Son <partes>> que intervienen en le procedimiento administrativo: a) b) La administración pública: En cuanto persona jurídica que es, actúa por medio de sus órganosl El particular o administrado o individuo: A quien lo designaremos con el nombre de <administrado> en cuanto que es parte del procedimiento administrativo. I)erecho Procesal Administrativo (Parte Adjefivo) 383 Por lo tanto, el procedimiento administrativo se da en el seno de una administración, sea ésta la del estado en su conjunto, la de las comunidades autónomas, los entes institucionales o las corporaciones locales. En segundo lugar ha de ser desenvuelto por los órganos competentes de la administración de que se lrate. Como además estos órganos están sen'idos por personas fisicas, sus condiciones afloran al procedimiento administrativo con trascendencia y consecuencias de abstención o recusación. EL ADMI]\ISTRADO: La Ley N" 27441, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 51.- Contenido dcl concepto administrado Se consideran administrados respecto de algún procedimiento adminis- trativo concreto: l. Quienes 1o promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. 2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse>. CONTENTARIO: En derecho administrativo el particular, en cuanto sometido a las potestades de que está investida la administración pública, recibe el nombre de administrado, que es ia persona natural o jurídica que cualquiera que sea su calificación o situación procedimental, participe en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las norrnas que lo discrplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. Ahora bien, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el parlicular-administrado sólo interesa como pefsona que interviene o puede intervenir en el procedimiento, esto es como interesado en el procedimiento. Los administrados, que habrán de tener en consideración de interesados para poder intervenir en el procedimiento administrativo. La condición de interesados se adquiere por la suma de las siguientes circunstancias: a) Capacidadjurídica, que exige la intervención de una persona, sea fisica o jurídica. No cabe iniciar el procedimrento administrativo por un grupo de ciudadanos no personificados. b) c) Capacrdad de obrar, Legitimación. Marco A. Cabrera Vdsquez 384 - Rosa Quintana Wvunco Por lo tanto los administrados (parte interesada): son denominados genéricamente como <<parte>>, <interesado) o (administrado>, las personas fisrca o jurídica, pública o privada, concunentes dentro de un procedimiento administrativo en ejercicio de un interés legítimo o un derecho propio, que se relacionan con la administración con la finalidad de ser destinatarias de la declaración de voluntad final del procedimiento, y a cuyo favor o cargo, por 1o general, se ejecuta el acto administrativo. Sintéticamente pueden ser <administrados>: * * * Personas nafurales; Personasjurídtcas de derecho privado; Personasjurídicas de derecho público. Dentro de este conjunto puede haber: * * Interesados principales: son los que incoan o frente a quienes se incoa el procedimiento, quienes promueven el procedimiento como titulares de derechos e intereses legítimos, son los interesados principales activos; luego tenemos los interesados principales pasrvos, son los que sin haber iniciado el procedimiento ostentan derechos que pueden resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Interesados accesorios: son los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por la resolución del procedimiento. También tendrán el carácter de interesados accesorios, aquellos cuyos intereses legítimos personales y directos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. EL (ADMINISTRADO>: * * Esta facultado en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico. Se entiende por prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo. Pueden comparecer en el procedimiento administrativo ejerciendo sus derechos directamente o mediante representante. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 52o.- Capacidad procesal Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes>. Dereclto Processl Adntinistrativo (Parte Adjetiva) 385 COMENTARIO: Debemos señalar la capacidad jurídica: * * Es ia posibilidad genérica de ser titular de derechos y obligaciones y que en derecho civil es consecuencia de la personalidad, que las personas fisicas adquieren por el nacimiento, suele sin embargo considerarse coincidentes en derecho administrativo con la capacidad de obrar. Es la aptitud legal para ejercitar un derecho o una función civil, pública, política o administrativa. Debemos señalar que capacidad de obrar: * Es la posibilidad genérica de realizar válidamente actos jurídicos. Debemos señalar que capacidad procedimental: * Es la facuitad de ios administrados de recurrir ante la autoridad adminis- trativa competente para iniciar un procedimicnto administrativo. CAPACIDAD PROCESAL: * Es la aptitud de las personas poderrecurrir ante un órganojurisdiccional. Opinamos que la Ley del Procedimiento Administrativo General (LeyN" 27444) utiiiza esta expresión (capacidad procesal) propia del derecho procesal, cuando lo correcto sería decir capacidad procedimental. Ahora bien, frente a la capacidad jurídica de obrar, la legitimación no es ya srmple cualidad del sujeto jurídico, sino una especial actitud de este sujeto por su relación concreta con el objeto jurídico a que se refiere un procedimiento determinado; de modo que la legrtimación puede ser definida como cualidad procesal, que consiste en la aptitud de un determinado sujeto de derecho a intervenir como interesado en el procedimiento administrativo relativo a un determinado objeto o a una determinada situación jurídica concreta. PODEMOS DISTINGUIR ENTRE LEGITIMACIÓN PARA INICIAT{. EL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN PARA INTERVENIR E¡i' EL PROCEDIMIENTO. * Legitimación para iniciar el procedimiento: * Ostentan la primera, legitimación para iniciar, quienes la promueven como titulares de derechos o intereses legítimos; Legitimación para intervenir en el procedimiento: Están legitimados para intervenir como interesados en el procedimiento los que sin haber iniciado el procedimiento ostentan derechos que pueden resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedi- Marco A. Cabrera Vásquez 386 - Rosa Quintana Wvqnco miento en tanto no haya recaído resolución definitiva, sin perjuicio, en uno u otro caso, de la posibilidad de representación. Debemos tener en cuenta 1o que dice el Código Procesal Civil: <Artículo 57'.- Capacidad para ser parte material en un proceso Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso). <Artículo 58'.- Capacidad para comparecer en un proceso Tienen capacidad para comparecer por si a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en é1 se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se 1o faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por sí sus derechos. Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motivó tal hecho>. <Artículo 59".- El Estado como parte Cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se les( asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 53o.- Representacién de personas jurídicas Las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes>. COMENTARIO: COMO REGLA GENERAL Todo administrado con capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo posee la facultad de hacerse representar ante la administración pública. De modo general las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 387 En materia de representación el procedimiento administrativo se atiene a las disposiciones supletorias de nuestro Código Civil y Procesal Civil. REPRESENTACIÓN: x Es la acción y efecto de representar o representarse. * E,s la institución en virtud de la cual una persona (representante) actúa en nombre y por cuenta de otra (representado), o en su propio nombre y x cuenta del representado. jurídico ante la administración pública en nombre o por cuenta de otra persona, en mérito a un poder legal o con- Es el hecho de cumplir un acto vencional. Pero no sólo las personas jurídicas pueden intervenir en un procedimiento mediante representante, sino también pueden hacerlo las personas naturales como en el caso de menores y los incapaces. El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los iímites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto juridico celebrado por personas que no tiene la representación que se atribuye (Código Civil, Art. 161'). Recordemos que representar es: * * * Hacer presente una cosa con palabras o figuras que la imaginación retiene: informar, declarar o referir; sustituir a uno o hacer sus veces en ésta los actos provenientes de la voluntad del representante tiene efectos con relación al representado. Sustituir a otra persona en el ejercicio de un derecho o de un deber ante un tercero, previo otorgamiento de un poder. Ejercer una representación. Los representantes actuan en nombre de otra persona en mérito a un poder legal o convencional. Los menores y los incapaces sólo pueden realizar actos jurídicos por medio de un representante. La representación implica dos personas y dos voluntades, por eso se afirma que la representación emana de un acuerdo de voluntades, en virtud del cual una de las partes le otorga a la offa su representación para la celebración de actos jurídicos. Por eso se llama también voluntaria. El representante no es titular de la competencia que ejerce. De modo general, la representación se confiere mediante un documento pnvado simple (carta-poder) detallando: * * Nombre (s) y apellido (s) del poderdante y del apoderado. Domicilio del poderdante. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 388 * * Objeto y alcance del poder. Lugar, fecha y firma del poderdante (normaba el reglamento de la ley de simplificación administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N" 07089-PCM de 01.09.89). La representación legal y la comparecencia directa se siguen por reglas uniformes a las del derecho procesal judicial. La representación se lleva a cabo a través de distintos modos o formas. Ella puede acreditarse con: a) Testimonio del poder general o especial otorgado por instrumento público; b) c) d) e) Copia simple íntegra frrmada por apoderado o letrado; Carta-poder con firma autenticada por autoridad policial escribano público; o judicial o por Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco; Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa. LIBERTAD DE ACTUACIÓN PROCESAL La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 54o.- Libertad de actuación procesal 54.1. El administrado está facultado, en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico. 54.2. Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo>. COMENTARIO: laLeyN" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General se considera como administrado respecto de algún procedimiento administrativo no sólo a quienes lo promuevan como titulares de derecho sino también a quienes ostenten intereses legítimos de carácter individual o incluso colectivos. Se ha afirmado que Ahora bien: la regla general: Todo administrado está facultado en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivojurídico. ,/ Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 389 Se entiende por <actuaciones> a las partes, piezas o constancias reunidas durante el transcurso de un procedimiento administrativo que, generalmente, se van incorporando a un cuerpo y constituyen lo que se designa con el nombre de <expediente>. En otras palabras el término <actuación> se aplica en sentido dinámico, sentido de acción reahzadapor el administrado para efectos procedimentales, y que se encarna en un documento determinado por la constancia, registrada, resultante en acta o expresión escrita por autoridad competente (autorizado). LIMITACIONBS A LA REGLA GENERAL: Prohibido todo aquello: * * Que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o, Que impida o perhrrbe el cumplimiento de los deberes de otros administrados respecto al procedimiento administrativo. DERECHOS DEL ADMINISTRADO CON RESPECTO AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes : 1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados. 3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. 4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus ftnes, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su nafura|eza, aTcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su dura- Mqrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvutco 390 ción, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad. 7 . 8. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obliga- ciones. 9. 10. I l. 12. 13. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimtentos de su interés. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes>. COMENTARIO: DERECHO DE PETICION: La Constitución Política del Perú, norrna: <Artículo 20. 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición>. La <Constitucióru> es el instrumento básico legal nacional que declara los derechos importantes de las personas, proclamadas por la declaración universal de los derechos humanos. La <Constitución> organiza el poder del Estado, señalando como se ejerce y con qué atribuciones, por lo tanto, es la Carta Legal Suprema del Estado. Significa esto que ninguna otra norma legal se le puede oponer, porque automáticamente esa norna deja de ser aplicable, es decir, tener fuerza jurídica: Derecho Procesal A¡lministrativo (Parte Adjetiva) 39t <Artículo 51'.- La Constitución prevalece sobre toda norrna legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norrna del Estado>' En la medida en que en los procedimientos administrativos se da curso a ciertos derechos o intereses de los administrados y se busca una pronta resolución sobre ellos, puede pensarse que los procedimientos gubernativos son consecuencia directa del derecho de petición y este último el que se está ejercitando al ponerlos en marcha. Recordemos que el derecho de petición es el derecho político de dirigirse a las autoridades, cualquiera de las tres ramas del poder público. El derecho de petición significa una participación eficiente y eftcazen la función pública. AHORA BIEN, ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DERECHO SUBJETIVO? Entendemos por derecho subjetivo: * * x La libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica. Es la facultad de los individuos y de los entes colectivos de obrar confor- me a la norrna que garantiza sus fines y exigir de los demás lo que es debido por razón de la norma misma. Son facultades que pertenecen al sujeto en relación con los individuos con quienes vive. Tales facultades le son reconocidas y protegidas por la ley, por el derecho objetivo. Esta figura, en sus mismos términos, resulta aplicable en el derecho administra- tivo, tanto en favor de la administración, como lo que ahora nos interesa más, en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de esa naturaleza común frente a la administración. Se evidencia la deliberada intención de los autores de colocar al ciudadano como núcleo central del procedimiento administrativo, potenciando y valorando sus derechos. El poder público del estado se halla de este modo equilibrado por los derechos públicos subjetivos de los particulares. * x Derecho público subjetivo del estado es, pues, la facultad que tiene la administración de exigir del administrado el cumplimiento de determinadas prestaciones. Derecho público subjetivo del administrado es la facultad que éste posee de exigir del estado el cumplimiento de diversas prestaciones. Podemos definir el derecho público subjetivo del particular como una <facultad exclusiva para exigir de la administración una acción u omisión concreta, prote- Mqrco A. Cabrera Vdsquez - Ross Quinlana Vivanco 392 gida directamente por recursos administrativos rncumplimiento. y acción judicial en caso de La Ley N' 21444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento adnlinistrativo. los siguientes: L Laprecedenciaenlaatencióndeiserviciopúblicorequerido, guar- dando riguroso orden de ingreso (...)> COMENTARIO: jurídico positivo a la <precedencia>: <a igual situación, igual Íatamiento jurídico>. El principio de igualdad ante la norrna que deben observar la autoridad administrativa. Se atlrma: <guarda el orden, que el orden te guardará>. Es decir un respeto absoluto por el orden administrativo: orden de ingreso. (Ver artículo 1 17" y 148' de la Ley N' 27 441) la precedencia en la atencrón del servicio publico requerido, guardando riguroso orderr de ingreso procede la queja ante el superiorjerárquico. Se atribuye valor un valor La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento adnrnistrativo, los si guientes: 2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados>. COMENTARIO: La autoridad administrativa, siempre debe aplicar el principio de conducta procedimental: respeto y cortesía con el administrado, deseando su colaboración y la buena fe. Igualdad en el trato: deben ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades estatales, en condiciones de igualdad con los demás administrados. Por los principios de nuestra naturaleza estamos sometidos al mismo deber, investidos del mismos derecho, deber de emplear nuestra libertad, nuestra actividad personal en el desarrollo de nuestranaturaleza; derecho a no ser impedidos en el ejercicio legítimo de nuestras facultades y a no ser arbitrariamente despojados de los resultados que él producé. D erech o P ro ces al A d mi n istr ativ o (P art e Adj etiv a) 393 La igualdad consiste en la posesión de estos atributos comunes por todos los miembros de la sociedad. De ello. se infiere que la igualdad se funda originariamente en la idénticanaturaleza de todos los hombres, lo que, a su vez, ha determinado que las leyes igualen su condición en la vida civil. La igualdad civil es una proyección de la igualdad natural de todos los hombres en el mundo jurídico. Es una consecuencia del principio supremo de justicia, o dicho en otras palabras, la prohibición o exclusión de distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas en el mundo jurídico. Lo esencial en la igualdad civil es que exista igualdad de derechos, aun cuando en su ejercicio puedan establecerse diferenciaciones de acuerdo con las particularidades de cada hombre o cada grupo social: igualdad de posibilidades de cada individuo para el desarrollo de su personalidad. Finalmente podemos sostener que la mlsión de la autoridad administrativa es remover los obstáculos de orden administrativo: supresión de arbitrariedades: igualdad de trato que debe el estado a los administrados. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo. los siguientes: 3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley>. COMENTARIO: La regla general: * El administrado tiene los siguientes derechos: - - De acceder a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos, en que sean partes A obtener copias de los documentos contenidos en el mismo. ¿Cuándo? * En cualquier momento ¿De qué manera? * De manera directa y sin limitación alguna. ¿Cuáles son los requisitos? * sufragar el costo que suponga el pedido de las copias. 394 Marco A. Cabrera f'dsquez - Rosa Quintano Wvunco EXCEPCIONES: Las excepciones expresamente previstas por la ley, es decir la información en reserva por ley expresa, así tenemos, por ejemplo, la información referida a la seguridad nacional y relaciones exteriores; la infonnación de alcance y circulación meramente interna de la administración pública; infonnación reservada de particulares; información sobre secretos comerciales o tecnológicos Por 1o expuesto: El administrado debe recibir información necesaria de la administración a fin darle la oportunidad de ejercer sus derechos procedimentales. cle Ahora bien, la ley nos dice claramente que clase de información se le debe brindar: <información contenida en los expedientes de los proce<limicntos administrativos en que sean partes), así como las <copias de los documentos contenidos en el mismo>. La Constitución Política, norrna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la informacrón que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisjón investigadora del congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado>. <Artículo 200'.- Son garantías constitucionales: (...) 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omi- sión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2". incisos 5 y 6 de la Constitución>.(*) 0 htcisontodifcadoporelartículoúnicodelaLer-N"26170,publicadael t2.06.t995. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 139".- Expedición de copias Los Secretarios de Sala y de Juzgado entregan copias simples de las actas de las actuaciones judiciales concluidas a los intervinientes en elias que lo soliciten. En cualquier instancia, a pedido de parte y previo pago de la tasa respectiva, el Juez ordenará de plano la expedición de copias certificadas de los folios que se precisen. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 39s La resolución que ordena la expedición de coplas certificadas precisará el estado del proceso y formará parte de las copias que se entregan. En la misma resolución el Juez podrá ordenar se expidan copias certificadas de otros folios. Concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a la nafuraleza personalísima de la materia controvertida. La Ley Nu 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55".- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los si guientes: (...) 4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y característi cas>. COMENTARIO: La Constitución Política, noñna: <Artículo 139".- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: () 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala>. La Ley N' 27444, es clara cuando nos señala que las entidades del Estado deben brindar información * x * * * x * * * : Sobre sus actividades orientadas se debe a 1a colectividad. En dicha información incluir: Fines, Competencias, Funciones, Organigramas, tlbicacrón de las dependencias, Horarios de atención y de refrigerio (se incluye) Procedimientos que atiende, y, Características de cada uno de los procedimientos. X[arco A. Cqbrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvenco 396 El objetivo es que el administrado conozca en cualquier momento sus derechos cuando aplica un procedimiento administrativo: su tramitación, recabando la oportuna información de las oficinas informativas con la finalidad de poder ejercer ei principio dei debido procedimiento; de esta manera, la administración pública reflejará su servicio a la comunidad de una manera eficiente y efi,caz: imagen institucional. Esta inlbrmación debe ser gratuita. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de ios administrados con respecto al procedimiento admi- nistrativo, los 5 . A si guientes:(...) ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tai acruación>. CONTENTARIO: se entiende por información a todo dato o fenómeno que proporciona un nuevo conocimiento o incrementa el actual, sobre la realidad social en que opera una entrdad. Hemos señalado que la relación jurídica implica siempre dos situaciones jurídicas distintas que se especifican en la posición de los sujetos intervinientes, en otras palabras: * * Para el titular del derecho, la situación es siempre activa; Para el titular del deber, la situación es pasiva, correlativo del derecho. Ahora bien, recordemos que enrazóndel contenido de la prestación, las situaciones pueden ser: * * Positivas: de dar o hacer; o, Negativas: dejar de hacer o no hacer. De esta manera, entendemos por situación jurídica-administrativa 1a ubicación jurídica de cada una de las partes intervinientes en la relación jurídico-administrativa: administrados y 1a administración pública. Ahora bien, para comprender este derecho, debemos recordar que dentro de sus actos de poder. como ejercicio de su competencia, la administración pública tiene el deber de informar, en los procedimientos de oficio, es decir, que con la finalidad de permitir el oportuno ejercicio de los derechos procedimentales, el administrado debe ser informado: * * Sobre la naturaleza del procedimiento de oficio; Alcance; Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * * 391 Plazo estimado de duración del procedimiento; Derechos de los administrados de tal actuaciónl Obligaciones en tal actuación De esta manera, se busca, en lo posible, disminuir la indefensión del administrado. Las informaciones que se suministren serán claras y sucintas y versarán sobre los hechos y situaciones o estados de tramitación de expedientes. La Ley N'26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, noüna: <Artículo 16".- Las autoridades, funcionarios y servidores de los organismos públicos proporcionarán las informaciones soiicitadas por el Defensor del Pueblo, así como faciiitarán las inspecciones que éste disponga a los servicios públicos, establecimientos de la I'olicía Nacional y penitenciarios y entidades estatales sometidas a su control. Para tal objeto podrá apersonarse, incluso sin previo aviso, para obtener los datos o informaciones necesarias realizar entrevistas personales, o proceder al estudio de expedientes, informes, documentación, antecedentes y todo otro elemento que, a su juicio sea útil>. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 55".- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:(...) 6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad>. COMENTARIO: En el procedimiento administrativo no hay pelea ni litigio, no existe un enemigo frente a otro, no existe un órgano independiente que, vigila a dos contendores, aunque exista reclamo, protesta y peticiones de oír al administrado. Si es verdad que el poder administrador tiene el gobiemo del procedimrento administrativo y aplica las normas, pero siempre, y esto es así, tiene en miras sin descuidar el derecho del administrado, al interés público que debe siempre custodiar y satisfacer. Nunca debemos dejar de lado el objeto del procedimiento administrativo que es tender a aplicar las normas y simultáneamente a amparaÍ los derechos de los administrados. De esta forma, en el procedimiento administrativo, el administrado aparece siempre como parte integrante del interés de la colectividad; es un administrado colaborador, aunque impugne un acto administrativo, será siem- Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 398 pre notable, por eso se le juzga con valores distintos aunque sean jurídicos. El administrado es siempre un colaborador, concurre siempre como un colaborador; por lo tanto, la administración pública debe considerar al administrado un colaborador participando responsable y progresi vamente en: * * La prestación; y, El control de los servicios públicos. De esta manera tendremos una administración pública eficiente y oportuna. Este es nuestro deseo, pero la realidad es que los que confbman la administración pública actualmente, al administrado, casi siempre 1o consideran un litigante y no un colaborador. Pasarán muchos años en el Perú para que existan los consejos ciudadanos en cada una de las entidades estatales que sean fiscalizadores del servicio público y esto para bien del interés público. Y esto es posible, ya hemos avanzado normativamente, ahora es necesario aplicar lo que la ley lo ha considerado un derecho del administrado. La Ley 1r{" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes: (...) 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada seruicio actuación y exigirlo así a las autoridades>. o COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General esti- pula el carácter obligatorio de plazos y términos, tanto para las autoridades de las entidades de la administración pública, cuanto a los adminishados, es decir es un derecho recíproco, a través del cual se da cumplimiento al principio de celeridad: <Artículo 131o.- Obligatoriedad de plazos y términos (...) l3 exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio>. 1.3. Es derecho de los administrados <Artículo IV.- Principios del procedimiento administravo (...) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimien- to, deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalis- Dereclto Procesql Administrativo (Parte Adjetiva) 399 mos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades, del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento>. Ahora bien, los plazos obligan por igual a la administración y a ios administrados. <Artículo 131o.- Obligatoriedad de plazos y términos (...) 131 .2. Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que 1os subaltemos cumplan con los propios de su nivel>. Si no sucede lo expuesto, nace la queja administrativa por parle del administra- do, que constituye un remedio procedimental regulado expresamente por la Ley N" 27444, mediante la cual los administrados pueden recurrir al superior jerárquico con la f-inalidad de obtener una corrección en el curso de la misma secuencia; de fectos de tramitación incurridos por sus subaltemos. (Ar1s. 158" y 239". Inc. 8). La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <ArtÍculo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los sigurentes: (...) 8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones>. CONIENTARIO: La orientación y el servicio al administrado es un deber de la administración pública, para lo cual se deben confeccionar mecanismos organizados y perrnanentes de asesoramiento y orientación: cartilias de orientación, así como manuales de instrucción, así como manuales de orientación al usuario con los modelos de solicitudes, según el área administrativa. En algunas entidades públicas esta acción ha sido implementada. En este derecho del administrado hay mucho que hacer en la administración pública, todavía no se quiere invertir en la información, en la capacitación y debemos recordar que quien tiene la información tiene el poder de hacer y de cumplir con sus obligaciones, ordenadas por ley. Se sugiere, que las entidades del estado aperturen oficinas de asistencia al administrado, en forma gratuita, como oficina de defensa gratuita. Si al administrado 1o consideramos un colaborador, por ende, hay que darle el apoyo necesario en el cumplimiento de sus obligaciones procedimentales, para que logre sus propósitos lícitos. Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 400 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes (...) : 9. Conocer la identidad de las autoridades y personai al servicio de la entidadbajo cuya responsabilidad son tramitados ios procedimientos de su interés>. COMENTARIO: Esta derecho obliga a que tanto los funcionarios como los servidores públicos usen el fotochek-solapera o camet de identificación en el pecho, con nombre(s) y apeilidos claros, número de identidad, número de oficina, entre otros. Las oficinas generales de personal, deben obligar el uso de estos documentos de identificación, bajo sanción. No usarlo se puede presumir irresponsabilidad en las acciones administrativas. La administración pública, y en especial la peruana se cultiva la cultura del secreto de sus funcionarios públicos, dei anonimato. Por eso se recomienda, también que en cada escritorio debe estar el un letrero con el nombre del funcionario y su cargo. Las autoridades deben identificarse cuando firmen actos administrativos y los meros actos administrativos u otros documentos: sello con sus nombres, identificación de la oficina, y firma y post-ñrma, si fuere el caso. Este derecho tiene como finalidad el establecer, de ser el caso, las responsabilidades del funcionario y/o servidor público al momento de tomar una decisión. Y de esta, manera, si fuera el caso, poder ir en queja, si es necesario y si se presume negligencia o incumplimiento de los deberes de función, y de esta manera: exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio. Debemos de luchar agresivamente contra la cultura del secreto que impera en la administración pública exigiendo que se aprueben reglamentos administrativos de identificación y el uso obligatorio del fotochek-camé de identificación. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:(...) 10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible>. Dereclto Procesal Adntinistrativo (Parte Adjetiva) 401 COMENTARIO: La regla general es: toda actividad de los órganos estatales para ser válida, además de legal, debe ser razonable. Por lo tanto, toda ley o acto administrativo debe ser también razonable y justa. Desde el punto de vista axiológico, la razonabilidad implica una valoración jurí- dica de justicia. Razonable es lo justo, arreglado, conforme alaraz6n,propor- cionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, absurdo, desatinado, injusto. Este derecho es conforme con los principios del sentido común y con los juicios de valor, generalmente aceptados. Debemos tener en cuenta que la razonabilidad es una especie de standard axiológico que permite determinar, dentro de ia discrecionalidad de que gozan los órganos estatales, aquello que sea axiológicamente válido. Aquí la razonabilidad 1o consideramos como moderación y proporcionalidad: (menos gravosa posible>. Gravar es definir un hecho económico como hecho imponible y afectar con un tnbuto. Implica una manifestación de justicia y equidad en el campo administrativo, por ello resulta prudente que la entidad demuestre ciertos criterios de <austeridad> o (gasto mínimo> para afectar a los administrados durante la tramitación de todo el procedimiento administrativo. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:(...) 11. A1 ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades>. COMENTARIO: Este derecho lo podemos considerar de la siguiente manera: 1. Participaciónfuncional: Supone una actuación ciudadana desde fuera del aparato administrativo, que ayudan o auxilian o colaboran en el desarrollo de los proyectos normativos, por ejemplo, a la administración pública. El administrado debe actuar de buena fe, entendiendo que la administración pública está a su servicio, por esta razóntoda petición, crítica o reclamación presentada debe tener en cuenta el criterio establecido en el presente inciso. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvottco 402 Desde aquí el administrado, sin dejar de serlo, adopta una posición puramente individual de colaborador de la administración pública; así por ejemplo, la administración hace público un proyecto determinado y suscita de manera explícita una invitación a los ciudadanos para que 1o enjuicien y lo valoren y sometan sr.rs proposiciones sobre el mismo con anterioridad a su aprobación definitiva: Iniciativas y sugerencias. La adminrstración pública suscita la formulación de demandas sociales sobre la materia, de tantear de manera previa los intereses. Es la crítica general de las decisiones administrativas 2, Participaciónimpugnativa: denuncias Ejercicio de acciones populares, peticiones o propuestas. RECURSOS Y RECLAMACIONES Los recursos son actos jurídicos del administrado por los que éste impugna otros anteriores de la administración que estima contrarios a derecho. Es el derecho de contradicción por el cual los administrados pueden disentir de la administración; contradecir una decisión gubernativa preexistente. Este derecho se ejerce mediante los recursos impugnativos administrativos, entre otros. Aquí el ciudadano, sin dejar de serlo, adopta una posición puramente individual de colaborador de la administración. Destacaremos a) al gunas fórmulas : Participacíón en informaciones públicas. la administración hace púb1ico un proyecto determinado y suscita de manera explícita una invitación a los ciudadanos para que 1o enjuicien y 1o valoren y la sometan sus proposiciones sobre el mismo con anterioridad a su aprobación dehnitiva. Es así un procedimiento de suscitar la formulación de demandas sociales b) c) d) e) 0 sobre la materia de que se trate, de tantear de manera previa los posibles intereses que puedan resultar afectados... Denuncias de diversos tipos. Ejercicio de acciones populares. Comparecencia y actuación como coadyuvante de la administración en los procesos contencioso-administrativos. Peticiones y propuestas. Iniciativas y sugerencias. En todos estos supuestos los administrados actúan, evidentemente, uti cives, en la posición subjetiva de un ministerio público o defensor de la legalidad y del bien general, ejercitando, pues, verdaderas funciones públicas -1o cual no impi- Derecho Procesal Adninistrativo (Parte Ad.ietiva) 403 de, como antes notamos, que las mismas puedan utilizarse en servicio de sus propios intereses privados. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento admi- nistrativo, los siguientes:(...) 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando asi corresponda ...>. COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en su Título V, de la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio, norma este derecho con amplitud y también en el artículo 75o, deberes de las autondades en los procedimientos. RESPONSABILIDAD ES: * * * x La capacidad para aceptar las consecuencias de un acto consciente y voluntario. Es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado. Es una expresión, que genéricamente indica la obligación de aquél a quien, por cualquier título, incumben las consecuencias de un hecho dañoso o, en otras palabras La posición del sujeto del sujeto a cuyo cargo pone la ley las consecuencias de un hecho lesivo de un interés protegido. Responsabilidad del Estado por actos administrativos Entre otros, diremos: * * Es el Estado quien tiene la obligación de realizar una reparación pecuniaria que restablezca la situación patrimonial que con anterioridad al hecho o acto tenia el damnificado, o sea, que haga desaparecer los efectos de la lesión sufrida por alguien en su patrimonio. Habrá también responsabilidad del estado siempre que éste deba indemnizar el daño, material o moral, que haya causado directamente a un administrado. En el derecho público se plantea cuando, a consecuencias de las múltiples actividades que realizan los órganos estatales, se originan daños que generan la responsabilidad del Estado. 404 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco Esta responsabilidad trata, esencialmente, de restituir el equilibrio económico roto por hechos o actos del poder público en detrimento de un particular, por medio del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. La teoría de la responsabilidad en el campo del derecho público tiene gran importancia, ya que representa la posibilidad para el administrado de obtener la reparación de los daños imputables al estado. Constituye, sin lugar a dudas, una pieza esencial del estado de derecho. RESPONSABILIDAD DEL F'UNCIONARIO Se produce esta responsabilidad cuando cierta actividad de los funcionarios provoca daño, o sea, a los administrados u a otros funcionarios del estado mismo. La trasgresión de un deber de función o empleo puede causar a la administración pública o a terceros un daño económico, lo cual ocasiona la responsabilidad civil o patnmonial del autor de ese hecho. No sólo el administrado debe actuar con serenidad y responsabilidad sino también la administraciónpública. En este sentido, todo administrado tiene derecho a exigir, de ser el caso, las responsabilidades de las entidades y del personal de servicio, cuando considere válidamente que se le ha afectado en determinada actuación del ente administrativo. EVOLUCIÓX NN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. El problema de la responsabilidad administrativa ha sufrido una larga evolución distinguiéndose en doctrina distintos períodos de la misma. Existen las siguientes teorías: a) b) c) d) Irresponsabilidad del Estado y de sus funcionanos; Irresponsabilidad del Estado pero responsabilidad del funcionario; Responsabilidad del Estado por actos de sus funcionarios y por el funcionamiento del servicio público; Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y acumulación de res- ponsabilidades. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 55o.- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento admi- nistrativo, los siguientes: (...) I 3 . Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes>. COMENTARIO: Esta enumeración de derechos de los administrados no es limitativa sino que es inicial o de principio acerca de las potestades y reconocimientos propios de D erec ho P rocesal Administrativo (Parte Adj etiva) 405 cada persona (natural o jurídica) en sus actuaciones frente a la administración pública. Hemos visto que los derechos humanos, la igualdad y la libertad individual, es la base de la relación jurídico-procedimental, y de esta manera, caminaremos hacia la excelencia del procedimiento administrativo, en la que el administrado participe realmente. Ahora el administrado tiene un vademécum de sus derechos. La Ley N" 27444, ha efectuado el ordenamiento de estos derechos, de los cuales se irán derivando conforme exista la relación entre autoridad y administrado con suma trans- parencia. DEBERES GENERALES DE LOS ADMINISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Introducción: Por deber es la necesidad de que un sujeto adopte un cierto comportamiento, consistente en hacer o en no hacer o en padecer. Los deberes de los administrados frente al procedimiento administrativo, se derivan del principio de conducta procedimental que la Ley N' 27444, norrna: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) (1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en ge- neral, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal>. COMENTARIO: Este principio consiste en que el procedimiento administrativo debe de desenvolverse en una forma tal, que ni los administrados ni la autoridad administrativa puedan incurrir en actitudes que resulten contrarios al decoro y buen orden que debe imperar en el procedimiento administrativo. Debe reinar: * x * El respeto mutuo; La colaboracion; y La buena fe. Se debe evitar el uso de expresiones ofensivas, inadecuadas, o incurrir en actitudes que no se concilien con la seriedad y mutuo respeto que son propios de Marco A. Cabrern Vdsquez - Rosa Quintana Wvqnco 406 todo procedimiento y constituyan trasgresiones que perturben la buena marcha del procedimiento administrativo. Las faltas al decoro y a la buena fe del procedimiento en la que participen los funcionarios y/o servidores públicos, serán reprimidos con arreglo al régimen disciplinario del régimen laboral público: Decreto Legislativo N'276 y Decreto Supremo N" 005-90-PCM, reglamento de la carrera administrativa. La buena fe, es la creencia o convencimiento errados de que los actos propios o los de otra persona se realizan de acuerdo aley.La buena fe tiene relevancia jurídica y se toma en cuenta como atenuante de la responsabilidad de la persona que ha ocasionado un acto irregular. EDUARDO couruRE define labuena fe como aquella calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad en el sincero convencimiento de hallarse asistido d,erazón. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 56.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en é1, tienen los siguientes deberes generales: L 2. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos. 3. 4. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad>. COMENTARIO: Podemos agrupar estos deberes de la siguiente manera: a) Sobre sus pretensiones: * * Abstención de formular pretensiones o articulaciones ilegales; Declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes; D er echo Processl Administrutivo (P arte Adj etiv a) * 407 Comprobar previamente a su presentación (de las pretensiones) ante la entidad, la auténticidad de la documentación sucedánea(un elemento probatorio a falta del primero, Art.275" del CPC) y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de la veracidad. b) c) d) Sobre el procedimiento: * Solicitaractuacionesmeramentedilatorias: Sobre el principio de conducta procedimental * De cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental. Colaboradores en el procedimiento administrativo: * * Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos; Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. 1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y 1a buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. () 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autondad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para 1o cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas>. Msrco A. Cabtera Vósquez - Rosa Quinttna Vivanco 408 <Artículo 57.- Suministro de información a las entidades 57 .2. En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a lo dispuesto en el capítulo sobre la instruoción>. Así como los administrados tenemos derechos también tenemos deberes que cumplir, ello constituye la esencia del estado de derecho respetar y hacernos respetar. En este sentido y siempre teniendo en cuenta nuestra participación en un determinado procedimiento admlnistrativo la norma ha considerado pertinente señalar, de manera general, los deberes de los administrados ante la adminrstración pública. El deber principal del administrado es su colaboración en el trámite del procedimiento, lo cual se evidencia en la entrega de información útil a la autoridad administrativa. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 242".- Ineficacia por falsedad de documento Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, éste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil>. El Código Penal, nonna: <Artículo 411".- El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni nrayor de cuatro años>. Se reitera el suministro de información a las entidades por ser muy importante. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 57.- Suministro de información a las entidades 57.1. Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o re- clamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento. 57 .2. En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y Derecho Procesul Adntinistrqtivo (Parte Adjetivo) 409 fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a 1o dispuesto en el capítulo sobre la instrucción>. COMENTARIO: El Código Penal, noffna: <Artículo 368'.- El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en ei ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.>.(*) (*) Artículo modiJicado por el artículo I de la Ley N" 29439, publicada el 19.1 I .2009. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 169".- Solicitud de pruebas a los administrados 169.1.La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes (...)>. El administrado, según la Ley N'27444,Art.40.2, está facultado para presentar espontáneamente, de considerarlo conveniente, determinada documentación que la administración pública está prohibida de solicitarle para el inicio, desarrollo y conclusión del procedimiento administrativo. Más aún, en el procedimiento administrativo, norrna la Ley N' 27 444, ATI.IV:. I 1 , que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. El ente público tiene necesidad de obtener, en forma rápida y segura, las prestaciones que le son debidas por los administrados, con las que cuenta para efectuar una buena organizaciín del servicio. A este respecto es de señalar, en primer término, el principio de la ejecutividad de los actos administrativos y el de la presunción de legitimidad de los mismos. Por otro lado, la falta de cumplimiento de la prestación trae apreciadas graves sanciones y autoriza a la administración a la ejecución coactiva. 410 Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintanu Wvqnco El poder de proceder coactivamente alarealízación de la prestación no cumplida, está ínsito en el concepto de la necesidad del estado, que tiene poder de requerir y de imponer coactivamente la ejecución de lo requerido. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norn-la: <Artículo 58o.- Comparecencia personal 58.1. Las entidades pueden convocar ia comparecencla personal a su sede de los administrados sólo cuando así le hala srdo lacultado expresamente por ley. 58.2. Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos. 58.3. A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final der acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada>. COMENTARIO: La Constitución Política del Perú de 1993, norrna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecucncia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer 1o que ella no prohíbe...>. REGLA GENERAL: Nadie estará obligado a comparecer personalmente a una repartición pública. EXCEPCIÓN: Salvo que tal obligación emanase de la ley. Ahora bien, a) b) a tal citación: Se hará constar el objeto de la comparecencia. Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos; c) Pueden, a solicitud verbal, solicitar a la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada. La comparecencia personal del administrado está refenda a su presentación fisica en la entidad, la cual es requerida solamente cuando alguna disposición legislativa así lo disponga expresamente. En estos casos y con fines de esclarecimiento de los hechos que motivan tal requerimiento, se ha previsto la posibiiidad de poder comparecer debidamente asistido por asesores, entendiéndose por tales no sólo al abogado o al tramitador sino también a la amplitud de profesionales que puedan contribuir a una mejor explicación de la posición del admrnistrado fiente a la entidad. 4tl Derecho Procesql Administrativo (Parte Adjetivo) La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <ArtÍculo 59o.- Formalidades de la comparecencia 59.1. El citatorio se rige por el régimen común de la notificación, haciendo constar en ella 1o siguiente: 59.1.1. El nombre y la dirección del órgano que cita, con identrll- cación de la autoridad requirente; 59.1.2.81objeto y asunto de la comparecencia; 59.1 .3. Los nombres y apellidos del citado; 59.1.4.EI día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia: 59.1.5.La disposición legal que faculta a1 órgano areab,zar esfa citación; y, 59,1.6. El apercibimiento, en caso de inasistencia al requenmiento. 59 .2. La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados. 59.3. El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no sufte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados>. COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 20o.- Modalidades de notificación 20.1. Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación: 20.1.l. Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. 20.l.2.Mediante telegtama, colreo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.(*) 20.1.3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. 20.2. Laautoridadno podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la notificación. Podrá acudir complementaria- Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 412 mente a aquellas u otras, si así lo estimare conveniente para mejorar las posibilidades de parlicipación de los administrados. 20.3. Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, 1os emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos. 20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio sienrpre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral20.1.>.(**) (*) (**) Nuneral nodiJicado por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicadct el 2t.06.2008. Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo No 1029, pttblicado el :J ú6:00d El Artículo 59.1.4 de la Ley 27 444, señala que el día y la hora. Pueden ser f¡ado <convenolonalmente pr"rede l¡arse el día y la hora de conrparecencia>. Del mismo modo que se dice: <que la comparencia debe ser realizada en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados> (59.2), es decir, que la administración pública, debe saber los horarios de los administrados citados, en los que se les pueda citar. Creemos que lo normado en el numeral 59.3: <el citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados>, es preciso, porque de esta manera la administración pública debe prepararse a elaborar un preciso citatorio conforme a la presente ley. Es excelente 1o normado, porque no estamos acostumbrados a que se exija a la administración pública al cumplimiento de sus deberes. TERCBROS ADMINISTRADOS La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nomla: <Artículo 60o.- Terceros administrados 60.1. Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la exis- tencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin intemrmpir el procedimiento. 60.2. Respecto de terceros administrados no determinados, la citación realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante larealizaciín del trámite de informaciónpública o audienciapública, conforme a esta Ley. es Dereclto Processl Administrutivo (Parte Adjetiva) 60.3 413 . Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él>. COMENTARIO: REGLA GENERAL: Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del proccdimiento. ¿Por qué? Porque tienen los mismos derechos y obligaciones de los participantes en el procedimiento administrativo. Clases de terceros administrativos: según la Ley N" 27444,las clases son: a) b) Tercerosadministrados determinadosnocomparecientes. Terceros administrados no determinados. Por lo tanto, será tercero administrado, aquella persona distinta del actuante o accionante o reclamante que durante el transcurso del procedimiento administrativo se presenta demostrando su vinculación a un interés legítimo respecto del acto administrativo que será emitido; ahora bien, en tanto y en cuanto éste no intervenga o participe en el procedimiento administrativo: si interviene o participa, adquiere de pleno derecho el título de administrado. Por lo tanto, la noción es amplia. La determinación o indeterminación de los terceros administrados se refiere al hecho de que estén o no estén individualizados: la intervención voluntaria de un tercero indeterminado tiene lugar cuando pretende que sea amparado dentro del mismo procedimiento iniciado. Este interés puede ser de tres clases: Propio o autónomo, que no se confunde con el de ninguna de las partes; Opuesto o incompatible con el de alguna de éstas; y, Coadyuvante con el de cualquiera de los sujetos del procedimiento administrativo iniciado. De aquí que la norrna establezca que los terceros consideren que sus <...derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución emitida...>. Además se establecen tres situaciones respecto a su presencia o concurrencia en el procedimiento: a) b) c) Cuando es advertida su afectación como consecuencia del procedimiento iniciado ante la entidad, en cuyo caso debe ser infbrmado a través de la comunicación respectiva; Cuando son indeterminados, tal información debe ser difundida conforme a ley, y en el último de los casos: Su apersonamiento voluntario, en cualquier estado del procedimiento. Debemos señalar, reiterando : Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 414 Que los elementos que caracterizan ala administración pública con respecto al procedimiento administrativo, son: a) b) La idea de administración nos remite a la existencia de una comunidad soberana, y ésta comunidad soberana prima sobre la administración a la cual impone sus decisiones y criterios. La administración tiene una posición subordlnada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La adminrs- tración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a los que los propietarios de los intereses decidan a través de nor- c) d) e) f) g) mas legales emanadas de dichos centros superiores. La administración pública es actividad sometida al derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las normas vigentes. La administración, si bien está dotada de poderes discrecionales, siempre está jurídicamente ordenada. jurídica, es a la vez racional, pues debe perseguir la máxima eficacia y eficiencia, con la ayuda de técnicas adecuadas, lo cual exige organización,plan de trabajo, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales La actividad administrativa que es como los elementos materiales. La actividad de la administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los administrados. La administración gestiona intereses públicos, los cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una constitución o a una sociedad determinada. Pero en términos generales podemos afirmar que los intereses públicos que gestiona la administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. La administración se somete al control. debe existir el control de 1o que la administración pública hace: El poder controlador admi- nisfativo y jurisdicional. 5. LAAUTORIDADADMINISTRATIVA .:,QUÉ SE ENTIENDE POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA? 5.1. AUTORIDAD * Potestad. Facultad, persona revestida de algún poder, mando o magistratura. Es toda persona investida de potestad de mando frente a los administrados o internamente dentro de unos organismos público. 415 Derecho Procesal Adminislrutivo (Parte Adietiva) * x Agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen al inicio, la instrucción, la sustanciación, 1a resolución, la ejecución o de otro modo participan en la gesttón de los Procedimientos Admini strativos. (Artíc ulo 5 0 .2. Ley N" 27 444) Las Autoridades Superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados (Artículo VIl.1 Ley N" 21444). f)c: manera anrplia, podemos afimar que se puede considerar como Autoridad a los individuos que, mediante órganos estatales competentes pueden tomar y ejecutar decisiones que afecten a los partict-tlares u ordenar sean ejecutada dichas decisiones. 5.2. AUTORIDAD ADN{INISTRATI\A Fis pues, x * * x * Autoridad Administrativa: lbdo funcionario de hecho o de derecho que puede disponer de la fuerza pública para hacer cumplir sus decisiones. Al füncionario y/o servidor de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico. y ejerciendo Potestades Públicas conducen al inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo parlicipen en 1a gestión de los Procedimientos Administrativos. A la persona revestida de algún poder, mando o magistratura. A toda persona investida de potestad de mando frente a los administrados o internamente dentro de un organismo público. A los individuos que, mediante órganos estatales competentes, pueden tomar y ejecutar decisiones que afecten a los particulares u ordenar sean ejecutada dichas decisiones. El concepto de <Autoridad> es uno de aquellos que, siendo muy comunes son al mismo tiempo oscuros y dificiles de ser satisfactoriamente definidos. Dos notas caracfertzan la autoridad: Su preeminencia en la comunidad (tiene una función y un puesto superiores); el derecho de gobernar la comunidad (éste es su sentido: tener poder y estar capacitada para una eficaz dirección de la comunidad; <poder autoritario>: potestad de dirección, de mando, de ordenación). mismo toda actividad en común, necesitan Dirección y Jerarquía; en otras palabras, necesitan legítima autoridad. Esta autoridad representa un papel muy importante en la vida humana. La experiencia indica que toda comunidad, y 1o La autoridad es una función que deriva de la natural necesidad de un pnncipio directivo del orden social. Se manifiesta como una fuerza moral, como un llamamiento que se dirige a seres racionales y libres. 4t6 Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana lIvunco La autoridad no es, en su contenido sustancial, una fuerza fisica sino que apela más bien a la conciencia de los ciudadanos, esto es, al deber que sobre cada uno pesa de prestar su pronta colaboración al <bien común>>. El poder de mando fue constituido y se hace necesano para proveer al bien común, objeto supremo que dio existencia a la sociedad humana <primera y última ley de la sociedad>. La misión y los límites de la autoridad humana están en el bien común. La persona investida de autoridad debe ser prudente y justa. Prudente es quien manda según ia realidad, en armonía con la ley moral. El hombre prudente pondera, pues, juzga y decide en cada momento y para cada situación. Debe consultar siempre el bien y no olvidar que manda a hombres, con voluntad libre y responsabilidad personal. Por otra parte, los integrantes de la comunidad deben respeto y obediencia quien está investido de autoridad. a Resumiendo: El hombre es un ser social por naturaleza y, por lo tanto, destinado a vivir en sociedad. Ninguna socledad puede conservarse sin un Jefe que ordene y mande a todos y cada uno con un mismo impulso eficaz encaminado hacia el bien común. Resulta necesaria una autoridad en toda sociedad humana para que la dinja hacia esa meta que es el bien común. Las Razones son las siguientes: x * * * La experiencia indica que toda comunidad, y lo mismo toda actividad en común, necesitan dirección y jerarquía; en otras palabras, necesitan legítima autoridad. La autoridad es una función que deriva de la natural necesidad de un princrpio directiüb dé'l orden social. Se manifiesta como una fuerza moral, como un llamamiento que se dinge a seres racionales y libres. La misión y los límites de la autoridad humana están en el bien común. Sostenemos que el hombre es un ser social por naturaleza y, por tanto, destinado a vivir en sociedad. Ninguna sociedad puede conservarse sin un jefe que ordene y mande a todos y a cadauno con un mismo impulso eftcazencaminado hacia el bien común. Resulta necesaria una autoridad en toda sociedad humana para que la dirija hacia esa meta que es el bien común. 5.3. POTESTADES ADMINISTRATIVAS Etimológicamente, potestad es <dominio)), <<poder>>, <gurisdicción o facultad> que se tiene sobre una cosa. Por ello suele ser utilizado el vocablo indiscriminadamente como poder. Sin embargo en derecho administrativo tiene un signifi- Derecho Procesal Adntinistrativo (Parte Adjetiva) 477 cado y uso especiales, en sentido estricto la potestad es la atribución jurídica imputada a un órgano o a un sujeto por la cual crea relaciones que en forma uniiateral e imperativa regla conductas de terceros. Es que toda la actividad estatal. entre ella la administración pública es jurídica, y esta sometida al principio de legalidad administrativa. La potestad administrativa se le considera en sentido jurídico estricto, como esa sectorización del poder público ubicada en cabeza del poder ejecutivo, o como esa facultad que recibe la administración públicaparalarealización de las funciones que le son propias. Las potestades son, pues, los poderes que recibe la administración públic apara la ejecución de los cometidos que cotren a su cargo. Las potestades son <poderes de acción> que la administración pública tiene sobre los administrados. Estos tiene cierto status: a) b) El Estado <<civitafis>>, con base en el cual el ciudadano puede exigir prestaciones al estado; El Estado <dibertatisl, mediante el cual el ESTADO no puede impedir el poder de actuación de las personas. O sea, que mientras las potestades colocan a los administrados en un estado de sujeción, éstos, a su turno, tienen status para obtener que la administración obre dentro de la legalidad, sin que las dos situaciones se excluyan. Como es vasta la gama de cometidos asignados al Poder Ejecutivo, y por lo tanto extensa la variedad de funciones que la Constitución y la Ley le señala, es obvio que también sean múltiples sus potestades. La doctrina las ha clasificado en cuatro categorías, a saber: a) Potestad de Mando o Imperativa: Es una potestad de imperium, un poder de acción que nace de la vocación jurídica que le da la constitución a la administración pública. Es la parte del <poden> que le corresponde a la administración pública. Es pues el poder administrador, mediante el cual realiza sus funciones e impone la sujeción de los administrados a través de manifestaciones unilaterales de voluntad. b) Ha sido definida como la <facultad que posee la administración pública de dictar Decretos y Resoluciones, órdenes y obligar a su cumplimiento>. Potestad reglamentaria o discrecional: Se distinguen dos especies de potestad de mando: b.l. Reglada o vinculada: La potestad de mando es reglada cuando el poder se ejerce con sujeción a norrnas anteriores y superiores que delimitan de manera estricta o precisa el campo de acción. Marco A. Cabrera Vdrsquez - Rosu Quintana Wvanco 418 b.2. Discrecional: La potestad de mando es discrecional cuando el poder se ejerce con sujeción a la ley, a llamada <legalidad administrativa)), pero en los casos en la administración pública tiene cierto grado de libertad para decidir, sin ser tan f¡os en los límites legales previos referentes al contenido de la decisión. Lo reglado y discrecional, se predican de lajerarquía. Son los textos constitucionales y legales los que determinan de antemano que la pote stad reglada y discrecional dentro de esta movilidad, su grado, la mayor o menor discrecionalidad. De suerte que la potestad discrecional no es ejercicio arbitrario de poder, porque también está sometida al princrpio de legalidad, llamada también de normatividad. 1o El poder discrecional tiene que basarse siempre en el l"rn que debe presidir toda actividad administrativa. Los poderes discrecionales no se ejercen caprichosamente, ni para satisfacer fines personales, sino por motivos de interés publico, es decir, por razones atinentes al servicio publico. La potestad reglamentaria: Se entiende por tal la facultad que tiene la administración pública para dictar reglamentos para hacer ejecutable la Ley. Provienen dcl poder ejecutivo, generalmente. Como hemos manifestado, el reglamento es aquél estatuto, generalmente proveniente de la administración pública, de carácter general e impersonal, que desarrolla la Ley Es una potestad propia del estado de derecho, ya que con ella se completa la potestad de mando en su modalidad de reglada, impidiendo a la administración pública la ejecución de la Ley por día discrecional, y eludiendo la posibilidad de la subjetividad y de la arbitrariedad adminis- trativa. c) Potestad disciplinaria o sancionadora: Es la capacidad o competencia que tiene la administración pública para exigir obediencia y disciplina, mediante el ejercicio de mando, a los servidores del estado, en cuanto al ejercicio de la función pública que éstos desempeñan. Tal potestad está instituida por razones de disciplina y de eficiencia en el servicio público y en el ejercicio de la función administrativa. La administración pública tiene su régimen disciplinario contenido en Leyes, Decretos Legislativos y Decretos y Resoluciones, en los cuales se describen los Derechos, Deberes y Prohibiciones de los Servidores Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva) 419 del Estado, las conductas que atenten contra ellos las cuales recibe el nombre de faltas disciplinarias. Así como los procedimientos para investigarlas y demostrarlas y las sanciones disciplinarias, aplicables. Todo este conjunto de normas comprende el llamado derecho adminis- trativo sancionador. d) La potestad administrativa jurisdiccional: afirmado que el poder ejecutivo es el ejecutor material del estado, pero que a veces legisla y en otras ocasiones ejerce la funciónjurisdicSe ha cional. Se produce así la llamada <<¡urisdiccionalización administrativa> o <función cuasi jurisdiccional>. Existe, pues, una actividad jurisdiccional de la Administración Pública, que implica administrarjusticia dentro de la Administración. La Función Jurisdiccional Administrativa se ejerce en dos oportunidades: a. b. Cuando se interponen Recursos Administrativos; Cuando oficiosamente modifica o revoca sus decisiones la Administración. En tales eventos, sus decisiones son actos administrativos en función jurisdiccional, porque consiste en examinar la legalidad de su actividad administrativa. Jurisdictio es <<Declarar Derecho>. La Ley ll" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 50u. Sujetos del Procedimiento (...) 2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, 1a resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos>. La autoridad administrativa ejerce sus funciones en entidades y órganos administrativos, por lo que: * * Corresponde a la ley la creación de entidades y órganos, según las necesidades propias de especializactón de la organizaciín administrativa, y sin duplicar la competencia de otras ya existentes. La creación de una entidad u órgano administrativo exige determinar su forma de integrarse a la administración pública, así como su dependencia jerárquica, con respecto a la autoridad a la que debe dar cuenta de los resultados de su gestión. Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 420 GUSTAVO BACACORZO. señala: <Autoridad. Derecho administrativo. En términos generales, dícese de la potestad que ejerce una persona sobre otra u otras. Es la facultad o el derecho de actuar, de mandar o de exigir acción a otras personas. En administración puede considerarse la autoridad como 1a facultad de exigir a otros que actúen como sea necesario y apropiado para alcanzar el objetivo predeterminado por quien posee la autoridad. La autoridad implica la facultad de tomar decisiones y hacer que se cum- plan. El doctor justo prieto, explica que la autoridad es la potestad que inviste una persona o corporación para dictar leyes, aplicarlas o ejecutarlas, para imponerse a los demás por su capacidad e influencia. Es la facultad y el derecho de conducir y de hacerse obedecer dentro de ciertos límites pre-establecidos. Autoridad administrativa. Derecho procedimental. Es toda persona fisi- ca (funcionario)o colectiva (comité directivo, directorio, junta, consejo, etc.), que tenga competencia para resolver en materia administrativa. Algunas autoridades pueden tener simultáneamente otos funciones como las jurisdiccionales>>. 6. JURISDICCIÓNYCOMPETENCIA LaLeyN" 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, en el Título II: Del Procedimiento Administrativo General, Capitulo II: De los sujetos del procedimiento, subcapitulo II: De la autoridad administrativa. Pnncipios generales y competencia, norrna sobre la jurisdicción y la competencia. Por 1o tanto, el presente tema lo desarrollamos, aclarando nociones y siguiendo la Ley No 274M. 6.1. JURISDICCIÓN En el Estado Moderno, la jurisdicción corresponde generalmente a órganos específicos de carácter público, cuya potestad se deriva de las normas constitucionales precisas que establecen la base fundamental de la administración de justicia de cada país. jurisdicción es la potestad que justicia. Una de las funciones básicas y exclusiva del Estado es la jurisdiccional, por esto, la potestad que se tiene para administrar justicia. La se tiene para administrar BACACORZO, Gustavo. DICCIONARIO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. Tomo L Ob. Cit. Pág. I15. Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 421 El administrado, ejerciendo una acción que le permite el ordenamiento jurídico de la Nación, se presenta ante un órgano respecto del Estado para que este diga el derecho. Nos corresponde desarrollar-explicar 1a jurisdiccional administrativa, sin olvidar que el procedimiento administrativo ha de realizar siempre la doble finalidad de ser simultáneamente garantía jurídica y garantía administrativa, porque ha de procurar la tutela de los derechos e intereses de los interesados (particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la función de la administración. La jurisdicción, pues, consiste * * * : En el poder público que una rama de gobierno ejercita, de oficio, o a petición del interesado, instruyendo un proceso para establecer la verdad de los hechos que afecta el órganojurídico, actuando la ley en la sentencia. Este contenido es también aplicable al derecho administrativo, con la salvedad de que los funcionarios públicos al no ser magistrados no emiten sentencias sino resoluciones con carácter de cosa decidida. En la función de carácter público propósito de alcanzar la j usticia. y trata de decir el derecho con el En la potestad de componer intereses contrapuestos y que habrá jurisdicción siempre que en ejercicio de una facultad legal se declare o deniegue un derecho cualquiera que sea el órgano que actue. JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA Teniendo en cuenta que la jurisdicción es la función de carácter publico que consiste en decir el derecho con el propósito de alcanzarjusticia, lajurisdicción administrativa será la potestad de que están investidos la casi totalidad de órganos y organismos del Estado para decidir sobre las peticiones que les formulen los administrados, en aplicación de la Ley, es decir, la potestad de componer intereses contrapuestos y habrá jurisdicción siempre que en ejercicio de una facultad legal se declare o deniegue un derecho cualquiera que sea el órgano que actúe. Nos ilustra sobre este instituto, el maestro Sanmarquino Dr. GUSTAVO BACACORZO': <Jurisdicción Administrativa: Es la potestad de que están investidos la casi totalidad de órganos y organismos de1 Estado para decidir sobre las peticiones que les formulan los administrados, en aplicación de la ley. BACACORZO, Gustavo, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMOS I-lI. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2000. Pág. 556. 4" edición. Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco 422 Dicha potestad tiene varios elementos integrativos, que conviene examinar. Ellos son: - - y conocer la cuestión que se plantea $IOTIO); Llamamiento, que es la facultad de que las partes comparezcan, acuda para esclarecer la cuestión (VOCATIO); Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar - Restricción. Empleo de la fuerza en el procedimiento, si fuere necesario (COERTIO); - Declaración. Potestad de dictar resolución en autos (DECISIO); - v Ejecución: imperio para hacer cumplir disposiciones legales y la resolución recaída en autos (EXERTIO)). El procedimiento administrativo no es de naturaleza jurisdiccional, porque los actos que tiene por finalidad dictar no están sujetos al régimen jurídico propio de los auténticos actos jurisdiccionales. Los actos resultantes de un procedimiento administrativo son simples actos administrativos. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 29'.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados>. La función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial. Las resoluciones definitivas de los órganos administrativos no tienen fuerza de cosajuzgada sino de cosa decidida y son recurribles ante el órganojurisdiccio- nal. En síntesis: La Junsdicción constituye la investidura o poder otorgado a las autoridades en cuya virtud ejercen las acciones propias del cargo. La competencia es el poder o investidura determinada en su ejercicio a determinada circunscripción, geográfica, administrativas, entre otras. En las clases del Maestro GUSTAVO BACACORZO, nos decía: <ia jurisdices la generalidad; la competencia es lo específico, forma parte de ella>; y explicaba que el término junsdicción proviene de la frase romana <<a iure discendo>>, de dos voces latinas: <<¡uis.dictio)), que enuncia el acto de declarar ei derecho como propio del poder público. Se debe entender que las personas administrativas tienen capacidad de derecho y capacidad de obrar. Su capacidad de obrar suele ser de dos clases: capacidad privada y capacidad púbiico- ción Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adietiva) 423 administrativa. La primera, perrnite a las Administración es públicas crear relacionesjurídicas contando con la voluntad de otros sujetosjurídrcos; la segunda, les faculta para crear unilateralmente e imponer relaciones jurídicas. El Derecho Administrativo debe ocuparse única y exclusivamente de la capacidad ad- ministrativa 6.2. o poder administrativo de los sujetos jurídicos. COMPETENCIA Sentido Etimológico: * x Etimológicamente viene del verbo latino <<cornpetere>>, que significa: (corresponden, <solicitat>, <aspiran>, <pretenderjuntos>, <<competio>, <proporción exacta)), ((encontrarse con)), ((convenir a>. En su sentido gramatical este término quiere decir: <idoneidad>, <aptitud>, <habilidad para realizar algo>, incumbencia. Sentido Genérico, significa: * Es la facultad legal para conocer de ciertos asuntos en atención a la x * * naturaleza de éstos. Es la capacidad para conocer, de una autoridad, sobre una materia o asunto. Es la aptitud de una autoridad pública paru realizar actos con efectos jurídicos. Es la relación o conexión entre las potestades públicas que un sujeto recibe de la ley y los fines públicos que con ellas debe satisfacer' Sentido estricto: Significa: * * * En un sentido jurídico, competencia equivale al poder reconocido a una jurisdicción para instruir y juzgar un proceso. Es la facultad legal para conocer de ciertos asuntos en atención a la naltraleza de éstos. Es la función o conjunto de funciones adjudicadas a un órgano Las competencias administrativas serán pues, las que correspondan a los distintos órganos de la Administración. Los órganos sólo pueden moverse dentro del ámbito acotado para aquellas funciones que les han sido adjudicadas; más allá de este campo sus actuaciones estarán viciadas desde el punto de vista del derecho y pueden ser anuladas a instancia de los particulares. En Derecho Administrativo la Competencia es: * * Laposibilidad que tiene un órgano de actuar; la ley le asigna al órgano determinados asuntos que puede o no debe atender. La medida de la potestad que pertenece a cada órgano, es decir. El conjunto de cuestiones o asuntos o esfera de atribuciones de la autondad 424 Marco A. Csbreru Vásquez - Ross Quintuna Wvanco * * administrativa o funcionario encomendadas por el ordenamiento jurídico de la Nación. El complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas. Es la forma y las condiciones en que se administran las acciones administrativas; las condiciones a modo cómo se ejerce la función administra- tiva. En este sentido, reiteramos, la competencia viene a ser como una especie de distribución de los asuntos entre los órganos de la administración pública. Por 1o expuesto, la autoridad administrativa o funcionario competente será aquel a quien la ley otorga facultad para conocer asuntos expresamente determinados. De tal suerte que la competencia administrativa debe reunir o reúne cierto carácter imprescindible;mandato expreso de la ley; ejercicio obligatorio deviniendo en irrenunciable, por 1o que no puede ser materia de pactos o acuerdos que comprometan su ejercicio. Es constitutiva del órgano que la ejercitamos no un derecho del titular del propio órgano por lo que (no puede disponer de ella, sino que debe llmitarse a su ejercicio en los términos que la norma respectiva establezca. DIFERENCIA ENTRE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La jurisdicción y la competencia se distinguen en lo siguiente: * La jurisdicción es el genero; la competencia es la clase. Es decir, que la jurisdicción es el poder genérico de administrarjusticia dentro de uno de los poderes y atribuciones de la soberanía del Estado; mientras que la competencia, es precisamente el modo o manera como se confi ere esa jurisdicción. * Por esto se afirma que la competencia es la medida de la jurisdicción, la competencia limita a la jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, tumo, territorio, imponiéndose, por lo tanto, la competencia por necesidad de orden practica. La jurisdicción es un poder, la competencia es la medida de ese poder. De lo que deducimos que puede haber jueces con jurisdicción y sin competencia, pero no puede haber competencia sin jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, porque tienen el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene competencia solo para resolver determinados asuntos. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 425 jurisdicción como el todo se distingue de las partes, porque la competencia es la porción de la jurisdicción atribuida a una dependencia de la Administración. Es el modo o la manera de ejercer la función jurisdiccional. La Se distingue de la diferencia: Jurisdicción: Poder, facultad de conocer, tramitar, decidir los conflictos: Es el género, supone la competencia. Competencia: Límite del poderjurisdiccional, clase, presupone lajurisdicción. Cuando afirmamos que la competencia es la medida de la jurisdicción queremos manifestar, que la competencia es el conjunto de condiciones para ejercer lajunsdicción. Hemos afirmado que la competencia administrativa es la atribución legítima de una autoridad o funcionario para el conocimiento o resolución de un asunto que es llamado a conocer por razón de la materia, de la cantidad, del territorio o lugar y del grado o jerarquía. Por su parte, las facultades se refieren a los funcionarios y/o servidores públicos; o sea a la aptitud que éstos reciben de la legislación para emitir los actos necesarios a fin de ejercer la competencia del órgano. El acto administrativo debe de ser producido por órgano competente, es la disposición legal, mediante un funcionario y/o servidor público con facultad para ello. Así pues, la competencia la asigna la ley; las facultades deben estar contempladas también en la ley o, por disposición de ésta, en un reglamento. En la vía administrativa, la competencia hace posible que cada órgano manifieste o exteriorice la voluntad de la persona jurídica de que forma parte. Por eso, toda atribución de competencia representa al mismo tiempo: * * Una autorización; Una limitación Podemos afirmar, que la competencia administrativa ha sido fijada con miras al interés publico y no en el interés del órgano; y la competencia es exclusivamente sobre actos administrativos, o sea aquellas decisiones emanadas de autoridad en ejercicio de sus propias funciones relativas a los derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas y/o de los particulares respecto de ellos. Por lo tanto, la jurisdicción en la vía administrativa, reiteramos, es el poder que la ley da a las autoridades administrativas para resolver las cuestiones que se ventilan en esta vía. Brevemente señalemos los caracteres de la competencia: 1o Obligatoriedad de su ejercicio: Las funciones se asignan para que cumplan. se Marco A. Cabrera Vósquez 426 T 3u 40 - Rosa Quintona Wvuttct¡ Asignación de potestades: La atribución de funciones imphca el ejercicicr de potestades administrativas. Las competencias son del órgano y no de la persona: No cabe un derecho subjetivo del titular del órgano al ejercicio de la competencia, sino a lo más el planteamiento orgánico de un conflicto de atribuciones. Quien tiene competencia no es la persona fisica en cuanto tal, stno el órgano al cual se sirve. Irrenunciabilidad: Las competencias son irrenul.tclables por parte de sus titulares, es decir, no puede renunciarse a las competencias y la ejercitará el órgano administrativo que ia tenga atribuida como propia. Existen excepciones: la delegación, la avocación y la sustitución. Es necesario que precisemos ciertos términos, antes de seguir adelante: * Delegación: Es la facultad que concede la autoridad administrativa aun inferior para que, e su nombre, conozca y resuelva en asuntos de atribución del primero y se consideran como dictados por la autondad que la haya conferido. * x La delegación implica responsabilidad solidaria entre deiegante y delegado y deberá acordarse por acto resolutivo expreso. Sustitución: Es la designación de una persona en lugar, derecho u obligación de otra, generalmente de la misma jerarquía. Avocación: Es la potestad por lo cual el superior conoce y resuelve un negociojurídrco sometido a examen y decisión de un inferior o, excepcionalmente, de uno de igual categoría. Finalmente reiteramos: Se entiende por jurisdicción administrativa a la potestad específica que se otorga al funcionario o autoridad para que ejerza la función asignada por la constitución y las leyes dentro de la extensión y limites del poder asignados propios DEL cargo, ya sea por raz6n de la materia, ya sea por razón del territorio. PRINCIPIOS GENERALES DE LA COMPETENCIA: Si para que un órgano administrativo pueda realizar válidamente una actividad es necesario que esté dentro de su esfera de atribuciones, la competencia será un requisito del acto administrativo que se dicte. En orden al tratamiento jurídico de la competencia, hemos de señalar 1o que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444,NORMA: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: Derecho Procesal Adntinistrativo (Parte Adjetiva) 427 <Artículo 61'.- Fuente de competencia administrativa 61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas admlnistrativas que de aquéllas se derivan. 61.2. Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales intemas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como parala distribución de las atribuciones que encuentren comprendidas dentro de su competencia>. se COMENTARIO: La competencia puede ser: Impersonal: La que no corresponde a persona alguna sino a un órgano determinado. Inderogable: Dítese del ejercicio de la competencia que no puede ser arrebatado o rebasado, salvo el caso de sustitución o de avocación. Obligatoria: Competencia de ejercicio irrenunciable. Por excepción (prevista en la ley) el titularpuede abstenerse de conocer un asun- Positiva: to. Se establece en base a materias específicas cluyendo las no mencionadas. y delimitadas ex- Cada autoridad administrativa está sometida a sus propios reglamentos: es la regla de tupatere legem queamfecisti (respeta la ley que has hechos). Ella no puede, por tanto, por una decisión particular, transgredir la regla general que ha adaptado>. Consecuentemente, los caracteres de la competencia administrativa, son los siguientes: 1. 2. 3. Requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir. El ejercicio de la competencia es obligatorio. La competencia administrativa se encuentra fragmentada en diversos órganos. 4. La competencia administrativa no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 5. La competencia es constitutiva del órgano que la ejercita y no un derecho del titular del propio órgano. Para electo de la presente norma. se entiende que el origen de la competencia administrativa está en la constitución y la ley, debiendo ser reglamentada por las normas que a partir de ella se deriven, complementando esta reglamentación con acciones internas que posibrliten de manera práctica la actuación de la Entidad en el ámbito de dicha competencia. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 428 El fundamento de la competencia radicar en la pluralidad de órganos que integran una entidad. Como no es posible que la función encomendada a una entidad se realice por un solo órgano y son necesarios varios, hay que distribuir entre ellos las distintas funciones. Y este es el papel que desempeña la competencia: la distribución de los asuntos entre los órganos de una entidad pública. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 62o.- Presunción de competencia desconcentrada 62. i . Cuando una norrna atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferiorjerarquía de función más similar vinculada a ella en razonde la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común. 62.2. Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con norrnas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notihcaciones, expedición de copias certrficadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos. 62.3. Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y obje- tivos>. COMENTARIO: Recordemos las principales clases de competencia: La competencia puede ser: a) De grado: Significa la jerarquía de que está investida la autondad administrativa para resolver o solucionar un asunto o petición que le ha sido planteado. Está ligada al pnncipio de jerarquía. Así pues, estas limitaciones a la actuación de los órganos constituyen la competencia de grado. b) Territorial: Viene a constituir el espacio fisico limitante de la actividad de los órganos o dependencias administrativas, quienes sólo podrán actuar dentro de 1a sección o porción correspondiente de la circunscripción territorial admini strativa determinada. c) De materia o de especialidad: Se determina por la naturaleza de la prestación y por las disposiciones legales que la regulan. Es la que surge del encargo de un determinado aspecto del saber humano o de una especialidad o materia específica. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 429 Cuando las reglas de competencia no son observadas estaremos frente a la incompetencia a que daría lugar necesariamente la nulidad del acto administrativo dictado. Para el presente artículo considera la presunción de la competencia desconcentrada, teniendo en cuenta que la misma se organiza o distribuye en función a los siguientes criterios: a) Objetivo: Que se refiere a la materia administrativa, ya que cada órgano tiene encomendado por el derecho objetrvo una serie de funciones que desarrollar. Puede ocunir que los actos que dicte no sean administrativos, sino de otra índole. b) tr'uncional: Se refiere a la graduación en la que se colocan los órganos administrativos. También se le denomina competencia jerárquica. Por lo tanto, la función administrativa ((no se ordena toda en un mismo plano, sino en grados, constituyendo unapirámide jurídica en cuyo vértice está el órgano superior de cada una de las ramas de la administracióru> c) Territorial: Porque la competencia por la circunscripción territorial en donde el espacial. Su ámbito corresponde a un segmento órgano ejerce sus facultades. Al respecto opina MANUEL MARIA DIEZ (El territorio es un límite de hecho a la actividad que por razón de se determina materia o grado, es atribuida al órgano. Podemos concluir que cada entidad es competente dentro de los límites previamente establecidos por las disposiciones legales vigentes. La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho (y, naturalmente, también el deber) de hacer uso de las facultades implicadas en la competencia. Pero la autoridad no tiene un derecho a la competencia. Existen ciertos principios básicos o esenciales en materia de competencia, de los cuales, por cierto, surgen consecuenciasjurídicas. a) En primer lugar, como la competencia es la excepción y la incompetencia es la regla, la competencia debe surgir de una norrna expresa. En síntesis: en cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competenciaparurealizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto expreso de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efectos de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como una consecuencia lógica del texto de la norma y de la índole de la actividad principal del órgano o ente. b) La competencia es improrrogable. Esto es así por dos razones: Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana l,ivanco 430 1o.2o.- c) Porque ella hallase establecida en interés público; Porque la competencia surge de una norrna estatal y no de la voluntad de los administrados, ni de la voluntad del órgano en cuestión: por eso resulta improrrogable, ya que de lo contrario el órgano administrativo actuaría sin competencia, por cuanto la atribuida por la norma no habría sido respetada. La competencia pertenece al órgano y no a la persona fisica tttular del mismo, quien, por lo tanto, no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la norma respectiva establezca. La competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación previstos en las normas de la presente ley. Se caracteriza por ser expresa, porque debe emanar de la Constitución Política y de las leyes; improrrogable, porque se halla establecida en interés público y surge de la voluntad estatal y no del administrado, e indeclinable, porque no se puede renunciar a las atribuciones conferidas a los órganos administrativos. Carácter inalienable de la competencia administrativa La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 63".- Carácter inalienable de la competencia administrativa 63.1. Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. 63.2. Sólo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribu- ción administrativa. 63.3. Lademora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva>. COMENTARIO: Hemos afirmado: * * Que la competencia, en derecho público puede dehnirse en forma concreta: aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Por lo tanto, es importante la competencia, porque ella determina los límites dentro de los cuales han de moverse unas y otras. Que este concepto desempeña en derecho público un papel equivalente al de capacidad de las personas fisicas en el derecho privado. Hemos señalado sus diferencias. I) e r ec h o P r o c esa I A d m i n ist r at ivo (Parte Adj etiv u) * 43r Que ias normas que fUan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Ahora afirmamos que el cumplimiento de la competencia es una obligación. no una facultad. Este es un principio básico del derecho público. De donde se decluce que ia improcedencia de cualquier delegación de potestades, salvo que nredie autorización legal expresa. tr-a l,ey N" 27144, L,ey del Proccdimiento Administrativo General, norma: <Artículo 76n.- Colaboración entre entidades 76.1. Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colapropia que importe renuncia a la competencia boración. sin ello ser'lala<ia por iey. (...)>> <Artículo 145".- Impulso del procedimiento La autondad competente. aun sin pedido de parte, debe promover tocia actuación que luese necesaria para su tramitación, superar cualquier obstáculo que se oponga a regular tramitación del procedimiento; determinar 1a noma aplicable a1 caso aun cuando no haya sido invocada o lirere errónea ia crla legal; así como evitar cl cntorpectmietrto o dernora a causa de diligencias innecesarias o meramente formale s, arlt,prtando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida>. <Artículo 148o.- Reglas para la celeridad Para asegurar ei cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas: 1.- En el impulso y tramitación de casos de una misma naturaleza se sigue rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme lo vaya permitiendo su Estado , dando cuenta al superior de los motivos de demora en el cumplimiento de los plazos de ley, que no puedan ser removidos de ohcio. (...)>. <Artículo 174".- Omisión del informe 174.1.De no recibirse el informe en el término señalado, la autoridad podrá altemativamente, según las circunstancias del caso y relación administrativa con el informante: prescindir del informe o citar al informante para que en fecha única y en una sesión, a la cual puede asistir el administrado, presente su parecer verbalmente, de la cual se elaborará acta que se adjuntará al expediente, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el funcionario culpable de la demora. (...)> Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 432 <Artículo 239".- ['altas administrativas (...) 3. Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo. (...)> El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 5o.- Competencia civil Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles e1 conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales>. <Artículo 60.- petencia Principio de legalidad e irrenunciabilidad de la com- La competencia sólo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios interna- cionales respectivos>. <Artículo 7o.- Indelegabilidad de la competencia Ningún Juez Civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Sin embargo, puede comisionar a otro la realizaci1n de actuaciones judiciales fuera de su ámbito de competencia territorial>. CONFLICTO CON LA FUNCIÓX ¡UNTSDICCIONAL LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 64'.- Conflicto con la función jurisdiccional 64.1. Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. 64.2. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta iden- tidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superiorjerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la reso- Derecho Processl Administralivo (Parte Adietiva) 433 lución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso>. COMENTARIO: Se dice cuestiones prejudiciales: * A la cuestión * Al examen o decisión preliminar referido a ciertas acciones o excepcio- x 1' 1'. procesal cuya solución es previa con relación a otra, es decir, que requiere decisión previa a la cuestión o sentencia principal. nes. A las cuestiones que han de ser resueltas anticipadamente por la vía judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en la vía judicial o en la vía administrativa. A aquello que debe ser decidido previamente o con anterioridad a la sentencia principal, enrazón de constituir un hecho o fundamento determinante de ésta (Eduardo Couture: Vocabulario Jurídico). A toda cuestión que debe ser resuelta por un tribunal drstinto del que conoce de la acción pnncipal, antes que ésta (Henry Capitant: Vocabulario Jurídico). La Ley Orgánica del Poder Judicial, norrna <Artículo l3o.- Cuestión contenciosa en procedimiento administrativo Cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa, que requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la administración pública, se suspende aquel por la autoridad que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se niega a suspender el procedimiento, los interesados pueden interponer la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad administrativa provoca conflicto, éste se resuelve aplicando las reglas procesales de determinación de competencia, en cada caso). GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, en su Diccionario Jurídico Ele- mental, nos dice que inhibición es: <Una de las formas de las llamadas cuestiones de competencia. que consiste en librar un despacho a unjuez para que se inhiba o abstenga de seguir conociendo de una causa, y remita 1os autos y diligencias practicadas del tribunal competente>. Marco A. Cabreru Vásquez 434 - Rosa Quintana Wvunco Es decir, que el <érgano competente requiere de inhibición al que está conociendo del asunto, el cual si está de acuerdo, envía 1o actuado a la autoridad requeriente para que continúe el trámite> (Art. 84", 84.L Ley N" 27444). PROCURADORES PÚNTICOS: Los Procuradores Públicos son los representantes del Estado entreluicios que se siguen con los particulares. Los Procuradores Públicos pueden ser perrnanentes o eventuales que dependen del Poder Ejecutivo y son libremente nombrados y removidos por éste. El Procurador Público es el funcionario letrado encargado de la defensa los intereses del Estado. Tradicionalmente, se les llamado Procuradore s Generales de La República. La Constitución Política del Perú de 1993, norrna: <<Articulo 47o.- Defensa Judicial del Estado La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales>. Debemos señalar que las Empresas Públicas, las Instituciones Públicas, así como los Gobiemos Locales, son representados y defendidos directamente por su representante o titular y por sus propios asesores o por abogados que dichos organismos designen. Esta es una consecuencia de su autonomía constitucional. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 65".- Ejercicio de la competencia 65.1 . El ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atnbuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o evocación según lo previsto en esta Ley. 65.2. El encargo de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de 1a competencia. 65.3. No puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las entidades consagradas en la Constitución). COMENTARIO: Tanto el artículo 63'y 65" de la Ley N' 27444, señalan la obligatoriedad directa de la competencia del órgano administrativo, esta es la regla general, sin embargo hay excepciones, que la misma Ley señala: cambio de competencia por motivos de delegación, evocación (debió decir: Avocación). Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 435 Sigue siendo obligatoria la competencia del titular, a pesar de existir las acciones administrativas de: * * * Encargo de gestión; Delegación de firma: Suplencia. Estas no producen modificación de la Titularidad de la Competencia. Esto es inalterable. La Ley N" 27444 da primacía de los mandatos constitucionales: no puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las entidades consagradas en ia Constitución. El Código Procesal Civil, norma: <<Artículo 60.- Principio de Legalidad petencia e Irrenunciabilidad de la Com- La competencia sólo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 71o.- Encargo de gestión 71.1. La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí, misma. (...)> LaLey N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 72".- Delegación de firma 72.1. Los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subaltemos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía administrativa. (...)> La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 73'.Suplencia 73.1. El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quinfana Wvsnco 436 o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquellos. (...)>. La competencia es facultad del órgano administrativo por lo tanto corresponde a cada entidad determinar a los agentes responsables de ejercerla a través de sus diferentes instancias. De esta manera, la Entidad organiza y desarrolla su gestión de una manera que le permita actuar plenamente dentro del ámbito de su competencia el cual es inalterable e independiente de las tareas propias del personal administrativo. ENTIDADES CONSAGRADAS EN LA CONSTITUCIÓN, CUYA COMPETENCIA NO PUEDE SER CAMBIADA, ALTERADA O MODIFICADA: Academia de La Magistratura: La Academia de la Magistratura (Constitución, Art. 151'; Ley N' 26335), que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección y ascenso. Banco Central de Reserva del Perú: El Banco Central de Reserva del Peru (Constitución, arts. 83'-86o; DL. N' 26123) es la encargada de la emisión de billetes y monedas... Consejo Nacional de La Magistratura: El Consejo Nacional de la Magistratura (Constitución, arts. 150"-157'; Ley No 26397) se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. Contraloría General de La República: La Contraloría General de la República (Constitución, art.82o; DL N' 27785) es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de le ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Defensoría del Pueblo: Corresponde a la Defensoría del Pueblo (Constitución, arts. 16l'-172': Ley No 26520) defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos de la ciudadania... Jurado Nacional de Elecciones: Compete al Jurado Nacional de Elecciones (Constitución, arts. 178'- 181"; Ley 26486): Dereclto Processl Administrstivo (Parte Adjetiva) 1. 2. 3. 4. 5. 437 Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y larealización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los patrones electorales. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral. Administrar justicia en materia electoral. Proclamar a los candidatos elegidos. Ministerio Público: Corresponde al Ministerio Público (Constitución, arts. 158"-160'; D.Leg. 052): 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7 . Promover de oficio, o apetición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho Velar por la independencia de los órganos junsdiccionales y por la recta administración de j usticia. Representar en los procesosjudiciales a la sociedad. Conducir desde su inicio la investigación del delito... petición de parte. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la Ejercitar la acción penal de oficio o a ley contempla. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación. Municipalidades: Las municipalidades tienen competencia para (Constituctón, arts. i91"-196"; LeyNo 27972): 1. 2. 3. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 4. Organizar,reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su Administrar sus bienes y rentas. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales. responsabilidad. 5. 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes. Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley. Oficina Nacional de Procesos Electorales: Corresponde a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Constitución, art. 182"; Ley N'26487) organizar todos los procesos electorales. 438 Marco A. Cabrera Vásquez - Ross Quintona Wvunco Regiones: A los gobiemos regionales (Constitución, arts. 197'-198"; Ley No 27783)les corresponde ejercer el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada, en su respectiva circunscripción. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil: El Registro Nacional de Identificación y Estado civil (constitución, art. 183"; Ley N' 26497) tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el Estado civil. Superintendencia de Banca y Seguros: La Superintendencia de Banca y Seguros (constitución, art. 87o; Ley N" 26702) ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. Tribunal Constitucional: El rribunal constitucional (constitución, arts. 201"-202"; Ley No 28301) órgano de control de la Constitución. Le corresponde: 1. 2. 3. es el Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Universidades: Las Universidades (Constitución, arts. 18o-19o; Ley No 23733) tienen como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y ar- tística y la investigación científica y tecnológica. La competencia es inalterable, constituyendo una obligación el ejercicio de la misma por el órgano corespondiente. Así lo establecen los artículos 63" y 65' de la Ley al precisar que todo acto administrativo o contrato que establezca la renuncia a la titularidad o a la abstención devienen en nulos. La competencia conferida a nivel constitucional sólo podrá ser cambiada o modificada por normas de rango similar. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 66'.- Cambios de competencia por motivos organizacionales Si durante la tramitación de un procedimiento administrativo, la competencia para conocerlo es transferida a otro órgano o entidad admtnistra- 439 Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) tiva por motivos organizacionales, en éste continuará el procedimiento sin retrotraer etapas ni suspender plazos>. COMBNTARIO: Se sobrentiende que la transferencia de competencia de un órgano a otro órgano denffo de la Administración Pública, por motivos organizacionales, se efectuará por mandato de una ley, es decir, de la Ley de Organización. Este artículo defiende y ordenada la seguridacljurídica, aún cuando se produz- can cambios de competencia administrativa por razones organizacionales: Continuidad de los procedimientos administrativo en curso, mediante ción de competencia 1a asigna- La Ley N" 27444 es'clara, al decir que por motivos organizacionales, por lo tanto, debe entenderse que ningún cambio estructural puede producir el rompimiento, conclusión o suspensión del procedimiento administrativo. Conforme a lo expuesto en los artículos anteriores, hemos afirmado, que la competencia sólo es determinada por norrna expresa no existiendo forma alguna de renuncia por parte de los órganos administrativos. Sin embargo, puede ocurrir que en ciertos casos, el ámbito competente de ciertas entidades pueda variarse o derivarse por razones de la propta organización estatal hacia otras instancias o dependencias, en cuyo caso está previsto la continuidad del procedimiento a partir de la etapa en que se encuentre por parte de la nueva entidad adrninistrativa que ha de conocerlo con arreglo a ley. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 67".- Delegación de competencia 67 .1. Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia confecuando existan circunstanotras entidades rida a sus órganos en cias de índole técnica, económica, social o territorial que 1o hagan conveniente. 67.2. Son indelegables las atnbuciones esenciales del órgano que justifi- can su existencia, las atribuciones para emitir norrnas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación. 67.3. Mientras dure la delegación, no podrá el delegante ejercer la competencia que hubiese delegado, salvo los supuestos en que la ley permite la avocación. 67 .4. Los actos administrativos emitidos por delegación indican expresamente esta circunstancia y son considerados emitidos por la entidad delegante. 440 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvenco 6l .5. La delegación a) b) se extingue: Por revocación o avocación. Por el cumplimiento del plazo o la condrción previstos en acto de delegación>. e1 COMENTARIO: Delegación: Delegación, proveniente de delegar Acción y efecto de delegar, esto es: * De dar una persona a otra la jurisdicción que ella posee por su dignidad u oficio, para que esa otra haga sus veces. x De confiar una persona a otra sus atribuciones para que haga sus veces Delegación de Facultades: La delegación de facultades consiste en trasladar la aptitud legal de obrar en det'erminados asuntos del superiorjerárquico al inferior, y tiene por objeto hacer más expeditivo el despacho, disminuyendo el volumen de trabajo de los altos mandos del órgano público. Hay delegación cuando el superior transfiere parte de sus atribuciones al inferior, produciéndose competencia de éste y una disminución en la de aquéi. Generalmente, su fundamento es: facilitar el cumplimiento de la función por el medio más adecuado e idóneo parala consecución del fin público. De acuerdo con el principio de la improrrogabilidad de la competencia, la regla es no-delegación, y la excepción es: deiegación, cuando una ley así lo postula o lo permite en general, pues, se puede delegar cuando la ley lo consiente o posibilita expresamente. La esencia misma del servicio público y de la función pública exige que no se los interrumpa; la Administración Pública no puede detenerse, los servicios públicos no pueden interrumpirse. Entre esos medios está la delegación. Hay una delegación cuando en el caso de impedimento der titular de un órgano, o para ayudarlo, norrna la ley que determinada autoridad nombre un sustituto para ejercer, provisionalmente, atribuciones de la autoridad delegante. En principio, una autoridad no puede disponer de la competencia que 1e es atribuida por la Constitución, por la Ley o por el reglamento y, tampoco puede delegarla, No obstante, es práctica bastante habitual la delegación por ser deseable y necesario a veces liberar a la autoridad superior de un exceso de tareas que podría entorpecer el normal funcionamiento y desempeño de ellas. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivt) 44t La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 68'.- Deber de vigilancia del delegante El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado, y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia,r. COMENTARIO: Hemos afirmado que en la delegación, el órgano superior puede siempre retomar la competencia, ejercitándola el mismo o atribuyéndosela; hemos afirmado que la competencia siempre supone un desprendimiento de un deber funcional: no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella. Por 1o tanto, en 1a delegación no puede haber ni renuncia definitiva de la competencia ni desentendimiento de la responsabilidad originaria. Hemos señalado que el delegación confiere a ofro, con la permisión del ordenamiento jurídico, la facultad de ejercer parte de sus funciones. En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste verifica por la voluntad del órgano delegante. El acto de delegación es imputable lo único que hace es permitírselo. La Ley N' si antes no a un órgano, no al ordenamiento jurídico que 27 444 reconoce la competencia, pero el órgano delegado 1o se no actúa hace el delegante. La titularidad de la función perrnanece y sigue pefteneciendo al órgano delegante. La delegación se hace respecto de la ejecución no de la autoridad de dirección, no se delega toda la competencia, ello sería renunciar a la autoridad, a la competencia originaria. Lo que fue atribuido no se renuncia, sino que se traspasa su ejecución en virtud de una prolongación parcial de competencias, de una atribución sobre determinadas funciones. La Delegación l. 2. 3. se caracteriza por: Falta de personalidadjurídica en el órgano delegado. el órgano delegado actua como si se tratara del órgano delegante. Al órgano delegante se le imputan los efectos jurídicos del acto del dele- gado como si fuesen propios. 4. Posibilidad del órgano delegante de conocer y entender por vía de recurso contra las decisiones del órgano delegante ¿Puede el érgano delegado a su vez subdelegar? ¿Se admite subdelegación? En esta hipótesis, en principio, cabe responder que no, pues como dice GARCÍA TREVIJANO FOS, <únicamente son delegables las competencias pro- Marco A. Cabrera L"ásquez - Rosa Ouintanu Wvailco 442 pias)); otros autores admiten la subdelegación siempre que una norrno positiva la autorice aplicando idénticos princrpros a los de la delegación simple. I-a Ley N" 27414, Ley del Procedimiento Administrativo General, nolrna: <Artículo 240".- Criterios para la aplicación de sanciones Las demás faltas incurridas por las autoridades y personai a su servrcio con respecto de los administrados no prer"istas en cl artirrillo anterior serán sancionadas considerando ei pe¡uicio ocasionadtl a los administrados, 1a afectación al debido procedimiento causado, así como la naturalezay jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de 1a autoridad y más especializada sus funciones. en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 69o.- Avocación de competencia 69.1 Con carácter general, la ley puede considerar casos excepcionales de avocación de conocimiento, por parte de los superiores, en raz6n de la materia, o de la parlicular estructura de cada entidad. 69.2 La entidad delegante podrá avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra. cn virtud de delegación>. COMENTARIO: Avocar, nos dice GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, signitica: atraer, llamar a sí a algún juez o tribunal superior, sin provocación o apelación, la causa que se está litigando o que debe litigarse ante otro inferior. Advocación, es la acción y efecto de avocar. O sea, de llamar a sí cualquier superior un negocio que está habitualmente sometido a la decisión de un ini'erior. En derecho administrativo, la avocación consiste en llamar a sí, un superior jerárquico, funciones atribuidas normalmente a un inferior, subordinado su1zo. Es una consecuencia directa de lajerarquía. Recordemos que uno de los principios fundamentales de la competencia administrativa es su inderogabilidad. Existen no obstante institutos que constituyen casos reales y propios de derogación a las leyes sobre la competencia, y estas han afirmado que con la Advocación y la delegación. Ad-Vocare: Tomar Se produce é1 mismo un asunto. laAdvocación cuando el superior, por el sí mismo, o sea sin pedido inferior en el conocimiento y decisión de un asunto. de parte, decide sustituir al Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 443 Se produce, así, el traspaso de cierta potestad de un órgano rior, con inferior a Lln sllpe- 1o que el asunto en cuestión pasa a la competencia de dicho órgano superior. La Advocación es, pues, una consecuencia de la potestadjerárquica. La Advocación de un instituto de excepción, lo que vale tanto para los órganos administrativos creados por el Legislativo en ejercicio de atribuciones conslitucionales propias... como para los órganos administrativos creados por el Ejecutivo, en ejercicio de sus propias atribuciones constilucionales. En su mérito, la Advocación sólo procede : a) b) Cuando la norma aplicable al ente la autorice, No habiendo una norrna que expresamente autorice la avocación, ésta sólo procederá en los casos siguientes: lo. 2'. Cuando el ordenamiento jurídico vigente no resulte que la competencia le fue asignada al órgano inferior en mérito a una idoneidad especialmente reconocida. Cuando no exista instruido un recurso para ante el superior acerca de 1o resuelto por el inferior... Desde luego, la avocación, como toda decisión administrativa, requiere inexcusablemente un fundamento ético, lo que significa que su procedencia requiere motivo fundado. En este orden de ideas, en la avocación debe verse una manifestación extraordinaria y excepcional del control o de la fiscalización denffo de 1a Administración Pública. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 70'.- Disposición común a la delegación y avocación de competencia Todo cambio de competencia debe ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o procedimientos señalados en el acto que lo origina. La decisión que se disponga deberá ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolución que se dicte>. COMENTARIO: Las exigencias que la Ley N' 27444 a todo cambio de competencia son las siguientes: Temporalidad: La avocación constituye una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, pero debe utilizársela excepcionalmente, ya que su práctica frecuente desprestigiaría al inferiorjerárquico, desarticulando al servicio público, que pasaría a funcionar de manera anómala. La regla general es que ninguna transferencia de competencia puede ser permanente ni indeterminada. Marco A. Cabrerq Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 444 Motivada: Por medio de la avocación el superior jerárquico asume la competencia decisoria del inferior en un caso concreto, o sea, que el superior atrae hacia sí un determinado asunto que debía ser resuelto por el infenor. Esta acción debe ser motivada. Se alude con esto a la apreciación que suele realizar el superior para fundar su avocación, que puede consistir en que el inferior es menos idóneo para tramitar el asunto de que se trate o menos eficiente para tomar las decisiones que correspondan. La regla general es que toda transferencia de competencia debe ser motivada. Generalidad: Debe referirse a una serie de actos o procedimientos señalados en el acto que 1o origina. Comunicación a los administrados: La decisión que se disponga deberá ser notrficada a los administrados con anterioridad a la resolución que se dicte. Este ar1ículo constituye una disposición complementaria de lo expuesto en los Artículos 67" y 69o de la presente Ley, en cuanto se refiere a lo relacionado con la delegación y avocación de 1a competencia La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 71o.- Encargo de gestión 71.1. La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia. o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí, misma. 71.2. El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten el piazo de vigencia, lanaturaleza y su alcance. 71.3. El órgano encargante perrnanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisarla ac- tividad. 71.4 Mediante norrna con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Admi- nistrativo>. COMENTARIO: El encargo de gestión consiste en encargar a otros órganos la realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia por Derecho Procesal Administrativo (Parte Ad.jetiva) 44s razones de eficacia o por que la otra entidad posea medios idóneos para su desempeño por si misma,,conservando el encargante ia competencia. LaLeyN" 27444, tiene por <entidad>> o <entidades> de laAdministración Pública: <Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia> (Art. 1.8. Ley N" 27444). La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ha normado con la siguiente regla: (65.2 El encargo de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia>. <<77 .l Las entidades están facultadas para dar estabilidad a la colaboración interinstitucional mediante conf-erencias entre entidades vinculadas, convenios de colaboración u otros medios legalmente admisibles>. Puede darse el encargo de gestión: a) De manera ínterorgánica: Puede ser interna, entre órganos; o entidades de la Administración Pública, externa, no sujetos a relación de jerarquía, para lo cual hay que celebrar convenios, donde debe expresar la mención de la actividad encargada y encargante, el plazo de vigencia del encargo, entre otros. b) De manera extraadmistrativa: Donde la Administración Pública es la encargante, y una entidad no pública, como encargada de las operaciones. Esto requiere una norma legal. LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 72".- Delegación de firma 72.1 Los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía administrativa. 72.2 72.3 En caso de delegación de firma, el delegante es elúnico responsa- ble y el delegado se limita a firmar lo resuelto por aquél. El delegado suscribe los actos con la anotación <por>, seguido del nombre y cargo del delegante>. Marco A. Cqbrerq Vásquez - Rosa Quintonu Wvanca 446 CONIENTARIO: Debemos tener siempre presente la regla generai: <Ei encargo de gestión. la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titr:laridad de la competencia>.(Art . 65 .2. Ley No 27 444) Por 1o tanto, e1 delegante sigue manteniendo la titularidad de la competencia a éi atribuida, es el único que asume la responsabilidad por la delegación de flrma et-ectuada, por cuanto se entiende que el subaltemo, firma en nombre de su delegante, por ello se exrge que se incorpore la palabra (poD) y el uombre y cargo de delegante en el documento. Se dice: <salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o en aquellas que agoten la vía administrativa>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonra: <Artículo 231'.- Estat¡ilidad de la competencia para la potestad sancionadora El ejercicro de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades adminrstrativas a quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 7o.- Régimen de los actos de administración interna 1.2. Las decisiones intemas de mero trámite, pueden impartrrse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el érgano inferior que las reciba, las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, <Por orden de...>. Corresponde a la autoridad administrativa o sus diferentes agentes. tienen y deben desempeñar una infinidad de funciones, todas ellas impor-tantes; razón por la cual se ha establecido la posibilidad de la delegación de firma por parte del titular de la entidad a sus subalternos o al personal administrativo a cargo de cada una de las unidades administrativas que forma en conjunto una entidad administrativa determinada. Sin embargo, debemos tenerpresente que tal delegación implica también una consecuente responsabilidad para el delegante, ello porque el delegado firma sólo por encargatura, el no resuelve, sólo se limita a firmar 1o resuelto por el titular. Hay que distinguir de la <delegación> propiamente dicha, la delegación de firma, pues ésta no es propiamente un delegación en sentido jurídico, ya que el acto suscrito por el delegado se considera como si lo hubiera emitido el delegante. Dereclrc Procesal,'ldnti¡tistrutivo (Parte Adjetivt) 447 l-a delegación de firma procura solamente descargar o aliviar al delegante de una parte de su tarea material por medio de un, por así decirlo, mandataricl o apoderado... La delegación de firma. al igual que la delegación de competencia. rlebe estar sierrpre autorizada por ley. f-a Lel' N" 27444, Lev del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 73'.- Suplencia 7-1. i . El desempeño de los cargos de los titulares de ios órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia jus-tificada, por quien designe la autondad competente para etbctuar el nombramiento de aquellos. 73.2" El supiente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las rnismas contienen. 73.3. Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le sigue en jerarquía en dicha unrdad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel por quien desempeñe el cargo con mayor vinculación a la gestrón del área que suple; y, de persistir 1a equivalencia, el de mayor antigüedad; en todos los casos con carácter de interino>. COMENTARIO: LA ST]PLENCIA * * x * No supone alteración de la titularidad de ia competencia, según la regla dada por el Art. 65.2 de la Ley N" 27444. Es temporal, no se puede dejar a un órgano inactivo. Solo en caso de vacancia, es decir supone un cargo vacante, y como ello ocasionaría la inactividad o paralización del órgano -éste no puede actuar por falta de titular, surge la necesidad de obviar tal situación, enseguida, pues, la actividad de laAdministración requiere continuidad; o, ausenciajustificada del titular Puede darse: a) b) Por quien designe la autoridad competente; Si no hay denominación, puede darse de oficio: b.1. b.2. Quien posea la jerarquía inmediata al suplido; o, Quien desempeñe el cargo con mayor vinculación al área que se suple; o, b.3. Quien posee la mayor antigüedad en el área que se suple. ,/ Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 448 El suplente no es titular del órgano, auque desempeñe sus tareas. La verdadera raz6n de ser de la suplencia es el <<Estado de necesidad> que enfrenta la Administración ante la ausencia del titular del órgano. Esta previsto que la función pública no puede quedar en el vacío, debe estar atenla, ser rápida y oportuna. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Articulo 74o.- Desconcentración 14.1. La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos adminlstrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquellos, siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley. 74.2. Los órganos de dirección de las entidades se en-cuentran liberados de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados. 74.3. Alos órganos jerárquicamente dependientes se les transfiere com- petencia para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses. 74.4. Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal distin- ta>. COMENTARIO: LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del cenffo, distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión. Si aceptamos que la centralización se caracterizapor lajerarquía donde ésta exista aunque sea parcialmente (erarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico centralizado. Es una alteración puramente cuantitativa de la competencia que no comprome- te la jerarquía en los demás aspectos, es decir, la desconcentración es una modalidad de la centralizacíónalterando parcialmente el ejercicio de las facultades jerárquicas, sin comprometer la figura en sí del poder. Dereclto Procesul AdministroÍivo (Parte Adjetiva) 449 Caracterización de la <<Desconcentración>>: La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá título de competencia propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida. a La desconcenfación administrativa se caracteriza: x * * x * x * * Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderesjerárquicos. Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de accién de subordinación. origen extemo de la atribución, es decir que la atnbución de poderes propios de decisión al órgano desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca. Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un principio de organización administrativa. La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional. La función imputada debe ser administrativa Los actos del órgano desconcentrado son definitivos, pues causan Estado y agotan la vía administrativa en sus efectos anteriores. El órgano desconcentrado no tiene personalidadjurídica, porque queda ubicado dentro de la jerarquía administrativa. 1o tanto la desconcentración administrativa es un proceso que tiene por objeto dinamizar la Administración Pública y permitir que los altos niveles de decisión política dediquen su acción de gobierno a los asuntos de mayor trascendencia, delegando en los niveles y escalones de la organización la asunción de mayores responsabilidades administrativas concordantes con las facultades que el Estado les ha concedido. Por Dicha desconcentración tiene también por objeto que las oficinas centrales de los sistemas administrativos asuman su correspondiente responsabilidad en las decisiones que por misión les compete evitando con ello que se continúe centralizando en los Ministros de Estado y Jefes de los Organismos con rango de Ministros la autorización sobre acciones administrativas reguladas por dichos Sistemas. Scñalamos los principales aspectos positivos: La desconcentración tiene en la doctrina administrativa partidarios y detractores que han adoptado diferentes posturas en tomo a su conveniencia. En gene- Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana l/ivanco 4s0 rai, se reconoce que la desconcentración favorece a la organización administrativa en cuanto permite: lu Descongestionar el poder, originando una mayor celeridad en la resolución de los asuntos administrativos. T Acercar a la administración a los adrninistrados adecuando la actuación de los órganos a las necesidades que debe satisfacer la acción adminis- I 3o atirra" ¡\firmar ia idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuaciros iniL-nneciios de la burocracia al atribuírseles la resolución o dirección de asuntos iinportantes, haciendo posible que quien deba decidir posea un cOnucimiento más proiundo específico y directo de los problelnas que se trata de resoiver y las necesidades que debe satisfacer la administracrón ¡:útrlica. -señala¡¡los los principales inconvenientes: Sin emirargc, no dejan de advertirse algunos inconvenientes que puede presen- tar su práctica generalizada: a) b) Sr muchas cuestiones de la misma natutaleza pudieran sel resueltas en lbmra conjunta se operaría una mejor racionalízación de recursos humaltLrs -\ presupuestarios. lrérdida de la unidad de criterio en la resolución de cuestiones adminisü ativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las condiciones particulares de cada asunto. principio de la desconcentración administrativa resulta ventajoso, cuando se lo utiliza en forma racional y su necesidad se encuentra justificada, no discutiéndose su conveniencia en aquellos üasüs er"r que por ella se asignan funciones de importancia secundaria, en fbrma .En cr.,licir¡sión, puede reconocerse que el predo minantemente regl ada. Siiltetjcilnente podemos afirmar que ia desconcentración administrattva consistc en que los órganos que integran la administración pública no tienetr perslr,;ría jurídica propia pero adoptan decisiones administrativas en determinaiJas nraterias. Es una etapa intermedia entre la descentralizacióny cenftalización. De conformidad con el artículo 74o desconcentración signihca pues, asignar la competencia de un órgano a otro jerárquicamente dependiente de éste; que los órganos de dirección se aparten de la rutina ejecutiva, de emitir comunicaciones ordinarias y de la formalización de actos administrativos, a fin de que dediquen plenamente a tareas más importantes: planeamiento, supervisión, coordinación, etc; manteniendo la facultad de resolver las impugnaciones de los actos administrativos dictados por el órgano desconcentrado. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 451 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 76o.- Colaboración entre entidades 76.1. Las relaciones entre las entidades se rigen por el cnterio de cola- boración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley. 16.2. criterio de colaboración las entidades deben: 76.2.1.Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, F,n atención al sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales. 76.2.2.Proporcionar dtrectamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza,jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por a Constitución o la ley, para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros medios similares. 76.2.3. Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia ac- tiva que otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus proptas funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias funciones. 76.2.4.Fac1litar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando ies sean solicitados para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposición legal en contrario. 76.3. Enlos procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para resolver quedará suspendido cuando una entidad requiera la colaboración de otra para que le proporcione la información prevista en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre que ésta sea indispensable para la resolución del procedimiento administrativo. El plazo de suspensión no podrá exceder el plazo dispuesto en el numeral 3 del artículo 132' de la presente Ley.(*) 76.4. Cuando una entidad solicite la colaboración de otra entidad deberá notificar al administrado dentro de los 3 días siguientes de requerida la informaciónr. (*) (*) Numeral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008. COMENTARIO: La colaboración debe ser oporhrna, amplia y técnica, y se debe estimular desde los niveles altos, medios y bajos, con una conducta activa la mayor lealtad, sinceridad y reciprocidad, teniendo como finalidad el interés general. Esa colaboración puede ser en una asistenciajurídica o en una asistencia técnica, siempre: 452 Marco A. Csbrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco t& * * Respetando la independencia de las competencias institucionalesl lntercambiando información, cuando seanecesario y autonzadapor la ley; Colaborando y prestando asistencia, siempre que no afecte en ningún sentido el ejercicio propios de sus funciones administrativas. Dando facilidades, de manera recíproca entre ellas, previa solicitud y con arreglo a ley, para la entrega de medios de prueba que sean indispensables para cumplir con sus deberes. La Ley N" 27444, Ley det Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 77o. Medios de colaboración interinstitucional 77.1. Las entidades están facultadas para dar estabilidad ala colaboración interinstitucional mediante conferencias entre entidades vinculadas, conve-nios de colaboración u otros medios legalmente admisibles. 77.2. Las conferencias entre entidades vinculadas permiten a aqueilas entidades que coffespondan a una misma problemática administrativa, reunirse para intercambiar mecanismos de solución, propiciar la colaboración institucional en aspectos comunes específicos y constituir instancias de cooperación bilateral. Los acuerdos serán formalizados cuando ello 1o amerite, mediante acuerdos suscritos por los representantes autorizados. 77.3. Por los convenios de colaboración, las entidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el ámbito de su respectiva competencia, de naturalezaobligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y separación>. COMENTARIO: Este Artículo enumera los medios e instrumentos a través de los cuales puede hacerse efectiva tal colaboración. Entre los medios que cita * * 1a Ley N" 27444, están: Conferencia entre entidades vinculadas, para tratar temas generales, específ,rcos con el objetivo de planificar soluciones. Los convenios administrativos, para dar estabilidad a la colaboración recíproca entre sí, para los cual se tiene que proyectar el plan de trabajo y el documento de proyecto de convenio. Se recomienda que el convenio administrativo sea publicado. La Ley N" 27444 no excluye las comisiones de trabajo, el círculo de estudios, los talleres de investigación, entre otros. D e re c h o P r o c es al A dm i nistr ativ o (P art e Adj etiv a) 453 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 78".- Ejecución de la colaboración entre autoridades 78.1. La procedencia de la colaboración solicitada es regulada conforme a las normas propias de la autoridad solicitante, pero su cumplimiento es regido por las norrnas propias de la autoridad solicitada. 78.2. La autoridad solicitante de la colaboración responde exclusivamente por la legalidad de lo solicitado y por el empleo de sus resultados. La autoridad solicitada responde de la ejecución de la cola- boración efectuadar>. COMENTARIO: En este Artículo, se exponen las reglas pertinentes de la colaboración entre autoridades: En cuanto al resguardo de la legalidad: * * La colaboración solicitada es regulada por las norrnas del solicitante: Es la entidad solicitante quien delimita la legalidad del pedido: la planifica según su régimen. La colaboración solicitada, en cuanto a su cumplimiento es regulada por las norrnas propias de la autondad solicitada: la posibilidad legal y fisica de la ejecución. En cuanto a la responsabilidad: * * El solicitante de la colaboración responde exclusivamente por la legalidad de lo solicitado y por el empleo de los resultados: responde por la legalidad de io pedido y por el uso de la colaboración entregada. Laautoridadsolicitadarespondeporlaejecucióndelacolaboraciónefectuada: responde por su cumplimiento. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 79o.- Costas de la colaboración 79.1. La solicitud de colaboración no genera el pago de tasas, derechos administrativos o de cualquier otro concepto que implique pago alguno, entre entidades de la administración pública.(*) 79.2. A petición de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de otra entidad tendrá que pagar a ésta los gastos efectivos realizados cuando las acciones se encuentren fuera del ámbito de actividad ordinaria de la entidad>. (*) Numeralmodificadoporelartículo I delDecretoLegislativoN" l029,publicado e|24.06.2008. 454 Mqrco A" Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvenco COMENTARIO: Ha considerado pertinente el legislador tenff presente los gastos o costas que resulten de la materialización de la cooperación o ayuda institucional, de esta manera, se establece que las autoridades administrativas, solicitante y solicitada respondan por 1o que les toca: pedir y dar, creemos que es una armoniosa correlación colaborativa. Aquí debe de aplicarse el principio de gratuidad entre las entidades del Estado, porque no es propio que el Estado se pague asimismo. Sugerimos que la autoridad solicitante prevenga el costo respectivo, para no sorprender a la autoridad solicitada, quién, al concretarse la colaboración, no pueda efectuar lo solicitado por no tener un costo, o que la realidad sea de un costo mayor, y aquí vienen los fracasos. Se debe trabajar en equipo por el éxito: Alcanzar los objetivos: cualitativos; y obtener las metas: cuantitativas. Se debe evitar los fracasos, que no es una buena imagen de la administración pública ante los administrados. Por este motivo, las reglas deben ser claras y concisas en la preparación de las conferencias, convenios y eventos académicos-administrativos. CONFLICTOS DE COMPETENCIA Y ABSTENCIÓN Debemos tener en cuenta que la Ley No 27444 requiere que uno de los requisitos del acto administrativo es la competencia: <Artículo 3o.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación rndispensables para su emisión. (...)> La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 80 .- Control de competencia Recibida la solicitud o la disposición de autoridad superior, según el caso, para iniciar un procedimiento, las autoridades de oficio deben asegurarse de su propia competencia para proseguir con el normal desarrollo del procedimiento, siguiendo los criterios aplicables al caso de la materia, el territorio, el tiempo, el grado o la cuantíu. COMENTARIO: Cada funcionario tiene como primer deber de apreciar y asegurar la competencia, es decir, <asegurarse de su propia competencia> para proseguir con el Derecho Procesal Administrativo (Parte Adietiva) 45s notmal desarrollo del procedimiento, y esto de oficio, debren,.lo r:evisar: cr)mpetencia: materia, territorio, tiempo, grado o cuantía. Cada entidad tiene una competencia determinada por iey, razón por la cual, no existe motivo alguno para asumir una competencia o tunción que no le corresponda. Por lo tanto, corresponde al agente administrativo aplicar los criterios de competencia que corresponda a su entidad al momento de conocer acerca cle tleterminado acto administrativo. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativt¡ (-ieneral. norrna: <Artículo 81o.- Conflictos de competencia 81.1. La incompetencia puede ser declarada de oficio una vcr' r[lr'i-ciada conforme al artículo anterior o a instancia de los administrados, por el órgano que conoce dei asunto o por el supenorjerárquico. 81 .2. En ningún caso, los niveles inferiores pueden sostener compelencia con un superior debiéndole en todo caso r-xponer las rrzones para su discrepanciu. COMENTARIO: La Regla General a) b) c) d) es: La incompetencia puede ser declarada de oficio. La incompetencia puede ser declarada por la autondad ulla vrz c¡ire ha sido apreciado el control de su competencia: que carec,l ri.-'¿¡-,r;ir;i,, ,'¡0. La incompetencia puede ser declarada a instancia 6l¡ l¡s :',iirrirr .rr:r,jos. En ningún caso el subordinado puede sostener competcn,:ia con la autoridad superior, en todo, caso sólo debe limitarse en hacer c,.rnocer justilicadamentc sus razones. pero sin tener el carácter de cuestionamiento. Se presentan dos casos de conflictos o problemas a funcional de la administración pública. partir de la conrpetencia El primer caso es el indicado en el artículo anterior, donde el agente administrativo determina que el asunto puesto a su conocimiento no le corresponde , El segundo caso referido a la imposibilidad que tienen los niveles infenores de la adminrstración para cuestionar la competencia de los superiores. La administración pública tiene una jerarquía y debe respetarse como parte integrante de un todo. DEFINICIÓX UN CONFLICTO DE COMPETENCIA El conflicto de competencia es una situación jurídica que tiene lugar cuando dos autoridades administrativas se consideran competentes para avocarse al conocimiento de un asunto. En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se remite el expediente dicta resolución irrecurrible en el plazo de cuatro días. La incompetencia es 1a falta de competencia de un funcionario para conocer un asunto determinado. Marco A. Cohrera Vdsquez - Rosa Quintaao Vivanco 4s6 La declaratoria de incompetencia o pedido de parte puede tramitarse por solicitud declinatoria o supletoria. La primera se presenta ante Ia autoridad que se considera incompetente para que deje de conocer y entregue el asunto a la autoridad competente. La segunda se presenta ante la autoridad qlre se considera competente para que solicite la inhibición de la que está conociendo. Discrepancia La discrepancia es sólo el disentimiento personal en opíniones o en conducta. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 82o.- Declinación de competencia 82. L EI órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto remite directamente las actuaciones a1 órgano que considere competente con conocimiento del administrado. 82.2. Elórgano que declina su competencia, a solicitr-rd de parle y hasta antes que otro asuma. puede adoptar las medidas cautelares necesarias para evitar daños graves o in'eparables a la entidad o a los administrados. comunicándolo a1 órgano competente)). COMENTARIO: El Código Procesal Civil Norma: <Artículo 35.- Incompetencia La incompetencia por razón de matert a, cuanfía, grado, tumo y territorio. esta última cuando es improrrogable, se declarará de oflcio, en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción>.(*) (*) Artículo nodifcado por el arficulo I de la Ley N' 28541, publicdda el I 6 0ó.2005. La remisión directa de actuaciones al órgano estimado competente, resuelve fácilmente los conllictos derivados de la competencia: El órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto ren'lite directamente las actuaciones al órgano que considere competente, con conocimiento del administrado. DECLINATORIA DE COMPETENCIA Por declinatoria de competencia se entiende la solicitud del interesado dirigida a la autoridad que considera incompetente para conocer un asunto, para que se declare incompetente y remita las actuaciones al órgano que considere competente o en el caso de suscitarse conflicto negativo de atribuciones se eleve el expediente al órgano inmediato supenor para que resuelva la competencia. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Aeljetiva) La Ley N' 457 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 83o.- Conflicto negativo de competencia En caso de suscitarse conflicto negativo de competencia, el expediente es elevado al órgano inmediato superior para que resuelva el conflicto>. COMENTARIO: La Regla General es: Si dos o más órganos se consideran competentes, para conocer en un determinado asunto, estamos en un conflicto positivo de competencia; si ningún órgano se considera competente, tendremos un conflicto negativo de competencia. En este caso, tenemos un conflicto negativo de competencia, por lo tanto, siguiendo la regla, se eleva al órgano inmediato superior para que resuelva el conflicto. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 36.- Efectos de la incompetencia Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de inciso 6) del artículo 451>.(*) (*) Artículo modiJicadct por el arfículo t6.06.2005. I 1o la nulidad de 1o dispuesto en el de la Ley No 28541. publicada el En los casos de conflicto negativo de competencia se tiene en cuenta siempre los fines del procedimiento y los derechos de los administrados, razón por la cual el asunto es puesto a conocimiento del órgano inmediato superior con ei objeto de que sea dicha instancia quien resueiva ei conflicto y especifique la competencia que conesponda en cada caso. El conflicto negativo de competencia es una figura jurídica que tiene lugar cuando dos autoridades administrativas se consideran incompetentes para avocarse al conocimiento del asunto. La incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados. Elórgano administrativo que se estime incompetente parala tramitación o resolución de un asunto, remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente. En el caso de suscitarse conflicto negativo de atribuciones se elevará el expediente al órgano inmediato superior (que puede ser un individuo o una colegiación) para que resuelva la competencia. Puede acontecer, sin embargo, que dichas autoridades dependan de una misma autoridad como en el caso de los sectores ministeriales, pero tamblén que estén sometidas a distintas autoridades de diversos niveles, incluso. Resuelve entonces el Presidente de la República. La decisión es, en todo caso, irrecurrible. Marco A. Cabrera l/ásquez - Rosu Quintana lIvsttco 4s8 ¿QUTÉN RESUELVE LOS COI\FLICTOS DE COMPETENCIA? Hay que distinguir: a) b) Si se tratare de un conflicto extemo, es decir entre un órgano externo, es decir, entre un órgano perteneciente al poder ejecutivo y un órgano perteneciente al Poder Judicial, la cuestión debe ser dtrimida por la corte suprema de justicia... Si el conflicto se promoviere entre organismos adminlstrat¡l'os carentes de personalidad, la cuestión debe ser dinmida por el superior jcrárquico común a ambos organismos (...) la competencia no constituye nn dere- cho subjetivo del órgano, sino una obligación del mismo. De ahí deriva que las contiendas de competencia no impliquen pieitos sobre derechos subjetivos. Tales querellas sólo trasuntan el debate ob¡etivo sobre una cuestión <Institucional.> La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <Artículo 84".- Conflicto positivo de compctencia 84.i. El órgano que se considere competente requiere de inhibición al que está conociendo del asunto, el cuai si está de acuerdo, enr,ía 1o actuado a la autoridad requiriente para que continúe el trárnite. 84.2. En caso de sostener su competencia la autoridad requenda, remrte lo actuado al superior inmediato para que dirima el conflicto>. <<Artículo 85o.- Resolución de conflicto de competencia En todo conflicto de competencia, ei órgano a quien se remite el expediente dicta resolución irrecunible dentro del plazo de cuatro dias>. CON{ENTARIO: Hemos afirmado que la competencia administrativa es la atribución legítima de una autoridad o funcionario para el conocimiento o resolución de un asunto que es llamado a conocer por razón de la materia, de la cantidad, del teritono o iugar y del grado o jerarquía. Desde el punto de vista del interesado, tenemos: a) b) c) Dechnatoria de competencia, cuando el interesado recurre ante la autoridad que considera incompetente para que deje de conocer el caso y lo someta a la autoridad estimada competente. Asimismo se entiende por inhibitoria de competencia, por el contrario, cuando el interesado plantea ante la autoridad que tiene por competente que pida el conocimiento del asunto al que crea incompetenle. La declaratoria de incompetencia a pedido de parte puede tramitarse por solicitud declinatoria o supletoria. La primera (solicitud declinatoria) se presenta ante autoridad que se considera incompetente para que de1e de conocer y entregue el asunto a la autoridad competente. La segunda Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 459 (solicitud supletoria) se presenta ante la autoridad que se considera competente para que solicite la inhibición de la que está conociendo. d) Por 1o tanto, la remisión directa al órgano estimado competente resuelve los conflictos derivados de la competencia. Ahora bien, puede darse el conflicto negativo de competencia que es cuando ambas autoridades administrativas se consideran incompetentes. Cuando algún órgano se considera incompetente para conocer determinado asunto, debe declarar su incompetencia y remittr 1o actr.iado al órgano que considere competente; si éste se declara a su vez incompetente, surge la negación de competencia y por tanto conflicto negativo de competencia, se resuelve con la decisión del órgano inmediato superior. esta decisión es irrecurrible. e) Cualquier conflicto de competencia debe resolverse en el plazo de cuatro (4) días hábiles, sin contar domingos, feriados y los sábados, si fuera el caso. Conflicto positivo de competencia, consiste en que dos o más órganos se atribuyen competencia para conocer el mismo asunto. por lo tanto. quicn se considere competente deberá plantear un requerimiento de inhibición (Art. 84. L) a1 que considera incompetente para que le remita el expediente. Esto puede ser aceptado, pero en caso que el requerido mantenga su criterio de seguir conociendo el caso, la norma ordena elevar de oficio a una autoridad superior para que dirima el conflicto. Por 1o tanto, e1 conflicto positivo de competencia: Se forma cuando un órgano que se considera competente para tramitar o resolver un asunto, requiere la inhibición del órgano que está conociendo y éste no está de acuerdo y afirma su competencia. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 86'.- Competencia para resolver conflictos 86.1. Compete resolver los conflictos positivos o negativos de competencia de una misma entidad, al superiorjerárquico común, y, si no lo hubiere, al titular de la entidad. 86.2. Los conflictos de competencia entre autoridades de un mismo Sec- tor son resueltos por el responsable de éste, y los conflictos entre otras autoridades del Poder Ejecutivo son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante decisión inmotivada; sin ser llevada por las autoridades en ningún caso a los tribunales. 86.3. Los conflictos de competencia entre otras entidades se resueiven conforme a lo que disponen la Constitución y las leyes>. 460 Marco A. Cqbrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco COMENTARIO: La regla general: 1. 2. 3. 4. cuando se trate de una misma entidad, corresponde resolver al superior jerárquico común. Si no existe éste, le corresponde al titular de la entidad. cuando se trate de conflictos entre autoridades de un mismo sector, le corresponde al titular del sector. cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades de distintos sectores del poder ejecutivo, le corresponde al presidente del consejo de ministros. cuando se trate de entidades autónomas ajenas al poder ejecutivo, serán resueltas en ia forma que la constitución y las leyes pertinentes establezcan. La Constitución Política del Perú, nonna: <Artículo 119".- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al consejo de Ministros; y a cada ministro en ios asuntos que competen a la cartera a su cargo)) <Artículo 202'.- Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuclones asignadas por la Constitución, conforme a ley>. La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N" 2glSB, norrna: <Artículo 22".- Defrnición y constitución 22. l. Los Ministenos son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad. 22.2. LosMinistenos diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas. 22.3. Los Ministerios están confiados a los Ministros de Estado, quienes son responsables de la dirección y gestión de los asuntos públicos de su competencia. 22.4. Elámbito de competencia y estructura básica de cada uno de los Ministerios se establece en su Ley de Organización y Funciones. Los Reglamentos de Organizaciín y Funciones de los Ministerios son aprobados por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. 22.5. Los Ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a propuesta del Poder Ejecutivo. El redimensionamiento y reorga- nización de los Ministerios se podrá hacer mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros>. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 461 <Artículo 23o.- Funciones de los Ministerios 23.1 Son funciones generales de los Mlnisterios: a) b) Formula¡ planear, dingir, coordinar. ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobiemo; Aprobar las disposiciones normativas que les correspondan; c) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora correspondiente; d) Coordinar la defensa judicial de las entidades de su Sector; e) Realizar seguimiento respecto del desempeño y logros alcanzados a nivel nacional, regional y local, y tomar ias medidas correspondientes; 0 Otras funciones que les señale la ley. Las funciones a que se refieren los literales a), b), d) requreren, para su delegación, norrna expresa. 23.2. Para el ejercrcio de las competencias exclusivas. coresponde a los Ministerios: a) b) c) Ejecutar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales. Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de acuerdo a las norrnas de la materia; Planificar, financiary garantizar laprovisiónyprestación de servicios públicos, de acuerdo a las notmas de la matena; 23.3. Para el ejercicio de las competencias compartidas, en las funciones que son materia de descentralizactón, corresponde a los Ministerios: a) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la rmplementación de las políticas nacionales y sectoriales, y evaluar su cumplimiento. b) Dictar norrnas y lineamientos técnicos para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones c) ; Prestar apoyo técnico a los Gobiemos Regionales y Locales para el adecuado cumplimiento de las funciones descentralizadas>>. Marco A. Csbrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 162 GUSTAVO BACACORZO. dice: <Tres son las situaciones que plantea y resuelve este numeral: I . 2. 3. 4. El superior jerárquico común para resolver casos de contpetencia (positivos o negativos). De no haberlo, al titular de la entldad le corresponde tal responsabilidad. Los que se produjeron entre autoridades del mismo sector, los son por quien responde de éste. Y los del Poder Ejecutivo por el Presidente del Consejo de Ministros, sin poder ventilarla en ia r'ía judicial. Los conflictos de competencia entre distintas autoridades, 1o establecen la Cor-rstitución y las leyes (Carta de 1993, arts.2'.8-2.62o, 139o,1 l: 202". 3 ). Discrepamos -sin embargo- que la resolución del Presidente del Consejo de Ministros sea inmotivada, lo que le da un carácter poiítico a la contienda y no jurídico, como manda la propia Carta (art. 139',5)i). La Ley N' 27144, Ley dcl Procedimiento Administrativo General, nomta: <Artículo 87".- Continuación del procedimiento Luego de resuelto el conflicto de competencia, el órgano que resuite competente para conocer el asunto continúa el procedrmiento según su estado y conserva todo lo actuado, salvo aquello que no sea jurídicamente posible> COMENTARIO: Una vez resuelto el conflicto de competencia, continúa el procedimiento administrativo en la instancia que haya sido determinada en la respectiva resolución del conflicto, de tal manera que la actuación administrativa prosigue confbrne a ley y no se detiene salvo imposibilidad jurídica. La norma asegura la continuidad del procedimiento administrativo, prevaleciendo todo lo actuado, salvo aquello que no sea jurídicamente posible, LA ABSTEN{CIÓN El término <abstención>>, significa la acción de abstenerse, y abstenerse significa privarse de alguna cosa. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 88o.- Causales de abstención La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, * BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. Pág. I l7-l l8 Derecho Procesal ¿ldministrativo (Porte Adjetivnl 463 debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esié atriburda, en los siguientes casos: t. Si es pariente dentro dei cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de ios administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas. o con quienes les presten scrvicios. 2. Si ha tenido intervención cómo asesor, perito o testigo en el mismo proceciimiento. o si como autoridad hubiere manif-estado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudrera entenderse que sc ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores ci la decisión del recurso de reconsideración. J" Si perscnalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semqante. cuya resolucrón pueda influrr en la situación de aquél. 1. Lluando tuviere ar¡istad íntima. enemistad manit-iesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento. 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en ios úitimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente>. COMENTARIO: La abstención es la acción del funcionario público de: * Inhibirse. Auto separación, * Auto apartamiento, * Auto prohibición, * Dejar de intervenir, y * Excusa de conocer y resolver sobre determinado procedimiento, dejar de intervenir en ei expediente por causa de tener alguna relación con é1 o con el administrado recurrente, porque de no hacerlo, esto atentaría contra el principio de imparcialidad e independencia de las autoridades y la buena fe de las partes. Las Causales: * Relación con los sujetosi )i( Relación con el objeto del procedimiento. Morco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 464 Código Procesal Civil: <Artículo 305.- Causales de impedimento El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando: 1. 2. Ha sido parte anteriorrnente en éste; El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro dei cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso; 3. 4. 5. 6. o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes; E1 Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque eilos sean de escaso valor; o Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que halla realizado únicamente actos procesales de mero trámite; o Ha fallado en otro proceso, en un incidente o sobre el fondo de ia materia, con el cual tiene conexión. El impedimento previsto en la segunda causal sólo se venfica cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez>.(x) (*) Artículo modifcado por el articulo tinico de la Ley N" 28524, publicada el 2s.05 2005. La abstención consiste en una autoprohibición, de conocer y resolver sobre determinado procedimiento administrativo, que realiza la autoridad o agente administrativo con respecto al conocimiento de determinado asunto puesto a su conocimiento. No se trata de una renuncia o un abandono del caso puesto a su conocimiento sino se trata de ofrecer cierta garantía de imparcialdiad al administrado quien podría cuestionar o poner en duda la actuación de la autoridad administrativa en caso de configurarse cualquiera de las circunstancias previstas por el artículo 88". La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 89'.- Promoción de la abstención 89.1. La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 465 razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día. 89.2. Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de exrstir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer di- cha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento). COMENTARIO: La iniciativa de la abstención es de oficio por la propia Administración: la autoridad reconoce de estar incurso en una causal, ahora bien, la forma de plantear1o es mediante un documento razonado ante el superior jerárquico inmediato. Pero, muchas veces la autoridad no es consciente y no se abstiene, en estos casos funciona la petición del administrado ante el titular de la entidad, en cual- quiermomento. El funcionario y/o servidor publico está obligado a desempeñar las comisiones que la autoridad superior le encomiende, salvo causa justificada que los inhabilite para ello. La Ley N" 26771 de 15.04.97, Ley de Nepotismo, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N" 021-2000-PCM de 30.07.2000, norman y reglan la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en caso de parentesco. Parentesco es la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas, surgida de la propia naturaleza, o por mandato de la Ley o nacida de la religión. Por ejemplo, la relación familiar o parentesco entre padres e hijos surge de la naturaleza biológica, se funda en la consanguinidad; otras veces es sólo por la Ley la que crea vínculos entre dos personas, como ocutre con la adopción. La religión también hace surgir una relación parental de carácter espiritual entre padrino e ahijado, surgiendo tal vínculo de los sacramentos del Bautismo o la Confirmación. Razón de Parentesco: a) Si es pariente dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los interesados o con sus representantes o mandatarios. Razón de Función: b) Si ha tenido intervención como abogado, perito o testigo en el mismo proceso. Razón fe Interés: c) Si la resolución para expedirse le pudiera favorecer directa y personalmente. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvunco 466 ABSTENCION Y STISTITUCION DEL FUNCIONARIO INCURSO El superiorjerárquico podrá disponer de oficio, o a pedido de los interesados, la abstención del funcionario incurso en alguna de las causales a que se refiere el presente articulo. En este mismo acto designará al funcionario que continuara conociendo el asunto. El Código Civil, norma: <Artículo 236.- Parentesco consanguíneo El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. El gtado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado>>. <ArtÍculo 237o.- Parentesco por afinidad El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguirridad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge>. <Artículo 238o.- Parentesco por adopción La adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución>. Nepotismo es cuando los funcionarios de dirección o personal de confianza de la entidad hayan ejercido la facultad de nombrar o contratar o hayan reaTizado injerencia de manera directa o indirecta en el nombramiento del personal, contratación de servicios no personales en los respectivos procesos de selección. La injerencia puede ser: a) Ingerencia directa: Es aquella situación en la que el acto de nepotismo se produce dentro de la unidad o dependencia administrativa. b) Ingerencia indirecta: Es aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el párrafo anterior es ejercida por un funcionario de dirección o personal de confianza, que sin formar parte de la unidad administrativa en la que se realízó la contratación o el nombramiento, tiene, porrazónde sus funciones en quienes toman o adjuntan la decisión de contratar o nombrar en la unidad correspondiente. Derecho Procesal Administrotivo (Parte Adjetiva) 467 El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 306.- Trámite del impedimento El juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien deba reemplazarlo. Si éste estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta para que en el término de tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite sobre su legalidad. Aceptado el impedimento se enviará el expediente al juez que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se devolverá al Juez que venía conociendo. En las Cortes, e71uez que se considera impedido informará a la respectiva Sala expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el llamado por ley. Aceptada la abstención, pasa el conocimiento del proceso al que coresponda. La resolución que resuel- ve la abstención es inimpugnable(*)> (*) Artíatlo nodif cado por el artículo I de la Ley N'26634, publicada el 23.06.1996. <Artículo 307.- Causales de recusación Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso cuando: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; El o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; El o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y, Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <Artículo 90o.- Disposición superior de abstención 90.1. El supenor jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el Artículo 89o de la presente Ley. 90.2. En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 468 90.3. Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión>. COMENTARIO: Las causales se encuenhan en el articulo 88" de la Ley N" 27444 y no en el 89'. Por lo tanto, existiendo las causales la abstención debe producirse. Se utiliza el término (agente)), utilizado en la doctrina, pero en el Peru tenemos los siguientes términos que utiliza la Constitución Política del Peru, tanto de 1979, como de I 993 : funcionario y/o servidor público, empleado, trabajador público. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 91o.- Consecuencias de la no abstención 91.1. La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad ma- nifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado. 9l .2. Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inrcio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal>. COMENTARIO: Los efectos de la no abstención: * * Regla General: No implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos Pero si es inválido del acto administrativo si en el caso en que resulte: - Evidente la parcialidad; Arbitrariedad manifiesta; Ocasionado indefensión al administrado. Parcialidad Debemos tener en cuenta 1o que norrna la Ley No 27444: * * Por el principio de imparcialidad, las autoridades administrativas actuan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general: (IV: 1.5.) Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos for- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * 469 malismos cuya realización no causen indefensión a los administrados: (IV.1.10). Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el proc edimi ento o produzcan inde fensión (Art. 20 6.2). Las autoridades y personal al servicio de las entidades, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo, en caso de no comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentre incurso (Art.239.6). El superior además de resolver, dispondrá el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra el agente que no hubiera cumplido con la obligación de abstenerse, a pesar de haber incurrido o conocido la causal (Art. 91.1.). El superiorjerárquico puede disponer de oficio, o a pedido de los interesados, la Abstención del funcionario incurso de alguna de las causales de Abstención mencionados. En este mismo acto debe designar al funcionario que continuará conociendo el asunto. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 92o.- Trimite de abstención La tramitación de una abstención se realizará en vía incidental. sin suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo>. <Artículo 93".- Impugnación de Ia decisión La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo contra la resolución final>. <Artículo 94'.- Apartamiento de la autoridad abstenida La autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento, coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión>. COMENTARIO: Al infractor: Procedimiento administrativo disciplinario: Decreto Legislativo No 276, Artículos 25" a33". El artículo 89" de la presente Ley, sobre la promoción de la abstención, puede ser solicitado directamente por la autoridad a su superiorjerárquico inmediato o al presidente del órgano colegiado o por el administrado, ante el titular de la entidad, para que éstos resuelvan declarando la abstención de dicha autoridad o su abstención. tr[arco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 470 se presume que la autoridad que ha sido separada colaborará proporcionando documentos, informando al sustituto, pero no habría que evitar que en ningún caso pueda influir en el parecer de la autoridad. GUSTAVO BACACORZO afirma que <<este artículo más que conveniente es una exigencia desbordante>. La no abstención se convierte, de este modo, en una posible recusación. BREVE RBSUMEN SOBRE EL ADMINISTRADO: Nos hemos referido anteriormente al comentar los A¡tículos 50": 50.1; y 51', en donde hemos precisado que en el procedimiento administrativo intewienen: * * Por un lado el Estado a través de sus administradores que no vienen a ser sino las autoridades o gobernantes que pueden promover de oficio el procedimiento administrativo. Por otro lado los administrados, son las personas que pueden recurrir a ia administración pública iniciándolo mediante una petición para que se declare o reconozca un derecho emanado de la Ley o para fijar una posición legitima contraria frente a una decisión o acto administrativo que los perjudique o agravie. Recordemos: <Articulo 50'.- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a: l. 2. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cual- quier régimen jurídico y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos>. <Artículo 51'.- Contenido del concepto administrado Se consideran administrados respecto de algún procedimiento adminis- trativo concreto: 1. 2. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse>. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 471 Se ha precisado y ahora reiteramos que parte es quien pretende y aquel frente y frente a quien se reclama la satisf'acción de una pretensión. La pretensión para que alcance dimensión social ha de formularse frente a un sujeto distinto del que la plantea, tiene que haber en todo procedimiento un sujeto que pretenda y otro frente -no contra- a a quien se pretende, es decir, quien reclama quien se pretende. Es necesario el enfrentamiento (el estar uno tiente al otro) de estos sujetos lo revela la palabra misma que los designa, para lo cual se considera uno y otro como elementos parciales -partes- de un todo. Nos preguntamos: ¿en el procedimiento administrativo existen partes? Si, la administración pública y los administrados son los sujetos que en el procedimiento administrativo adquieren el carácter de <<partes>>, en tanto en cuanto pretendan una determinada actuación de la Ley. Para que las partes interesadas puedan realizar actos de procedimiento es menester que posean capacidad jurídica, capacidad de obrar y legitimación. La capacidad jurídica es inherente a la condición de persona y no presenta n in guna parl i cu laridad. La capacidad de obrar, o la capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo, esto es, la capacidad para realizar con eficacia actos procedimentales de parte. La legrtimación es la consideración especial que tiene la ley, dentro de cada procedimiento, a las personas que se encuentran en una determinada relación con el objeto de é1 y en virtud del cual se exige que dichas personas tengan una causa para su actuación, que constituye un requisito de admisibilidad de su pretensión. La aptitud procesal, a la cual conviene llamar capacidad jurídica, es el conjunto de requisitos exigidos por el derecho para que un sujeto jurídico pueda ser parte o interesado en un procedimiento administrativo. Cuando se dice <<cualquier persona) se refiere tanto a la persona natural como a la personajurídica. Capacidadjurídica se refiere a la capacidad de ejercicio de la persona natural como a la capacidad de la persona jurídica. El Código Civil otorga plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles (Articulo 42") a las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los A¡tículos 43' (Incapacidad absoluta) y 44' (Incapacidad relativa). Capacidad procesal es la de los interesados cuya capacidad civil es también procedimental adquiriendo el carácter de su sujeto procidemental y asumiendo obligaciones y derechos con respecto al procedimiento. Las reglas para la intervención del interesado son el interés legitimo (Articulos 6" y 7o de la ley), la capacidad y el cumplimiento de las obligaciones civiles. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinfana Wvonco 472 7. PLAZOSYTERMINOS 7.I, INTRODUCCIÓN En el procedimiento administrativo es indudable la importancia que tiene ei tiempo como hecho natural, generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de 1os téminos y plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y 1a administración pública en las distintas fases o etapas procedimentales. Las actuaciones del procedimiento administrativo han de realizarse precisamente dentro de los limites temporales, que reciben la denominación de términos o plazos, y que son señalados por la ley. Expliquemos brevemente sobre el tiempo y el hecho jurídico. 1) El tiempo El tiempo es la parte de la duración que ocupan los sucesos particulares: Duración, período en cuyo interior se sitúan ciertas acciones o sucesos. La noción de tiempo ha adquirido un signo cuantitativo. De esta manera, todos tenemos la sensación del tiempo, de su transcurso y está indesligablemente vinculado a la existencia humana y, por el1o, constituye un hecho jurídico de capital importancia. Es un fenómeno cuantitativamente medible y computable por unidades convencionales, es permanente, continuo y constante. El tiempo deviene en una realidadjurídica en cuanto que el derecho objetivo 1o reconoce como un factor de modificación de las relaciones jurídicas y lo aprehende mediante las normas para el cómputo de su transcurso: El tiempo en su transcurso. 2) El <hecho>> jurídico latinfactum, participio del verbo/cc ere, que significa hacer. Lo que ha sucedido, en concreto y en ei plano de ia realidad <Hecho>>, viene del singular. Hecho, en general, es todo suceso o acontecimiento generado con o sin la intervención de la voluntad humana y puede o no producir consecuen- ciasjurídicas. El hecho es jurídico en la medida en que sea así calificado por el derecho y produzca consecuencias jurídicas. El hecho jurídico puede estar derivado de un acontecimiento de la naturaleza y también de sucesos originados por la intervención humana. Los hechos humanos, que son los que se producen por intervención de la voluntad humana y que por esta sola intervención son hechos jurídicos. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) Los hechos naturales son los que se 473 producen independientemente de la voluntad humana radicando su causa en fenómenos de la naturaleza, debiendo los efectos ser considerados necesariamente para la calificación del hecho como jurídico. Cuando los hechos naturales dan lugar a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, será necesariamente un hecho jurídico. Por el contrario, será irrelevante al derecho si no influye de manera alguna en una relaciónjurídica. 3) El tiempo como hecho jurídico El tiempo es un hecho jurídico en su transcurrir, o sea el sucederse en sus diversos momentos. En lo que al derecho objetivo se refiere, es de destacarse el principio de la temporalidad de las normas: Según el cual las normas legales entran en vigencia en un plazo determinado y a partir de entonces se hacen obligatorias hasta su derogación: La Constitución Política del Perú, 1993, ordena: <Artículo 109".- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte> En el derecho, el transcurso del tiempo produce, en ciertos casos especialmente previstos, la adquisición, modificación o pérdida de los derechos. Esta influencia del tiempo en la formación de la voluntad administrativa, así como en el desarrollo de los actos administrativos se funda en la necesidad de que los actos del procedimiento se cumplan siguiendo un criterio de orden en su desarrollo, orden que beneficia a todas las partes intervinientes>. Siendo esto así, debemos saber que es un plazo y qué es un término. 7.2. PLAZOS Y TÉRMINOS I ) Plazos Es la medida de tiempo señalada paralareaTizacíín de un acto o para la producción de sus efectos jurídicos, es decir, es el espacio de tiempo. En el procedimiento administrativo es unperíodo concedido legalmente o por acto administrativo para que las partes actuen dentro de é1. Así se distingue el plazo en uno inicial, suspensivo y otro final, resolutivo. El análisis doctrinario demuestra la proliferación de distintos sig- Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco 474 nificados sobre el concepto de plazo que algunos autores asimiian al termino (HÉCTOR JORGE ESCOLA, tratado general de procedimiento administrativo. Depalma. Buenos Aires. 197 3 . P ág. 20 6) y otros dr stinguen, por considerar al termino como el instante concreto y detern-rrnado en que el acto ha de llevarse a cabo, mientras entienden por plazo ai lapso o período de tiempo durante el cual el acto se realiza (FRANCISCO LÓPEZNIETO y MALLO, El procedimiento administrativo. Barcelona. 1960. Pág. 222).Dado que eluso indrstinto de ambos conceptos constituye una realidad innegable, nosotros aceptamos por doctrina que asimila <termino> y <plazo>. 2\ Términos Momento en el que vence un proceso o un plazo dado por ley. Debe entenderse el ultimo día hábil del plazo, aunque hay quren cree que primero y el último día del plazo. es el Los términos son obligatorios tanto parala administración pública como para los sujetos particulares que intervienen en el procedimiento administrativo. A la administración pública le corresponde cumplir los térmrnos que le son impuestos, y hacer cumplir los que rigen para los intervinientes en el procedimiento. Los administrados están obligados a observar los plazos y términos que los comprenden, debiendo sufrir las consecuencias legalmente previstas para su inobservancia. Según el diccionario razonado de la legislación civil, penal, comercial y forense de SCRICHÉ. Termino es el espacio de tiempo, que se concede para hacer alguna cosa o evacuar algún acto judicial, mientras que plazo es un hecho futuro y cierto que tiene que cumplirse inevitablen,ente y del que depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Es menester precisar, que en la nueva ley prevalece la denominación referida aplazos, salvo la del artículo 135" que regula el termino de la distancia. 3) Los plazos y los términos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444. Presentamos la siguiente descripción de plazos y términos conforme va normando la Ley N'27444: Artículo 24".-Plazo y contenido para efectuar la notificación * * Plazo Inicio del plazo : : 5 días. Expedición. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 475 Artículo 25'.- Vigencia de las notificaciones: Efecto de los actos administrativos * * * * * * x * Plazo Las notifi caciones personales. Inicio del plazo El día que hubieren sido realizadas. Plazo Las cursadas mediante coffeo certificado, oficio, correo electrónico y análogos. Inicio del plazo El día que conste haber sido recibidas. Plazo Las notifi caciones por publicaciones. Inicio del plazo A partir del día de la última publicación en el Diario Oficial. Por disposición legal expresa, un acto administrativo debe ser notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o intereses legítimos de terceros no Plazo apersonados o indeterminados. El acto producirá efectos Inicio del plazo a partir de la ultima notificación. Artículo 35o.- Plazo máximo del procedimiento administrativo evaluación previa * * de El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación Plazo previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. Inicio del procedimiento. Inicio del plazo Artículo 85o.- Resolución de conflicto de competencia * * En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se le remite el expediente dicta resolu- Plazo ción irrecurrible dentro del plazo de cuatro días. Inicio del plazo Remisión del expediente. Artículo 89o.- Promoción de la abstención * Plazo : 89.1. La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, danto de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 476 * Inicio del plazo Artículo Recepción. 125".- Observaciones * Plazo * : su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más fámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día. Inicio del : plazo a documentación presentada 125,1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez,la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarias dentro de un plazo máximo de dos días hábiles. : Recepción de solicitudes. Artículo 132o.- Plazos máximos para realizar actos procedimentales A f-alta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse denffo de los siguientes: * * * * * * * Plazo l. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. Inicio del plazo Recepción. Plazo 2. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. Inicio del plazo Recepción. Plazo 3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. Inicio del plazo Solicitud Plazo 4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de Derecho Procesal Administativo ( Parte Adjetiva) 417 información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los * Inicio del plazo diez días de solicitados. Solicitud. : Artículo 158'.- Queja por defectos de tramitación * Plazo : 158.2. La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norrna que lo exige. La autoridad superior re- * Inicio del plazo suelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. Previo traslado al quejado. : Artículo 163".- Actuación probatoria * 163.1. Cuando la administración no tenga por Plazo ciertos los hechos alegados por los administrados o lanaturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. * * Iniciodelplazo Dispone la actuación de prueba. Plazo * 163.2. La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora. Inicio delplazo Actuación de pruebas. Artículo 168'.- Presentación de documentos entre autoridades * Plazo : L68.1. Los documentos y antecedentes a que se rehere el artículo anterior deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo máximo de tres días, si se solici- 478 Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco x * Inicio del plazo Plazo : : taren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los demás casos. Solicitud 168.2. Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, 1o manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá * Inicio del plazo : exceder de diez días. Cuando lo requiera, no debe pasar de diez ( 1 0) días. Artículo * 169u.- PTazo Solicitud de pruebas a los administrados : 169.1. La autoridad puede exigir a los admrnistrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el * Inicio del plazo : requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. Requenmiento. Artículo 191o.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado * Plazo * Inicio del : plazo : En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del admrnistrado declarará el abandono del procedimiento. Dicha resolución deberá ser notiflcada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes. Requerimiento de último trámite a cargo del interesado. Artículo 193'.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo * Plazo * 193.1.2. Cuando transcurridos cinco años de adquirido ftmeza,la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. Inicio del plazo Resolución firme. Derecho Proccsal .4dministrativo (Porte Adjetiva) 479 Artículo 202",- Nulidad de oficio * Plazo 202.3. La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. x * Inicio del plazo Resolución contenida. Plazo x 202.4. En caso de que haya prescnto el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial via el proceso contencioso admlnistrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Inicio del plazo x Fecha que prescribió la facultad de declaración de nulidad administrativu. Plazo 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que * la demanda se rnterponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal. Inicio del plazo Fecha del acto administrativo queda firme. Artículo 207".- Recursos administrativos Reconsideración: * Plazo * 207.2. El término para la interposición de los recursos es de quince ( I 5) días perentonos (...) Inicio delplazo Desde el día (siguiente) de notificada la resolución administrativa al administrado. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 480 * Plazo para resolver: Apartir de la interposición del recurso.- Treinta (30) días Apelación: * PTazo : * : * Inicio del plazo 207.2. El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios (...) Desde el día (siguiente) de notificada la reso- lución administrativa al adminisfrado. Plazo para resolver: A partir de la interposición del recurso de apelación.- Treinta (30) días. Revisión: * Plazo : * lnicio del plazo : * Plazo para resolver: 207.2. El término parala interposición de los recursos es de quince (15) días perentonos (...) Desde el día (siguiente) de notificada la resolución administrativa al administrado A partir del recurso de revisión.- Treinta (30) días. Artículo 223".- Contestación de la reclamación * * Plazo Inicio del plazo 223.1. El reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo,la Administración declarará en rebeldía al reclamado (...) Notificación. Artículo 2260.- Medidas cautelares * * * Plazo (226.3)Apelación de medida cautelar en proceso trilateral: Tres (3) días. Inicio del plazo Plazo A partir de la notificación que dicta la medida. (226.3) Elevación de la apelación del proceso trilateral: Un (1) día * * Inicio del plazo Concesión del recurso. Plazo * (226.3')Resolución de 1a apelación de medida cautelar en proceso trilateral: Cinco (5) días. Inicio del plazo Recepción por autoridad superior. Artículo 227".- Impu gnacron * Plazo * (227.2\ Apelación ce (15) días. Inicio del plazo Notificación. de proceso trilateral: Quin- Dereclto Procesal Adntinistrstivo (Parte Adjetiva) * Plazo * Inicio del plazo * Plazo 481 (227.2) Elevación de la apelación de proceso trilateral: Dos (2) días. Concesión del recurso (227.3) Traslado de la apelación de proceso trilateral: Quince (1 5) días. {< Inicio del plazo Recurso del expediente. {< Plazo (227.3) Absolución de la otra parte de la apelación del proceso tnlateral: Quince ( 15) días. Plazo (227.4) Vista de la causa de apelación en proceso trilateral:Diez (10) días. * * Inicio del plazo * Plazo * Notificación de absolución de 1a apelación. (227.5) Resolución de la apelación en proceso trilateral: Treinta (30) días. Inicio del plazo Fecha de la realización de la audiencia. Artículo 2330.- Prescripción * * * Plazo 233.1. La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin pe¡uicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años. Inicio del plazo Fecha que se cometió la infracción. Plazo 233.2. EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzaráaparttr del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de in- fracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235", inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 482 * Iniciodelplazo : trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado. Interrupción de laprescripción 233.3. Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que 1a constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa. Artículo 234.- Ctacteres del procedimiento sancionador Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente estableci- do caracterizado por:(...) * Plazo * Inicio : delplazo : 4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 delArtículo 162, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. A partir del día siguiente de haber sido notificado. 7.3 OBLIGATORIEDAD DE PLAZOS Y TÉRMINOS: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 131".- Obligatoriedad de plazos y términos 13 1 .1 . Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apre- mio, en aquello que respectivamente les concierna. 13 I .2. Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel. 131.3. Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los pla- zos y términos establecidos para cada actuación o servicio>. Derecho Procesal Administralivo (Parte Adjetiva) 483 COMENTARIO: El Código Procesal Civil, norma: <ArtÍculo 146.- Perentoriedad del plazo Los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales. La misma regla se aplica alplazojudicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez>. El plazo está indesligablemente vinculado al transcurso del tiempo, que es el hecho jurídico de mayor relevancia y al que el ordenamiento legal le atribuye diversas consecuencias jurídicas, pues, está vinculado a la existencia humana misma y de él depende. El transcurso del tiempo adquiere, así, una trascendencia fundamental con relación a los actos jurídicos. Confirmamos que el plazo es <aquella medida de tiempo señalada para la reahzactón de un acto>, mientras que el término es el momento en el que vence un procedimiento o un plazo dado por ley. Toda actuación administrativa está sujeta al cumplimiento de un conjunto de requisitos indispensables para su efectiva realización, enhe ellas es inevitable los plazos y términos. Es decir, aquellos períodos de tiempo, debidamente previstos en la norma, dentro de los cuales la entidad debe pronunciarse. De esta manera se ha dispuesto con carácter de obligatoriedad, el respeto de tales p1azos y términos para toda entidad de la administración pública, ello conforme a los tres incisos del artículo 1 3 l'. LaLey N" 27 444 utlliza los vocablos plazo y término indistintamente y no precisa uno y otro. Precisamos los conceptos, plazo es el período dentro del cual debe realizarse un acto procedimental determinado, término es el momento en el cual debe realizarse dicho acto procesal. Apremiar es compeler u obligar a una persona a cumplir una orden o resolución adminisfativa. El apremio administrativo es un procedimiento de carácter coactivo por medio del cual se hace cumplir el pago de las cuotas liquidadas, vencidas y no pagadas a la administración pública. Es un procedimiento administrativo de ejecución expropiativa y fundado en su propio título ejecutivo. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna: <Artículo 132".- Plazos máximos para realizar actos procedimentales A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes: 484 Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 1. 2. 3. 4. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. Para emisión de dictámenes, pentajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados>. COMENTARIO: Hemos afirmado que el plazo, es el tiempo en que debe realizarse un acto, pudiendo verificarse en cada uno de los momentos que lo componen, es decir que consisten en un espacio de tiempo dentro del cual debe realizarse un acto, que podrá verificarse en cualquiera de los momentos que lo componen; y por término es el momento concreto en que debe realizarse un determinado acto. Dada la nattnaleza de los términos, los actos deben realizarse precisamente en el momento en que se concreten. Siendo esto así, tenemos el siguiente cómputo: * Recepción-derivación a la unidad competente: - * * Actos de mero trámite-decidir peticiones de mero trámite: Tres (3) días. Dictámenes, peritajes, informes y similares: - * En el mismo día de su presentación Dentro de siete (7) días después de solicitados: Prorrogados a tres días más. Actos de cargo del administrado requerido por la autoridad: Entrega de información, respuesta a cuestiones * Sobre las cuales deban pronunciarse: - La Ley Dentro de los diez (10) de solicitados, N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nofina: <Artículo 239".- Faltas administrativas Las autoridades y personal al servicio de Ias entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrati- Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 485 va en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: (...) 2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. (...)>. a <Artículo 6".- Motivación del acto administrativo 6.4. No precisan motivación los siguientes actos: 6.4.1. Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento>>. El Código Penal, norrna: <Artículo 133'.- No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:(...) 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cum- plimiento de sus obligaciones>. Hemos visto que en el procedimiento administrativo el plazo o el termino alude esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento. Todo término o plazo debe ser computado, es decir debe ser contado, y para ello es menester tener en cuenta ciertas reglas que permitan establecer con certeza cuándo comienza un plazo y cuándo termina. El punto de referencia para el cómputo del plazo lo marca, por lo general. El de la notificación o publicación del acto o disposición. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nor- ma: <Artículo 1330.- Inicio de cómputo 133.1.EI plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última. 133.2.F'1plazo expresado en meses o años es contado a partir de la notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga fecha posterion>. Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco 486 COMENTARIO: Hemos elaborado ciertas reglas por razones didácticas de aprendizaje, que la cátedra las utiliza en su quehacer administrativo-docente, siempre en base a 1o normado en la Ley del ProcedimientoAdministrativo General: IDEA BASE: CÓMPUTO El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano y se dan las siguientes reglas: * * Primera regla: La unidad de medida del tiempo procedimental y procesal es el día. Así todo plazo se reduce a días: <El plazo expresado en días>. (Art. 133.1, Ley No 27444) Segunda regla: El cómputo de los plazos siempre es a base de días, siempre que éstos sean hábiles o útiles o laborables: <Cuando el plazo es señalado por días, entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional>. (Art. 134.1, Ley No 27444) se * Se deduce, entonces, que cuando se f¡an en horas éstas deben convertirse en días. Tercera regla: Dies coeptos pro complefo habetur: El día comenzado se tiene por completo, por 1o tanto, en toda cuenta del tiempo se parte del día siguiente de la publicacién o notificación. Como se observa, el día inicial del término no será aquél en que tuvo lugar la notificación o publicación del acto que da motivo al nacimiento delplazo. Según la clásica regla: Dies o quo no computatur in tennino, ese día no se computará, sino que el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a aquél: <El plazo expresado en días es contado apartir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es * iniciado a partir de la última). (Art. 133.1, Ley No 27444) Cuarta regla: Si el vencimiento o término es día inhábil, entonces va a recaer sobre el primer día útil o hábil siguiente, aunque hayan de por medio varios días sin atención (huelgas, emergencias, feriados, traslado de local u otros casos similares): <Cuando el úitimo día del plazo o la fecha determinada es inhábil o por cualquier otra circunstancia la atención al público ese día Derecho Procesal Administrqtivo (Parte Adjetiva) 487 no funcione durante el horario norrnal, son entendidos prorrogados al primer día hábil siguiente>. (Art. 134.2, Ley No 27444) Quinta regla: Si el plazo es de hasta treinta días, se trata de días hábiles por ser corto y se desea dar al administrado las facilidades consiguientes; y en este caso se descuenta invariablemente los días domingos y feriados y cautelosamente también los sábados, recordando que hay otros días no laborables, que por cierto no son siempre oficiales y solo institucionales: <<Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional>. (Art. 134.1, Ley N' 27444) Sexta regla: Si el plazo es de meses o de años, el cómputo es de fecha a fecha, sin excluir ningún día, en razón de que se tiene de promedio un dilatado margen para actuar. Se debe tener en cuenta el horario oficial: <<Cuando elplazo es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo, es entendido que elplazo expira el primer día hábil del siguiente mes calendario>. (Art. 134.3, Ley No 27444) Sétima regla: A los plazos establecidos se agregará el de la distancia. La ley regla que los plazos establecidos se agregará el de la distancia. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 135".- Término de la distancia 135.1.A1cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agtega el término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación. 135.2.El cuadro de términos de la distancia es aprobado por 1a autoridad competente>>. Esta forma adicional para el cómputo total está regulada legalmente en forma absoluta y única para todos los modos de accionar jurídicamente; y se concreta en el cuadro de términos de la distancia. Los términos de la distancia se anteponen al legal correspondiente. Muco A. Cabrera Vásquez - 488 * Rosa Quintana Wvanco Según el Código Procesal Civil (ArticuTo 432''), el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial es el encargado de determinar el cuadro de distancias. Octava regla: <El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario el'ectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la últimu. (Artículo 1 33. 1 , Ley N' 27 444) Reiteramos que se consideran para el cómputo los días inhábiles. Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viemes de cada semana. salvo los feriados. (C.P.C. Arliculo 141'). La Ley N" 21444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 134".- Transcurso del plazo l34.l.Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional. 134.2. Cuando el último día del plazo o la fecha determinada es inhábil o por cualquier otra circunstancia la atención al público ese día no funcione durante el horario normal, son entendidos prorrogados al primer día hábil siguiente. 134.3. Cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no hubiere día igual a aquel en que comenzó el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día hábil del siguiente mes calendario>. <Artículo 135'.- Término de la distancia 135.1 . Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del temtorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación. 135.2. El cuadro de términos de la distancia es aprobado por la autoridad competente. Debemos tener en cuenta lo normado por el Código Civil: <Artículo 183'.- Reglas para el cómputo del plazo El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 1. 2. 3. 4. 5. 489 El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el actojurídico establezcan que se haga por días hábiles. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. Elplazo excluye el día inicial Elplazo cuyo último día sea e incluye el día del vencimiento. inhábil, vence el primer día hábil si- guiente>. Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben transcurrir por lo menos tres días hábiles, saivo disposición distinta. (Ar-tículo i47', c.P.c.). La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 136".- Plazos improrrogables 136.1. Los plazos hjados por norrna expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario. 136.2.La autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos para la actuación de pruebas y para la emisión de informes o dictámenes, cuando así lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios, respectivamente. 136.3.La prórroga es concedida por única vez mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no afecte derechos de terceros>. COMENTARIO: La Ley del Procedimiento Administrativo General presenta las diversas circunstancias que deben tenerse en cuenta para la mejor marcha y para la adecuada conclusión del procedimiento que conlleve a alcanzar su objetivo como las prescntas en los artículos 136'y 141'. El artículo mencionado en primer lugar, después de indicar que el plazo fijado por norrna exprcsa es improrrogable, concluye admitiendo que puede ser prorrogado mediante <disposición habilitante en contrario>; y el artículo 14 1 ' permite el adelantamiento de plazos, vale decir <reducir los plazos o anticipar los términos>>, dirigidos a la administración, <atendiendo a razones de oportunidad o conveniencia...>. Corresponde a la autoridad administrativa cumplir con los términos y plazos, supervisar que sus subalternos con los concemientes a ellos. Por otro lado, le Marco A. Cahreru Vdsquez 490 confiere al administrado el derecho para cada actuación o servicio. La Ley N' a - Ross Quintanu Wvottco exigir ei cumplimiento de los establecidos 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 137'. Régimen para días inhábiles 137.1.81 Poder Ejecutivo hja por decreto supremo. dentro dei ámbito geográfico nacional u alguno particular, los días inhábiles, a efecto del cómputo de plazos administrativos. l37.2.Esta norrna debe publicarse previamente y difundirse perrnanentemente en los ambientes de las entidades, a fln de permitir su conocimiento a los administrados. 137.3. Las entidades no pueden unilateralmente inhabilitar días, y, aun en caso de fuerzamayor que impida el normal funcionamiento de sus servicios, debe garantizar el mantenimiento del sen'icio de su unidad de recepción documental>. COMENTARIO: Es indispensable establecer de manera expresa las consideraciones del presente artículo, toda vez que ofrece un punto de referencia importante respecto a las consideraciones que tiene que adoptar el administrado frente a los días declarados inhábiles por parte de alguna disposición gubemativa. Asimismo tambrén es importante la materia tratada en el último inciso, puesto que nos otorga una pauta fundamental al señalarque las entidades, de manera unilateral. no pueden inhabilitar días y en todo caso deben de garantizar a todos los adn-rinistrados el funcionamiento de las unidades de trámite o recepción documental. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 138".- Régimen de las horas hábiles El horario de atención de las entidades para larealización de cualquier actuación se rige por las siguientes reglas: L 2. 3. Son horas hábiles ias correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un período no coincidente con lajornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadania.Para el efecto, distribuye su personal en tumos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias. El horario de atención es continuado para brindar sus sen'icios a todos los asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para aten- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 491 der algunos en determinados días u horas, ni afectar su desarrollo por razones personales. 4. El horano de atención concluye con la prestación del servicio a la última persona compareciente dentro del horario hábil. 5. Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hábil son concluidos sin afectar su validez después del horario de atención, salvo que el administrado consienta en diferirlos. 6. En cada servicio rige la hora seguida por la entidad; en caso de duda o a falta de aquella, debe verificarse en el acto, si fuere posible, la hora oficial, que prevalecerá>. COMENTARIO: El Código Procesal Civil, norma: <<Artículo 141.- Días y horas hábiles Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día y hora hábil señalados, sin admitirse dilación. Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viemes de cada semana, salvo los feriados. Son horas hábiles las que determina la Ley Orgánica del Poder Judicial. Para las actuaciones que deban actuarse fuera del despacho judicial, son horas hábiles las que están comprendidas entre las siete y las veinte horas, salvo acuerdo distinto del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial>. El horario laboral es casi siempre mayor que el de atención al público, a fin de que el trabajador pueda prepararse antes de salir; preparación que apareja atención de la documentación a su cargo, seleccionarla, clasificarla y guardarla con la debida seguridad, y también el cuidado de su persona. De no ser así, el horario laboral excedería el normal, se afectaría el derecho subjetivo o se tendrá que pagar el tiempo extra. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 139o.- Cómputo de días calendario I 39. I . Tiatándose del plazo para el cumplimiento de actos procedimentales internos a cargo de las entidades, la norrna legal puede establecer que su cómputo sea en días calendario, o que el término expire con la conclusión del último día aun cuando fuera inhábil. 139.2. Cuando una ley señale que el cómputo del plazo para un acto procedimental a cargo del administrado sea en días calendario, esta cir- cunstancia le es advertida expresamente en la notificación. 492 Msrco A. Cabrera Vásquel - Ross Quintana Wvanco COMENTARIO: Es la propia administración pública, para el cumplimiento de actos procedimentales internos a su cargo, es decir, para los actos de administración, que tiene la facultad de poder establecer los días hábiles. CLASBS DE TÉRMINOS Término perentorio: Denominado también fatal, porque no puede ser interrumpido ni prorrogado. Los sujetos deben cumplir el plazo que la ley, el reglamento o la norma establezca (Art.131"). Término prorrogable o prudencial: Es aquel que se amplía debido a situaciones que convengan al procedimiento por razones de fuerza mayor. La ley contempla en los casos previstos en el artículo 136'. Término de la distancia: Es el que se concede para practicar alguna diligencia fuera del lugar en donde se desarrolla el procedimiento; o aquel que se concede teniendo en cuenta el tiempo que se emplea parala comunicación entre dos puntos del territorio, así como cuando se suscitan dificultades geográficas o viales. De conformidad con el artículo 135", se adiciona al establecido en el procedimiento el previsto entre el lugar del domicilio del administrado en el territorio nacionai y el lugar de la unidad de recepción más cercana al órgano que conforme a ley le corresponde llevar a cabo la actuación. Este término debe ser consignado en el <cuadro de términos> aprobado por la autoridad competente (art. I 35.2). La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 140'.- Efectos del vencimiento del plazo 140.1 . El plazo vence el último momento de1 día hábil hjado, o anticipada- mente. si antes de esa fecha son cumplidas las actuaciones para las que fuera establecido. 140.2. Al vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actua- ción o ejercer una facultad procesal, previo apercibimiento, la entidad declara decaído el derecho al correspondiente acto, notificando la decisión. 140.3. El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de laAdministración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así 1o disponga por la naturaleza perentoria del plazo. Derecho Procesal Administrqtivo (Parte Adjetiva) 493 l40.4.Lapreclusión por el vencimiento de plazos adminrstrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario>. COMENTARIO: EDUARDO I. COUTURE, señala que preclusión: (1. Extinción, clausura, caducidad; acción y elbcto de extinguirse el derecho arealizar un acto procesal, ya sea por prohtbictón de la le¡ por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo, o por haberse realizado otro incompatible con aquél. 2. Principio procesal así designado, por oposición al denominado de <secuencia discrecional>, según el cuai eljuicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la cláusula de la anterior sin posibilidad de renovarla. Preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal>. Porregla general el plazo vence el último momento del día hábil, del horario de funcionamiento de la dependencia administrativa competente, fijado como término en la respectiva notificación. Asimismo, se considera vencido el plazo si se cumple o realizan las actuaciones previstas en la notificación antes de la fecha de vencimiento. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 141".- Adelantamiento de plazos La autoridad a cargo de la instrucción del procedimiento mediante decisión irrecurrible, puede reducir los plazos o anticipar los términos, dirigidos a la administración, atendiendo razones de oportunidad o conveniencia del caso>. COMENTARIO: Se trata exclusivamente de la aptitud legal para reducir los plazos o anticipar los términos, <dirigidos a la administración>, atendiendo razones de oportunidad o conveniencia del caso, pero por ningún otro motivo se trata de realizar lo mismo respecto a los plazos otorgados a los administrados. Se dice <reducin> o <anticipan>. no <amplian>. Debemos tener en cuenta que las decisiones interadmlnistrativas no son recurribles administrativamente, porque su finalidad es el interés público. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 142".- Plazo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurrió desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintant Wvanco 494 en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor)). La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ha normado también: <Artículo 35".- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legisiativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor). COMENTARIO: Debe tenerse en cuenta que son treinta (30) días hábiies y que no deben ser superados, salvo dispositivo legal que considere una mayor duración. Es una forma de garantizar un efectivo funcionamiento de la administración pública y de esta manera, ofrecerle al administrado un pronunciamiento opoftuno en función a su pretensión La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 143o.- Responsabilidad por incumplimiento de plazos 143.1. El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado. I 43 .2. T ambién alcanza solidariamente a re spon sabi I i dad al s upen or j erárquico, por omisión en la supervisión, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemático>. 1 COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 239'.- Faltas administrativas Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo (...) 2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos>. a La responsabilidad alcanza a la autoridad instructora que está obligada a tramitar y elevar el expediente al superiorjerárquico y éste es responsable sino supervisa. Derecho Procesal ¡ldministrativo (Parte Adietiva) 49s En principio, la autoridad administrativa que incumple los plazos incurre en res- ponsabilidad drsciplinaria, ello sin perjuicio de la responsabilidad civil en que pudiera incurir por los daños y perjuicios causados a los administrados. Sr tal conducta incumplidora luera reiterativa o sistemática, la responsabilidad sc haoe extensiva al superior.lerárquico de la autoridad administrativa que incu- rre en la inobsen'ancia de la norrna, es decir, este último responderá en forma solidaria por omisión en la supervisión a su inferior jerárquico. LA NOTIFICACIÓN Y LA PTIBLICACIÓN Se entiencle por * * * notrficación: Es ei actil por el cual se pone en conocimlento de una parte teroero interesailo un acto o una resolución determinada; o de un Es el acto procedimental por el cual se pone en conocimiento de una o varias personas uu acto determinado, relevante para los derechos de éstas o para el dcsenvolvim:iento eltciente del procedimiento, del cual siempre dcbc qr,redar-constancia en ei expediente. Es una {bma de publicidad aplicable a los actos administrativos. que implica 1a certeza de su conocimiento por parte del administrado a quien está drrigido o ir quien afecta. Debc¡¡os señalar que ia notifioación es un acto administrativo no autónomo, ni ilnal. es uu acto de dirección procedimental, independiente del acto que contiene ,v con efectos para éste. En efecto, uno es el efecto del acto que se notifica i'rlistinto e1 del acto de notificación. El acto más importante de la notificación es la entrega del documento en que consta. El rnc'dio debe ser idóneo para el cumplimiento del principio de constancia. requerido para el caso de notificación. El lugar de practicarla es el domicilio dei interesado que debe de haber sido indicado, señalado en el escrito, entendiéndose con la persona que en é1 se encucntre, dejando constancia de su nombre y de su relación con el notificado. Seguiremos a la Ley del ProcedrmientoAdministrativo General, Ley No 27444, que llamaremos <ley>. En el Capítulo III Eficacia de los actos administrativos del Título I, del Régrmen jurídico de los actos administrativos sobre las notificaciones. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nofina: <Artículo 16o.- Eficacia del acto administrativo 16.1. El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 496 Marco A, Cqbrera Vdsquez - Rosa Quintana l4vanco 16.2. El acto administrativo que otorga beneficio al administrado, se entiende eftcaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto). COMENTARIO: La ley vincula 1a eficacia de los actos administrativos a la respectiva notificación formal de los mismos. El diccionario de la real academia de lengua española da los siguientes conceptos: x * * * Eficacia.- Virtud, actividad y poder para obrar. Eficaz.- Activo, fervoroso, poderoso para obrar. eue logra hacer efectivo un intento o propósito. Efectivo.- Real y verdadero, en oposición a 1o quimérico, dudoso o no- minal. Efecto.- Lo que se sigue por virtud de una causa. Fin para que se haga una cosa. Hacer efecto: Dar el resultado que se deseaba. En derecho administrativo es la aptitud jurídica del acto administrativo para producir los efectos en él previstos. En la teoría general de los actos administrativos tiene gran relevancia el concepto de eficacia, sobre todo en el terreno procedimental, porque el acto administrativo perfecto, pero no eficazaún por motivo cualquiera, no puede considerarse acto lesivo. Dícese eftcaz al acto administrativo a cuyos efectos no puede oponérsele obstáculo algunos. El acto ineftcaz se opone al acto eftcaz, así como la ineficacia se opone a la eficacia. La ineficacia no significa imperfección o invalidez del acto administrativo. El acto administrativo puede estar perfecto y no tener eficacia. La ineficacia es la no producción de los efectos jurídicos por falta de algún elemento exterior del acto, por ejemplo: La falta de notificación. Es importante y conveniente distinguir estos dos momentos del acto administra- tivo: El de la perfección y el de la eficacia, porque el acto no perfecto es acto inexistente, en tanto que el acto administrativo perfecto, pero ineficaz, es acto existente que momentos después puede convertirse en eftcaz. Faltando un elemento para la perfección del acto administrativo, éste es nulo; faltando un elemento para la eficacia de él puede ser completado con el elemento que falta. La distinción es importante. La eficacia y la ineficacia no son cualidades ni vicios, sino momentos, instantes, en que el acto es o no es idóneo para producir efectos jurídicos esperados. Sostenemos que el acto administrativo inexistente no tiene ni puede tener eficacia en momento alguno, porque nunca puede ser completado o saneado, por la simple razón de que no existe, no es. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 497 Lo mismo ocurre con el acto nulo. Para que el acto administrativo sea eficaz es necesario, por lo menos, que tenga existencia. El acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al adminisffado a través de la notificación o publicación, pero no por ello, reiteramos, se encuentra privado de validez La inmediatarealizaciÍndel acto administrativo proviene del cumplimiento de norrnas que concuren para sustentar la eficacia. Son recaudos del acto administrativo que rigen separadamente y que, mientras que no se cumplan, mantienen latente su ejecución, su operatividad. La eficacia es una formalidad que permite la realización de 1o que el acto dispo- ne. 1o tanto, la notificación o en su caso la publicación, es un recaudo substancial para que el acto administrativo tenga eficacia, pero una vez ésta lograda provoca la realizaciín inmediata de los efectos en él previstos, siempre que no se disponga diferir su exigibilidad. La notificación o publicación, que inviste de eficacia al acto administrativo, Por cumple dos funciones: * * La primera es marcar el comienzo de su ejecución. La segunda, fi.lar el momento a partir del cual corre el plazo que la Ley del Procedimiento Administrativo General fija y durante el cual su destinatario (administrado) podrá plantear los recursos impugnativos administrativos legales concemientes a su derecho de defensa. Generalmente, en doctrina se indica que la notificación rige para los actos de alcance particular; la publicación para los de alcance general. Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. La eficacia tiene como consecuencia típica la ejecutividad y la ejecutoriedad: El acto administrativo va a ser ejecutivo, es decir, va a tener su efecto a partir de la notificación o publicación, para lo que la ley ha dado las reglas suhcientes para la vigencia de las notificaciones (art.25'). A esa presunción de legitimidad, que valida todo el accionar administrativo, y que obra en favor de la ejecución de los actos administrativos, debe añadirse la consideración de que la administración pública obra como poder del estado, debiendo atender al cumplimiento y satisfacción de importantes fines públicos, que no puedan ser diferidos. Se reitera que los actos administrativos producen todos sus efectos en el instante mismo de su perfección; no se requiere ninguna otra actividad posterior. Los hechos de ejecución deben ajustarse a lo dispuesto en el acto administrativo cuyo cumplimiento procuran, así como a las formalidades legales aplicables. La violación de este principio configura una irregularidad y si ocasiona perjuicios compromete la responsabilidad de la administración. Marco A, Cabrera Vásquez - Rosu Quinfana Wvanco 498 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 18".- Obligación de notificar 18. 1. La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la entidad que lo dictó. 18.2. La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades políticas del ámbito local del admlnistrado)).(*) (*) Numeral modifcado por el articulo I del Decrefo Legislativo N" 1029, pttblicudo e\24.06.2008. COMENTARIO: De 1o expuesto podemos reiterar afirmando que la <notificación>> es: * * * * El acto mediante el cual la administración púbiica pone en conocirniento de una más persona un hecho o un acto administrativo determinado. A veces, la <notificación> perfecciona oho acto preexistente Una etapa dentro del procedimiento administrativo, mediante ia cual da a conocer al administrado un acto que el afectado directamente. se Un requisito de eficacia de algunos actos administrativos: Cualquier actcr administrativo debe hacerse fehacientemente del conocimiento del administrado, ya sea por medio de la notificación (generalmente en su domicilio) o mediante de publicación en el diario oficial <El Peruano>. Un acto administrativo no autónomo ni final, es un acto de dirección procedimental, independiente del acto que concierne y con efectos para éste. El acto más importante de la notificación es la entrega del documento al administrado, el que debe constar. La <notificación> es importante, porque a partir de la fecha de notificación empiezan a correr los plazos para deducir recursos administrativos o judiciales, o pararealízar otros actos procesales, es decir, que la <notificación) es un elemento imprescindible para los plazos, y ambos se apoyan en el factor tiempo. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 24o.- Pbzo y contenido para efectuar la notificación 24.1. Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener: 24.I.1. El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo tivación. su mo- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 499 24.1.2.La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado. 24.1.3.La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección. 24.1.4.La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de si agotare la vía administrativa. 24.L5.Cuando se trate de una publicación dirigida a terceros, se agregará además cualquier otra información que pueda ser importante para proteger sus intereses y derechos. 24.1 .6.La expresión de los recursos que proceden el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para in- terponerlos. 24.2. Sí en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado practica algún acto procedimental que searechazado por la entidad, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que coffespondan. COMENTARIO: Este artículo reduce elplazo que debe notificarse a cinco (5), El aporte de la presente ley, es que el administrado pueda defenderse, evitando dificultades que se presenten para proteger sus intereses y derechos, para lo cual da una tabla de requisitos, que debe contener la notificación, a saber: 1. 2. Texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación. Hay que observar, que cuando dice la ley: Texto íntegro del acto administrativo>, debe entenderse que esta incluida la motivación, que es un elemento esencial del acto administrativo (art. 3o,4). Se enttende, que hay que adjuntar los documentos que dieron origen al acto administrativo, y no sólo las decisiones. Al reiterar la ley <incluyendo su motivación>, quiere decir: Poner en conocimiento todo el expediente, sin añadir, ni omitir ningún aspecto. Gran labor le espera a la administración pública que sólo notifica, en muchos casos, la parte resolutiva. Identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado. Individualización del procedimiento, como por ejemplo: Si es recurso de revisión, si es recurso de apelación, si es recurso de revisión, es decir, recursos impugnativos administrativos; también se debe indicar, si es el procedimiento de aprobación automática o procedimiento de evaluación previa. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA, siguiendo los criterios establecidos en la Ley N" 27444 (Art. 30). Murco A. Cubreru Vásquez - Rosa Quinfana Wvanco 500 3. 4. Identificación de la autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección. Debe ser claray concreta la indicación de la autoridad que haya declarado el acto administrativo (resolución), así como la (dependencia) entidad. Lo que quiere la Ley N" 27444, es que el administrado identifique la entidad y el funcionario que desempeña la función administrativa en dicha entidad, responsable del acto administrativo. De esta manera, el administrado podrá con mayor precisión efectuar y ejercer sus derechos a que hubiere lugar. La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de que si agotare la vía administrativa. Lo que quiere 1a ley es: * Indicación de la fecha de vigencia del acto notificado; * * 5. 6. Mención de si el acto agota la vía administrativa; Indicación de los recursos que proceden, a la vez el órgano competente para conocerlo, así como el plazo de interposición. Creemos que la Ley N '27444 ha efectuado estas innovaciones con mucha precisión y consideramos indispensables para aplicar los principios de seguridadjurídica de los administrados: Es una excelente innovación. Otra información que pueda ser importante para el administrado. Tratándose de publicaciones dingidas a terceros, se agregará informaciones que sean importantes. La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos. El administrado encontrará en la notificación: * * * Los recursos impugnativos administrativos que proceden, es decir, que la administración pública deberá señalar en forma claray concisa qué recurso procede; Señalado el recurso, la administración pública deberá indicar al administrado el órgano ante el cual debe presentar el recurso impugnativo administativo ; También debe señalar los plazos para interponerlo. Esto quiere decir, que la administración pública deberá tener información sobre los plazos. De esta manera se evitará que el administrado tenga los plazos precisos para proteger sus derechos de defensa. ERROR INDUCIDO POR LA ADMINISTRACIÓN PÚNITC¡.: La Ley N' 27444 es clara de sancionar con la invalidez de la notificación defectuosa y por lo tanto, la ineficacia del acto administrativo, por lo tanto, se Dereclto Procesal Adminislrativo (Parte Adjetiva) 501 debe evitar cualquier información que induzca al error, porque de lo contrario podría presumir negligencia, malicia o desconocimiento del funcionario competente. En tales casos hay responsabilidad del funcionario, y se le debe aperturar proceso administrativo disciplinario. El administrado no debe sufrir estas se infracciones administrativas. El tiempo transcurrido no será tomado, en este caso, en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que correspondan, con la finalidad de que el administrado tenga tiempo para defender sus derechos. ¿Cual es el plazo en que debe practicarse la notificacién? Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la fecha de la expedición del acto administrativo que se notifique. (Art. 24o,numeral24.l. Ley N" 27444). ¿Que debe contener la notificación? Toda notificación deberá contener: l. 2. 3. 4. El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación. La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado. La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección. La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención de si agotare la vía administrativa. 5. Cuando se trate de una publicación dirigida a terceros, se agregará además cualquier otra información que pueda ser importante para proteger sus intereses y derechos. 6. La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y elplazo para interponerlos. Si en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado práctica algún acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que coffespondan. (Art. 24",numerales 24.1.1 al24.l.y 24.2. Ley No 27444). 8. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO INTRODUCCIÓN: La teoría del procedimiento administrativo permite pensar que el procedimiento acompaña al acto administrativo desde su formación y declaración hasta la ejecución, de allí que el procedimiento administrativo comprenda la revisión del acto en todas sus instancias. Marco A. Cabreru Vásqaez 502 - Rosa Quintana Wvunco Habíamos manifestado que la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que el procedimiento regular es uno de los elementos esenciales del acto administrativo, y habíamos manifestado, que <<antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación> (Art. 3o, numeral 5. Ley N" 27444). También habíamos manifestado, que existen diversos criterios respecto de lo que se considera procedimiento administrativo. Según AGUSTÑ GORDILLO, el procedimiento administrativo es la serie o secuencia de actos mediante los cuales se desenvuelve la actividad de los organismos administrativos. Al hablar de actividad de los organismos administrativos lo hacemos en sentido amplio, comprensivo no sólo del órgano ejecutivo sino también del legislativo y judicial en tanto ejerzanactividad administrativa. conforme a la Ley N" 27444 habíamos definido el procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administra- dos (Art.29", Ley No 27444). Por su parte, FIORINI y DRoMI entienden que el procedimiento administrativo abarca un doble aspecto: * * Regla el ejercicio de las prerrogativas públicas, como manifestación de la potestad, el procedimiento administrativo regula ese ejercicio, estableciendo los requisitos. Límites, entre otros. El estado, entonces, utiliza dineros tipos de procedimientos. El de los derechos subjetivos y libertades públicas, en las que establece la forma, modo, tiempo y garantías que rodean su puesta en práctica mediante la intervención en la formación e impugnación de los actos que lo afectan de manera directa (debido proceso, vista de las actuaciones, estabilidad del acto administrativo, los intereses legítimos entre otros). En cuanto a la estructura del procedimiento administrativo, es preciso señalar que el procedimiento es una serie de actos, todos relacionados entre sí aunque separables, que tienen en común la finalidad de perseguir la obtención de un interés publico. En consecuencia, el procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el ejercicio de la función administrativa. Es necesario que efectuemos la diferencia entre procedimiento administrativo y proceso administrativo DIF'ERENCIA ENTRE PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO Hemos afirmado que el término proceso puede ser concebido en un sentido amplio y oto restringido: Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) * * s03 Sentido amplio: Se 1o entiende como una secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Implica dos conceptos fundamentales: Unidad de los actos y carácter teleológico, es decir, su tendencia hacia un fin. Así habría proceso en cualquier función estatal. Sentido restringido: En cambio, se acentúan dentro del concepto anterior dos ideas distintas: La individualización concreta del hn a obtener y de sus características, y las cualidades de ia autoridad u órgano que decidirá. El procedimiento administrativo es el cauce formal por el cual discurre la función administrativa. Existe procedimiento administrativo en los tres órganos de poder. El proceso es el cauce formal por el cual discurre la función jurisdiccional. Existe proceso, conforme a nuestro sistema constitucional, únicamente en el órgano junsdiccional. Por tanto, en el proceso esa secuencia de actos coordinados tiende a obtener la decisión de una controversia entre las partes (litigio) con fuerza de verdad legal (cosajuzgada), por un órgano imparcial e independiente (uez). Por lo tanto, por raz6n de especialidad, el término proceso queda reservado para el proceso judicial, utilizando procedimiento para la secuencia de actos tendientes a la obtención de un acto estatal determinado. TIPOS DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Conforme al objeto perseguido por el procedimiento administrativo distinguimos los siguientes tipos * Procedimiento técnico: Tiene por objeto el acopio de datos, informaciones y en general todos los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión, en vista del interés general y sin afectar un derecho subjetivo o interés legítimo en forma directa. Procedimiento de gestión o común: Es aquel en que el administrado formula una petición a la administración pública para que le sea reconocido un derecho. Se efectúa por medio de una solicitud de petición o reclamo. Procedimiento recursivo: Es el solicitado por un administrado, tendiente a impugrar una decisión de la administración pública. * * * Por * Procedimiento sancionador: Su finalidad es la aplicación de una sanción por la violación de una norrna de carácter administrativo. 1o tanto, es bueno recordar que: La declaración en que consiste el acto administrativo esta sujetas a diversas reglas de forma y procedimiento que condicionan lavahdez del acto. Marco A. Csbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvonco 504 * * * * Los actos administrativos han de seguir antes de su nacimiento, un camino previamente determinado por el derecho. La administración pública debe observar un conjunto de trámites y de formalidades para desarrollar su actividad. Este conjunto de trámites y de formalidades es el procedimiento administrativo. Se podría decir entonces que rigen la elaboración de los actos administrativos. Se explica por el hecho de que siendo el estado una personajurídica, su voluntad se forma mediante la actuación de una sene de voluntades corespondientes a los diversos órganos que intelienen. El objeto del procedimiento administrativo es la protección de los administrados. Constituye un conjunto de formalidades que se arbitran en garantía del particular. Al mismo tiempo el procedimiento tiene como objeto lograr el mayor efecto y eficacia en las resoluciones de la administración. Para que haya procedimiento es necesario: a) b) c) Que cada uno de los actos combinados conserve íntegra su individualidad; Que la conexión entre los actos radique en la unidad del efecto jurídico; Que los actos estén vinculados causalmente entre sí de tai modo que cada uno supone el antenor y el último supone el grupo entero. LA DOCTRINA DISTINGUE DOS FASBS PROCEDIMENTALES: a) b) Una primera fase: De formación de la voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral como efecto individual o general. Otra segunda: Que comienza cuando concluye aquella, es decir, el prose ha formalizado la voluntad administrativa. cedimiento de impugnación una vez que De esta manera, la participación de los administrados se verifica en dos fases: a) b) La primera, por vía de petición, observaciones, etc. La segunda, por vía de recursos impugnativos administrativos. De lo expuesto iniciaremos con la exposición resumida de los institutos generales de cada una de las fases. Así, pues, el acto administrativo se gesta y alumbra en un procedimiento administrativo que contiene manifestaciones materiales, técnicas y jurídicas de distinta naturaleza e importancia. Debemos señalar que existen muchas formas de encarar las fases del procedi- miento administrativo, así por ejemplo el profesor uruguayo JULIO Pfu{T(') sigue el plan propuesto por el profesor uruguayo DANIEL HUGO MARTINS: D e rech o P ro c e s al A dm inistr ativ o ( P srte A dj etiv ct) 505 FASES: a) b) c) d) e) 0 g) h) Iniciación del trámite; Formación del expediente; Sustanciación (instrucción del asunto); Vista al interesado; Apertura a prueba; Resolución; Sunotificación; y, Terminación del hámite. Nosotros seguimos las etapas dadas por la Ley de Procedimiento Adminis- trativo General, Ley N' 27444 (11-04-2001): Titulo II: Del procedimiento administrativo: Fases del procedimiento administrativo (principales): Primera fase.- Parte general: Capitulol: Disposicionesgenerales (Arts. 29" al49') Capitulo II: De los sujetos del procedimiento :i'-.,o,i.,,tJi i" los admini strados (Arts. 51" al 60') F Subcapítulo II: De la autoridad administrativa: Princi- pios generales y competencia * I * (Arts. 61" al75") Subcapitulo III: Colaboración entre entidades (Arts. 76" a|79") Subcapitulo IV: Conflictos de competencia y abstención (Arts. 80" al94") Subcapítulo V: Órganos colegiados (Arts. 95" al 102") Segunda fase.- De iniciación del procedimiento: Capitulo III: Iniciación del procedimiento (Arts. 103" al 130') Marco A. Csbrers Vásquez 506 Capitulo [V: - Rosa Quintano Wvunco Plazos y términos (Arts. 131'al 143") Tercera fase.- De ordenación del procedimiento: Capitulo V: Ordenación del procedimiento (Arts. 144" al 158') Cuarta fase.- De la instrucción del procedirniento: Capitulo Capitulo VI: VII: Instrucción del procedimiento (Arts. i 59" al 180') Participación de los administrados (Arts. 181" al 185') Quinta fase.- Del fin del procedimiento administrativo: Capifulo Capitulo VIII: D(: Fin del procedimiento (Arts. 186'al 191') Ejecución de resoluciones (Arts. 192" aI200") Sexta fase.- Revisién de los actos en la vía administrativa Titulo III.- De la revisión de los actos en la vía administrativa Capitulo I: Revisión de oficio (Arts. 201'al 205') Capituloll: Recursosadministrativos (Arts. 206'al218") Séptima fase.- De la potestad sancionadora Titulo IV.- De los procedimientos especiales Capituloll: Procedimientosancionador (Arts.229' al 237') La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 144".- Unidad de vista Los procedimientos administrativos se desarroilan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuac iones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales>. El profesor ruAN CARLOS MORÓN URBINA, comentando el citado artículo, afirma: Derecho Procesal Aeltninistrstivo (Parte Adjetiva) 507 <En cuanto a la estructura del procedimiento administrativo de evaluación previa, como todo proceso jurídico, contiene dos fases: * * Lade conocimiento;y La de ejecución. Se denomina fase de conocimiento a la dirigida a obtener la decisión administrativa, mientras que la de ejecución, es la que convierte en rea- lidad e1 contenido material de lo resuelto por el funcionario. Por imperio de los principios de simplicidad y eficacia propios del derecho administrativo procesal, no consideramos etapas o fases rígidas ai interior de la fase fundamental de conocimiento, sino que aparece estructurada bajo el criterio de unidad de vista, cuyas variadas actuaciones podrán darse o no, según las exigencias propias de su clase y de la situación concreta del procedimiento. <En líneas generales, la secuencia de actos responde al esquema de: Promoción, instrucción y resolución, sin embargo, no es ciertamente un esquema estático, unitario y preclusivo ya que la naturaleza del procedimiento administrativo permite adecuar la secuencia al interés publico presente en cada caso. Sin embargo, tan flexible estructura no puede inducimos a admitir la omisión de actos fundamentales para el debido proceso como son la prueba, el recurso o la notificación, lesionando derechos e intereses de los administrados...>>* 9. ACTUACIÓNPNONATORIA INSTRUCCTÓX NNT, PROCEDIMIENTO 9.I. INTRODUCCIÓN Enfre la fase de iniciación y la fase de fin del procedimiento administrativo tienen lugar una serie de actuaciones dirigidas a instruir al órgano que ha de dictar el acto administrativo-resolución sobre la cuestión en que ha de pronunciarse. Estas actuaciones integran la fase de la instrucción del procedimiento. Los actos de instrucción, son pues, aquellos actos adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. MORON URBINA, JUAN CARLOS: Comentarios: Nueva Ley del Proccdimiento Administrativo Ceneral. Editorial Caceta Jurídica. Lima. 2001. Pág. 3 l3 y ss. Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana h,anco 508 En un pnmer intento de sistematizarlas actividades de instrucción que pueden tener lugar en un procedimiento administrativo podemos distinguir los siguientes pas0s: a) Actividades de aportación de datos.- Introducen o aportan al procedimiento administrativo determinados datos fácticos o jurídicos que pueden servir de fundamento a la resolución que, en su día, pongan fin al procedimiento. b) Actividades de comprobación de datos.- Van dirigidas a provocar el convencimiento del órgano decisor sobre la realidad o certeza de los datos aportados. c) Actividades mixtas.- En este grupo incluimos los informes de los órganos administrativos, que participan de la doble característica de instrumento de aportación de datos y de comprobación de los mismos, sirviendo, según los casos, a una y otra finalidad, o a ambas. Estas actividades tienen por objeto: * * * Que la autoridad administrativa a cargo de un expediente administrativo posea los elementos necesarios para llegar a demostrar la exactitud o inexactitud de los hechos que han de servir de fundamento; Que la autoridad administrativa logre su convicción: La verdad material y pueda efectuar la decisión en la declaración del derecho aplicabie al caso: Que se alce el gran objetivo del procedimiento administrativo, de formular una resolución de acuerdo a derecho. La Ley N" 21444 noffna la instrucción del procedimiento en el Capítulo VI del Títuio IL Seguiremos el orden de la Ley N" 2'7444: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 159".- Actos de instrucción 159.1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, cono- cimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias. 159.2. Queda prohibido realizar como actos de instrucción la solicitud rutinaria de informes previos, requerimientos de visaciones o cualquier otro acto que no aporte valor objetivo a lo actuado en el caso concreto, según su naturaleza>. Derecho Procesal Adminislrativo (Parte Adjetiva) 509 COMENTARIO: La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el principio de impulso de oficio norma: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacrón o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias). También la Ley N" 27444 norrna en el principio de verdad material: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para 1o cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas ...>. Por lo tanto, se reitera, que los actos de instrucción son aquellos adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse resolución. La instrucción o mejor dicho actos de instrucción del procedimiento vienen a constituir la aplicación del conjunto de mecanismos procedimentales encaminados a desarrollar un procedimiento administrativo en particular. Dicha actividad es de responsabilidad del agente administrativo, a cargo de la respectiva unidad o instancia, sujetándose a los plazos y condiciones establecidos por la Ley N" 27444. De esta manera, la actuación procedimental está dirigida a procurar una resolución administrativa acorde a derecho y los fines propios del procedimiento administrativo general. Instructor del expediente. Generalmente, asume la posición del instructor del expediente el funcionario que tiene la tarea para ordenar el despacho de la dependencia hasta ponerlo a nivel de ser resuelto. 9.2, ACCESO A LA INFORMACIÓN DEL EXPBDIENTE La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <<Artículo 160'.- Acceso a la información del expediente. 160. 1. Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen dere- cho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, Marco A, Cabreru Vásquez, 510 - Rosa Quintana Wvanco así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, infbrmes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de segundad nacional de acuerdo a lo establecido en el inclso 5) dei Artículo 20o de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que rmpliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente. 160.2.F.1pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concecie de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en ia oticina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental>. COMENTARIO: I-a constitución Política del Peru, ha normado en el inciso 5) del artículo 2": I)erecho de infomación (y no en el Artículo 20'). La Lcy N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: Artículo IV, inc. 1.12.- Principio de participación. Articulo 55, inc.3.- Derecho de acceso a la información contenida e1 en expediente. Artículo 55, inc. 4.- Derecho a acceder a información gratuita sobre las actividades de las entidades. Articulo 239, inc. 10.- Faltas administrativas: Difundir inlbrmación confidencial. Tengamos en cuenta lo que significa certificación: Según EDUARDO J. COUTURE dice: <Certificación: Atestación; aseveración; acción y efecto de expedir un certificado. Informe, declaración escrita que determinados testigos pueden suministrar en reemplazo de su deposición oral... Certificado: Documento notarial que contiene, en forma extractada, lo que resulta de un expediente, actuación o documento. Atestación que un funcionario público hace de un hecho que le consta por razón de su cargo. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 511 Atestación que un experto hace de un hecho que le consta en razón del ejercicio de su profesión. Registrado, anotado, verifi cado, inspeccionado>. Según GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, afirma: <<Certi{icación: Testlmonio o documento justificativo de la verdad de algún escrito, acto o hecho. Acto por medio del cual una persona da f-e dc algo que le consta, Acción de cenificar una carta). La Constitución Política, norrna: <Artículo 2".-Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresién de causa ia información que requiera y a recibrrla de cualcluier entidad pública, en el plazo iegal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las infbrmaciones que afectan la intimidad personai y las que expresamente se excluyan por le;l o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la resen,a tributaria pueden levantarse a pedido del .Iuez, clel Iriscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...)u <Artículo 200".- Son garantías constitucionales: (...) -1. (*) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el Artículo 2". incisos 5 y 6 de la Constitrición.(*)> IncisanrcdiJicatloporcl urtícLtloltnicodelaLey N"2ó170,publicadael 12.0ó. 1995. El Código Procesal Civil, norma: <<Artículo 138o.- Examen de los autos Las partes, sus Abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido>. El Código Penal, norrna: <Artículo 133".- No 3. se comete injuna ni difamación cuando se trata de: (...) Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cum- plimiento de sus obligaciones>>. Marco A. Cqbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 512 La Ley N" 27444,, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 239".- Faltas administrativas (...) 10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información conhdencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley. (...)> El expediente puede verse en cualquier momento. Estos derechos y garantías que tiene el administrado en el procedimiento administrativo son los siguientes: a) b) c) d) Derecho a adquirir conocimiento sin limitación de los actuados administrativos; Derecho de hacerse representar y asesorar; Derecho de aportar pruebas para lamayor razonabilidad de la resolución administrativa; Derecho a controlar, ampliar e impugnar las pruebas y antecedentes acumulados en los actuados y reclamar contra las omisiones e irregularidades probatorias; e) 0 g) h) Derecho a ser notificado de todas las resoluciones que afecten su interés o situaciones administrativas adquiridas o a adquirirse; Derecho de recusar a los agentes parciales o sospechosos; Derecho a reclamar urgente despacho en el procedimiento; Derecho a impugnar las resoluciones que lo afecten y de recurrir a los órganos j erárquicos superiores. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 161".- Alegaciones I 61 .1 . Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos dejuicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. 16l.2.En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo>. COMENTARIO: LA ALEGACIÓN: * Es la invocación o manifestación de hechos o de argumentos de derecho que una parte hace en el proceso, como razón o fundamento de su pretensión. Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) * * 513 Es la acción y efecto de exponer los argumentos, motivos o razones en favor de la tesis que se sostiene enjuicio. Es una actividad dirigida a aportar datos al procedimiento. Los interesados pueden formularla de acuerdo al desarrollo en ei curso de la tramita- ción. El alegato en general es el escrito donde hay controversia; esto es, demosfación de las razones de una parte para debilitar las de la contraria. El alegato de bien probado es el escrito que, después de practicar las pruebas, pueden presentar las partes en primera instancia, y antes de la sentencia. Es la alegación conclusiva, concluida la etapa de la prueba los interesados pueden presentar por escrito un informe haciendo un resumen de las actuaciones reahzadas y proponiendo conclusiones. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 234".- Caracteres del procedimiento sancionador Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatonamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente estableci- do caracterizado por: (...) 4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 del Artículo 162', aun que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación>. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 212".- Alegatos Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde concluida la audiencia, los Abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado>. LAS CLASES DE ALEGACIONES: Alegación conclusiva. Alegación que presenta una evaluación de todos los datos aportados concluyendo de modo de orientar la resolución del caso. Alegación de afianzamiento o fijación. Alegación cuya función es consolidar los datos aportados, discutirlos según la naínaleza y alcance de los mismos. Esta alegación se refiere a las dudas procedimentales, buscando aftanzar las tesis que correspondan. Alegación de introducción. Alegación por medio de la cual se presenta por primera vez en un procedimiento ante la autoridad, un dato. lllarco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintona Wvanco 514 A la actividad complementaria de la puramente alegatoria recibe el nombre de prueba. Aquél que alegue un derecho deberá probar los hechos sobre los que éste se apoye. Es pues, el órgano decidor que ha de pronunciarse sobre unos determinados datos, obrantes en el expediente. Pero no basta naturalmente con que estos datos hayan sido aportados al procedimiento, sino que es preciso que esos datos hayan sido comprobados. Puede definirse la prueba: * 'r t'! * Como acto o serie de actos con los que se trata de convencer al órgano decisor de la existencia o inexistencia de los datos que han de tenerse en cuenta en la resolución. A la comprobación de la cerfeza de un hecho o la demostracrón de ias proposiciones por las partes. A la actividad encaminada a demostrar la exactitud o inexactitud dc los hechos que han de servir de fundamento a la decisión del procedimiento. Es la actividad encaminada a demostrar la exactitud. Probar significa: * * Crear el convencimiento de quien debe juzgar sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el procedimiento. Larazón, el argumento, el instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa. ¿Quién ha de probar? La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 162".- Carga de la prueba 162.l.La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 162.2.Conesponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones>. COMENTARIO: Por principio de impulso de oficio, las autoridades deben dirigir o impulsar de oficio el procedimiento y ordenar \a realización o practica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias (Art. IV: 1.3., Ley N" 27444). I)erecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 515 La carga de la prueba es la responsabilidad de la administración pública o del administrado de aportar las pruebas en un procedimiento administrativo. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GONZÁLEZPÉREZ señala que <la prueba es la actividad encaminada a demostrar la exactitud o inexactitud de los hechos que han de servir de fundamento a la decisión del procedimiento> Támbién se ha dicho que probar significa crear el convencimiento de quien debe jugar sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso (CHIOVENDA). De cualquier modo, rápidamente se comprende la enorme importancia que en todo proceso judicial o administrativo, ha de tener lo atinente al ofrecimiento y producción de las pruebas, puesto que, en verdad, la suerte y el resultado final de esos procesos dependen, en gran medida, de la prueba que se haya aportado en cada caso. En principio, la prueba puede producirse a petición del sujeto particular, o de oficio, por propia decisión del sujeto administrativo. En el primer caso, el interesado busca demostrar, por este medio, hechos, condiciones o circunstancias que se refieren a su derecho, dentro de ias pretensiones articuladas en el proceso. En tal supuesto particular no sólo debe solicitar la apertura a prueba del procedimiento, sino que, además debe proponer concretamente cuáles son las medidas de prueba de que intenta valerse. El sujeto administrativo, por su parte, puede disponer la apertura a prueba del proceso, aunque no haya sido solicitada por el sujeto particular, y ordenar, consecuentemente las medidas de prueba que, a su entender, deben llevarse a cabo. En este aspecto, no debe olvidarse que en el procedrmiento administrativo impera el principio de la verdad material o real y que, por tanto, aunque el administrado sea remiso en ese sentido, la administración puede llevar a cabo las medidas de prueba que sean conducentes a determinar la realidad efectiva de los hechos que deben ser considerados. Ahora bien: ¿Cual será el objeto de las pruebas que se dispongan? En general, hay acuerdo en admitir que la prueba debe versar sobre todos aquellos hechos que el administrado o el sujeto administrativo consideren que deben quedar acreditados, a efecto de posibilitar la adopción de una adecuada resolución. Las normas jurídicas no necesitan ser probadas, excepto cuando se trate de norrnas internas especiales de ciertas instituciones u órganos, y que por ser tales no han tenido la publicidad necesaria, o de normas que no consten fehacientemente en registros o boletines de autenticación. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintuna Wvanco 516 El proceso administrativo debe ser abierto a prueba especialmente en los siguientes casos: a) Cuando expresamente lo solicite el sujeto particular, a fin de acreditar los hechos que haya invocado; b) Cuando el sujeto administrativo advierta la existencia de hechos o circunstancias que deben ser aclarados o justificados; c) Siempre que sea necesario para determinar los hechos o circunstancias del proceso, es decir, para establecer la verdad material en el procedimiento. La administración no debe, pues, demorar la apertura a prueba de los procesos administrativos: Determinando que existe discordancia en los hechos, o que éstos deben ser precisados o aclarados, la apertura a prueba debe ser resuelta sin dilación. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 163".- Actuación probatoria 163.l.Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o lanaitraleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir Re su planteamiento. Sólo podránrechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto y sean improcedentes o innecesarios. 163.2.La autoridad administrativa notiñca a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora. 163.3.Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva>. COMENTARIO: La actuación probatoria es la actividad procedimental dirigida a la obtención de la verdad material sobre los hechos que se discuten en el procedimiento. La actuación probatoria tiene por objeto formar la convicción del órgano decisor sobre la existencia o inexistencia de los datos que deben tomarse en cuenta para la resolución. Los plazos probatorios, es de un período no superior a quince (15) días, ni inferior a tres (3). La ley no distingue entre el momento de ofrecimiento y de actuación y sólo se refiere a este período probatorio, el que es de oficio, lo que no excluye la petición del administrado. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 517 ElCódigo Procesal Civil, norma: <Artículo 188".- Finalidad Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones>>. <Artículo 189".- Oportunidad Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código>. <Artículo 190'.- Pertinencia e improcedencia Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 1. 2. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probase trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; torios cuando 3. 4. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario, y El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaración de improcedencia lahará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentencian. En virtud del principio inquisitivo o de impulsión de oficio corresponde más bien a la autoridad o funcionario instructor decidir la actuación de prueba cuando se dé algunos de los dos supuestos contemplados por el numeral 1 del citado dispositivo; en los casos en que la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento 1o exrja. Marco A. Csbrerq Vásquez - Rosfl Quintana Wvsnco 518 En cuanto a la oportunidad de la actuación de la prueba, opinamos que ella puede ser ofrecida y actuada en cualquier instancia del proceso, máxime si se trata de prueba instrumental, pues no existe disposición que limite la estación de la prueba a solo determinada instancia. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 164'.- Omisión de actuación probatoria Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si ros tienen por ciertos y congruentes para su resolución>. COMENTARIO: La administración sólo podrá prescindir de la actuación de pruebas, cuando: Los hechos planteados por las partes: * * Sean ciertos, y, Congruentes. Es decir, se estiman lo suficientemente probado para que se forme convicción sobre la cerfeza y veracidad de 1o afirmado por las partes. Cierto, significa: Conocido como verdadero, seguro, indubitable. Certeza, significa: Conocimiento seguro y claro de alguna cosa. Congruente, significa: Conveniente, oportuno. Hechos no sujetos a actuación probatoria La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <ArtÍculo 165".- Hechos no sujetos a actuación probatoria No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fi scalización posterion. COMENTARIO: Hemos afirmado que las norrnas jurídicas no necesitan ser probadas, excepto cuando se trate de normas internas especiales de ciertas entidades de la administración pública, y que por ser tales no han tenido la necesaria publicidad, o de normas que no consten fehacientemente en las normas legales. Este artículo nos dice que la administración pública, que será actuada a prueba: * * Los hechos públicos o notorios; Los hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad; Derecho Procesul Administrutivo (Parte Adjetiva) * * 519 Los hechos que hayan sido comprobados con ocasión del ejercicio de sus funciones; Los hechos sujetos a la presunción de la veracidad. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 190'.- Pertinencia e improcedencia Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: l. 2. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o 3. 4. fraude procesales; Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que 1o invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. (...)> LOS MEDIOS DE PRUEBAS ¿Cuáles son los medios de prueba admisibles en el procedimiento administra- tivo? La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 166".- Medios de pruebas Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particula¡ en el procedimiento administrativo procede: 1. 2. 3. Recabar antecedentes y documentos. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y pentos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco s20 4. 5. Consultar documentos y actas. Practicarinspeccionesoculares>. COMENTARIO: La Ley N" 27444 norrna que <todos los medios de prueba necesarios> son admisibles salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, pero cuando la prueba ofrecida es insuficiente, el administrador puede de oficio ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere conveniente. El Código Procesal Civil norma: <Artículo 191".- Legalidad Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188. (...)>. <Artículo 192".- Medios probatorios típicos Son medios de prueba típicos: L 2. 3. 4. 5. La declaración de parte; La declaración de testigos; Los documentos; La pericia; y La inspección judicial>. <Artículo 193'.- Medios probatorios atípicos Los medios probatorios típicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o cientíhcos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga>. <Artículo 194'.- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugna- ble, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discemimiento a la audiencia de pruebas o a una especial>. Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) 52',I <Artículo 233".- Documento Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho>. <Artículo 234'.- Clases de documentos Son documentos los escntos púbhcos o pnvados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografias, radiografias, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.(*)> (*) Artículo vigenÍe conforne a la sustifución establecida por el artíatlo N" 2661 2, publicada el 5 de la Ley 2 1.05. I 996. <Artículo 235'.- Documento público Es documento público: 1. 2. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribucio- nes; y La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda>. está certificada por <Artículo 236',- Documento privado Es el que no tiene las características del documento público. Lalegalización o cenificación de un documento privado no lo convierte en público>. <Artículo 239'.- Informes Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos. En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes sobre documentos o hechos. Los informes tendrán la calidad de declara- ciónjurada>. <Artículo 262'.- Pericia-Procedencia La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga>. <Artículo 272'.- Inspección Judicial-Procedencia La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos>. il[arco A. Cobrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 522 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 1670.- Solicitud de documentos a otras autoridades 161.l.La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitación del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, sin suspender la tramitación del expediente. 167.2.Cuando la solicitud sea formulada por el administrado al instructor, deberá indicar la entidad donde obre la documentación ¡ si fuera de un expediente administrativo obrante en otra entidad, deberá acreditar indubitablemente su existencia>. COMENTARIO: La Ley N" 27444 ha normado: <Artículo 76o.- Colaboración entre entidades (...) 76.2. En atención al criterio de colaboración las entidades deben: 76.2.2. Proporcionar directamente los datos e información que pojurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se sean, sea cual fuere su naturaleza, propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros medios similares>. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 168".- Presentación de documentos entre autoridades y antecedentes a que se refiere el artículo anterior deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo máximo de tres días, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los demás casos. 168.1. Los documentos 168.2. Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente alrequirente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder de drez días>. COMENTARIO: El plazo máximo es de tres días: Dentro de la misma entidad. El plazo máximo es de cinco días: En los demás casos. Excepción: Prórroga máxima es de diez días, previa manifestación al requirente. Es un deber de todas las entidades estatales para con las demás, faciiitar información. Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva) 523 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 169".- Solicitud de pruebas a los administrados 169.1 .La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. 169.2. Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el párrafo ante- rior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad. 169.3. El acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución>. COMENTARIO: La Constitución Política, norrna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, t'ilosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. (...)) LA PRUEBA INSTRUMENTAL O DOCUMENTAL: Se admiten toda clase de documentos y aun cualquier otro elemento que atestigüe algún hecho o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos. La prueba instrumental o documental es la prueba de documentos que acrediten el derecho o certifiquen los hechos. No habiendo limitaciones en la ley, deberá admitirse con clase de documentos (escritos) y aún de cualquier otro elemento que atestigüe algún hecho o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos. Y ello enrazón del principio pro actione (libros, dibujos, planos, fotogra- fias, films, videos, etc.). Prueba pericial: La prueba pericial es la valoración de datos procedimentales que se realizan por un tercero calificado para el efecto y en virtud de un encargo del instructor del expediente y con el objeto de la probanza correspondiente. Mqrco A. Cabreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvsnco 524 Por 1o tanto ha de admitirse todo tipo de comprobación pericial: Química, electricidad, ingeniería, biología, arqueología, lingüística, fotografia, caligrafia, arte, etc.) y procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientifi,ca. tecnológica, afiística u otra análoga. (C.P.C. Art. 262'). Para que la pericia cumpla sus fines como medio probatorio en el proceso, debe reunir las siguientes características: L 2. 3. 4. Ser técnica, es decir, que debe ser elaborada necesariamente por especialistas o técnicos para poder tener fuerza probatoria; Ser objetiva, de tal manera que el perito debe emitir su opinión en forma objetiva, observando las reglas o norrnas de la técnica; Carecer de incompatibilidades, lo cual garanttza su fuerza moral. Capacidad, porque el perito debe ser competente en la ciencia y técnica que practica. Dictamen pericial: El dictamen pericial es un documento técnico que comprende las siguientes partes: a) b) c) Descripción de la persona o cosa objeto de la pericia, indicando el estado en que se encuentra; Relación detallada de ias operaciones practicadas por el perito indicando el método científico seguido, las técnicas empleadas, así como los resultados obtenidos; y Conclusiones a que se ha llegado. La inspección ocular: La inspección ocular es la valoración personal por el funcionario del objeto de la prueba, cuando ésta no puede ser fisicamente trasladada. Los resultados de la diligencia se sentarán en un acta en la cual se hará constar las circunstancias o hechos materiales que se observaron y las indicaciones que hicieran los interesados. Por lo tanto ha de permitirse alas verificarse oculares, pero también todas las que sirvan de utilización de otros sentidos. Prueba declarativa: Sobre este punto, nos ilustra el maestro GUSTAVO BACACORZO: <Esta es ahora practicada preferentemente en el procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicación evidente en el campo administratlvo, no se concebía que pudiera motivarse; pero como se comprobara que en él hay también elementos que 1o regulan cercanamente con 1o penal, y Dereclrc Procesal Adminislrativo (Parte Adjetiva) 525 que tanto éste como el administrativo integran el ámblto del derecho publico en el que se busca ia verdad de los hechos y llo meramente su realidad formal, comenzóse con cautela aceptando substanciar este medio de probanza, para después incorporarla en el texto normativo (Decreto Ley No 18831, Art. 14o, modificado por el Decreto Ley No 18985, Art.4'). La declaración produce efectos plenos de confesrón e ilustra uotoriamente acontecimientos difusos o de información contradictoria>. DECLARACIONES JURADAS: Declaración jurada es la manifestación escrita y personal que realizan los administrados, servidores y funcionarios de la administración pública sobre determinados hechos o aspectos relevantes de su condición individual (bienes y rentas, cumplimiento de requisitos, determinación tributana, inexistencia de incompatibilidades, entre otros bajo compromiso de decir la verdad y comprometiendo su responsabilidad por su dicho, en caso de eventual falsedad. La simplificación administrativa ha sustituido diversos supuestos de presentación de pruebas documentales por declaraciones juradas. Debemos señalar que la declaración jurada se fundamenta en la presunclón de verdad que orienta las re laciones jurídico-administrativas, por la cual se consideran ciertas de antemano todas aquellas manifestaciones presentadas, salvo evidencia en contrario. Es importante el empleo de las declaraciones juradas involucra una inversión de la carga de la prueba ya que envezde obligar a la administración a certificar previamente ciertos hechos o las condiciones personales que les interesa, se establece la presunción en favor del declarante por afirmas su condición, y, como correlato, le corresponde al estado investigar a posteriori la veracidad de 1o así afirmado, determinando en su caso, la inexactitud de lo declarado o ocultación de los hechos y que son admisibles: * * Declaraciones juradas del interesado en vez de los certificados de conducta, antecedentes penales y policiales, domiciliario, supetwivencia, orfandad, viudez, entre otros, Declaracionesjuradas de traductores particulares en sustitución, de traducciones oficiales. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 170'.- Normatividad supletoria En lo no previsto en este apartado la prueba documental se regirá por los Artículos 40o y 41" de la presente Ley>. 526 Marco A. Cabrera Vrisquez - Rosa Quinfana Vivanco COMENTARIO: Recordemos 1o que La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administra- tivo General, norma: <Artículo 40o.- Documentacién prohibida de solicitar 40.1 . Para el inicio, prosecución o conclusión de un procedimiento, las enti- dades quedan prohibrdas de solicitar a los administrados la presentación de la siguiente información o la documentación que la contenga: 40.1 .1. Aquella que la entidad solicitante posea o deba poseer en virtud de aigún trámite realizado anteriormente por el administrado en cualquiera de sus dependencias, o por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco (5) años anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufrido variación ni haya vencido la vigencia del documento entrega- do. Para acreditarlo, basta que el administrado exhiba la copia del cargo donde conste dicha presentación, debidamente sellado y fechado por la entidad ante la cual hubiese sido suministrada. 40.1.2.Aquella que haya sido expedida por la misma entidad o por otras entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia entidad a solicitud del administrado. 40.1.3.Presentación de mas de dos ejemplares de un mismo documento ante la entidad, salvo que sea necesario notificar a otros tantos interesados. 40.1.4. Fotografias, salvo para obtener documentos de identidad. pasaporte o licencias o autorizaciones de índole personal o por razones de seguridad nacional. Los adminrstrados tendrán la libertad de escogerla en la cual sean obtenidas las fotografias, con excepción de los casos de digitalización de imágenes. 40.1.5.Documentos de identidad personal distintos a la Libreta Electoral o Documento Nacional de Identidad. Asimismo, sólo se exigirá para los ciudadanos extranjeros camé de extranjería o pasaporte según corresponda. 40.1.6. Recabar sellos de la propia entidad, que deben ser acopiados por la autoridad a cargo del expediente. 40.1.7.Documentos o copias nuevas, cuando sean presentadas otras, no obstante haber sido producidos para otra finalidad, salvo que sean ilegibles. l)erecho Procesal Administrativo (Itarte Adjeliva) 527 40.1.8.Constancia de pago realizado ante la propia entidad por algún trámite, en cuyo caso el administrado sóio queda obligado a lnfbrmar en su escrito el día de pago y elnúmero de constancia de pago, correspondiendo a la adminishación la verifi cación inmediata. 40.2. Las disposrciones contenidas en este artículo no limitan la facultad del administrado para presentar espontáneamente la documentación mencionada, de considerario conveniente>. <Artículo 4lo.- I)ocumcntos 41.1. Para el cumplimiento de 1os requisitos correspondientes a los pro- cedimicntos administrativos, las entidades están obligadas a recibir los siguientes documentos e informaciones en vez de la documentación oficial, a la cual reempiazan con el mismo mérito probatorirr: 41 . I . I . Copias simples o autenticadas por los fedatarios institucio- nales, en reemplazo de documentos originales o copias 1egalrzadas notarialmente de tales documentos. Las copias simples serán aceptadas, estén o no certificadas por notarios, funcionarios o servidores públicos en el ejercicro de sus funciones y tendrán el mismo valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos conespondientes a 1a tramitación de procedimientos administrativos seguidos ante cualquier entidad. Só1o se exigirán co-pias autenf.icaclas por fedatarios institucio-nales en los casos en que sea razonablemen-te indispensable. 4l.l.2.Tracluceiones simples con la indicación y suscripción de iirr;di: i)ficie dc traductor debiSdamente identificado, en lugar de traduccio-nes oficiales. 41.1.3.Las expresiones escritas del administrado contenidas en declaraciones con carácterjurado mediante las cuales afir- man su situación o estado favorable en relación con los requisitos que solicita la entidad, en reemplazo de certificaciones of,iciales sobre las condiciones especiales del propio administrado, tales como antecedentes policiales, certiñcados de buena conducta, de domicilio, de supervivencia, de orfandad, de viudez, de pérdida de documentos, entre otros. 41 .l.4.Instrumentos privados, boletas notariales o copias simples de las escrituras públicas, en vez de instrumentos públicos de cualquier naturaleza, o testimonios notariales, respecti- vamente. s28 Mqrco A. Cubrera Vásquez - Rosq Quintana Wvsttco 41 . I .5. Constancias originales suscritas por profesionales indepen- dientes debidamente identificados en reemplazo de certificaciones oficiales acerca de las condiciones especiales acerca de las condiciones especiales del administrado o de sus intereses cuya apreciación requiera especiales aptitudes técnicas o profesionales, para reconocerlas tales como certificados de salud o planos arquitectónicos, entre otros. Se tratará de profesionales colegiados sólo cuando la norma que regula los requisitos del procedimiento así lo exija. 41.I.6.Copias fotostáticas de formatos oficiales o una reproducción particular de ellos elaborada por el administrador respetando integralmente la estructura de los definidos por la autoridad, en sustitución de los formularios oficiales aprobados por la propia entidad para el suministro de datos. 41.2. La presentación y admisión de los sucedáneos documentales se hace al amparo del principio de pre-sunción de veracidad y conllevalarealización obligatoria de acciones de fiscalización posterior a cargo de dichas entidades. 41.3. Lo dispuesto en el presente artículo es aplicable aun cuando una norrna expresa disponga la presentación de documentos originales. 41.4. Las disposiciones contenidas en este artículo no limitan el derecho del administrado apresentar la documentación prohibida de exigir, en caso de ser considerado conveniente a su derecho>. <Artículo 42o.- Presunción de veracidad 42.1. Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizaciín de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido verazpara fines administrativos, salvo prueba en contrario. 42.2. En caso de las traducciones de parte, así como los informes o constancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación oficial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los hayan expedido>. Se debe tener cuenta el valor de los documentos públicos y privados: <Artículo 43'.- Valor de los documentos públicos y privados 43.1. Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 529 43.2. La copia de cualquier documento público goza de la misma validez y eficacia que éstos, siempre que exista constancia de que es auténtico. 43.3. La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por el fedatario, tiene validez y eftcacia plena, exclusivamente en el ámbito de actividad de la entidad que la auténtica>. COMENTARIO: COPIAS Copias son imitaciones, representación, fotocopias, fotografias y en general toda reproducción de los documentos originales que pueden utilizar los adminis- trados al realizar sus trámites ante la administración pública al amparo de la simpl ifi cación administrativa. Cuando el texto único de procedimiento administrativos exija la presentación de formularios o formatos, la administración pública debe aceptar la presentación de copias simples de los formatos correspondientes en reemplazo de los originales, salvo que estos últimos sean de distribución gratuita y estén a disposición de los interesados. Los funcionarios y servidores públicos que incumplan estas disposiciones, incurren en falta disciplinaria. Los interesados pueden interponer, indistinta o conjuntamente, recurso de queja contra los defectos de tramitación, dirigirse al órgano de control interno de la entidad respectiva, o interponer el recurso de queja ante el Defensor del Pueblo, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar. La copia legalizada es una copia fotostática de un documento, de cuya autenticidad da fe el Notario o el Fedatario autorizado. Las entidades de la administración pública no pueden exigir a los interesados la presentación de copias de los documentos originales legalizadas notarialmente. Para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos. Para el efecto, bastará la presentación de copias o traducciones simples, sin perjuicio de las acciones de fiscalización posterior que realicen dichas entidades. Los interesados son responsables de la autenticidad de los documentos que presenten a las entidades de la administración pública. Para que ei documento pueda dar fe en el procedimiento se suele exigir, en determinados casos, que las firmas se legalicen por funcionarios autorizados como son los notarios, a falta de ellos pueden suplirlo válidamente los jueces de paz.La copia se legaliza de conformidad con la ley de notariado. INFORMES Y DICTÁMENES Independientemente de su ubicación metodológica, es necesario señalar la naturaleza del informe y el dictamen. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quíntana Wvunco 530 El instructor del expediente está habilitado para solicitar opiniones técnicas o pareceres a otros, sobre algunos hechos, y esto porque la compleja realidad de la actividad administrativa hace indispensable requerir opiniones de índole especializadas y técnicas para sustentar pronunciamientos e incrementar su posibilidad de acierto. Existen en la admrristración pública las oficinas de asesoría legal, encargadas del asesoramiento jurídico (en matenas legales), las de planeamiento y de presupuesto, entre otras, constihryendo de tal manera, el informe y el dictamen un antecedentc que se incorpora al expediarte y aporta a la motivación del acto administativo, emitiéndose en ejercicio de una función meramente consultiva no decisona. Para nosotros el infbrme y el dictamen son preparatorios de la voluntad administrativa, integrante del proceso volitivo y documental seguido para la toma de decisiones. El Código Procesal Civil, artículos 233o, 234",235o,236'y 239"ratifican hemos afirmados. 1o que La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 171".- Presunción de la calidad de los informes 171.1. I-os informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativr"rs y vinculantes o no vinculantes. 171.2. Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vincu- Iantes, con las excepciones de ley>. COMENTARIO Nuestra legislación emplea indistintamente los términos <informe> y <dictamen)), sin embargo, es necesario indicar la diferencia entre ambos términos: INF'ORMES: Dentro de los actos de instrucción del procedimiento administrativo nos enconftamos con los informes de órganos administrativos, que 1o podemos describir diciendo que el informe: * * * juicio emitida por un órgano distinto de aquél a quien corresponde iniciar, instruir o Es el acto administrativo consistente en una declaración de resolver el procedimiento, y que sirve para aportar nuevos datos al expediente o comprobar los ya existentes en el mismo. Es el documento que se ulilizaparahacer una exposición pormenorizada de un asunto o pedido de un superior o similar por iniciativa propia. Es el relato de hechos acaecidos en el ámbito de una determinada competencia o la expedición sobre situaciones materiales o intelectuales conocidas por el informante. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) x x * * 531 Es la exposición o relato de hechos y norrnas. Es el mecanismo probatorio por el cual se trasladan e incorporan al expediente noticias o constancias sobre hechos que obran en documentos, archivos o registros contables o de otra clase. Es el requerimiento, de petición o a petición del administrado, acerca de datos registrados en una entidad destinados a probar o denegar las afir- maciones concernientes a los hechos controvertidos. Es la opinión o dictamen de un funcionario o servidorpúblico. La vastedad, variedad y complejidad cada vezmayores de la actividad administrativa, hace necesaria la colaboración y apoyo de órganos de consulta u órganos consultivos, que en la actualidad han pasado a integrar definitiva y perrnanentemente el aparato administrativo. Los informes pueden ser: * * * x Informes obligatorios: Son necesarios parala instrucción. Informes facultativos: Son optativos. Informes no vinculantes: Son los informes que aportan datos, sin que las conclusiones obliguen a la resolución de los asuntos. Informes vinculantes: Son los que tienen efecto definitorio u obliga a resolver conforme a lo opinado. DICTAMEN: Entendemos por dictamen: * * {' * * * A la opinión derivada del enjuiciamiento de los hechos aTaluzde principios y de normas concluyendo sobre la calificación del asunto. A la opinión sobre un determinado asunto y su trascendencia jurídica. A la opinión autorizada de un organismo colegiado, o un funcionario especializado sobre asuntos técnicos de derecho. Al documento donde se emite un pronunciamiento, juicio u opinión debido fundamentalmente sobre un asunto concreto de especialidad o responsabilidad que sin dar una solución definitiva aconseja la forma más conveniente para resolver el caso, dejando un marco suficiente para que se dé o no la opinión propuesta. Se usa ante una autoridad de niveljerárquico supenor o similar quien ordena o solicita su emisión. A1 parecer técnico sobre un caso que se consulta o solicite opinión: Con- cretado por escrito. Al pronunciamiento, opiníón o juicio que emite un funcionario, autoridad u organismo sobre un asunto con trascendencia jurídica Los dictámenes deben ser motivados y por escrito, en aplicación del principio del inciso 5 del artículo 139'de la Constitución. l Marco A. Cabrera Vásquez - Roso Quintana Wvunco 532 DIF'ERENCIAS ENTRE DICTÁMENES E INFORMES: El dictamen se diferencia del mero informe, que consiste, como lo hemos señalado anteriormente, en un relato o exposición de hechos que es solicitada generalmente, por el órgano informado, en tanto que el dictamen contiene, además, un juicio u opinión concreta sobre la cuestión objeto de consulta, es decir, de una opinión fundada en reglas y principios científicos de una determinada rama o especialidad del saber. El dictamen puede versar sobre cuestiones jurídicas -no olvidarse que la actividad administrativa descansa sobre la juricidad-, técnico jurídicas o puramente técnicas, y se lo emite durante la preparación del acto administrativo, integra o forma parte de 1o que suele denominarse <medidas preparatorias>>. El informe y el dictamen son términos que en la Ley del Procedimientos Administrativo General se utiliza indistintamente sin relevancia ni diferencia jurídica, y esto tiene su razón, y es que el procedimiento administrativo, a diferencia del proceso judicial, no compone ningún litigio. Por ello, sólo se requieren informes o dictámenes absolutamente indispensables. En cuanto a su alcance, el dictamen no obliga, en principio, al órgano asesorado, pero si éste se aparta de lo que se le ha aconsejado tiene que fundar cuidadosamente su decisión, de modo que aparezca las razones de ta1 apartamento: El dictamen constituye, de esta manera, una declaración interna de juicio o de opinión que, como parte de la actividad de la administración, integra el procedimiento administrativo a través del cuál aquélla se cumple. De esta manera, el dictamen constituye la forma por medio de la cual se exterioriza esa actividad administrativa consultiva, que se caracteriza por las si * guientes notas principales * * * * El dictamen no es : emitido de oficio sino siempre a petición de un órgano activo; El dictamen se lo emite para un caso particular y concreto, por 1o cual no puede emitírselo en abshacto; El dictamen, debe ser por escrito, por la naturaleza del acto y por la importancia de la misión que está a llamado a cumplir; Tiene que cumplir los recaudos formales establecidos para la generalidad de la actividad administrativa; Los dictámenes son para la administración pública, pero no exclusiva- mente para ella. La doctrina reconoce tres clases de dictámenes: a) b) Facultativos, también denominados voluntarios o libres; Obligatorios, son los que l"y; se recaban por disponerlo expresamente así la Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) c) Vinculantes, son aquellos que la ley impone la obligación de producir y la voluntad administrativa tiene que conformarse a sus conclusiones. Informe vinculante * 533 o no vinculante: El informe vinculante es el que, el efecto definitorio obliga a resolver conforme a lo opinado. Este tipo de informe es excepcional. El informe no vinculante es el que aporta datos, sin que las conclusiones obliguen a la resolución de los asuntos. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 172'.- Petición de informes l72.l.Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento. 172.2.La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamentey que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor. ll2.3.El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas>. COMENTARIO: Este artículo l72o otorga la potestad al funcionario requerido pararcchazarla solicitud que le hayan formulado si considera que no se ajusta a los mencionados requisitos. El propósito a sido impedir que se dilate innecesariamente el trámite de los procedimientos como sucede muchas veces en la práctica admi- nistrativa. De conformidad con el planteamiento del artículo y el breve comentario anterior, los informes se solicitan en dos supuestos: a) b) Cuando este debidamente previsto en la ley, o Cuando el agente administrativo lo considere indispensable para esclare- cer la cuestión pendiente de resolver. Asimismo, se establece el carácter especial, reservado y debidamente fundamentado que deben tener estas actuaciones procedimentales. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivunco 534 La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 173".- Presentación de informes l73.1.Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resoluciones fundamenta su opinión en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de acción a seguir, cuando éstos correspondan, suscribiéndolos con su frnna habitual, consignando su nombre, apellido y cargo. 173.2.81informe o dictamen no incorpora su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente pero referirá por su folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolución>. COMENTARIO: El informante debe cumplir con lo que ordena la Ley No 27444: * * * * * * * * Emisión directa: Fundamenta su opinión; Emisión en forma precisa, sucinta, es decir, breves, fundándose en todo momento en la legalidad; Emisión de conclusiones expresas y claras. Emisión de recomendaciones concretas los cursos de acción a seguir. Debe abordar los extremos consultados: Todas las cuestiones planteadas en la solicitud: Lo fundamental es que los informes y dictámenes deben contraerse a la materia que se solicita. Deben ser suscritos los informes por el informante: Nombre, apellidos y cargo. No deben incorporarse a su texto el extracto de las actuaciones anteriores: No debe ser reiterativo de datos, debe referirse a los folios cuando se refiera a los antecedentes que permitan ilustrar para su mejor resolución. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 174o.- Omisión de informe l74.l.De no recibirse el informe en e1 término señalado, la autoridad podrá altemativamente, según las circunstancias del caso y relación administrativa con el informante: prescindir del informe o citar al informante para que en fecha única y en una sesión, a la cual puede asistir el administrado, presente su parecer verbalmente, Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 5-J5 de la cual se elaborará acta que se adjuntará al expediente, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el füncionario culpable de la demora. 174.2.La Ley puede establecer expresamente en procedimientos iniciados por los administrados que de no recibirse informes vinculantes en el plazo legal, se entienda que no existe objeción técnica o legal al planteamiento sometido a su parecer. 17 4.3. 81 informe presentado extemporáneamente puede ser considerado en la correspondiente resolución>. COMENTARIO: Hemos afirmado que los órganos de consulta son aquellos que cumplen una función que se traduce, generalmente, en emitir una opinión de carácter técnico, destinada a asesorar a 1os órganos de la administración activa, preparando de este modo su acción de facilitarle elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a pronunci arse. Esta función consultiva constituye una actividad preparatoria y que se ejercer mediante informes. Ahora bien estos informes deben ser oportunos y ser extendidos en el plazo legal, que la Ley N" 27444 norrna: <Artículo 132.- Plazos máximos para realizar actos procedimientales (...) 3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres dias más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 175".- Testigos 175.1. El proponente de la prueba de testigos tiene ia carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindirá de su testimonio. 175.2.La administración puede interrogar libremente a los testigos)l en caso de declaraciones contradictorias, podrá disponer careos. aun con los administrados>. COMENTARIO: Debemos señalar que la Ley del Procedimiento Administrativo General ha normado en el artículo 156o, al tratar sobre la elaboración c1e actas: Merco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 536 <Artículo 156'.- Elaboración de actas Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspeccio- nes serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas: 1. 2. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrattva y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación. Cuando las declaraciones o actuaciones fueren grabadas, por consenso entre la autoridad y los administrados, el acta puede ser concluida dentro del quinto día del acto, o de ser el caso, antes de la decisión final>. Se caracteriza el testimonio por: * * Ser un acto humano dirigido a representar un hecho no presente. Tratarse de una reproducción obtenida gracias a la memoria del testigo que conserva la percepción y permite recordarla al momento de su declaración. De esta manera, el testimonio ofrece un importante punto de referencia e infbrmación para el esclarecimiento de ciertos hechos que ayudarán al agente administrativo a tomar una decisión o resolución acorde a derecho. PERITAJE Se aplica el Art. 156o de la Ley N" 27444: <Artículo 156".- Elaboración de actas Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y ias inspeccio- nes serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas (...)>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 176'.- Peritaje 176.l. Los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que éstos deben pronunciarse. I76.2.La administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas>. Dereclto Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 537 COMENTARIO: La Ley N" 27444 dispone que hay facultad para proponer peritos por cuenta de los administrados. La ley es terminante, afirma que la <administración se abstendrá de contratar peritos por su parte>. En caso que la administración requiriese de peritos, deben solicitar informes técnicos a las entidades estatales, facultades de las universidades, ya que los informes de dichas entidades son documentos públicos y cumplen el mismo fin los informes que emitan los funcionarios o servidores técnicos. Las características de la pericia como medio probatorio podemos resumirlas en las siguientes: * * * * Se trata de un medio de prueba típico o de regular empleo en las actua- ciones administrativas. Para su procedencia se exige que en caso concreto requiera dc conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, arlística u otra análoga. La oportunidad de la presentación del dictamen o dictámenes parciales deben ajustarse al esquema del procedimiento administrativo. La actuación de peritos asumen sus costos. se realiza a pedido de los administrados quienes Luego el inciso segundo es muy claro al señalar que la administración no contralará pentos de parte, en todo caso dicha actuación será cubierta o reemplaza por informe técnicos realizados por entidades técnicas aptas para tal fin, se entiende que tales instituciones son parte de la administración pública, de manera especial se considera a las universidades públicas. ACTUACIÓX PNONATORIAS DE AUTORIDADES Hemos señalado que el procedimiento administrativo tiene legalmente un funcionario que en nuestro ordenamiento jurídico se llama instructor y en el derecho comparado administrador. Todo órgano u organismo (emanante de actos administrativos) ha de tener un responsable de substanciación, pero no en concepto absoluto de arbitro o juez, sino de parte, porque el estado, el ente autónomo y otras formas de su estructura y compresión, siempre son parte. Debemos señalar, a priori, que son cuatro los institutos que modelan jurídicamente la actuación del instructor del expediente: * * Impulsión de oficio, superando vacíos y deficiencias. El principto pro actione, que postula a favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción y, por tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, mas allá de las dificultades Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintano Wvanco s38 de índole formal, una decisión sobre el fbndo de la cuestión objeto del x x procedimiento. Imparcialidad. El instmctor, mas que parte. Su actuación ha de realizar el derecho. es contraparte o super-parte Sancionar disciplinariamente. Ahora bien nos preguntamos: ¿Puede la autoridad cle una entidad-instructorprestar confesión? La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nomra: <Artículo 177'.- Actuación probatoria dc autoridades Las autoridades de entidades no prestan confesión. salvo en procedimientos internos de la administración; sin perjurcio de ser susceptibles de aportar elementos probatorios en calidad de testigos, informantes o pentos, si fuere el caso>. COMENTARIO: En los procedimientos externos, la ley es clara: No prestan confesión. En los procedimientos internos, si puede prestar confesión, nos estamos refiriendo al procedimiento administrativo disciplinario, como al procedimiento de auclitoria intema. justifica, porque la autoridad de una entidad-instructor, porque su participación en el procedimiento administrativo, como parte de éste, conllevaría a Esto se cierto grado de parcialidad respecto a sus actuaciones, y más aún, si son cuestionadas de manera expresa por el parte de los admintstrados . La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 178'.- Gastos de actuaciones probatorias En el caso de que la actuación de pruebas propuestas por el administrado importe larealización de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad, ésta podrá exigir el depósito anticipado de tales costos, con cargo a la liquidación final que el instructor practicará documentadamente al administrado, una vezrealizada la probanza>. COMENTARIO: La regla básica sigue manteniéndose: Los gastos que ocasione la actuación de la prueba serán de cargo del administrado en el procedimiento administrativo. Las excepciones a esta regla, serán las que se señalen, en cada caso, dentro del régimen especial. Ahora bien, La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) s39 <Artículo 47o.- Reembolso de gastos administrativos 47.1 . Sólo procede el reembolso de gastos administrativos cuando una ley expresamente lo autoriza. Son gastos administratrvos aquellos ocasionados por actuaciones específicas solicitados por el administrado dentro del procedimiento. Se solicita una vez lniciado el procedimiento administrativo y es de cargo del administrado que haya solicitado la actuación o de todos los adminish'ados, si el asunto fuera de interés común: teniendo derecho a constatar y, en su caso, a observar, el sustento de los gastos a reembolsar. 47.2. No existe condena de costas en ningún procedimiento administra- tivo>. No se trata de una penalidad ni de una especie de indemnización que deba realizar la entidad estatal. Si no que es una previsión, seguridad de la norma administrativa y que considera que dicho reembolso procederá sólo en virtud de una ley que lo autorice expresamente. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 410".- Costas Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso>. <Artículo 411".- Costos Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios dc los Abogados en los casos de Auxilio Judicial>. <Artículo 412".- Principio de la condena en costas y costos El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de laparte vencida, salvo declaraciónjudicial expresa y motivada de exoneración. La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero sr la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor. Morco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 540 En los casos en que se hubiera concedido auxiliojudicial a la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Podcr Judicial(*)>. (* ) Párrafo incorporado por el artículo 7 de la Ley N" 2684ó, publicada el 27.07. I 997. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 179".- Actuaciones probatorias que afecten a terceros Los terceros tienen el deber de colaborar para la prueba de los hechos con respeto de sus derechos constitucionales>. COMENTARIO: En este artículo debe concordar el artículo 169'en la Ley N" 27444 norrna: <Artículo 169'.- Solicitud de pruebas a los administrados 169.1.La autondad puede exigrr a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. 169.2. Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el pámafo ante- rior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad. 169.3. Ei acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución>. El artículo señala el deber de colaboración de los terceros frente al desarrollo o práctica de alguna actuación probatoria. Es todo caso, la interpretación estaría dirigida a señalar que toda actividad probatoria debe tener en cuenta el respeto a la constitución y las leyes tanto por parte de la administración como de los administrados, incluyendo los terceros afectados. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva) 541 <Artículo 180".- Proyecto de resolución Cuando fueren distintos la autoridad instructora de ia competente para resolver, la instructora prepara un informe final en el cual recogerá los aspectos más relevantes del acto que 1o promovió, así como un resumen del contenido de la instrucción, análisis de la prueba instruida, y fbrmulará en su concordancia un proyecto de resolución>. COMENTARIO: El procedimiento administrativo debe teminar casi siempre, cuando todo ha sido normal, por una resolución del órgano administrativo. Por lo tanto, la resolución, es el acto administrativo que decide el procedimiento. En este artículo 180o, da las reglas al instructor, para que prepare un informe finai, el mismo que servirá de base al proyecto de resolución, siempre y cuando la autoridad instructora y la autoridad de potestad resolutiva lueren distintas. Cuando se da este caso, de tener dos autoridades distintas, es decir, la autoridad instructora y la autoridad de potestad resolutiva, la autoridad instructora debe comprender que la autoridad de potestad resolutiva, generalmente, no tiene el conocimiento total y específico del expediente, del caso, ni de las pretensiones que se solicitan, ni de los actuados . Por esto, la norma, sabiamente, da las siguientes reglas a la autoridad instructor, que organiza, instruye: * * * * * * * Prepara un informe final, en donde: Debe contener los aspectos más relevantes de ios actos que dio inicio al procedimiento administrativo, es decir, que lo promovió. Debe tener un resumen del contenido instrucción. Debe contener el análisis de la prueba instruida; y Elaborar un proyecto de resolución, con sus partes: Expositiva. Considerativa: Fundamentos de hecho y de derecho, guardando concordancia con el informe final. Se debe indica que la ley no dice que la autoridad de potestad resolutiva deba aceptar la decisión de la autoridad-instructora. La autoridad de potestad resolu- tiva revisa y resuelve declarando la decisión. PARTICIPACIÓN DE LOS ADMINISTRADOS La Ley N" 27444,, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 181'.- Administración abierta Además de los medios de acceso a la participación en ios asuntos públicos establecidos por otras normas, en 1a insffucción de ios procedimien- Mqrco A. Cabreru Vdsquez 542 - Rosa Quintana LÍvanco tos administrativos las entidades se rigen por las disposiciones de este Capítulo sobre la audiencia a los administrados y elperíodo de inlbrma- ciónpúblicu. COMENTARIO: Sobre el principio de participación, La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) I .12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan ia intimidad personal, las vinculadas a ia seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión (...))> La Ley N" 27444, dice <además de los medios de acceso a la participación en los asuntos públicos establecidos por otras norrnas), debe entenderse los demás mecanismos consagrados en nuestro ordenamiento jurídico para permrtir la participacrón de los ciudadanos en los asuntos públicos. La Ley N" 2'1444, establece otras dos modalidades de participación de los administrados durante la instrucción de un procedimiento administrativo: La audiencia pública y el período de información pública. Las otras norrnas referidas podrían ser: La Constitución Política, norrna: <Artículo 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) 11. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum>. <Artículo 31".- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. I)erecho Pracesol,4dtninistrafivo ( Parte Adjetivo) 543 Es cierecho y deber de los vecinos parlicipar en el gobierno municrpal de su jr-rrisdicción. La lcy norma y prolnueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta ios setenta años. Es facultativo después de esa edad. La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos eiectorales y de partrcipación ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el e.lercicio de sus derechos>.(x) (*) Artíatlo nod(icudo por el artículo único de la Le¡, l{" 28480, publicoda el 30 03 2005 La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 160".- Acceso a la información del expediente 160.1. t.os administrados, sus representantes o su abogado, tienen dere- cho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, asi como a sus documentos, antecedentes, estudios, intbrmes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Ar1ículo 20 de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comerciai e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente. 160.2. El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental>. Otras normas, como la Resolución de Controlaría nica de Control Intemo 700-02, entre otras. N' 123-2000-CG Norma Téc- En la instrucción de los procedimientos administrativos, las entidades se rigen por las disposiciones del Capítulo VII: Participación de los administrados: Audiencia a los administrados y el período de información pública. Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 544 10. FIN DEL PROCESO INTRODUCCIÓN Debemos tener en cuenta la constitución y las leyes, referentes al fin del procedimiento administrativo, explícitas e implícitas con la finalidad de tener una mayor comprensión general del tema. Nosotros seguiremos la Ley N" 21444: MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL: La Constitución Política de 1993, norrna: <Artículo 148'.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-admlnistrativa>>. <Artículo 200'.- Son garantías constitucionales: (...) 2. LaAcción deAmparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra norrnas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regulan.(x) (*) Inciso ntodifcado por el artículo único de la Ley N' 26470, publicada el I 2.06. 1995. El Código Procesal Constitucional, norma: <Artículo 5'.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; (...)>. El Decreto Supremo Judicial, norrna: N' 017-93-JUS, T.U.O. Ley Orgánica del Poder <Artículo 13'.- Cuestión contenciosa en procedimiento administrativo. Cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa, que requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la administración pública, se suspende aquel por la autondad que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se niega a suspender el procedimiento, los interesados pueden interponer la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad Derecho Procesql Administrativo (Parte Adjetivo) 545 administrativa provoca conflicto, éste se resuelve aplicando las reglas procesales de determinación de competencia, en cada caso). <Artículo 23".- Acción Contencioso-Administrativa La acclón contencioso-administrativa de que trata elArt. 240" de la Constitución se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento, por su propia 1ey.(*) (*) Ver Artículo l48" de la ConstiÍución Política de 1993. La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 18'.- Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedi- miento Administrativo General o por norrnas especiales>. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 218".- Agotamiento de la vía administrativa 2l 8. 1. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Afículo 148" de la Constitución Política del Estado. 218.2. Son actos que agotan la vía administrativa: a) b) c) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autondad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con mode revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210" de la presente ley; o tivo de la lnterposición de un recurso d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202'y 203' de esta Ley; o Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Vivanco 546 e) vÍns Los actos administrativos de los'lribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales>. PREVIAS Concepto de <vía(s) previa(s)>: * * Vía significa camino o medio para hacer algo; ruta por la que se debe transitar; camino o dirección por donde se debe pasar. En sentido jurídico es el ordenamiento procesal, medio de hacer efectivo un derecho: Trámite, secuela. Procedimiento. Previo(a), significa conocer, ver con antelación; anticipado, que sucede primero. En nuestro caso, el procedimiento administrativo tiene como una de sus características es el de ser previo frente a cualquier pretensión de conducir la litis a la vía judicial, esto es, la vía administrativa es por esencia antes del juicio. * El principio de las dos vías, por el cual los asuntos de carácter administrativo son susceptibles de resolverse en la vía previa o admintstratila y posteriormente cuando se impugnan en la vía jurisdiccional. Entendemos por vía previa, al procedimiento que debe seguirse como condición o requisito de procedibilidad para entablar: a) b) c) y agotarse. La acción de amparo; Elcontencioso-administrativo;y, Otros procesos ordenados por ley. También se le denomina vía administrativa: Es lajurisdicción adminrstratir a. Finalidad de 1a(s) vía(s) previa(s): Las vías previas tiene como objetivos fundamentales 1o siguiente: * * * Producir en lo posible, una etapa conciliatoria antes de <la acción que los interesados pueden hacer valer ante el poderjudicial>. Dar a la administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún effor, y promover el autocontrol de legitrmidad y conveniencia de lo actuado por sus instancias a través de los órganos inferiores. Reforzar la presunción de legalidad de los actos administrativos, revisando los fundamentos de hecho y de derecho. AGOTAMIENTO DE LA VÍ.I PNNVIA-ADMINISTRATIVA: Noción de <<agotamiento>> Agotamiento significa <acción y efecto de agotar o agotarse>. Agotar, según la real academia española, significa <extraer todo el líquido que hay en una capacidad cualquiera. Gastar de todo, consumin. Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetivu) 547 Noción de <<agotamiento de la vía previo> Significa que frente a un acto administrativo que se supuso que violaba, desconocía o lesionaba un derecho o un interés legítimo y directo, no procede la interposición de una reclamación en la vía judicial para que se revoque o modifique el acto para que se suspendan sus efectos, sin antes haber efectuado el procedimiento en la vía administrativa. Significa que la reclamación de un derecho, debe recorrer las diversas instancias administrativas y haber hecho uso de los correspondientes recursos impugnatorios administrativos que para el caso le franquea la Ley N" 27444. Normalmente los efectos del acto administrativo se producen en la forma y en el tiempo previsto, ya mencionado y 1o reiteramos: <Artículo 142".- Plazo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurrió desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayon). Cuando así ocurre, el acto administrativo se considera consumado o agotado, puede decirse, entonces, que la declaración de voluntad administrativa ha concluido su ciclo normal. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 186'.- Fin del procedimiento 186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el siiencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. 186.2 También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo>. COMENTARIO: FIN DEL PROCEDIMIENTO La ley regula los dos tipos de terminación del procedimiento administrativo reconocidos por la doctrina: Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 548 * * La terminación normal, que se produce por la emisión de la resolución que decide las cuestiones planteadas en el procedimiento o que se derivan del mismo, y La terminación anormal que se producen cuando el procedimiento termina sin que se haya producido el acto final resolutorio de las cuestiones de fondo, en tales casos el procedimiento no llega a su fin por voluntad expresada directamente por los administrados como es el caso del desis- timiento y de la renuncia o indirectamente como es el caso del abandono y ciertos supuestos del silencio administrativo. El fin del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa. Conforme a la Ley N" 27444, se pone fin al procedimiento en los siguientes casos: a) b) c) d) e) 0 g) 11. Resolución sobre el fondo del asunto. Silencioadministrativopositivo. Silencio administrativo negativo en los actos previstos por la ley. Desistimiento. Declaración de abandono. Conciliación o transacción extrajudicial. Resolución, debidamente motivada, que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento. LA RESOLUCION, EL DESISTIMIENTO, RENUNCIA AL DERECHO, ABANDONO Y CADUCIDAD 11.1. LA RESOLUCIÓN Introduccién: Paraanalizar las formas de terminación o de agotamiento de la vía administrativa, debemos recordar que se entiende por acto administrativo definitivo: El acto administrativo definitivo: Si el procedimiento administrativo está constituido por una serie de actividades que van dirigidas a la producción o elaboración de un acto administrativo ajus- tado a derecho, es lógico que la fase de terminación se integre de aquellas actividades últimas que de un modo inmediato y directo realizan esa producción. Puede ocurrir que el procedimiento termine mediante la consecución o logro del hn pretendido, o bien que se produzca esa terminación sin que dicho fin haya obtenido el cumplimiento. E incluso puede ocurrir que el procedimiento no D ereclto Procesul Administrstivo (Parte Adjetiva) 549 haya terminado pero se autorice por la ley presumir su terminación en interés del particular. Por ello es conveniente que distingamos la terminación real y efectiva, acogiendo en este grupo a todos aquellos casos en que se produce un acto administrativo-resolución de la administración bien sea ésta de tipo decisorio, bien se limite a declarar la extinción del procedimiento por cualquier causa que impide entrar en el fondo del asunto. La regulación general de la terminación del procedimiento administrativo se contiene en el Título II del procedimiento administrativo, Capítulo VIII, fin del procedimiento administrativo, artículos 186'al 191'. El acto administrativo es considerado definitivo, cuando al ser emitido, agota la vía administrativa. Generalmente, se emiten estos actos cuando la administración resuelve un recurso impugnativo adminishativo y las decisiones causan estado, es decir, que ya no es susceptible de recurso alguno en sede administrativa, y por lo tanto, queda abierta la vía jurisdiccional. En otros términos: Es lapalabra final de la administración sobre un determinado asunto: <No hay nada de que hablar en la vía administrativa, todo se resuelve en el poderjudicial>. No siempre las cosas se desenvuelven como lo hemos descrito anteriormente, porque los actos administrativos pueden extinguirse, en todo o en parte, por otras declaraciones de la voluntad administrativa. Concepto de resolución: La resolución es el acto administrativo típico que debe de resolver sobre los extremos planteados. Es un acto administrativo definitivo del procedimiento administrativo sobre la cuestión de fondo. En la ley se enuncia la resolución como forma de poner fin al procedimiento, y es obligatoria ante la deficiencia del ordenamiento jurídico, debiendo de acudir a los principios generales del derecho administrativo. Debemos señalar, que en cuanto a\ plazo, y en orden al pnncipio de celeridad se determina un plazo máximo, contado desde la iniciación del procedimiento hasta la expedición de la resolución:Treinta (30) días. La inobservancia de este plazo produce la caducidad del procedimiento, pudiendo originarresponsabilidad en el funcionario causante de la mora. tanto: La resolución constituye un inicio lógico, formulado por una operación mental de la autoridad competente que resuelve sobre la base de los hechos probados y de las normas aplicables o con el derecho objetivo, yjunto a ello, existe también una declaración de voluntad. La decisión puede adoptar la forma de acuerdo que no se traduce en una resolución sino de acuerdo, esto sucede cuando se trata de órganos colegiados. Por 1o Marco A. Cabreru Vósquez - Rosa Quintana Wvanco 550 Todo lo actuado resolutorio ha de ser siempre motivado, con exacta y breve referencia de los hechos y fundamentos de derecho. Los requisitos de la resolución son los que corresponde a todo acto administra- tivo. En cuanto a la forma, ésta depende de tipo de procedimiento. La decisión adopta forma de resolución generalmente, auque, también puede adoptar la forma de decreto supremo. La resolución se estructura en tres partes: a) b) c) Parte expositiva, es el encabezamiento que comprende los antecedentes, el carácter del reclamo o de la solicitud y referencias al interesado y órgano decisor. La parte considerativa: Se expone los fundamentos de hecho y de derecho, sustenta la razones de conveniencia. La parte resolutiva: Es la decisión o resolución, comprende el fallo que corresponde como conclusión de los considerandos. No cabe duda que cuando TaLeyNo 27444, habla de resolución se está refiriendo a una especie de acto administrativo definitivo del procedimiento, es decir, aquél que contiene el pronunciamiento del órgano administrativo sobre la cuestión de fondo. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 187'.- Contenido de la resolución 187.l. La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título Primero de la presente Ley. 187 .2.8n los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones Formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agtavaÍ su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de 1a administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede>. COMENTARIO: La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo VIII.- Obligatoriedad de resolver 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 551 a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su 2. naturalezay finalidad. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento>. <Artículo 142".- Pbzo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurrió desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayoD. <Artículo 143'.- Responsabilidad por el incumplimiento de plazos 143.1. El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado. 1 43.2.También alcanza solidariamente la responsabi lidad al superior j erárquico, por omisión en la supervisión, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemático>. <<Artículo 3'.- Requisitos de validez de los actos administrativos (...) Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. 2. 3. 4. 5. Competencia.- (...) Objeto o contenido.- (...) FinalidadPública.-(...) Motivación.- (...) Procedimiento regular.- (,..)> El numeral 2 del artículo 187' de la ley la resolución que pone fin al procedimiento estará impedida de vulnerar el principio denominado <refonnatio in peius>, en virtud del cual con motivo de una petición formulada por un particular no se puede agravar la situación inicial del administrado, sin perjuicio de que la administración pueda incoar de oficio un nuevo procedimiento. 11.2. EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO O DE LA PRETENSIÓN Una de las finalidades del procedimiento administrativo es perseguir la obtención de un acto administrativo ajustado a derecho. Lo ideal,1o verdaderamente s52 Marco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvuttco deseable es que esa adecuación a derecho del acto se logre en la primera resolución, sin embargo, esto no es así. Hay administrados que abandonan el procedimiento o de la pretensión, es decir, desisten. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 189".- Desistimiento del procedimiento o de Ia pretensión 189.1. El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. 189.2. El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. 189.3. El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado. 189.4. El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desi stimiento del procedimiento. El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. 189.6.La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido e1 procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueran notificados del I 89.5. desistimiento. 189.7 .La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento>. COMENTARIO: Desistir significa <<apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutan> (diccionario de la real academia española). Desistir de un procedimiento será, por consiguiente, apartarse de él e importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. Desistimiento de la pretensión es el acto del interesado por el cual declara su voluntad de no proseguir con su pretensión, es decir, impedirá promover otro Derecho Procesql Administrutivo (Parte Adjetiva) 55J procedimiento por el mismo objeto y causa. Si el interesado desiste de continuar con el procedimiento, podrá en forma posterior, volver a iniciar otro basándose en la misma pretensión o en otra. Pero, si desiste de su pretensión, entonces no podrá volver a iniciar otro procedimiento basándose en aquélla. La oportunidad para desistirse es antes de que se notifique la resolución final en la instancia y podrá realizarse por cualquier medio que permita dejar constancia de dicha decisión. Como la ley no señala en forma específica los medios que se pueden utilizar, consideramos que están incluidos inclusive los medios electrónicos (llámese correo electrónico, fax, etc.). Debemos señalar que La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna también: <Artículo 115'.- Representación del administrado (...) Il5.2.Para el desistimiento de la pretensión o del procedimiento, acogerse a las formas de terminación convencional del procedimiento o,para el cobro de dinero, es requerido poder especial indicando expresamente él o los actos para los cuales fue conferido. El poder especial es formalizado a elección del administrado, mediante documento privado con firmas legalizadas ante notario o funcionario público autorizado para el efecto, así como mediante declaración en comparecencia personal del administrado y representante ante la autoridad. (...), COMENTARIO: El poder general de representación puede constar en un documento denominado <carta podeo simple que contenga la firma del administrado y la información referente al apoderado y poderdante. El otorgamiento de poder especial requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, como que el documento privado en el cual conste, debe legalizarse ante notario público o ante funcionario público autorizado (fedatario). También podrá otorgarse mediante una declaración (se entiende personalmente o con la presencia fisica del poderdante) del administrado y representante de la autoridad. II.3. RENUNCIA AL DERECHO Si el desistimiento implica la dejación del derecho procedimental al accionar, a deducir el procedimiento, la renuncia está referida, en cambio al derecho mismo que constituye el fundamento del procedimiento articulado. O sea que mientras el desistimiento está vinculado pnncipalmente a un ámbito exclusivamente procedimental, larenuncia afecta directamente la relación jurídico-administrativa, su propia existencia, como sustento del derecho subjetivo sustancial del sujeto particular. ll[arco A. Cobrera V'úsquez - Ross Quintuna l.'it'unct¡ 554 Renuncia al derecho es el abandono expreso del derecho que fundamenta 1a pretenslón. Son válidos los requisrtos estipulados para el desistilniento. Además el derecho no debe tener el carácter de irrenunciabie. En cuanto a los efectos de la renuncia. debemos indicar que afecta el derecho se extiende más allá del efecto procedimentai, pues, la renuncia riene urr efecto inmediato sobre el hecho mismo que sirve de lundanlento y, rxediato. sobre el procedimiento. y Es necesario en la renuncia la aceptación de la administración y ia declaración de ésta de conclusión del procedimiento. Reiteramos que la diferencia esencial entre el desistimiento y renuncia, es que el desistimiento tiene una eficacia puramente procedimental y no impide que el derecho se puede hacer valer en un procedimiento posterior. La renuncia cn cambio, tiene una eficacia inmediata sobre el derecho mismo que sirve de fundamento a la pretensión y sólo indirectamente afecta al procedimiento. Los efectos de la renuncia son, pues, de más extenso alcance que los del desistimiento. Al igual que lo que ocurre con el desistimiento, características y recaudos proptos de a) b) c) d) 1a pueden acotarse las siguientes renuncia: Debe ser hecha por el tituiar del derecho de que se trate, o por su representante legal, con facultades sulicientes para renunciari Debe formalizarse por escrito, de modo que cuando la renuncia se fbrmula en forma oral ante la administración, debe de.jarse constancra de ella en un acta especial, suscrita por el recunente y por el funcionaric'r que ha recibido su manifestación de voluntad: Si fueran varios los recurrentes y sólo hubieran renunciado alqunos de ellos, esa circunstancia no impide que el proceso continúe sustanciándose respecto de quienes no renunciaron. La resolución qlle se dicte, si fuera favorable, puede beneficiar incluso a los renunciantes. Producida la renuncia, y tenida ésta en suenta por la adminrstración, quedará concluido el procedimiento y consecuentemente se dispondrá el archivo de las actuaciones, excepto cuando la cuestión planteada fuere de una naturaleza tal que, por af'ectar el interés general, se considerara conveniente proseguir el procedimiento hasta su resolución expresa, sin perjuicio de la renuncia efectuadal e) La renuncia al derecho que tiene el sujeto particuiar imprde que con posterioridad pueda volver a plantearse 1a pretensión articulada en el proceso, ya que faltaria el sustrato básico de la relación jurídrca que da sustento al derecho procedimental puesto en acción en el proceso. Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva) La Ley'N' 555 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 190".- Desistimiento de actos y recursos administrativos 190. I . El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya producido efectos. 190.2. Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se no- tifique la resolución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros adntinistrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso sólo tendrá efecto para quien lo formuló>. CONlENTARIO: El desistimiento carece de efectos erga omnes y, por el contrario, sólo tiene efectos directos subíndice para quien lo interpuso. De manera similar al caso anterior, dicho desistimiento y la renuncia también es aplicable a los actos y recursos administrativos. * x En el primer caso, cuando el acto no haya producido todavía sus efectos, mientras que. En el segundo caso, antes de terminar la instancia a la que coresponde el recurso presentado. Nótese además aquella situación en la que son varios los sujetos que intervienen en el procedimiento, como es lógico los efectos del desistimiento sólo se dirigen a quien se desiste y no otros administrados que si están interesados en continuar con el procedimiento. II .4. ABANDONO La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noñna: <Artículo 191".- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por heinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento. Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes>. CONTENTARIO: El abandono de trámite es la deserción que hace el interesado del cumplimiento de los trámites dispuestos por el instructor del expediente que deba cumplir el interesado por sí. Sus requisitos son: Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 556 a) b) c) Que ei interesado esté obligado arealizar algún trámite y que requerido para ello no lo ejecute, es decir, que el administrado lo incumpla; Que transcurra el plazo legal: Treinta días; Que la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declare el abandono del procedimiento. I1.5. CADUCIDAD: IDEA BASE: Según el Código Civil: <Artículo 2003".- La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente>. <Artículo 2004".- Los plazos de caducidad los hja la ley, sin admitir pacto conlrario)). <Artículo 2006'.- La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición ue parte). <Artículo 2007'.- La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil>. El Decreto Supremo N'005-90-PCM, Reglamento de la Ley de carrera administrativa, norma : <Artículo 163'.- El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Art. 28 de la Lep. CONCEPTO DE CADUCIDAD Caducidad es acción de caducar, caducar según el diccionario de la real academia española significa perder fuerza o valor algún derecho, título o beneficio, hablar u obrar sin juicio por ser ya muy viejo, chochear, extinguirse un derecho, una facultad, gastarse una cosa por el uso o por antigua. Por lo tanto caducidad significa: x Es la acción y efecto de extinguirse un derecho, lo que puede surgir del transcurso del tiempo o de la abstención procedimental, si no fue ejercitada la acción dentro de los términos establecidos para ello. La caducidad al extinguir el derecho extingue la acción. Dereclto Procesol Administrutivo (Parte Adjetiva) * * * 557 Es la pérdida de un derecho por falta de actividad dentro de un lapso que fija la ley para su ejercicio. Así, la caducidad opera tanto para el gobernado como parala administración. Es la forma de terminación del procedimiento que se produce por decla- ración de la administración por causa de paralización del expediente por razones de inactividad del interesado, requerido que hubrera sido para efectuar determinados trámites. Es la acción de extinguirse un derecho, un plazo, una disposición legal, algún instrumento público p privado o algún acto judicial o extrajudicial. Conceptuamos la caducidad, pues, como una causa de extinción de derechos subjetivos por el transcurso del tiempo y en raz6n de su falta de ejercrcio. Caducar, en términos generales quiere decir perder su fuerza o su valor algún derecho, un título o un beneficio. DIFERENCIA ENTRE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN: La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente; mientras que la prescripción extingue la acción pero no el derecho. LA CADUCIDAD EN LA VÍA ADMINISTRATIVA: Aperlurado el proceso administrativo disciplinario, éste deberá concluir en el término de treinta (30) días hábiles improrrogables, incluyendo la expedición y notificación de la resolución administrativa. 1o tanto, caduca el proceso administrativo disciplinario si éste no es resuelto dentro de los treinta (30) días hábiles a que se refiere el artículo 163'del reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo N'005-90-PCM; asumiendo responsabilidad por ello, los miembros de las comisiones respectivas. La oficina general de auditoria intema es la encargada de efectuar el deslinde correspondiente en control posterior. Por En tal sentido, si la comisión de procesos eleva al jefe de la entidad estatal, el informe final fuera del plazo de los treinta (30) días hábiles no será tomado en cuenta, en cuvo caso a petición de parte se expedirá la resolución respectiva declarando la caducidad del proceso. El Decreto Supremo N" 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de carrera administrativa, norma: <Artículo 163'.- El servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. (...)>. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintanu livanco 558 El plazo en la norma jurídica debe interpretarse de cumplimiento obiigatono poi la administración pública, formando parte de elia ia comisión de procesos I e i tittrlar de la entidad. Se trata pues, de un deber jurídico o legal que obliga a la administración pública a resolver dentro del plazo el proceso administrativo aperturacio ai supuesto infractor; presenta la característica de un imperativo impuesto por la norma jurídica, por tanto de observancia obligatoria. El adjetivo <improrrogable> significa que el término expresado por ia ley, no es susceptible de prórroga, ampliaciones o dilataciones; por tanto, de vieitc er] Lu1 término perentorio o de fatai cumplimiento por los sujetos. Este instrtuto jurídico no admite intemrpción ni suspensión del plazt-r conibrme al Código Civil, artículo 2005". Por lo tanto, se entiende por inrprorro-uablc-s aquello que no es susceptible de prónoga, por su naturaieza perentoria, o si 1a ley lo permite, no pueden prolongarse por más números de días c¡uc los scñalados en el 1érmino originalmente establecido. I'or- lo tanto, la administración pública, representada por el titular de la entidaii o i:or quicn liaga sus veces, tendrá derecho a sancionar al procesado si la activldad ¡rrocesal se ha materializado dentro de los treinta (30) días hábiies <1ue señaia el artículo 163" del reglamento de la carrera administratrva, incluyendo la i:,r.pr-dicirin de la resolución administrativa; en caso contrario. habrá percliiio ,lrcho derecho ya sea por inactividad de la comisión de procesos aclmrnr:;tratrvos disciplinarios o por inactividad del titular de la entidad. El Código Civil, norrna lo siguiente: <Artículo 2006".- la caducidad puede ser declarada de trficio o a petición de parte>. <Artículo 20A7".- la caducidad se produce transcurrido ei último clia tie I plazo, aunque éste sea inhábil>. EI Cédigo Civil como norrna supletoria del derecho administrativo se encuentra regulando en su artículo 2007" que <la caducidad se produce transcurrido el úitimo día del plazo, aunque éste sea inhábil>, lo que obliga a inferir que <el vencimiento de un plazo máximo implica caducidad de lo que se pudo o debió hacer, salvo que la ley permita prorrogarlo>, pero que tratándose del trámite del proceso administrativo disciplinario, deberá considerarse solamente los días hábiles. Este mismo cuerpo jurídico regula en su artícul o 2004 que los plazos de caducidad los fija la ley, y que tratándose del artículo 163'del Reglamento del Decreto Legislativo N'276, aún cuando esta nonna no regula expresamente a la figura jurídica de la caducidad, debe presumirse que la sola extinción del plazo,la objetiva. Es decir, que si el proceso admrnistrativo disciplinario no es concluido en el término de treinta (30) hábiles, determinará necesariamente la l)erecha Procesal .lda¡inistruf it'o (Fürte Adjetivas a.iriuisiclón o aprovecitan¡iento de un derecho pcr el supuesto infractor; ptlr el c,Jr)Lranü. la iriae iividaii r--¡ lentitud rie ios responsables de accionar el pioceso, Jeiernlinará la pérditla de la t'aculrad investigaciora, detetminadora de la responsabilidacl v sanoionadora de la entiCad, institución u organismo. i2" l,i, Sf LENütO ADMINISTRATIVO: CLASES Y EFECTOS I?"1. EL SII-ENCIO ADMINISTRATIVO IN í'i{i)T}UC{]IÓN: [:,i srh:nr:ro. 1l¡rrado tairrbión dencgatoria hcta, por stts e."identes consecuenul.¡s, í-;.r Dre :,'lncióll si;lo s* da ¡rtrr iey. iirr su ¡riás anipiro serrt¡do, el ténnno silencro admintstrativo agrupa cr.ralquier supiiesto de inactrvidarl bien sea de ia admrnistración bien sea del particular en su:i rrrlucio¡tes con ia adutinisiración. Se habla también del silcncio ariministra1,, plirr rel'erirse sólo a la inactividad -formal de la administración. 1-1 ' :,i,: in;i: cst;-ict¿l a;i:1-.ctón, la expresión silencio administrativo se aplica a las ll{ri:iii}ne..q lde primera o illterior decisrón) dirigidas por el particular a la admt- f:r: n itir¡i::tltn silencio se encuentl'a en el derecho cle petiiir-'i arii,-:ulo 2" de la C-r¡nstitución de 1993 con la siguientc l-.j r:¡ei;.:r.. il:rirJicr: firnrJanental clei .liil. ii'tcis(.r 2íl; iórniula: <'lbda persona tiene derecho a fbrmular peticiones, lndividual o colecti', lmcnie, por escrrto. ante ia autoridad competente, la que está obiigada * clar al interesado una respuesta tambrén escrita dentro del plazo iegal balo respc,nsabriidad>. i:r: rl¡.,i1r-irir st: ha ve¡rido distingLriendo cntre el derecho t-undametrtal de peticitirr y la sciicitud rnc)rivaLlora de un procedimiento administrativo. Así, se ha cr,;-i:,itjcraifu¡ clentro Cc los alcances del clerecho constitucional de petición al que es muy 'ierccho de solicitar la promulgación de nuevas norrnas legales, de un expeformación productora de la tiif'err.nte a la solicitud admrnistrativa d iente admini strativo. firente al derecho fundamental de petición, surge como contraparte el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a 1a inactividad procesal de la administración, previéndose para la hipótesis de que no haya una respuesta eKpresa, determinadas consecuencias jurídicas. Es pues, una ficción de la ley, que establece en beneficio del particular, y en virtud de la cual, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la petición dirigida por el interesado a la autoridad administrativa competente. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintano Wvanco 560 CONCEPTO Y NATURALEZA DEL SILENCIO Consideramos el silencio administrativo * * : Una presunción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo sin resolución expresa de la administración y producidas ciertas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la solicitud o fundado o infundado el recurso formulado. Una presunción legal, como una ficción que la ley establece, merced a la cual <se habla callando, porque sin haber dicho nada se está, sin embargo, diciendo bastante>. Entendido, pues, en su más restringida acepción, el silencio administrativo 1o definimos: Como una presunción legal, una ficción que la ley establece en beneficio del particular y en virtud de la cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la petición dirigida por éste a la administración. REQUISITOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Los principales requisitos del silencio administrativo los podemos señalar: a) Formulación expresa en disposición legal o reglamentaria: En el Derecho Administrativo peruano el silencio administrativo negativo está previsto expresamente en los siguientes artículos de la Ley del Procedimiento Administrativo General : - Artículo. - Artículo 30".- Calificación del procedimiento administrativo. Ar1ículo 33'.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo.(*) - Nulidad de los actos expresos. De aprobación automática o silencio positivo. 10 inc. 3.- Artículo 34o.- Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo.(*) (, Artículo 37" inc. 4.- Deber de señalar en los procedimientos de evaluación previa el silencio administrativo aplicable. Artículo 48" inc. 1.- SimplificaciónAdministrativa. Artículo92.- Trámite de abstención. Artículo 182o inc. 182.4.- Imposibilidad de audiencia pública: si- lencio administrativo negativo. Artículo 186'inc. 186.1.- Actos que ponen fin al procedimiento administrativo. Artículo 215'.- Silencio administrativo en materia de recursos. Artículo 218".- Agotamiento de la vía administrativa. Artículo derogado, a partir del 02.01.2008, por la Novena Disposición Transitoria, Complenrentariay Final de la Ley N" 29060, publicada el 07.07.2007. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) b) c) d) 561 Solicitud dirigida a la administración: puede ser una solicitud administrativa o un recurso impugnativo. Documentación que debe acompañarse a la petición, esto con la finaiidad de facilitar a la administración un adecuado conocimiento del asunto para mejor resolver. Iln el caso de la inactividad del administrado opera la figura de la caducidad o el abandono. Posibilidad de lo pedido, es decir, que lo pedido debe referirse a algo posible y real y no algo inexistente o contrario al ordenamiento jurídico. 12.2. CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO Hemos ahrmado que el silencio administrativo, es la ausencia de acto cuando debería haber. Tanto la doctrina como la legislación, contemplan dos posibles consecuencias del silencio de la administración: la negativa y la positiva. Es decir, ante la falta de respuesta a los planteamientos de los gobernados, se puede suponer que han sido resueltos de manera negativa o afirmativa. El silenclo administrativo, que es la inactividad de la administración con respecto a la resolución del planteamiento formulado por un particular. Es la inactividad de los sujetos dei procedimiento. Siempre hay que tener en cuenta lanaturaleza del silencio administrativo: es una presunción o ficción legal, por la cual, sin expresión material, se considera la existencia de una decisión que pone fin al procedimiento. Para nuestro caso, se considera negalivo. En efecto, el pase de la sede administrativa a la sede judicial requiere de la expresión o decisión de la sede administrativa y de no producirse, las pretensiones planteadas. se bloquearía El principio opera en la propia sede administrativa, pues la vía sucesiva requiere el agotamiento de la vía previa y ésta se truncaría si no se produce la decisión primana. El silencio administrativo puede ser negativo y positivo: Silencio negativo: el efecto atribuido por la ley al hecho de no resolver en un determinado plazo es la desestimación de la pretensión: Silencio positivo: la inactividad formal de la administración se valora por la ley en sentido estimatorio de la pretensión deducida. De la definición se extraen los elementos constitutivos del silencio. Su naturaleza 1urídica va a diferenciarse según sea silencio negativo -simple ficción legalo se trate de silencio positivo -verdadero acto presunto. El objetivo del silencio administrativo es en beneficio del interesado o peticiona- rio y sustentándose en el principio de defención. Marco A. Csbrera Vósquez - Rosa Quintana Wvuttco s62 La Constitución Política de 1993, nonrla: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo res- ponsabilidad. (...)r. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO silencio, pues, no es nada en si; materialmente es inactividad, vacío en el obrar; pero esta ausencia es coloreada por el ordenamiento, dándole una significación determinada. Esta significación en nuestro caso es negativa. Es pues una presuncrón legal, una ficción que la ley establece en beneficro del particuiar. E1 Del silencio administrativo negativo no emerge acto administrativo presunto aiguno, no es propiamente una derogatona hcta ni aparece la voluntad por presunción de la administración pública. Ni tampoco, la iey sustituye la voluntad de la administración pública cuando ésta no responde a las peticiones que se ie formulen. La doctrina la considera simplemente de un remedio procesal ante la inactividad del órgano para resolver. En consecuencia se trata de una ficción legal que permite al administrado acceder a la tnstancia supenor o a la vía jurisdiccional, sea el caso, ante la ausencia de resolución expresa sobre sus peticiones o recursos. Para la doctrina administrativista el silencio negativo está montado siempre en beneficio del administrado y nunca contra éste como una facultad suya colrespondiéndole la opción de impugnar el silencio o esperal la resolución expresa. El silencio negativo siempre se estableció para favorecer al administrado. No siempre se tiene en cuenta, desvirtuándose con ello la esencia misma del silencio administrativo, que este se establece en garantía, en beneficio siempre del particular. NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO En el silencio positivo si se da lugar a la generación de un acto presunto, y por tanto a un verdadero acto administrativo. Recordemos: Hemos clasifi cados los procedimientos administrativos en: a) Procedimientos de aprobación automática: Son aquellos que se consideran aprobados desde el mismo día de la presentación de la solicitud o formulario corre spondi ente ante I a admini strac ión púb I ic a. b) Procedimiento de evaluación previa: Son aquellos que requieren para su aprobación de un pronunciamiento previo de la administración pública. Dicho pronunciamiento debe realizarse dentro del plazo máximo de 30 días calendarios contados a partir de la fecha de presentación de la D e r e c h o P r o c e sal A d m in istrativ o (P arte Adj etiv a) s63 correspondiente solicitud o formulario. estos procedimientos pueden ser: 1) 2) Procedimiento de evaluación previa con aplicación del silencio administrativo positivo: son aquellos en los cuales, vencido el plazo establecido para el pronunciamiento de la administración pública sin haberse producido éste, se considera aprobada la solicitud del particular; Procedimiento de evaluación previa con apiicación del silencio ad- ministrativo negativo: son aquellos en los cuales, vencido elplazo establecido para el pronunciamiento de la administración pública sin haberse producido éste, se considera denegada la solicitud del particular. El plazo es el que se establece en el TUPApara cada procedimiento administrativo, el mismo que en ningún caso podrá exceder del plazo máximo en la Ley el ProcedimientoAdministrativo General. Son procedimientos administrativos de evaluación previa los siguientes: a) b) Los procedimientos de impugnación de actos administrativos, y Aquellos a los que la ley les otorga dicha calificación. Expliquemos: Así cuando un administrado solicita de la administración pública alguna pretensión y la administración pública no responde en el plazo predeterminado legalmente -siempre que esté previsto en la norma como un supuesto de silencio positivo y se den las condiciones precisadas por la norma legal- se entenderá otorgado 1o solicitado por el administrado merced al silencio positivo. En estos supuestos la voluntad de la administración pública queda sustituida directamente por la ley. De esta manera, el silencio positivo opera con una presunciónjuris et de jure referente a cuál fue la voluntad del órgano administrativo silente. Es así, que al configurarse un verdadero -acto presunto- le será de aplicación toda la teoría y normatividad general de los actos administrativos expresos. Se trata, pues, de una remoción, es decir, que en el silencio administrativo se trata de 1a remoción de unos límites que han sido impuestos en el ordenamiento legal a los derechos de los particulares, cuyo libre ejercicio queda supeditado a la constatación de su compatibilidad con el interés público. Es así, que si la administración durante un determinado plazo fijado en la norma legal correspondiente no se pronuncia, quedan removidas las limitaciones impuestas. De lo expuesto, deducimos que el silencio positivo sólo debe operar en actuaciones de la administración pública relativas al otorgamiento de licencias y autorizaciones regladas. Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 564 12.3. EF'ECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 188'.- Efectos del silencio administrativo 188.1. Los procedimientos admrnisfativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si fanscurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionaráelplazo máximo señalado en el numeral24.1 del artículo 24" de la presente Ley,la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 3o de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N" 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.(*) 188.2. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin pe¡uicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley. 188.3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al ad- ministrado la interposición de los recursos administrativos y acciones j udiciales pertinentes. 188.4. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la adminis- hación mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notihque que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. I 88.5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo ni términos para su impugnación. de plazos 188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el adminisfado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas>. (* (, (**) *) Numeral modificado por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008. Numeral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" I 029, publicado el 24.06.2008. COMENTARIO: Los efectos del silencio administrativo son distintos si son positivos o negativos, sin embargo, el silencio tiene el efecto de configurar en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (silencio negativo), es decir tiene un efecto Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 505 jurídico de naturaleza procesal: denegatoria ficta; o bien se configura un acto presunto que otorga aquello que se solicitó (silencio positivo), es decir, da lugar a un acto presunto con los mismos atributos de la resolución expresa. El artículo 188'que virtualmente regula el régimen del silencio administrativo, sin perjuicio de otras norrnas dispersas en la misma ley que establecen el tipo de silencio aplicable en casos concretos. LaLey en el artículo 188o, determina los efectos del silencio administrativo, tanto positivo como negativo. En primer lugar, el carácter de resolución que pone fin al procedimiento administrativo, sujeto a la nulidad de oficio que puede declararse por las causales previstas en el artículo 202o , en el plazo máximo de un año (silencio positivo); los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, quedan automáticamente aprobados al vencimiento del plazo establecido; el silencio administrativo negativo posibilita que el administrado interponga al recurso administrativo pertinente o recurra, de ser el caso, a la vía judicial: acción contencioso administrativo. En este caso, cuando haya operado el silencio administrativo negativo, conforme al numeral 188'la administración está obligada a resolver, obligación que se diluye al recibir la notificación de la demanda pertinente o si el administrado formuló impugnación en el caso que proceda recurrir a la autondad administra- tiva correspondiente. Este silencio no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación (artículo 188o. inc. 188.5); pero si para la impugnación judicial, de conformidad con el inc. 3) del artículo l7'de la Ley N" 27584 Ley que regula el proceso Contenc ioso Adminisnativo. El silencio no es, propiamente, una forma de terminar el procedimiento, sino una presunción que la ley establece en garantíadel recurrente ante la pasividad de la administración al resolver. 13. RECURSOS IMPUGNATIVOS: RECONSIDERACIÓN,APELA. CIÓN, REVISIÓN I3.1. RECURSOS IMPUGNATIVOS MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL: La Constitución Política de 1993, norrna: <Artículo 148o.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-adminis- trativa>. Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana l4vsnco s66 El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 486'.- Procedencia Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: (...) 6. La Ley tivo, N' Impugnación de acto o resolución administrativa; (...)) 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administra- norma: <Artículo 1".- Finalidad La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa denominará proceso contencioso administrativo>. se La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 206'.- tr'acultad de contradiccién 206.l.conforme a 1o señalado en el artículo 108' , frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en ia vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente. (...)>. La Decreto Legislativo No 276, Ley de Bases de Ia Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, norrna: <Artículo 33".- El servidor que se considere afectado por una sanción podrá interponer recurso de reconsideración o apelación, con cuya resolución quedará expedita el recurso ante el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal de Servicio Civil, según corresponda>. El Decreto Supremo N' 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, norrna: <Artículo 125".- Ante resoluciones que afecten sus derechos, los funcionarios y servidores tienen expeditos los recursos impugnativos establecidos en las norrnas generales de procedimientos administrativos. Asimismo, tienen derecho a recurrir ante el respectivo consejo regional del servicio civil o tnbunal del servicio civil, según corresponda>. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 567 CONCEPTO DE RECURSO Etimología: El término recurso viene del latín jurídico recursus, as de igual significado. En el lenguaje común de la época clásica significa solamente (retroceso), del verbo recurro. Ere, que significaba: Correr hacia atrás, o de vuelta. En la acepción de la real academia de la lengua, es acción y efecto de recurrir. Memorial o petición por escrito. Recurrir: Es, en sentido general, acudir ante una autoridad o juez con una petición o demanda para que sea resuelta; es también acogerse al favor de alguien o emplear medios no comunes para el logro de una finalidad. En lenguaje forense, recurrir es entablar recurso contra alguna resolución, significando la expresión ((recursus)), la acción y efecto de recurrir, o más precisa- mente la acción por medio de la cual se reclama de las resoluciones dictadas por la autondad En sentido ampiio, recurso es el medio, el acudimiento a personas o cosas para la solución de una caso dificil. Sentido jurídico Se denomina recurso: i< A los medios impugnatorios que se utilizan con la finalidad de conseguir un nuevo examen de la resolución, sea por el mismo órgano que la expidió o por el superior. Persiguen siempre la anulación o la corrección de una resolución. El recurso abre en el proceso o procedimiento un nuevo curso. que sigue * *'i * un sentido inverso del alcanzado en la resolución recurrida ya que mediante el recurso se toma como punto de partida dicha resolución para remontarse hasta los actos procesales que la hubieran originado. A laacción que concede la ley al interesado en unjuicio o en otroprocedimiento para reclamar contra las resoluciones, ora de la autoridad que las dictó, ora ante alguna otra. A todos los medios o remedios de protección al alcance del administrado para impugnar los actos y hechos administrativos que lo lesionan y, en general, para defender sus derechos frente a la administración pública. A los actos por el que una persona (natural ojurídica) que se considera lesionada por una decisión, medida u omisión de las autoridades, reculre ante una autoridad. Es la acción que concede la ley al administrado en un juicio o en otro procedimiento para reclamar conffa las resoluciones, ora de la autoridad que las dictó, ora ante alguna otra. Marco A. Cabrers Vósquez - Rosa Quintana Wvanco s68 * En el lenguaje forense recurso significa, pues, acción por medio de la cual se reclama de las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa o autoridad judicial. El acudir ante una autoridad pública para que una resolución o sentencia judicial sea modificada o dejada sin efecto, es recurso en tanto y en cuanto se deduce en relación con una decisión de un órgano público. S el medio técnico de impugnación y subsanación de errores de que eventualmente puede adolecer una resolución judicial o administrativa, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la dictó o por * '¡ otro de superior jerarquía. Al escrito o exposición en el cual el litigante ejercita el derecho de lmpugnación correspondiente y formula el peticionario de revisión por el órgano competente, de la decisión judicial. A la acción, pretensión, petición dirigida a un órgano judicial. Debemos señalar que la administración pública no tiene necesidad de acudir a los tribunales para que se reconozca y definan sus derechos. Los ordenamientos jurídicos regulan, como presupuesto del procedimiento, unos medios de impugnación ante la propia administración, que son los recursos. En la vía administrativa se denominan recursos administrativos. EDUARDO J. COUTURE, señala: <Recurso: 1. 2. 3. Medio técnico de impugnación y subsanación de los errores de que eventualmente puede adolecer una resolución judicral, dirigido a provocar la revisión de la misma, ya sea por el juez que la dictó o por otro de superiorjerarquía. Escrito o exposición en el cual el litigante ejercita el derecho de impugnación correspondiente y formula el petitono de revisión por elórgano competente, de la decisión judicial. Acción, pretensión, petición dirigida a una órgano judicial...> RECURSOS IMPUGNATIVOS ADMINISTRATIVOS Si la sentencia dictada por un juez puede recurrirse, articulando para ello los distintos medios previstos por el derecho procesal, con mayor razón, los actos y decisiones de la administración pública también pueden impugnarse por medio de los recursos admitidos por las leyes del procedimiento administrativo gene- ral. Podemos afirmar: * Que el recurso impugnativo administrativo es el medio de defensa establecido en la ley, a favor de los administrados para que la administración Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * 569 revise un acto administrativo que ellos consideran ilegal, quedando la administración obligada a anularlo, modificarlo o confirmarlo. Que es el hecho de diferir a una autoridad administrativa o judicial un acto administrativo o decisión judicial para obtener su modificación, revocación o interpretación Nosotros afirmamos: * * * * * Que el recurso en la vía administrativa, debe tomarse en sentido restringido, es decir, un remedio administrativo específico por el que se atacan solamente actos administrativos y se deñenden derechos subjetivos o intereses legítimos. Que el recurso administrativo en la vía administrativa tiene por finalidad impugnar un acto administrativo, dando lugar a un procedimiento en sede administrativa. La administración pública revisa el acto emitido por ella misma y procede a ratihcarlo, revocarlo o reformarlo. Que la administración, en calidad de parte controla la legitimidad y la oportunidad de su obrar, protegiendo derechos subjetivos e intereses legítimos. Que la resolución acerca del recurso es un acto administrativo que puede a su vez ser impugnado hasta agotar los recursos en la vía admrnistrativa para habilitar después las acciones judiciales pertinentes. Que el recurso, es una facultad o un derecho esencialmente que se eJerce como acto de impugnación y defensa de un derecho sustancial. Los recursos: Son todos los remedios o medios de protección al alcance de los administrado para impugnar los actos y hechos administrativos, presuntamente ilegítimos de la administración pública ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN BL RECURSO ADMINISTRATIVO El fundamento de los recursos administrativos: Radica en las potestades de la administración pública de revisión de oficio. La administración pública es titular de unas potestades de revisión de sus actos, con independencia de los recursos que se interpongan. El recurso no tiene otro sentido que obligar a la administración pública al ejercicio de aquellas potestades. Y esas potestades se le confiere por ley. Los principales elementos que caracterizan el recurso administrativo * * : Están fijados por la ley, es decir, que su creación no depende de la voluntad de las partes. Estas no pueden emplear medios impugnatorios distintos de los que la ley señala y permite. f inalidad: Tiene como finalidad la impugnación de un acto administrativo.- Finalidad impugnadora de actos o disposiciones pre-existentes que 570 Marco A. Cabrero Vásquez - Ilosu Quintana Iivanco se estiman contrarias a derecho. El recurso consiste en una impugnación. Mediante ei mismo se impugna un acto anterior, dando lugar a un nuevo procedimiento de naturaleza admlnistrativa, en el que la administración examina de nuevo un acto dictado por ella, a fin de pronunciarse sobre su nulidad, anulación o reforma. Los recursos administrativos constituyen siempre una actividaC de conlrol administrativo, en efecto, cualquiera que sea ia forma que ellos adopten, estos recursos no son sino un juicio lógico-jurídrco sobre la actividad administrativa impugnada, reiteramos, una apreciación sobre si esa actividad está o no conforme al derecho, sobre si es legítima, juicio que se expresa en la resolución que pone fin al recurso. dictada por el órgano competente. Este control se lleva a cabo por los órganos de la misma administración. La finalidad de mantener la juridicidad de la actividad administrativa, para poder garantizar, subsidiariamente, los derechos e intereses de los administrados. Es un acto: Es decir, es un derecho a la acción, es un acto, una deciaración de voluntad de los parliculares para solicrtar la anulación o 1a reforma de los actos de la administración. Es el ejercicio efectivo y concreto a recurrir. Existe un derecho subjetivo del administrado de solicitar la anulación o reforma de un acto adminlstrativo. Este derechc subjetivo, de carácter público, es una concreta manifestación del derecho de petición que se reconoce en casi todas ias constituciones, y por supuesto, en el derecho peruano. Los recursos administrativos sóio se originan por la instancia de una parte interesada, que es quien los articula y promueve, detenninando, asimismo, el objeto y dirección de la irnpugnación que a tal t-in ef'ectúa. La administración no puede de ofrcio, tramitar un recurso administrativo, porque los actos no impugnados por la vía administrativa quedan váiidos y eficaces, sin que su ejecución pueda cuestionarse, salvo los casos en que la ley lo permita. Es una facultad o derecho: El administrado puede y tiene que ejercer la impugnación. Las partes pueden hacer uso de los recursos impugnatorios. Esta facultad o derecho deben ser interpuestos dentro de los límites y noffnas que la misma ley procedimental establece. Las partes sólo tienen la facultad o derecho cuando han sido perjudrcados con la resolución a que se refieren. Generalmente no procede recurrir a una instancia supenor cuando no se hareclamado de la misma resolución ante la instancia inmediata antenor, s7t Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetiva) salvo casos que le ley lo permita. Por 1o tanto el admlnistrado que interpone el recurso es a quien le interesa que la autoridad revise su actuación. Normalmente, los recursos se desenvuelven mediante una verdadera * * discusión desarrollada entre dos partes, al menos aparentes: La administración, por un lado, y el recurrente, por otra. Deben interponerse dentro de los plazos que la ley señala, porque el recurso nunca se tramita de oficio, la ley señala el tiempo de que dispone el administrado para presentar su impugnación. dirige ante un órgano administrativo: Se plantean y deducen contra actos adminisfrativos y en procura de offo acto adminislrativo que sustituya, modifique o revoque el que ha sido objetado, totalmente o al menos en la parte motivo de la impugnación. Se La autoridad ante la que se interpone será siempre de carácter administrativo, porque es a los órganos del poder ejecutivo que se les está brindando la oportunidad de corregir un posible e involuntario error de apreciación al emitir un acto administrativo * * Si la persona afectada por un acto administrativo no tuviese la posibilidad de reaccionar ante la misma autoridad competente, nos encontraríamos a merced de la voluntad omnímoda de la administración, que podría inferir impunemente el ordenamiento jurídico de la nación cuantas veces 1o estimase oportuno. Constituyen una actividad de control sobre la actuación de la autoridad administrativa para verificar si ésta se ajusta al derecho, es decir, si es o no legítima. Es presupuesto de la impugnación procesal. En nuestro derecho, como veremos más adelante, la impugnación en vía administrativa es salvo supuestos especiales- un presupuesto o requisito previo de la impugnacrón procesal. De tal modo que para que sea admisible el proceso contencioso administrativo, es necesario apurar previamente los recursos administrativos. En resume, tenemos las siguientes características diferenciales: a) b) c) d) e) 0 Constituyen un actividad de control; Constituyen una forma de control administrativo; Dicho control se efectúa en forma correctiva o represiva; Se promueven a instancia de parte interesada; La actividad de control es de tipo jurisdiccional; Se deducen contra actos administrativos; y Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvsnco 572 g) Tienen por finalidad el mantenimiento de la juridicidad administrativa y, además, la protección y garantía de los derechos e intereses de los adminisfrados. Sobre la base de las consideraciones indicadas, podemos ya definir los recursos administrativos diciendo que éstos son: Una actividad de control administrativo correctivo, de tipo junsdiccional, que se promueve a instancia de parte interesada contra un acto administrativo, con el objeto de mantener la juridicidad de la actividad de la administración, concumiendo, al mismo tiempo, a garantizar los derechos e intereses de los administrados. MEDIOS DE PROTBCCIÓNI ADMINISTRATIVA Los pnncipales medios de protección jurídica son; x * x Los recursos administrativos. Las reclamaciones, y Las denuncias. Hemos afirmados que el recurso administrativo es el remedio de protección jurídica al alcance del administrado para impugnar actos y hechos administrativos que lo afectan, para defensa de sus derechos respecto de la administración pública. Es remedio administrativo específico, es un medio de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, con el objeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o extinción. Se ataca solamente actos administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses iegítimos. La reclamación es un pedido que se hace a la autoridad administrativa para que haga uso de la facultad de revocar o modificar los actos de la administración. En la reclamación se pueden impugnar tanto actos como hechos u omisiones administrativas, en defensa de derechos subjetivos e intereses legítimos. La denuncia, es la información que un particular hace a un órgano administra- tivo sobre un vicio en la actividad administrativa. Por medio de la denuncia pueden impugnarse actos, hechos u omisiones y pueden defenderse intereses simples" La denuncia es una declaración de conocimiento, mienffas que el recurso es una declaración de voluntad del administrado. La denuncia puede hacerla cualquier persona sea o no la afectada por el acto, hecho u omisión. La autoridad que la recibe no tiene obligación de tramitarla y resolverla. Diferencia entre el derecho de peticionar y el derecho a recurrir El derecho de peticionar está establecido claramente en la Constitución Polí- tica del Perú: Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 573 <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 20. A formularpeticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. (...)>. Se les reconoce a los habitantes el derecho de peticionar ante las autoridades competentes. Pero es lógico observar que no todos los particulares que tengan el derecho a peticionar puedan tener también el derecho a recurrir. Ello es así, porque el derecho de peticionar lo tiene toda persona natural o jurídica, mientras que el derecho a recurrir lo tienen únicamente los que sean interesados, es decir, los titulares de derechos subjetivos o de intereses legítimos afectados por el acto. * * x * * ¿Quién recurre? ¿Contra qué recurre? El particular o administrado; ¿Ante quién recurre? ¿Por qué recurre? Ante la autoridad competente para conocerlo; ¿,Cómo recurre? Conffa un acto administrativo, Porque lesiona sus intereses y porque la ley lo permite, y Según el procedimiento previsto para cada recurso. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Varias son las clasificaciones que se han intentado dar de los recursos admrnistrativos, las cuales difieren, como es frecuente en estos casos, según el punto de vista que se ha tenido en mirar al efectuarlos. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los clasifica: a) b) c) Recurso de reconsideración Recurso de apelación Recurso de revisión. LA FACULTAD DE CONTRADICCIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 206,- Facultad de contradicción 206.1..Conforme a lo señalado en elArtículo 108o, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 574 interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señaiados en el artículo siguiente. 206.2. Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan rndefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso se interponga contra el acto definitivo. 206.3.No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma>. Es una realidad: Que la administración mejor organtzada e intencionada es susceptible de incurrir en error y de dictar actos objetables por cualquier causa. También es una realidad: Que la exigencia de los recursos en sede administra- tiva es necesaria, son medios adecuados para que ésta pueda revisar sus propios actos, sin necesidad que los interesados se vean obligados a recurrir ante la vía contencioso-administrativo o a las acciones de garantías constitucionales, cuando es un derecho constitucional el amenazado o violado. Ahora bien, en la sede administrativa, la autoridad que decide el recurso, es un componente de la administración jerárquica, y la persona que recurre, administrado, ambos son los autocontrolares de la controversia, cuyo objetivo es el interés público. Hemos visto en la primera parte, que el requisito de un recurso administrativo es la existencia de un acto administrativo antelado contra el cual es dirigida la impugnación, cuya eficacia se pretende modificar o extinguir. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 109o.- f'acultad de contradicción administrativa viola, afecta desconoce o lesiona un derecho o un interés legitimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulando o sean suspendidos sus efectos. 109.1 . Frente a un acto que supone que l09.2.Paraque el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral. Derecho Procesal AdntinisÍrativo (Porte Adjetiva) 109.-1. 575 La recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo curnplimiento del acto respectivo>. Es, pues, un presupuesto de la irnpugnación en la vía contencioso administrativa, ya que no se puede acudir a ella. si antes no se ha agotado la vía administrativa. judicialmente se admita la rmpugnación o nulidad de las resoluciones admlnistrativas es requisito sine qua non que previamentc Se debe señalar que para que se agoten todos ios recursos que prevé la ley, salvo la presunción de denegato- ria por silencio adrninistrativo, o que pudieran convertirse en irreparable ia agresión y en otras situaciones similares (Ley N" 28237, Art. 46"). Reiteramos que el recursos administrativo se deduce contra un órgano adminrstrativo, precisamenie de la administraclón activa, lo cual viene a diferenciarlo del proceso contencioso adminlstrativo (Ley N" 27584, Art. 1,) Para utilizar el recurso admrnrstrativo se exige estar legitimado, por contraste con lo que ocuffe en el ejercicio dei derecho de petición o con la simple presentación de denuncias administrativas. Y ia resolución del recurso conrpete precrsamente al rnismo órgano que dictó el acto recurrido, o a su superior jerárquico. Nos preguntamos ¿cuáles son los actos impugnables? actos impugnables? y ¿cuales no son los Actos impugnables: LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ha norma como actos impugnables a) b) c) a los siguientes: Actos definitivos o resoluciones: Los actos administrativos que deciden e1 procedimiento administrativo y concluyen la instancia administrativa, cualquiera que sea su contenido. Actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento: Cuando hay abandono, entre otros. Actos de trámite que produzcan indefinición: Imposibilidad del adminis- trado de defcnderse. En cuanto a los actos obtenidos mediante silencio administrativo, consideramos que también son susceptibles de impugnación. Base legal: Ley N" 27444, art. 206", inc. 206.2. No son los actos impugnables: a) b) c) actos de simple impulsión de trámite. d) actos de administración: Dictámenes, informes, entre otros. actos que reproducen ofto acto anterior, sean definitivos o firmes. actos confirmatorios de otros anteriores. Por no haber sido recurrido el acto originario. Base legal: Ley No 21 444, art. 206, inc. 206.3. Marco A. Cabrera Vdsquez 576 - Rosa Quintana Wvanco El Código Civil, norma: <VI.- Interés para el ejercicio de la acción Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autorizalaacciónsólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley>. El Código Procesal Civil, norma: <IV.- Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Mrnisteno Púbüco, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las paftes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoriu. <Artículo 101".- Requisitos y trámite común de las intervenciones Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad prevista para \a demanda, en 1o que fuera aplicable, debiendo acompañarse 1o s medios probatorios correspondientes. El Juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del tercero legitimado. Só1o es apelable la resolución que deniega la intervención. Los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que este se halle al momento de su intervención>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nolTna: <Artículo 55'.- Derecho de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes : (...) 11. Al ejercicio responsable del derecho 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su 13. de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y acfuaciones de las entidades. servicio, cuando así 1o corresponda legalmente, y Los demás derechos reconocidos por la constitución y las leyes>. Dereclto Procesal Administtstivo (Parte Adjetivd) 577 De esta forma, frente a un acto que se supone que viola, afecta, ilesconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía adn'rinistrativa en ia forma prevista en esta ley, para que sea revocado, rnodrficado, anuiado o sean suspendiJos sus efectos. Por * * * * 1o tanto, se descarta: La queja como recurso, queda como un mecanisrno de corrección de deficrencias funcionales en el procedirniento administratrr o; nulidad como recurso, queda más bien como un argumento de defensa propio de un recurso, que un recurso administrativo en sí mismo; L.a La consulta como recurso, ntás bien como un mecanrsmo activado por la propia autoridad que emitió el acto. El Proceso Contencioso Administrativo como recurso, es más bien un proceso judrcial y se ventila directamente ante el órgano;urisdiccional. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 355".- Medios impugnatorios Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error>. 13.2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 208".- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mis¡no órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación>. El recurso de reconsideración, es aquél que: * * * Se ejerce contra un acto administrativo (revocable); Se ejerce ante la misma autoridad que dictó el primer acto que es materia de impugnación. Se ejerce en los órganos: - - Que están sometidos a subordinación jerárquica (tienen varias instancias), siempre con nueva prueba. Que no están sometidos a subordinación jerárquica (instancia única): No se requiere nueva prueba. Marco A. Cqbrers Vásquez - Ross Quintana Wvsnco 578 * * * Se ejerce opcionalmente Su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Su interposición no puede ser simultánea con los otros recursos. Reconsiderar es posibililar que el órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación, pueda nuevamente considerar el caso, en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, debiendo sustentarse con nueva prueba instrumental, si es órgano de subordinación jerárquica.La característica principal es que es opcional y su no interposición de este recurso, no impide el ejercicio del recurso de apelación, es decir, que no es requisito previo fundamental para que no pueda interponerse el recursojerárquico. El revisar sus propios actos: Es un derecho de la administración. El Cédigo Procesal Civil, norma: <Artículo 362'.- Procedencia El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque>. <Artículo 363'.- Trámite El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable>. El recurso de reconsideración constituye una primera etapa en la posibilidad de impugnar un acto administrativo, sin embargo su no interposición no impide continuar con la solicitud de la impugnación mediante la vía de apelación. 13.3. EL RECURSO DE APELACIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 209'.- Recurso de apelación El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma auto- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 579 ridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico)). Hemos afirmado. que el recurso: * x En sentido amplio, es aquel instrumento de carácter jurídico con que cuenta una persona para impugnar una decisión que lo afecta, emanada de una autoridad y como medio de amparar y proteger sus derechos, En sentido restringido, el recurso es el remedio con que cuenta el administrado titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo para impugnar un acto administrativo que 1o af-ecta, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación, ya sea por el mismo órgano que lo dictó o por uno superior. Así pues, el recurso es un derecho del administrado, derivado de la garantía constitucional del debido proceso. Que de derecho se ejerce o pone en actuación mediante un acto jurídico, y que ese acto jurídico, además de ser un derecho, se traduce en un medio de defensa frente a la autoridad. Ahora bien, podemos conceptuar el recurso de apelación o recursojerárquico como aquel remedio utilizado por el administrado para impugnar un acto administrativo ante el superiorjerárquico de la autoridad que lo dictó. a fin de que lo revoque, modihque o sustituya. ¿CUÁNIO SE INTERPoNDRÁ EL RECURSo DE APELACIÓN? Se interpondrá cuando la impugnación: x * Se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas; o, Cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidtó el acto que se impugna para que eleve 1o actuado al superior jerárquico. Este recurso de apelación permite plantear al superior jerárquico de la autoridad que expidió el acto de revisión del mismo por estar incurso en causal de nulidad o haberse producido con un error de apreciación de las pruebas o del derecho (artículo 209'). El recurso de apelación se interpone ante Ia autoridad que expidió el acto impugnado; sin embargo, el pronunciamiento sobre la admisión o trámite o procedencia del recurso, así como respecto del fondo de la pretensión, corresponde a la autoridad jerárquica superior, la autoridad que expidió el acto impugnado está en la obligación de elevar directamente y sin más trámite de apelación formulada. Excepcionalmente, cuando se trate de recursos en procedimiento trilaterales, conflicto, la autoridad que expidió el acto impugnado debe calihcar la admisión y procedencia del recurso antes de ele- es decir, cuando existan dos partes en Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 580 varlo a la instancia superior. Esto último se desprende de interpretar la disposición contenida en el artículo 227 .2 que establece un plazo parala elevación del expediente desde la expedición del concesorio de la apelación y guarda correspondencia con la regulación semejante en procesosjudiciales donde el concesorio evalúa la admisibilidad y procedencia del recurso antes de su elevación. 13.4. EL RECURSO DE REVISIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 210".- Recurso de revisión Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercero instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autondades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve 1o actuado al superiorjerárquico>. COMENTARIO: Se dice <excepcionalmente>, que implica una tercera instancia. Se condiciona suprocedencia: <Si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de su competencia nacional>. Que se pueden entender que son órganos desconcentrados o descentralizados de la administraciónpública. Se utiliza con potestidad al recurso de apelación. El fundamento de este recurso de revisión es el ejercicio de la tutela administrativa, que el ordenamiento jurídico de la nación encarga a ciertas entidades públicas sobre otras, reconociéndoles el poder de revisar, autorizar o vetar las decisiones de los órganos desconcentrados o descentralizados, con la finalidad de preservar y proteger el interés general, que es la base fundamental del dere- cho administrativo. La vía administrativa, pues, queda agotada con la resolución expedida en segunda instancia (la del superior jerárquico de quien dictó la primera resolución). Sin embargo, hay lugar a recursos de revisión ante una tercera instancia si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de com- petencia nacional. Este recurso representa, entonces, una tercera instancia y se presenta contra los actos emitidos por autoridades de competencia depanamental (directores regionales, por ejemplo), a fin de que sea resuelto por un órgano de carácter nacional. En este caso, los órganos departamentales remitirán el expediente a la dependencia superior de la capital. LaLey del Procedimiento Administrativo General, norrna sobre los requisitos de los recursos, es decir, la interposición de recursos administrativos hallase Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 581 sometida a un conjunto variado y abundante de formalidades y recaudos exigidos con miras a que la administración pública pueda ejercitar adecuadamente sus poderes de control o fiscalización. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 211".- Requisitos del recurso El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el Artículo I l3o de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado>. <Artículo 113".- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener 1o siguiente: l. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad ala cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numera l. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados>. EL ESCRITO Se entiende * por escrito: Es todo documento o papel manuscrito o mecanoglafiado; y cualquier otro que esté representados ideas o palabras de por medio, que sea legible o comprendido por persona distinta del autor. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quintana Wvsnco 582 * Si el procedimiento administrativo se caracterizapor ser, predominantemente, un procedimiento escrito, es natural que los ordenamiento jurídicos que se establezcan para regirlo consideren detenidamente las formalidades que deben seguirse para la preparación, redacción y presentación de los escritos que produzcan los administrados, como de aquellos que emanen de la misma administración, siempre sobre la base de no incurrir en un riguroso y excesivo formaiismo. Es toda petición que se formula en papel y conteniendo la información personal (generales de ley) y los fundamentos de hecho y de derecho respectivos. La costumbre administrativa lo denomina <solicitud>, que también usa el derecho, y con el escrito empezará el expediente a cuyo registro se hará referencia en los sucesivos escritos que puedan presentarse, a fin de facilitar su búsqueda y agregación. Por lo común, todos podemos suscribir escritos y presentarlos, y sólo excepcionalmente debemos hacerlos autorizar por abogado y autenticar por notario o juez. Los escritos nos permiten ejercer ampliamente el derecho de petición, de reclamación y recursos administrativos. Por lo tanto, el escrito es un recurso o petición presentada por el reclamante al funcionario púb1ico a cargo de un procedimiento administativo y que debe constar en el expediente administrativo. El principio de escrituridad consagra el carácter eminentemente escrito del procedimiento adminisfativo. En caso de omitirse algún requisito, la dependencia debe de todas maneras recepcionar el documento. Cualquierrequisito adicional puede determinar mediante leyes especiales, según el caso. Este artículo ignora otros documentos obligatorios por ley, como la libreta militar... GENERALES DE LEY Las generales de ley sólo son exigibles en el primer escrito cuando se forma expediente y en los sucesivos es suficiente consignar el destinatario, el nombre de quien acciona y el número del expediente. Si no se forma expediente, cada escrito debe necesariamente contener los datos que pide este numeral. Las personasjurídicas intervienen en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes deberán actuar premunidos de los respectivos poderes. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Deja de incluirse como indispensables los fundamentos de derecho, ya que probablemente la exigencia sea contraria al carácter procedimental administrativo y al principio de impulso de oficio. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 583 En todo caso, las citas de derecho deben tenerse como referenciales, pues el funcionario deberá corregirlas. en caso de error. FIRMA DEL INTERESADO Todo escrito que se presente deberá estar firmado por el interesado. Si el interesado no sabe firmar, puede hacerlo por é1, a su ruego un tercero, en presencia del jefe de la oficina de trámite documentario del organismo que ejerzajurisdicción, quien certificará el hecho, imprimiendo el recurrente su huella digital junto a la constancia. IDENTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE La norma proviene del principio procedimental de que una materia responde a un solo expediente, salvaguardándose la seguridadjurídica en el actuar y resolver y la economía procesal de utilización de los recursos documentarios para múltiples situaciones, sin que ya sea necesario probar hechos que ya están ante el propio estado. Concomitante es el principio de radicación del expediente sobre beneficios o derechos de naturaleza subjetiva (laboral-administrativa) de un trabajador del estado. Por é1, todos los expedientes seguirán al titular donde quiera que éste labore en el sector público nacional. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 114'.- Copias de escritos 114.l. El escrito es presentado en papel simple acompañado de una copia conforme y legible, salvo que fuere necesario un número mayor para notificar a terceros. La copia es devuelta al administrado con la firma de la autoridad y el sello de recepción que indique fecha, hora y lugar de presentación. ll4.2.Elcargo así expedido tiene el mismo valor legal que el original>. COMENTARIO: PAPBL PARA EL ESCRITO Todo escrito se presenta en papel simple acompañado de una copia que le es deluelta al interesado con el correspondiente sello de recepción, salvo en los casos en que la ley o el respectivo texto único de procedimientos administrativos (tupa) exija un mayor número de copias. Una trascripción es una copia. reproducción íntegra y fiel de un escrito. Cuando se trata de documento público, se puede adjuntar las transcripciones (selladas y suscritas), aunque no se aconseja tal proceder, pues es conveniente retener siempre documentos que nos serán de gran utilidad, sobre todo con el transcurso del tiempo, ya que pueden ser objeto de pérdida irreparable. Marco A. Cabrert Vdsquez 584 - Rosa Quintana Wvanco Existe una expresión latina, locus-sigilli, que significa lugar de sello. esto es, el sitio donde se ha de estampar el sello en los documentos oficiales. CARGO El cargo se usa con el sentido de constancia de la recepción de una notificación, documento, expediente o cualquier instrumental, y que sirve oomo pmeba para acreditar la entrega o devolución y el plazo legal si lo hublera. ESTII,O ADMINISTRATIVO : ¿Cómo deben reclactarse los escritos administratlvos? ¿,Existe un estilo administrati vo? Todo escrito debe ser: Objetividad La primera regla del estilo administrativo es la de la objetividad. Ello. porque la objetividad es la mejor manera de llevar al convencimiento de una persona, que ella debe decidir una cuestión de determinada manera, en vlrtud de razones lógicas y permanentes, más que emotivas o sentimentales. Los escritos que no siguen este criterio, y son por el contrario apasionados, inflamados, declamatorios, pueden a veces ser inefectivos tanto en el procedimiento administrativo como judicial; o incluso, contraproducentes. Es muy probable que a quien deba decidjr lo impresione mucho mírs una argumentación medida, segura, objetiva, carente de declamaciones y de advocaciones; es posrble incluso que un escrito muy declamatorio llegue a fastidiar ligeramente a quien lo considere, y lo predisponga, consciente o inconscientemente. en contra del recurrente; la impresión que puede inadvertidamente causar un recurso inflamado y declamado, es la de que el administrado emplea tales giros por carecer de argumentos más sólidos que exponer. Por ello entendemos que el empleo de tal estilo no sólo beneficia el escrito, sino que puede en algunos casos perjudicarlo. De allí que creamos preferible evitarlo, y atenerse a la objetividad, como regla general. Impersonalidad En estrecha relación con lo anterior es de mencionar la regla de la impersonalidad: No es prudente ni correcto hacer alusiones en un recurso hacia el funcionario cuyo acto se impugna, por el posible error de su decisión o la ilogrcidad de sus argumentos. Debe tenerse en cuenta que los funcionarios públicos, como en su caso losjueces o cualquier persona, tienen un cierto <espíritu de grupo> o <espíritu profesional>) que, por lo general, tiene alguna lógica sensibilidad a los ataques de que es objeto. Por eso, solazarse con los defectos personales que pueda implicar la decisión del funcionario cuyo acto es impugnado, además de ser poco elevado, puede eventualmente despertar disgusto hacia el recurrente, Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 585 por parte del funcionario que debe decidir el recurso: Las causticidades, mordacidades, y en general afirmaciones o implicaciones hirientes o agravantes, tienen siempre el riesgo de hacer sentirse molesto, en el mejor de casos, al individuo que debe decidir; deben pues ser evitadas. Pero si decimos que el recurrente no debe ser declamatorio, ni debe personalizar sus ataques, es importante también destacar que debe mantener un mínimo de dignidad personal al hacer sus presentaciones. Los escritos en que el recurrente a) b) se rebaje a sí mismo: Elogiando a la administración, al gobiemo, o al funcionario decidente, o Empleando un tono de exagerada súplica en lugar de petición de derechos, son escritos que empañan el procedimiento administrativo: - - En efecto, algunas veces los recurrentes o peticionantes se dirigen a una repartición llamándola <esa gran reparlición>... ello debe ser desechado... y es francamente repudiable, en este sentido. hacer elogios a la política de gobierno, o a sus planes, o a su orientación. El segundo tipo de vicio en el estilo administrativo, es el emplear tono plañidero en los escritos. Si bien este defecto no puede ser muy duramente calificado, e incluso puede expiicarse en el caso de personas de poca cultura o dificil situación, no puede dejar de señalarse que constituye una práctica viciosa y de dudosos efec- tos prácticos. Ello no quita que si una persona se cncuentra en situación azaro- sa, pueda manifieste a la administración como elementos de juicio que ésta pueda tener en cuenta al decidir: Pero ello, a nuestro juicio, debe hacerse con serenidad y decoro, para que pueda ser respetuosamente considerado. Valentía También el escrito debe ser valiente: Debe denunciar los hechos ilegítimos que le afectan al recurrente, debe señalar al funcionario que le solicitó prebendas; debe pedir sanciones para el agente público concreto e individualizado que ha actuado incorrectamente; debe en suma contribuir a la legalidad de la administración, ejerciendo en cuanto miembro del pueblo soberano, su parte de control republicado a las instituciones y los hombres públicos. Más tales ataques deben ser empleados sólo en la medida de 1o necesario; y cuando se 1o haga, debe recurrirse a ello como a un remedio fuerte, que debe adminisharse con cuidado, para no causar más daño que cura. Debe de hacerse una descripción objetiva de los hechos, y evitando calificarlos si no es por su misma ilegitimidad, y evitando erigirse en censor de la vida pública del estado; tiene mucha mayor fuerza y utilidad la medida y serena denuncia o imputación Morco A. Cubrera 586 YdLsquez - Rosa Quintunt l4vanco de un administrativo ecuánime, que la descomedida denuncia de algún irresponsable crítico que pretenda eririgrse en fuente exclusiva de moralidad. En definitiva, no debe callar el recurrente de las irreguiaridades que han cometido en su perluicio los funcionarios públicos, presentes o pasados, inferiores o superioresjerárquicos; debe levantar su voz para señalarlos, asumiendo la piena responsabilidad de sus actos y arrostrando las consecuencias que ie pueda acarrear; y debe estar presto además a reconocer públicamente su error cuan- do él le sea demostrado. Prudencia Por último, y sin desmedro de la valentía del escrito, debe él ser prudente: No cabe confundir valentía con arrojo violento; la valentía es un escrito debe residir en un sereno y quieto decir las cosas que deben ser dicha, y no en un arrebato vilipendiar la acción administrativa que se reputa ilegítima. Esto se relaciona con la primera regla enunciada: La de que el escrito debe ser objetivo, y no debe enffegarse a excesos de ninguna índole; se diferencia este principio del de la objetividad, en que tiende a indicar que debe prescindirse, no sólo de los grandes estilos declamatorios, sino también de los adjetivos fuertes o innecesarios. Mesura Todo ello puede resumirse en una sola característica definitoria dei estilo administrativo: Mesura. El escrito debe ser mesurado, equilibrado, prudente y digno; debe hacer sus argumentaciones y peticiones con madurez, desechando la debilidad de 1as alabanzas, 1a vengatividad de la crítica personal, la impulsabilidad de los arrebatos literarios, la imprudencia de los adjetivos fuefies y la puerilidad de las declamaciones Debe en suma, se respetuoso y respetable. Por lo tanto, el estilo administratlvo debe: * * * * * Primar un sentimiento de dignidad del administrado, que nunca debe incurrir en la adulación o sobrevaloración de los órganos y de los funcionarios púbhcos; y, Abstenerse de asumir actitudes mendicantes ante la administración púbiica. Llegarse a un equilibrio adecuado: Nada que coffesponda debe callarse; pero es inútil atacar con frases peyorativas o agraviantes respecto de los órganos públicos y de los funcionarios y agentes que en ellos actúan. La mesura, la prudencia, ia dignidad, la oportunidad y el equilibrio son las condiciones que perfilan y caracterizan el mejor estilo administrativo. Todo escrito administrativo debe ser: <Respetuoso y respetable>. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) Al comentar el artículo 587 21 lo de la ley del procedimiento administrativo debemos hacer la siguiente diferencia: DIFEREI{CIA ENTRE ESCRITO Y RECURSO ADI\{INISTRATIVO Indicamos las siguientes diferencias: a) Todos podemos suscribir escritos y presentarlos para cualquier decisión administrativa. b) c) d) Los recursos son medios impugnativos, que deben ser autorizados por abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir, cuando en cada población no hay mínimo de tres letrados. Tanto el escrito como el recurso se pueden presentar autenticados por notario, juez depaz o fedatano de la respectiva institución o dependencia donde se acciona. En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de llevar firma autenticada por cualquiera de los funcionarios aludtdos (notario, juez de paz, fedatario). e) l) Tanto el escrito como el recurso nos permiten ejercitar ei derecho de petición y de reclamación. Para interponer un recurso impugnatorio adminislrativo es necesario que exista previamente un acto administrativo (resolución) que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo y directo: y se solicita que se revoque o modifique el acto administrativo que se está g) impugnando y que se suspendan sus efectos. Reiteramos que en Ley No 21444,los requisitos del escrito están normados en el artículo 113', y los recursos, están normados en el artículo 21 1' La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna: <Artículo 2llo.- Requisitos del recursos El escrito del recurso deberá señalar el acto del que recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el A¡tículo 1 13" de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado>. Tengamos en cuenta lo que norrna el Código Procesal se Civil: <Artículo 131".- tr'irma Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el Auxiliar j unsdiccional respectivo>. lllarco A. Csbrera Vdsquez - Rosa Quintona Wvunco s88 <ArtÍculo 132".- Defensa cautiva El escrito debe estar autorizado por Abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite>. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 213'.- Error en la calificación El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter,r. COMENTARIO: Por 1o tanto, la ley en este artículo 213' exige que los recursos administrativos sean tramitados aún cuando el admrnistrado incurriera en error u omisión en su denominación, en su interposicrón o cualquier otra circunstancia, siempre que se su contenido se pueda desprender su verdadero carácter. Es la administración y no el administrado quien esta obligado a dar ai recurso la tramitación correcta. <Pronunciar el derecho es atribución de la administración, por lo que a ésta le corresponde el peso de la contienda>. PRII{CIPIO JURIS NOVIT CURIA El procedimiento de recurso mantiene siempre el carácter inquisitivo y en tal virtud, el error en su calificación no debe suspender el trámite y el funcionario puede enmendar la calificación y darle el curso que corresponda, en razón de los principios de celeridad y economía procedimental. La facultad que se reconoce al funcionario público para aplicar le norma legal pertinente en la solución de los recursos interpuestos por los administrados, deriva del principio juris novit curia y no propiamente del principio requisitivo, que por cierto, informa el procedimrento administrativo, pero tiene otros alcances. Sin embargo, es norrna grandemente desconocida y de escasa aplicación. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 214".- Alcance de los recursos Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente). COMENTARIO: Laregla general 1. es: Los recursos administrativos siempre se ejercitarán por una sola yez en cada procedimiento: Al impugnar un acto administrativo cabe únicamente la interposición individual de un sólo recurso administrativo. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 2. 589 Cada recurso sólo puede ser deducido una vez en cada procedimiento Los recursos administrativos nunca se ejercitarán srmultáneamente: En el mismo momento procedimental El Código Procesal Civil norma: <Artículo 360'.- Prohibición de doble recurso Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misnra resolucióru>. Existen oportunidades, en que el administrado desea que sus pretensiones sean simultáneamente interpuestas en los recursos de reconsideración, y a la vez en el recurso de apelación, y por si acaso, en el recurso de revisión, para obtener y escoger el mejor resultado. Esto lo prohíbe nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General: Interponer a una parte, interponer dos recursos contra una misma resolución. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 215'.- Silencio administrativo en materia de recursos El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el numeral 134.1 .2 del Artículo 34o e inciso 2) del Artículo 3 3" de la presente Ley>. <Artículo 34o.- Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo 34.1. Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: (..) 3 (*) administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior. (.,.)).(*) 4.1 .2.Cuando cuestionen otros actos Arlículo derogado a partir del 02.01 .200B, por la Novena Disposición Trutsitc¡ria, Contplementaria y Final de la Ley N" 29060, publicada el 07.07.2007 . <Artículo 33o.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: (...) 2. (*) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. (...)r.(*) a partir del 02.0 1 .2008, por la Novena Disposición Transitr¡ria, Complementaria ;t Final de la Ley N" 29060, publicada el 07.07.2007 Artículo derogado . Murco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wt,anco s90 De tal suerte que si en la primera instancia la administración no decl<ie el caso, y se obiiga al administrado a producir una oportunidad para la decisión merced al silencio negativo, inevitablemente en la segunda instancia le será aplicable el silencio positivo, de producirse nuevamente una nueva desidia de la autoridad. La Le1'N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. norrna: <Articulo 188".- Efectos del silencio administrativo 188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrati- vo positivo quedarán automáticamente aprobados en los témlinos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al clue se adicionará el plazo máximo señalado en e1 numeral24.l del artículo 24o de lapresente Ley,laentidad no hubrere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 3o de la Ley del Silencio Adminis- trativo, Ley N" 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del srlencio administrativo positivo ante la misma entidad.(*) 188.2. El silencio administratrvo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley. 188.3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al adrninistrado la interposición de los recursos adminrstrativos y acciones j udiciales pertinentes. 188.4. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la adminis- tración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometjdo a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 188.5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación. 188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas>.(* *) (") (**) Ntrnteral ntodifcado por el artículo el 24.06.2008. I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado Numeral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" I 029, publicodo el 24.06.2 008. Derecho Procesal Atlministrativo (Parte Adietiva) 591 El silenclo administrativo de carácler positivo en cambio si genera un verdadero acto administrativo presunto de la administración, porque en dlcho supuesto se entrende otorgado 1o pedido por ei administrado si su petición se ajusta a lo previsto en el ordenamiento jurídico. A diferencia del srlencio negativo en el que la falta de pronunciamiento de la administración dentro de los plazos previstos por 1a ley no 1a exime de resoiver las cuestiones pianteadas si el particular no ha optado por interponer el recurso administrativo o la demanda judicial conespondiente. en el caso del sllencio positivo el vencimiento dei plazo para qLre la administración adopte una decisrón sLlpot'le el otorgamiento de la autorización o licencia solicitada por el particular de modo que la administración ya no puede resolver en forma expresa en sen- tido contrario al otorg:miento posrtrvo o revocarlo, salvo que su contenido se oponga al ordenamiento jurídico y. en cousecuencia, sólo en este supuesto ia admrnistración podrá declararlo nulo mediante el procedimiento de revisión de oficio establecido en el ar1ículo 201o de la Ley. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 2lón. Suspensión de la ejecución 216.1 . La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norrna legal establezcalo contrario, no suspenderá ia ejecución del acto impugnado. 216.2.No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petlción de parte la ejecución del acto recurido cuando concuffa alguna de a) b) 1as siguientes circunstancias: Que ia ejecucrón pudiera causar perjuicios de imposible o dificil reparación. Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. 216.3. La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderacrón sufi- cientemente razonada entre el perjuicio que causaría ai interés público o a terceros en suspensión y el pequicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recunido. 216.4.41 disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. 216.5.La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, saivo que laAutondad administrativa ujudicial disponga 1o contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidló>. Matco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 592 La regla general es: Que la interposición de cualquier recurso, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. La excepción a) b) es: Que excepto los casos en una nornra legal establezca lo contrario Que no obstante lo dispuesto en el numeral anterior (216. I ), la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petrción de parte la ejecución del acto recumido cuando concurra alguna de las siguientes Circunstancias: Condicionamiento.- a) b) Que la ejecución pudiera causarperjuicios de imposible o drficil reparacrón. Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. Procedimiento: a) b) c) Que, la decisión de la suspenslón se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjurcio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. Que, al disponerse la suspensión podrán adaptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. Que, la suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judiciai disponga 1o contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió. LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 217o.- Resolución 217 .1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. 217.z.Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello, cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto. se dispondrá lareposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo>. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 593 Este artículo 217o, de la Ley N" 27444 se debe concordar con los siguientes aftículos de la Ley N' 27444. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 187".- Contenido de la resolución 187.1. La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisi- tos del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título Primero de la presente Ley. 187 .2.En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones Formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de ohcio un nuevo procedimiento, si procede>. <Artículo VIII.- obligatoriedad de resolver 1. 2. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes ... Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento>>. <Artículo 142".- Plazo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurrió desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayoD. <Artículo 143o. Responsabilidad por el incumplimiento de plazos (...)> <Artículo 3o.- Requisitos de validez de los actos administrativos ( ..) 1. 2. 3. 4. 5. Competencia (...) Objeto y contenido (...) Finalidadpública(...) Motivación (...) Procedimiento regular (...)> IDEA BASE: * La resolución es un acto administrativo en cuanto es declarado por un órgano de esta naturaleza, en el ejercicio de una función administrativa. Murco A. Cobrera Vásquez - Rosu Quintana Wvanco 594 El procedimiento administrativo en el que se tramita un recurso ternlitta normalmente -como los demás procedimientos- por la resolución del órgano competente, en la que se examina si el recurso es estimado en todo o en parte o desestimado las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. IMPORTA QUE LAS RESOLT]CIONES: * * * Decidan todos los argumentos del recurso de los administrados; Decidan otras cuestiones denvadas del procedimiento administrativo, que surjan del expediente administrativo y que el administrado haya tenido la oportunidad de exponerlos, La refbrmatio in peius: En ningún caso se agravarála situación inicial del interesado CT,ASIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES SEGÚN I,A LEY ¡{O 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Las resoluciones pueden clasificarse, según la ley en: * * * * Estimatorias del recurso, en cuyo caso el órgano administrativo declarará la nulidad, anulará o reformará el acto impugnado, según los casos. Desestimatorias del recurso, que confirmarán el acto objeto del mismo. Inadmisibilidad de1 recurso: El administrado no presenta los documentos o información que hace admisible el recurso administrativo presentado. Nulidad: Con decisión de londo o devolución del expediente. Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo, se dispondrá lareposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 218".- Agotamiento de la vía administrativa 218.1. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148' de la Cons- titución Política del Estado. 2I8.2.Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugna- ción ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior D erec ho Pro cesal Administrativo (Parte Adj etiva) 595 en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) d) e) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210'de la presente ley; o El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202'y 203" de esta Ley; o Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales>. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Se utiliza el término de <agotar>>, en el sentido de terminar un vínculo obligacional por virhrd de un evento al cual la ley atribuye tal eficacia. Conientemente, los efectos del acto administrativo se producen en la forma y en el tiempo previsto, cuando así ocurre, el acto se considera consumado, ago- tado, puede decirse, entonces, que la declaración de la voluntad administrativa ha concluido su ciclo normal. t4. LAQUEJA INTRODUCCIÓN: El acto administrativo puede ser injusto e inconveniente, y adolecer de una ilegalidad de fondo o de forma. La mejor administración del mundo, organizada e intencionada, es susceptible de incurrir en effor dictar actos objetables por cualquiera de las causales mencionadas. De ahí que la administración establezca los medios adecuados para revisar sus propios actos, sin obligar a que los interesados lleguen a 7a v ía contenciosa-administrativa. Para ese fin existen los recursos administrativos, que son los distintos medios que el derecho establece para obtener que la administración, en vía administrativa, revise un acto y lo confirme o lo modifique o lo revoque. Mqrco A. Cabrers Vásquez - Rosu Quintana Wvanco s96 ¿QUE ES LA QUEJA? * * * * La queja no es recurso impugnativo, porque no impugna el acto administrativo en si, es decir, no impugna unaresolución, porque, según 1o explicado, está en formación el acto administrativo; la queja reclama contra los defectos de tramitación de un expediente, que puede dar lugar al nacimiento de un acto administrativo. La queja es un medio de impulso de la tramitación, que pretende subsanar el vicio de responsabilidad funcional vinculada a la conducción y ordenación del procedimiento. La queja es una reclamación, descontento, protesta contra algo o alguien, petición para invalidar una disposición administrativa. La queja no es un remedio procedimental, sino un medio de impulso de la tramitación. No pretende la queja subsanar el vicio de decisión, sino de responsabilidad funcionarial, directamente vinculada a la conducción y ordenación del procedimiento. ¿PARA QUE SE INTERPONB LA QUEJA? principios del procedimiento administrativo, para que se cumplan los términos y plazos establecidos por ley y así no se paralicen los expedientes, y en general contra cualquier vicio o defecto que adolezca la tramitación. Se interpone para hacer respetar las garantías y los SENTIDO ETTMOLÓGICO DE <QUEJA>: El sentido etimológico de la palabra queja, viene de la palabra latina <querella> que significa sentimiento nacido de una injuria. Es la expresión de dolor, manifestación de pena; reclamación, descontento; protesta contra algo o alguien, resentimiento ; acusación criminal. SENTTDO JURÍDICO DE <QUEJA>: La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 158".- Queja por defecto de tramitación 158.1. En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. I58.2.La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citandose el deber infringido y la norrna que 1o exige. La autoridad superiorresuelve la queja dentro Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) s97 de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. 158.3. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolución será irrecurrible. 158.4.La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similarjerarquía al quejado, asuma el conocimiento del asunto. 158.5.En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable>. COMENTARIO: Para nosotros la queja no es un recurso propiamente dicho, es decir, no es de naturaleza propiamente impugnativa de derecho en sí, sino antes bien es un reclamo contra la tramitación o mora inconveniente, que de no corregirse pudiera afectar el derecho mismo. El administrado tiene el derecho de hacer respetar las garantías para que los términos y plazos se cumplan, también cuando se deniega la presentación de la prueba. La finalidad de la queja x * es: De salvaguardar el correcto tramite del expediente. Obtener si fuera el caso-sanción disciplinariapara é1 o para los intere- sados. La queja se interpone para hacer respetar las garantías y los principios del procedimiento administrativo, para que se cumplan los términos o plazos establecidos por ley y así no se paralicen los expedientes, y en general contra cualquier vicio o defecto que adolezca la tramitación. En cuanto a sus efectos, se entiende que la queja deberá disolver el obstáculo y derivar en medida disciplinana. Por 1o tanto, la reclamación en queja funcionará de acuerdo a 1o expuesto, en los siguientes supuestos: a) b) c) d) e) Cuando existan defectos deparalización de los expedientes. Cuando se omiten trámites señalados por ley. Se omitan los plazos establecidos legalmente. Incumplimiento de los deberes funcionales. Omisión de trámites: Especialmente cuando no se emita la resolución correspondiente dentro del término legal. Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Wvuttco 598 La queja se tramita como incidente, esto es, separadamente dei expediente principal, el que no podrá paralizarse por este motivo. ' LA QUEJA EN EL CÓnrCO PROCESAL CrVrL: El Código Procesal Civil, norma 1o siguiente sobre la queja: <Artículo 401o.- Objeto El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado>.(*) (, Artículo modiJicado por el ailículo I de la Ley N'29364, pttblicado el 28.05.2009 <Artículo 402'.- Admisibilidad y procedencia (...)>. <Artículo 403'.- Interposicién La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días. contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado (...)r.(*) (*) Artículo modificado por el artículo I de la Ley N'29364, publicado el 28.05.2009. Artículo 404".- Tramitación del recurso (...) Artículo 405".- Efectos de la interposición del recurso (...) LA QUEJA EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Reiteramos que la queja en la vía administrativa es un escrito o solicitud para que el superior haga uso de su potestad disciplinana o de mando y se interpone para: Hacer respetar las garantías y los principios del procedimiento administrativo; que se cumplan los términos o plazos establecidos por la ley y así no se paralicen los expedientes, y en general contra cualquier vicio o defecto que adolezca la tramitación. Por lo tanto, se reitera que la queja no es un remedio procedimental; si no, un medio de impulso de la tramitación, es decir, la queja no pretende subsanar el vicio de decisión, sino, de responsabilidad funcionarial, directamente vinculada a la conducción y ordenación del procedimiento. LA QUEJA PUBDE SER: Queja de hecho: Es cuando se hace conocer al superiorjerárquico las faltas, abusos, inactividad procedimental o la tramitación desviada o excesiva de los autos administrativos, con el fin de que el inferior corrija sus actos y se ajuste a derecho. Derecho Procesal A¡lministrativo (Parte Adjetiva) 599 Consiste, pues, en presentar directamente al superior jerárquico relatando el caso y haciéndole notar las faltas, abusos, inactividad procedimental o la trarnitación desviada o excesiva de los autos administrativos, o que no sólo se la ha denegado la apelación, sino hasta las copias para recurrir en queja, con el fin de que el inferior cornja sus actos y se ajuste a derecho. Generalmente el superior jerárquico sustancia estas quejas de hecho, pidiendo informe al inferior sobre los puntos que relata el quejoso y aun puede pedir los autos principales para resolver. Queja de derecho: Es el reclamo que interpone la parte agraviada al superior jerárquico por la denegatoria de un recurso jerárquico (impugnataria), incluyendo la nulidad rnisma, y tiene por objeto obligarse a que se conceda la alzada o se declare la nulidad, con arreglo a derecho. La queja que pueden presentar ios particulares afectados por defectos de tramitación, no participa de la naturaleza de un recurso administrativo de los contemplados en el artículo 207o, porque su finalidad es precisamente resguardar el cumplimiento de las reglas de ordenación del procedimiento y no cuestionar o impugnar un acto administrativo concreto. En cuanto a sus efectos, se entiende que la queja deberá disolver el obstáculo y derivar en medida disciplinaria, de lo cual no se hace mención expresa en la Ley N" 27444, aunque se haya considerado de modo general en el artículo el conocimiento del expediente a oho funcionario, si hubiese duda sobre la imparcialidad del funcionario quejado. La reclamación en queja funcionará, de acuerdo con 1o expuesto, en los siguientes supuestos: a) b) c) Cuando exista paralización de los expedientes. Cuando se omitan trámites señalados por ley. Cuando no se emita la resolución correspondiente denfro del término legal. PLAZO DE RESOLUCIÓN DE LA QUEJA Si transcumeran tres días de la interposición de dicha queja sin que se haya logrado resolución, la parte interesada puede presumir denegada su petición originaria a través del silencio administrativo operado y entonces encontrarse ante esta disyuntiva: Deducir el recurso impugnativo que determine la ley o el reglamento, si fuere el caso; o dar por agotada la vía administrativa e interponer demanda judicial. susPENSlÓN nnr, PROCEDIMTENTO POR QUEJA La queja se tramita como incidente, esto es, separadamente del expediente principal, el que no podrá paralizarse por este motivo. Marco A. Cabrera Vásquez 600 - Rosa Quintana Wvanco SUSTITUCIÓN DE AUTORIDAD POR QUEJA En caso de presunta o probada parcialidad del funcionario o empreado a quien compete resolver el proceso, deberá ser de inmediato sustituido por otro, de preferencia de la misma jerarquía; sin perjuicio de las sanciones pertinentes. RESPONSABILIDAD DE LA AUTORIDAD POR QUEJA Los funcionarios y servidores públicos que incumplan las disposiciones contenidas en la Ley N'21444 incurren en falta disciplinaria que es sancionada conforme a lo dispuesto en la ley de carrera administrativa. Los interesados pueden interpone, indistintamente o conjuntamente la queja contra el funcionario infractor, dirigirse al órgano de control interno de la entidad respectiva, o interponer el recurso de queja ante el defensor del pueblo previsto en la ley orgánica de la defensoría del pueblo, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar. 15. NULIDADES DE RESOLUCIONES INTRODUCCIÓN LA RESOLUCIÓN: El cumplimiento del procedimiento administrativo normal se concretiza con una resolución o acto administrativo de esta manera, podemos afirmar que el procedimiento administrativo termina normalmente por la resolución del órgano administrativo. Por lo tanto, la resolución es el acto administrativo que decide el procedimiento, es el acto definitivo. ¿QUÉ ES UNA RESoLUCIÓN? La resolución es el acto administrativo por antonomasia, en cuanto a través de ella se reaTiza propiamente la función administrativa. De aquí que parte de la doctrina sólo considere acto administrativo en sentido estricto a la resoluclón. A ella se refiere la Ley del Procedimiento Administrativo General cuando define el acto administrativo como: <<Las declaraciones de las entidades que, en marco de normas de derecho publico, están destinadas a producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta) (Art. 1o, Ley No 27444). La resolución es un acto administrativo. O, mejor, según se ha dicho, el acto administrativo por antonomasia, en cuanto decide el procedimiento. por tanto, será aplicable a laresolución el régimen jurídico general de los actos administrativos. La nota específica que diferencia ala resolución de los demás actos administrativos es precisamente, su contenido. No se trata de un simple acto de trámi- te, sino de la declaración-decisión misma del procedimiento. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 601 De esta manera, podemos afirmar: La existencia de un procedimiento administrativo implica para 7a administración pública la obligación de resolverlo, es decir, de dictar la resolución que le debe poner fin. Este principio se impone necesariamente y surge de 1a propia naluraleza del procedimiento administrativo, cuyo propósito es llegar aalcanzar la manifestación de la voluntad unilateral de la administración pública, al pronunciarse sobre la cuestión involucrada en el procedimiento, 1o cual se concreta, precisamente, en el acto administrativo o resolución que le pone fin. El dictar esa resolución expresa constituye, como se ha dicho, una obligación, y no un derecho de la administración pública, obligación que se mantiene incluso en los casos en que se hubiera producido una resolución presunta por aplicación del silencio administrativo. Esta amplia posibilidad de que goza etórgano que resuelve un proceso adminis- trativo a) b) se deriva: De la aplicación del principio que se denomina inqursitivo. según cual en el proceso administrativo prevalece el concepto de la verdad material, por lo cual lo que interesa es resolver la totalidad de las cuestiones que, con motivo o en ocasión del proceso, surgen a la consideración de la administracrón. De la propia exigencia, implícita en todo proceso administrativo, de que la actividad administrativa sea siempre ceñida al derecho, es decir, legítima, por lo cual no debe privarse a la administración de resolver todos los aspectos que concurran, de un modo u otro, al logro de ese objetivo. De tal modo, la resolución que se dicte habrá de decidir: l) 2) Todas las cuestiones planteadas por las partes aparentes en el proceso admrnistrativo: Todas aquellas otras cuestiones que se deriven de las constancias resultantes de las actuaciones incoadas>. Por 1o expuesto, la administración pública no puede arbitrariamente, plantear cuestiones que no resulten claramente de las actuaciones del procedimiento, que no sean consecuencia natural, evidente y necesaria de ellas, y para lo cual, es menester que las partes hayan sido oídas con respecto a ellas. Tiene lugar, la aplicación del principio general: Necedad de motivación de los actos administrativos: Las resoluciones deben ser siempre motivadas, debiendo contener una relación ordenada de los hechos y de los fundamentos de derechos que las originan y les dan sustento. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 187".- Contenido de la resolución 187.1. La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisi- tos del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título Primero de la presente Ley. Marco A. Cabrers Vúsquez - 1lo.v¡ Quintuna Yivanco 602 187 .2.En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones Fomuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y srn pr-rJuicio de la potestad de la administración de iniciar de ollcro un nucvo procedimiento, si procede>. <Articulo 237".- Resolución lin ai procedinlientt¡ no sc podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curstr del procedrmiento, con independencia de su dilerente valoración jurídica. 237 .1. En ia resolución que ponga 237 .2. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su efjcacta. en tant() r.ru sca eJcculiva. 231 .3. Cuando el inffactor sancionado recura o irlpugne la resolución adop- tada, la resolución de los recursos que intcrponea no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado). Antes de pasaÍ a exponer las nulidades de las resoluciones o de ios actos admi- nistrativos, debemos señalar sobre la resolución tacita: RESOLUCTÓX TÁCTTA: SILENCIO ADN{II{ISTITATIVO Quizá una de las razones que más a contnbuido a complicar ia institución del silencio administrativo es la falta de precrsión con que dicha expresión se maneja. Por eso es que, es bueno precisar empezando a tijar su concepto. Sentido amplio: En su más amplio sentido, el término silencio administrativo agrupa cualquier supuesto de inactividad bien sea de la administración bien sea del particular en sus relaciones con la administración. Se habla también ciel silencio administr ativo para referirse sólo a la inactividad formal de la adminrstración. Sentido estricto: En su más estricta acepción, la expresión silencio administrativo se aplica a las peticiones (de primera o ulterior decisión) dirigidas por el parlicular a la adrninislración. El marco jurídico fundamental del silencio se encuentra en el derecho de peti2o Inciso 20 de ia Constitución de 1993 con la siguiente fórmula: ción: Artículo Articulo 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, ia que está obligada a dar ai interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo iegal, bajo responsabilidad. Derecho Procesol Administrativo (Psrte Adjetiva) 603 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición>. En doctrina se ha venido distinguiendo entre el derecho fundamental de petición y la solicitud motivadora de un procedimtento administrativo. Así, se ha considerado dentro de los alcances del derecho constitucional de petición al derecho de solicitar la promulgación de nuevas nonnas legales, que es rnuy diferente a la solicitud administrativa productora de la lbrmación de un expedrente administrativo. Frente al derecho fundamental de petición, surge como contraparte el silencio admlnistrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la rnactividad procesal de la admrnistración. previéndose para la hrpótesis de que no haya una respuesta expresa, determinadas consecuencras jurídicas. Es pues, una ficción de la ley, que establece en beneficio del particular, y en virlud de la cual, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la petición dirigida por el interesado a la autoridad adminrstr¡tiva competente. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 8".- Validez del acto administrativo Es válido el acto adminisfativo dictado conforme al ordenamiento jurídico>. <Artículo 9o.- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nuitdad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según cotresponda>. Hemos afirmado que los elementos esenciales del acto administrativo son aquellos requisitos que impone el ordenamiento jurídico para que el acto administrativo sea perfecto, es decir, valido y eñcaz. La perfección del acto se subordina a la existencia de estos requisitos que le son esenciales. Son tan de su esencia que la ausencia de uno de ellos determina la inexistencia o la utilidad del acto según la intensidad de la perlurbación sufrida. Un acto administrativo será perfecto en cuanto su contenido sea oportuno y equitativo. I5.1. NULIDAD Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, conviene señalar lo siguiente: * La nulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas ya existentes en el momento de originarse el acto; por ejemplo, falta de Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 604 x * competencia de la autoridad administrativa; inobservancia de la forma y el procedimiento regular, entre otras. La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente debía producir. La nulidad es siempre una sanción prevista e impuesta por la ley; y esa sanción se establece mediante ley, declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea a petición de parte o de oficio. La nulidad del acto administrativo es la sanción por la cual se priva de efectos jurídicos al acto administrativo al carecer de un requisito de validez. Dependiendo de la gravedad del vicio se habla de nulidad absoluta o relativa. La nulidad en el Peru es de acuerdo a la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: Ley No 27 444. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 10".- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. 2. 3. 4. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo l4o. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o kámites esenciales para su adquisición. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma>>. <Artículo l1o.- Instancia competente para declarar ta nulidad (...) 11.2. La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad. (...)>. Hay que diferenciar: * * Inexistencia del acto administrativo: Cuando el acto nunca existió, dada la gravedad del vicio. Nulidad: El vicio afecta en forma intrínseca al acto. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * 605 Anulabilidad: Cuando existen vicios extrínsecos al acto administrativo. En la vía administrativa, no se da anulabilidad (Ley N" 21444). Recordemos que los requisitos de validez son: Competencia, objeto o contenido; finalidad pública; motivación; procedimiento regular y forrna. (Artículo 31 de la Ley N" 27444). LOS SUPUESTOS DE CONSERVACIÓN DEL ACTO: La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 14n.- Conservación del acto 14.1 . Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece 1a conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propra autoridad emisora. 14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 .El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2.Blacto emitido con una motivación insuficiente o parcial. 14.2.3.F'1acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del adm inistrado. 14.2.4.Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido ei mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5.Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. 14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución>. DECLARACIÓN DE NULIDAD: La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario (.. .). (Ley N'27444, Art.. 202.2). ll[urco A. Cabrera Vúsquez - Rosq Quintana Wt,anco 606 La f-acultad para declarar la nulidad de oficro de 1os actos administrativos prescribe al año contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. (Ley N' 21144, Art.202.3). En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el poder judicral vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribró la facultad para declarar la nulidad en sede adminlstrativa (Ley N" 27444, Art. 202.4) I5.2. NTILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Actos administrativos ori ginariamente viciados : En doctrina hay quienes pretenden diferenciar <defecto>> y <vicio>, sosteniendo que defecto implica una noción más amplia que vicio. Fara nosotros ambos vocablos tienen aquí el mismo significado. Jurídicamente, acto <def-ectuoso)) es el carente de perfección por hallarse afectado de un 1o tanto, <defecto> del acto equivale, pues, a <vicio> del acto. <r,icio>. Por Antes de considerar los vicios, irregularidades o defectos de que es suceptible el acto adrninistrativo, corresponde recordar sobre lo dicho del acto administrativo, que reviste la calidad de <perfecto>. Para que un acto administrativo se considere <perfecto> debe reunir dos condi- ciones: <Validez> y <eficacia>. Valido: Es el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. Eftcazes el acto que, siendo válido, reúne los requisitos para ser cumplido, para ser puesto en práctica. De este modo que la <eficacia>> del acto sólo se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria. Así por ejemplo, el acto que no haya sido objeto de la respectiva publicidad (publicación o notificación, según el caso) o notificación, no es eficaz. Los vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que éste aparece en el mundo del derecho y que de acuerdo con el orden jurídico vigente, afectan ia <perfección> del acto, sea en su validezo en su eficacia, obstando eilo a la subsistencia o a la ejecución del acto. Partimos del hecho que el acto administrativo nacido legítimo no se convierte en ilegítimo como consecuencia de un cambio en los textos legales. Tan sólo se convierte en acto inoportuno o inconveniente, pero de ningún modo en acto administrativo ilegal. Es decir que el acto legítimo en su origen no puede convertirse más tarde en ilegítimo, puesto que una ley posterior no puede cambiar los elementos legales de un acto que cumplió con todos los requisitos requeridos por la ley que rigió su formación. Derecho Procesol Adntinistrativo ( Parte Adjetiva) La validez de un acto administrativo debe de establecerse en base a la iey vigente en la fecha de su emanación. Y tal validez no puede desaparecer por el ,ontraste del actcl frente a norrnas legislativas posteriores. No compaftimos con los que piensan que si la nueva regla de derecho se le diera carácter retroactivo, el acto administrativo que había nacido válido se convierte en ilegítimo, porque esto es un sacarrnos, por 1o siguiente: * Es cont-rario a la lógica jurídica. t * Atenta contra la seguridad¡urídica que debe imperar en el derecho. Va contra los derechos adquiridos por el adminiskado. l-a invaliclez del acto adminrstrativo determina una doble clasificación de las irregularidades:Actos nulos y actos anulables correlativa a la nuhdad <absoluta> y <relativa>. ,;Cuando se está en presencia de un acto adminlstrativo <nulo>, nulidad absoluta y cuando en presencia de un acto <anuiable>, nulidad reiativa? El acto administrativo ha de tenerse por <nulo> cuando carezca de algunos de los elementos esenciales para su existencia; en cambio se estima que ei acto aclrninistrativo será <anulabie> cuando, reuniendo todos sus elementos. Éstos, o alguno o algunos de ellos aparejan un <vicio>. En el caso concreto podrá determinarse si el acto administrativo es nulo o anulable Preguntamos: recurrir a ias notmas y pnncipios del derecho civil para resolver lo relacionado con las nulidades en el derecho administrativo? ¿,lis pertinente nulidades del acto jurídrco contenida en el Código Civil, no es Lrosibie transplantarla pura y simplemente al derecho administrativo por las [.a lcr¡r'ía sobre 1as siguientes razones: * * * * * l.a invalidez de los actos administrativos se rige por principios que no slempre concuerdan con los pertinentes del Código Civil. El interés publico, prevalece en los actos administrativos justifica y explica esta dif-erencia. El acto administrativo manifiesta. se presume válido, mientras no exista una nulidad Lanulidad en el derecho administrativo debe ser declarada de oficio. En el derecho civil es a petición de parte. En el derecho administrativo, se puede pedir la declaración judicial de nuhdad de sus actos administrativos <viciados>. Los vicios de los actos administrativos son objeto de un cierto escalonamiento con consecuencias distintas a las previstas en el derecho privado. Se gradúa el alcance de las infracciones del ordenamiento jurídico atendiendo a su mayor o menor gravedad. En primer lugar Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 608 aparecen los actos nulos, detrás vienen los actos simplemente anulables, y por último, ciertas irregularidades que no bastan siquiera para invalidar el acto. La Constitución Política de 1993, norrna: <Artículo 46'.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas>. El Código Civil, norma: <Artículo 219".- Causales El acto jurídico 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. es nulo: Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. Cuando su objeto es fisica indeterminable. o jurídicamente imposible o cuando sea Cuando su fin sea ilícito. Cuando adolezcade simulación absoluta. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Cuando la ley lo declara nulo. (*) En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa>. O Fe de Erratas, publicada el 24.07. I 984. <Artículo 220".- Titulares de la acción de nulidad y no sutrsanación por confirmación. La nulidad a que se refiere el artículo 2 I 9" puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación>. Recordemos siempre 1o que norrna la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, norrna en el Capítulo II: Nulidad de los actos administrativos del Titulo I: Del régimen de los actos administrativos: Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva) 609 <Artículo 8'.- Validez del acto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídi- co)). <Artículo 9u.- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda>. <Articulo 10o.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan cho,los siguientes: l. su nulidad de pleno dere- La contravención a la Constitución, a las ieyes o a las normas 2. 3. 4. reglamentarias. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14o. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con 1os requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. Los actos administrativos que sean constitutivos de infiacción penal, o que se dicten como consecuencia de la mismu. <Articulo 11o.- Instancia competente para declarar la nulidad .1. Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en elTítulo III, Capítulo II de la presente Ley. I1.2. La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad. 11 11.3. La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto rnválido>. <Articulo 12".- Efectos de la declaración de nulidad 12.1. La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. Marco A. Csbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco ó10 12.2. Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán opoherse a la ejecución del acto, fundando y mottvando su negativa. se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado>. 12.3. En caso de que el acto viciado <Articulo l3'.- Alcances de la nulidad 13.1 . La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a é1. 13.2. La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. 13.3. Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas ac- tuaciones o hámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio>. <Articulo L4o.- Conservación del acto 14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.l.El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2.B|acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. 14.2.3.EI acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuyarealización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare e1 debido proceso del administrado. se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. l4.2.4.Cuando Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva) 611 14.2.5. Aquellos emitidos con omisión de documentación no esen- cial. 14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución>. <Articulo l5o.- Independencia de los vicios del acto administrativo Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación a los administrados, son independientes de su validez>. <Articulo 202".- Nulidad de oficio 202.I.En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10o, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público. 202.2.La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratarade un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinaciónjerárquica, 1a nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposrción del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.(*) 202.3. La facultad para declarar la nulidad de ohcio de ios actos administrativos prescribe al año, contado a parlir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 202.4.En caso de que haya prescnto el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescriben la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. 202.5.Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvunco 612 También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribu- nal>.(*) (") Numeral modiJicado por el artículo I del Decrelo Legislativo N" 1029, publicado e|24.06.2008. Recordar: a) Hemos indicado que los funcionarios que ejercen el poder deben hacerlo con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen. Este principio está en la Constttución Política de 1993 en los artículos 45" y 46o, es explícita al ahrmar que ningún funcionario -sea cual fuere su rango dentro de la administración pública- puede arrogarse facultades o competencias, más allá de las que les confiere la propia constitución o las leyes. b) c) No hay acto administrativo sin norma específica que la autorice o la faculte y lo provea dentro del ámbito de su competencia. No hay acto administrativo que sea contrario a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico: se debe aplicar el principio de legalidad sino que también se debe aplicar el principio de supremacía constitucional, que significa que la Constitución prevalece sobre cualquier manifestación del derecho. No sólo La Constitución Política de 1993 norrna: <Artículo 51o.- La Constitución prevalece sobre toda norrna legal; la ley, sobre las normas de inferiorjerarquía, y así sucesivamente. La pubhcidad es esencial para la vigencia de toda norrna del Estado>. El acto administrativo es contrario a la Constitución, cuando se aplica una norma de inferior jerarquía sobre una noffna de rango constitucional que en forma expresa y clara señala el ámbito de sus facultades o potestades, para resolver un caso concreto; o el desconocimiento de derechos y principios constitucionales que amparan expresamente los derechos de los administrados. El acto administrativo es contrario a las 1eyes, cuando se lesiona o vulnera el principio constitucional de subordinación jerárquica de las norrnas en orden descendente a partir de las normas con rango de ley, trasgrediendo o desnaturalizando sus contenidos expresos al caso concreto. Los términos que frecuentemente se utilizan son: Violación: Es entendido como infracción, quebrantamiento o trasgresión de la ley o mando respecto a un derecho o interés. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 613 Desconocer: Es entendido porno reconocer, ignorar o negar un hecho o cosa, un derecho o interés. Lesionar: Es entendido como perjudicar o causar perjuicio, o detrimento material causado por modo directo, o daño en intereses o derechos. Derecho: Es entendido como todo aquello de naturaleza exigible. Deber u obligación: Es entendido 1o que se nos demanda o pide cumplir. Interés: Es entendido a la relación con persona o cosa que, aun sin estncto derecho, nos permite accionar procedimentalmente. El interés puede ser privado, público, subjetivo, legítimo, patrimonial y moral. La acción de amparo: Que procede contra el hecho, u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. La acción de inconstitucionalidad: Que procede confa las normas que tienen rango de ley, que contravengan la constitución en la forma o en el fondo. La acción popular: Que procede por infracción de la constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. La acción de cumplimiento: Que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente aacatar una noffna legal o un acto administrativo, sin perjui- cio de las responsabilidades de ley. Prescripción: Es la extinción de las obligaciones o derechos por el simple transcurso del tiempo. Los actos administrativos prescribirán de acuerdo con lo que dispongan las leyes en cada caso. La caducidad: Es el medio de extinción de los actos administrativos por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el acto administrativo, para que se genere o preserve el derecho. Se distingue la caducidad de la prescripción en que en la caducidad es necesa- rio realizar actos positivos para preservar o generar el derecho, y en la prescripción exclusivamente se trata del simple transcurso del tiempo. 16. REVISIÓN DE OFICIO INTRODUCCIÓN LaLey del Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27444 en el Título III: Revisión de los actos administrativos. Se integra el Capítulo I: Revisión de oficio. Rectificación de errores, nulidad de oficio la revocación y los recursos administrativos. Debemos precisar que los actos administrativos, por el sólo hecho de serlo, tienen el carácter de cosa decidida, pero no de cosa juzgada. Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvsnco 614 I6.1. RECTIFICACIÓN DE ERRORES La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Articulo 201.- Rectificacién de errores 201.1. Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere 1o sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 201.z.La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que coffesponda para el acto original>. COMENTARIO: La existencia de una voluntad estatal válida es un elemento esencial del acto administrativo. Dicha voluntad se exterioriza, se encarna mediante una decisión expresada: Declaración, en formas legales: Decretos, resoluciones, principalmente. Desde este momento el acto administrativo se aprecia a través de esa decisión declarada, 1o esencial es la voluntad real del órgano administrativo. De lo expuesto, puede suceder que haya discordancia entre la voluntad real y la decisión declarada, el acto administrativo resulta viciado, pues 1o que vale es la voluntad real. En ese caso corresponderá rectificár el acto administrativo para ajustarlo a la voluntad real, salvo que medien obstáculos legales para hacerlo y sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. Queremos señalar que la voluntad administrativa puede verse afectada por error. Se trata, por tanto, de un procedimiento especial de revisión, que tiene por objeto específico la rectificación de los elrores materiales de un acto adminlstrativo. ¿QUE ES EL ERROR? La palabra error viene del latín errare, que significa: Ir a la aventura, errar, acción de equivocarse, principalmente de afirmar como verdadero lo que es falso. Como sinónimo, tenemos: Ilusión, lapsus, desatino, desacierto, equivocación, yerro, malentendido, inexactitud. El error, pues, consiste: * * El vicio de la voluntad que, al igual de 1o que ocurre en el campo del derecho privado, puede afectar al acto administrativo, provocando su nulidad. En un falso o deformado conocimiento, respecto de uno, varios o todos los elementos del acto. En principio, el criterio para apreciar el error debe buscarse en su gravedad, o sea la manera, intensidad o medida con D er echo Pro cessl Administrativo (Pdrte Adj etiv a) 615 que por él queda afectado alguno de los elementos esenciales del acto administrativo. El error, para que traiga aparejada la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la administración pública lo hubiera conocido, no habría emitido el acto o 1o hubiera hecho con un contenido esencialmente diferente. Es éste el sentido y alcance que cabe asignar a la expresión (error esencial o substancial>> en el derecho administrativo. pues si así no fuera, si el error no reuniera esos caracteres, estuviese ante una mera irregularidad, insuficientes para invalidar el acto. El error puede ser: * * Error o ignorancia de hecho, consiste en no saber una cosa. Error o ignorancia de derecho, consiste en no saber lo que una ley o una costumbre ordenan, 1o que no es conforme a la norma. Enor communis facit ius El error común hace derecho. Teoría ampliamente acogida en el ámbito de la función de hecho, para explicar los institutos de la suplencia y de la sustitución. Existe el caso de barbario Felipe, ocurrido en roma. Este personaje era un esclavo fugitivo que ocultando su origen, adquirió tan gran prestigio entre sus contemporáneos, que fue nombrado pretor. Desempeñó regularmente las funciones inherentes al cargo, hasta que un día se descubrió su verdadera identidad. Como el esclavo de roma era una cosa (res), se planteó la cuestión de si sus actos eran nulos, anulables o inexistentes. Consultados los más notables jurisconsultos de entonces -ULPIANO- dan como solución la responsa prudentium procuró amparar la buena fe con que habían actuado quienes acudieron a la pretura en la que barbario había actuado como si fuera un funcionario constituido legalmente concluyendo que el error común termina por hacer derecho. <Error juris non inducit malam fidem>, aforismo latino, que quiere decir: El error de derecho no supone mala fe. La razón de ello se encuentra en que, ampararse con mala fe en la ignorancia de la ley o en el error de derecho, no entraña realmente algo tan distinto como el dolo, La corrección material del acto administrativo, se da cuando un acto administrativo mantiene errores de escritura, expresión, numérico, entre otros, por lo tanto, no se trata de que el acto se extinga, porque la corrección supone que la sustancia es la misma; subsana un etror material deslizado en su emisión o instrumentación. La corrección de los eIToreS tiene sus efectos retroactivos, y se considera el acto corregido o rectificado como si de origen hubiera sido dictado correctamente. Puede ser impugnado, por lo tanto no estaprohibido enmendar las palabras subsistiendo el tenor del acto administrativo. 616 Mqrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintano Wvanco Por lo tanto los elrores materiales o antméticos serán rectificados con ef'ecto retroactivo, en cualquiermomento, de oficio o a instancia del administrado cuando no alteren 1o sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 16.2 ERROR DE CALIFICACIÓNÍ La r,ey N" 27444,, Ley del Procedimiento Administrativo Generar, norrna: <Artículo 213".- Error en la calificación El error en la califrcación del recurso por parte del recurrente no sea obstácuio para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter>>. Hemos afirmado que el (recurso)) administrativo es un medto de impugnar la declaración de una entidad administrativa, con el objeto de obtener, es sede administrativa, su reforma o extinción. También hemos afirmado que la objeción que merezca una declaración administrativa puede responder a su injusticia o inconveniencia o a su legttimidad. De ahí que los recursos administrativos pueden tener por objeto la revisrón de 1a declaración impugnada, en el aspecto de su oportunidad o en el de su legitimidad. Ahora bien, la Ley del Procedimiento Administrativo Generar. norma: x * * * * Principio de informalismo (Art. IV inc. 1.6) Principio de conducta procedimental (Art. IV inc. 1.8) Principio de ehcacia (Art. IV inc. 1. i0) Deberes de las autoridades en los procedimientos está el <encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos> (Art. 75', inc. 3) Subsanación documental (fut. 126) Por 1o tanto, la ley en este artículo 213' exige que los recursos administrativos sean tramitados aún cuando el administrado incurriera en error u omisión en su denominación, en su interposición o cualquier otra circunstancia. siempre que se su contenido se pueda desprender su verdadero carácter. Es la administración y no el administrado quien esta obligada a dar al recurso la tramitación correcta. <Pronunciar el derecho es atribución de la administración, por 1o que a ésta le corresponde el peso de la contienda>. PRINCIPIO JARIS NOVIT CURIA El procedimiento de recurso mantiene siempre el carácter inquisitivo y en tal virtud, el error en su calificación no debe suspender el trámite y el funcionario puede enmendar la calificación y darle el curso que corresponda, en raz6n de D e r e c It o P ro ces ol A d m i n istr stivo ( P arte Adj etiv a) 617 los pnncipios de celeridad y economía procedimental. La facultad que se reconoce al funcionario público para aplicar le norma legal pertinente en la solución de los recursos interpuestos por los administrados, deriva del principio juris novit curia y no propiamente del principio requisihvo. que por cierto, informa el procedimiento administrativo, pero tiene otros alcances. Sin embargo, es norrna grandemente desconocida y de escasa aplicación. Así pues, conforme a los principios y a los fines del procedimiento administrativo, corresponde a la administración pública canalizar de manera adecuada todos y cada uno de las peticiones, reclamaciones y recursos presentados a su instancia por los administrados. Se debe tener siempre en cuenta que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del mismo procedimiento. siempre que dicha excusa no afecta derechos de terceros o el interés publico. Jura novit curia: <Locución latina equivalente al concepto <el derecho 1o conoce el tribunal>, que se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisrón>> en EDUARDO J. COUTURE. Vocabulario jurídico. Ob. Cit. Pág. 366. Va de suyo que la errónea calificación del recurso deducido, hecho por el recurrente, no vicia ni enerva su petición, puesto que de acuerdo a la teoría de la <calificación jurídica>, los actos y contratos tendrán la denominación correspondiente a su naturaleza y no la que erróneamente le atribuyan las partes intervinientes. El principio <iura curia novib -de aplicación general- permitirá que la administración le de trámite al recurso promovido, de acuerdo a la verdadera indole del mismo. I6.3. REVOCACIÓN La teoría de la revocación de los actos administrativos es otro de los temas dificiles en el derecho público moderno. La ausencia de textos expresos de carácfer general y la equivocada terminología del derecho positivo, contribuyen en gran parte a aumentar las dificultades. Este panorama es casi universal y las discrepancias doctnnarias lo confirman sigurendo el plan esquemático expuesto sintetizaremos las pnncipales opiniones: a) Revocación es la extinción del acto por razones de legalidad o conveniencia, dispuesta por la administración, es decir, por un órgano actuando en función administ¡ativa, sea el mismo órgano que lo dictó, su superior jerárquico o un órgano de contralor gvtÉNoEZ; BIELSA; BOSCH; WALINE; CAETANO; RARINCESCO). Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quirrtona Wvanco 618 b) c) La revocación se configura cuando el acto es extinguido por razones de oportunidad o conveniencia, es decir, por mérito; en cambio, si la extinción se produce por motivos de legalidad, hay anulación (ZANOBINI; VITTA; TREVESI REVILLA QUEZADA; FRAGA). La revocación se refiere, pues, a actos lícitos; la anulación, a actos irregulares. La diferencia entre revocación y anulación radica en que el órgano que decide la extinción: Si es el mismo que dictó el acto, es revocación; si un órgano superior o jurisdiccional, es anulación. No interesa la causa, puede ser indistintamente razones de legalidad o de mérito (DALLESIO; RANELLETTI; BONNARD), d) criterio mixto, que toma en cuenta el órgano y la causal: Hay revocación cuando la extinción la resueh'e el órgano que dictó el acto cualquiera que sea la causal, o un órgano superior, pero Se ha sostenido también un por razones de oporlunidad solamente, y anuiación cuando la extingue el órgano superior por razones de ileglidad. Opinamos que conviene limitar el uso de la palabra anulación para la extinción 1a extinción administrativa corno revocacion por razón de mérito o de legalidad, según los casos. en vía jurisdiccional y calificar Se entiende por revocación * * administrativa: La extinción de un acto administrativo dispuesta por Ia propta administración pública, para satisfacer actuales exigencias del interés público o para establecer el imperio de la legitimidad. Cesar los efectos jurídicos de un acto válido, por convenir así a quien lo produjo, es decir, es el acto por medio dei cual el órgano administrativo deja sin efecto, en forma total o parcial, un acto previo perfectamente válido, por razones de oportunidad, técnicas, de interés público, o de le- x galidad. Es un medio o causa de extinción del acto administrativo La revocación por razones de oportunidad aparece como consecuencia de una modificación de la situación del interés público al producirse un cambio en las condiciones de hecho existentes; que tiene carácter excepcional, en virtud de que el acto administrativo por su propia naturaleza debe ser irrevocable. Tiene carácter excepcional Es pues un medio específico para eliminar del mundo jurídico un acto adminis- ffativo en él existente. Todo tipo de acto administrativo <<puede> jurídicamente ser revocado. Unos 1o serán por razones de <oporfunidad>, otros por razones de <ilegitimidad>- tal es el principio general; pero su aplicación concreta depende del caso particular que se considere. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 619 Para precisar la noción de revocación es necesario distinguir 1a revocación de la invalidez: 1. Criterio subjetivo, que tiene en cuenta el órgano o la autoridad interviniente: la revocación es el retiro del acto administrativo del mundo jurídico, por motivos de ilegitimidad y de mérito, por la misma autoridad que 1o emitió; 2. La invalidez, en cambio, se opera por razones de ilegitimidad y por un órgano distinto del que emitió el acto administrativo. Criterio objetivo, que prescinde de la autoridad u órgano que realiza la eliminación del acto administrativo y sólo toma en cuenta la causa de ella: La revocación es, por tanto, el retiro del acto administrativo por razones de ménto. LA INVALIDF,Z OBEDECE A RAZONES DE LEGITINTIDAD La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norelTítulo III: De la revisión de los actos en Vía Administrativa, Capítulo I: ma la revocación, principalmente en <Articulo 203'.- Revocación 203.1.Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de of,rcio por razones de oportunidad, mérito u conveniencia. 203.2.Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: 203.2.1.Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norrna con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norrna. 203.2.2. Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya perrnanencia sea indispensable para la exrstencia de la relación jurídica creada. 203.2.3.Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatanos del actoy siem- pre que no se genere perjuicios a terceros. 203.3.La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportu- nidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor>. Marco A. Cabrera Vásquez - Ross Quintana Wvanco 620 <Articulo 204".- Irrevisabilidad de actos judicialmente confirmados No serán en ningún caso revisables en sede administrativa los actos que hayan sido objeto de confirmación por sentencia judicial firme>. <Articulo 205'.- Indemnización por revocación 205.l.Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnizactón correspondiente en sede admlnis- trativa. 205.2.Los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocación o anulación>. <Articulo 218".- Agotamiento de la vía administrativa (...) 218.2. Son actos que agotan la vía administrativa (...) d) El acto que declara de oficio la nuhdad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202'y 203'de esta Ley (...)>. Podemos permitirnos señalar algunos requisitos que rigen la revocación admi- nistrativa: * * x * * x * Es un acto unilateral de la administración pública, por lo tanto debe deci- dirla una autoridad competente, en ejercicio de sus facultades; Ha de estar prevista en la ley; Por regla general no pueden emitirse de oficio, solo excepcionalmente. No debe causar perjuicio al administrado, es decir, no podrá afectar los derechos adquiridos por los administrados, pues, ello significaría que el acto de revocación fuera retroactivo, y esto violaría 1a garantía de legalidad. En principio, la revocación debe tener efectos hacia el futuro. Obedece aÍazones de oportunidad, ménto o conveniencia al interés general; Constituye un nuevo acto administrativo, también perfectamente válido, que deja sin efectos el acto anterior, pero exclusivamente a partir del nuevo acto, no modificando los efectos que ya se produjeron en el pasado. Es declarada sólo por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegados y evidencia en su favor. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 621 El motivo que origina la revocación es de oportunidad y con miras al interés general; en ninguna circunstancia deberá perjudicar derechos adquiridos del administrado. Se ha reconocido que la revocación no es facultad discrecional de las autorida- des administrativas, sino que debe estar dentro de la competencia que les otor- gue la ley en forma expresa. La revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni puede constituir el <principio) en esta materia. La revocación del acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal. Sólo procede en supuestos de discordancia actual del acto con el interés público o de violación onginaria del orden jurídico positivo. La revocación es sólo un medio para corregir ciertos males que afectan al acto administrativo; pero los males nunca pueden integrar la normalidad del acto: Lo normal es el acto coffecto, el acto sin irregularidades. La revocación no pertenece a la <esencia>> del acto 17. administrativo>. EJECUCIÓN FORZOSA La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 194'.- Ejecucién forzosa Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Naclonal del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: 1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro 3. 4. 5. 6. e íntegro. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de impe- rio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específi camente aplicable. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exrjan la intervención del Poder Judicial para su ejecución>. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 7130 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley No 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa' Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 622 En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas>.(*) (*) Nuneral incluido por el artíailo I del Decreto Legislalivo No 1029, publicado el 24.06.2008. COMENTARIO: El presente ar-tículo contiene los presupuestos indispensables de la ejecución forzosa se debe tener en cuenta el Artículo 15" de la Ley N" 27444: <Artículo 15'.- Independencia de los vicios del acto administrativo Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notrficación a los administrados, son independientes de su validez>. DEFINICIÓX NN EJECT]CIÓN F'ORZOSA La ejecución fbrzosa es el cumplimiento de una obligación por disposición de la autoridad competente, utilizando medidas coactivas o coercitivas ante la negativa del obligado de cancelar la obligación en forma regular. La eiecución de oficio debe tener, por regla general, base en un texto legal, es decir, en norrna expresa que autorice a la administración para proceder a la ejecucrón de su decisión si el particular se opone. Y la jurisprudencia ha enumerado allí taxativamente los eventos excepcionales en los cuales es posible efectuarla sin autorización legal. Los presupuestos indispensables son: * Acto administrativo constitutivo o declarativo de una obligación a favor de la entidad. * x * * Es básico, porque el procedimiento de ejecución busca concrefizar el contenido de esa decisión. Toda ejecución administrativa para cumplir la exigencia de legalidad, debe ampararse en un acto administrativo que sea notificado al administrado obligado. Prestación determinada clara, integra y por escrito. Obligación derivada de una atribución de imperio o relación de derecho público. Requerimiento al administrado para su cumplimiento bajo apercibimrento. Es fundamental el acto intimidatorio y el consiguiente otorgamiento de un plazo para su cumplimiento. Este acto intimidatorio debe preceder a la acción material de coerción, apareciendo como un apercibimiento indispensable y esencial en resguardo de los intereses del administrado. E¡ecución no reservada al Poder Judicial La ley especial no haya previsto la ejecuciónjudicial de estas obhgaciones. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 623 La Ley lr{" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 195'.- Notificación de acto de inicio de ejecución 195.1. La decisión que autorice la ejecución administrativa será da a su destinatario antes de iniciarse la misma. notifica- 195.2.La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontáneamente la prestacrón a su cargo)). CONIENT'ARIO: No basta la promulgación de un acto administratrvo para conducir a su ejecución sino que es necesario su notificación al obligado y el emplazamiento para cumplirlo. La garantía del procedimiento administrativo es notificar al administrado, como se ha normado en la Ley N' 27444: Artículo 20'.- Modalidades de notificación Artículo 24u.- Contenido de la notificación Artículo 25'.- Vrgencia de las notificaciones Artículo 1610 inc. 161.2.- Plazo para presentar alegatos Artículo 192'.- Ejecutoriedad del acto administrativo Artículo 194".- Ejecución forzosa. Para que proceda la iniciación del procedimiento de ejecución forzosa, se requiere previamente: * + * La cmisión del acto administrativo que se pretende ejecutar la decisión que autorice la ejecución del acto. Elapercimientodelcumplimiento:Notificación, El acto de inicio de ejecución. Es la notificación de este último al que reflere este artículo. se Por lo tanto, no basta el acto administrativo a través de un decreto y/o resolución para conducir a la ejecución, sino que es necesaria la notificación al administrado. Es garantía del procedimiento estar debidamente notificado, que se tenga pleno conocimiento del contenido y alcances de una resolución administrativa, con el objeto de acatar debidamente su ejecución. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 196".- Medios de ejecución forzosa 196.1.La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes medios: Marco A. Cobrera Vásquez - Rosu Quintana Wvsnco 624 a) b) c) d) Ejecucióncoactiva Ejecución subsidiaria Multa coercitiva Compulsión sobre las personas 196.2. Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos resfrictivo de la libertad individual. domicilio o a la propiedad del af-ectado, deberá seguirse lo previsto por el inciso 9) del Artículo 20o 196.3. Si fuese necesario ingresar al de la Constitución Política del Peru>. COMENTARIO: Por evidente error tipográfico el numeral 196.3 de la Ley se refiere al artículo 20'de ia Constitución, debiendo remitirse al artículo 2'. Debemos tener en cuenta lo que ordena la Constitución Política, que noffna: <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho: (...) 9. 24. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que 1o habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenidu. De esta manera nos damos cuenta que la ejecución forzosa es un instrumento de la ley dota a la administración para el cumplimiento del acto administrativo. El artículo 196" de la Ley señala los medios de ejecución forzosa los siguientes: Ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas. Estos medios serán empleados bajo el principio de la razonabilidad, debiendo inclinarse, cuando pueda ser aplicado más de uno por el que menos afecte o restrinja la libertad individual. Estas potestades públicas no posibilitan de manera alguna la invasión de la propiedad y el domicilio del obligado, sino a través de la autorización de éste o por mandato judicial, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2o delaConstitución Política que consagra la inviolabilidad del do- micilio. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetivo) 625 Se debe tener siempre en cuenta los medlos para aplicar la ejecución forzosa así como 1a proporcionalidad y la menos gravosa posible para el administrado. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 197'.- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de da¡ hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia>>. CON{ENTARIO: Las leyes de la materia son: a) b) Si se trata de una deuda tributaria: * * TUO del Código Tributario: Decreto Supremo N' 135-99-EF. Ley Penal Tributaria: Decreto Legislativo N' 813. Si se trata de deudas originadas en cualquier otra relación jurídica de derecho público: * * La Ley N" 26919: Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. El Decreto Supremo N'069-2003-EF: Reglamento de la Ley de Procedimtento de Ejecución Coactiva, DBFINICIÓX NN EJECUCIÓN COACTIVA La ejecución coactiva constituye un verdadero procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado apagar a las instituciones públicas, como consecuencia del contenido de un acto que así 1o estipula, de acuerdo a las leyes de la materia y siempre que presuponga una relación jurídico-administrativa y no una relación comercial o civil delestado. Nos damos cuenta que la ejecución coactiva tiene por finalidad lograr el cumplimiento de una obligación, ya sea de dar, hacer o no hacer. En este punto, cabe aclarar que la obligación de dar puede estar orientada a la entrega de bienes muebles o inmuebles. Generalmente, se trata de obligaciones de darbienes muebles, específicamente de sumas de dinero (ya sean, multas, tributos, etc.). El cumplimiento de las obligaciones de hacer está también sujeto a la ejecución coactiva, tal puede ser el caso, por ejemplo, de que un administrado construyera un piso adicional en su inmueble sin contar con la autorización respectiva. En este caso, la administración procede a notificarle que de no destruir dicha construcción é1mismo, procederán a la ejecuciónforzada de dicha obligación. Finalmente, como ejemplo del cumplimiento de obligaciones de no hacer, tenemos al de las servidumbres administrativas que por su naturaleza, requieren de conducta de abstención por parte del administrado que consiente en la servidumbre. Marco A. Cubrerq Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 626 EN RESUMEN: Como sabemos, la administración pública cuenta con un procedimiento especial, al que se le denomina como <<de apremio), <coactivo> o <coercitivo)) que le permite cobrar los créditos a su favor derivados de tributos, sanciones, recargos, multas, etc. El procedimiento de ejecución coactiva es aquél conjunto de actos de coerción que las distintas instituciones de la administración pública llevan a cabo para realizar el cobro o la ejecución forzosa de obligaciones de derecho público. Este procedimiento resulta de la aplicación de norrnas administrativas de ejecución inmediata que competen al administrado al pago de su deuda para con el estado (de origen tnbutario o no) en un plazo determinado por la ley, bajo apercibimiento de embargo y remate de sus bienes. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 198'.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado. 1. 2. 3. En este caso, la entidad realtzará el acto, por si o a través de las personas que determine, a costa del obligado. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva>. COMENTARIO: Cuando se intenta satisfacer el cumplimiento de prestaciones materiales y fungibles, cuya satisfacción no es estrictamente personal o personalísima, es factible que la adminishación obtenga su cumplimiento mediante un sujeto diferente al obligado onginal, pero con cargo a éste, recurriendo a la ejecución subsidiaria. Si el administrado obligado incumple, la administración queda facultada para satisfacer dicha obligación a través de sus propios funcionarios o de terceros, pero en ambos casos, el importe de los gastos, daños y perjuicios que dicha medida ocasionara serán de cargo del obligado original, cuyo pago podrá obtenerse en vía de ejecución coactiva. Cabe agregar, que ni el funcionario o el tercero que cumplen la prestación en subsidio ingresan a una relación jurídica con el obligado, sino frente a la administración. DEFINICIÓN UN EJECUCIÓN SUBSIDIARIA La ejecución subsidiaria consiste en que si el acto contuviera una obligación material como un hacer, la administración puede subrogar directa o indirecta- Derecho Procesal Administrativo (Psrte Adjeliva) 627 mente, con cargo al obligado. Por ejemplo, la obligación de cercar un teffeno o remover escombros. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 199'.- Multa coercitiva 199.l.Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, parala ejecución de determi- nados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) b) c) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. 199.2.La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas>. COMENTARIO: Si es que un acto administrativo impone una obligación a un particular y éste debe cumplirla, si se resiste a cumplirla, se le imponen multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables con la finalidad de que cumpla con lo ordenado. La reiteración o acumulación es la característica inherente a la esencia de la multa coercitiva. La aplicación de esta medida implica a tomar en cuenta el principio de racionalidad, en cuanto a los espacios temporales entre la imposición de una multa y otra. Así por ejemplo, si emitida una resolución de la comisión de protección al consumidor en la que se imponen al proveedor determinadas medidas correctivas y éstas son incumplidas, la comisión podrá además de éstas imponer multas por el incumplimiento, las cuales pueden ir incrementándose en la medida que transcurrido el tiempo, el proveedor siga incumpliendo. La multa, pues, es una pena pecuniaria que se impone por la autoridad competente en los casos determinados por la ley, se entiende que tales multas son independientes de las sanciones complementarias que puedan imponerse en cada caso. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 200'.- Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión Marco A. Cabrers Vásquez 628 - Rosa Quintana Wvunco sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos recono- cidos en la Constitución Politica. Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular judicialmente>. COMENTARIO: Hemos indicado que el derecho administrativo, tiene como característica la prerrogativa de poder, es decir, la vis compusiva o fuerza fisica. Por lo tanto, los actos administrativos tienen esa vis compulsiva que las autoridades aplican legítimamente, cuando el caso lo requiera, pero siempre, dice la ley dentro del respeto debido a la dignidad de la persona humana y a los derechos constitucionales reconocidos por la carta magna. Tratándose de daños y perjuicios naturalmente corresponde ventilar en la vía civil y así ha de ser. La compulsión sobre las personas debe ser conforme lo prevé la norma, considerando de manera especial a los sujetos sobre los cuales se ejerce dicha compulsión. Se entiende en principio que debe de primar el principio de razonabilidad, el respeto de la norma constitucional y a los fines efectivos del procedimiento administrativo, sin que ello signifique actos arbitrarios de parte de cualquier autoridad. EN RESUMEN: Procedencia de compulsión sobre las personas La compulsión sobre las personas cabe cuando se trata de obligaciones personalísimas, imposibles de derivarse o subrogarse. Se entiende, respetando su dignidad y derechos fundamentales. 18. PROCEDIMIENTOSESPECIALES INTRODUCCIÓN El sistema jurídico de la Nación, ha normado a través de la Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: <Artículo II.- Contenido 1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 629 rigen supletoriamente por lapresente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son fatados expresamente de modo distinto. (.,.)> Por lo tanto, hay el procedimiento común-general y los procedimientos especiales. Ahora bien, se entiende por procedimientos administrativos especiales, <a aquel procedimiento que ha sido pensado para una hipótesis particular y concreta cuyo contenido aconseja una tramitación distinta a la general>(r). MORÓN URBINA, afirma(2) <En tal virtud, la existencia de procedimientos especiales se funda en la peculiar característica de la materia administrativa en que van a ser aplicados (como sucede con los procedimientos industrial, minero y laboral) o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo (como acontece en los procedimientos licitario, subasta pública y de expropiación) que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo (...)> Los requisitos que deben tener los procedimientos administrativos especiales son: a) b) Una tramitación diferenciada de las pautas generales (elemento formal); Y, La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada (elemento objetivo). Los procedimientos administrativos especiales en la Ley del Procedimiento Ad- ministrativo, Ley No 27444. En el Título IV: De los procedimientos especiales, laLey del Procedimiento Administrativo General, incorpora los procedimientos especiales, que las tratará en los siguientes capítulos: IV: Capitulo I : Capitulo II : TITULO DB LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: Procedimiento trilateral (Arts. 219" al 228') Procedimiento sancionador (Arts. 229' a1237'): I: Subcapitulo II : Subcapitulo De la potestad sancionadora Ordenamiento del procedimiento sancionador. GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Procedimientos administrativos especiales. v. l. Estudio Preliminar. Escuela Nacional de Administración Pública. Madrid. 1967. Pág. 18. MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios: Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Juridica.. Lima. 2001. Pág.487 y ss. -/ Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvqnco 630 La Exposición de Motivo de la Ley No 27444, señala: rítulo IV regula los procedimientos especiales: El procedimiento tnlateral y el procedimiento sancionador estableciendo las normas generales para su aplicación. En el primero la administración pública resuelve controversias entre dos particulares, mientras que en el segundo procedimiento la administración sanciona la comisión de ilícitos de carácter administrativo>. <El Así pues, la realidad adminisfativa imponía dar reconocimiento formal y cobertura legal a un conjunto de procedimientos donde la administración no actuaba de la manera tradicional, porque en ellos no se constituía en juez y parte a la vez. Así pues, la selección de los procedimientos administrativos especiales, ha sido una respuesta a la búsquedas de organización y uniformidad pata el tratamiento a los administrados, dándoles predictibilidad a su status, reconociendo que estas materias, la permisión para que cada entidad los regulará no asegura la suficiente seguridad y garantías para sus derechos e intereses a la administración pública. 19. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INTRODUCCIÓN En los que respecta al procedimiento administrativo sancionador la ley pretende establecernorrnas básicas que impongan un mínimo de reglas comunes para el ejercicio de dicha importante potestad pública, en un sector de nuestro ordenami ento administrati v o c ar acterizado c omo asi stemáti c o y fragmentari o. La transformación del rol del estado en la economía ha experimentado en los últimos años, mercado por el paso de una administración interventora a otra de cará,cter subsidiario que promueve la iniciativa privada en el mercado, defiende la libre concurrencia y los derechos de los consumidores y usuarios, requiere de una administración pública que cuente con un margen legal adecuado y los instrumentos idóneos para velar por su cumplimiento entre los que se cuenta la posibilidad de sancionar las infracciones al ordenamiento administrativo. En lo referido a la potestad sancionadora la ley consagra principios generales que en la mayor parte de los casos tienen conexión con los establecidos en el título preliminar para todas las actividades administrativas, adaptándolos a las peculiaridades de dicha potestad. En el Subcapítulo II se establecen los caracteres básicos del procedimiento admini sf ativo sancionador. Derecho Procesal Adtninistrstivo (Parte Adjetiva) 631 No existe un reconocimiento constitucional de la potestad sancionadora de la administración. Debemos señalar: * * * * * de la administración ha sido atribuida a lajurisdicción penal únicamente respecto de los ilícitos que la ley denomina delitos o faltas, pero no frente a otro tipo de ilícitos, llamados infracciones cuya posibilidad de sanción ha sido atribuida a la propia administración. Qr., históricamente la facultad sancionador Qu", la potestad sancionadora de la administración está sometida, subordinada a la jurisdicción, es decir, se exige la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de la potestad sancionadora. Qu., los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del estado. Que, la potestad sancionadora de la administración pública podemos tratar de definirla como aquella que compete para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de éstos contrarios al ordena- mientojurídico Qu., la potestad sancionadora de la administración pública materializa actuaciones que traducen un mal inflingido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. La finalidad que guía tal potestad es la protección o tutela de los bienes jurídicos precisados por la comunidadjurídica en que se concreta el interés general En el poder disciplinario de la administración encontramos cuatro elementos esenciales, a saber: * SUJETOS: Debemos distinguir el sujeto activo del sujeto pasivo. - Sujeto activo: Es quien ejerce el poder de sancionar. Lógicamente que siendo de pnncipio, compete en general ca, salvo que el derecho positivo disponga otra cosa. al jerar- La regla de principio es que quien nombra también destituye. El órgano con poder de designar tiene implícitamente el poder de destituir, salvo que la solución contraria pueda inferirse de disposiciones expresas. Si bien en principio la regla es la discrecionalidad en el ejercicio de los poderes disciplinarios, la potestad de destitución se encuentra considerablemente re stringida. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvsnco 632 Estas restricciones son muy variadas: Necesidad de causales determinadas; procedimiento que asegure la justicia de la decisión; oportunidad de defensa... todas las normas que limitan la dlscrecionalidad de la administración deben ser estrictamente cumplidas, pues de lo contrario la destitución resultaría inválida. El fundamento radica en que el superiorjerárquico es el que mejor conoce y aprecia por su situación el comportamiento de su funcionario y/o servidor subordinado. Por otra parte. Su decisión es rápida y es quien puede evaluar mejor en función de las necesidades de la disciplina por ser el responsable de la buena marcha y del orden del servicio a su cargo. - Finalmente, es un atributo de la jerarquía, mente su potestad sancionadora. 1o que justrfica sobrada- Sujeto pasivo: En el procedimiento administrativo disciplinario vínculo laboral-funcional es inconcebible el ejercicio del poder sancionador. Por ello es inaceptable la renuncia del funcionario sometido a proceso administrativo disciplinario, hasta que éste no se haya terminado, ya que la aceptacrón implica la extinción de la relación y por ende, la imposibilidad de sancionarlo si de las actuaciones sues siempre un funcionario y/o servidor publico, porque sin X * marias resulta responsable, salvo que la ley disponga lo contrario. OBJETO: Es la aplicación de una medida disciplinaria, una sanción MOTIVO: Es la existencia de hechos que pueden perjudicar la marcha del servicio publico. Estos hechos son las faltas administrativas y son merecedoras * de una sanción. FIN: Es la tutela del orden jurídico administrativo. Es correctivo y ejemplarizante, fratando de que el funcionario y/o servidor publico que cometió una falta, no la reitere y, por otro lado, que no cunda el mal ejemplo. La determinación del motivo y del fin de un acto es determinante para considerar si el acto tiene o no carácter disciplinario. Por ejemplo, un acto disponiendo un traslado de un funcionario y/o servidor publico atendiendo al motivo y al fin puede ser dictado como sanción o persiguiendo razones de mejor servicio. La única diferencia entre ambos reside en el motivo y en el fin de dichos actos. Sanción es el medio jurídico destinado a asegurar el orden de la administración, o en otras palabras, la medida disciplinaria aplicada por una autoridad admi- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 633 nistrativa, por una falta cometida en el ejercicio de sus funciones o susceptible de afectar el ejercicio de sus funciones. Lo que constituye la causa de la sanción la infracción, y aparece que sus elementos esenciales son: 1. Una sanción u omisión: El comportamiento positivo u omisivo del administrado vulnera un mandato u una prohibición contenida en la norma administrativa; 2. La sanción: Para que este compoÍamiento sea constitutivo de infrac- ción es necesario, que el ordenamiento legal resen¡e para el mismo una reacción de carácter represivo, una sanción, 3. La tipicidad: El comportamiento del infractor, así como la sanción prevista para el mismo, deben aparecer descritos con suficiente precisión en una norrna con rango de ley. 4. La culpabilidad: En todo ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida sólo si su comportamiento del agente se aprecia la existencia de dolo o de culpa. En consecuencia, si la administración no identifica con precisión y certeza la conducta ilícita, por lo que la infracción carece de uno de los elementos esenciales: La acción o omisión. La potestad sancionadora de 1a administración pública maferializa actuaciones que traducen un mal inflingido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. La finalidad que guía tal potestad es la protección o tutela de los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el interés general. I9.1. MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL: Los fundamentos del presente tema tienen su base jurídica en la Constitución Política y en las leyes de la carreras administrativa, a saber: La Constitución Política del Perú de 1993 (30.12.93), norrna: <Artículo 44'.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterion. tr[arco A. Cabrera Vdsquel - Rosa Quintana Wvenco 631 <Artículo 2'.- Toda persona tiene derecho (...) 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución admi- nistrativa>. <Artículo 39o.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación (...)>. <Artículo 40".-La ley regula el ingreso a ia carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (...))). El Capítulo VII: Régimen Disciplinario, Ley N'28175, Ley N{arco del Empleo Público (19.02.2004), norma: <Artículo l9o.- Responsabilidades Los empleados públicos son responsables civil, penal o adminrstrativamente por el incumplimiento de las nomas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público>. <Artículo 21o.- Procedimiento disciplinario El empleado público que incurra en falta administrativa grave será sometido a procedimiento administrativo disciplinario. El Decreto Legislativo N' 276, Ley de Bases de la Carrera Adnrinistrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24.03.84) y sus modificatorias, norma: <Artículo 25'.- Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan>. El Decreto Supremo N" 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, norna: <Artículo 126".- Todo funcionario o servidor de la Administración Pública, cualquiera fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la Ley y ei presente Reglamento>. <Artículo 153'.- Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrin. Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) 635 Dispositivos que hay que tener siempre presentes: - Ley del sistema nacional de control. Ley de presupuesto del sector público de cada año fiscal, que se trate. Ley N'26771, Ley de nepotismo; Prohibición de ejercer facultad de nombramiento y contratación de personal en caso de parentesco. Decreto Legislativo No 817, Ley del régimen previsional a cargo del Estado. - Ley N" 27815, Ley del código de ética de la función pública. I9.2. ANTECEDENTES Podemos afirmar que el <<origen del proceso administrativo disciplinario en el Peru es el artículo 93" de la Ley N" 11377, Estatuto y Escalafón tlel Servi- cio Civil>: <Artículo 93'.- El empleado que comete una falta que pueda ser causal de cesantía o destitución, deberá ser sometido a un proceso administrativo escrito, en forma sumaria, de acuerdo con las pautas que señaie el reglamento. El procesado tendrá derecho a defensa. El fallo 1o dictará laAutoridad Superior y cabe apelación ante el Consejo Nacional del Servicio Civil, cuya resolución es definitiva>. El Reglamento del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, Decreto Supremo N' 522 (26.07.1950), da las siguientes reglas: <Artículo 145".- El empleado que comete falta grave de carácter disciplinario, que pueda ser causal de cesantía o destitución, de acuerdo con dispuesto por el estatuto y escalafón del servicio civil, deberá ser sometido a un proceso administrativo escrito en forma sumaria>. 1o <Artículo 146.- Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, se constituirá en cada repartición, anualmente, una comision integrada por dos empleados con jerarquía de jefes, designados por la autoridad superior; y por eljefe de personal de la repartición debiendo presidirla el empleado de mayor jerarquía. La comision hará las investigaciones del caso, solicitante los informes respectivos, examinará las pruebas que se presenten y elevará un informe a la autoridad superior para que éste dicte el fallo respectivo. El empleado acusado tendrá derecho a presentar por escrito la defensa de su caso y.a ofrecer las pruebas o informaciones de descargo, las que, igualmente, deberán producirse por escrito>. Marco A. Cabreru Vásquez - Ross Qnintana Wvonco 636 Ei Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, modifica el artículo 93'de la Ley N" 11377 , en lo que respecta a la nomenclatura, agregando el término <disciplinario>: <Artículo 32'.- En las entidades de la Administración Pública se establecerán comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos). Por tanto. su denominación aclual es (Proceso Administrativo Disciplinario>. Por decreto Ley N" 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, del año 1992, en su primera disposición final, se deroga el capítulo VII, del tribunal del servicio civil y de los consejos regionales del servicio civil, del Decreto Legislativo N" 276. En el Perú, a través de la Ley N" 2/444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: * * En el Título IV: De los procedimientos especiales. En el Capítulo II: Procedimiento sancionador. Este Capítulo se subdivide en dos subcapítulos: - Subcapítulo I: De la potestad sancionadora. Subcapítulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador. 19.3. CONCEPTO DE PROCESO ADMII{ISTRATIVO DISCIPLII\{ARIO SENTIDO AMPLIO: Se entiende por proceso administrativo x * disciplinario: Al mecanismo de seguridad establecido por el estado con el fin de garantizar la equidad y justicia en salvaguarda de la estabilidad y derechos del servidor y funcionario público así como los intereses institucionales del servicio. Ai conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pública en ejercicio de sus poderes disciplinarios, y consecuentemente evitar la prescripción de la acción y la caducidad del mismo, cuando es solicitada la cesantía o la destitución de un servidor y/o funcionario público de la administración pública, como sanción de carácter disciplinario. SENTIDO ESTRICTO: Podemos afirmar que el proceso administrativo disciplinario es un conjunto de actos o etapas destinadas a determinar las sanciones disciplinarias por presuntas faltas graves, protagonizadas por los funcionarios y/o servidores públicos en el desempeño de su función o cargo. Es requisito fundamental que el proceso administrativo disciplinario, se mate- rialice dentro de los plazos establecidos y con las garantías del debido proceso de conformidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin Derecho Procesal Administrativo (Parte Ad.jetiva) 637 de deslindar en forma oportuna ia responsabilidad o inocencia del encausado, en salvaguarda de los intereses institucionales o la estabilidad dei sen,idor pú- blico. Es recomendable que toda autoridad del estado deba cumplir con los plazos señalados por la ley y no exija requisitos que no estén establecidos en los dispositivos legales vigentes. la Ley de Carrera Administrativa, Decreto Supremo N' 005-90-PCM, norma: Debo indicar que el artículo 163'del Reglamento de <Artículo 163.- El servidor público que incura en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Art. 28 de la Ley>. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO * * * Debe tener en cuenta la defensa de los intereses dei Estado: Debe preservar la estabilidad laboral del servidor; Constituye la etapa investigadora, en la cual se va a poder determinar o no la responsabilidad del procesado, que supuestamente, ha cometido falta grave. Si afirmamos que el proceso administrativo disciplinario es una etapa investiga- dora, la resolución administrativa del titular de la entidad, que apertura este proceso, no puede ser recurrida o impugnada, toda vez que no afecta algún derecho del funcionario o servidor. Hay que desechar el concepto de que tales resoluciones señalen que el funcionario o servidor hayan cometido falta que se tipifican en la ley, porque las f'altas son presuntas y que en la investigación se verificarán, se comprobarán si son o no faltas disciplinarias. Por lo tanto, no es un fin en sí, sólo reviste la calidad de medio jurídico para el ejercicio de los poderes drsciplinarios. Constituye pues una secuela de trámites y formalidades por los cuales y a través de ellos, se ejercen estos poderes. 19.4. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCI- PLINARIO Se trata de un procedimiento administrativo especial y no general, de carácter intemo. x Es especial: Porque regula una actuación administrativa específica: Ejercicio de la potestad disciplinaria; y, Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 638 * Es interna: Porque implica la regulación del ejercicio de los poderes discipiinarios de la administración pública sobre sus funcionarios, en defensa del buen orden de la función pública. El proceso administrativo disciplinario como conjunto ordenado de normas tiene las principales características: 1. 2. 3. 4. Sumario: Es un proceso breve, el mismo que no puede exceder de más de treinta (30) días hábiles, respetándose los procedimientos iegales y admin istrati vos vi gentes. Escrito: Es decir que el principio de escrifuriedad es la garantía del proceso administrativo disciplinario. Dcrecho de defensa: El procesado tiene la potestad de asumir su defensa o por intermedio de un apoderado, el mismo que puede ser un abogado. Formal: Se ciñe a la forma ordenada por ley. Es un proceso específico, concreto y especial de tramitar o ventilar las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, que terminan con una determinada resolución administrativa de sanción disciplinaria cesantía o destitución. La resolución debe ser motivada. I9.5. OBJETO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO El objeto del <ProcesoAdministrativo Disciplinario> es: La tutela de la jerarquía ante la falta cometida, decidiendo sobre la aplicación justa de la pena. La pena debe estar contenida en el: * * * * Estatuto y escalafon del servicio civil; La ley de bases de la carrera administrativa y remuneraciones del sector publico, Decreto Legislativo N' 276; I)ecreto Supremo N'005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa; La Ley del Procedimiento Administrativo General, en la esfera de su respectiva competencia. Las f-altas de menor grado, suelen, ser sancionadas sin sumario previo. 19.6. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SEGÚN LA LEY N" 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Ánrsrro DE APLICACIóN La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma en el Capítulo II: Procedimiento sancionador del Título IV: De los Procedrmientos Especiales: Dereclto Procesul Administtativo (Parte Adjetiva) 639 <Artículo 229'.- Ambito de aplicación de este capÍtulo 229.1 . Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y ias consecuentes sanciones a los administrados. 229.2.Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230o, así como la estructura y garantías previstas para e1 procedimi ento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán inrponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.(*) 229.3.La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por ia normativa sobre la materia>.(*x) (*) (**i Nunteral modiJicado por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicatlo et 21.06.2008. Nuneral inr:luidoporel artículoldel DecretoLegislativoNo t02g,publicudo ei 24.0ó.2{)08 CON{ENTARIO: La ley pretende establecer norrnas básicas que impongan un mínimo de reglas comunes para el ejercicio de dicha importantes potestad pública, en un sector de nuestro ordenamiento administrativo acusadamente caracferizado como asistemático y liagmentario. Árrsrro DE ApLrcACróN DEL cApÍTULo rr DEL TiTULo r DE LA LEY N" 27444 De acuerdo al artículo 229.l,lasnormas del Capítulo II del Título IV de la Ley No 27444, regulan la potestad de establecer tanto las infracciones como las sanciones administrativas, de todas las entidades del estado. En ese sentido, su ámbito de aplicación alcanza incluso a las entidades administrativas distintas del poder ejecutivo, en concordancia con el artículo 1'de la propia norTna. Por su parte, el último párrafo del artículo 229.2, establece que las normas del referido capítulo sólo regulan la potestad sancionadora de la administración respecto del cumplimiento de las normas administrati\¡as por partc de los administrados, dejando la regulación de 1a potestad disciplinaria de la administracrón, es decir. la que sr- ejerce respecto del personal de las entidades públicas, a la regulación de nornla. e :;pecia.les" Marco A. Cqbrera Vásquez 640 - Rosa Quintana Wvanco SUPLETORIEDAD DE LA REGULACION DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Como una expresión de la naltraleza general de la Ley N'27444, el primer párrafo del artículo 229.2, establece la supletoriedad de las normas que regulan 1a potestad sancionadora de la administración, respecto de las leyes especiales que regulan la misma materia. En primer lugar, desde una perspectiva garantista y de respeto a la jerarquía normativa, habría que entender que la supletoriedad sólo opera respecto de la potestad sancionadora regulada por leyes especiales y no respecto de normas de inferior jerarquía, en cuyo caso deberán aplicarse las normas de la Ley N" 27444. LA POTESTAD SAI{CIO¡{ADORA La potestad sancionadora, es un de ellas, que viene a constituir una atribución correspondiente a 1a administración para imponer correcciones a los ciudadanos o a los administrados. Se divide en correctiva y disciplinaria, según que ella se dirija al administrado o al empleado o al funcionario. La doctrina encuentra su fundamento en la necesaria existencia de una disciplina interna y externa, coadyuvante para el cumplimiento de la compleja labor encomendada a la administración; de no ser así ésta devendría en indefensa, generándose un desorden incontrolable. Coinciden SANTA MARÍA DE PAREDES, GARCÍA OVIEDO, TEZE Y MARIENHOFF, al sostener que es de naturaleza decididamente penal, pero que no incluye en su contenido a los delitos, tan sólo a las faltas, debiendo respetarse en su ejercicio el debido proceso legal, principalmente el derecho de defensa. La ley del procedimiento administrativo español, a diferencia de la nuestra, no establece los trámites del procedimiento sancionador, limitándose a señalar los principios en los cuales debe sustentarse, así como los principios de la potestad sancionadora. 19.7. PRINCIPIOS DEL DERECHO APLICABLES AL PROCESO ADMI- NISTRATIVO DISCIPLINARIO La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <Artículo 230".- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: l. Legalidad.- Sólo por norrna con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de Derecho Processl Adtninistrstivo (Parte Adjetiva) 64r las consecuencias administrativas que a título de sanción son posi- , 3. bles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso, Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporci onales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y 0 La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.(*) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en norrnas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposicrones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de Infracciones.- Continuación de infracciones.Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma conti- Marco A, Csbrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 642 nua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribulr el supuesto de continuidadylo la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) b) c) 8. Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa onginal haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamienlo, sin pe{uicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.(*) Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infiacción sancionable. 9. 10. 0 Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mienlras no cuenten con evidencia en contrario. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sqeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7r.(*) Nunreral modificado por el artículo el 24.06.2008. I del Decreto Legislativo N' l 029, publicado COMENTARIO: PRINCIPIO DE LEGALIDAD En todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidad. (Ley l:1.1.). N' 27444: Art. IV Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 643 Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Este derecho fundamental así enunciado incorpora lareglanullum crimen nullapoena sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo. Este principio es el soporte fundamental del estado de derecho. Siempre se debe aplicar este principio sin ligerezas, ni enconos, ni venganzas: <Todo con la ley nada sin la ley>. Ahora bien, la potestad sancionadora sólo se ejercerá cuando haya sido atribuida expresamente por una nonna con rango de ley. Es decir, el reglamento, como norrna jurídica elaborada por la propia administración, no puede tipificar infracciones administrativas ni sanciones, ni conductas distintas a las previstas en la ley, debiendo estar subordinado siempre a ella quedando vedado a la norma reglamentaria la ampliación del ámbito de una ley sancionadora. El reglamento que intervenga en estos ámbitos ha de ser ejecutivo, es decir, subordinado a la ley, de forma que esta sumisión aparezca de manera clara, sin que se exija un esfuerzo dialéctico para su comprobación. La legalidad es: * * * La cualidad de 1o que es conforme a la ley; La conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica. La regla según la cual la administración debe actuar conforme al derecho. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO Los administrados gozande todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo. La regulación propia del derecho procesal civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo (Ley N 27444, art. IV. l: 1.2.). La aplicación de la potestad sancionadora siempre debe producirse por el debido procedimiento para su ejercicio. Las garantías del debido proceso, donde los administrados gozan de todos los derechos y garantías siguientes: * * * Derecho a exponer sus argumentos. Derecho a ofrecer y producir prueba. Derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los ad- Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 644 miniskados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a empleary los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a la estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (Ley N" 27444, art. IY l:1.4). PRINCIPIO DE TIPICIDAD Este principio implica la necesidad de que las acciones u omisiones consideradas como infracciones se delimiten en la norma de forma precisa, de forma tal que de los preceptos legales se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o la acción ordenada. En este sentido, el de tipicidad forma parte del más amplio principio de seguridad jurídica que exige, en este campo, que el administrado sepa y conozca claramente qué conductas consti- tuyen una infracción y cuáles son las sanciones aplicables a dicha conducta. La tipicidad de las infracciones administrativas, como expresión de una conducta determinante de sanción, es el principio en el que descansa el derecho administrativo sancionador. Es necesario, por tanto, que el hecho típico-acción u omisión- este definido en la ley como trangresión, y que la sanción también esté determinada en la ley No puede ser castigado una conducta que previamente no estuviera tipificada como infracción. Además no podrá ser castigada tampoco sino con una pena prevista para esa misma infracción antes de su comisión. Por * * 1o tanto los reglamentos administrativos, les estará prohibido: Desarrollar una tipificación no subordinada a alguna ley autoritativa. Prever nuevas infracciones o sanciones diferentes a las que están normadas por ley. Las normas administrativas reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente. A ello se añade que las disposiciones que definan infracciones y sanciones no podrán aplicarse analógicamente (o sea, a supuestos no previstos en ellas). PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Cuando una norrna de derecho publico condiciona el ejercicio de un derecho a hechos anteriores, solo se tiene en cuenta los iniciados con posterioridad a la referida norrna. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de cometerse los hechos que constituyan infracción administrativa. Las disposiciones sancionadoras tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor. Derec ho Procesal A dministrativo (Parte Adj etiva) 645 La norma establece la teoría de los hechos cumplidos. Cuando la ley establezca una consecuencia, el funcionario no debe mirar los hechos de atrás sino los de adelante, nada más. PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES Ante la concurrencia del régimen sancionador para un mismo hecho, esta norma regula el supuesto que dentro de un mismo régimen y procedimiento sancionado¡ la conducta ilícita pueda calificar en más de un supuesto de la relación de hechos típicos, la norma ante estos casos, se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad: El ilícito más grave absorbe al ilícito menor. PRINCIPIO DE CONTINUACIÓN DE INFRACCIONES En caso de infracciones sucesivas o intermitentes en el tiempo cuya comisión se deba a una sola voluntad ilícita, no se generará expedientes por cada una por separado. Solamente vnavezrecaída la primera resolución sancionadora, compelido el administrado a cesar su acción ilícita y transcurrido treinta (30) días, puedan imponerse nuevas sanciones administrativas. PRINCIPIO DE CAUSALIDAD Sólo pueden ser sancionadas las personas fisicas o jurídicas que resulten responsables, aunque sea a título de simple inobservancia. No puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable. PRINCIPIO DE LICITUD Las entidades de la administración pública siempre deben presumir que los administrados han actuado conforme a sus deberes mientras no se cuenten con evidencia en contrario y esta sea declarada mediante acto administrativo firme. Esta presunción significa un estado de certeza provisional. Esto significa que ningún administrado, en su relación con las autoridades, debe aportar prueba sobre su inocencia, sino que corresponde esta carga a la administración. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Este principio que rige en derecho penal y en derecho administrativo disciplinario, según el cual, ningún servidor o funcionario público puede ser sancionado, Dos veces por la misma falta. Es, pues, inadmisible una nueva sanción fundamentada en el mismo procedimiento en que se basó la primera. Se trata, por el mismo hecho, en los casos que se pareciese: * * Identidad del sujeto: Debe ser el mismo en ambos procedimientos. Identidad del hecho: Los hechos constitutivos de la infracción deben ser los mismos en ambos procedimientos. Marco A. Cabreru Vósquez - Rosa Quintana Wvsnco 646 * Identidad del fundamento o causal: La identidad causal se refiere a la identidad entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas nonnas sancionadoras. Cabe la doble sanción por el mismo hecho cuando no existe el mismo fundamento en ambas sanciones. Un ejemplo: Un funcionario público por un hecho determinado puede ser sancionado penalmente (por los tribunales) y disciplina- riamente (por la administración); existen dos sujetos que sancionan basándose en fundamentos distintos: Los tribunales de lo penal se basan en e7 ius puniendi del estado que sujeta a todos los ciudadanos y la administración se basa en la especial relación que la une a los funcionarios públicos, que legitiman a aquélla para ejercer la potestad disciplinaria intema sobre éstos. Se trata, pues, de un principio general del derecho que, en base a los prrncipios de proporcionalidad y respecto a la cosajuzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones, o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea en uno o más órdenesjurídicos sancionadores cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamentos, siempre que no exista una relación especial de la administración respecto del sujeto en cuestión. En la práctica, el principio non bis in idem, determina: * * Por una parte: Que es inadmisible una duplicidad de sanciones administrativas por unos mismos hechos; y, Por otra parte: Que tampoco es admisible la duplicidad de sanciones en ordenes distintos, es decir, no caben dos sanciones, una penal y otra administrativa por unos mismos hechos, pues sería una inadmisible reiteración de la facultad sancionadora del Estado. La aplicación del principio supone que la actuación sancionadora de la administración debe ceder ante la actuación de los tribunales de forma que si éstos estiman que ha habido delito o falta queda cerrada la actuación de la adminis- tración. Caso que los tribunales estimen que no ha existido delito o falta, la administración podrá seguir adelante pero basándose en los hechos comprobados por los tribunales en el correspondiente proceso penal, en base a la conocida doctrina constitucional de que unos mismos hechos no pueden existir o dejar de existir o hacerlo de forma distinta para distintos órganos del estado. La apreciación de los hechos. Unos mismo hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. En definitiva, la interdicción de pluralidad de sanciones requiere una triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos. * Respecto de los sujetos: El presunto infractor debe ser el mismo en los diferentes procedimientos, o si las sanciones se han consumado, debe ser el mismo sujeto el sancionado más de unavez. Derec h o Procesal A dministrativo (Parte Adj etiva) 647 Respecto a los hechos: La identidad fáctica se refiere a los hechos constitutivos de la infracción y no a otros que puedan agravar o atenuar la calificación de la conducta. Respecto a los fundamentos: Deben ser de la misma naturaleza. 19.8. ESTABILIDAD DE SANCIONADORA LA COMPETENCIA PARA LA POTESTAD La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna: <Artículo 231".- Bstabilidad de la competencia para la potestad sancionadora El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por dis- posición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto>. COMENTARIO: Este artículo establece la imposibilidad de que la potestad sancionadora pueda ser delegada a autoridades distintas a 1as que fueron establecidas, es decir, la potestad de sancionar no puede ser asumida ni tampoco delegada en órgano distinto. Toda entidad estatal tiene una competencia determinada por ley, la misma que tiene su ejercicio práctico en las instancias o unidades administrativas correspondientes, por lo expuesto las sanciones deben ajustarse a los límites legales de competencia y facultades propias de la entidad que dispone tales sanciones. La finalidad es reducir los márgenes de informalidad e inseguridad jurídica en materia sancionadora, constituyéndose en una garantia para los administrados. 19.9. DETERMINACIÓN ON LA RESPONSABILIDAD La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 232'.- Determinación de la responsabilidad 232.l.Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente. Marco A. Cabrera Vdsquez, - Rosa Quintana Wvunco 648 232.2.Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan>>. COMENTARIO: El artículo 232.1, establece la diferencia y por ende la compatibilidad, entre la sanción administrativa y los actos de restitución o reposición de la situación alterada como consecuencia de la infracción. La sanción administrativa impuesta: * * Conlleva la obligación de reponer las cosas a su estado anterior al momento de haberse alterado con la infracción; La indemnización de daños y perjuicios ocasionados, que no serán determinados en sede administrativa, sino por el órgano jurisdiccional que actue en el correspondiente proceso incoado por quien corresponda, principio * que debe prevalecer en todos los casos; y La solidandad, cuando las obligaciones correspondan a varias personas, las infracciones en las que incurran generan las sanciones que se impondrán a todos los involucrados. Ig.lO.PRESCRIPCTÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: <Artículo 233".- Prescripción 233.1.La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.(*) 233.2.EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. EI cómputo del plazo de prescnpción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notihcación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecldo en e1 artículo 235", inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá re- Derecho Procesal Administrativo (Porte Adjetiva) 649 anudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.(x) 233.3 . Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el lnicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa>>. (*) Nunteral nrodiJicado por el artículo I del Decreto Legislativo No I 029, publicado el 24.06.2008. COMENTARIO: El artículo 233'establece las reglas de prescripción para la determinación de las responsabilidad administrativa. Así, elplazo de prescnpción es dejada a la regulación de las leyes especiales estableciéndose supletoriamente un plazo de cinco años. Asimismo, se señala que el plazo de prescripción sólo se intemrmpe con el inicio del procedimiento sancionador, reanudándose si el procedimiento se mantuviese paralizado más de un mes por causa distinta a la acción del administrado. En ese sentido, mientras se realicen actuaciones procedimentales en lapsos no mayores de un mes, el plazo de prescnpción se mantiene intem,rmpido. Dentro del Subcapítulo del Procedimiento Sancionador y en materia de Prescripción se han dictado las siguientes reglas: 1. La facultad para determinar la existencia de infracciones admrnistrativas dentro de un procedimiento prescribe en los plazos previstos en las leyes especiales, o sea, en los plazos para los tres tipos de responsabrlidades antes mencionado pueden ser distintos y se rigen por su propio ordenamiento. 2. 3. 4. En caso d,: no existir plazo,la prescripción opera en cinco (5) años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. El plazo de prescripción sólo se intemrmpe con la iniciación del procedimiento sancionador. Se ha previsto un plazo de más de un mes para que por causa no impu- table al administrado se produzca el abandono del procedimiento sancionador y en consecuencia la reanudación del plazo de prescripcrón cuando fuere posible y pertinente. 5. Finalmente, y acorde con lo previsto en el artículo 1992 del Código Civil se considera que la prescripción no puede ser asumida de oficio por la autoridad administrativa sino que debe ser planteada por vía de defensa, debiendo resolverse sin más trámite que la constatación de los plazos. Marco A, Cabreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 650 6. En el caso en el que se declare fundada la prescripción, la autoridad administrativa tiene la obligación de disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa en contra de quienes fueren responsables. Recordemos que la prescripción deriva de un transcurrir del tiempo, debidamente previsto por la Ley N'27444 y las leyes especiales, según el caso. Visto de esta manera, el artículo 233o presenta las características o marco general dentro del cual procede la prescripción en el caso de sanciones administrativas. l9.II.ORDENAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 234".- Caracteres del procedimiento sancionador Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente estableci- do caractertzado por: l. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando 2. 3. 4. la organización de la entidad 1o permita. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 del Artículo 162o, aun que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación>. COMENTARIO: El procedimiento administrativo es la vía por medio de la cual la adminlstración pública ejerce su potestad sancionadora. Se estructura con la finalidad de comprobar la existencia de una trasgresión susceptible de sanción administrativa, e imponer la sanción administrativa. Los caracteres del procedimiento sancionador son tratados en la ley de procedimiento administrativo general en el subcapítulo II del capítulo II del título IV D e r ec lt o P r o c e s al A d m i n istr ativo (P art e Adj et iv a) 651 bajo la denominación de ordenamiento del procedimiento sancionador, disponiendo en el artículo 234o, que la potestad sancionadora será ejercida cumpliendo obligatoriamente el procedimiento legal o reglamentario, cuyas características permitirán que la autoridad aplicadora de la sanción sea diferente a la que instruyó; las resoluciones judiciales probatorias de los hechos tienen efecto vinculante en los procedimientos sancionadores; la notificación indicará los hechos imputados, la calificación de las infracciones en que pudiera haber Incurrido, las sanciones aplicables, señalar la autoridad competente y la norma que le atribuya tal competencia, adecuada disposición que permitirá al administrado ejercer cabalmente el ejercicio de defensa. El mismo artículo concede cinco (5) días para que el administrado efectue las alegaciones del caso utilizando los medios de defensa previstos en el numeral 162.2, es decir, ofrecer y actuar pruebas contenidas en documentos e infomes, pericias, testimonios, inspecciones y la actuación de cualquier diiigencia que no esté prohibida, <sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio contrario a su situación>. 19. l2.PROCEDIMIENTO SANCIONADOR La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 235".- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: l. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. 2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podránrealizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concuffen circunstancias que justifiquen su iniciación. 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser infenor a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin é1, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Marco A. Cabrera Vósquez - Ross Quintana Wvanco 652 5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren proba- das constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. 6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quien denunció la infrac- ción, de ser el caso>. COMENTARIO: Las autoridades competentes para investigar los presuntos actos indebidos, están facultadas para la apertura de una actuación previa a la incoación formal del procedimiento. Si no se ilegase a identificar materia investigable, se produce el archivamiento de 1a instrucción preliminar mediante acto expreso y motivado. Estas actuaciones previas no forman parte del procedimiento administrativo sancionador, poseyendo la calidad de antecedente que no intemrmpe el plazo prescriptorio. La iniciación del procedimiento se conforma en un acto administrativo: Resolución. Se hace la notificación del cargo. Instrucción del procedimiento. Decrsión administrativa. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 236'.- Medidas de carácter provisional 236.1.La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el Artículo 146o de esta Ley. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 653 236.2.Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto. 236.3.EIcumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta>. COMENTARIO: Este artículo norrna propiamente la procedencia de medidas cautelares que sean precisas para asegurar la eficacia de la resolución que pudrera recaer. Las medidas cautelares tienen el carácter provisorio en tanto dure el procedimiento. Notamos que estas medidas cautelares tiene un carácter vinculante con la autoridad, consistente, que el caso de confirmarse la ilicitud del acto y tener que determinar una sanción aplicable ha de optar por aquella que guarde correspondencia con la medida cautelar a efecto de promover su compensación con la parte de la pena ya cumplida durante el procedimiento. I9.I3.LA RESOLUCIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 237".- Resolución 237 .l. En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. 237.2.La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garanlizar su eficacia. en tanto no sea ejecutiva. 237 .3 . Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adop- tada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determi- nar la imposición de sanciones más graves para el sancionado. COMENTARIO: El régimen de ejecución de los actos administrativos sancionadores, es la previsión que la sanción será ejecutiva cuando se agote la vía administrativa. Non reformatio in peius constituye una regla general de derecho procesal trasladado a los procedimientos de revisión de actos en la vía administrativa- Lo que se quiere significar, que la reformatio in peius en la vía administrativa la situación que se produce cuando el status adquirido resulta desmejorado o empeorado a consecuencia de la revisión producida por un recurso impugnativo administrativo. Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 6s4 20. PROCEDIMIENTOTRILATERAL INTRODUCCIÓN En el Título IV: De los procedimientos especiales, Capítulo I: Procedimiento trilateral, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27444, se norrna este instituto. Se indica que el procedimiento administrativo es aquel desarrollado dentro de la administración pública actrva dirigido al cumplimiento de funciones admlnistrativas o de prestación de servicios, en que las partes son la administración pública y el adrninistrado, en la que la administración pública es la vez juezy parle del interés público al cual representa. Se encuentran los procedimientos administrativos en los que la administración pública aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos o más sujetos de un conflicto jurídico-procesal de derecho administrativo. Aquí no se trata que en vez de un administrado frente al estado, converjan dos o más, sino que entre ellos preexista un conflicto de intereses, pretensiones recíprocas y la administración pública con competencia para dirimirlos, sin convertirse en sujeto procesal: Esto es lo que se denomina procedimiento trilateral, triangulares o contenciosos. Por lo expuesto podemos definir el procedimiento trilateral, triangular, cuasiurisdiccional, o administrativo contencioso, como : j * * * Aquel desarrollado en el ámbito de la administración pública dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés publico y en donde la autoridad ejerce el rol de instmctor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción retenida. (MORÓN URBINA, ruAN CARLOS) Aquel en el que la administración pública decide un conflicto entre dos particulares, a diferencia del típrco procedimiento bilateral en el que la administración pública es la mismo tiempo juezy parte.(DANOS OR- nóñsz, JoRGE). Aquel Procedimiento Administrativo Contencioso seguido entre dos o mas administrados ante las entidades de la administración y o las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. Importa un procedimiento especial en el que el órgano administrador dirime una situación planteada entre dos administrados, procediendo su impulso de oficio o a petición de parte. (Ley N'27444). El procedimiento trilateral forma parte del Titulo IV de la Ley, que en los artículos 279" a|228'lo define y precisa el marco legal al queda sometido, de la misma manera la iniciación, contenido de la reclamación, contestación, Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 655 pruebas que pueden ser actuadas en su desatrollo, medidas cautelares aplicables, impugnación de las resoluciones emitidas y la conciliación o transacción extrajudicial. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <<Artículo 219o.- Procedimiento trilateral 219.1. El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la presente Ley. 219.2.La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será desrgnada como reclamante y cualquiera de los emplazados será designado como reclamado>. COMENTARIO: Para los fines de 1a presente ley. se entenderá por (entidad> o <entidades> de la ad¡ninistración pública, entre otros, a las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del estado, conforme a la normativa de ia materia, (Art. 1.8, Ley N" 27444). El procedimiento trilateral puede tener dos manifestaciones: * * Como aquel procedimiento en el cual, la administración asume un rol instructor y resolutorio a fin de absolver conflictos o controversias surgidas en los administrados. En este caso, se puede afirmar que el órgano competente de la entidad administrativa se convierte en parte del procedimiento, conjuntamente con el administrado siendo procedente que el órgano superior máximo (tribunal) resuelva el asunto. Es lo que sucede, por ejemplo, con el tribunal fiscal, el tribunal de contrataciones administrativas, tribunal de consejo de minería, entre otros. La otra manifestación del procedimiento trilateral se presenta cuando la administración sin constituirse en parte del procedimiento administrativo, interviene en él para resolver los conflictos de intereses surgidos entre administrados; es decir, se requiere la existencia de una parte que reclama y/o denuncia y de un denunciado. Tales son los casos, por ejemplo, de las comisiones de indecopi; de protección del consumidor, entre ofros. Asimismo, los recursos o denuncias relacionadas con la prestación de servicios públicos, concesiones, entre otros, deberán tramitarse también bajo las disposiciones aplicabies al procedirniento trilateral. Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 656 La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 220.- Marco legal El procedimiento trilateral se rige por lo dispuesto en el presente Capítulo y en lo demás por lo previsto en esta Ley. Respecto de los procedimientos administrativos trilaterales regidos por leyes especiales, este capítulo tendrá únicamente carácter supletorio>. COMENTARIO: La regulación del procedimiento trilateral, tiene tres grados escalonados: * * * Primero: RegulaciónespeciaTizadaprevalente,poralguna disposición con rango de ley. Segundo: Regulación supletoria de este capitulo, cuando exista normativa específica con rango de ley que discipline el procedimiento trilateral de un tribunal administrativo u organismo regulador. Se aplica en todo aquello que no esté previsto por la norma especial. Tercero: Regulación supletoria del resto de la ley. En aquello no regulado por esta sección se aplica directamente las demás noffnas de la presente ley, tales como requisitos de actos administrativos, recursos, entre otros. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes (Art. IV: 1 .1 1, Ley N' 27 444) Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo, cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del estado. La modalidad de presentación de escritos mediante correo certificado no cabe en procedimientos trilaterales (Art. I20.4, Ley No 27444). La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales y en aquellos que por existir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario (Art.140.4, Ley N" 27444). La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna: <Artículo 221.- Inicio del procedimiento 22l.I.El procedimiento tnlateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio. 221.2 Durante eldesarrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivs) 657 221.3 Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que éste presente su descargo>. COMENTARIO: originar mediante reclamación, de uno de los administrados denomipor nado la ley reclamante, o de oficio, es decir, a iniciativa de la propia administración; quedando obligada ésta durante el desarrollo del procedimiento a propiciar entre los administrados intervinientes la solución conciliada de la controversia, de acuerdo con el artículo 221. Numerales22l.l y 221.2. Se puede Admitida que sea la reclamación se correrá traslado al reclamado, así designado por el numeral2l9 .2, para que exprese los descargos que a su derecho conviniera. l-a Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 222.- Contenido de la reclamación 222.1. La reclamación deberá contener los requisitos de los escritos previstos en el Artículo I l3' de la presente Ley, así como el nombre y la dirección de cada reclamado, los motivos de la reclamación y la petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa. 222.2.La reclamación deberá ofrecer las pruebas y acompañará como anexos las pruebas de los que disponga. 222.3. La autoridad podrá solicitar acTaración de la reclamación de admitirla, cuando existan dudas en la exposición de los hechos o fundamentos de derecho respectivos>. COMENTARIO: El aspecto formal de las reclamaciones que promuevan el procedimiento trilateral son expuestos en los tres incisos del presente artículo, considerado: Formalidades materiales, el tema de los medios probatorios disponibles, así como la posibilidad que la administración pueda solicitar una aclaración acerca de la materia que motiva el impulso de dicho procedimiento. El contenido debe cumplir con los requisitos exigidos a los escritos en general normado por el artículo 113' de la Ley No 27444, agregándose el nombre y la dirección de cada reclamado, si hubiera más de uno, los motivos de la reclamación, petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa como dispone el numeral222.l. En el mismo escrito se ofrecerán las pruebas, acompañando, las que disponga, con anexos. Al surgir dudas respecto a la exposición de los hechos o de los fundamentos de derecho, el numeral 222.3 faculta a la administración a solicitar la aclaración respectiva. Marco A. Cabrera Vósquez - Rosu Quintana V'ivanco 658 Las pruebas se rigen por lo previsto en los artículos 162' a 180", de cuya actuación no podrá prescindir la entidad, salvo acuerdo de las partes intervinientes, de conformidad con el artículo 225" de la Ley N" 27444. La Ley N'27444, Ley det Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 223.- Contestación de la reclamación 223.LEl reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta: vencido este plazo, la Administración declarará en rebcldía al reclamado que no la hubiera presentado. La contestación deberá contener los requisitos de los escritos previstos en el Artículo 1 13' de la presente Ley, así como la absolución de todos los asuntos controvertidos de hecho y de derecho. Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamación, salvo que hayan sido especíiicamente negadas en la contestación, se tendrán por aceptadas o merifuadas como ciertas. 223.z.Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o la réplica y son resueltas con la resolución final. 223.3.En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar ia contestación dentro del plazo establecido, la administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo. 223.4.Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando violaciones a la legislación respectiva, dentro de la competencia del organismo conespondiente de la entidad. La presentación de réplicas y respuestas a aquellas réplicas se rige por las reglas para la presentación y contestación de reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trámite>. COMENTARIO: Constituye larazón fundamental de todo acto y procedimiento administrativo, que las partes intervengan en igualdad de condiciones, respetando sus pretensiones, derechos conforme al principio del debido procedimiento. Por lo tanto, a una reclamación planteada por un particular, corresponde la respectiva contestación a efectos de deslindar o aclarar posiciones sobre la materia sometida a este tipo de procedimiento especial, sujetándose siempre a lo dispuesto por el presente artículo Sobre la contestación, este artículo indica: Derecho Procesal Administrutivo (Psrte Adjetiva) * * ó59 Plazo: Quince (15) días improrrogables, posteriores a la notificación de la reclamación, absolviendo todos los aspectos controvertidos, sean de hecho o de derecho. Se tendrán por aceptadas o mentuadas por la administración. Rebeldía y admisión de extemporaneidad. Vencido el plazo sin mediar contestación, el reclamado incurrirá en rebeldía que será declarada por el instructor; no obstante podrá admitirse la contestación extemporánea, si se considera apropiado y razonable por la administración en uso de su facultad que en ese sentido otorga el numeral 223.3. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 224.- Prohibición de responder a las contestaciones La réplica a las contestaciones de las reclamaciones, no está permitida. Los nuevos problemas incluidos en la contestación del denunciado serán considerados como materia controvertida>>. COMENTARIO: se parte del supuesto que toda reclamación ha cumplido debidamente con las formalidades establecidas para su procedencia, así como del conocimiento de la matena por parte de los sujetos del procedimiento. La norma precisa que realizada la respuesta a las reclamaciones, fenece la bilateralidad para precisar los términos de la litis. Todo aspecto que pueda plantearse en la contestación del denunciante, ameritará su consideración dentro del procedimiento para determinar la materia controvertida. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 225.- Pruebas Sin perjuicio de 1o establecido en los Artículos 162" a 180" de la presente Ley, la administración sólo puede prescindir de la actuación de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por acuerdo unánime de éstas>. COMENTARIO: Unavez iniciado unprocedimiento administrativo trilateral resulta conveniente y, hasta necesario, que las partes presenten los medios probatorios que sustenten su reclamo o contestación, solamente así contribuirán a forma la decisión de la administración en un sentido determinado. En esta medida, los sujetos en conflicto pueden aportarpruebas documentales, testimoniales, peritajes y cualquier otra que resulte idónea para los fines del procedimiento. Marco A. Csbrera Vásquez - Ross Quinttna Wvanco 660 También es posible que la administración exija la presentación o exhibición de determinados documentos, informaciones, entre otras, así como la colaboración de los administrados para la práctica de otros medios de prueba. Sin embargo, se contempla la posibilidad que la administración prescinda de la actuación de pruebas aportadas por las partes previo acuerdo entre éstas. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 2260.- Medidas cautelares 226.1.En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al Artí- culo 146'. 226.2. Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenado por la administración no 1o hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa prevista en los Artículos 192" al 200'de esta Ley. 226.3.Cabe la apelación confra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar. La apelación deberá elevarse al superiorjerárquico en un plazo máximo de (1) día contado desde la fecha de la concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco (5) días>. COMENTARIO: Se tratan de medidas precautorias, preventivas o aegurativas de una decisión final de la administración. Tienen importancia las medidas cautelares para asegurar la materia controvertida o para evitar que se produzcan agravios irreparables en el reclamante, por la duración del procedimiento. Durante el desarrollo del procedimiento trilateral, en cualquier etapa, podrán dictarse medidas cautelares, de oficio o a petición de parte, constriñéndose a lo dispuesto por el artículo 146" de la Ley No 27444, que exige decisión motivada y elementos de juicio suficientes, en previsión de la pérdida de eficacia de la decisión final, bajo la responsabilidad de la administración, cuidando que su adopción no configure perjuicio irreparable del o los administrados. D erecho Procesal Administrativo (Parte Adj etiv a) La Ley N' 667 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo .- lmpugnación 227 .l. Contra la resolución final recaída en un procedimiento trilateral expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación 227 jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración. 227.2. La apelación deberá ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días de producida la notificación respectiva. El expediente respectivo deberá ele- varse al superior jerárquico en un plazo máximo de dos (2) días contados desde la fecha de la concesión del recurso respecti- vo. 227.3.Dentro de los quince (15) días de recibido el expediente por el superiorjerárquico se correrá traslado a la otra parte y se le concederá plazo de quince (15) días para la absolución de la apelación. 227.4.Con la absolución de la otra parte o vencido el plazo a que se refiere el artículo precedente, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar día y hora para la vista de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez (10) días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga. 227.5.La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de realización de la audiencia. COMENTARIO: Este artículo permite la impugnación de la resolución dictada, dando por concluido el procedimiento, por autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, pero sólo mediante el recurso de apelación. Si se tratara de la máxima instancia administrativa, procederá el recurso de reconsideración. Son interpuestos estos recurso dentro del plazo de quince (15) días de efectuada lanotificación del acto impugnado, debiendo el superiorjerárquico dentro del plazo similar correr traslado a la otra parte, concediéndole e1 mismo número de días para la absolución del recurso. Absuelto el traslado, o de no producirse éste dentro de los plazos conferidos,la autoridad en la cual radica la competencia, en un plazo no mayor a diez (10) días podrá fijar día y hora para la vista de la causa. La resolución se emitirá en el plazo de treinta (30) días siguientes a la fecha en que se realizí la audiencia. Msrco A. Cubreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 662 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 228".- Conciliación o transacción extrajudicial 228.1.En los casos en los que la Ley 1o permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudtcial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa. 228.2.Los citados instrumentos deberán constar por escrito y establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes y el plazo de vigencia. 2283.A1 aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 228. l,la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general>. 21. MEDIDACAUTELAR INTRODUCCIÓN La finalidad concreta de la medida cautelar * * es: Asegurar el cumplimiento de una resolución definitiva que corresponde emitir a la administración. Dar cierto grado de seguridad que lo ordenado en la resolución final va a ser cumplido o ejecutado. EDUARDO J. COUTURE, nos dice: <Medidas cautelares. Dícese de aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo>>. Son, pues: * * Las disposiciones que emite la autoridad contra los bienes de una persona con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración para poder hacer efectiva la sentencia final, Los medios de precaución o de prevención, es decir, se clasifican dentro de la categoría de las medidas preventivas Marco A. Cqbrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 664 proceso o dentro de éste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitivu.(*) (*) Artículo modiJicado por el artículo único de la Ley N' 29384, publicada el 28.06.2009. <Artículo 611'.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión pnncipal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en ia forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de 1o expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. 2. 3. La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón j ustificable. La razonabtlidad de la medida para garantizar la eftcacia de la pretensión. La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naltraleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidaó.(*) (.) Artículo modifcado por el artículo único de la Ley N" 29384, publicada el 28.06.2009. <Artículo 612".- Características de la medida cautelar Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria. instru- mental y vanable>. <Artículo 616".- Casos especiales de improcedencia No proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento>>. Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetivs) 66s Afirmamos que el órgano competente para adoptar estas medidas es el que tenga competencia para resolver el procedimiento. Carecen, por tanto, de competencia losjefes de sección o dependencia que instruyan el expediente. Exige los siguientes requisitos para que puedan adoptarse estas medidas: a) b) c) Que exista el procedimiento. No pueden adoptarse estas medidas con vistas a un procedimiento futuro. No podrán solicitarse ni acordarse antes de que se haya incoado el procedimiento. Que existieren elementos de juicio suficientes para ellos. Que puedan causar perjuicios irreparables a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por leyes. EFECTOS La medida cautelar, dada su estricta finalidad, se extinguirá a la terminación del procedimiento, momento en el que quedará revocada o se elevará al carácter definitrvo. Es incuestionable que si se demostrara su improcedencia o inoportunidad estaremos ante un supuesto de responsabilidad, que dará lugar a un derecho de indemnización a favor del perjudicado. Este accionar administrativo es, pues, eminentemente cautelar, es decir, humano y previsor. Al igual que ocurre con el proceso civil, en el ámbito administrativo también es posible que la autoridad adopte, provisionalmente y bajo su responsabilidad, medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión o resolución definitiva. IJna de las características fundamentales de las medidas cautelares, es que su procedencia está supeditada a la fundamentación que presente la decisión de la autoridad. De acuerdo a 1o señalado en este artículo, las medidas cautelares se interponen al inicio del procedimiento y su vigencia es temporal o provisoria. Esto significa que caducan, y por tanto, dejan de surtir efectos en un determinado momento. 22. EJECUCIÓN OB RESOLUCIÓN INTRODUCCIÓN La ejecución de resoluciones, esta normado en el Capítulo IX del Titulo II, del Procedimiento Administrativo, en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, que nosotros seguimos paso a paso. La ejecución es la actividad de la administración pública dirigida a realizar los mandatos contenidos en el acto administrativo y de acuerdo a los términos establecidos en éste. tr[arco A. Cubrera k'dsquez - Rosu Qttirttuna l/ivailco 666 En cuanto a su naturaleza,la ejea)ción de los actos administrattvos deriva de la eficacia atribuida a éstos, enrazón del sujeto que los origina y porque por el principio de división de poderes, el poder ejecutivo se expresa por la administración pública, la cual puede decir lo que es de derecho y ejecutarlo, sujeto a la legalidad correspondiente. Toda resolución que cierra un procedimiento se ejecuta, en principio, sin clilaciones. Se exceptúan los casos en que, interpuesto un recurso, la ar-rtorielad considera que hay razones atendibles para suspender tal ejecucrón El privilegio de la ejecución de oficio consiste en ia facultad de la adminisrración pública para hacer cumplir directamente la decisión, sin necesidad de apelar al juez, incluso poniendo en movimiento la fuerza pública contra elpafiicular que se resiste, por ejemplo: La administración disuelve manif'estaciones no autorizadas, realiza un trabajo público que ha ordenado, rerira un vehículo mal estacionado, ordena la demolición de un inmueble que amenaza ruina, entre otros. Por lo tanto, el procedimiento ejecutivo, viene a ser el procedirniento administrativo que tiene por objeto la realización de 1o dispuesto en un acto aciministrativo, sin o contra la voluntad del obligado. Esta actuación encaminada a larealización del acto administrativo está sujeta a los cauces ibrmales de un procedimiento, puesto que el poder publico no puede actuar sino es sujeto a determinadas formalidades que contbrman la garantía del administrado. Las normas dadas por la Ley del Procedimiento Administrativo General no regulan propiamente un procedimiento administrativo de ejecución, sino que se limitan a defrnir algunas reglas esenciales que han de tenerse en cuenta para llevar a la conc¡eción del acto administrativo. EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimrento del acto a partir de su notificación. La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto adminrstrarivo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intereses que tutela la administración. Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto. con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada por la misma administración, ya de la suspensión por órgano jurisdicctonal. Al acto administrativo, le es propia la obligatonedad, es decir, que el acto clebe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. El acto administrativo, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El acto administrativo regular es ejecutivo y su curnplimiento es exigible a partir de la notificación. D ereclto P ro cesal Administrativo (Parte Adj etiv a) 667 EJECUTIVIDAD ES SINÓNIMO DE EFICACIA DEL ACTO Recordemos que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444,nonna en el Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos, Capítulo III: Eficacia de losActosAdministrativos: <Artículo 16o.- Eficacia del acto administrativo 16. 1 . El acto administrativo es eficaz a parttr de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a 1o dispuesto en el presente capítulo. 16.2. Elacto administrativo que otorgabeneficio al administrado, se en- tiende eftcaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto>. El acto administrativo se caracterizapor su ejecutividad, exigibilidad u obligato- riedad, significación que señala como rasgo común y ordinario el deber de cum- plirlo y su posible ejecutoriedad. La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intereses que tutela la administración. Todo acto administrativo tiene la propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad inseparable del acto, simplemente por proceder de la administración y con independencia de que se ejecute o no. La exigibilidad es atributo de todos los actos administrativos definitivos y por tanto pasibles de ejecución sin perjuicio de su ejecutoriedad. 1o La ejecutividad existe siempre, y significa que todo acto estatal, tan sólo por su condición de tal, debe cumplirse. Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto; es regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto, una vez perfeccionado, produce todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento. La exigibilídad equivale a la eficacia. Por ello el acto eftcaz es exigible. Vale decir. entonces, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, salvo los caos en que una disposición establezca 1o contrario o requiera una aprobación superior. Se entiende que la ejecutividad se refiere a los actos administrativos que entrañan una resolución. Los que no tienen ese carácter no son ejecutivos. EL CUMPLIMIENTO El cumplimiento es la ejecución, que puede ser voluntaria, tanto por parte de los particulares, como por los órganos inferiores de la administración, y también puede ser forzosa. Marco A. Cabrera Vdsquez 668 - Rosa Quintana Wvanco Reiteramos que los actos administrativos son en principio ejecutrvos, salvo que una 1ey administrativa disponga 1o contrario. La ejecutividad de dicho acto significa el derecho que tiene la administración pública para ejecutarlo. La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, norrna ia ejecutoriedad del acto administrativo en el Título II, Capítulo IX: Ejecución de Resoluciones: <Artículo 192".- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plaza conforme a ley>. COMENTARIO: EJECTITORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Por principio, la administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndolo en práctica y lo hace efectivo en ejercicio de facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico en forma expresa y razonablemente implícita. La ejecutoriedad del acto administrativo significa: x * * x * Es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobernado; Es la ejecución forzada del acto, para ello la administración no requiere fallo previo de los tribunales, en raz6n de que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. Es la facultad atribuida por el ordenamiento jurídrco a los órganos estata- les que ejercen la functón administrativa, para disponer la realización o cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, acudiendo de ser necesario al empleo de medidas de ejecución. Es un elemento inescindible del poder. La ejecutoriedad es un carácter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no, dependiendo de esto último del objeto y la finalidad del acto administrativo. Es una particular <<vis jurídicc> propia del acto administrativo, por razón de la cual la administración decide y ejecuta por sí sola sus propias reso- luciones. La presunción de legitimidad avaia la ejecutoriedad, pero alavez la limita, dado que sólo son ejecutorios aquellos actos que la administración puede ejecutar, dentro de la categoría genérica de actos regulares. La ejecutoriedad da por sobreentendida la ejecutividad y a su vezla ejecutividad presupone la presunción de legitimidad. D erec lt o Procesal Administrutivo (Psrte Adj etiva) 663 Las medidas cautelares están determinadas por el peligro o la urgencia dictan con anterioridad a la declaración de voluntad. y se La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 146.- Medidas cautelares 146.1.Iniciado el procedimiento la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adopta¡ provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposicionesjurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. 146.2.Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción. 146.3. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la reso- lución que pone fin al procedimiento cuando haya transcunido el plazo hjado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento. 146.4. No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados>. COMENTARIO: La norma no considera el supuesto de las medidas cautelares adelantadas, sino que las norrnas generales se refieren a las medidas cautelares dictadas una vez iniciado el procedimiento o a lo sumo, simultáneamente con éste, pero silencia la posibilidad de dictarlapreviamente a su inicio. Se pueden decretar de oficio o a petición de parte, debe estar basada en un sustento de urgencia calificada especialmente como presupuesto básico de la adopción de estas medidas. Debe estar basado en la necesaria y la razonabilidad de la medida de seguridad, que se convierte simultáneamente en presupuesto y parámetro necesario de su validez. Debe asegurarse que el procedimiento se inicie, en lo inmediato. El Código Procesal Civil, norma: <ArtÍculo 608".- Juez competente, oportunidad y finalidad El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel qu€ se en- cuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 669 Para que un acto administrativo sea ejecutorio, tiene que tratarse de un acto <presumiblemente valido>, que goza de presunción de legrtimidad y ejecutivrdad y haya sido notificado. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notificación del acto. El acto debe ser notificado. Debe ser factible fisica y jurídicamente su elecución. Cuando el administrado considere que el acto no es perfecto (falta de uno o más de sus elementos o de sus requisitos constitucionales), podrá evitar o suspender la ejecución por medio de algún recurso impugnativo administrativo o del contencioso administrativo o de amparo; según prevea 1a ley. Este principio reconoce excepciones, que dependen del sistema jurídico imperante en el lugar de que se trate. La posibilidad de que la propia administración pública haga efectivos o ponga en práctica los actos administrativos que emita integra una de las tantas <potestades> de la adminrstración: La potestad imperativa o de mando, es decir, la posición de la administración, al poder ejecutarpor sí misma e inmediatamente sus decisiones, traducidas en actos administrativos, aparece como un verdadero y a la vez necesario privilegio, frente a los administrados, ya que goza de la llamada <acción de oficio> o acción directa, a diferencia de los pafticulares, quienes tienen que recurrir a las autoridades judiciales para obtener la ejecución forzada de sus derechos. Debemos señalar que a esa <ejecutoriedad>, los autores frances-inicialmente hauriou- la llaman <action d'office>. Se reitera que los actos administrativos producen todos sus ef'ectos en el instante mismo de su perfección; no se requiere ninguna otra actividad pos- terior. Los hechos de ejecución deben ajustarse a lo dispuesto en el acto administrativo cuyo cumplimiento procuran, así como a las formalidades legales aplicables. La violación de este principio configura una irregularidad y si ocasiona perjuicios compromete la responsabilidad de la administración. En síntesis los fundamentos de la ejecutonedad son: a) b) La necesidad de que la satisfacción de los intereses generales, para cuya satisfacción se emiten los actos administrativos, no resulte obstaculizada por la acción de los particulares o administrados. La presunción de legitimidad que caracteriza al acto admrnistrativo. Debemos señalar que a la presunción de legitimidad se le llama también: <Presunción de legalidad>, <presunción de validez)), ((presuncrón dejusticia>>, y <presunción de legitimidaó. Presunción de legitimidad quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida conforme al derecho; que su emisión responde a todas las Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 670 prescripciones legales o se ha respetado las normas que regulan la producción de la actividad administrativa. Legitimidad es sinónimo de perfección del acto o presunción de regulari- dad del acto. El acto no goza sino que el acto tiene legitimidad o en otros términos le presume legítimo. c) se El carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo. La facultad de exigir coactiva y directamente las propias decisiones derivan del concepto mismo del poderpúblico, al que le es esencial. Sin ella los órganos del poder público dejarían de ser tales. DIFERENCIA ENTRE BJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD Por ningún motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad, o la exigibilidad, por * * este motivo reiteramos: La ejecutividad o la exigibilidad es característica de todo acto administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La Ejecutividad consiste en una presunción de validez que implica la posibilidad y obligación de ejecutarse. La ejecutoriedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la administración pública de hacer cumplir por sí misma los actos que emita. La ejecutoriedad de un acto administrativo es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobemado. Se trata de la ejecución forzadadel acto para ello la administración pública no requiere fal1o previo de los tribunales, en razónde que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. En resumen: El acto adminiskativo es ejecutivo, en tanto se le supone válido emitido conforme a ley. Nos preguntamos: ¿Cual es el fundamento de ese privilegio especial que ostenta la administración pública? En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta peculiar característica del acto admi- nistrativo se denomina ejecutividad. No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción. I)erecho Procesal Adntinistrativo (Porte Adjetiva) 671 La posibiii,-iacl <ie ia administración de ejecutar directamente sus propios acios tlerre sólidos Íundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento púbiico y como tal se presurne válido y hace plena fe. Hasta tanto :c ilemueslre lo contrario. Por consiguiente, es lógico que pueda cumplirse a pesar de ias impugnaciones que se fbrmulen, máxime que su ejecución tiendc a saiisl-acer necesidades públicas, y sin perjuicio de la responsabilidad en quc la adnlnistración incurra si el acto o ios hechos de ejecución fueren iiícltos. i.a t-e¡' l{' 274411, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma: <Artículo 193'.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo 19,r. i. Saivo llorrna expresa en contrario, los actos administrativos pierden ei'ectrvidaC y ejecutoriedad en los siguientes casos: 1 93. I .1 . Por suspensión provrsional confbnne a ley. 193.1.2.Cuando transcurridos cinco anos de adquirido frmeza,la administractón no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. 193.1.3.Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos dc acuerdo a iey. inicio de 1a ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resuelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir previo infome legal sobre la mate- i 93.2. Cuando ei adrninistrado oponga al ria>. COI\,tEI{TARIO: L¡ dl-cisión ejecutoria, es el acto que por la sola decisión de la administración pueiie modilioar ei orden jurídlco. Cuando esa decisión pierde su ejecutoriedad 'jesaparece como tal, se extingue. Por ello, hablar de las causales de extinción del acto administrativo es 1o mismo que hablar de los casos de pérdida de su ejecutonedad. STISPEI\SIÓN PNOVISIONAL El fenómeno de la suspensión provisional del acto administrativo ocurre cuando los tribunales administrativos la decretan dentro de un proceso contenciosoadministrativo ordinario; por ser el acto acusado ostensiblemente violatorio de una norrna superior de derecho o causante de un agravio injustificado. Es una pérdida de obligatoriedad transitoria o provisional. A través de ella el acto dela de surtir efectos sólo mientras se decide en la sentencia definitiva. si debe ser anulado o ¡ro. Msrco A. Cobrera Vdsquez - Rosa Quintanu Wvanco 672 PRESCRIPCION DE ACTO ADMINISTRATIVO Corresponde a la administración abstenerse de ejecutar sus actos cuando han transcurrido cinco años sin haber realizado 1o conducente para ejecutarlos o pierdan su vigencia por haber sido derogados o revocados. CONDICIÓN RESOLUTIVA La condición es resolutoria cuando el acto que ya ha surgido o nacido y tiene actual vigencia, se ha de extinguir o resolver en el momento a oportunidad en que el evento futuro se realice. En esta circunstancia carece de sentido que la administración, advertida de que su acto se ha tornado ineficaz, acuda a los tribunales en busca de una decisión que no necesita. Se debe concordar con el artículo 216 de la Ley N" 27444, Ley del Procedi- miento Administrativo General, que norma: <Artículo 216o.- Suspensión de la ejecución 216.l.La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norrna legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 216.2.No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recumdo cuando concuffa alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o dificil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. 2163.La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros en suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. 216.4.A1 disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. 216.5.La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que laAutoridad administrativa u judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió>. Derecho Procesul Administrqtivo (Parte Adjetivs) 673 EJECUCIÓN FORZOSA La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 194".- Ejecución forzosa Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional dei perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: 1. 2. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. 4. 5. 6. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de impe- rio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específi camente aplicable. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713" inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley No 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas>.(*) (, Nunteralincluidoporelartículo I delDecretoLegislativoN" l02g,publicadoel 24.06.2008. COMENTARIO DEF'INICIÓX ON EJECUCIÓN FORZOSA La ejecución forzosa es el cumplimiento de una obligaciónpor disposición de la autondad competente, utilizando medidas coactivas o coercitivas ante la negativa del obligado de cancelar la obligación en forma regular. Afirma GARCÍAHERREROS: <La doctrina francesa sostiene que la ejecución de oficio debe tener, por regla general, base en un texto legal, es decir, en norrna expresa que autorice a la administración para proceder a la ejecución de su decisión si el Marco A. Cabrera Vdsquez 674 - Rosa Quintana Wvsnco particular se opone y la jurisprudencia ha enumerado allí taxativamente los eventos excepcionales en los cuales es posible efectuarla sin autorización legab. La Ley N" 21444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 195".- Notificación de acto de inicio de ejecución 195.1. La decisión que autorice la ejecución administrativa será notificada a su destinatario antes de iniciarse la misma. 195.2.La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo)). COMENTARIO: La garantía del procedimiento administrativo se ha normado en la Ley N' 27444: es notificar al administrado, como Artículo 20": Modalidades de notificación. Artículo 24o: Contenido de la notificación. Artículo 25': Vigencia de las notificaciones. Artículo 161.2.: Plazo para presentar alegados. Artículo 192': Ejecutoriedad del acto administrativo. Artículo 194": Ejecución forzosa. Por lo tanto, no basta el acto administrativo a través de un decreto y/o resolución para conducir a la ejecución, sino que es necesaria la notificación al administrado. Los tres actos sucesivos son: a) b) c) La decisión que autorice la ejecución del acto: Emisión del acto; El apercibimiento del cumplimiento del acto: Notificación; El inicio del acto de ejecución: Ejecución. Es garantía del procedimiento estar debidamente notificado, que se tenga pleno conocimiento del contenido y alcances de una resolución administrativa, con el objeto de actuar debidamente su ejecución. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 196".- Medios de ejecución forzosa 196.l.La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes medios: a) Ejecucióncoactiva Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) b) c) d) 675 Ejecuciónsubsidiaria Multa coercitiva Compulsión sobre las personas 196.2. Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. domicilio o a la propiedad del afectado, deberá seguirse lo previsto por el inciso 9) del Artículo 20" de la Constitución Política del Peru>. 196.3. Si fuese necesario ingresar al COMENTARIO: Por evidente error tipográfico el numeral 196.3 de la ley se refiere al artículo 20'de la Constitución, debiendo remitirse al artículo 2o. Debemos tener en cuenta lo que ordena la constitución Política, que noffna: <Artículo 2o.- Toda persona tiene derecho: (...) 9. 24. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en é1ni efec- tuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que 1o habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. A la libertad y g. a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida>. La ejecución forzosa es un instrumento de la ley dota a la administración para el cumplimiento del acto administrativo. El artículo 196" de la ley señala los medios de ejecución forzosa siguientes: Ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas. Estos medios serán empleados bajo el principio de la razonabilidad, debiendo inclinarse, cuando pueda ser aplicado más de uno por el que menos afecte o restrinja la libertad individual. Estas potestades públicas no posibilitan de ma- nera alguna la invasión de la propiedad y el domicilio del obligado, sino a través de la autorización de éste o por mandato judicial, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2" de la constitución política que consagra la inviolabilidaddel domicilio. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 676 La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 197'.- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia>>. COMENTARIO: Las leyes de la materia son: a) b) Si se trata de una deuda tributaria: * * TUO del Código Tiibutario: D.S. N' 135-99-EF. Ley Penal Tributaria: Decreto Legislativo N' 813. Si se trata de deudas originadas en cualquier otra relación jurídica de derecho público: * * Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva: Ley N' 26979. Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva: D.S. N" 069-2003-EF. DEF'INICIÓN NN EJECUCIÓN COACTIVA La ejecución coactiva constituye un verdadero procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado a pagar a las instituciones públicas, como consecuencia del contenido de un acto que así 1o estipula, de acuerdo a las leyes de la materia y siempre que presuponga una relación jurídico-administrativa y no una relación comercial o civil del estado. La ejecución coactiva tiene por finalidad lograr el cumplimiento de una obligación, ya sea de dar, hacer o no hacer. En este punto, cabe aclarar que la obligación de dar puede estar orientada a la entrega de bienes muebles o inmuebles. Generalmente, se trata de obligaciones de darbienes muebles, específicamente de sumas de dinero (ya sean, multas, tributos, etc.). El cumplimiento de las obligaciones de hacer está también sujeto a la ejecución coactiva, tal puede ser el caso, por ejemplo, de que un administrado construyera un piso adicional en su inmueble sin contar con la autorización respectiva. En este caso, la administración procede a notificarle que de no destruir dicha construcción él mismo, procederán a la ejecuciónforzada de dicha obligación. tanto la ejecución forzosa es el medio jurídico por el cual se logra la satisfacción del acreedor cuando ésta no se consigue a través de la prestación Por 1o del deudor y es necesario conseguir aquella satisfacción independientemente de la voluntad del obligado, venciendo su contraria voluntad. Como sabemos, la administración pública cuenta con un procedimiento especial, al que se le denomina como <<de apremio>, <coactivo> o <coercitivo> que Derecho Pro cesul Administralivo (Parte Adj etiv a) 677 le permite cobrar los créditos a su favor derivados de tributos, sanciones, recar- gos, multas, etc. La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 198'.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiana cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser rcalizados por sujeto distinto del obligado. l. 2. 3. En este caso, la entidad realizará el acto, por si o a través de las personas que determine, a costa del obligado. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitivu. COMENTARIO: Cuando se intenta satisfacer el cumplimiento de prestaciones materiales y fungibles, cuya satisfacción no es estrictamente personal o personalísima, es factible que la administración obtenga su cumplimiento mediante un sujeto diferente al obligado original, pero con cargo a éste, recurriendo a la ejecución subsidiaria. Si el administrado obligado incumple, la administración queda facultada para satisfacer dicha obligación a través de sus propios funcionarios o de terceros, pero en ambos casos, el importe de los gastos, daños y perjuicios que dicha medida ocasionara serán de cargo del obligado original, cuyo pago podrá obtenerse en vía de ejecución coactiva. Cabe agregar, que ni el funcionario o el tercero que cumplen la prestación en subsidio ingresan a una relación jurídica con el obligado, sino frente a la admi- nistración>. DEF'INICIÓN NN EJECUCIÓN SUBSIDIARIA La ejecución subsidiaria consiste en que si el acto contuviera una obligación material como un hacer, la administración puede subrogar directa o indirectamente, con cargo al obligado. Por ejemplo, la obligación de cercar un terreno o remover escombros. LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Articulo 199'.- Multa coercitiva 199.1.Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determi- nados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir 1o ordenado, en los siguientes supuestos: 678 Marco A. .Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado, b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. 199.2.La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. COMENTARIO: Si es que un acto administrativo impone una obligación a un particular y éste debe cumplirla, si se resiste a cumplirla, se le imponen multas sucesivas mientras permanezca enrebeldía, concediéndole plazos razonables con la finalidad de que cumpla con 1o ordenado. La reiteración o acumulación es la característica inherente a la esencia de la multa coercitiva. La aplicación de esta medida implica a tomar en cuenta el principio de racionalidad, en cuanto a los espacios temporales entre la imposición de una multa y otra. Así por ejemplo, si emitida una resolución de la comisión de protección al consumidor en la que se imponen al proveedor determinadas medidas correctivas y éstas son incumplidas, la comisión podrá además de éstas imponer multas por el incumplimiento, las cuales pueden ir incrementándose en la medida que transcurrido el tiempo, el proveedor siga incumpliendo. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo 200".- Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular judicialmente>. COMENTARIO: El derecho administrativo, tiene como característica la prerrogativa de poder, es decir,la vis compulsiva o fuerza fisica. Por lo tanto, los actos administrativos tienen esa vis compulsiva que las autoridades aplican legítimamente, cuando el caso lo requiera, pero siempre, dice la ley dentro del respeto debido a la dignidad de la persona humana y a los derechos constitucionales reconocidos por la carta magna, Derec ho Procesal A dministrativo (Parte Adjetiv a) 679 La compulsión sobre las personas debe ser conforrne lo prevé la norma, considerando de manera especial a los sujetos sobre los cuales se ejerce dicha com- pulsión. principio que debe de primar el principio de razonabilidad, el respeto de la norma constitucional y a los fines efectivos del procedimiento administrativo, sin que ello signifique actos arbitrarios de parte de cualSe entiende en quier autoridad. PROCEDENCIA DE COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS La compulsión sobre las personas cabe cuando se trata de obligaciones personalísimas, imposibles de derivarse o subrogarse. Se entiende, respetando su dignidad y derechos fundamentales. 23. AGOTAMIENTO DE LAVÍAADMINISTRATIVA LaLey N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna: Artículo 218.- Agotamiento de la vía administrativa 218.1. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148" de la Constitución Política del Estado. 218.2. Son actos que agotan la vía administrativa: a) b) c) d) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinaciónjerárquica; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210" de la presente Ley; o El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202'y 203" de esta Ley; o Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana l4vuttco 680 e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales>. COMENTARIO: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Se utiliza eltérmino de <agotan>, en el sentido de terminar un vínculo obligacional por virtud de un evento al cual la Ley atribuye tal eficacia. Corrientemente, los efectos del acto administrativo se producen en la forma y en el tiempo previsto, cuando así ocurre, el acto se considera consumado, agotado, puede decirse, entonces, que la declaración de la voluntad administrativa ha concluido su ciclo normal. El acto administrativo definitivo es considerado cuando al ser emitido, agota la vía administrativa. Generalmente, se emiten estos actos cuando la administración pública resuelve un recurso y la decisión causa estado, es decir, que ya no es susceptible de recurso alguno en sede administrativa, quedando abierta la vía jurisdiccional. En otros términos, es la palabra final de la administración sobre un determinado asunto. No siempre las cosas se desenvuelven de ese modo. Los actos adminislrativos pueden extinguirse, en todo o en parte, por otras declaraciones de voluntad administrativa. Es necesario, pues, examinar las distrntas formas como la administración pública puede extinguir sus propios actos. Analicemos los casos: @rimera instancia) Por acto administrativo resolutorio o silencio administrativo-recurso de reconsi- deración. (a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad o órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el intere- sado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa>; Concluye la vía administrativa de modo ordinario con la expedición de acto resolutorio en última instancia. Para tal efecto, se pone fin al procedimiento administativo: * Con la resolución expedida por un órgano que no esté sometido a subordinación jerárquica en la vía administrativa o cuando se produzca el silencio administrativo, salvo que el interesado opte por imponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa. Derecho Processl Administrativo (Psrte Adjetivfl) 681 (Segunda instancia) Por acto administrativo resolutorio o el silencio administrativo-recurso de apelación: (b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinacrón jerárquica>; Con la resolución expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne la resolución de un órgano sometido a subordinación jerárquica. (Tercera instancia) Por acto administrativo resolutorio o el silencio administrativo-recurso de revisión (c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que refiere el artículo 210'de la presente ley>; se Con la resolución expedida o el silenclo administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210'de la Ley N" 27444. DBCLARACIÓN DE NULIDAD O REVOCACIÓN (d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202'y 203'de esta ley>; Con la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas, de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 202'y 203" de la Ley No 27444. La nulidad deberá ser declarada por el funcionariojerárquicamente superior al que expidió la resolución que se anula. Támbién se extingue la vía administrativa: Por acto administrativo resolutorio de los tribunales o consejos administrativos: (e) Los actos administrativos de los tribunales o consejos administrativos regidos por leyes especiales>. En la administración pública existen organismos con facultad de decisión en última instancia administrativa sobre cuestiones de su competencia y sometido a un control junsdiccional: Contencioso-administrativo, configuran un supuesto particular dentro de la administración pública. Sin embargo, legalmente, finiquita el procedimiento por presunción legal de darse por expedida la resolución denegatoria. No deben de transcurrir más de treinta (30) días desde que miento, salvo norma en contrario. se inicia el procedi- Murco A. Cabreru l/dsquez 682 - Ross Quintano l/ivanco Si transcurridos treinta (30) días no se hubiera dictado resolución se tendrá por denegada la petición; esta acción se denomina: Silencio administrativo. que, técnicamente, significa una no acción, una no declaración de la entidad' No puede prevalecer, una norrna reglamentaria sobre norma legal' NO HAY NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD Tanto la Constitución de 1919, como la Constitución de 1993, establecen las acciones de garantías constitucionales: Amparo, habeas data y acción de cum- plimimto. Sin embargo, la misma norrna da las siguientes salvedades: No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (Artículo 46 de la Ley No 28237 : Códi go Procesal Constitucional) * * * * Una resolución, que no sea la ultima en la vía administrativa. es ejecutada antes de vencerse elplazo para que quede consentida; Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable ia agresión; Laviaprevia no se encuentra reguiada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; y Si no se resuelve la vía previa en los plazos para su resolución. La garantiaconstitucional tiene por finalidad suspender el acto que lesiona derechos constitucionales individuales, no sólo por la presunta irreparabilidad agresora y también el riesgo de la demora procedimental: Periculum in mora: * * * En el caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional o si la violación se ha convertido en irreparable: Contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular; Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria; y, Se debe * * indicar la diferencia entre órganos y organismos: Los órganos, cualquiera que sea su nivel, carecen de personalidadjurídica. Los organismos, siempre tienen personalidad jurídica. Los actos administrativos no constituyen o no tienen el alcance de la cosa juzgada, sino de la cosa decidida, esnatural que el artículo 218" de la Ley se refiere a que una vezagofadala vía administrativa, se intenta por el administrado la impugnación del acto administrativo que 1o perjudique recurriendo a la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 148' de la Carta Magna: Proceso al que también puede acogerse la administración contra las decisiones adoptadas por instituciones que constituyen última instancia administrativa: Tribunal Fiscal, Tiibunal de Contrataciones y Adquisiciones dcl Estado, Derecho Processl Administrqtivo (Parte Adjetiva) 683 etc, con cuyos fallos queda por así preverlo el numeral 2I8'.2 e) agotada la vía administrativa, en concordancia con el primer párrafo del artículo I lo de laLey que regula el Proceso Contencioso Administrativo: Legitimidad para obrar activa. Se produce el agotamiento de la vía administrativa nos dice el numeral 218.2, con: * x * * El acto dictado por la máxima autoridad administrativa o cuando ésta no se pronunció produciendo el silencio administrativo negativo o si contra esta denegatoria ficta el administrado opte por interponer reconsideración y dicha autoridad se pronuncie o nuevamente omita pronunciarse; El acto dictado o el silencio administrativo, producido por la interposición del recurso de apelación; El acto dictado, o si no existe pronunciamiento en el plazo previsto, al resolverse el recurso de revisión conforme al artículo 2l0o; y, El acto que declara lanulidadorevoca un acto declarativo o constitutivo de derechos o intereses legítimos, conforme a las regulaciones previstas en los artícu1os202" y 203'. Concluiremos diciendo, como 1o hace el insigne autor PEARSON: <Fallido el intento de los recursos administrativos para lograr la rectificación del proceder del órgano, por dicha acción es sabio llegar a la intervención del poderjudicial -este en nuestro sistema- garantía final de los derechos de los particulares. El ejercicio de los recursos y otros factores jurídicos, que suelen llamarse agotamiento de la vía gubernativa, terminan la actuación y la controversia ante las autoridades administrativas y franquean la puerta para se pueda pasar a la discusión de las providencias administrativas ante los tribunales admi- nistrativos>. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Para la impugnación judicial de un acto administrativo, es requisito insoslayable el agotamiento de la vía administrativa; la prejudicialidad administrativa no constituye una excepción al requisito en mención; la prejudicial administrativa es un tema totalmente diferente a la impugnación judicial de los actos administrativos. EXCEPCIÓN ¿,T, REQUISITO DE AGOTAMIENTO DB LA VÍA ADMINISTRATIVA Excepción al requisito del agotamiento de la vía administrativa para impugnar un acto administrativo en sede judicial, es la interposición de la acción de ampa- ro contra una decisión de la administración pública que implique un peligro Marco A. Cabrerq Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 684 eminente para la integridad de alguno de los derechos que protege esta acción de garantía; en este caso se dispensa el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Tenemos en primer lugar que los actos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el poder judicial mediante el proceso contencioso administrativo previsto en la constitución vigente. Así tenemos que la acción contencioso-administrativa es el derecho que tienen las personas de recurrir ante el poderjudicial para que anule con fuerza obligatoria cualquier acto o resolución del poder ejecutivo o de otros órganos administrativos del estado, que pronunciándose sobre derechos individuales, perjudican a uno o más personas. Esta acción tiene por finalidad evitar el abuso del poder de los funcionarios públicos o, según el caso, permitir que los jueces revisen sus decisiones como máximos administradores de justicia del país, para corregir eventuales equivocaciones. Es una importante garantía de justicia establecida por la constitución. Podemos apreciar que una resolución administrativa cause estado cuando ya no puede ser impugnada ante ninguna autoridad administrativa superior a la última que denegó el derecho. Generalmente , en el procedimiento administrativo, luego de recurrir a 1os recursos pertinentes de impugnación se acude al poder judicial a través de 1a denominada acción contencioso administrativa. El concepto <<cause estado> debe considerarse como equivalente al agotamiento de la vía adminis- trativa. Cuando en esa vía no hay más instancias por recorrer, se dice que la vía administrativa ha quedado agotada y que, por tanto, la última resolución es inamovible, administrativamente hablando o lo que es 1o mismo, ((causa estado>. La única manera de atacarla es, pues, a través del proceso contencioso-adminis- trativo en la víajudicial. EN SÍNTESIS Las formas de agotamiento de la vía administrativa: a) Por acto administrativo resolutorio Concluye la vía previa o provisional de modo ordinario con la expedición de acto resolutorio en última instancia, aquí la administración logra completar el procedimiento y expedir resolución en el plazo de 30 días. También se extingue esta vía cuando de oficio se declara la nulidad de una resolución administrativa, e igualmente cuando por tratarse de actos resolutorios por órganos u organismos colegiados que se rigen por leyes privativas, el estado ha de recurrir al poderjurisdiccional iniciándose en- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 68s tonces el proceso administrativo, que en nuestro ordenamiento se le llama proceso contencioso-administrativo. b) Por presunción legal a través del silencio administrativo Legalmente, finiquita el procedimiento bajo la figura del siiencio administrativo por presunción legal de dar por expedida resolución denegatoria, por cierto. Pero dicha previsión se da exclusivamente dentro de supuestos legales preestablecidos en la ley, debiendo entonces transcurrir 30 días desde que se inicia el procedimiento. salvo norrna en conrrario. Esta acción se denomina, como se sabe, silencio administrativo que, técnicamente, significa una no-acción, una no-decisión. El artículo señala que los actos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el poder judicial mediante el proceso contencioso admínistrativo a que se refiere el artículo 128" de la constitución política del estado. El agotamiento de la vía administrativa es un requisito para que una demanda sea declarada admisible, de presentarse la demanda stn agotar ia vía adminis- trativa el o los emplazados con ella podrán defenderse interponiendo ia excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (artículo 446', inciso 5 del Código Procesal Civil) que implica la falta de una condición de la acción, la cual es el interés para obrar, si dicha excepción es declarada fundada tendrá como efecto que se anule todo 1o actuado y se dé por concluido el proceso. es decir, no se puede subsanar. Termino el comentario del artículo 218' con las palabras del maestro sanmar- quino: GUSTAVO BACACORZO.. (1. 2. El agotamiento del procedimiento en la vía administrativa se produce cuando éste ha llegado a conocimiento del funcionario superior con competencia para decidir respecto de la causa, aunque exista aún otro nivel más alto en lajerarquía de la entidad administrattva. Siendo así, los administrados podrán recurrir al poderjudrcial mediante el proceso contencioso-administrativo. De acuerdo a 1o dispuesto por la ley, los supuestos que permiten dar por agotada la vía administrativa son: x La resolución expresa de segunda instancia; sólo la decisión estable o firme proveniente de alguna autoridad superior jerárquicamente al que emitió el acto, puede ser contradicha ante el poderjudicial. Se agotarálavía administrati- BACACOMO, Gustavo. Comentarios: Nueva Ley del Procedimiento Administrativo Gene- ral. 14" Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2001. Pág. 2ll-212. Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 686 va, también cuando se produce el silencio administratlvo negativo, salvo que el administrado interponga un recurso de * * * reconsideración. El silencio administrativo negativo, producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación y revisión. El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos. El agotamiento se produce en raz6nde que, al anular el acto administrativo, un superiorjerárquico está expresando su parecer sobre una decisión anterior de sus subalternos, obteniéndose de este modo una segunda opinión o parecer en la misma sede. Los actos administrativos expedidos por tribunales o consejos administrativos regidos por leyes especiales. Existen organismos con facultad de decisión en última instancia administrativa sobre asuntos específicos y determinados y sometidos a ulterior control por parte del Poder Judicial. Tales organismos son: BCR, Subs, Contraloría General, Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del INDECOPI, Tribunal Fiscal, Consejo del Notariado, etc. 3. 4. Agotada la vía administrativa -llamada también vía previa o primum momen- los autos pueden pasar a la jurisdicción común (Poder Judicial) o a la vía arbitral (Leyes Nos. 26572, 26698y 26792). Caso de excepción es la vía penal, que comienza, continúa y concluye en el poder judicial...> Dereclto Processl Adffiinistrslivo (Parte Adjetiva) 687 X. LOS PROCEDIIUIENTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES INTRODUCCIÓN La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nolTna: <Articulo I.- Ámbito de aplicación de la Ley La presente Ley será de aphcacién para todas las entidades de la Administración Pública. Para los flnes de la presente Ley, se entenderá por <entidad> o <entidades> de ia Administraciíin Pirblica (...) 5. Los Gobiemos l-ocales (...)>. COMENTARIO: Recordemos que la administración pública no solamente está referida al poder ejecutivo, sino a todos los poderes del Estado, que en la actualidad no sólo se reducen al Poder Ejccutivo. Legisiativo y Judicial sino a otros como los gobiemos locales, que cuentan con la facultad de generar procedimientos y actos administrativos, por lo que se encuentran en el ámbito de aplicación de esta ley. La administración pública resulta caractertzada en base a la naturale za juridica del acto administrativo, con toda prescindencia de la índole del órgano o del agente productor del acto, Lo que ha de definir una institución cl autor de los respectivos actos. es la sustancia de la misma, no la forma ni La l-ey N" 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna: <Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen juridico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administradores y con sujeción al ordenamiento constitucional yjurídico en general>. CONIENTARIO: Es competencia exclusiva del gobierno nacional definir, dirigir, norrnar y gestio- nar las políticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del estado y la diversidad de realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la república. Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 688 En concordancia con el primer numeral de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N' 27972 (27 .05.2003), norrna: <Artículo VIII.- Aplicación de leyes generales y políticas y planes nacionales Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constrtución Política del Peru, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo>. COMENTARIO: El gobiemo local, no es una entidad aislada del gobiemo regional o del gobierno nacional, por el contrario forman parte de un todo: El Estado. En consecuencia los gobiemos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Peru, regulan las actividades y funcionamiento del sectorpúblico, así como a la Ley del Procedimiento Administrativo General y a los sistemas administrativos del estadio, que por su naturaleza son de observancia obligatoria. También debemos señalar el artículo 19' de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley No 27972, norrna: <Artículo 19o.- Notificación (...) Los actos administrativos o de administración que requieren de notificación sólo producen efectos en virtud de la refenda notificación hecha con arreglo a 1o dispuesto en esta ley y la Ley de Procedimiento Administrativo General, salvo los casos expresamente exceptuados (...)>. COMENTARIO: Esta referido al respeto y fiel cumplimiento de la Ley del Procedimiento Administrativo General, LeyNo 27444,en donde el ámbito de aplicación comprende a todas las entidades de 1a administración pública, donde se incluyen los gobiernos locales. Lo que se quiere afirmar en la presente introducción, es que la Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna general, a los gobiemos locales, debiendo resaltarse los aspectos especiales y particulares normados en la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N' 27972,1a que pasamos a comentarla en la parte del procedimiento administrativo. Derecho Procesal Administrativo (Pafte Adjetivs) 689 La Ley N'27972, Ley Orgánica de Municipalidades (27.05.2003), norma: <Artículo 38o.- Ordenamiento Jurídico Municipal El ordenamiento jurídico municipal está constituido por las normas emitidas por los órganos de gobierno y administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional. Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de exclusivi- dad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa (...)>. <Artículo 39o.- Normas Municipales Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la aprobación de ordenanzas y acuerdos. Los asuntos administrativos concer- nientes a su organización interna, los resuelven a través de resoluciones de concejo. El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno señaladas en la presente ley mediante decretos de alcaldía. Por resoluciones de alcaldía resuelve los asuntos administrativos a su cargo (...)>. <Artículo 40o.- Ordenanzas Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las nonnas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normatrva municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tribut¿ria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. Para efectos de la estabilizaciín de tributos municipales, las municipalidades pueden suscribir convenios de estabilidad tributana municipal; dentro del plazo que establece la ley. Los conflictos derivados de la ejecución de dichos conve- nios de estabilidad serán resueltos mediante arbitraje>. <Artículo 41o.- Acuerdos Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional>. Marco A. Cabrera Vdsquez 690 - Rosa Quintana Vivanco <Artículo 42o.- Decretos de alcaldía Los decretos de alcaldía establecen norrnas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo mr.rnicipal>. <Artículo 43o.- Resoluciones de alcaldía Las resoluciones de alcaldía aprueban y resuelven los asuntos de carácter aciministratrvo>. <Artículo 46o.- Sanciones Las normas municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar. Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrán ser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de produc tos y mobrirario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralización de ci..rri:. demolición, irrternamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras. A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo correspondiente, la Policía Nacional prestará su apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se impongan, bajo responsabilidaó. <Artículo 47o.- Multas El concejo municipal aprueba y modifica la escala de multas respectivas. Las multas de carácter tributario se sujetan a lo establecido por el Código 'fri- butario (...)>. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS La Ley 1,1" 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, norrna: <Artículo 50o.- Agotamiento de vía administrativa y excepciones Laviaadministrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde, con excepción de los asuntos tributarios y lo estipulado en el artículo siguiente>. <ArtÍculo 51".- Reconsideración de acuerdos El20% (veinte por ciento) de los miembros hábiles del Concejo pueden solicitar la reconsideración respecto de los acuerdos, en estricta observancia de su re- Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) glamento de organización interna y dentro del tercer día hábil contados de la fecha en que se adoptó el acuerdo>. 691 a partir <Artículo 52o.- Acciones judiciales Agotada la vía administrativa proceden las siguientes acciones: 1, 2. 3. Acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las ordenanzas municipales que contravengan la Constitución. Acción popular ante el Poder Judrcial contra los decretos de alcaldía que aprueben norrnas reglamentarias y/o de aplicación de las ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carácter general en contravención de las norrnas legales vigentes. Acción contencioso-administrativa, contra los acuerdos del concejo municipal y las resoluciones que resuelvan asuntos de carácter administrativo. Las acciones se interponen en los términos que señalan las leyes de la materia. Si no hubiera ley especial que precise eltérmino, éste se fija en 30 (treinta) días hábiles, computados desde el día siguiente de publicación o notificación, según sea el caso>. CONCLUSIONES: El procedimiento administrativo es el camino o vía legal que debe seguir la autoridad administrativa para la creación del acto administrativo. a Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 693 XI. EL PROCESO COI{TENCIOSO ADNIINISTRATTVO INTRODUCCIÓN MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL-LEGAL * La Constitución Política del Perú de 1993, norna: <Artículo 148o.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-admi- nistrativu. * La Ley Orgánica del Poder Judicial, nonna: Con anterioridad, el artículo 23o establece: <Artículo 23'.- Acción Contencioso-Administrativa. La acción contencioso-administrativa de que trata el Art. 240" de la Constitución se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento, por su propia ley>. * El Código Procesal Civil: Dictado con posterioridad a laLey Orgánica del Poder Judicial, le confirió el trámite del proceso abreviado, considerándolo como uno de los procesos especiales que se siguen en esta vía, regulándolo en forma particular en los artículos 540' al 545" (derogado por la Ley N" 27584 Primera Disposición Derogatoria). En el diario oficial <El Peruano> del07 de diciembre de 2001 se publicó la Ley N'27584, <ley que regula el proceso contencioso administrativo>, que según su tercera disposición final debió enfrar en vigencia a los treinta(30) días naturales siguientes a su publicación, es decir el 02 de enero de2002. Sin embargo, el2l de diciembre de 2001 se publico el Decreto de Urgencia N" 136-2001, cuyo artículo l' amplió <el plazo señalado en la Tercera Disposición Final de la Ley N" 27584, para su entrada en vigor en 180 (ciento ochenta) días>. Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la Ley N' 27684, cuyo artículo 4o derogó el Decreto de Urgencia N" 136-2001. El artículo 5o de esta misma Ley N' 27684 estableció: <<La presente Ley (N" 27684) entrará en vigencia al día siguiente de su publicación y la Ley N' 27584 a los treinta (30) días posteriores de dicha publicación. En consecuencia, la Ley N' 27584 entró en vigencia el 16 de abril de 2002>>. Esta ley derogó los artículos 540" al 545'del Código Procesal Civil (inciso la primera de las disposiciones derogatorias de la Ley N' 27584). 1 de Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana l4vanco 694 1. FUNDAMENTOS EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Etimológicamente contencioso es contendere>>, <<CUM>>, que signihca y <<TENDERE>>, luchar, resistir, lidiar, disputar, cuestionar. <<con>>, En términos jurídicos, debemos indicar lo que dice la doctrina: * * * * Para SANTA IrlAnÍe DE PAREDES, la acción contencioso-administrativa no viene a ser sino el reclamo o acción judicial que se interpone agotada la vía administrativa, para poner fin a la negación o limitación del derecho establecido en favor del demandante por una ley o por una disposición administrativa. HAUzuOU, en términos más genéricos, la entiende como un conjunto de reglas relativas a los litigios que se derivan de la actividad de los organismos públicos. Mientras que ALTAMIRA opina que es la reclamación interpuesta una vez agotada la vía gubernativa, contra una resolución dictada por la administración publica en el ejercicio de su facultad reglada y en la cual se vulnera un derecho consagrado en la norma a favor del administrados...> PAIRÓN TEUNA, PEDRO-PAIRÓN BEDOYA, PEDRO iNdiCAN: <La facultad que tiene el ciudadano para reclamar ante el abuso o el exceso del poder administrativo, constituye uno de los principios más importantes que garantizan la efectiva existencia de un estado de derecho. Tál principio está consagrado expresamente en el artículo 148'de nuestra constitución vigente y que a la letra dice: <Las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-admini strativu. El procedimiento especial previsto legalmente para trasladar una reclamo administrativo a la vía judicial, ciñéndose a determinados requisitos y condiciones se denomina <<contencioso-administrativo>. Es la impugnación judicial de un acto administrativo que (cause estado>, es decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo, sea gobier- no central o local. <Causar estado>> significa también el agotamiento de la vía administrativa, cuyo control legal corresponde al Poder Judicial>. De lo expuesto podemos deducir: t En el Peru el proceso contencioso administrativo es un proceso civil en el cual se controvierte la validezolaeftcacia de las resoluciones, actos administrativos o actos materiales de la administración pública. Derecho Procesql Administrativo (Parte Adjetiva) * 695 Son procesos cuyo contenido son litis o incertidumbres jurídicas de natu- raleza administrativa. En efecto, es un proceso contencioso porque hay litis o incertidumbre jurídico. Jurídico-administrativa que requiere declaración judicial, pero no es un proceso administrativo, sino judicial, que * * * resuelve pretensiones administrativas. Que el reclamo o acción judicial se interpone agotada la vía administrativa, para poner fin a la negociación o limitación del derecho establecido en favor del demandante por una ley o por una disposición administrativa. Que en el derecho administrativo no existe la cosa juzgada; sino la cosa decidida, acabada, en tal sentido el contencioso administrativo es la facultad que tiene el ciudadano para reclamar ante el abuso o el exceso del poder administrativo. Que este principio está consagrado en el artículo 148'de la Constitución Política: La resolución administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativo>. VÍAS PRoCEDIMENTALES La acción contencioso administrativa, prevista por el artículo 148" de la Constitución Política se rige por la Ley No 27584,Ia cual establece las sigurentes vías procedimentales: <Artículo 24o.- Proceso Urgente Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: l. 2. 3. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Las relativas a materia previsional en cuanto nido esencial del derecho a 1a pensión. se refieran al conte- Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concutrentemente existe: a) b) c) Necesidad impostergable de tutela, y (.) Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo No I 067, publi- Interés tutelable cierto y manifiesto, Que sea la única via eficaz para la tutela del derecho invoca- dor.(*) cado el 28.06.2008. Marco A. Csbrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco 696 <Artículo 24' A.- Reglas de Procedimiento Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que coresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días. El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial>.(*) (*) Artículo hcorporado por el arlículo únicc¡ del Decreto Legislotivo N" t067, publicado el 2 8.06. 2 008. <Artículo 25o.- Procedimiento especial Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el artículo 24" de la presente Ley (. . .))r.(*) (, Artículo modiJicado por el arfículo único del Decreto Legislativo N" I 067, publicado el 28.06.2008. <Artículo 1o.- Finalidad La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa denominará proceso contencioso administrativo>. ) se PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 2o.- Principios El proceso contencioso administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: l. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 697 por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho admrnistrativo. 2. 3. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser ffatadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. 4. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. Principio de suplencia de oficio.- Ei Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incuran las paftes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio>. COMENTARIO: El principio de integración: Es un desarrollo del principio contenido en el artículo 139o, inciso 8 de la constitución, según el cual es un principio y derecho de la función jurisdiccional el no dejar de admrnistrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. El desarrollo de esta norrna constifucional radica en que los procesos contenciosos administrativos se apliquen los pnncipios del derecho administrativo, los cuales sin constituir, en cuanto al procedimiento, constan en el artículo IV de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General (LeyN'27444 del 11 de abril de 2001). El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguienprincipios, sin perjuicio de la vigencia de otros pnncipios generales del derecho administrativo: tes Legalidad, del debido procedimiento, impulso de oficio, de razonabilidad, de imparcialidad, de informalismo, depresunción de veracidad, de conducta procedimental, de celendad, de eficacia, de verdad material, de participación, de simplicidad, de uniformidad, de predictibilidad, de pnvilegio de controles posteriores. (Artículo IV. Principios del Procedimiento Administrativo: Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 21444). Principio de igualdad procesal: Este principio vigente desde la revolución francesa. Los privilegios que tenía e1 estado terminaron con el artículo 59'del código procesal civil, conforme al cual cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de Marco A. Cqbreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 698 aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificacrón o ubicación procesal que se les asigne, se someterán al poder judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en el código adjetivo. Principio de suplencia de oficio: El juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación, en plazorazonable. La ley ha señalado <un plazo razonable>. que sugerirnos que sea un plazo no mayor de cinco (05) días. 3. OBJETODELPROCESO La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Atlministrativo, norma: <Artículo 3o.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales>. COMENTARIO: Este artículo nos da: a) b) Regla general: Las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en proceso contencioso administrativo. Se pueden recurrir a los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento, cuando las actuaciones de la administración pública vulneren o amenacen derechos reconocidos por la constitución (art. 200o, Constitución). La jurisprudencia ha establecido que el agraviado tiene el derecho de optar entre la víajudicial ordinaria y las acciones de garantías, pero ulta vez optada por una de ellas y ano pueden recurrir a otra. En este caso, la vía judicial ordinaria es el proceso contencioso administrativo. La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 4o.- Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuaci 6n realizada en ej ercic io de potestades administrativas. Son impugnables en esteproceso las siguientes actuaciones administrativas: l. Los actos administrativos y cualquier ofra declaracrón administrativa. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 699 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. J. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o norrnas del ordenamiento jurídico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública>. COMENTARIO: Son seis (06) actuaciones que son susceptibles de someter a conocimiento del poderjudicial mediante el trámite del proceso contencioso administratrvo, cumpliendo con los requisitos que son exigibles para cada caso. l. 2. 3. 4. 5. Los actos administrativos están normado por el Título Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27 444. I de la Ley del El silencio administrativo está comprendido en el Título II de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27 444, referido al procedimiento administrativo. La actuación material que no se sustente en acto administrativo. Se trata de la ejecución de actos materiales por la adminisfación pública, sin que previamente se haya dictado el acto administrativo que sustente la ejecución La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o norrnas del ordenamiento jurídico. Este supuesto se trata de actos materiales que se realizan en cumplimiento de actos administrativos. Pero son los actos administrativos los que transgreden normas del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico está constituido desde la constitución. Las leyes y norrnas de inferior categoría. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto a la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se dedica, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. Se refiere a controversias surgidas con motivo de contratos suscritos por la administración pública con particulares. Generalmente estos contratos se refieren a la adquisición de bienes y servicios y ejecución de obras. Sin embargo, la norma alude a cualquier tipo de contrato, exceptuándose aquellos que, por ley, deben someterse Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 700 6. a conciliación o arbitraje. (Art. 40'del Decreto Legislativo No 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, publicado el 04.06.2008; Ar1s. 104" al 126" del Reglamento del Decreto Legislativo N' l0 I 7, aprobado por Decreto Supremo N' 184-2008-EF de 01.01.2009). Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública: No se trata de controversias o asuntos entre la administración pública y los administrados, sino entre la administración pública y su personal. (Decreto Legislativo N' 276 y su Reglamento, Decreto Supremo N" 005-90-PCM, entre otros). La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 5o.- Pretensiones En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. (*) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto admrnistrativo. Se ordene a la administración pública lareahzación de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238" de la Ley No 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores).(*) lnciso incorporado por el artículo único del Decreto Legislativo No I 067, publicudo el 28.06.2008. COMENTARIO: se refiere a la inobservancia de los requisitos formales y de fondo que establecen las normas jurídicas que regulan dichos actos. La nulidad La nulidad de los actos administrativos está regulada por los artículos 8o al 1 5 " de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N' 27 444 . La ineficacia, implica atacat el fondo del acto administrativo, porque agravia el derecho del demandante. En este caso se busca o pretende la inejecución del acto administrativo. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 701 El inciso 4, tiene la misma finalidad que la acción de cumpilmiento que concede el inciso 6 del artículo 200" de la Constitución. El afectado puede elegir entre el proceso constitucional y el proceso contencioso administrativo. La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 60.- Acumulación de pretensiones Las pretensiones mencionadas en el artículo 5o, pueden acumularse, sea de manera originaria o sucesiva. siempre que se cunrplan los requisitos previstos en la presente Ley>.(*) (*) Artículo modificado por el artículo úttico del Decreto LegislaÍivo N" l0ó7, publicado el 28.06.2008. <Artículo 6o-A.- Requisitos de la Acumulación de pretensiones La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. 2. 3. 4. (r) Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional; No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o altemativa; Sean tramitables en una misma vía procedimental; y, Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedin.(*) Artículo incorporado por el arÍículo único del Decrelo Legislalivo publicado e I 2 8.0 6. 2 008. N' 1067, COMENTARIO: Es procedente la acumulación dentro del concepto contenido en el artícuio 83o del Código Procesal Civil, que norrna: <Artículo 83o.- Pluralidad de pretensiones y personas En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumula- ción subjetiva. La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente)). La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: Marco A. Csbrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 702 <Artículo 7o.- Facultades del Organo Jurisdiccional Son facultades del órganojurisdiccional las siguientes: 1. Control Difuso En aplicación de 1o dispuesto en los Artículos 2. 51'y 138'de la Constitución Política del Peru, el proceso contencioso administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norrna que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norrna se apreciará en el mismo proceso. Motivación en serie Las resoluciones judiciales deben contener una adecuada motivación. Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica motivación para la resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independien- te>.(*) (, Artículo modijlcado por el artículo único del Decreto Legislativo No 1067 publicqdo el 28.06.2008. COMENTARIO: El control difuso es un concepto doctrinario, que se sustenta en la.lerarquía normativa, según el cual, el operador del derecho, en este caso el juez, cuando hay conflicto entre una norrna constitucional y una legal, para resolver un conflicto concreto, debe prefenr la norma constitucional, siguiendo el mismo criterio para las leyes y norrnas con rango de ley respecto a las normas de inferior jerarquía. Ahora bien, la lectura del artículo te interpretación: 7'de la ley, nos sugiere la siguiente la siguien- Que el proceso contencioso administrativo procede, aun en los casos en que la administración haya aplicado el control difuso. En consecuencia, el control difuso aplicado por la administración queda sujeto a control jurisdiccional. En otros términos, el control difuso aplicado en un procedimiento administrativo es susceptible de someterse a control jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo. EN SÍNTESIS: Sobre el objeto del proceso debemos indicar: El capítulo II de la Ley N' 27584, trata sobre el objeto del proceso: * * Sobre la exclusividad del proceso contencioso administrativo (Art. 3'); Sobre actuaciones impugnables (Art.4'); Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivu) * x * Sobre pretensiones (Art. 5'); Acumulación de pretensiones (Art. 6"); Facultades del Órgano Jurisdiccional: Control difuso y Motivación en serie (Art. 7"). OtsSBRVACIÓN: En breve síntesis expondremos los sujetos y desarrollo del contencioso aclminish-ativo. +. SUJE OS DIiL PROCESO Los su¡etos del procc.;o son: * * 't Eljuez; Las ¡rarte's; ,r, L.l lvlrrrrstent. l;'i;irlii:r.: I-a l-ey N" 2758.1 trata sobre ios sujetos del proceso en su capitulo clel proceso, dedicando: * * 4.1 III: Sujetos Sul¡capítu1oI:{larripeter-rciai Sibr:¿pil,:ir, li i):it;: .1, I pic,:e=,-;. COPTPETENCIA a) Competencia territorial Es competcnte para conooer cl proceso contencioso administrativo en prirntrra instunci¡.r: A elección del denlandante: El Juez en lo contencioso administrativo del iugar dcl domrcilio del demandado o del lugar donde se produjo la acruac¡orr irrarciia du iu ricnrallda o el silencio administrativo (art. 8, Ley N.' 27584). b) Competencia por raz6n de la materia En primera instancia, es competente: - - El Juez de Primera Instancia Especializado en lo ContenciosoAdministrativo (primer pánafb del art. 9o de la Ley N' 27584, modificado por el Decreto Legislativo N' 1067, del 28.06.2008). En los lugares donde no hay juez especializado, es competente el Juez en lo civil o mixto, según sea el caso, o la sala civil correspondiente. La Sala Contencioso Administrativa de la Cofie Superior respectiva, cuando se trate de impugnación de resoluciones expedidas ¡lor el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvsnco 704 Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, Comisión Nacional Superuisora de Empresas y Valores, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado- OSCE, Consejo de Minería, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Tribunales de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso (segundo párrafo del ar1. 9o, Ley No 27 584, modificado por el Decreto Legislativo No 1067, del 28.06.2008). c) Competencia funcional: - - Cuando los procesos son conocidos por jueces de primera instancia, especializados o no, es competente en segunda instancia la sala contencioso administrativa de la respectiva Corte Superior, o la Sala Civil o Mixta, según el caso. La Sala Constitucional y Social de la Corle Suprema es competente para conocer el recurso de casación (segundo párrafo del art.9", Ley N' 27584). Cuando ha conocido en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa, Civil o Mixta, según el caso, conocerá en segunda instancia la Sala Civil de la Corte Suprema; y en recurso de casación, la sala constitucional y social de la corte suprema (segundo párrafo del art. 9n, Ley N" 275S4).Tanto el texto original, como el modificado por el Decreto Legislativo N' 1067, considera como competencia funcional, la competencia por razón de la materia, como la funcional propiamente dicha. d) Remisión de oficio El Artículo 10o de la Ley N" 27584 señala: <En aquellos casos en los que se interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere el Artículo 4, el Juez o Sala que se considere incompetente conforme a ley, remitirá de oficio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda, bajo sanción de nulidad de lo actuado por el Juez o Sala incompetente>>. COMENTARIO: Este artículo se refiere a los casos en que la demanda se haya presentado ante el juez o sala diferente a los determinados por el Artículo 9'de la Ley, es decir, cuando la demanda contencioso administrativa se ha presentado ante un órgano jurisdiccional incompetente por razon de la materia, el cual tiene la obligación de remitirla de oficio al juez o sala competente. Derecho Procesol Administrstivo (Parte Ad.ietivo) 4.2. 70s PARTES DEL PROCBSO a) Legitimidad para obrar activa Legitimación activa de particulares Tiene legitimidad para obrar activa quren afirme ser titular de la situaciónjurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnables materia del proceso (primer párrafo del art. I lo, Ley N' 27584). Legitimación activa de entidades públicas. También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identihque el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa (segundo párrafo del art. llo, LeyNo 27584). Los derechos subjetivos son los que corresponden a las personas, cualesquiera sea la naturaleza del derecho. El ejercicio de esta facultad de demandar queda sujeto a dos requisitos: l. 2. Que se expida resolución que justifique la demanda; Que haya vencido el plazo para que la entidad que emitió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativo. La declaración de nulidad de oficio está autorizada por el artículo 202 de la ley del procedimiento administrativo general, Ley N' 27444 y prescribe al año, contado a partir de la fecha de que hayan quedado consentidos (artículo 202.3, Ley N' 27444). En el caso de que haya prescrito el plazo previsto en el artículo 202.3 de la Ley N'27444 sólo procede demandar la nulidad ante el poder judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (artículo 202.4, Ley N' 27444). Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Marco A. Cabrera Yásquez - Rosa Quintana Wvanco 706 Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal (artículo 202.5, Ley N" 27444). - Legitimación en caso de interés difuso Cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo : 1. 2. 3. El Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte. El Defensor del Pueblo. Cualquierpersona natural o jurídica (art.12". Ley N' 27584) El Código Proccsal Civil, norma: <Artículo 82o.- Patrocinio de intereses difusos Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valorpatrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiemos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y 1as asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. (...).(*) (*) b) Artículo vigente conforme a la modíficación establecida por el Artículo I de la Ley N" 27752, publicada el 08.06.2002. Legitimidad para obrar pasiva La demanda contencioso administrativa se dirige contra: l. La entidad administratlva que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada. 2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es obje- to del proceso. 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso. Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetiva) 4. 707 La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral. 5. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió en el supuestoprevisto en el segundopárrafo delArtículo 1l de lapresente Ley. 6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo I I de la presente Ley. 7 . Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virlud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda (art. 1 3', Ley No 27584). Representación 1. y defensa de las entidades administrativas. La representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la procuraduría pública competente o, cuando 1o señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado. 2. c) Todo representante, judicial de las entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión (art. 15" de la Ley N" 27584). Intervención del Ministerio Público En el Proceso ContenciosoAdministrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: L Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin é1, bajo responsabilidad funcional. 2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso (art. 14", Ley N'27584). Marco A. Cabrera Vásquez - Ross Quintana Wvanco 708 5. VIAPROCEDIMENTAL LaLey N" 27584, en los artículos 24'y 25o establecen que el proceso contencioso administrativo, puede seguirse en distintas vías procedimentales, según las pretensiones de que se trate: La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 24'.- Proceso Urgente Se tramrt¿ como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: 1. 2. 3. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Las relativas a materia previsional en cuanto nido esencial del derecho a la pensión. se refieran al conte- Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe: a) b) c) Necesidad impostergable de tutela, y O Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N" 1067, publi- Interés tutelable cierto y manifiesto, Que sea la única via eftcazpara la tutela del derecho invocado>.(*) cado el 28.06.2008. <ArtÍculo 25o.- Procedimiento especial Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en e1 artículo 24" de la presente Ley (...)r.(*) O Artículo modiJicado por el artículo único del Decreto Legislativo No I 067, publicado el 28.06.2008. PROCESO DE CONOCIMIENTO, ABREVIADO O SUMARÍSIMO Cuando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como principal, se aplican las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil (art.25', Ley), por consiguiente, según la cuantía pueden seguirse la vía procedimental de los procesos de conocimiento, abreviado o sumarísimo. La indemnización por revocación o nulidad de oficio de los actos administrativos está prevista en el artículo 205'de la Ley del Procedimiento Adminisfrativo General, Ley No 27444, cuyo inciso 2 dispone que los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnizaciín en sede judicial, dispuesta cuando Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 709 quede firme administrativamente su revocación o anulación (Art.205.2,Ley N'27444). 6. AGOTAMIENTO DE LA VÍAADMINISTRATIVA Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la ley de procedimiento administrativo general o por norrnas especiales (Art. 18., Ley No 27584). El artículo 148' de la constitución Política de I 993 , norrna que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la contencioso administrativa. LaLey ll'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norna: <Artículo 218'.- Agotamiento de la vía administrativa 218.l. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que titución Política del Estado. se refiere el Artículo 148. de la Cons- 218.2. Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía admi- b) c) d) e) nistrativa;o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autondad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210" de la presente ley; o El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202 y 203'de esta Ley; o Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales>>. Marco A. Cabrera Vásquel - Ross Quintana Wvanco 710 DEBEMOS DISTINGUIR: Cuestiones previas: Se entiende por <cuestiones previas>), a toda acción que ha de ser resuelta de inmediato como un presupuesto de su aceptación en la vía jurisdiccional administrativa misma, por ejemplo, la omisión de algún requisito de forma, que eljuez ha de precisar, en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas, la Ley establece que para la admisión del recurso de revisión ante la Corte Suprema, es requisito indispensable la presentación del comprobante de pago de la deuda tributaria o de la ftanza bancaria por el monto de la misma. Porejemplo. Cuestiones prejudiciales: Son las que han de ser resueltas anticipadamente por la vía judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en la judicial o en la administrativa, por ejemplo, el surgimiento de una cuestión que ha de ser definida jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el procedimiento a resultas de la firme declaración pedida. Vías previas: Se entiende por <vías previas> el recurso jerárquico que tiene el perjudicado recurrir alavía especial del amparo. El caso más saltante de lo que se entiende por vía previa, 1o representa el procedimiento administrativo; y se establece esto, a fin que los particulares no salten las instancias ni acudan innecesariamente al órgano jurisdiccional. antes de Por 1o tanto, debemos entender, por vía previa, a los procedimientos administrativos o institucionales privados encaminados a resolver en este nivel los asuntos vinculados a las vulneraciones de derechos constitucionales y que debe segutrse y agotarse, como condición o requisito de procedibilidad para entablar la acción de amparo. Debe de hacerse algunas precisiones con respecto a las vías previas: * * * * Estas se hayan referidas a procedimientos administrativos cuando el agresor es el estado, o procedimientos intemos privados cuando la agresión proviene de personas jurídicas particulares; De ninguna manera puede confundirse denominadas vías paralelas. 1o que son las vías previas con la El agotamiento de la vía previa, significa que la reclamación acerca de un derecho, debe recorrer las diversas instancias administrativas y de haber hecho uso de los correspondientes recursos impugnatorios. La vía previa debe estar legalmente predeterminada, es decir, para exigir el uso de la vía previa, ésta debe de estar establecida previamente en forma legal y clara. Los derechos constitucionales en juego, cuando sean amenazados o conculcados, deben tener una protección, de ser posible, fulminante en Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) * * 7tl resguardo de los afectados, lo que guarda conformidad con la doctrina universal al respecto: Que cuando se trata de la acción de amparo, se dispone que sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. Es preciso que se encuentren totalmente agotados todos los procedimientos previos, de tal manera que el debate dentro de la competencia administrativa, sea pública o privada, esté totalmente terminado y el hecho que dará motivo a la acción de amparo se encuentre resuelto definitivamente y firme. No debe confundirse vía previa con vía ordinaria. No hay ley o dispositivo que califique como vía previa alavia ordinaria. se ha hecho ejercicio de las paralelas, vías es decir, cuando el accionante ha entablado una demanda ordinaria, sumaria o especial parala tutela jurisdiccional de sus derechos. No proceden las acciones de garantía cuando * * * Igualmente se ha establecido que la acción de amparo es improcedente si no consta que el accionante hubiese hecho valer los recursos impugnatorios expresamente establecidos en la ley del procedimiento administrativo general, Ley No 27444, acreditándose así que no se ha agotado la vía administrativa antes de acudir al órgano jurisdiccional. Si la vía administrativa, de conformidad con la ley del procedimiento administrativo general, queda agotada, el interesado tiene el derecho de opción para proseguirla mediante la demanda en vía ordinaria, o para interponer acción de amparo, si 1o resuelto vulnera o amenaza a su entender un derecho constitucional. Por lo expuesto, los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácler particular que hayan dictado las autoridades competentes, sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Así pues, debemos entender por vías previas a los procedimientos administrativos o institucionales privados, encaminados a resolver en este nivel asuntos vinculados a la vulneración de derechos importantes como son los constitucionales. Que estos procedimientos deben agotarse, es decir, llegar a su terminación, pues sin esta condición de agotabilidad no se puede emprender 1a acción contenciso-administrativa. Se entiende que la resolución administrativa final no ha satisfecho al afectado. Para poder exigir el agotamiento de la vía previa como requisito de procedibilidad para la acción contencioso administrativo, tal vía debe de estar legalmente predeterminada. Esta predeterminación debe significar el establecimiento en forma legal y clara, de lo contrario podría dar lugar a la arbitrariedad de los órganos administrativos. Por otra parte resulta necesaria e importante su exigencia, de emplearla prematuramente o cuando todavía está pendiente de Marco A. Cabrera Vásquez 712 - Rosa Quintana Wvanco resolución en las dependencias administrativas o a 1o mejor innecesarias, si puede resolver un problema en ese nivel administrativo. se En la experiencia nacional, ahora las vías previas en el campo administrativo, tienen que regirse por la Ley No 21444, denominada ley del procedimiento administrativo general, que concede los recursos impugnatorios de reconsideración, apelación y revisión que en su art. 218, puntualiza los actos que agotan la vía administrativa. Debemos entender que 1o anteriormente señalado es de aplicación también para gobiernos regionales, locales, organismos autónomos, entidades, organismos, proyectos y programas del estado con entidades administrativas, así como las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos (art. I de la misma Ley No 27444). EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. O Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo I ln de la Ley N. 21584. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral4 del artículo 5o de la Ley N" 27584. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince (15) días a contar desde el día siguiente del presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable (Art. 19', Ley No 27584). Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y,haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. (Art. 19o, Ley N'27584).(*) Inciso incorporado por el artículo único del Decreto Legislativo N" I 067, publicado el 28.06.2008. 7. PLAZOSPARAINTERPONERLADEMANDA 7.t. EN EL PLAZO DE TRES (3) MESES La demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres (3) meses a contar desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocuna primero, en las siguientes actuaciones administrativas: Derecho Procesul Administrativo (Psrte Adjetivu) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.2. 713 Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. La actuación material que no se sustenten en acto adminis¡rativo. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de 1os casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. Las actuaciones administrativas sobre elpersonal dependiente al servicio de la administración pública (Incs. l, 3, 4,5 y 6 del art. 4", Ley N" 27584, respectivamente en los casos anteriores. Cuando se trate de silencio administrativo positivo por transcurso del plazo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General o por norrnas especiales, elplazo para el tercero legitimado será de tres meses (Incs. I,4 y 5 del art. l7o, Ley N' 27584) EN EL PLAZO DE DOS (2) AñOS Salvo que la ley especial establezca plazo distinto, cuando las entidades administrativas están facultadas por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos. El plazo se cuenta desde la fecha en que prescribe la facultad para declarar ia nulidad en la vía administrativa (Inc. 2 del Art. 17' y Art. I 1o, Ley N. 275 84, e Incs. 202.4 del A¡t. 202, Ley N' 21 444). 7.3. EN EL PLAZO DE TRES (3) AñOS Cuando se trata de demandar la nulidad de resoluciones emitidas por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última instancia administrativa.Elplazo se cuenta a partir de la fecha en que fue notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal (Inc. 202.5 del {rt.202", Ley No 27444). 7.4. EN EL CASO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Cuando se trate de silencio administrativo negativo, se observará lo establecido en el numeral 188.5 del artículo l88o de la Ley N" 27444 Ley del Procedimien- toAdministrativo General. Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso. Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvsttco 714 Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distrnta del silencio administrativo negativo, no se computará plazo para interponer la demanda (Inc. 3 del Art. 17",Ley N" 27584). El Código Civil, norma: <Artículo 2001'.- Prescriben, salvo disposición diversas de la ley: 1. A los diez años, la acción personal, la acción real. la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. (...)*. 8. DEMANDA La demanda debe reunir los requisitos que establecen los artículos 424'y 425" del Código Procesal Civil además de acompañar los siguientes documentos: 1. 2. El documento que acredite el agotamiento de 1a vía administrativa, salr'o las excepciones contempladas por la presente ley. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 1 1'de la Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propros actos deberá acompañar el expediente de la demanda (Incs. i y 2 del Art. 20o, Ley N' 27584). El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 424".- Requisitos de la demanda La demanda se presenta por escrito y contendrá: L 2. 3. 4. 5. La designación del Juez ante quien El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juranento qlre se entenderá prestado con la presentación de la demanda; El petitono, que comprende la determinacrón clara y concreta de 1o 6. 7. 8. 9. se interpone; que se pide; Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; La fundamentación jurídica del petitorio; El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; D e r e c It o P ro c es al A d m inistr utivo ( P arte A dj etiv a) 715 r0. Los medios probatorios; y 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto>. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 2 de la Ley No 28439, publicada el 28. I 2.2004. <Artículo 425".- Anexos de la demanda A la demanda debe acompañarse: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actue por apoderado; La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas; La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. 7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo>.(*)(* *) O (*") Inciso incorporado por la Quinta Disposición Complementaria, Transiforia y Final de la Ley N" 26872, publicada el I 3. I I .l 997. Inciso derogado por la Única Disposición Derogaloria del Decreto Legislarivo N" 1070, publicado el 28.06.2008. 716 illarco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvqnco CALTFTCACIÓN DE LA DEMANDA El juez o sala. según sea el caso, califica la demanda y declara: * * * a) La inadmisibilidad Improcedencia, o Admite la demanda Inadmisibilidad de la demanda: El juez declara ia inamrsibilidad de la demanda en los casos previstos por el artículo 426 del Código Procesal Civiltri y también cuando el demandantc no ha adjuntado: - - El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente ley. En ei supuesto contemplado en el segundo párrafo del ar1ículo 11' de 1a ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propros actos deberá acompañar el expediente de la demanda (art. 20o, incs 1 y 2 de a Ley N" 27584). t) Improcedencia de Ia demanda: El juez declarará la improcedencia de la demanda en los siguientes suPuestosi2); 1. Código Procesal Civil: <Artículo 426".- lnadmisibilidad de la demanda Eljuez declarará inadmisible la dcmanda cuando: L No tenga los rcquisitos legales; 2. No se acompañcn los anexos exigidos por ley; 3. El petitorio sea incompleto o impreciso, o 4. La r'ía proccdimental propuesta no concsponda a la naturaleza del petitorio al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el juez ordenará al demandante subsane la omisión o dcfecto en un plazo no mayor de diez días. Si el denrandantc no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y 2. ordenará el archivo del expediente>. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 427".- Improcedencia de la demanda El j uez declarará improcedente la demanda cuando: l. 2. 3. 4. 5. 6. 7. El demandante carczca evidentemente de legitimidad para obrar; El demandante carczca manifiestamente de interés para obrar; Advierta Ia caducidad del derecho; Carezca de competcncia; No exista concxión lógica entre los hechos y el petitorio; El petitorio fuese jurídicamente o fisicamente imposible; o, Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declarará así de plano cxpresando los fundamcntos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fucse apelada, eljuez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en dehnitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes>. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adietivu) 717 1) Cuando sea interpuesta contra una actuación no contentplada en el aftículo 4'de la presente ley.(inciso 2 del art. 21" de la Ley N. 27584). El artículo 4o señala las actuaciones impugnables(3). 2) Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado impide el inicio de cualquier orro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable (inciso 2 del art, 21,'de la Ley N'27584). 3) Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en la ley (inciso 3 del art. 21'de la Ley N'27584). 4) s) Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, confonne a los supuestos establecidos en el artículo 452'del Cóciigo procesal Civil (inciso 4 dei art. 21" de la Ley N" 27584). Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos (art. 452" del Código Procesal Civil). Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo pánafo del artículo 11o de la ley (inciso 5 del art. 21,' de la Ley N" 27s84). El segundo pánafo del artículo I 1o de la Ley norrna: <...También tienen legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación admrnistrativa que declare derechos subjetivos, previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la La Ley N" 27584, norma: <Artículo 4".- Actuaciones impugnables Confome a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresanrente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación rcalizada en ejcrcicio dc potestadcs administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientcs actuaciones administrativas Los actos administrativos y cualquier otra declaración adnrinistrativa. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. Las actuaciones u omisjones de la administración pública respecto de la validcz, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, confonne a ley someter a conciliaclón o arbitrajc la controversia. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública". L 2. 3. 4. 5. 6. Morco A. Csbrera Vásquez - Ross Quintana Wvanco 718 legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare 6. 7 . su nulidad de oficio en sede administrativa>. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del artículo 1 1o de la presente ley. (Inciso 6 del art. 21o de la Ley N'27584). En los supuestos previstos en el artículo 427' del Código Procesal Civil (inciso 7 del art.21'de la Ley N'27584). RECI]RSO DE APELACIÓN: Contra la resolución que declara la improcedencia de la demanda procede recurso de apelación (pánafo final del art.427 del Código Procesal Civil). RBSOLUCIÓN QUN ADMITB LA DEMANDA: La interposición de la demanda y luego su admisión después de haber sido calificada positivamente y donde se tienen por ofrecidos los medios probatorios, no constituye obstáculo para que se ejecute el acto administrativo, es decir, si al calificar la demanda, el órganojurisdiccional ante el cual se interpone, encuentra que no hay causales de inadmisibilidad o improcedencia, dicta resolucrón admitiendo la demanda, en la vía procedimental que coffesponda según el petitorio, es decir, según la pretensión o pretensiones que sean materia de la demanda EFECTO DE LA RESOLUCIÓN ADMISORIA DE LA DEMANDA: La admisión de la demanda por el órgano jurisdiccional no impide la ejecución del acto administrativo. En casos excepcionales los jueces, a pedido de parte pueden dictar medidas cautelares destinadas a suspender la ejecución. Las medidas cautelares pueden solicitarse y obtenerse conforme a los artículo 35'a 37",Ley N" 27584. La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 16o.- Modificación y ampliación de la demanda El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta sea notificada. También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de la expedrción de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso. En estos casos, se deberá cort:er traslado a la parte demandada por el plazo de tres días>.(*) (*) Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legisktlivo N" I 067 ' publi' cado el 28.06.2008. Dereclto Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva) Iil Código Proccsal Civil, 7t9 norma: <Artículo 428o.- Nlodificación y ampliación de la demanda El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada. Puede, tanlbién, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de 1a sentencia vencrcran nuevrJs plazos o cuotas originadas en la misma relación obhgacional, siernpre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites prece'ienlcs 1' se trarnitará únicamente con un traslado a la otra parte. lgirales .lcrechos dc modificación y ampliación tiene el demandado que lonlula reconvención>. De esta rnanera, la oemanda puede ampliarse hasta antes de la expedición de ia scntencra, cumpl iendo los siguientes requisitos: a) b) Quc la ampliación se reflera a nuevas actuaciones impugnables según el articillo .l" dc ia ley, producidas después de interpuesta la demanda; Que estas nuevas acluaciones impugnables sean consecuencia directa de aquclla o aquellas que son objeto del proceso (Art. 1 6", Ley N' 27 584). TRÁMI'TR DE T,A MoDIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEhlA¡i.DA Si se modifica la demanda, la resolución admisoria se notificará conjuntamente con la resolución que admite la modificación de la demanda. En caso de ampliación de la demanda, el órgano jurisdiccional corre traslado a la parle demandada. por el término de tres (3) días. Con la contestación o sin eila, el proceso debe continuar según su estado. CONTBSTACIÓN DE LA DEMANDA Iil i-ey N" 27584, señala el término para contestar la demanda, según la vía procedimental que corresponda, ya que el proceso contencioso administrativo puede seguirse en la vía: * * En el proceso urgente se corre traslado a la parte demandada, por el término de tres (3) días. En el procedimiento especial, el plazo para contestar la demanda es de diez días, contados desde la notificación de la resolución que la admite a trámite (Arts. 24', 24'-Ay 25",Ley N" 27584). El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 442o.- Requisitos y contenido de la contestación a la demanda Al contestar el dcmandado debe: Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvunco 720 1. 2. 3. 4. 5. 6. Obseruar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda; Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados; Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos; Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara; Ofrecer los medios probatorios; y Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado analfabeto>. <Artículo 443.- Plazo de la contestación y reconvención El plazo para contestar y reconvenir es el mismo y simultáneo>. * x * Para el proceso de conocimiento: 30 días para contestar la demanda (art. 478', inciso 5) Para el proceso abreviado: inciso 5) l0 días para contestar la demanda (art. 491", Para el proceso sumarísimo: 5 días para que la conteste. <Artículo 444o.- Anexos de la contestación a la demanda La contestación se acompañan los anexos exigidos para la demanda en el artículo 425, en 1o que corresponda>. <Artículo 425o.- Anexos de la demanda A la demanda debe acompañarse: L 2. 3. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuan- do se actúe por apoderado; La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas, Derecho Prccesul Administrativo (Parte Adjetiva) 4. 5. 6. 7. 721 La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describira su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo>.(*)(* x) O (**) Inciso incorporado por la Quinta Disposición complementaria, Transitoria y Final de la Ley N' 26872, publicada el I 3. I 1.97. Inciso derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo N" 1070, publicado el 28.06.2008. <Artículo 445o.- Reconvención La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda. La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales. La reconvención es procedente si la pretensión contenida en ella fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contra- rio, será declarada improcedente. El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma establecidos para la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia. En caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el Juez para admitirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por éste en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda>.(*) (*) Artículo modificado por la Única Disposición Modif catoria del Decreto Legislativo N" 1070, publicado el 28.06.2008. Marco A. Cobrera Vtisquez 722 9. - Rosa Quintana Wvuttco MEDIOS PROBATORIOS La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 30".- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta>.(*) (*) ::;:r:i il:í!:;;ií por et artícuto único det Decreto Legistativo N' 1067, puhti- El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 196o.- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien 1os contradice alegando nuevos hechos>>. En síntesis, la Ley a) b) N' 27584, contiene dos mandatos: La carga de la prueba corresponde a quien afitma los hechos que sustentan su pretensión, salvo disposición legal diferente. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa. Teniendo en cuenta estas disposiciones: a) b) Corresponde la carga de la prueba al demandante y al demandado, si en la demanda y en la contestación de la demandan se hacen afirmaciones de hechos que las sustentan. En este caso, la administración, en un proceso bilateral, es decir, cuando el impugnante es el administrado y la demanda la administración, si se impugna además de la actuación administrativa, la sanción impuesta, \a carga de la prueba que justilique la sanción corresponde a la administración. Si el proceso es trilateral, es decir, interpuesto por un tercero (pánafo final del art. 17" , Ley No 27 584),los demandado serán la administración y el administrado que ha dado lugar a la actuación administrativa impugnada, la carga de la prueba corresponderá al demandante y demandados, respecto de los hechos que afirman para sustentar sus pretensiones, respectivamente; y, si hubiera sanción para el tercero, los hechos que sustentan la sanción deben ser probados por la administración. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 723 La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 27o.- Actividad probatoria En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se res- tringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensrón indemni zaforia, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatonos pertinentes>.(*) (*) Artículo modifcado por el artículo único del Decreto Legislativo N" 1067, pubticado el 28.06.2008. La actividad probatoria en el poderjudicial dentro del proceso contencioso ad- ministrativo, tiene carácter restrictivo, es decir, restricción de los medios probatorios y prohibición de alegar hechos no alegados en la vía administrativa. El medio probatorio está constituido por el expediente administrativo. Este artículo 27' debe ser necesariamente concordado por el el artículo 22o, que norna: <Artículo 22o.- Remisión de actuados administrativos Al admitir a trámite la demanda, el Juez ordenará, de ser e1 caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el funcionario competente remita copia certificada del expediente con 1o relacionado a la actuación impugnada, en un plazo que no podrá exceder de quince días hábiles, con los apremios que el Juez estime necesarios para garanti zar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia. El Juez además de realizar las acciones antes referidas en el pánafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato, prescindirá del expediente administrativo. El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el Juez en este caso aplicar 1o dispuesto en el Artículo 282" del Código Procesal Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pueda ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados>.(*) (-) Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N" 1067, publicado el 28.06.2008. Marco A. Csbrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco 724 El artículo 22o ordenaa la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Debe entenderse ésta como una actuación impugnada, ya que no se frata de una posibilidad de impugnar sino de una impugnación admitida, por tanto, no es una actuación impugnable, sino una actuación impugnada. Si la entidadno cumple conremitir el expediente, el órgano jurisdiccional tiene dos alternativas: a) b) Prescinde del expediente. Reitera el pedido, bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público, para el inicio del proceso penal correspondiente. En este caso, es de aplicación el inciso 2 del artículo 41o de la ley, según el cual el responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al juez qué funcionario será el encargado en forma específica de cumplircon la orden, asumiendo la responsabilidad penal, civil o administrativa. Debemos entender que si el funcionario de más alta jerarquía no hace la designación, él asume la responsabilidad. El incumplimiento, en cualquiera de las altemativas que opte el órgano jurisdiccional, no suspende el proceso contencioso administrativo. Debe elórgano jurisdiccional al momento de resolver, aplicar el artículo 282' del código procesal civil: El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 282".- Presunción y conducta procesal de las partes El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatonos, o con otras actitudes de obstnrcción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas>. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN OFRECERSE LOS MEDIOS PROBATORIOS La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 28o.- Oportunidad Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetivo) 72s Se admitiran excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuan- do estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. De presentarse medios probatorios extemporáneos, el Juez correrá traslado a la parte contraria por el plazo de tres días. Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órganojurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso>.(*) (.) Artículo modificado por el artículo único del Deueto Legislativo No t 067, pubticado el 28.06.2008. No obstante que el artículo 20'de laLey dispone la aplicación de los artículos 324'y 325 del código procesal civil, en el artículo 28" se refiere a la oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios, estableciendo que deben ser ofrecidos en los actos postulatorios. Precisa además que debe acompañarse todos los documentos y pliegos interrogatorios en los escritos de demanda y contestación. MEDIOS PROBATORIOS DE OF'ICIO La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administra- tivo, norma: <Artículo 29o.- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes>. El Código Procesal Civil, norma. <Artículo 194".- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. (...)>. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 726 Con la sumilla (pruebas de oficio> el artículo 29" de la ley establece que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Vemos que este artículo recoge el texto de la primera parte del artículo 194' del código procesal civil. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 1980.- Eficacia de la prueba en otro proceso Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por el auxiliarjurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del Juea. La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 31o.- Obligación de colaboración por parte de la administración Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el Artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario responsable>. El artículo 31" de la ley dispone que las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informas que sean solicitados por el juez.Encaso de incumplimiento, el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53'del Código Procesal Civil, al funcionario responsable. Esta norma se refiere a las entidades administrativas distintas a la que ha tramitado el procedimiento administrativo que contiene la actuación administrativa materia del proceso contencioso administrativo, pues la obligación y sanción para la entidad administrativa demandada están reguladas por el artí- culo22 de la LeyN" 27584 El Código Procesal Civil, norma: <<Artículo 53o.- Facultades coercitivas del juez En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el Juez puede: Dereclto Procesal Administativo (Parte Adjetiva) 1. 727 Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La multa es establecida discrecionalmente por el Juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin 2. efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tienejustificación; y Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo. Las sanciones se aplicarán sinperjuicio del cumplimiento del mandato>. DICTAMEN F'ISCAL La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 14".- Intervención del Ministerio Público En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. 2. Como dictaminador, antes de la expedición de laresolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de l5 días para emrtir dictamen, devolverá el expediente con o sin é1, bajo responsabilidad funcional. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso>.(*) (*) Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo No 1067, publicado el 28.06.2008. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 1160.- Oportunidad El dictamen del Ministerio Público, en los casos en que proceda, será emitido después de actuados los medios probatorios y antes que se expida sentencio>. Marco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 728 Luego de la audiencia de pruebas, según la vía procedimental que se haya seguido, el órgano jurisdiccional solicitará el dictamen del ministerio público antes de expedir sentencia. (Art. 116' del Código Procesal Civil). La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 15o.- Representación y def'ensa de las entidades administrativas 15.1. La representación y defensa de las entidades administrativas esfará a cargo de la Procuraduría Pública competente o, cuando lo señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorizado. 15.2. Todo representante, judicial de las entidades administrativas, dentro del término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole 1as acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión>. Las atribuciones de los procuradores públicos, no pueden confundirse con las del defensor del pueblo, por cuanto a la defensoría del pueblo: * Conforme lo proviene el artículo 162" de la Constitución Política vigente, le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de lapersona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a ola ciudadanía; En cambio los Procuradores Públicos: * Defienden en juicio los intereses del Estado, ejerciendo su representación en los litigios donde el Estado interviene como demandante, demandado, denunciante y/o parte civil y también como tercero civilmente responsable. En aplicación del artículo 69'del Código Procesal Civil pueden designar apoderados judiciales especiales para los procesos en que sean parte, siempre que estimen por conveniente por raz6n de especialidad, importancia del asunto que se discute, distancia o debido a circuns- * tancias análogas. Los procuradores, cuando sean requeridos, emiten opinión legal en asuntos relacionados con la defensa judicial del estado; asimismo intervienen en cuestiones de competencia entre los procuradores. Se encuentra facultado para interponer los recursos impugnatorios que la ley franquea en todos los procesos o procedimientos en que intervienen. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) 729 Los representantes judiciales de las entidades administrativas, tienen la obligación de alcanzar su opinión profesional debidamente motivada, respecto a la legalidad del acto impugnado y sus recomendaciones al titular de la entidad. IO. SENTENCIA La Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 38o.- Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada 1o siguiente: l. 2. 3. 4. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del 5. Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasiona- dos>.(*) (.) Inciso incorporado por el arf ículo único del Decreto Legislativo No l 067, publi- cado el 28.06.2008. Emitido el dictamen del Ministerio Público, éste debe notificarse a las partes, quedando el proceso expedido para sentencia, la que debe dictarse dentro del plazo previsto por el Código Procesal Civil, según la vía procedimental que haya seguido. se Murco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 730 La sentencia estimatoria, es aquella que admite al menos parcialmente , 1a petición del demandante o la reconvención del demandado. Además, según la acción, la sentencia puede ser: Condenatoria, constitutiva o declarativa. El Código Procesal Civil, norma: <Artículo 121".- Decretos, autos y sentencias (...) Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso er) definitiva, pronunciándose en decisión exprcsa, precisa 1'motil'ada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las parles, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal>. La sentencia debe reunir los requisitos que establece el ar1ículo 122' del código procesal civil: <Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones Las resoluciones contienen: l. 2, La indicación del lugar y fecha en que se expiden; El número de orden que les corresponde dentro ciel expediente o del cuademo en que se expiden; 3. 4. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones. en orden numérico comelativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o norrnas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respec- to de todos los puntos controveftidos. Si cl .Iuez denegasc una petición por falta de algún requisito o por una cita enónea de la norrna aplicable a su criterio, deberá en tbnna expresa indicar ei requisito faltante y la norma correspondiente; 5. 6. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso, 7. La suscripción del Juez y dei Auxiliarjurisdiccional respectivo. La condena en costas y costos y, si procediera. de multas, o la exoneración de su pago; y La resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requieren cumplir con 1o establecido en los incisos 3,4,5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6. La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus paftes expositiva, considerativa y resolutiva. Derec It o Pro cesol Administrutivo (Parte Adjetiv a) 731 En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganosjunsdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias>.(*) A) Artículo nodificado por el Artículo I de la Ley 27524, publicada el 06- l0-2001 La Ley N" 27584, Ley que regula tivo, norma: el Proceso Contencioso . Administra- <Artículo 39o.- Especificidad del mandato judicial Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 122 del Código Procesai Civil, la sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y elplazo para su ejecución>. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Le corresponde a la administración pública el deber ineludible de cumplir la resolución judicial. Por otro lado, hay que tener en cuenta, que por el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 2) del artículo 139" de la Constitución Política de 1993, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendrentes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni contar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución. La ley señalada que los conflictos que se originen en actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia, deben ser resueltas en el mismo proceso donde se está ejecutado. El interesado, antes de acudir aljuez encargado de la ejecución, tiene la potestad de solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que propició el conflicto. La reconsideración, debe seguir las pautas del artículo 208" de la Ley N' 27444, debe interponer ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación, pero sin que sea necesario que se sustente en nueva prueba, por tratarse de un recurso excepcional, donde incluso ha recluido largamente el término para su interposición, que es de quince días. Marco A. Cubrers Vdsquez 732 - Rosa Quintana Wvanco EN SINTESIS: LA SENTENCIA SE EJECTITA CUANDO ADQUIERE LA CALIDAD DE CONSENTIDA Y EJECUTORIADA * * Queda consentida. cuando no se ha interpuesto recurso impugnatorio. Queda ejecutoriada, cuando habiéndose interpuesto recurso, la causa ha sido definitivamente resueita por la instancia que corresponde. Las normas de ejecución contenidas en los articulos 40'a 43o de la Ley, con la 42o en virtud de la Ley N' 27684, del 16 de marzo de 2002, establece una doble ü'amitación: modificación del artículo * x La primera, propia de este procedimiento; y La segunda, si no se consigue la ejecución por este procedimiento, se remite a la ejecución de sentencias reguladas por el Código Procesal Civil. AUTORIDAD QUE EJECUTA LA SENTENCIA I-a potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al juzgado o sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una sala ésta designará al vocal encargado de la ejecución de la resolución. Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma, antes de acudir al juez encargado de la ejecución, el interesado, si 1o considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa 1a reconsideración de ia actuación que originó el conflicto. La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, norma: <Artículo 40o.- Ejecución de la sentencia La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al hzgado o Sala que conoció dei proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resolución. Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir al Juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto>. Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva) /JJ <Artículo 41.- Deber personal de cumplimiento de la sentencia 41.1. Conforrne a lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo 139 de la Constitución Política y el Artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la administración pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus e1-ectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial. 41.2. El responsable del cumpümiento del n-randato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso anterior. Sin perjuicio de 1o anteriormente señalado, el Juez podrá identrficar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle utr plazo razonable parala ejecución de la sentencia. 41.3. En la ejecución de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades mediante acfuaciones son solidariamente responsables con ésta. 4I.4. Larenuncia, el vencimiento del período de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del víncuio contractual o laboral con la administración pública no eximirá al personal al servicio de ésta de las responsabiiidades en las que ha incunido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado>. <Artículo 42.- Ejecución de obligaciones de dar suma dc dinero Las sentencias en calidad de cosajuzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular dei Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimrentos que a continuación se señalan:(*) 42.1. La Oficina General deAdministración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 42.2. En el caso de que para el cumplimtento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficlente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y prtoriza- Msrco A. Cabrera Vásquez 734 - Rosa Quintana Wvanco ción de las metas presupuestarias, podrá realizar las modrficaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. 42.3. De existir requerimientos que superen las posibilidades de ñnanciamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestanos, bajo responsabilidad del Titular del Piiego, mediante comunicación escrita de la Oficina Generai de Admintstración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de EconomiayFtnanzas y la Oficina de NormairzaciÍn Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. 42.4. Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1,42.2 y 42*1 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al Artículo 73 de la Constitución Política del Peru>.(**) (*) Por disposición de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (EXPEDIENTE N" 015-2001-AI-TC) publicada el 01-02-2001, se declara lu inconstitucionalídad del presente artículo en la parte que conliette la expresión "única y exclus ivamenle". (**) ArtículosustituidoporelArtículo I delaLeyN"27684,publicadael I6-03-2002. La Ley N" 27684, norrna: <Artículo 3o.- Crea Comisión Especial en la Presidencia del Consejo de Ministros Créase una Comisión Especial en la Presidencia del Consejo de Minis- tros encargada de ver el tratamiento de aquellas deudas que por acuerdo entre el demandante y el obligado puedan ser atendidas con medios distintos al dinero. El citado acuerdo se hará de conocimiento del Juzgado correspondiente. Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivs) 735 Dentro de los treinta (30) días siguientes a la publicación de la presente Ley, niediante decreto supremo, la Presidencia del Consejo de Ministros establecerá la conformación de la Comisión Especial y las normas necesarius prra su luncionamientor>. ((DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Dcl cumplimiento de las sentencias en el presente ejercicio fiscal En el ¡;rcsentc ejercicio flscai los pliegos presupuestarios atenderán el curnpiimiento de tales sentencias con el financiamiento establecido en la Segunda l)isposición Finai de la Ley N'27573, Ley de presupuesto del Sector I'úrblico ¡ara el Año Fiscal 2002. Segunda.- Procesos judiciales en trámite Los pr-ocesos iudiciales actualmente existentes, en trámite o en eJecucrón dc se¡tencia, se someterán al procedimiento establecido en el Artículo 42" de ia t,ey N" 27584). l-a Ley N" 27584, Ley que regula el Proceso contencioso Atlministra- tir.'o, nornta: <Arficulo 43.- Fago de intereses i-a entidad está obiigada al pago de los intereses que generen el retraso en la ejecución de la sentencia>. <Artículo 44.- Actos administrativos contrarios a la sentencia Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumphmiento de éstas>. RECTIRSOS lln el proceso contencioso administrativo pueden interponerse los recursos: * * * * Reposición, Apelación, Casacrón, y Queja. La Ley N' 27584, Ley que regula el Proceso tivo. norma: Contencioso Administra- <Artículo 32o.- Recursos En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursl)c: Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosu Quinttna Wvanco 736 1. 2. 3. El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones: 2.1. Las sentencias, excepto las expedidas en revisión. 2.2. Los autos, excepto los excluidos por ley. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones: 3.1 . Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superio- res; 3.2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autondad administrativa disffital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (u.R.P.). 4. En los casos a que se refiere el artículo 24" no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado>.(*) (*) Artículo modificado por el arlículo único del Decreto Legislativo No I 067, publicado el 28.06.2008. BIBLIOGRAFIA ACOSTA ROMERO, Miguel. 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Para los fines de la presente Ley, se entenderá por "enüdad" o "entidades" de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; El Poder l,egislativo; El PoderJudicial; Los Gobiernos Regionales; Los Gobiernos Locales; Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado cuyas actiüdades se realizan en ürtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, Las personas juridicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Concordancias: Const. 93: Art. 38"; Ley N" 23a53: Art. 122": Ley N' 27444: A¡t. II del TP; D. Leg. N" 276: Art. l'y ss.; D. L€9. N" 56O: Art. l'y ss; D. S. N' O71-88-PCM: Art. l" y ss; D. S. N" O7O-89-PCM: Art. l', 2', 3" y 33". Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quirúona llivatrco 744 Artículo II.- Contenido 1. 2. 3. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia. se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos del procedimiento, establecidos en la presente Ley. Concordancias: Const. 93: Art. 39'y 40'; Ley N' 27444: Art. I T.P. y III Disp. Comp. y Final, D. Leg. N" 276: Art. l'y ss. 2lg' al 228" y 229 a1 257": Artículo III.- Finalidad La presente l,ey tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Priblica sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administradores y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Concordancias: Const. 93: Art. 39" y 4O'; Ley N" 27444: Art. I, IV del T.P. y 75" Inc. D. Leg. N" 276: Art. 21" al 24o. B): Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamental mente en los siguientes principios, sin perjuicio de la ügencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo 1.2. con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se ri$e por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compaüble con el régimen administrativo. Ley del Procedimiento Adntinistrativo General i.3. T.4. 1.5. 1.6. L.7. 1.8. 1.9. 715 Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente ai procedimiento, resolüendo conforme al ordenamiento juridico y con atención al interés general. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. Principio de presunción de veracidad.- trn la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento, deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, eütando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades, del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quiututtu l'tvsnco 746 1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimlento adrninistrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en si validez. no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantÍas del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se priülegie sobre las fonnalidades no esenciales deberá ajustarse al marco nonnativo apiicable y su validez será una garantía de la finaiidad priblica que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. 1.1 I Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá r'erificar plenarnente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones. para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales, la autoridad adrninistraüva estará facultada a verificar por todos los medios disponibles laverdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una susütución del deber probatorio que l.l2 l.13 l.14 corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunci:rmiento pudiera involucrar también al interés público. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personari, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus represent:urtes. en aqLrellas decisiones públicas que les puedan afectar. mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso ¿r la información y la presentación de opinión. Principio de simplicidad.- Los hámites estable'cidos por la arutorid:rd administraüva deberán ser sencillos. debiendo elirlrin¿lrst' tcxia ccxnplejidad innecesaria: es decir, los requisitos exigidos dcber'án sr:r racionales y proporcionales a los fines que se persigtle curnplir. Principio de uniformidad.- La autoridad adnrinistr¿tiiva deberá establecer requisitos similares para trárnites sintil¿rres, garantizando que las excepciones a ios principios generales no serán convertidos en la regla general. 'loda clifcrenciación deberá basarse en criterios objetivos debidarnente sustentados. Ley del Procedimiento Adntinistrativo General 1.15 Principio de predicübilidad.- l,a autoridad administrativa 747 debe- rá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuil será el resultado final que se obtendrá. 1.16 Principio de priülegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la Ínformación presentada, el cumplimiento de la normatiüdad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. 2' Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacios en el ordenamiento administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo. Concordancias: Const 93: tut. 2', t38'y 139. Inc. 3), b) y 6); L.O.P.J.: Art. 5'y 6"; C.P.C.: Art. lt, III, V y IX del TP; Ley N' 27444: Art. II y III del T.P.; 3., 4., 36. Inc. S), 32", 39., 4O., 41", 42",25" trtc. 2) y 3), r03', r04', 105', 1O8", 118., 126., 128., 143., 14S., 148., l6O. al 162" Inc. 2), 163'al 166', 170", 181", 182", lB5', 219., 25O,259" Inc. 9) y 24O". Ley N" 2758'4. Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo l. El ordenamiento jurÍdico administrativo integra un sistema orgáni- 2. co que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento JurÍdico Nacional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y demás norrnas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los demás reglarnentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. l,as demás norrnas subordinadas a los re$amentos anteriores. 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. Marco A. Cubrera Vásquez - Rosa Quinttnn Vivuttco 748 2.8. 3. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vÍa administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresarnente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor. debidamente difundidas. 2.1O. Los principios generales del derecho administrativo. Las fuentes señaladas en los numerales 2.7,2.8, 2.9 y 2.10, sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren. Concordancias: Const. 93: Art. 139' Inc. 8) y a8); C.C.: Art. VIII del T.P.: C.P.C.: Art. III del T.P.; C.T.: A¡t. III ¡' Art. 154' Ley N" 27444: Art. VI, VII y VIII del Ley N" 2685O: Art. 53"i TP; D.S. N' O39-9a-PCM: Art. 180'y 4ta. Disp. Final. Artículo VI.- Precedentes administrativos l. l¡s actos administrativos 2. 3. que al resolver casos partictüares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la le$slación, constituirán precedentes administraüvos de observancia obligatoria por la entidad, mienh¿s dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las re$as establecidas en lia presente nonna. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso. la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes. Concordancias: Const. 93: Art. l4B"; C.T.: A¡t. III Inc g); Ley N" 27444: Art. II, III, V y VIII del T.P.; Ley N' 2685O: Art. 53'; D.S. N" O39-9a-PCM: Art. lBO" y 4ta. Disp. Final. Artículo VII.- Función de las disposiciones generales L Las autoridades superiores pueden dirigir u orienta¡ con carácter general la actiüdad de los subordinados a ellas mediante circula- Ley del Procediniento Administrativo General 2. 3. 749 res, instrucciones y otros análogos. los que sin ernbargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados. Dichas disposiciones deben ser suficientemente difundidas, colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si fuera de Índole externa. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados. Concordancias: Const. 93: Art. 39'; D. Leg. N" 276: Art. l', 2" y 2L" al 23.: Ley N' 27444i Art. V del TP. ArtÍculo VIII.- Deficiencia de fuentes l. 2. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley: en su defecto, a otras fuentes supleLorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento. Concordancias: Coast. 93: A¡t. 139" Inc. 8); C.P.C.: Art. III 2do Párrafo: C.C.: Art. III, VIII y IX del T.P.; C.T. A-rt. Norma VIII y IX; L.O.P.J.: Art. lB4' Inc. l), 2) y 3); Ley N' 27444: Art. tV y V del T.P, 3' Inc 3) y 75" Inc. TÍTULO 6). I DEL RÉGIMEN JURÍDICo DE Los AcTos ADMINISTRATIVoS CAPÍTULO I DE LOS ACTOS ADMINISTRATTVOS Artículo 1o.- Concepto de acto administrativo 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a pro- Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 750 ducir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. 1.2. No son actos administrativos: 1.2.1. Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas norrnas que expresamente asÍ lo establezcan' 1.2.2. I-os comportamientos y actividades materiales de las entidades. Concordancias: Ley N' 27444: Art. IV y V del T.P.; D. Leg. N' 56O: tu1 37', 39'y 49'; D.S. N' O2-94JUS: Art 38'y 39" Artículo 2".- Modalidades del acto administrativo 2.1. Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión ocpresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos ei cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2. lJna modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo. Concordancias: Ley N" 27444: A-rt. I" y 3o al 7o. Artículo 3".- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: I. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, üempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesiÓn' quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequÍvocamente sus efectos jurÍdicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurÍdico, debiendo ser lÍcito, preciso, posible física y juridicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la mo- 3. tivación. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las norrnas que otorgan las facultades al Órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto. aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal, de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la Ley det Procedimicnto Administratit,o General 4. 5. 751 previsla en la iey. La ausencia de normas que indiquen los fines de una facultad no genera discrecionaiidad. Moiivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento juridico. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser confonnado mediante el cumplimiento del procedirniento ad¡ninistrativo preüsto para sl-r generación. Concordancias: Const. 93: Art. 139'Inc. C.P.C.: Art. 121" :,- 122'; C.C.: A¡t. 42" v 140'; C.T.: Art. 103'; 5); L.O.P.J.: Art. l2': Ley N' 27444: Art. 1". 2". 5", 6., 8", D.S. N' O2-94-JUS: Art. 38' 1'39. 6l y lB7"; ArtÍculo 4o.- Forma de los actos administrativos 4. 1. Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forrna, siempre que permita tener constancia de su existencia. 4.2. El aclo escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad inten'iniente. 4.3. cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas ¿¡Lrt.oniatiz¿rdos. debe g¿u-antizarse al administrado conocer el nom1,rr('i¡ c;rrgn dc ia ¿rutoridad que 1o expide. 4.4" cu¿rndo dcbarr emitirse varios actos administrativos de la misma n¿riurak'z¿r, podrá ser ernpleada firma mecánica o integrarse en un s¡¡i¡r {l¡ri:rlrircnto bajo una misma motivación, siempre que se jilrli'."jdr¡¿rl!rc ;.¡ los administrados sobre los que recae los efectos del ;rcto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos sc:r'án considerados como actos diferentes. Concordancias: Const, 93: Art. 2' lnc. 2O): C.C.: A¡t. 1,,13'y 144": Ley N' 27444: Art. l" al 3' y 5" al 7", 5b" Inc. 9), 148', lB7'y 217" ArtÍculo 5'.- Objeto o contenido del acto administrativo 5.1. El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declar¿r o certifica la autoridad. 5.2. En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prel'ist¿r crr lar; ¡ronnas. r-¡i impreciso. oscuro o imposible de realizar. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 752 5.3. No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales. mandatos judiciaies firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto. 5.4. El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y' en su caso, aporten las pruebas a su favor. Concordancias: Const. 93: Art. 5f', C.P.C.: Art. 147'y 103'y 138"1 155'l Ley N" 27444: Art. I' al 4", 6", 7' v 187": D.S. N' O2-94-JUS: Ar-t. 40", 4l', 49" y lO4'. Artículo 6o.- Motivación del acto administrativo 6. 1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2. Puede motivarse mediante la declaración de conforrnidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. 6.3. No son admisibles como motivaciÓn, la exposición de fórmulas generales o vacias de fundamentaciÓn para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. 6.4. No precisan motivación los siguientes actos: 6.4.1. Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedi- miento. 6.4.2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 6.4.3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación irnica. Le¡, ¿"¡ Procedimieuto Adnúnistrativo General 753 Concordancias: Const. 93; Art. 139' Inc. 5); Art. 12l'y 122: C.T.: Art. 103': L.O.P.J.: Art. l2': Lcy 27444: Art. l' al 5'. 7', 8", f 0' Inc. 3) y 14' Inc. 2.1) y D.S. N" O2-94-JUS: Art. 38", 39", 43" y 85' C.P.C.: 2.2): Artículo 7'.- Régimen de los actos de administración interna 7.1. Los actos de administración interna se orientan a la eficaciay eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y juridicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. 7.2. Las decisiones internas de mero trámite, pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba, las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, "Por orden de...". Concordancias: l' al 6o, 28o y 239: l'; Art. I't Ley N' 27444: Art. D.L€9. N' 276: Art. D. I-eg. N": 56O: D.S. N' O2-94-JUS: Art. 38" y 39'. CAPÍTUI¡ II NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATTVOS ArtÍculo 8".- Validez delacto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurÍdico. Concordancias: Const. 93: Art. I39' Inc. 5); C.C.: A¡t. l4O"; C.P.C.: A¡t. l2l'; Ley N' 27444: Art. IV Inc l.l), lo, 2', 3'y 9'al l3'. Artículo 9".- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera vá'lido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administraüva o jurisdiccional, según corresponda. Concordancias: C.C.: Art. l4Oo: Ley N' 27444: Art. 8", 12", l3', l5'. 17' Inc. 2), 2O2" y 2O3". Marco A. Cabrera Vdsquez 754 - Rosa Quintana Vivailco Artículo 1O'.- Causales de nuüdad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno dere- cho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las norrnas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez' salvo que se presente alguno de los supuestos de conservaciÓn del acto al que se refiere el Artículo 14". 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurÍdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administraüvos que sean constitutivos de infracciÓn penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. Concordanclas: Const. 93: Art. 46"; C.C.: Art. 219" al 224': C.P.C.: Art. IX del TP; C.T.: Art. lO9', llO' y ll2"; Ley No 27444: Art. 8', 9', l2', I3", 32'Inc. 3), 140'Inc. 3), 182" Inc. 3)' 2O2"' 2O3" y 238" Inc. 2); D.S. O2-94-IUS: Art. 43" al 45'. ArtÍculo 11'.- Instancia competente para declarar la nulidad 1. l,os administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el TÍtulo III, Capítulo iI de la presente Ley' 11.2. La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad' I 1.3. l,a resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efecüva la responsabilidad del emisor del acto inválido' 1 1. Concordancias: C.P.C.: Art. 171", 173" C.T.: A¡t. ll0"; hj'N' Inc. y 174"; 27444: ArL IO', 12", I3", 2O2',206" al 215', 216' Inc. 2bl' 217" Inc. 2) y 238" 2); D.S. O2-94-tt S: Art. 44", 97 y 99". Artículo 12'.- Efectos de la declaración I2.I. de nulidad La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. Ley del Procedimiento Adtttittistrativo General 755 12.2. Respecto del acto declarado nulo. los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivanclo su negativa. 12.3. Bn caso de que el acto üciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabitidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnízación para el afectado. Concordancias: Const. 93: A¡t. lO3'; C.P.C.; Art. 173"; Ley N' 27444: Art. lO" y ll., D.S. N' O2-94-JUS: Art. 40.. 17. Inc. 2), t9b. y 238. Inc. 2); A¡tículo 13. 13o.- Alcances de la nulidad 1. La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedi- miento, cuando estén vinculados a é1. L3.2. La nulidad parcial del acto administrativo no alcar:v,a a las otras partes del acto que resulten independientes de la parle nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. 13.3. Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trárnites cuyo contenido hubiere perrnanecido igual de no haberse incurrido en el ücio. Concordancias: C.P.C.: Art. 173'; C.T.: A¡t. 109": Ley N" 27444: Art. l4', I5., 43" y 44.. ArtÍeulo 14'.- Conservación del acto 14.1. cuando el ücio del acto administraüvo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2. son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2. El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. 14,2.3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya real?ación correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido , de no haberse producido el vicio. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 756 14.2.5. Aquellos emitidos con omisión de documentación no esen cial. l4.3.No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución. Concordancias: C.P.C.: Art. 172", 406 y 4O7': Ley N' 27444: Art. 8o, 9', l3' Inc. 3) y l5'. Artículo 15'.- Independencia de los vicios del acto administrativo Los ücios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su noüficación a los administrados, son independientes de su validez. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 8', 9' y l4', 192' y 196'. CAPÍTULO UT EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATTVOS Artículo 16".- Eficacia del acto adminlstrativo 16.1. El acto administrativo es eficaz a parür de que la notificación legalmente reaJizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. El 16.2. acto administrativo que otorga beneficio al administrado, se entiende eltcaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto. Concordancias: C.P.C.: Art. 147"i Ley N" 27444: Art. l" al 9". 17' y 18", 2O' al 22", 24" Inc. 1.4), 194" y 216" Inc' D.S. N' O2-94-JUS: Art. 40o, 49'y 8O". Artículo l7'.- Eficacia anticipada del acto administrativo 3); 17.1. La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y exisüera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopción. 17.2. Tarnbién tiene eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda. Concordancias: C.G.: A¡t. II y III del TP; Ley N' 27444: Art. l2', L4", 17", 18" y 2O". Ley del Procedimiento Administrativo General 757 Artículo 18".- Obligación de notificar 18.1. La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la entidad que lo dictó. 18.2. La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajerÍa especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades politicas del ámbito local del administrado. (*) Concordancias: Ley N' 27444: Art. 16' y 19" al 26', 104", 157' Inc. 2), 195', 234' Inc. 3) y 235' D.S. O2-94JUS: Art. 55'y 80' aI 83'. (*) ñumeral mod¡flcado por e¡ artículo 1 d€l DECR-ETO LEG¡S¡JITIVO N' 1029 publlcado e¡ 6); 241()6¡200A, Artículo 19".- Dispensa de notificación 19.1. La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado. 19.2. También queda dispensada de notificar si el administrado tomara conocimiento del acto respectivo mediante su acceso directo y espontáneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situación en el expediente. Co¡cordancias: C.P.C.: Art. 155', 159'y 16l"; Ley N' 27444i Art. r8', 2O y 26", 157' Inc D.S. O2-94dUS: Art. 83'. 2); Artículo 2O'.- Modalidades de notificación las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación. 20.l.1.Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. 2O.1.2 Mediante teiegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresarnente por el administrado.(*) 20. f .3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley. 2O.2. laautoridad no podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la noüficación. Podrá acudir complementariamente a aquellas u otras, si asÍ lo estimare conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los administrados. 20. 1. Las notificaciones serán efectuadas a través de Murco A. Csbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 758 20.3. Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos. 2O.4.El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1.(*) Concordancias: C.P.C.: Art. 156', 160', 162', 163', 165'y 169'; C.T.: Art. lO4" al lO8'; Ley N'27444: Art. 16'al 19'y 21" al 25, 113'Inc. D.S. O2-94-IUS: A¡t. 40" aJ 42',49', 80', 8l'y B3'. (') Numeral lncluldo por el artículo 7 del DECBETO 5); LEGISIATM N" 1029 publlcado el 24/O6f2ooa. Artículo 21'.- Régimen de la notificación personal 2l.l.La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año. 21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que éste sea inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. De verificar que la noüficación no puede realizarse en el domicilio seña- lado en el Documento Nacional de Identidad por presentarse alguna de las circunstancias descritas en el numeral23.1.2 del arlículo 23o, se deberá proceder a la notificación mediante publicación.(*) 21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar asi en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.(*) 21.4. La notificación personal, se entenderá con la persona que deba ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación con el administrado. 21.5 En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado en el procedimiento, el notificador deberá dejar constancia de ello en el acta y colocar un aüso en dicho domicilio indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente notificación. Si tampoco pudierá entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta conjuntamente con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el expediente.(*) Concordanclas: C.C.: A¡t. 33' al 38'; C.P.C.: Art. I 13' Inc. 5), 133', 155', l57o Inc. 2), 16I" C.T.: Art. lO4 al lO8': y f 95', Ley del Procedimiento Adminktrativo General 759 I¿y N' 27444: Art.20 y 24'; D.S. O2-94-JUS: Art. 46', 62 lnc. a), 79", 8O", y 83". (*) Numeral lncluldo por el artículo 7 det DECRETO LEGISIATM N' 7029 publ¡cado ef 24/O6/2(nA. Artículo 22".- Notificación a pluralidad de interesados 22.L. Cuartdo sean varios sus destinatarios, el acto será notificado personalmente a todos, salvo si actúan unidos bajo una misma re¡resentación o si han designado un domicilio común para notificaciones, en cuyo caso éstas se harán en dicha dirección única. 22.2. si debiera noüficarse a rrrás de diez personas que han planteado una sola solicitud con derecho común, la notificación se hará con quien encabeza el escrito inicial, indicándole que trasmita l¡a decisión a sus cointeresados. Co¡ccoRDANcIAs: C.P.C.: Art. 155'y 165' al 168"; l8' y 2O", tt3" Inc. Ley N' 27444: Art. 5). Artículo 23'.- Régimen de publicación de actos administrativos 23.l.La publicación procederá conforme al siguiente orden: 23.i.1.En üa principal, tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos actos administrativos que interesan a un número indeterminado de administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido. 23.1.2.8n via subsidiaria a otras modalidades, tratándose de actos administrativos de carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias eüdenciables e imputables al administrado: Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación preferente por ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación realizada. Cuando se hubiese pracücado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal pese al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo. 23.2. La publicación de un acto debe contener los mismos elementos previstos para la noüficación señalados en este capítulo, pero en el caso de publicar varios actos con elementos comunes, se podrá proceder en forma conjunta con los aspectos coincidentes, especificándose solamente lo individual de cada acto. Concordancias: C.P.C.: Art. 167'; Ley N' 27444: Art. V Inc 2.8) y VI del TP, 16', 2O y 25. Artículo 24".- Plazo y contenido p¿rra efectuar la notificación 24.I.Toda notificación deberá pracücarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) dias, a partir de la expedición del acto que se notifique, y deberá contener: Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvuttco 760 24.I.1. El texto Íntegro del acto administrativo, incluyendo su moti- vación. 24.1.2. La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado. 24.I.3. La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección. 24.I.4. La fecha de ügencia del acto notificado, y con la mención de si agotare la vÍa administrativa. 24.L.5. Cuando se trate de una publicación dirigida a terceros, se agregará además cualquier otra información que pueda ser imporLante para proteger sus intereses y derechos. 24.1.6. Ia expresión de los recursos que proceden el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos. 24.2.5i en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado practica algún acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que correspondan. Concordancias: C.P.C.: Art. l2l" y 155' aI 163': C.T.: Art. 104' al lOB"; Ley N' 27444: Art. 20', 25" y 27", 104' Inc. 2), 139" Inc. 2) D.S. O2-94JUS: A¡t. 81". y 163" Inc 2); Artículo 25'.- Vigencia de las notificaciones Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas: 1. Las notificaciones personales: el dÍa que hubieren sido realizadas. 2. 3. 4. Las cursadas mediante correo cerüficado, oficio, correo electrónico y análogos: el día que conste haber sido recibidas. Las notificaciones por publicaciones: a partir del día de la última publicación en el Diario Oficial. Cuando por disposición legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y publicado para resgua-rdar derechos o intereses legítimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producirá efectos a partir de la última notjficación. Para efectos de computar el inicio de los plazos se deberán seguir las normas establecidas en el articulo 133o de la presente Ley, con excepción de la notificación de medidas cautelares o precautorias, en cuyo caso deberá aplicarse lo dispuesto en los numerales del párrafo precedente. (*) Concordancias: C.P.C.: Art. 155' al 169'; Ley N' 27444: Art. 16',18', 20, 22",23", 26", 27", 125'y (') S€gundo párrafo modlflcado por el artículo 1 del o6/2004. 157" Inc. 2). DECRETO LEGISLATIVO N" rO29 publicado el 24l Ley del Proce¡liniento Adnúnistrutivo General 761 ArtÍculo 26".- Notificaciones defectuosas 26. l. En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisionés en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado. 26.2. I-a desestimación del cuestionamiento a la vatidez de una notificación, causa que dicha notificación opere desde la fecha en que ñ_re realiz¿¿^. Concordancias: Ley N" 27444t Art. 16". lB', 2O", 22.,25. y 22": D.S. O2-94-JUS: A¡t. 82'. Artículo 27 " .- Saneamiento de notificaciones defectuosas 27.1. La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a pzrrtii de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si nó hay pmeba en contrario. 27.2. Tarnbién se tendrá por bien notificado al administraclo a partir de la realización de actuaciones procedimentales del intereéado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud-de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad. Concordancias: C.P.C.: Art. 16l" y l7O": Ley N' 27444: Art. IV Inc J.lO) del TP, 26.: D.S. O2-94JUS: Art. 82". Artículo 28'.- Comunicaciones al interior de la administración 28. l. Las comunicaciones entre los órganos administrativos al interior de una entidad serán efectuadas-directamente. evitando la intervención de otros órganos. 28.2. Las comunicaciones de resoluciones a otras autoridades nacionales o el requerimiento para el cumplimiento de diligencias en el procedimiento, serán cursadas siempre directamente bajo el régimen de la notificación sin actuaciones de mero traslado en razén de jerarquías internas ni transcripción por órganos intermedios. 28.3. Cuando alguna otra autoridad u órgano administrativo interno deba tener conocimiento de la comr¡nicación se le enviará copia informaüva. 28.4. La constancia documental de la transmisión a distancia por medios electrónicos entre entidades y autoridades, constituyé de por sí documentación auténüca y dará plena fe a todos sus efectos déntro del expediente para ambas partes, en cuanto a la existencia del original transmitido y su recepción. Concordancias: Ley N' 27444: tut. 16", 19", 20" y 24': D.S. O2-94-JUS: A¡t. 79'. Marco A. Cabreru Vdsquez 762 - Rr¡sa Quintana Vivanco TÍTULO U DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATTVO CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 29". - Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurÍdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Concordancias: C.P.C.: l*y Art. 132', 424" y 425': 25O36: Art.2",3", 8', 9", ; LeyN'274t14: Art.3O',35',36",39', 103', 104', 105', 106", D.S. O2-94-JUS: Art. 32", 38", 6r" y 62". ll3', 115',142', 186'yss.; Articulo 3O".- Calificación de procedimientos administrativos [,os procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifica¡r conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Unico de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento. Concordancias: Const. 93: Art. 2" Inc.2O): Ley N' 27444: Art. 29', 3I", 36', 37", 49", 186'y 188'; D.S. O2-94dUS: Art. 37', 39', 6l'y 62". Artículo 31".- Régimen del procedimiento de aprobación automática 31.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siernpre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningun pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, de- biendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo. cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera rlecesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la ügencia de la presente Ley. 31.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. Ley del Procedimiento Administrativo General 763 31.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o simi- lares que habiliten para el ejercicio continuado de actiüdades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración. Concordancias: Ley 25O35: Art. 2'; Ley N' 27444: Art. lO' Inc. 3), 29", 30", 37' Inc 3), 75' Inc. 6) y t25" Inc. D.S. O2-94-JUS: Art. 32 y 3.2); 37". Artículo 32".- Fiscalización posterior 32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respecüva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administraüvo sustentado en dicha decla¡ación, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el TÍtulo XD( Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. Concordancias: C.P.: Art. 427" al 433"', Ley N" 274441 Art. IV Inc. l.16) del TP, lO" Inc. 3), D.S. O2-94JUS: Art. 34'y 37". l3', 31", 30' 33", 35" y 36'; Murco A. Cabrera Vásquez 761 - Rosa Quintana Vivanco Artículo 33".- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo(*) Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actiüdades que se agoten instantáneamente en su ejercicio. 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la lirnitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legitimos. 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación especifica. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 3O', 34' al 36", 37" Inc. 3). 186', IBB" y 215'; D.S. O2-94-JUS: Art. 51",87'y 97' al 100". (*) Artículo d€rogado, a partlr d.l OAOL?OOA, por la Novena DlspGlción Transitorla. Complem€ntaria y Flnal d€ la LEY N' 29060 publlcada el O7|O7DOA?. Artícr¡lo 34".- kocedimientos de evaluación prerria con silencio negativo(*) 34.1. Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34. J. I Cuando la solicih-rd verse sobre asuntos de interes publico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos nah¡rales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de segr-uos, el mercado de lalores, la defensa nacional y el patrimonio hlstórico cdtural de la nación. administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artÍculo anterior. 34. l.3Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34. 1.4Los procedimientos de inscripción registral. 34.l.5Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo. 34.2 l¿s autoridades quedan facultadas para calificar de modo disünto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34. 1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante. sin exponer significativamente el interés general. 34.1 .2 Cuando cuestionen otros actos Concordancias: Ley N" 27444: Art. 33', 35', 36' y 2r5', D.S. O2-94-JUS: A¡t. 51", 84", 86'y 87'. (*) Artículo derogado. a partlr del O2|OLr2OOA. por la Novena Dlspo.tlclón Ttansltorla, ComPlementarla y Flnal de Ia LEY No 29060 pubficada el O7/OZ.2OO7. Ley del Procedimiento Adninistrqtivo General 76s Artículo 35".- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) dias hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 33', 34', 49', 142", L82" y 2O7" Inc. 2)l D.S. O2-94-JUS: Art. 3'y 70'. Artículo 36".- L€galidad del procedimiento 36.1 Los procedimientos, requisitos y costos adrninistraüvos se estable- cen exclusivamente mediante decreto supremo o norrna de mayor jerarquía norrna de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónornas conforme a la Constitución, según su natura-leza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistenatizados en el Texto Unico de Procedimientos AdminÍstrativos, aprobado para cada errtidad. 36.2 Las entidades solamente exigirán alos administrados el cumplimiento de procedimientos. la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que culnplan con los requisitos previstos en el numeral a¡terior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos. 36.3 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedirnientos o requisitos o a la simplificación de, los mismos, podran aprobarse por Resolución Ministerial, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldia, según se trate de entidades dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente. Concordancias: I¡y N'27444 Art. IV Inc. 1.1) delTP,3l', 37',39" al 41", 44",45.47" y 75" Inc.4). Artícr¡lo 3?".- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administ¡ativos Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de un Texto Único de Procedirnientos Administrativos. el cual comprende: 1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para saüsfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que sea exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consigna,rse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quitttcna Wvanco 766 2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento. 3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobaciÓn automática. 4. En el caso de procedimientos de evaluaciÓn preüa si el silencio administrativo aplicable es negaüvo o positivo. 5. Los supuestos en que procede el pago de derectros de tramitación. con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal. 6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos I 16' y siguientes de la presente Ley. 7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas. 8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo. EI TUPA también incluirá la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las entidades cuando el administrado no tiene posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia. Se precisará colt respecto a ellos 1o previsto en los incisos 2, 5, 6, 7 y S, anteriores. en lo que fuera aplicable. Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios por las entidades serán fijados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusiüdad, las entidades a través de Resolucion del Titular del Pliego establecerán los requisitos y costos colTespondientes a los mismos, los cuales deberán ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento. Concordanclas: Ley N' 27444: Art. 3O', D.Irg. N' 757: Art. 22". 3l', 36', 38', 49' y l16"; Artículo 38".- Aprobación y difusión del Terto Único de Procedimientos Administrativos 38.l El Texbo Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo del sector, por la norrna de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo consütucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo. 38. 2 Cada 2 (dos) años, las entidades están obligadas a publicar el íntegro del TUPA, bajo responsabilidad de su titular; sin ernbargo, podrán hacerlo antes, cuando consideren que las modificaciones producidas en el mismo lo ameriten. El plazo se computará a partir de la fecha de la úlüma publicación del mismo. Ley del Procedintiento Adntinistrativo General 767 38.3 El TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas - PSCB, y en el Portal Institucional.(*) 38.4 Sin perjuicio de la indicada publicación, cada entidad reaJtza la difusión de su TUPA mediante su ubicación en lugar visible de la entidad. 38.5 Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por Resolución Ministerial del Sector, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldia o por Resolución del Titular del Organismo Autónomo conforrne a la Constitución, según el nivel de gobierno respectivo. En caso contrario, su aprobación se realiza conforme al rnecanismo establecido en el numeral 38.1. En ambos casos se publicará la modificación según lo dispuesto por el numeral 38.S. 38.6 Para la elaboración del TUPA se procurará evitar la duplicidad de procedimientos administrativos en las distintas entidades de la administración pública. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 36", 37", 39., 48. Inc 5) y 49"; D.Leg. N' 757: Arl. 22. (') Numeral modiftcado por el artículo 7 de Ia LEy N" 29ogl publlcada eI 2'/Ogf2OOZ. Articulo 39".- Consideraciones para estructurar el procedimiento 39.I Solamente serán incluidos como requisitos exigidos para la reali- zación de cada procedimiento administrativo aquellos que razonablemente sean indispensables para obtener el pronunciamiento correspondiente, atendiendo además a sus costos y beneficios. 39.2 Para tal efecto cada entidad considera como criterios: 39.2. i La documentación que conforme a esta ley pueda ser solicit¿rda, la irnpedida de requerir y aquellos sucedáneos establecidos en reemplazo de documentación original. 39.2.2 Su necesidad y relevancia en relación al objeto del procedimiento admi¡istraüvo y para obtener el pronunciamiento requerido. 39.2.3 La capacidad real de la enüdad para procesar la información exigida, en vía de evaluación preüa o fiscalización posterior. Concordancias: C.P.C: Art. 188", l9I" y 237"'. Ley N' 27444: ArL 36' al 38' y 4l'. Artículo 4O".- Documentación prohibida de solicitar 4O.l Para el inicio, prosecución o conclusión de un procedimiento, las entidades quedan prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de la siguiente información o la documentación que la conten$a: Morco A. Cabrera Vásquez 768 - Rosa Quintana Wvanco 4O.l.l Aquella que la entidad solicitante posea o deba poseer en virtud de algún trárnite realizado anteriormente por el adminis- trado en cualquiera de sus dependencias, o por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco (5) años anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufrido variación ni haya vencido la ügencia del documento entrega- do. Para acreditarlo, basta que el administrado exhiba la copia del cargo donde conste dicha presentación. debidamente sellado y fechado por la entidad ante la cual hubiese sido suministrada. 40.l.2Aquella que haya sido expedida por la misma entidad o por otras entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas ala propia entidad a solicitud del administrado. 40.l.3Presentación de mas de dos ejemplares de un mismo documento a¡rte la entidad, salvo que sea necesario notificar a otros tantos interesados. 40.1.4 Fotografias, salvo para obtener documentos de idenüdad, pasaporte o licencias o autorizaciones de índole personal o por razones de seguridad nacional. Los administrados tendrán la libertad de escogerla en la cual sean obtenidas las fotografias, con excepción de los casos de digitalización de imágenes. 40. 1.5 Documentos de identidad personal distintos a la Libreta Electoral o Documento Nacional de Identidad. Asimismo, sólo se exigirá para los ciudadanos extranjeros carné de extranjeria o pasaporte según corresponda. 40.1.6 Recabar sellos de la propia entidad, que deben ser acopiados por la autoridad a cargo del expediente. 40.1.7 Documentos o copias nuevas, cuando sean presentadas otras, no obstante haber sido producidos para otra finalidad, salvo que sean ilegibles. 40.i.SConstancia de pago realizado ante la propia entidad por algún trárnite, en cuyo caso el administrado sólo queda obligado a informar en su escrito el día de pago y el número de constancia de pago, correspondiendo a la administración la verificación inmediata. 4O.2 Las disposiciones contenidas en este articulo no limitan la facultad del administrado para presentar espontáneamente la documentación mencionada, de considerarlo conveniente. Concordancias: C.P.C.: Art. 188'. 191", 192', 234' al 237', 260" y 293": Ley N" 27444: tut. 39", 41", 43 y 170'. Artículo 41o.- Documentos 41.1 Para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos. las entidades están obligadas a recibir Ley del Procedimiento Adntinistrativo General 769 los siguientes documentos e informaciones en vez de la documentación oficial, a la cual reemplazan con el mismo mérito probatorio: 41.l.1Copias simples o autenticadas por los fedatarios institucionales, en reemplazo de documentos originales o copias legalizadas notarialmente de tales documentos. Las copias simples serán aceptadas, estén o no certificadas por notarios, funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y tendrán el mismo valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a la tramitación de procedimientos administrativos seguidos ante cualquier entidad. Sólo se exigirán copias autenticadas por fedatarios institucionales en los casos en que sea razo-nablemente indispensable. 4l.l.2Traducciones simples con la indicación y suscripción de quien oficie de traductor debidamente identificado, en lugar de traducciones oficiales. 4l.l.3Las expresiones escritas del administrado contenidas en declaraciones con carácter jurado mediante las cuales afirman su situación o estado favorable en relación con los requisitos que solicita la entidad, en reemplazo de certificaciones oficiales sobre las condiciones especiales del propio administrado, tales como antecedentes policiales, certlficados de buena conducta, de domicilio, de supervivencia, de orfandad, de viudez, de pérdida de documentos, entre otros. 41.1.4 Instrumentos privados, boletas notariales o coplas simples de las escrituras públicas, ert vez de instrumentos públicos de cualquier naturaleza, o testimonios notariales, respectivamente. 4 I . l. 5 Constancias originales suscritas por profesionales independientes debidamente identificados en reemplazo de certificac.iones oficiales acerca de las condiciones especiales acerca de las condiciones especiales del administrado o de sus intereses cuya apreciación requiera especiales aptitudes tecnicas o profesionales, para reconoceilas tales como certificados de salud o planos arquitectónicos, entre otros. Se tratará de profesionales colegiados sólo cuamdo la norna que regula los requisitos del procedimiento así lo exija. 41. 1.6 Copias fotostáticas de formatos oficiales o una reproducción parLicular de ellos elaborada por el administrador respetando integralmente la estructura de los definidos por la autoridad, en sustitución de los formularios oficiales aprobados por la propia entidad para el suministro de datos. 4I.2 La presentación y admisión de los sucedáneos documentales se hace ai amparo del principio de presunción de veracidad y conlleva Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco la realización obligatoria de acciones de fiscalización posterior a cargo de dichas entidades. 41.3 to dispuesto en el presente articulo es aplicable aun cuando una norrna expresa disponga la presentaciÓn de documentos originales. 41.4 Las disposiciones contenidas en este artículo no limitan el derecho del administrado a presentar la documentación prohibida de exigir, en caso de ser considerado conveniente a su derecho' Concordancias: C.P.C.: Art. 192' Inc. 3) y 233' al 239'; Ley N' 27444: Art. 42" Y 43', 170'. Artículo 42o.- Presunción de veracidad 42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos 42.2 sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administraüvos, salvo prueba en contrario. E;ncaso de las traducciones de parte, así como los informes o cons- tancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación oficial, dicha responsabilidad alcatwa solidariamen te a quien los presenta y a los que los hayan expedido. Concordanclas¡ C.P.C.: Art. W del TP, 1O9", 233"' 235"' 236"' 241" y 282": L.O.P.J.: Art. 288"; Ley N' 25O35: Art.2" Inc. l) Y 3"; Ircy N' 27444 AÍ. IV Inc. 1.7) delTP,32o Inc. l)' 4l'' 42" y 43"' Artículo 43': Valor de documentos públicos y privados 43.1 Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades. 43.2 Lacopia de cualquier documento público gozade la rnisma validez y eficacia que éstos, siempre que exista constancia de que es auténtico. 43.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por el fedatario, tiene validez y eficacia plena, exclusivamente en el ámbito de actiüdad de la entidad que la auténtica' Concordancias: C.F.C.: Art. 233" al 236'; Ley N' 25O35: Art. 3o; Lcy N" 27444: Art. 41" Inc. l.l), 42",127" y 128'. Artícr¡lo 44o.- Derecho de tre'nltaclón 44.I. Procede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando su tramitación implique para la entidad Ley del Procedinúento Adntinistrativo General 771 la prestación de un servicio especÍfico e indiüdualizable a favor M.2 del administrado, o en función del costo derivado de las actividades dirigidas a anaJizar 1o solicitado; salvo en los casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las actiüdades de la entidad. Dicho costo incluye los gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento. son condiciones para la procedencia de este cobro: que la entidad esté facultada para exigirlo por una norrna con rango de ley y que esté consignado en su vigente Texto único de procedimientos Administrativos. 44.3 No procede establecer cobros por derecho de tramitación para procedimientos iniciados de oficio, ni en aquellos en los que son ejercidos el derecho de petición graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las oficinas de Auditoria Interna. 44.4 No pueden dividirse los procedimientos ni establecerse cobro por etapas. 44.5 La entidad está obligada a reducir los derechos de tramitación en los procedimientos administratÍvos si, como producto de su tramitación, se hubieren generado excedentes económicos en el ejercido anterior. 44.6 Mediante decreto supremo refrendado por el presidente del consejo de Ministros y el Ministro de Economia y Finanzas se precisará los criterios y procedimientos para la determinación de los costos de los procedimientos y servicios administraüvos que brinda la administración u para la fijación de los derechos de tramitación. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 45' aI 47": D. Leg. N' 56O: Art. 3'Inc 2); D. Leg. N' 757: Art. 20' al 22", 24", 29. al 31. y 34.. Artículo 45".- Límite de los derechos de tramitación 45'r El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administración de cada entidad. cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción, el cual será estabiecido mediante decreto supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas, 45.2 Las enüdades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguiéndola Marco A. Cabrera Vásquez 772 - Rosa Quintana Wvanco de las demás de su mismo tipo, ni discriminar en función al tipo de administrado que siga el procedimiento. Concordancias: Const. 93: Art. 2" lnc. 2l', Ley N' 27444: Art.44",45'Y 47"; D. L€g. N" 767: Art. 3Oo. Artículo 46'.- Cancelación de los derechos de tramitación La forma de cancelación de los derechos de tramitación es establecida en el TUPA institucional, debiendo tender a que el pago a favor de la entidad pueda ser realizado mediante cualquier forma dineraria que permita su óonstatación, incluyendo abonos en cuentas bancarias o transferencias electrónicas de fondos. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 44",45" y 47'; D.Leg.N'757: Art. 30" Artíeulo 47".- Reembolso de gastos administrativos 47.l Sólo procede el reembolso de gastos administrativos cuando una ley expresamente lo autoriza. Son gastos administratÍvos aquellos ocasionados por actuaciones especÍficas solicitados por el administrado den[ro del procedimiento. Se solicita una vez iniciado el procedimiento administrativo y es de cargo del administrado que haya solicitado la actuación o de todos los administrados, si el asunto fuera de interés común; teniendo derecho a constatar y, en su caso, a observar, el sustento de los gastos a reembolsar. 47.2 No existe condena de costas en ningún procedimiento administrativo. Concordancias: Ley N' 27444: Art.29o aI 47"t D. Leg. N" 776: Art. 6l'; D. Ley. N' 25868: Art. 26'. Artículo 48.- Cumplimiento de las norrnas del presente capítulo La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la ComisiÓn de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el Artículo 26 BIS del Decreto Ley N" 25868 y en el Artículo 6I del Decreto l,egisla- tivo No 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema. Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya sido establecida por un decreto suprefiro. una resolución ministerial o una nonna municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, mediante resolución, Ley del Procedimiento Administrativo General 773 disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución de la comisión podrá ser impugnada ante la sala de Defensa de la competencia del Tribunal de Defensa de la competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. sin pe{uicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación. Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la comisión de Acceso al Mercado, el INDECoPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la DefensorÍa del Pueblo para que se interponga la demanda de inconsütucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley. La Presidencia del Consejo de Ministros está facultada para: l. Asesorar a las entidades en materia de simplificación administrativa y evaluar de manera permanente los procesos de simplificación administrativa al interior de las entidades, para lo cual podrá solicitar toda la información que requiera de éstas. 2. supenrisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas de la presente ky. 3. Detectar los incumplimientos a las normas de la presente l,ey y recomendar las modificaciones que considere pertinentes, otorgando a las entidades un plazo perentorio para la subsanación. 4. En caso de no producirse la subsanación, la Presidencia del Consejo de Ministros formulará las propuestas normativas requeridas para realizar las modificaciones que considere pertinentes y realizara las gesüones conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios involucrados. 5. Detectar los casos de duplicidad de los procedimientos administrativos en las distintas entidades y proponer las medidas necesarias para su corrección. 6. Dictar Directivas de cumplimiento obligatorio tendientes a garantizat el cumplimiento de las normas de la presente l,ey. 7. Realizar las gestiones del caso conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas del presente Capitulo, para lo cual cuenta con legitimidad para accionar ante las diversas entidades de la administración pública. 8. Establecer los mecanismos para la recepción de denuncias y otros mecanismos de participación de la ciudadanía. Cuando dichas denuncias se refieran a asuntos de la competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, se inhibirá de conocerlas y las remitirá directamente a ésta. Marco A, Cabrera Vásquez - R¡¡sa Quintana Vivanco 774 9. Aprobar el acogimiento de las entidades al régimen de excepciÓn para el establecimiento de derechos de tramitación superiores a una (1) UIT. 10. Otras que señalen los dispositivos correspondientes. Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros se dictarán las medidas reglamentarias y complementarias para la implementación de lo dispuesto en el presente artÍculo.(*) (') segundo, tercer y cuarto pánaf6 modlflcados por el artículo 3 de la LEY N'2A996 publtcada el 04/ o4noo7 Concordanclas: Ley N' 27444: Art. 29' al 47"; D. Irg. N" 776: Art. 6l': D. Ley. N' 25868: Art. 26". Artículo 49".- Régimen de entidades sin Texto Único de Frocedimientos Administrativos vigente Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Administrativos, o lo publÍque omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen: 1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser aprobados automáticamente, los administrados quedan liberados de ese procedimiento para obtener la autorización preüa, para reaJizx su actiüdad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre desarrollo de tales actividades. La suspensión de esta prerrogativa de la autoridad concluye a partir de la publicación del TUPA, sin efecto retroactivo. Respecto de las demás materias sujetas a procedimiento de evaluación previa, se sigue el régimen previsto en cada caso por este Capitulo. la exigencia de iniciar 2. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 30', 3l', 33', 34', 37", 38" y 46"; D. L€9. No 757: 20" aI 22". CAPÍTULO II DE I,OS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO Articulo 5O".- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a: I. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. Ley del Procedimiento Administrativo General 2. 775 Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurÍdico y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. Concordanclas: Const. 93: Art. 39", 40'y 139' Inc. 2); L.O.P.J.: Art. l3': Ley N" 27444: Art. 5O", 5l', 54. al 56., 6O. y 75"; D. S. N' O2-94JUS: Art. ll'y 12". SUBCAPÍTUIP I DE IPS ADMINISTRADOS Artículo 51".- Contenido del concepto administrado se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto: l. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colecüvos. 2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento posean derechos o intereses le$timos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. Concordancias: Ley N' 27444: Art. II y IV del TP, 5O., 52" y 5b.; D. S. N' O2-94rIUS: Art. 21" al 26. Artículo 52 .- Capacidad procesal Tienen capacidad procesal ante las enüdades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes. Concordancias: C.C,: Art. 42" al 46'', C.P.C.: Art. I del TP, 2", 57", 58., 59", 68. C.N.A.: Art. 84': Ley N'27444: tut. 53" al D.S. O2-94JUS: Art. 2l'. y 70.; 55'y ll5.; Artículo 53".- Representación de personas jurídicas Ias personas juddicas pueden interverrir en el pnrcedimiento a través de sus representantes legales, quienes achian premunidos de los respectivos @eres. Concordancias: C.C.: Art. 76 al 78" y f45' al 157"t C.P.C.: Art. 58", 62", 64" y 76"; C.T.: Art. 22": l', 14",74" y 76"; Ley N'27444: Art. 52', 54'y ll5"; L"G.S.: Art. D.S. O2-94atUS: A¡t. 22". Marco A. Cobrera Vásquez 776 - Rosa Quintana Vivanco ArtÍculo 54".- Libertad de actuación procesal 54.1 El administrado está facultado, en sus relaciones con las entida- des, para realizar toda actuación que no le sea expresarnente prohibida por algún dispositivo jurídico. 54.2 Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento admi- nistrativo. Concordancias: Cor¡st. 93: Art. 2" lnc. 24)', C.P.C.: Art. 58',62' y 64'; Ley N' 27444: Art. 52', 53', 55' 56" y 58'. Artículo 55".- Derechos de los administrados Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento admi- nistrativo, los siguientes; 1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guar- dando riguroso orden de ingreso. 2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados. 3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones o(presamente preüstas por ley. 4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estada sobre sus actiüdades orientadas a la colecüüdad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y caracterisücas. 5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser preüsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación. 6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad. 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades. 8. Ser asisüdos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones. 9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés. fO. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. Ley del Procedimiento Administrativo General ll. 777 ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades. 12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y 13. Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes. A1 Concordancias: Ley N" 27444: Art. III y IV del 'fP, 52" al 54", 56., b8. D.S. O2-94-JUS: Art. 21" al 26". y 160"; Artículo 56'.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en é1, tienen los siguientes deberes generales: l. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones merarnente clilatorias o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta 2' 3. 4. procedimental. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 51" al 55'; D.S. O2-94-JUS: A¡t. 25,26' y 66.. Artículo 57".- Suministro de información a las entidades 57.l Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento. 57.2 E;nlos procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a lo dispuesto en el capítulo sobre la instrucción. Concordancias: Ley N' 27444: tut. 53" al 55", 56" y 169'; D.S. O2-94-JUS: Art. 30', 53'y 56'. L[arco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quinfana Wvonco 178 Artículo 58.- Comparecencia personal 58. I Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley. 58.2 Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos. 58.3 A solicitud verbal del administrado. la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia v copia del acta elaborada. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 5r" y 56"; D.S. O2-94JUS: Art. 3O', 55'y 56'. Artícr¡lo 59o.- Formalidades de la comparecencia 59.f El citatorio se rige por el régimen cornún de la notificaciÓn, haciendo constar en ella lo siguiente: 59. f . f El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente; 59.f .2EIobjeto y asunto de la comparecencia; 59. l.3l,os nombres y apellidos del citado; 59.1.4 El dÍa y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y. en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el dia y hora de comparecencia; 59.1.5La disposición legal que faculta aJ órgano arealizar esta citación; y, 59.1.6EI apercibimiento, en caso de inasistencia al requerinüento. 59.2 La comparecencia debe ser realizada, en 1o posible' de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados. El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados' Concordancias: Const. 93: Art. 2' lnc 24al: Ley N" 27444: Art. 58"; D.S. O2-94JUS: Art. 8O'y Bl". Artículo 6O".- Terceros administrados 60.l Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la eÉstencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al dornicilio que resulte conocido. sin intermmpir el procedimiento. Ley tlel Procedin¿iento Atlmittistrativo General 779 6O.2 Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o, cuando corresponda, media¡rte la realización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley. 60.3 l¡s terceros pueden apersoruIrse en cualquier esta do del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en é1. Concordancias: Ley N" 27444: Art.24" Inc. 1.5), 51",52', 55' al 56'y 179". SUBCAPÍTULO II DE I"A AUTORIDAD ADNIIMSTRATIVA PRINCIPIOS GENERALES Y COMPETENCIA Artículo 61".- Fuente de competencia adminlstrativa 6l.t La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las norrnas administrativas que de aquéllas se derivan. 61.2 Toda entidad es competente para realiza¡ las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia. Coocordancias: No 27444: Art. 62', 63", 65", 67', 69" y 75' fnc. l); D.S. O2-94JUS: Art. 2'y 3'. Ley Artículo 62".- Presunción de competencia desconcentrada 62.1 Cuando una norna atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común. 62.2 Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con noÍnas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos. 62.3 Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos. Concordancias: C.P.C.: Art. 5" al 34': Ley N' 27444: Art. 6l', 63' al 64". Marc¡¡ A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 780 Artículo 63".- Carácter inalienable de la competencia administrativa 63.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. 63.2 Sólo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. 63.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva. Concordancias: C.P.C.: Art. 5" al 47" y 62' y ss.; L.O.P.J.: Ar-t. 33", 35', 40', 49', 57" y 65'; Ley N" 27444: Art. 6I' y 63' al 66'; D.Leg.N'56O: Art. 37". Artículo 64".- Conflicto con la función jurisdiccional 64.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre deter:ninadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actua- ciones realizadas. 64.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos. hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador trúblico cotrespondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso. Concordancias: Const. 93: Art. 139" Inc. 2); C.P.C.: Art. 8", 9", 24", 28" y 35" al 37': L.O.P.J.: A¡t. 13"; Ley N" 27444: A-rt. 6l' al 67'. Artículo 65".- Ejercicio de la competencia 65.I El ejercicio de la competencia es una obligación directa del organo administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o evocación según lo previsto en esta Ley. Ley del Procedimiento Admhistrativo General 781 65.2 El encargo de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia. 65.3 No puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las entidades consagradas en la Constitución. Concordanclas: C.P.C.: tut. 6', 8'y 14' al lB"; Lcy N" 27444: tut. 6r' al 64', 66., 67' y 69". Artículo 66".- cambios de competencia por motivos organizacionales si durante la tramitación de un procedimiento administrativo, la competencia para conocerlo es transferida a otro órgano o entidad administrativa por motivos organizacionales, en éste continuará el procedimiento sin retrotraer etapas ni suspender plazos. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 6lo al 65', 291.. Artículo 67".- Delegación de competencia 67.1 Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan 67.2 67.3 67.4 67.5 conveniente. Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir norrnas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación. Mientras dure la delegación, no podrá el delegante ejercer la competencia que hubiese delegado, salvo los supuestos en que la ley permite la avocación. Los actos administrativos emitidos por delegación indican expresamente esta circunstancia y son considerados emitidos por la entidad delegante. La delegación se extingue: a) Por revocación o avocación. b) Por el cumplimiento del plazo o la condición preüstos en el acto de delegación. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 68', 70' y 231'; D.S. N" OO8-2OOI-PCM: Art. 52": D.S. N' OIO-2OOI-PCM: A¡t. 45': D.S. No OI7-2OOI-PCM: Art. 44'. Marco A. Cabrera Vásquez 782 - Rosa Quintana Wvanco Artículo 68".- Deber de vigilancia del delegante El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado, y podrá ser responsable con éste por culpa en la vi$ilancia. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 67", 70" y 72". Artícr¡Io 69 .- Avocación de competencia 69.f Con carácter general, la ley puede considerar casos excepcionales de avocación de conocimiento, por parte de los superiores, en razón de la materia, o de la particular estructura de cada entidad. @.2 l¿. errüdad delegante podrá avocarse al mnocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra, err virtud de delegación. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 67', 68" y 7O'. Artículo 70. petencia .- Disposición común a la delegación y avocación de corn- Todo cambio de competencia debe ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o procedimientos señalados en el acto que lo origina. La decisión que se disponga deberá ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolución que se dicte. Concordancias: C.P.C.: Art. 122"1 Ley N' 27444: Art. 2O', 6r', 65" al 69". Artículo 71o.- Encargo de gestión 7l.l La realización de actiüdades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí, misma. 7L2 El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la acüvidad o actiüdades a las que afecten el plazo de ügencia, la naturaleza y su alcance. 71.3 El órgano encargante pernanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisarla actividad. 71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a real]u,ar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado 1o haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realzarse con sujeción al Derecho Administrativo. Concordancias: Ley N' 27444:. Art. 63', 65' al 67', 69" y 72. Le,y del Procedinúento Adntinistrutivo General 783 Artículo 72',- Delegación de firma 72.1 Los titulares de los órganos adrninistrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o ;rquellas que agoten la via administrativa. 72.2 En caso de delegación de firma. el delegante es el único responsable y el delegado se limita a firmar lo resuelto por aquéL 72.3 El delegado suscribe los actos con la anotación (por), seguido del nornbre y cargo del delegante. Concordancias: Ley N" 27444: Ar1. 67', 68', 7O', 73" -tt 74'. ArtÍculo 73". - Suplencia 73.1 El desempeño cle los cirrgos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia jrrstificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos. 73.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. 73.3 Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le sigue en jerarquía en dicha unidad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel por quien desempeñe cl r.:ar'{o fiorl rnayor vinculación a la gestión del área que suple; 1,, ¡jr': persistir la equivalencia, el de rnayor antigüedad; en todos los casos con carácter de interino. Con c¡¡rdancias: I.O.P.J.: ,tut. 2J9'i Ley N" 27444: Art. 7l', 74",75'y 148'. Articulo 74".- Desconcentración 7'+.1 La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los ór$anos administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente depenclientes de aquéllos, siguiendo los criterios establecidos en la prescnte Le5t. 74.2 Lc;s órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinar-ias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento. supervisión, coordinación, control interno de su nivel v en la evaluación de resultados. 74.3 A los órganos.jerárquicamente dependientes se les transfiere com¡rcLerrr:iir para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los Marco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 784 administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses. 74.4 Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, colTesponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal dis- tinta. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 65', 67" Y 7O": D.S. N" O2-94-JUS: Art. 96' al l0l'. Artículo 75": Deberes de las autoridades en los procedimientos Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrati- vo y de sus partícipes, los siguientes: 1 Actuar dentro del ámbito de su competencia y confor-rne a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones. 2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo preüstos en el Título Preliminar de esta Ley' 3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuaciÓn que les corresponda a ellos. 4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente. 5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hábil, para facilitar a los administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo. 6. Resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos procedimientos de aprobación automática. 7. B. 9. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la simplificaciÓn en sus trámites, sin más formalidades que las esenciales para sarantizar el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las actuaciones. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, presewando razonablemente los derechos de los administrados. Los demás previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger, conservar y brindar asistencia a los derechos e los administrados, con la finalidad de preservar su efic acia. Concordancias: Ley N' 27444: Art. IV del TP. 55' Inc. 8)' r3I'' r4O' y r45'. Ley del Procedimiento Admütistrativo General 78s SUBCAPÍTULO UI COI,ABORACIÓN ENTRE ENTIDADES Artículo 76".- Colaboración entre entidades 76.r Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin.que ello importe renunciá a la competencia propia señalada por ley. 76.2 En atención al criterio de colaboración las entidades deben: 76.2.L Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales. 76.2.2Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza, jurÍdica o posicióñ institucional, a través de cualquier médio, sin más limitación que la establecida por la Coñstitución o la ley, para lo cual se p-ropenderá a la interconexión de equipos d-e procesamiento electrónico de información, u otros-m-edios similares. 76.2.3Prestar en el ámbito propio la cooperación y asistencia activa que otras entidades puedan necésitar paia el cumplimien_ to de sus propias funciones, -salvo que 1es ocasioné gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus piopias funciones. 76.2.4Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en- su poder, cuando les sean solicitadós para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposicióh legal en contrario. 76.Q E3los procedimientos-sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para res-olvgr quedará suspendido cuando una enüdad requiera la colaboración de olrapqa que le proporcione la informacióñ preüsta en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre que ésta sea indis- p_ensable para la resolución del procedimieirto ádministrativo. El plazo-{e suspensión no oodrá exóeder el plazo dispuesto en el numeral 3 del artÍculo 132ó de la presente Ley.(*) 76.4 Cuartdo una enüdad solicite la colaboración de otra entidad deberá notificar al administrado dentro de los 3 días siguientes de requerida la información.(*) (*) Num€ral lncluldo Por €l artículo I del DECRETO LEGISI.ATM N' 1029 publlcado el 24tO6l2oOA. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 63", 77" aI 79, 167" y 168.. Artículo 77 o .- Medios de colaboración interinstitucional 77.r Las entidades están facultadas para dar estabilidad a la colaboración interinstitucional mediante conferencias entre enüdades vinculadas, convenios de colaboración u otros medios legalmente admisibles. 77.2 Las conferencias entre entidades ünculadas permiten a aquellas entidades que correspondan a una misma próblemática adinlnistrativa, reunirse para intercambiar mecanismos de solución, propiciar la colaboración institucional en aspectos comunes especificos y c-onstituir instancias de cooperación bilateral. Los acuerdos serán formalizados cuando ello lo amerite, mediante acuerdos suscritos por los representantes autorizados. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 786 77.3 Por los convenios de colaboración, las entidades a través de sus representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el ¿imbito de su respecüva competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con cláusula expresa de libre adhesiÓn y separación. Concordanclas: Ley N' 27444: tut. 76', 78' y 79". Artículo 78".- EJecución de la colaboración entre autoridades 78.1 La procedencia de la colaboración solicitada es regulada conforme a las normas propias de la autoridad solicitante, pero su cumplimiento es regido por las norrnas propias de la autoridad solicitada. 78.2 I-a autoridad solicitante de la colaboración responde exclusivamente por la legalidad de 1o solicitado y por el empleo de sus resultados. Ia autoridad solicitada responde de la ejecución de la colaboración efectuada" Concordancias: Ley N' 27444: Art. 76', 77" y 79". Artículo 79".- Costas de la colaboración 79.1La solicitud de colaboración no genera el pago de tasas. derechos administrativos o de cualquier otro concepto que implique pago alguno, entre entidades de la administración pública.(**) 79.2 A petición de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de f) otra entidad tendrá que pagar a ésta los gastos efectivos realizados cuando las acciones se encuentren fuera del ámbito de actividad ordinaria de la entidad. (*) Artículo modlflcado por el artículo 5 de Ia I'ey No 2a76o. Pubtlcada el oa-o7'2oo4. Numeral múncado pr el aftkuto 7 del DDCRETO LEGISIATM IY 7029 publlcado el 24/06/2A|A. (*.) Concordanclas: C.P.C.: Art. 399", 4lO'y 412"; Ley N' 27444: Art. 76" y 78". STTBCAPÍTULO TV CONFLICTOS DE COMPETENCIA Y ABSTENCIÓN Artículo 80.- Control de competencia Recibida la solicitud o la disposición de autoridad superior, según el caso, para iniciar un procedimiento, las autoridades de oficio deben aseguraróe de su propia competencia para proseguir con el normal desarrollo del procedimiento, siguiendo los criterios aplicables al caso de la materia, el territorio, el tiempo, el grado o la cuarttía. Concordanclas: C.P.C.: Art. 5" al 8", 14" al 18", 24" 27",37O",427",438"' 445"' 446" 450', Ley N' 27444: Art. 64', 8l' al 86'. Artículo 8L".- Confüctos de competencia 8f .1 La incompetencia 45I'y 608'; puede ser declarada de oficio una vez apreciada conforme al artículo anterior o a instancia de los administra- Ley del Procedimiento Administrativo General 787 dos, por el órgano que conoce del asunto o por el superiorjerárquico. 81.2 En ningún caso, los niveles inferiores pueden sostener competen, cia con un superior debiéndole en todo caso exponer las rzvones para su discrepancia. Concordanclas: C.P.C.: Art. 8" al l0o y I4o; Ley N' 27444: Art. 61" al 63", 75", 80" y 82. al 85.. Articulo 82".- Declinación de competencia 82.I El órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto remite directamente las actuaciones al órgano que considere competente con conocimiento del administrado. 82.2 F.lórgano que declina su competencia, a solicitud de parte y hasta antes que otro asuma, puede adoptar las rnedidas cautelares necesarias para eütar da.ños graves o irreparables a la entidad o a los administrados, comunicándolo al órgano competente. Concordancias: C.P.C.: Art. 35" al 41": Ley N" 27444: Art. 81" al 85o. ArtÍculo 83".- Conflicto negativo de competencia En caso de suscitarse conflicto negativo de competencia, el expediente es elevado al órgano inmediato superior para que resuelva el conflicto. Concordancias: C.P.C.: Art. 36'y 37'; Ley N' 27444: Art. 80' al 82", 84'y 85'. ArtÍculo 84".- Conflicto positivo de competencia 84.I El órgano que se considere competente requiere de inhibición al que está conociendo del asunto, el cual si está de acuerdo, envía lo actuado a la autoridad requiriente para que continúe el trámite. 84.2 En caso de sostener su competencia la autoridad requerida, remite lo actuado al superior inmediato para que dirima el conflicto. Concordancias: y 64'; Ley N' 27444: Art. 80" al 83" y 85". C.P.C.: Art. 36' al 41" Artículo 85".- Resolución de conflicto de competencia En todo conflicto de competencia, el órgano a quien se remite el expediente dicta resolución irrecurrible dentro del plazo de cuatro días. Concordancias: C.P.C.: Art. 39'; Ley N' 27444: Art. 8O' al 84' Marco A. Cabrera Vásquez 788 - Rosa Quintana Wvanco Artículo 86".- Competencia para resolver conflictos f Compete resolver los conflictos positivos o negativos de competencia de una misma enüdad, al superior jerárquico común, y, si no lo hubiere, al titular de la entidad. 86.2 Los conflictos de competencia entre autoridades de un mismo Sector son resueltos por el responsable de éste, y los conflictos entre otras autoridades del Poder Ejecutivo son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante decisión inmotivada; sin ser llevada por las autoridades en ningún caso a los tribunales. 86.3 Los conflictos de competencia entre otras entidades se resuelven conforme a lo que disponen la ConstituciÓn y las leyes. 86. Concordancias: C.P.C.: Art. 8', 37" y 43": L.O.P.J.: Art. 33' Inc. 2) y 4O" Inc. 2); Ley N' 27444: Art. 80" al 85'. Artículo 87".- Continuación del procedimiento Luego de resuelto el conflicto de competencia, el órgano que resulte competente para conocer el asunto conünúa el procedimiento según su estado y conserva todo lo actuado, salvo aquello que no sea jurÍdicamente posible. Concordancias: C.P.C.: Art. 39'y 4O'; Lcy N' 27444: Art. lO', r3", 14' y 8O' al 86". Artículo 88".- Causales de abstención La autoridad que tenga facultad resoluüva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el senüdo de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos: 1. 2. 3. 4. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios. Si ha tenido intervención cómo asesor, perito o tesü$o en el mismo procedimiento, o si corno autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuüere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquéI. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados Ley del Procedimiento Administrativo General 5. 789 intervinientes en el procedimiento que se hagan patentes mediante acütudes o hechos eüdentes en el procedimiento. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuüera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente. Concordancias: C.P.C.: Art. 305' al 313": L.O.P.J.: Art. 196' Inc. l); Ley N" 27444: Art. 89", 94'y l0f" Inc. D.S. N" O2-94-JUS: Art 17" y 108". 2); Articulo 89".- Promoción de la abstención 89.r La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) dias hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreüniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día. 89.2 cuando la autoridad no se abstuüera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 88" y 90" al g4'; D.S. No O2-94-JUS: Art. 17' al 20'. Artículo 9O".- Disposición superior de abstención 90.1 El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere el Artículo 89o de la presente Ley. 90.2 En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente. 90.3 Cuando no hubiere otra autoridad pública apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión. Coacordanclas: Lcy N' 27444: Art. 88", 89' y D.S. N" O2-94JUS: Art. 19". 9l', al 94"; Marco A. Cabrera Vásquez 790 - Rosa Quintana l4vttttco Artlculo 91o.- Consecuencias de la no abstención 91.f 9L2 La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariarnente la invalidez de los actos administrativos en que haya intervenido' salvo en el caso en que resulte eüdente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado' Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir. conociendo la existencia de la causal. Concordancias: Ley No 27444:. Art. 88" al 9O' y 92" al 94': D.Leg.N'276: Art. 26"; D.S. N' O2-94JUS: Art. 18", 28', 43'y 1O9". Artículo 92".- Tránite de abstención l"a tramitación de una abstención se realwará en vía incidental, sin suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo. Concordanclas: Ley N" 27444: Art. 88" al 9l', 93" y 94'; D.S. N' O2-94-IUS: Art. I7". A¡tículo 93".- Impugnación de la decisión La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo contra la resolución final. Concordancias: Lcy N" 27444: Art. 91'y 92'. ArtÍculo 94".- Apartamiento de la autoridad abstenida l¿. autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento, coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión. Concordanclas: Lcy N' 27444: Art. 88' al 93'; D.S. N' O2-94JUS: Art. 17" y r9". SUBCAPÍTULO V ónce¡tos coLEcIADos ArtÍculo 95".- Régimen de los órganos colegiados Se sujetan a las disposiciones del presente apartado, el funcionamiento interno de los órganos colegiados, permanentes o temporales de las enti- Ley del Procedimiento Adntinistrativo General 791 dades, incluidos aquellos en los que parLicipen representantes de organizaciones gremiales, sociales o económicas no estatales. Concordanclas: Ley N' 27444: Art. 96' al f02'. Artículo 96" .- Autoridades de los órganos colegiados 96.1 Cada órgano colegiado de las entidades es representado por un Presiden- te, a cargo de asegurar la regularidad de las deliberaciones y ejecutar sus acuerdos, y cuenta con un Secretario, a cargo de preparar la agenda, llev¿¡, ¿sfualizary conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la nahrraleza del cargo. 96.2 A falta de nominación expresa en la forma prescrita por el ordena- miento, los cargos indicados son elegidos por el propio órgano colegiado entre sus integrantes, por mayoria absoluta de votos. 96.3 En caso de ausenciajustificada, pueden ser sustituidos con carácter proüsional por los suplentes o, en su defecto, por quien el colegiado elija entre sus miembros. Concordanclas: Ley N" 27444: tut. 95' y 97" aI 1O2". Artículo 97".- Atribuciones de los miembros Corresponde a los miembros de los órganos colegiados: l. Recibir con la antelación prudencial, la convocatoria a las sesiones, con la agenda conteniendo el orden del día y la información suficiente sobre cada tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas. 2. Participar en los debates de las sesiones. 3. Ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto singular, asÍ como expresa los motivos que lo justifiquen. La fundamentación de un voto singular puede ser realizada en el mismo momento o entregarse por escrito hasta el día siguiente. 4. Formular peüciones de cualquier clase, en particular para incluir temas en la agenda, y formular preguntas durante los debates, 5. Recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones del órgano colegiado. Concordanclas: Ley N' 27444: Art. 95', 96'y 98" al lO2'. Artículo 98'.- Régimen de las sesiones 98.f Todo colegiado se reúne ordinariamente con la frecuencia y en el día que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando él lo acuerde. 98.2 La convocatoria de los órganos colegiados corresponde al Presidente y debe ser noüficada conjuntamente con la agenda del orden del Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 792 dia con una antelación prudencial, salvo las sesiones de urgencia o periódicas en fecha fija, en que podrá obviarse la convocatoria. 98.3 No obstante, queda vilidamente constituido sin cumplir los requisitos de convocatoria u orden del dÍa, cuando se reúnan todos sus miembros y acuerden por unanimidad iniciar la sesión. 98.4 Iniciada la sesión, no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto fuera del orden del día, salvo que estén presentes todos los integrantes del órgano colegiado y aprueben mediante su voto unánime la inclusión, en razón a la urgencia de adoptar acuerdo sobre ello. Concordancias: L.G.S. : Art. 120', 125" y 126": Ley N' 27444: Art. 95' ú 97" y 99' al 1O2". Artículo 99".- $uórum para sesiones 99.1 El quórum para la instalación y sesión valida del órgano colegiado es la mayorÍa absoluta de sus componentes. 99.2 Si no existiera quórum para la primera sesión, el órgano se cons- tituye en segunda convocatoria el día siguiente de la señalada para la primera, con un quórum de la tercera parte del número legal de sus miembros, y en todo caso, en número no inferior a tres. 99.3 Instalada una sesión, puede ser suspendida sólo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la misma sesión, la Presidencia convoca la fecha de reinicio notificando a todos los miembros con antelación pmdencial. Concordancias: L.G.S. : tut. 125'y 126"; Ley N' 27444: Art. 98" y l0O'. ArtÍculo lOO".- Quómm para votaciones lOO.I Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayorÍa de asistentes al tiempo de la votación en la sesión respectiva, salvo que la ley expresamente establezca lurra regla distinta; correspondiendo a la Presidencia voto dirimente en caso de empate. lOO.2l,os miembros del órgano colegiado que expresen votación distinta a la mayorÍa deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justifiquen El Secretario hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada. 1OO.3En caso de órganos colegiados consultivos o informantes, al acuerdo mayoritario se acompaña el voto singular que hubiere. Concordanclas: L.G.S. : Art. 125' y 126"; Ley N" 27444: Art. 99'y l0r'. Ley del Procedimiento Admfuistrativo General 793 Artículo l0l".- Obligatoriedad del voto lol.l salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar. lol.2cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito. Concordancias: Const. 93: Art. 3l'; C.C.: Art. 4o y 42oi Ley N' 27444: Art. 88. y ss. y 10O". Artículo 1O2"- Acta de sesión lo2.l De cada sesión es leva¡tada un acta, que contiene la indicación de los asistentes, asi como del lugar y üempo en que ha sido efectuada, los puntos de deliberación, cada acuerdo por separado, con indicación de la forma y sentido de los votos de todos los participantes. El acuerdo e>(presa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento. ro2.2El acta es leída g sometida a la aprobación de los miembros del órgano colegiado al final de la misma sesión o al inicio de la siguiente, pudiendo no obstante el Secretario certificar los acuerdos específicos ya aprobados, asi como el pleno autorizar la ejecución inmediata de lo acordado. 102.3cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quÍenes asi lo soliciten. Concardancias: C.P.C.: Art. 72", 2O4', 274", 74O", 758" Ley N" 27444: Art. 98" aI lOO", 156.. y 764": CAPÍTULO IU INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Artículo 1O3'.- Formas de iniciación del procedimiento El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado. Concordancias: C.P.C.: Art. II y IV del TP; L.O.P.J.: Art. 5'; Ley N' 27444: Art. 29' al 36", lO4" al lO8" y l4b.: D.S. N' O2-94JUS: Art. 3o, 32", 46., bI.. 58., 61. v 68.. -/ tr[arco A, Cabrera Vasquez - ilasu Qrtitztuna F'it'uttco 794 Artículo lO4'.- Inicio de oficio lO4.l Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposi- ción de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, un¿r motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el rliérito de una denuncia. IO4.2F,| inicio de oficio del procedimiento es noüficado a los adrninistracios determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo en caso de liscalizaciólt lx)slerior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunciÓt-t de veracidad. l,a noüficación incluye la infonnación sobre la naturaleza' alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duraciÓn. ¿rsi cotno de sus derechos y obligaciones en el curso de tai ¿rctt¡ación' 104.3La notificación es realizada inmediatarnentc luego de ernitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público. Concordancias: L.O.M.P: Art. 3', ll', l2', 95'y 96'; Ley N'27444: tut. W Inc. 1.3) del TP, 24',55" tnc. 5), D.S. N" O2-94JUS: Art. 6l'. lO3'y lO5'al lO8"l formular denuncias lO5.lTodo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento sin necesidad de sustentar la afectaciÓn inmediata de algún derecho o interés legitimo, ni que por esta actuación sea con- Artículo 1O5'.- Derecho a siderado sujeto del procedimiento. lO5.2La comunicación debe exponer claramente In relación de }os hechos, las circunstancias de tiempo, lug;Lr V modo que perrnitan su constatación, la indicación de sus presuntos ¿rutores participes y damnificados, el aporte de In evidencia o su descripción parar que la administración proceda u su ubicaciÓn, así como cualquicr otro elemento que permita su comprobaciÓn. 105.3 Su presentación obliga a pracücar las diligencias prelimilrarl::s riecesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de olicio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denunt:ia rlehc ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese ilreiividu:ilizacio. Concordancias: C.P.C.: Art. lO2', 1O3", 564' y 587": C de P.P.: Art. 2'y 3': Ley N" 27444: Art. 44' Inc. 3), 48' Inc. 8) de petición administrativa Cualquier administrado, individual o coiectivamenle, puede promover por escrito el inicio de un procedirniento adrr-rlt rislrativc¡ ante ArtÍculo 106'.- Derecho 106.1 y 103'. Ley del Procedimiento Administrativo Generul 795 todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2o inciso 20) de la Constitución Políüca del Estado. l06.2El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativas las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. lo6.3Este derecho implica la obligación de dar al interesado una res, puesta por escrito dentro del plazo legal. Concordancias: Const. 93: Art. 2' lnc. 20) y 139" Inc. I y IV del TP y 2'; L.O.P.J.: Art. 184' Inc. l4); Ley N" 27444: Art. 105", 1O8", lO9" y C.P.C.: Art. Artículo 2O); 110". Solicitud en interés particular del administrado cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administratiLO7".- va, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legÍtimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legiüma oposición. Concordancias: C.C.: Art. 42' al 46": C.P.C.: Art. IV del TP, 82",284",427o 598', 690", 744",746',749 y 771': lnc. l), 446. Inc. Ley N'27444: Art. 52', 53", IO5', 106", lO8" 6), y r15., 206 451', 496', 584., 588., y ss. Artíeulo 1O8'.- Solicitud en interés general de la colectividad lO8.l Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad. lOS.2Comprende esta facultad la posibilidad de comunicary obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácücas administraüvas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, asÍ como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto a los servicios públicos. Co¡vmno¡¡,¡ctAs: C.P.C.: Art. 82", 83', 97" al 106', 327",337",529",5A7",623', 690' y 726"; Ley N" 27444: Art. 106" y 1O7". 796 Morco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l4vanco Artículo 1O9'. - Facultad de contradicción administrativa lO9.lFrente a un acto que supone que viola, afecta desconoce o lesiona urr derecho o un interés legitimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulando o sean suspendidos sus efectos. lO9.2Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual g probado. El interés puede ser material o moral. lO9.3La recepción o atención de una contradicción no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo Concordancias: Const. 93: A¡t. 139' Inc. 3) y 20): C.C.: A¡t. VI del TP: C.P.C.:41. 3O9'. 700'.718', 722".723",753" al 756',799',8o5",8O9',810".814'y Ley N' 25O35: Art. l3'y 23': Ley N" 27444: Art. 106" al lO8'y 209" y ss.: D.S. N' O2-94-JUS: Art. 21', 22,47",62", 63" y 65'. 815": Artículo 11O".- Facultad de solicitar información I lO.l El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley. 110.2Las entidades establecen mecanismos de atención a los pedidos sobre información específica y prevén el suministro de oficio a los interesados. incluso vía telefónica de la información general sobre los temas de interés recurrente para la ciudadanía. Concono.rrc¡¿s: Const. 93: A¡t. 2" Inc. 5), 18) y 20), 139'Inc. 20); Ley N' 27444: tut. 106' al 108' y 239" Inc. l0). Artículo 111'.- Facultad de formular consultas I 1 1.1 El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las auto- ridades administrativas sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad. I I 1.2 Cada entidad atribuye a una o más de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretación seguidos en ella. Concordancias: Const. 93: Art. 2' Inc. 2O) y 139' Inc. r5) y 20); C.P.C.: Art. 82', 306', 4O8', 409" y 508'; Ley N' 27444: Art. V Inc 2.7), 2.8) y 2.9) del TP y rO6" al 108". Ley del Procedimiento Administrafivo General 797 Artículo L12".- Facultad de formular peticiones de gracia I 12.I Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la enrisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, u prestación de un servicio cuando no cuenta con otro tÍtulo legal especÍfico que permita edgirlo como una petición en interés parücular. I12.2Frente a esta peüción la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido direct¿mente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación. I12.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la via admirristrativa, sür perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución. Concordancias: Const 93: Art.2" Inc.20), 102'Inc.6) y lf8'lnc.2l); Ley N" 27444: Art. 106' al 108', llO'y lll'. Artículo 113'.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener siguiente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. lcr Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjeria del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que 1o apoye y, cuando le sea posible, los de derecho. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firrrar o estar impedido. La indicación del órgano, la enüdad o la autoridad a la cual es dirigrda, entendiéndose por tal, en lo posible. a la autoridad de grado nÉs cercamo al usuario, según la jerarquia, con comp€tencia para conocerlo y resolverlo. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea dÍferente al domicilio real expuesto en ürtud del numera L Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente. mientras no sea comunicado expresamente su cambio. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA. La identificación del expediente de la materia. tratándose de procedimientos ya iniciados. Concordanclas: tut. r3O', I32', I33", 335', 341". 389', 402', 424" L.O.P.J.: Art. 284' y 293": Lcy N' 27444: Art. I l4', I 15" y 2l l"; D. Leg. N' 7ó7: Art. 20' al 22". C.P.C.: v 816": 798 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco Artículo 114'.- Copias de escritos I i4.l El escrito es presentado en papel simple acompañado de una copia conforme y legible, salvo que fuere necesario un número mayor para notificar a terceros. La copia es devuelta al administrado con la firma de la autoridad y el sello de recepción que indique fecha, hora y lugar de presentación. ll4.2Bl cargo así expedido tiene el mismo valor legal que el origina-I. Concordancias: C.P.C.: Art. l3O" al 135": Ley N' 27444: Art. Il3'. Artículo 1 15'.- Representación del administrado ll5.lPara la tramitación ordinaria de los procedimientos, es requerido poder general formalizado mediante simple designaciÓn de persona cierta en el escrito, o acreditando una carta poder con firrna del administrado. I I5.2Para el desisümiento de la pretensión o del procedimiento, acogerse a las formas de terminación convencional del procedimiento o, para el cobro de dinero, es requerido poder especial indicando expresamente él o los actos para los cuales fue conferido. El poder especial es formalizado a elección del administrado, mediante documento privado con firrnas legalzadas ante notario o funcionario público autorzado para el efecto, así como mediante declaración en compal.ecencia personal del administrado y representante ante la autoridad' 115.3EI empleo de la representación no impide la intervención del propio administrado cuando lo considere perlinente, ni el cumplimiento por éste de las obligaciones que exijan su comparecencia personal según las normas de la presente Ley' Concordancias: C.P.C.: Art. III del TP, 2', 58", 62", 66", 67",75",79", d 81", ll5', ll7', ll8'' 203'' 305' Inc. 2) 326', 332', 394', 424', 425", 442", 41;6o Inc. 2), 45lo Inc. l) 786" y 827" Inc' l); Ley No 27444: Art. 52". 53', f86"' 189" y l9O'. de soücitudes I 16.1 En caso de ser varios los administrados interesados en obtener Artículo 116'.- Acumulación un mismo acto administrativo sin intereses incompatibles, pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un único exPediente. l 16.2Pueden acumularse en un solo escrito más de una petición siempre que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos. l I6.3Si a criterio de la autoridad administrativa no existiera conexión o exisüera incompatibilidad entre las peticiones planteadas en un I.ey dcl Proce¡lintiento Áduinistrativo Genersl 199 escrito. se les empiazará para que presente peticiones por separadc. bajo arpercibimiento de proceder de oficio a sustanciarlas indir¡iclualmente si fueren separables. o en su defecto disponer el abandt-¡no del procedimicnto. Concordancias: C"P.C.: A¡t. S3' ai 9C', 483', 484", 503", D.S. N' O2-94-JUS: Ar',. 67" -:,97". 545'y 6O2'; Artículo LL7'.- Recepción documental IiT.lCacia e¡"ltidad tiene su unidad general de recepción documental trárrrite clocunrel.rtado o mesa de partes, salvo cuando la cntidad bñnric seru-icios en varios inmuebles ubicados en zonas distintas, i)t-) íIlv() ciiso col']-Lspotrdc abrir en cada local registros auxiliares al principal. el cual reportan todo registro que realicen. i i7.Z'fales rlrrid¿rcies están a cargo de llevar un registro del ingreso de los escritos que sean presentados )'la salida de aquellos documentos emitirlos por la entidad dirigidos a otros órganos o administrados. Para el efecto, expiden el cargo, practican los asientos respectivos respetando su orden de ingreso o salida, indicando su número cle irlgreso. naturaleza, fecha, remitente y destinatario. Concluido el registro, los escritos o resoluciones deben ser cursados el nisnrc¡ clia a sus destinatarios. I l7.3Dich¿rs unid¿rdes tcnderán a administrar su información en soporLe inionrrático. cautelando su integración a un sistema único de rl-.i¡iute docurne¡rtado. I17" I'lrurrl-lién ¿r 1r¿l'es de diciras unidades los administrados realiza-n lr¡r!:¡s ias gestir-urcs pi:rtinentes a sus procedimientos y obtienen la iniix-rnacriórl {llle requieran con dicha finalidad. C¡-¡r cordaacias: rl P"{;.: 1,::. ll¡ri'- !:rr:. 6}. lfl2'. 208" Illc. 3) y 233' al Le;- I{'' '.!7444. Ar:t. 4i" l'.1 43n. 46" -v I l4'. 236"1 Articuio t f 8".- Reglas para celeridad en la recepción. Las t'ntidades arloptan las siguientes acciones para facilitar la recepción r:ersonal de los escritos de los adrninistrados y evitar su aglomeración: i. Ll-i puesta en vigencia de programas de racionalización del tiempo cie ¿tención por usriario y la mayor provisión simultánea de servidores cledicados exclusivarnente a la atención de los usuarios. 2. El serwicio de asesoramiento a los usuarios para completar formularios o modelo de documentos. 3. Adecuar su régimen de horas hábiles para la atención al público. a tin de adaptarlo a las formas previstas en el Artículo 137' . 4. Estudi¿rr ia estacionalidad de la demanda de sus servicios y dictar ias mcdiclas preventivas pirra er,itarla. 800 Marco A. Cabrera Vdsquez' Rosa Quintana Wvanco 5. Instalar mecanismos de autoservicio que permita a los usuarios suministrar directamente su informaciÓn, tendiendo al empleo de niveles avanzados de digitalización. Concordancias: C.P.C.: A¡t. V del TP Y 5O' Inc. l); Ley N" 27444 Art. tV del TP. Il7', ll9'' r37'y I54"' Artículo L19..- Reglas generales para la recepción documental escritos que los administrados dirigen a las enüdades pueden ser presentados de modo personal o a través de terceros, ante las unidades de recepción de: l¡s 1. 2. 3. 4. 5. Los órganos administrativos a los cuales van dirigidos' Los órganos desconcentrados de la entidad. Las autoridades políticas de1 Ministerio del Interior en la circunscripción corresPondiente. En las oflcinas de correo, en la manera expresamente prevista en esta Ley. En las representaciones diptomáticas u oficinas consulares en el extranjero, tratándose de administrados residentes en el ex[erior, quienes derivan los escritos a la entidad competente, con indicación de la fecha de su presentación. Concordancias: Ley N" 27444: Art. l17'Y ll8"; D.S. N' O2-94-JUS: Art. 64'. Presentación mediante colreo certificado l2O. I Los administrados pueden remitir sus escritos, con recaudos completos, mediante colTeo certificado con acuse de recibo a la entidad competente, la que consigna en su registro el número del certificado y la fecha de recePción. l2O2El administrado exhibe al momento de su despacho el escrito en sobre abierto y cautela que el agente postal imprima su sello fechador tanto en su escrito como en el sobre' l2O.3En caso de duda, debe estarse a la fecha del sello estampado en el escrito, y, en su defecto, a la fecha de recepción por la enti- Artículo LzO' . - dad. 12o.4Esta modalidad no cabe para la presentación de recursos administrativos ni en procedimientos trilaterales. Concordancias: Ley N' 27444: Art. ll3'' 114'Y rl9'. Artículo LzL'.- Recepción por medios alternativos 12 1. I Los administrados que residan fuera de la proüncia donde se ubi- ca la unidad de recepciÓn de la entidad competente pueden presentar los escritos dirigidos a otras dependencias de la entidad por Ley tlel Procedimiento Adtninistativo General 801 intermedio del órgano desconcentrado ubicado en su lugar de dorrricilio. l2l.2Cuando las entidades no dispongan de servicios desconcentrados en el área de residencia del administrado, los escritos pueden ser presentados en las oficinas de ias autoridades políticas del Ministerio del Interior del lugar de su domicilio. l2l.3Dentro de las veinticuatro horas inmediatas siguientes, dichas unidades remiten lo recibido a la autoridad destinataria mediante cualquier medio expediüvo a su alcance, indicando la fecha de su presentación. Co¡cordancias: Lcy N' 27444: Art. 12O". Artículo 122".- Presunción común medlos de recepción alternativa Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a través del correo certificado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del Ministerio del lnterior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias señaladas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad destinataria para resolver se computará desde la fecha de recepción por ésta. En ef caso que Ia entidad que reciba no sea la competente para resolver, remitirá los escritos y comunicaciones a la entidad de destino en el término de la distancia, la que informará al administrado de la fecha en que los recibe.(*) a los (*) Añículo modlflcado por et artículo 7 del DECRETO LEOISTATÍVO N" 7029 publlcado el 24/06200A. Concordancias: C.P.C.: Art. V del TPI Ley N' 27444i Art. I17" y 119". Artículo L23".- Recepeión por transmisión de datos a distancia i23.tl,os administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda recibir dentro de un procedi- miento sea realizado por medios de transmisión a distancia, tales como correo electrónico o facsÍmil. 123.2Siernpre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados. 123.3Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse fisicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de enüo del correo electrónico o facsímil. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 802 Concordancias: C.P.C.: Art. r55', 163'y 164'; al ll9', I2l' y 122". Artículo L24".- Obligaciones de unidades de recepción l24.lLas unidades de recepción documental orientan al administrado Ley N' 27444: Art. 117' en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o,irnpulsar los pr-o- óedimientos, sin que en ningiin caso pueda calificar. negar o dife- rir su admisión. 124.2Quien recibe las solicitudes o formularios debe anotar bajo su firma en el propio escrito, la hora, fecha y lugar en que lo recibe, el número de fojas que contenga, la mención de los documentos acomparlados y de la copia presentada Como constancia de recepción, es entregada la copia presentada diligenciada con las anotaciones respectivas y registrada, sin pe{uicio de otras modalidades adicionales, que por razón del trámite sea conveniente extender. Concordancias: Ley N'27444: Art. ll4', 117'al ll9" y 121" al r23'y 125"; D.S. N' O2-94-IUS: Art. 30' y 56'. Artículo L25 .- Obsen¡aciones a documentaciones presentadas l25.lDeben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estén acompañados de los recaudos correspondientes o se éncuentren afectados por otro defecto u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo de dos dÍas hábiles. l25.2La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si asÍ no lo hicicra' se tendrá por no presentada su petición. l25.3Mientras esté pendiente la subsanación, son aplicables las siguientes reglas: 125.3.1 No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio adnünistraüvo, ni para la presentaciÓn de la solicitud o el recurso. 125.3.2No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo de ser el caso. 125.3.3 La unidad no cursa la solicitud o el formula¡io a la dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento. 125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación, la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsándole el monto de los derechos de tramitaciÓn que hubiese abonado. 125.5 Si la documentación presentada no se ajusta a lo requerido impidiendo la continuación del procedimiento, 1o cual por su naturalezarro pudo ser advertido por la unidad de recepción al momento de su presentación, asi como si resultara necesaria una actuación Ley del Procedimiento Administrativo General 803 del administrado para continuar con el procedimiento, la Administración, por única vez, deberá emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanación correspondiente. Mientras esté pendiente dicha subsanación son aplicables las reglas establecidas en los numerales f 25.3.1y I25.3.2. De no subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicación lo dispuesto en el a¡tículo 19l. En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el numeral 126.2 del artículo 126", salvo que la Administración emplace nuevarnente al administrado a fin de que efectúe subsanaciones adicionales.(*) (*) Numeral lncluldo por el artículo I del DECRETO LEGISIATM N" 1029 publlcado et 24/06/200A. Concordancias: Ley N" 27444: Art.37', rl7'al 124', 133', 148 Inc. D, l*9. N" 757: 20" al 23". D. S. N" O2-94-IUS: Art. 37". 57" y 60". Tly 239'Inc. l); Artículo 126" .- Subsanación documental l26.llngresado el escrito o formulada la subsanación debidamente, se considera recibido a partir del documento inicial, salvo que el procedimiento confiera prioridad registral o se trate de un procedimiento trilateral, en cuyo caso la presentación opera a partir de la subsanación. 126.2Si el administrado subsanara oportunamente las omisiones o defectos indicados por la entidad, y el escrito o formulario fuera objetado nuevamente debido a presuntos nuevos defectos, o a omisiones existentes desde el escrito inicial, el solicitante puede, alternativa o complementariamente, presentar queja ante eI superior, o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario. Concordanclas: A¡t. 172" y 356"; f¿y N' 27444: Art. I 17" aI 125' y 158": D. S. N' O2-94JUS: Art. 46" y 64'. Artículo L27".- Régimen de fedatarios Cuando se establezcan reqüsitos de autenücación de documentos el administrado podrá acudir al régimen de fdatarios que se describe a continuación: l. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de recepción documental, en número proporcional a sus necesidades de atención, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados. 2. El fedatario tiene como labor personalísima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad del contenido de esta última para su empleo en los procedimientos de la entidad, cuando en la actuación administrativa sea exigida la agregación de los documentos o el administrado desee agregados como prueba. También pueden, a pedido de los administrados, certificar firmas preüa verificación de la identidad del suscriptor, para las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario. C.P.C: Marco A. Cabrera Vásquez 804 3. 4. - Rosa Quintana Vivanco En caso de complejidad derivada del cúmulo o de la naturaleza de los documentos a autenticar, la oficina de trámite documentario consulta al administrado la posibitidad de retener los ori$inales, para lo cual se expedirá una constancia de retención de los documentos al administrádo, por el término máximo de dos días hábiles, pala certificar las correspondientes reproducciones. Cumplido éste' devuelve al administradó los originales mencionados. La enüdad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la exhibición def original presentado para la autenticaciÓn por el fedatario. Concordancias: C.P.C.: Art. 235', 24:co lnc.3), 520'Inc.2), 768", 817', 818', 821"' 823"' 842" Inc. Ley N" 27444: Art.4l" Inc. l.I),43", II5'Inc.2), L28" y L29". 7); Artículo 128'.- Potestad administrativa para autenticar actos propios La facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la potéstad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los documentos que ellos mismos hayan emitido. Concordancias: Ley N' 266,6.2: Art. l'y ss.; Ley N' 27444: Art. 127" y 129; D. Ley N" 26OO2: Art. l" y ss. Artículo L29".- Ratificación de firma y del contenido de escrito 129.1 En caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta de claridad sobre los extremos de su peüción' como primera actuación la autoridad puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial raüfique la firma o aclare el contenido del escrito, sin perjuicio de la continuación del procedimiento' l2g.2Laratificación puede hacerla el administrado por escrito o apersonándose a la entidad, en cuyo caso se levantará el acta respectiva, que es agregada al expediente. 129.3Procede la mejora de la solicitud por parte del administrado, en los casos a que se refiere este artículo. Concordancias: C.P.C.: A¡t. 2O8'Inc. 3), 246,248" al 25O', 252'al 257"' 292'' 296",442"' 693": Ley N' 27444 Art. lr3' Inc. 3), 127" y 124". Artícr¡lo 13O'.- Presentación de escritos ante organismos incompetentes 30.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra entldad, la entidad receptora debe remitirla' en el término de la distancia, a aquélla que considere competente, comunicando dicha decisiónal administrado. En este caso, el cómputo del plazo para resolver se iniciará en la fecha que la entidad competente recibe la solicitud.(*) 130.2 si la enüdad aprecia su incompetencia pero no reúne certeza acerca de lá entidad competente, notificará dicha situación al administrado para que adopte la decisión más conveniente a su derecho. f (tt ñumerat modncado por el artículo 7 del Concordancias: Ley N' 27444: Art. 113", 114", D.S. N' O2-94JUS: Art. 64". DECRETO ll8" y 125"; LEGTSATM N" 7029 publlcado eI 24n6f2OOA. Ley del Procedimiento Administrativo General CAPÍTULO 80s Iv PI,AZOS Y TÉRMINOS Artículo 131".- Obligatoriedad de plazos y términos términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respecüvamente les conciema. 13i.2Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel. 13l.3Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio. 131. t Los plazos y Concordancias: C.P.C.: Art. VII del TP, lO'y l4l" al 146o; Ley N" 27444: Art. IV Inc. 1.9) del TF, 55' Inc. 7l,,75" Inc. 5), 132" al l4O'y 143'; D.S. N" O2-94¡IUS: Art. 16", 19", 28', 31", 46", 59', 64', 69', 7O', 74",76",8I", 82', 87" y 96". Artículo 132".- Plazos máximos pÍrra realizar actos procedimentales A falta de plazo establecido por ley expresa las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes: t. Pura recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. 2. Pa¡a actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. 3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. 4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez dÍas de solicitados. Concordancias: C.P.C.: Art. l4f' al 146'; Ley N' 27444: Art. l3r" y 133'; D.S. N' O2-94JUS: Art. 4B'. Artículo 133".- Inicio de cómputo 133.1 El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil siguiente de aquel en que se pracüque la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última. Marco A. Csbrerq Vásquez - Rosa Quintana Vivanco l33.2El plazo expresado en meses o años es contado a partir de la notificación o de la publicaciÓn del respectivo acto, salvo que éste disponga fecha posterior. Concordancias: C.P.C.: Art. 147": Lcy N' 27444: Art. 25", I25', 13r". 132" D.S. N' O2-94JUS: Art. 40'y 80'. y r34" y 135"; Artículo 134'.- Transcurso del plazo 134.1 Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles con- secutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regionai. 134.2Cuando el último día del plazo o la fecha determinada es inhábil o por cuaiquier otra circunstancia la atenciÓn al público ese dia no funcione durante el horario normal, son entendidos prorrogados al primer día hábil siguiente. 134.3 Cuando el plaz¡ es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el dia igual al del mes o año que inició, completando el número de meses o años fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no hubiere dÍaigual a aquei en que comenzó el cómputo, es entendido que ei plazo e>cpira el primer día hábil del siSuiente mes calendario. Concordancias: C.P.C.: Art. 432"; L,O.P.J: Art. 82" Inc. 7): Ley N' 27444: Art. l3l" y f33'. 135o.- Término de la distancia 135.I Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva actuación. 135.2E1cuadro de términos de la distancia es aprobado por la autoridad competente. Artículo Concordanclas: C.P.C.: Art. 432'; C.T.: A¡t. XII del TP; L,O.P.J.: Art. 82' Inc. 7); Ley N" 27444: Art. 131' y I34'. Artícuto 1 36'.- Plazos improrrogables 136.1Los plazos fijados por norrna expresa son improlTogables, salvo disposición habilitante en contrario' Lg6.2La autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos para la actuación de pruebas y para la emisión de infor- Ley del Procediniento Administrativo General 807 mes o dictámenes, cuando asi lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios, respectivamente. 136.3La prórroga es concedida por única vez mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no afecte derechos de terceros. Concordancias: Ley N' 27444: Art. fgl" al 135" y 137" al 141.. Artículo 137".- Régimen para días inhábiles 137.I El Poder Ejecutivo fija por decreto supremo, dentro del ámbito geográfico nacional u alguno particular, los dÍas inhábiles, a efecto del cómputo de plazos administrativos. l37.2Esta norrna debe publicarse preüamente y difundirse permanentemente en los ambientes de las entidades, a fin de permitir su conocimiento a los administrados. 137.3Las entidades no pueden unilateralmente inhabilitar dÍas, y, aun en caso de fuerza mayor que impida el normal funcionamiento de sus servicios, debe garartizar el mantenimiento del servicio de su unidad de recepción documental. Concordancias: C.P.C.: Art. l4l' al 143' y 147"; L.O.P.J.: Art. 122" y L24" al t27': Ley N" 27444: Aft. rl8', l3l. aI 136" y 138.. Artículo 138'.- Régimen de las horas hábiles El horario de atención de las entidades para la realización de cualquier actuación se rige por las siguientes reglas: 1. Son horas hábiles las correspondientes al horario fijado para el funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. 2. El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un perÍodo no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadanía. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias. 3. El horario de atención es continuado para brindar sus servicios a todos los asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para atender algunos en determinados días u horas, ni afectar su desarrollo por 4. r¿Lzones personales. El horario de atención concluye con la prestación del servicio a la última persona compareciente dentro del horario hábil. 808 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 5. Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hábil son concluidos sin afectar su validez después del horario de atención, salvo que el administrado consienta en diferirlos. En cada servicio rige la hora seguida por la entidad; en caso de duda o a falta de aquella, debe verifica¡se en el acto, si fuere posible, la hora oficial, que prevalecerá. 6. Concordancias: C.P.C.: Art. l4l' al l44o: L.O.P.J.: Art. 124" y 125'; Ley N" 27444: A-rt. 137'. Artículo 139'.- Cómputo de días calendario 139.1Tratándose del plazo para el cumplimiento de actos procedimentales internos a cargo de las entidades, la norma legal puede establecer que su cómputo sea en días calendario, o que el término expire con la conclusión del último dÍa aun cuando fuera inhábil. 139.2 Cuando una ley señale que el cómputo del plazo para un acto procedimental a cargo del administrado sea en días calendario, esta circunstancia le es advertida expresamente en la notificación. Concordancias: C.P.C.: Art. 147": Ley N" 27444: Art. 133"; D.S. N" O2-94-JUS: Art. 40'y 50". ArtÍculo 14O'.- Efectos del vencimiento del plazo 140.I El plazo vence el úlümo momento del día hábil fijado, o anticipadamente, si antes de esa fecha son cumplidas las actuaciones para las que fuera establecido. l4O.2Al vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actuación o ejercer una facultad procesal, previo apercibimiento, la entidad declara decaÍdo el derecho al correspondiente acto, notificando la decisión. l4O.3El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo. L4O.4La preclusión por el vencimiento de plazos administrativos opera en procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por eÉstir dos o más administrados con intereses divergentes, deba asegurárselas tratamiento paritario. Concordanclas: C.P.C.: Art. 146" y 147': Ley N' 27444: Art. 131", 133', 139', 142" y 219' y ss. Ley del Procedimiento Administrativo General 809 Artículo 141".- Adelantamiento de plazos I"a autoridad a ca,rgo de la instrucción del procedimiento mediante decisión irrecurrible, puede reducir los plazos o anticipar los términos, dirigidos a la administración, atendiendo razones de oportunidad o conveniencia del caso. Concordancias: C.P.C.: Art. 142': Ley N" 27444: Art. Artículo l3l' al 140'. 142" .- Plazo máximo del procedimiento administrativo No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación preüa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 143'; D.S. N" O2-94-JUS: Art.3",35", b1., ZO., BZ" y t82". Artículo 143'.- Responsabilidad por incumplimiento de plazos 143.1EI incumplimiento injustificado de los plazos preüstos para las actuaciones de las enüdades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado. l43.2También alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerárquico, por omisión en la supervisión, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemático. Concordancias: C.P.C.: A-rt. 145'y 146'; L.O.P.J.: Art. 2O', 134" y 201'; Ley N' 27444: Art. 140' al t42. Artículo L44".- Unidad de vista Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sen- cillo y efi.caz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rigidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, saivo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales. Concordancias: al 148., 219. il 3', 32, 46",5l', 58', 6r' y 68.. Lev N" 27444: Art IV del TP, f4O' Inc. 4), 145. D.S. No O2-94JUS: Art. 228.'. Artículo 145'.- Impulso del procedimiento La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación, superar cualquier Marco A. Cabrera Vásquez 810 - Rosa Quintwru l/ivanco obstáculo que se oponga a regular tramitación del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errónea la cita legal; así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando ias medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida. Concordancias: C.P.C.: Art. II y V del TP, 5O' Inc. l) 3) y 4) y L.O.P.J.: Art. 6'y 184' lnc. I) y I2): Ley N" 27444: Art. W del TP, I03", 107', 349": 144'y 145'. Artículo 146'.- Medidas cautelares 146.l Iniciado el procedimiento la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad. las medidas cautelares establecidas en esta l,ey u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. I46.2Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento. de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción. l46.3las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la rcsolución que pone fin al procedimiento cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento. l46.4No se podrán dictar medidas que puedan causar pcrjuicio de irnposible reparación a los administrados. Concordancias: C.P.C.: Art. 1O0", 538',615",616",618', 619',62 1',623",625';rl 627'.629'.636", 638'. 640', 641', 673'y 683"; Ley N' 27444: Art. I44', 145, 226",236" y 237" Inc. 2). Artículo L47o.- Cuestiones distintas al asunto principal l47.ILas cuestiones que plantean los administrados durante la trami- tación del procedimiento sobre extremos distintos ai asunto principal, no suspenden su avance, debiendo ser resueltas en la resolución final de la instancia, salvo disposición expresa en contrario de la ley. l47.2TaJes cuestiones, para que se sustancien conjunta rnente con el principal, pueden plantearse y argumentarse altes clel alegato. Transcurrido este momento, se pueden hacer valer exclusivarnente en el recurso. 147.3Cuando la ley dispone una decisión anticipadas sobre las cttestlones para efectos de su impugnación. la resoir,rción ciictaiick-; r:íl cs- Ley del Procedinüento Adntinistrativo General 8il tos condiciones se considera provisional en relación con el acto final. 147.4 Serán rechazados de plano los planteamientos distintos al asunto de fondo que a criterio del instructor no se ünculen a la validez de actos procedimentales, al debido proceso o que no sean conexos o en pretensión, sin perjuicio de que el administrado pueda plantear la cuestión al recurrir contra la resolución que concluya la instancia. Concordancias: C.P.C.: Art. V del TP y 5O'; Ley N' 27444: Art. 144', 145'y 148". CAPÍTUIP V ORDENACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Artículo 148".- Reglas para la celeridad Para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas. 1. En el impulso y tramitación de casos de una misma naturaleza se sigue rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme lo vaya permitiendo su estado, dando cuenta al superior de los motivos de demora en el cumplimiento de los plazos de ley, que no puedan ser removidos de oficio. 2. En una sola decisión se dispondrá el cumplimiento de todos los trámites necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren entre sÍ sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarán en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pmebas posibles, procurando que el desarrollo del procedimiento se realice en el menor número de actos 3. 4. 5. procesales. Al solicitar trámites a ser efectuados por otras autoridades o los administrados, debe consigna-rse con fecha cierta el término final para su cumplimiento, así como el apercibimiento, de estar preüsto en la normativa. En ningún caso podrá afectarse la tramitación de los expedientes o la atención del servicio por la ausencia, ocasional o no, de cualquier autoridad. Las autoridades que por razones de licencia, vacaciones u otros motivos temporales o perrnanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarán a quien lo sustituya o al superior jerárquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento de los administrados. Cuando sea idéntica la moüvación de varias resoluciones, se podrán usa¡ medios de producción en serie, siempre que no lesione Marco A, Cabrera Vásquez 8.t 2 6. 7. - Rosa Quintana Vivuttco las garantías jurídicas de los administrados; sin embargo, se considerara cada uno como acto independiente. La autoridad competente, para impulsar el procedimiento, puede encomendar a algún subordinado inmediato la realización de diligencias especificas de impulso, o solicitar la colaboración de otra autoridad para su realización. En los órganos colegiados, dicha acción debe recaer en uno de sus miembros. trn ningún caso la autoridad podrá alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presentación de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensión. Concordancias: C.P.C.: Art. II y V del TP y 50'; Ley N' 27444: Art. IV Inc. I) al 9) del TP, 73", 103", 106", 108". Artículo I 49". - Acumulación de procedimientos La autorÍdad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión. Concordancias: C.P.C.: Art. 83", BB" aI 89'y 5O3'; Ley N" 27444: Art. 116", l5O' al r53". Artículo 15O".- Regla de expediente único l5O.l Sólo puede organizarse un expediente para la solución de un mismo caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para re- solver. l50.2Cuando se trate de solicitud referida a una sola pretensión, se tramitará un único expediente e intervendrá y resolverá una autoridad, que recabará de los órganos o demás autoridades los informes, autorizaciones y acuerdos que sean necesarios, sin prejuicio del derecho de los administrados a instar por sí mismos los trámites pertinentes y a aportar los docurrrentos pertinentes. Concordancias: al 138", 140", 24O",244',299', 373" y 451' Inc. 2): 157' Inc. 4). C.P.C.: Art. l12" Inc. 3), 136" Ley N" 27444: tut. 149' y Artículo 15 1".- Información documental Los documentos, actas, formularios y expedientes administrativos, se uniforman en su presentación para que cada especie o tipo de los mismos reúnan características iguales. Concordancias: Ley N'27444: Art. ll9', I50', 152'al r55'y I57". Ley del Procedimiento Aclministrativo General 813 Artículo L5.2- Presentación externa de expedientes l52.lLos expedientes son compaginados siguiendo el orden regular de los documentos que lo integran formando cuerpos correlativos que no excedan de doscientos folios, salvo cuando tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan un solo texto, en cuyo caso se mantendrá su unidad. l522Todas las actuaciones deben foliarse, manteniéndose así durante su tramitación. Los expedientes que se incorporan a otros no continúan su foliatura, dejrindose constancia de su agregacion y su cantidad de fojas. Concordancias: C.P.C.: Art. 136" al 138", t4O" y L.O.P.J.: Art. 169' y t72": Ley N" 27444: Art. I5O.. 24O"; Artículo 1 53'.- Intangibilidad del expediente 153.1 El contenido del expediente es intangible, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos, una vez que hayan sido firmados por la autoridad competente. De ser necesarias, deberá dejarse constancia expresa y detallada de las modÍficaciones introducidas. 153.2Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son otorgados bajo constancia del instructor y del solicitante, indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en el lugar correspondiente, con la foliatura respectiva. 153.3Las entidades podrán emplear tecnología de microforrnas y medios informáticos para el archivo y tramitación de expedientes, preüendo las seguridades, inalterabilidad e integridad de su contenido, de conformidad con la normatiüdad de la materia. 153.4si un expediente se extraüara, la administración tiene la obligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo, independientemente de la solicitud del interesado, para tal efecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, las reglas contenidas en el Artículo l40'del Código Procesal CiüI. Concordancias: C.P.C.: A¡t. 240": Ley N' 27444: Art. I50'y 153'. Artículo 154'.- Empleo de formularios 154.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproduc- ción y distribución gratuita, mediante los cuales los administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presenta- Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 814 ción. Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar información para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de aprobación automática. l54.2También son utilizados cuando las autoridades deben resolver una serie numerosa de expedientes homogéneos, así como para las actuaciones y resoluciones recurrentes, que sean autorizadas previamente. Concordanclas: Ley N'27444: Art.4l" Inc. I.6), 118'Inc.2) y 155". Artículo 155'.- Modelos de escritos recurrentes 55.1A título informativo, las entidades ponen a disposición de los administrados modelos de los escritos de empleo más recurrente en sus servicios. 155.2En ningún caso se considera obligatoria la sujeción a estos modclos, ni su empleo puede ocasionar consecuencias adversas para f quien los utilice. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 154". Artículo 156".- Elaboración de actas Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas: 1. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, obje- to de la actuación y otras circunstancias relevantes, debien- 2. do ser formulada, leÍda y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación. Cuando las declaraciones o actuaciones fueren grabadas, por consenso entre la autoridad y los administrados, el acta puede ser concluida dentro del quinto dÍa del acto, o de ser el caso, antes de la decisión final. Concordancias: C.P.C.: Art. 72", 2O4", 274', 47O", 738" y 764"; Ley N' 27444: Art. 98" al I00" y lO2'. Artículo L57o' Medidas de seguridad documental Las enüdades aplicarán las siguientes medidas de seguridad documental: l. Establecer un sistema único de identificación de todos los escritos y documentos ingresados a ella, que comprenda la numeración pro- Le! ¡ls¡ Procedimiettto Administrativo Generul 2. 8t5 gresiva y la f'echa. así como guardará una numeración invariable parer cada cxpediente, que será conservada a través de todas las actuaciones sucesivas, cualquiera fueran los órganos o autoridades dei organisnlo que interviene. Guarclar las constancias de notificación, publicación o entrega dr: infonnación sobre los actos, acuse de recibo y todos los docurnentos necesarios para acreditar la realización de las diligencias, con ia certificación del instructor sobre su debido cumpli- niento. 3. Eri lil c¿rr¿itula debe consignarse el órgano y el nombre de la autoricon ia responsabilidad encargada del trámite y la fecha del término linal para la ¿rtención del expediente. En nin¡{ún caso se hará un doble o falso expediente. ci¿rd. 4. Concordancias: Ley N'27444: A,rt. it7" al 1t9", I2S'. t26. y tbO.. Artículo 158".- $ueja por defectos de tramitación 158.1Err cualquier momento. los administrados pueden formular queja t:ontra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización. infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trárnites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. 158.2La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad quc trarnita el procedin-riento, citándose el deber infringido y la j:Ci-:r-ilj, rlue lc cxige. La autoridad superior resuelve la queja clentro ric los tres clias siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueriit prcsentar el informe que estime conveniente al día siguiente r'lr. solir:il.ado. jlf¡ irF.''r ni:igiin ."'ilsci sc suspenderá la tramitación del procedimiento (:r! (lil{: :;c }rilya presenttrdo queja, y la resolución será irrecurrible. I58.,1 L¿i ¿rutoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que ,ltro funcionario de similar jerarquia al quejado, asuma el conocinliento del asunto. l58.5En caso de decl¿rrarse fundada la queja, se dictarán las medidas correctiv¿rs pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma rcsolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable. Concordancias: C.P,C.: Art. ;1Ol'. L.O.M.P.: Art. 67": Ley I'I' 27444: Art. 144". 150". 153" y 157"; D.S.N' O2-94-JUS: Art. 47". 59", rlo. v lOb. al tOB.. Marco A. Cabrera Vúsquez 816 - Rosa Quintana Wvsttco CAPÍTULO VI INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Artículo 159'.- Actos de instrucción l59.1Los actos de instrucción necesarios para la determinaciÓn, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer ac- tuaciones probatorias. l59.2Queda prohibido realizar como actos de instrucción la solicitud rutinaria de informes previos, requerimientos de visaciones o cualquier otro acto que no aporte valor objetivo a lo actuado en el caso concreto, según su naturaleza. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 160" al 163". Artículo 160.- Acceso a la información del expediente administrados, sus representantes o su abogado, üenen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, asi como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que conüene, preüo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por r¿vones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Articulo 20' de la Constitución Politica. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario tributario, comercial e Índustrial, asi como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente. l60.2El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato, sin necesidad de resoluciÓn expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental. 160.1 L,os Concordanclas: C.P.C.: Art. 136' al 138' y 24O"; L.O.P.J.: Art. 169" y 17l':. Ley N' 27444: Art. IV del TP, 55' Inc. 3) y 4)' 159'' 16l' al 163' y 239"' Artículo 16 1'.- Alegaciones 16I.lLos administrados pueden en cualquier momento del procedi- miento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros ele- Ley del Procedimiento Adntinistrafivo General 817 mentos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver. tGl.2 En los procedindentos administrativos s¿rncionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo. Concordancias: C.P.C.: Art. 210', 212" y 555'. Ley N' 27444: A-rt. 159", 16l' al 163" y 229". Artículo 162".- Carga de la prueba 162.I La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. Concordancias: C.P.C.: Art. 129', 196, 279",5Ol'y 515"; Ley N' 27444: Art. tV del TP y 175' al 179'. Artículo I 63'.- Actuación probatoria 163.i Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza deL procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir Re su planteamiento. Sólo podrán rechazat moüvadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto y sean improcedentes o innecesarios. 163.2La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres dÍas, la actuación de prueba, indicando eI lugar, fecha y hora. 163.3l-as pruebas sobreünientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva. Concordanciasl C.P.C.: Art. 2O5", 2O8' y 213" al 275": Ley N' 27444: Art. 136" Inc. 2), 162', 164" y f86'. Artículo 164'.- Omisión de actuación probatoria Las entidades podrán prescindir de actuación de pruebas cuando decidan exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolución. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 162' al 163" y f66'. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintant Wvattco 818 actuación probatoria No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunciÓn de veracidad, sin perjuicio de su fiscaüzación posterior. Artículo 165'.- Hechos no suietos a Concordancias: Art. f90' Inc. 3) y 4); Ley N' 27444: Art. IV del TP Inc. C.P.C.: Artículo 166".- Medios l.lll, 42", 162" aI 164" y 166". de pnreba Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede: l. 2. 3. 4. 5. Recabar antecedentes y documentos. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito. Consultar documentos y actas. Practicar inspecciones oculares. Concordanciasl C.P.C.: Art. 188" aI 193'; Ley N" 27444: Art. 162' al 165'. ArtÍculo L67",- Soücitud de documentos a otras autoridades 167JLa autoridad administrativa a la que corresponde la tramitaciÓn del asunto recabará de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolución del asunto, sin suspender la trarnitación del expediente. ]67.2Cluando la solicitud sea formulada por el administrado al instructor, deberá indicar la entidad donde obre la documentación y, si fuera de un expediente administrativo obrante en otra entidad, deberá acreditar indubitablemente su existencia. Concordancias: C.P.C.: Art. 24O': Ley N" 27444: Art. IV del TP. Y 168"; D.S. No O2-94JUS: Art. 59', 98'y rO6"' Artículo 168'.- Presentación de documentos entre autoridades 168.ll,os documentos y antecedentes a que se refiere el articulo anterior deben ser remiüdos directamente por quien es requerido den- Ley del Procedinúento Administrativo General 819 tro del plazo máximo de tres días, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los demás casos. l68.2Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requirente, con indicación del piazo que estime necesario, el cual no podrá exceder de diez días. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 136' y t67". Artículo 169".- Solicitud de pruebas a los administrados 169.1 La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento. 169.2será legítimo el rechazo a la exigencia preüsta en el párrafo anterior, cuando la sujeción implique: la violación at secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción arnpara el falseamiento de los hechos o de la realidad. 169.381 acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 136', 167'y 168.; D.S. N" O2-94-IUS: Art. 30" y 56.. Artículo L7 Oo,- Normativa supletoria En lo no previsto en este apartado la prueba documental se regirá por los Articulos 40" y 4I' de la presente Ley. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 40' y 4l'. Artículo 171".- Presunción de la calidad de los informes 171.ILos informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y ünculantes o no vinculantes. 17l.2Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no ünculantes, con las excepciones de ley. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 172" aI 174"1 D.S. N' O2-94-JUS: Art. 52'y 54'. 820 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quitttona Vivsttco Artículo L72".- Petición de informes l72.lLas entidades sólo solicitan informes que sean precepüvos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisiÓn y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento. 172.2 Ia solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asr-rrrtos en que el ftrndamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidosjurídicamente y que tal situación no pueda ser dilucidadapor el propio instructor. lT2.S9linformante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 171", 173" Y 174": D.S. N' O2-94-IUS: Art. 52' al 56". Artículo L73".- Presentación de informes 173.IToda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resoluciones fundamenta su opinión en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de acciÓn a seguir, cuando éstos correspondan, suscribiéndolos con su firma habitual, consignando su nombre, apellido y cargo. I7g.zFl informe o dictamen no incorpora su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente pero referirá por su folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolución. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 132" Inc. 3), 166'' l7l'' 172" y Artículo L74".- Omisión de informe l74.lDeno recibirse el informe en el término 174". señalado, la autoridad podrá del caso y relaciÓn adcircunstancias las según altemativamente, informe o citar al inprescindir del ministrativa con el informante: a la cual puede y sesión, en una formante para que en fecha única de la cual parecer verbalmente, asistir el administrado, presente su periuicio de la sin se elaborará acta que se adjuntará al expediente, de la demora' culpable responsabilidad en que incurra el funcionario l74.2La Ley puede establecer expresamente en procedimientos iniciados por los administrados que de no recibirse informes vinculantes en ei plazo legal, se entienda que no existe objeción técnica o legal al planteamiento sometido a su parecer. Ley del Procedimiento Adntinistrativo General 821 l74.3E] informe presentado extemporáneamente puede ser considerado en la correspondiente resolución. Concordanclas: Lcy N" 27444: Art. 132' Inc. 3), 171' al 173". Articulo 5' .- Testigos 175.1El proponente de la prueba de testigos tiene la carga de la comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no concurriera sin justa causa, se prescindirá de su testimonio. l752La administración puede interrogar libremente a los testigos u, en caso de declaraciones contradictorias, podrá disponer careos, aun con los administrados. L7 Concordancias: C.P.C.: Art. 192' Inc. 2), 2O8", 222", 224", 228", 251", 232".30O. v 303.. Artículo L7 6".- Peritaje 176.1 Los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que éstos deben pronunciarse. l76.2La administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tip<t a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas. Concordancias: C.P.C.: Arl. 262" al 271". Artículo L77o.- Actuación probatoria de autoridades públicas I-as autoridades de enüdades no prestan confesión, salvo en procedimientos intemos de la administración; sin perjuicio de ser suscepübles de aporlar elementos probatorios en calidad de testigos, inforrrnntes o peritos, si fuere el caso. Concordancias: C.P.C.: Art. 192", 2O8", 213' al 216', 219., 221",3O0", 332., 591. y Ley N' 27444: Art. 163", 167'y 168". 7OO.; Artículo L78o.- Gastos de actuaciones probatorias En el caso de que la actuación de pruebas propuestas por el administrado importe la realización de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad, ésta podrá exigir el depósito anticipado de tales costos, con cargo a la liquidación final que el instructor practicará documentadamente al administrado, una vez realizada la probanza. Concordancias: C.P.C.: Art. 163', 231', 399', 4lO', 412" y 712"; Ley N'27444: Art.47",163",172o, l75 aI 177" y 179'. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 822 Artículo L79".- Actuaciones probatorias que afecten a terceros [¡s terceros tienen el deber de colaborar para la prueba de los hechos con respeto de sus derechos constitucionales. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 56" Inc. 2), 60" 163', 177' D.S. N' O2-94JUS: Art. 55". y L78"; resolución Cuando fueren distintos la autoridad instructora de la competente para resolver, la instructora prepara un informe final en el cual recogerá los aspectos más relevantes del acto que lo promoüó, así como un resumen del contenido de la instrucción, análisis de la prueba instruída, y formulará en su concordancia un proyecto de resolución. Artículo 18O'.- Proyecto de Concordancias: Ley N' 26636: A¡t. 69'; Ley N' 27444: Art. 187", 192" y 217'. CAPÍTULO vII PARTICIPACIÓN DE LOS ADMINISTRADOS Artículo 181'.- Administración abierta Además de los medios de acceso a la participación en los asuntos públicos establecidos por otras norrnas, en la instrucción de los procedimientos administrativos las entidades se rigen por las disposiciones de este Capítulo sobre la audiencia a los administrados y el período de información pública. Concordancias: Const. 93: Art. 2o Inc. l7) y 3l'; Ley No 27444: Art. tV Inc. l.l2), 182" al 185". Artículo L82".- Audiencia pública administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administraüvo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, histÓricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos' l82.2Dn la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de acreditar legitimación especial está habilitado para presentar información verificada, para requerir el análisis de nuevas pl1'ebas, 182. 1l¿.s norrnas Ley del Procedimiento Administrativo General 823 así como expresar su opinión sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la eüdencia actuada. No procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia. l82.3La omisión de realización de la audiencia pública acarrea la nulidad del acto administraüvo final que se dicte. 182.4E1 vencimiento del plazo preüsto en el Artículo l42o de esta Ley, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública, determina la operatiüdad del silencio administraüvo negativo, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria. Concordancias: C.P.C.: Art. tV del TP, 122', 157",363", 376", 459", 555'. C. de P.P.: Art. 2O7" y 2O9" al 218"; Ley N' 27444: Art. 35", 142', 163", 167' Artículo 183'.- Convocatoria a y 557'y 760": 168'. audiencia púbüca La convocatoria a audiencia pública debe publicarse en el Diario Oficial o en una de los medios de comunicación de mayor difusión local, según la naturaleza del asunto, con una anticipación no menor de tres (3) días a su realización, debiendo indicar: la autoridad convocante, sujeto, el día, lugar y hora de realización, los plazos para inscripción de participantes, el domicilio y teléfono de la entidad convocante, dónde se puede realizar la inscripción, se puede acceder a mayor información del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones. Concordancias: Ley N" 27444: Art.23o Inc. l.l), l8l', f82', 184" y 185' Artículo 184".- Desarrollo y efectos de la Audiencia hiblica l84.l La comparecencia a la audiencia no otorga, por sí misma, la condición de parücipante en el procedimiento. lB42La no asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolución. 184.3las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin generar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad. L84.41a, autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su decisión, de qué mariera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadania y, en su caso, las r¿Lzones para su desesümación. Concordancias: Lcy N' 27444: Art. 60', Artículo f8l' al 183", 185" y 206". información pública autoridad, cualquier aspecto de interés general distinto a los previstos en el artÍculo anterior 185o.- Periodo de 185.1 Cuando sea materia de decisión de la Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 824 donde se aprecie objeüvamente que la participación de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un periodo no menor de tres ni mayor de cinco dias hábiles para recibir por los medios más amplios posibles sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento. 185.2EIperÍodo de información pública corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar norrnas administrativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actiüdades de interés general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades. o incluso tratándose de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia analoga. 185.3La convocatoria, desarrollo y consecuencias del perÍodo de información pública se sigue en lo no preüsto en este Capítulo, en lo aplicable por las norrnas de audiencia pública. Concordancias: Ley N" 27444: Art. l8l' al 184". CAPITUI.OVIII FIN DEL PROCEDIMIENTO Artículo 186'.- Fin del Procedimiento l86. lPone fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian so- bre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del Artículo 188', el desistimiento, la declaración de abandono. los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. l86.2También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo. Concordancias: C.P.C.: Art. 321", 322'y 34O' al 345"; L.O.P.J.: Art. 12": Ley N" 27444: Art.30', IO3', llSo Inc.2), f3l', 144",145',148', 18O", 191", 192' y 217": D.S. N' O2-94JUS: Art. 84', 85', 88" al 9l'. l8l', 188" Ley del Procedimiento Administrativo General 82s Artículo L87".- Contenido de la resolución l87.rLa resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos del acto administrativo sehalados en el capÍiuro primerb del Título Primero de la presente Ley. r87.2E,n los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congmente con las péticiones Formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inióial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. Concordancias: C.P.C.: Art. l2O' al t22"; Ley N' 27444: tut. 3" al 6", 186", lB8. al 191.. ArtÍculo 188".- Efectos del Silencio Administrativo 188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio adminis- trativo positivo- quedarán automáticameñte aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mádmo, al que se adicionará el plazo máxmo señalado en el numeral 24.I del artículo 24" de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamientó respectivo".(*) La declaración jurada a la qug se refiere el articulo 3. de la Ley del silencio Administrativo, Ley N' 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad. l88.2El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone procedimiento, sin perjuicio de la ^fin al potestad de nulidad de oficio prévista en el ArtÍcuto 2od" de la presente Ley. l88.3El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos g acciones judiciales pertinentes. l88.4Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la adrninistración mantiene la_obligación de resolver, bajó responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido-someiido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. l88.5El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación. 188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán qujetos al silencio administrativo negativo. cuando el administrado haya optado por la aplic-ación del éilencto administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en laé siguientes instancias resolutivas.{*) (*) Numeral lncluldo por el aftículo 7 del DECRETo LEGIstATIvo N" 7o2g publlcado et 24/061200A. Concordancias: Ley N" 25O35: Art.2"i Ley N' 274t14: Art. 10" Inc. 3), 29. aI 31", gS. al 3b. y 37" Inc. 4), L82" Inc. 4), 2t5. y 2tB": Ley N" 27584: Art. 17' Inc. 3); Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivnnco 826 D.S. N' O2-94-JUS: tut. 32', 34" y 37". Artículo 189'.- Desistimiento del proceso o de la pretensión 189.1El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. I89.2El desistimiento de la pretensiÓn impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. 189.3EI desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado. 189.4El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que pennita su constancia y séñalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresa- menté si se trata de un desistimiento de la pretensiÓn,o del procedimiento. Si no se precisa. se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. i89.5El desistimiento se podrá reaJizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. 189.6La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo teiceros interesados. inslasen éstos su continuaciÓn en el plazo de diez dÍas desde que fueran notificados del desistimiento. 189.7 i,a autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos-considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese óaso, la autoridad qodrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedirniento. Concordancias: C.P.C.: Art. 68'. 75", 336', 34O'al 344",373".416'' 446".551" Ley N" 27444: Art. ll5" Inc. 2) y f9O'. y 553": Artículo 19O'.- Desistimiento de actos y recursos administrativos 190.1 El desistimiento de algún acto realizado eq el procedimiento puede realizarse antes de que haya producido efectos. 19O.2 Rrede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido ál récurso, en cuyo caso sólotendrá efecto para quien lo formuló. Concordancias: C.P.C.: Art. 340' Inc. l) y 341'; Ley No 27444: tut. 189'. Artículo 19Lo.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado En los procedirnientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumila algún trámite que le hubiera sido requeridg eue pr9{uz9a su paralizacióñ por-treinta dÍas, ia autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento. Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procedérán los recursos administrativos pertinentes' Concordancias: C.P.C.: Art. 346' al 348', Ley N" 27444: Art. 186'. 35I'y 352'; Ley del Procedimiento Administrativo General 827 CAPÍTULO Ix F^TECUCIÓN DE RESOLUCIONES Artículo 192'.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en _contrario, mandato judicial ó que estén sujetos á condición o plaza conforme a ley. Concordancias: C.P.C.: Art. 34', I00', 533", 536", 616", 6t9., Z2S" al Z2B y Ley N' 26979: Art. lo y ss.; Ley N' 27444: At. I80', 194. al t97" y Z44o: 212". Artículo 193'.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo 193. lsalvo norrna expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos: 193.1.1Por suspensión provisional conforme a ley. i93.l.2Cuando transcurridos cinco anos de adquirido firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. l93.l.SCuando,se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley. 193.2cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, lá cuestión es resuelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir previo informe fegal sobre la materia. Concordancias: Ley N' 27444: At-r.2", 16", 192'y 216.; D.S. N" O2-94-JUS: Art. 40", 4t", 92,94. Artículo 194'.- Ejecución forzosa y 104.. Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policia Nacional del perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: l. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio óoercitivo específicamente aplicable. 5. Que no se trate de acto administraüvo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. 6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que^ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artÍculo 7l3o-inciso 4) del Cóáigo pro- Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvsttco 828 cesal Civil. modificado por la Ley N' 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas.(*) (*) Numefal lncluldo por eI artículo 7 del DECRETO LEGIS¡ATIVO N" 7029 Publlcado el 24/061200A. Concordancias: C.P.C.: Atl. 725" al 745": Ley N' 27444: Art. 192" y I95" al i97'; Ley N" 26979: D.S. N' O2-94-JUS: Art. 93'y 94". Artículo 195".- Notificación de acto de inicio de ejecución 195.lLa decisión que autorice la ejecución administrativa será notificada a su de3tinatario antes áe iniciarse la misma. l95.2La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo. Concordancias: Art. r55' y 725: Ley N" 26979: Art. l4'; Ley N" 27444: Art. 194'. C.P.C.: Artículo 196".- Medios de ejecución forzosa 196.1La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siem- pre él principio de razonabilidad, por los siguientes medios: a) Ejecución coactiva b) Ejecución subsidiaria c) Multa coercitiva d) Compulsión sobre las personas l96.2si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el menos restrictivo de la liberlad individual. l96.3Si fuese necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado, deberá seguirse ló previsto por el inciso 9) del Artículo 20' de la Constitución Política del Perú. Concordancias: Const. 93: A¡t. 2" Inc. I y 2abl: C.P.C.: Art. 725',728' a1 73a" y 744': Ley N" 27444: Art. 194", 195' y 197' al 2OO'. Artículo L97'.- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar. hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en lás leyes de la materia. Concordancias: Ley N' 26979.: Art. 8' al 37': D.S. N' O36-2001-EF: Ley N' 27444: Art. 196". Ley del Procedimiento Adtttittistrativo Generul 829 Artículo 198'.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realDados por sujeto distinto del obligado. 1. En este caso, la entidad reafizará el acto, por si o a través de las personas que determine, a costa del obligado. 2. El importe de los gastos, da¡1os y perjuicios se exigirá confonne a lo dispuesto en el artículo anterior. 3. Dicho importe podrá liquidarse de forrna proüsional y realizarse a:rtes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva. Concordancias: Ley N" 27444: Art. 196" y 197". ArtÍculo 199'.- Multa coercitiva l99.lCuando así lo autoricen las leyes,y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por periodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes su- puestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. i99.2La multa coercitiva es independiente de las sanciones que pueclan imponerse con tal ca¡ácter y compatible con ellas. Concordancias: C.P.C.: Art. 53' y 42O' al L.O.P.J.: Art. l2O': Ley N' 27444: Att. 196". Artículo 423": Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalisima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados. darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular judicialmente. 2OOo.- Concordaocias: Const. 93: A¡t. 2' Inc. 21,7),9), l0), t4), 1$ y 2al: Ley N' 27444: Art. 196'. Marco A. Cabrers Vdsquez 830 - Rosa Quintana Wvanco TÍTUI¡ NI DE I,A REVISIÓN DE I,OS ACTOS EN VÍAADMINISTRATIVA CAPÍTULO I REVISIÓN DE OFICIO Artículo 2O1".- Rectificación de errores 20l.lLos errores materiai o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 2OI.2La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicaciÓn o publicación que corresponda para el acto original' Concordancias: C.P.C.: Arl. 4O7": Ley N" 27444: Art. 2lO'. Artículo 2O2".- Nulidad de oficio 2O2.lEn cualquiera de los casos enumerados en el Artículo lO"' puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés publico. 202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se iratara de unácto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquicá, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. Además de declara¡ la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.(*) 2O2.3La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo preüsto en el numeral anterior, sólo pro-cede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vÍa el proceso iontencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes-a contar desde la fechá enlue prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en uj6mainstancia administfativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio Ley del Procediniento Administrativo General 831 consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga clentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.(*) (*)Numeral modlflcado por el artículo 7 del DECRETo LEAI'LATM N" 1029 pubt¡cado et 24/O6/2OOa Concordanclas: C.P.C.: Arl. 122'. 171" al 174', 176 y r77": Ley N" 27444: Art. B" al 13'y 238' Inc. 2); ll'y N' 136-2OO1l Artículo 2O3".- Revocación Ley N' 27584: Art. D.U. 203.1Los actos adtninistrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito u conveniencia. 2O3.20xcepcionalmente. cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: 203.2.1 cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norrna con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norrna. 2O3.2.2Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legaimente para la emisÍón del acto administrativo cuya perrnanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada. 203.2.3Cuando apreciando elementos de juicio sobreünientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. 2o3.3La revocación preüsta en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, preüa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidcrii:i¿ cii sir l¿¡¡or. f {}.; i: i;rd¿:Li¿5, u.ts.C.: Art. 16", 78', 380' y 578"1 Ley N' 27444: Art. 2O4'y 2O5'. Artículo 2O4".- Irrevisabilidad de actos judicialmente confirmados No serán en ningún caso reüsables en sede administrativa los actos que hayan sido objeto de confirmación por sentencia judicial firme. Concordancias: Const. 93: Art. 139' Inc. l3); Ley N" 27444: Art. 2O3' y 205'; LO.P.J.: Art. 4.. Artículo 2O5,.- Indemnización por revocación 205.1Cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para r'fir¡:t r¡a¡ la inclt',¡nniza cÍón correspondiente en sede administrativa. ll[arco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 832 2O5.2Los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocación o anulación. Concordancias: C.C.: Art. 1983'; C.P,C.: Art. 1O4". 38O", 523", 528",574'y 602": Ley N' 27444: Art. 2O3". 232.233" y 238'. CAPÍTULO U RECURSOS ADMINISTRATÍVOS Artículo 206".- Facultad de contradicción 206. i Conforrne a lo señalado en el Articulo 1O8' . frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo. procede su contradicción en la vÍa administraüva mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente. 206.2Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trá¡nite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que. en su caso se interponga contra el acto definitivo. 2O6.3No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Concordancias: C.P.C.: Art. 355", 356'. 362'. 364' y 384'; Ley N'27444: Art.2O7" al 2ll'. Artículo 2O7".- Recursos administrativos 2O7.I l,os recursos administrativos son: a) b) c) Recurso de reconsideración Recurso de apelación Recurso de revisión 2O7.2El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios y deberán resolverse en el plazo de treinta (3O) días. Concorda¡cias: C.P.C.: Art. 355", 356', 362', 364'y 384'; Ley N" 27444: Art. 19O", 206' y 2O8' al 2lO'; Ley N' 26a5O: Art. 54': D.S. N' O2-94JUS: Art. 97'. Ley ¿n¡ Procedimiento Administrativo General 833 Artículo 2O8".- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dicto el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Concordancias: C.P.C.: Art. 362': Ley N' 27444: Art. 206", 2O7" y 2ll": D.S. N' O2-94-JUS: Art. 97' Inc. a) y 98". Artículo 2O9".- Recurso de apelación El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al supe- rior jerárquico. Concordancias: C.P.C.: 364': Ley N' 27444: Art. 206', 2O7" Inc. b) y 2fl': D.S. N" O2-94-JUS: Art. 97' Inc. b), 99'y lol'. Artículo 21O".- Recurso de ¡evisión Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercero instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. Concordancias: C.P.C.: Art. 384": Ley N' 27444: Art. 206", 2O7o lnc. c) y 211'; D.S. N' O2-94JUS: Art. 97" Inc. c) IOO'y l0I'. Artículo 2LL".- Requisitos del recurso El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos preüstos en el Artículo I13" de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado. Concordancias: C.P.C.: Art. 355' al 360', 362', 366', 367', 384", 387" Ley N' 27444: Art. 206' al 210': D.S. N" O2-94JUS: Art. lOl'. y 388': Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 834 Artículo 2L2".- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto. Concordancias: C.P.C.: A¡t. 123'; Ley N' 27444: Art. 140" y 217". Artículo 2L3".- Error en la calificación El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. Concordancias: Const 93: Art. I39' Inc. 8); C.P.C.: A¡t. VII del TP. 50' Inc. a) y 51" Inc. l); L.O.P.J.: Art. 184' Inc. 2) y 3); Ley N' 27444: tut. 206" al 2ll'; D.S. N" O2-94*IUS: Art. 68'y lO3'. Artículo 2L4".- Alcance de los recursos Los recursos administrativos se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente. Concordancias: Lcy N' 27444: Art. 206' al 2ll'. ArtÍculo 2L5.- Silencio administrativo en materia de recursos El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dis- puesto por el numeral 134.1.2 del Artículo 34" e inciso 2) del Artículo 33" de la presente Ley. Concordancias: Ley N" 27444 Art. 29", 3O'. 33'y 34". Artículo 216".- Suspensión de la ejecución 216. lLa interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norrna legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2l6.2No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difÍcil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. Ley del Procetlimiento Administrativo General 835 2l6.3La decisión de la suspensión se adoptzrrá preüa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causarÍa al interés público o a terceros en suspensión y el peduicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. 216.4Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. 2I6.5La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la Autoridad administrativa u judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió. Concordancias: Ley N' 26979: Art. 16': Ley N" 27444: Art. 206'al 215'y 2lB': D.S. N' O2-94dUS: Art. 4O', 41", 92", 94" y IO4'. Artículo 217".- Resolueión 217.l La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. 2lT.2Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello, cuan- do no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedirniento al momento en que el vicio se produjo. Concordanclas: C.P.C.: Art. 122" y 124"; Ley N' 27444: Art. l8O', r87'y 192', 206" y 2O7'. Artículo 2L8,- Agotamiento de la vía administrativa 218. lLos actos administrativos que agotan la via administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148" de la Constitución Política del Estado. 21B.2Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la via administrativa o cuando se produzca silencio administraüvo negativo salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con Marco A. Cabrera Vásquez 836 b) c) d) e) - Rosa Quintana Vivanco motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210" de la presente ley; o El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Articulos 2O2" y 203' de esta Ley; o Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 29' al 37": Ley N' 2685O: Art. 59' Inc. b); D.S.N" O39-98-PCM: Art. 184"; I,cy N' 27584: D.U. No 136-2001. TÍTULO rv DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CAPÍTUI,O I PROCEDIMIENTO TRII,ATERAL Procedimiento trilateral 279.LEl procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del Titulo Preliminar de la presente l,ey. 219.21Á, parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como reclamante y cualquiera de los Artículo 219" . - emplazados será designado como reclamado. Concordancias: Ley N" 27444: Art. I y II Inc. 2) y 3) del TP y 22O aJ 223". Artículo 22O".- Marco legal El procedimiento trilateral se rige por lo dispuesto en el presente Capítulo y en lo demás por lo preüsto en esta Ley. Respecto de los procedimien- Ley del Procedimiento Administrativo General 837 tos administrativos trilaterales regidos por leyes especiales, este capítulo tendrá únicamente carácter supletorio. Concordanclas: Ley N" 27444: Art. 219' y 221" aI 225; Ley N' 2686O: D.S. N' OI2-2001-PCM: D.S. N'OI3-2001-PCM; Ley N' 25868. Artículo 22L".- Inicio del procedimiento 22l.lEl procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de una reclamación o de oficio. 22l.2Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia. 22l .3una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que éste presente su descargo. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 2f9', 22O y 222" al 223"; D.S.N" O39-98-PCM: Art. 166". Artículo 222".- Contenido de la reclamación 222.ll.a reclamación deberá contener los requisitos de los escritos preüstos en el Artículo I 13' de la presente Ley, asi como el nombre y la dirección de cada reclamado, los motivos de la reclamación y la petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa. 2222La reclamación deberá ofrecer las pruebas y acompa_ñará como anexos las pruebas de los que disponga. 2223La autoridad podrá solicitar aclaración de la reclamación de admitirla, cuando existan dudas en la exposición de los hechos o fundamentos de derecho respectivos. Concordanclas: Ley N' 27444: Art. I13", l2O' Inc. D.S.N" O39-98-PCM: Art. 168'. 4),2l9 aI 221' y 223": Artículo 223".- Contestación de la reclamación 223.lEl reclamado deberá presentar la contestación de la reclamación dentro de los quince (f 5) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la Administración declarará en rebeldía al reclamado que no la hubiera presentado. La contestación deberá contener los requisitos de los escritos preüstos en el ArtÍculo I 13' de la presente l,ey, así como la absolución de todos los asuntos controvertidos de hecho y de derecho. Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamación, salvo que hayan sido especificamente Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l'ivanco 838 negadas en la contestación, se tendrán por aceptadas o merituadas como ciertas. 223.2Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o la réplica y son resueltas con la resoluciÓn final. 2233En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la administraciÓn podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo. 223.4 Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando üolaciones a la legislación respecüva, dentro de la competencia del organismo correspondiente de la entidad. La presentación de réplicas y respuestas a aquellas réplicas se rige por las reglas para la presentación y contestaciÓn de reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trárnite. Concordancias: Ley N' 27444: Art. lI3', l2O" y 219" al 222': D.S.N" O39-9a-PCM: Art. 170". Artículo 224".-Prohibición de responder a las contestaciones La réplica a las contestaciones de las reclamaciones, no está permitida. l,os nuevos problemas incluidos en la contestación del denunciado serán considerados como materia controvertida. Concordanclas: Ley N' 27444: Art. 219' aJ 223" y 225" aI 228'. Artículo 226.- Pnrebas Sin perjuicio de lo establecido en los Articulos 162' a 18Oo de la presente Ley, la administración sólo puede prescindir de la actuación de las ptrebas ofrecidas por cualquiera de las partes por acuerdo unánime de éstas' Concordanclas: C.P.C.: Art. 188', 189", 192'y 193'; Ley N" 27444 Art. 162" al l8O' y 219" aJ 224'. Artículo 226" .- Medidas cautelares 226.lEncualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de pafte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al ArLículo 146'. 226.25i el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenado por la administración no lo hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa preüsta en los ArtÍculos 192" al 2OO' de esta Ley. 226.3 Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la noüficación de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar. Ley del Procedimiento Administrativo General 839 La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en Lrn plazo máximo de (l) dÍa contado desde la fecha de la concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco (5) días. Concordancias: C.P.C.: Art. 608", 610", 619., 635., 696., 642.,645",642"-Ay 674": Ley N' 27444: Art. 146., 192" al 2OO. y 236.. Artículo 227".- Impugnación 227.1contra la resolución final recaída en un procedimiento trilateral expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración. 2272La apelación deberá ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (r5) días de producida la notificación respectiva. El expediente respectivo deberá elevarse al superiorjerárquico en un plazo máximo de dos (2) dias contados desde la fecha de la concesión del recurso respectivo. 227.SDentro de los quince (15) días de recibido el expediente por el superiorjerárquico se correrá traslado a la otra parte y se le concederá plazo de quince (f 5) días para la absolución de la apelación. 227.4 con la absolución de la otra parte o vencido elplazo a que se refiere el artÍculo precedente, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar dia y hora para la üsta de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez (lo) días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga. 227.5La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de realización de la audiencia. Concordancias: C.P.C.: Art. 355", 362', 364" y 884"; I.'ey N' 27444: Art. 219" aI 226t D.S.N" O39-98-PCM: Art. 172". Artículo 228". - Conciliación o transacclón extrajudicial 228.1En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurÍdico especifico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvsttctt 840 2282 l¡Lscitadosinstr-lirrerrtosdeberánconstarporescritoye;tablecercomoconkTlido mÍnirrn la idsüficación de las partes intervinierrte y elplazn de vigencia 2283 N aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 228. I,la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general. Concordancias: y 323" al 329'; 6', 15', 24' y 28"t C.P.C.: Art. 322" Inc. 2) Ley N" 26,872: Art 5o, Ley N' 2685O: Art. 41" Inc. 5); D.S. N" O39-98-PCM: Art. 185"; Ley N' 27444: Art. 186' Inc. l), 219' al 227": D.S. N" O2-94-JUS: l'y ss. CAPÍTULO U PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Artículo 229".- Ámtito de aplicaeión de este Capitulo 229.lIas disposiciones del presente Capitulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados' 229.2 Las disposiciones contenidas en el presente CapÍtulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230', así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo s¿rncionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este CapÍtulo.(*) 229.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.(*) (r)Numeral lnclutdo por el artículo 7 del DECRETO LDGISLATM N' 7029 publlcado el 24/06(200A. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 230" al 235'; Ley N' 2685O: Art. 52'; D.S.N" O39-98-PCM: Art. 2O4": C.T. Art. 166'; D.Leg. N" 276: Art. SUBCAPÍTULO I DE I,A POTESTAD SAI\ICIONADORA Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: f . ie$alidad.- sólo por norrna con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consi$uiente previsiÓn de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a Artícuto 23;O".- disponer la privación de libertad. Ley del Procedimiento Atlministrativo General 2. o J. 4. 5. t-). 7. 841 Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respet-ando las garantÍas dei aebido proceso. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más venta¡osa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir lá sañción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incuñrplimiento calificado como infracción, debieirdo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos?e su graduación: a) I:. gravedad del dano al interés público y/o bien jurídico protegdo; b) EI perjuicio económico causado: c) La repeücióny/o continuidad en la comisión de la infracción: d) Las circunstancias de la comisión de la infracción: e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y La existencia o no de intencionalidad en la conducta del in0 fractor.(*) Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciónes preüstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogla Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden -especificár o graduar aquellas diñgldas a identificar las conductas o detérminar sairciones, sin constitulr nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, sa-lvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. Irretroactiüdad.- son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. concurso de Infracciones.- cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista pará la infracción de mayor gravedad. sin perjuicio que pue^dan exigirse las demás responsabilidádes que estableZcan la^s le.|es. continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sa¡rciones por infracciones en las qué el administrado incurra en forma c9¡rtjnu4, se_requiere que hayán transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde ta fectrá de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al adrninistrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrá,n atribuir el supuesto de contínuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administraüva original haya perdido el carácter de in- Marco ,1. Cabrera Vásquez - 842 ff¿r^r¡¡ Quiuttna L'n'ttnct¡ fracción administrativa por modificación erl el orúlenamiento, sin pe{uicio de la aplicación de principio de in"etroactividad a que se refiere el inciso 5.(*) B. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras rto cuenten con eüdencia en contrario. 10. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o -srrnultánearnente una pena y una sanción administrativa por el mis¡no hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto. hecho y fr-rndamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones adr¡rinistrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de inlr¿rcciones a que se refiere el inciso 7.(*) (*) Numeral modlflcado por el artículo 7 del DECRETO LEGISLATM N' tO29 publicado el Concordancias: Const. 93: Art. 2' Inc. 2a$ C.C.: Art. IV del TPI C.T.: A¡t. IV Inc. d); C.P.: A¡t. III del TP: Ley N'27444: Art. IV Inc. y 21/OG.2OOA. 139" Inc 9); l.I) y D.S.N" O39-98-PCM: Art. 208'. 1.2) del TP,229" y 231" a\ 237': Artícr¡lo 23L".- Estabilidad de l,a competencia para l,a potestad sancionadora El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las aut.orid¿rdes administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano disünto. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 61' Inc. l), 65', 67". 229', 23O' y 232' af 237'. Artículo 231-A'.- Reglas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora. En virtud del principio de razonabilidad en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores deberán obserwarse las siguienl-es reglas: a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el incumplimiento de la reaiizaciri¡r de trámites, obtención de licencias, permisos y autoriz¿rciorles u otros procedimientos similares ante autoridades cornpetentes por concepto de instalación de infraestructuras en red para sen'icios pirblicos u obras públicas de infraestructura, exclusivarnente en los t:asos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigerlte, la cuantía de la sanción a ser impuesta no podrá excedtr¡-: EI uno (l%) de valor de la obra o proyecto. según sea ei caso. El cien por ciento (iOOo/o) del monto por concepto de_ la tasa aplicable por derecho de trámite, de acuerdo ¿r'I'cxto Ljrlico de Procedimientos Administrativos (TUPA) vigente en el rnomento de ocurrencia de los hechos, en los casos cn que tlo sea aplicable la valoración indicada con anterioddad. Los casos de imposición de multas adrninistrativas por montos que excedan los límites señalados con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al N{ercado del ttrslituitr Nacional de Defensa de la Competencia y de l:r Prclr:irción rle Ley del Procediniento Administrativo General b) 843 la Propiedad Intelectual, para efectos de determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, conforme al procedimiento adñinistrativo contemplado en el Decreto Ley N. 2b868 y el Decreto Legislativo N' 807, y en sus norrnas modificatorias y complementarias. Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de autorización o licencia para la reañzación de varias conductas indiüduales que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen- la comisión de una actiüdad y/o proyecto qu-e las comprendan en forma general, cuya existenóiahaya sido previamente comunicada a la entidád competente, ia sanción no podrá ser impuesta en forma indiüdualizada, sino aplicada el gn con-cepto global atendiendo a los criterios preüstos en el inciso 3 del ArtÍculo 230".(*) (*) Artículo lncorpndo pr eI attículo 70 det la DDORETo LEGIstATrvo Iy 70.74 publtado e, 76O5r2OOt8. Artículo 232".- Determinación de la responsabilidad 232.lLas sanciones administraüvas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposicion de la situación alterada por el mismo a su éstado anterior, así como con la indemnización-por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente. 232.2cuartdo el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal_corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan. - Concordancias: Ley N' 27444: Art. 205', 229" al 231" y 23a". Artículo 233".- Prescripción 233.r La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, piescribe en el plazo que establezcarl las ley_es especiales-, sin perjuicio del cómputó de los plazos de prescripción,respecto de las demás obligaciones que se-deriven de los efectos de la comisión de la infracció-n. En casó ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.(*) 233.2-E,r cómputo del pla?o de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones cómenzará a parLir a-et aia en que la infracción se hubiera cometido o desde qué cesó, si fuera una acción continuada. EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través dé la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecidó en el articulo 235', inciso 3 de esta l,ey. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paral-izadg por más de veinticinco (2b) dias hábiles, por causa no imputable al administrado.(*) 233.3Los administrados plantean la prescripción por vÍa de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trárnite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fuñdada, disponer el ini- fulurco 84.1 A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco cio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa. Concordancias: C.P.C.: Art. 354', 446' Inc. l2) y 6Ol'; Ley N" 27444: Art. 219" al 232"'. D.S.N" O39-98-PCM: Art. 2l I" SUBCAPÍTULO U O RDENAIVIIENTO DEL PROCEDIMIENTO SAI{CI ONADOR Artículo 234".- Caracteres del procedimiento sancionador Para el ejercicio cle la potestad sancionadora se requiere obligatoriamen- te haber seguido el procedimiento legal o reglarnentariamente establecido c¿rracterizado por: l. I)iferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instmctora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organiz¿rción de la enticlad 1o permita. 2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judicia-les fin'nes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores. 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a tÍtulo de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso. se le pudiera irnponer, así corno la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. 4. Otorgar ¿rl adrninistrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones )¡ utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jr"rrídico conforme al numeral 162.2 del Artículo I 62' , aun que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. Concordancias: Ley N" 27444: Ai't. 219', 233" y 237". Artículo 23ó'.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: 1. trl procedirniento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición 2. 3. 4. motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instmctora del procedimiento formula la respecüva notificaciÓn de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos sus clescargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificaciÓn. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin é1, la autoridad que instr-uye el procedimiento realizará de oficio todas las ac- Ley rlal Procedimiento Administativo General 5. 6' 845 tuaciones necesarias para el exarnen cle los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para detenninar, ell sLr caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Concluida, de ser el caso, la recolección de pl.uebas. la autoridacl instructora del procedimiento resuelve la imposición de ulta sanción o la no existencia de infracción. En caso de qr-re la estmctura del,procedimiento contemple la exj.stencia diferenóiada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recoleccién de pmebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivádá, las conductas que se consideren proba- das constitutivas de infracción, l¿r norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicacióñ de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complernentarias. siémpre que sean indispensables p:rra resolver el procedimiento. I-a. resolución qu9 ap]ique la sanción o la decisión de ilrchivar el procedimiento será notificada tanto al administrado corno al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quien denunció la infracciónlde ser el caso. Concordancias: Ley N' 27444: tut. 219' al 234".. D.S.N" O39-98-PCM: A¡t 208'y 209.. Artículo 236".- Medidas de carácter provisional 236.I La autoridad gue instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional qüe aseguien la eficacla de la resolución final que pudiera recaer, con su¡eóiOn a lo preüsto por el Articulo 146" de esta Ley. 2362Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto. 236.3 El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuánto sea posible, con la sanción impuesta. Concordancias: Ley N" 27444:, Art. 146' y 2r9" at 235'. Articulo 23,6"-A-- Atenuantes de Responsabilidad por Infracciones constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la corrrisión de la infracción administrativa, las siguientes: l.- 2.- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del articulo 235'. Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.(*) (') Numeral Incorporado por el artículo 7 del DECRETO LECISATM N" tO29 publicado el 24/OG|2OOA, Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l/ivanco 846 Artículo 237".- Resolución 237.LEn la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración juridica. 237.2La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva. 237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá detenninar la imposición de sar¡ciones más graves para el sancionado. Concordancias: C.P.C.: Art. 122"; Ley N' 27444: Art. 187', 217', 219' al 236"; D.S.N" O39-98-PCM: Art. 208. TÍTUIP V DE I,A RESPONSABILIDAD DE I,A ADMINISTRACTÓN PÚSLICA Y DEL PERSONALA SU SERVICIO CAPÍTULO I RESPONSABILIDAD DE I,A ADMINISTRACTÓW PÚSLTCE Artículo 238'.- Disposiciones Generales 238. f Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servi- cios públicos directamente prestados por aquéllas.(*) 238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el dano fuera consecuencia de caso forLuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la üda, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cu¿rndo se trate de daños que el administrado tiene el deber jurÍdico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. (*) 238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.(*) 238.4 EI daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizailo con relación a un administrado o grupo de ellos.(*) 238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acciÓn u comisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.(*) 238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la Ley, lel Prore¿iimi¿:ttlo Ádminislrotito Generol 847 r-esprlils?ibihrlarl eif rlue hubieran incurrido, tomando en cuenta la cxister']cia o lio de iirtencionalidad, la responsabilidad profesional dei pcrsoniii invoiircrado y su relación con Ia producción del perjuicio. Sin cmbargo. la entidad podrá acordar con el responsable el rer-inh.¡o1sr: ck lo indcmnizado, aprobando dicho acuerdo mediante r-t:*qr¡irr citin. l') ¡'lumerat tnadlfl.ade por el artículo I del DECRETO LEGISATM N" 1029 publlcado el 24/O6QOOA. Concordancias: Art. i0.i'', 5r2lJ', 528' v 602': N' Ley 2?444: Art. 10" aI l3', 2O5', 232'.239" al C.P.C.: 243". CAPITULO N RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y PERSONAL AL SARVICIO ¡",E I,A ADMINISTRACTÓN PÚSLTC¿ A¡tículo 239".- Faltas administrativas Las :rutr-rridilcles -r, i)crsonal al servicio de las entidades, indeperrclientelir:r:tc ,-lr-' sr-l r.jginlrn liil¡oral o contractual, incurren en falta adlnil-tis- iraiiv¿r cl el Lr-¿irrite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por encle. sur) s,"lsc.eplibles de ser sancionados administrativamente con alno¡lestación, suspensión. cese o destitución atendiendo a la gravedad tle 1¿r falt¿r, la reincÍdencia, el darlo causado y la intencionalidad con que hal'an ar:tu¡rciil, en caso de: 1. Negarse ¿r recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declar¿rcicnes, informaciones o expedir constancia sobre ellas. 2. No cntregar. dentro del témrino legal, los documentos recibidos a la autoridacl que deba decidir u opinar sobre ellos, :-r. Delno¡-ar-injustific;rdar-nente la remisión de datos, actuados o expedi'..-'rl,-,: rr,!!¡l!r.dos para resolver un procedimiento o la producción de ii;: ¿icto proces¿il suieto ziplazo determinado dentro del procedi- mit'l rt.o ¿rcl¡ninrslraLivo. Ri:so!r'r:l' su: rrlctiv;rr:iórr aigtin asunto sornetido a su competencia. Ijt..'i,lir-i L:r1 ¿:1':'i qrir'riü sc encuentre expeditO para ello. Nr) . . ',, irlir:¿,i. iierrr-r"o tlel tennino legal la causirl de abstención en la ', ::i.,,.., -il !li¡t'U(l;ILrC it rCUfSO. I)il;rt¡: r'L i.'rr;npiirrri('nio de rnandatos superiores o administrativo o t crll l.rcict'il' sus decisic¡ncs. 8. Intirnidar de alguna maner¿1 a quien desee plantear queja adminisi¡-2t ir'¿,I t¡ corrtr¿,¡clccir srrs decisiones. lnr:rrrr.ir cn ilegalidacl rnanifiesta. v. ro Difi-rndir dc cu:üquier modo o permitir el acceso a la información ci,¡niidencial a que se refiere el numeral 160.f de esta Ley. Las corespondientes sanciones deberán ser impuestas previo proceso adnrinistrativo disciplinario que. en el caso del personal sujeto al réginsn de la carrcra administrativa, se ceñirá a las disposiciones legales viqenies sobre 1:r materia. debiendo aplicarse para los demás casos el lr-r¡r-eclirnienlo est¿rbleciCo en el Artículo 235' de la presente Ley, en lo .: i,:- :r, ;: ;.r.:lii;. i¡i('. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco 848 Concordancias: Ley N' 27444: Art. 160", 235". 238' y 24O" al 243": D.Leg.N'276 Artículo 24O".- Criterios para la aplicación de sanciones. Las demás faltas incurridas por las autoridades y personal a su servicÍo con respecto de los administrados no preüstas en el artículo anterior serán sancionadas considerando el perjuicio ocasionado a los administrados, la afectación al debido procedimiento causado, así como la naturalezay jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiendo que cuartto mayor sea la jerzrquía de la autoridad y más especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 239", D. Leg. N' 276. 241'y 243'; Artículo 24L".- Restricciones a ex autoridades de las entidades 24l.lNinguna ex autoridad de las entidades podrá realizar durante el año siguiente a su cese. 241.1.lRepresentar o asisür a un administrado en algún procedi- miento respecto del cual tuvo algún grado de parlicipación durante su actividad en la entidad. 24I.1.2 Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisiÓn durante su relación con la enüdad' 24l.1.3Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su particiPación. a estas restricciones será objeto de procedimiento transgresión 24l.2La y, de comprobarse, el responsable será sancionado investigatorio con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo. Co¡cordancias: Ley N' 27444 Art. 239', 24O", 242" y 243". Artículo 242".- Registro de sanciones La Presidencia del Consejo de Ministros o quien ésta designe organiza y conduce en forma permanente un Registro Nacional de Sanciones de destitución y despido que se hayan aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un plazo de cinco años' Ley del Procedimiento A¡lministrativo General 849 NOTA,- ArtículoprecisadoporlaResoluciónMinísteria|N" 135-2OO4'PCM,ptbLbadoeI 19-O5-2OO4, Directiua paro elJuncíonamíento y actrnlización de inJorrnacíón del Regístro Nacional de Sattciones de Desütución g Despído. Concordancias: Ley N' 27444: Art. 239" al 241" y 243". Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades 243.LLas consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. 243.2los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o ciül no afectan la potestad de las entidades para instmir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario. Artículo 244".- Denuncia por deüto de omisión o retardo de función El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. (*) (*) Artícuto lncorporado por eI Artículo úntco de Ia Ley N" 28787, pubncada e! Og-O3-2oO4, DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- Referencias a esta Ley Las referencias a las normas de la presente Ley se efectuarán indicando el número del artÍculo seguido de la mención de la Ley del Procedimiento Administrativo General SEGUNDA.- Prohiblción de reiterar contenidos nonnativos Las disposiciones legales posteriores no pueden reiterar el contenido de las normas de la presente Ley, debiendo sólo referirse al artÍculo respectivo o concretarse a regular aquello no previsto. TERCERA-- Integración de procedimientos especiales La presente l€y es supletoria a las leyes, reglamentos y otras norrnas de procedimiento existentes en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales. CUARTA-- Vigencia de la presente Ley 850 l. 2. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de esta Ley no será impedimento para su vigencia y edgibilidad. QUINTA-- Derogación genérica Esta ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando procedimientos administrativos de índole general, aquellas cuya especialidad no resulte justificada por la materia que rijan, así como por absorción aquellas disposiciones que presentan idéntico contenido que algún precepto de esta Ley. SEXTA.- Derogación expresa Particularmente quedan derogadas expresalnente a partir de la vigencia de la presente ley, las siguientes normas: l. El Decreto Supremo N' OO6-67-SC, la l¿y N' 26111' el Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativas, aprobado por Decreto Supremo N" OO2-94-JUS y sus norrnas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; 2. Ley N. 25035, denominada Ley de simplificación Administrativa, y sus nonnas modificatorias complementarias, sustitutorias y regla- 3. 4, mentarias; TÍtulo tV del Decreto Legislativo N" 757, denominado ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus nolrnas modificatorias complementarias sustitutorias y reglamentarias. Sexta Disposición Complementaria y Transitorias de la Ley N" 26979, denominadaky de Procedimiento de Ejecución coactiva. SÉTIMA-- Referencias a dispositivos derogados Las referencias contenidas en el ArLÍculo 26' BIS del Decreto Ley N' 25868, a la Ley de Simplificación Administrativa y a la parte pertinente del Decreto Legislativo N' 757 que quedan derogadas en ürtud de la presente norrna, se entienden sustituidas por ésta para todos los efectos legales, sin perjuicio de las otras atribuciones de competencia contenidas en dicho artÍculo. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA Regulación transitoria 1. Los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente l,ey, se re$irán por la normativa anterior hasta su conclusión 2. No obstante, son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la presente ley que reconozcan derechos o facultades Ley del Procedinúento Administrstivo General 3. 851 a los administrados frente a la administración, asÍ como su TÍtulo Preliminar. Los procedimientos especiales iniciados durante el plazo de adecuación contemplados en la tercera disposición transitoria se regirán por lo dispuesto en ia normativa anterior que les sea de aplicación, hasta la aprobación de la modificación correspondiente, en cuyo caso los procedimientos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, se regulan por la citada normativa de adecuación. SEGUNDA--Plazo para la adecuación de procedimientos especiales Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la publicación de esta Ley, se llevará a efecto la adecuación de las normas de los entes reguladores de los distintos procedimientos administrativos, cual- quiera que sea su rango, con el fin de lograr una integración de las norrnas generales supletoriamente aplicables. TERCERA--Plazo para la aprobación del TUPA Las entidades deberán aprobar su TUPA conforme a las normas de la presente Ley, en un plazo máximo de cuatro meses contados a partir de la vigencia de la misma. CUARTA-- Régimen de fedatarios Para efectos de 1o dispuesto en el Artículo 127" de la presente Ley, cada entidad podrá elaborar un reglarnento interno en el cual se establecerá los requisitos, atribuciones y demás norrnas relacionadas con el desempeño de las funciones de fedatario. QUINTA.- Difusión de la presente Ley Las entidades, bajo responsabilidad de su titular, deberán realizar acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la presente Ley a favor de su personal y del público usuario. Dichas acciones podrán ejecutarse a través de Internet impresos charlas, afiches u otros medios que aseguren la adecuada difusión de la misma. El costo de las acciones de información, difusión y capacitación no deberá ser trasladado al público usuario. Las entidades en un plazo no mayor a los 6 (seis) meses de publicada la presente ky deberán informar a la Presidencia del Consejo de Ministros sobre las acciones realDadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintiún días del mes de ma¡zo de dos mll uno. 852 CARLOS FERRERO Marco A. Cabrera Vásquez' Rosa Quintana Vivanco Presidente a.i. del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Segundo Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumPla. Dado en Ia Casa de Gobierno, en Lima, a los diez días del mes de abril del año dos mil uno. PANIAGUA CORAZAO Presidente Constitucional de la República JAVIER PEREZ DE CUBLLAR Presidente del ConseJo de Ministros DIEGO GARCÍA-SAYAN LARRABURE LALEY 27584, LEYQUEREGULAEL T.U.O. f)E PROCESO CONTENCIOSO ADMINSTRATTVO 7 EL PRBSIDENTE DE TA REPUBLICA CONSIDERANDO: Que, desde la promulgación y publicación de la Ley N" 22594, Ley que Regula el Proceso contencioso Administrativo, se han aprobado dispositivoJ legalés que han complementado y/o modificado su texto e incluso existe ¡urisprudentia constitucional que modifica sus alcances; Que, entre las normas mencionadas, se encuentra el Decreto Legislativo N. 1067, Decreto Legislativo que modifica la Ley N" 275g4, Ley que regula el proceso contencioso administrativo, que modificó e incorporó va¡ios articulos a la tey N" 27584, ky que Regula el Proceso Contencioso Administrativo; Que, la Segunda Disposición complementaria del Decreto tegislativo N" I06z, estableció que el Ministerio de Justicia, dentro de los sesentá (60) dÍas contados a partir de la entrada en vigencia del referido Decreto trgislativo, elabore el Texto Único ordenado de la Ley w" 2TsB4,l,ey que Regula el Froceso contencioso Administrativo; Que, mediante la aprobación de un Texto único ordenado se consolidan las modificaciones hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto y facilitar su manejo, por lo que es necesario conta¡ con un único texto que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al Proceso contencioso Administrativo, a fin que se cuente con un texto armónico sobre la materia; De conformidad con lo establecido en el a¡tÍculo 118" inciso 8) de nuestra Constitución PolÍtica, en el Decreto Legislativo N' 1067 y en el Decreto tey N" 2s993, t ey Orgrinica del Sector Justicia; DECRETA: Artículo 1".- Objeto Apruébese el Texto Único ordenado de la Ley N' 27s84, Ley que Regula el proceso contencioso Administrativo, modificada por Decreto l.egislativo N. 1067, cuyo texto compuesto de siete (7) capÍtulos, cincuenta (50) artÍculos, dos (2) Disposiciones complementarias, dos (2) Disposiciones Derogatorias, una DisposiciÓn Modificatoria y cuatro (4) Disposiciones Finales es parte integrante del presente Decreto Supremo. Artículo 2'.- Aplicación del Decreto Legislativo De acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposición complementa¡ia del Decreto legislativo N" 1067, lo establecido en el artÍculo 29' del Texto único Ordena- Marco A. Cabrera Vásquex 856 - Rosa Quintana Wvanco do, aprobado por el presente Decreto Supremo entrará en vi$encia a los ciento ochenta (l80) dÍas de la publicación del mencionado Decreto l,egislativo. Artículo 3o.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por la Ministra de Justicia. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinüocho dÍas del mes de agosto del año dos mil ocho. ALAN GARCÍA PÉNBZ Presidente Constitucional de la República ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia TEXTO ÚMCO ORDENADO DE LA LEY gUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTUI¡ I NOR1VIAS GENERALES Artículo 1'.- Finalidad La acción contencioso administrativa preüsta en el Artículo 148" de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judiciat de las actuaciones de la administracion pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acciÓn contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo. Artículo 2'.- Principios El proceso contencioso administrativo se ri$e por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: l. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la leY. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo. 2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso administraüvo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. 3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de T'U.O. ¡le la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso 4. Atlministrqtivo 857 precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía preüa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razor,able sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trárnite a la misma. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. CAPÍTULO U OBJETO DEL PROCESO Artículo Exclusividad del proceso contencioso adrninistrativo Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. 3o.- A¡tículo 4o.- Actuaciones impugnables conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisi- tos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realuada en ejercicio de potestades administrativas. son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: l. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrati- 2. 3. 4. 5. 6. va. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o norrnas del ordenamiento jurÍdico. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública. A¡tículo 5o.- Pretensiones En el proceso contencioso administraüvo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 858 t, 2. 3. 4. 5. Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Vivattco La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. ta indemnZación por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238" de la I-ey N' 27444, siempre y cuando se plantee acumulaüvamente a alguna de las pretensiones anteriores. ArtÍculo 6'.- Acumulación de pretensiones Las pretensiones mencionadas en el artículo 5o, pueden acumularse. sea de manera originaria o sucesiva, siempre que se cumplan los requisitos preüstos en la presente I-ey. Artículo 7'.- Requisitos de la acumulación de pretensiones La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos: l Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional; 2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma 3. 4. subordinada o alternativa; Sean tramitables en una misma vÍa procedimental; y, Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Artículo 8o.- Caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas En los casos previstos en el artículo I8o es posible que el demandante incorpore al proceso otra pretensión referida a una nueva actuación administrativa, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 7o de esta ley. El pedido de acumulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la otra parte, conforme al trámite previsto en el artículo l8o. Si a consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. El Juez oficiará a la entidad demandada para que remita el expediente administrativo o los actuados referidos a la actuación administrativa in- T,U.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Adtttinistrativo 859 corporada o, en su defecto, la entidad podrá remitir copias certificadas de los mismos. Artículo Facultades del órgano Jurisdiccional Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes: i.- Control Difuso En aplicación de lo dispuesto en los ArtÍculos 5 I o y 138' de la Constitución Política del Perú, el proceso conteneioso administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norrna que transgreda el ordenamiento jurÍdico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso. 2.- Motivación en serie Las resoluciones judiciales deben contener una adecuada motivación. Cuando se presenten casos análogos y se requiera idénüca motivación para la resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente. 9o.- CAPÍTULO UI SUJETOS DEL PROCESO SUBCAPÍTUI,O I COMPETENCIA Artículo I O'. - Competencia territorial Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo. Artículo 1 l'.- Competencia funcional Son competentes para conocer el proceso contencioso administraüvo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.(*) (*) Artículo modfilcado por la prlmera dlsposlclón modlficatorla de Ia LEY No 29564 publlcada eI 2A/O5/ 2OUr, .uya ylgencla es a partlr del 29/77a¿q)g Artículo 12'.- Remisión de oficio En aquellos casos en los que se interponga demanda contra las actuaciones a las que se refiere el Artículo 4", el Juez o Sala que se considere Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco 860 incompetente conforme a ley, remitirá de oflcio los actuados al órgano jurisdiccional que corresponda, bajo sanción de nulidad de lo actuado por el Juez o Sala incompetente. SUBCAPÍTULO il PARTES DEL PROCESO Artículo 13".- Legitimidad para obrar activa Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo r,'ulnerada por la actuación administraüva impugnable materia del proceso. También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. Artículo 14'.- Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses di- fusos Cuando la actuación impugnable de la administración pública r,'ulnere o arnenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo : l. El Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte. 2. El Defensor del Pueblo. 3. Cualquier persona natural o juridica. Artículo 15'.- Legitimidad para obrar pasiva La demanda contencioso administrativa se dirige contra: l. La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada. 2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto 3. 4. 5. 6. del proceso. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidiÓ en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13' de la presente Ley. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuaciÓn impugnada en el su- T.U.O. de Ia Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso 7. Adninistrativa 861 puesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13o de la presente Ley' Las personas jurÍdicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado estan incluidas en los supuestos preüstos precedentemente, según corresponda. Artículo 16'.- Intervención del Ministerio Rlblico En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin é1, bajo responsabilidad funcional. 2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le noüficará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso. Artículo 17'.- Representación y defensa vas de las entidades administrati- L7.lLa representación y defensa de las entidades administrativas esta- rá a cargo de la Procuraduria Pública competente o, cuando 1o señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente autorZado. 17.2Todo representante, judicial de las entidades administrativas, dentro del ténnino para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que considere procedente la pretensión. CAPITUI.O TV DESARROLLO DEL PROCESO SUBCAPÍTULO I ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE I"A DEMANDA Artículo 18".- Modificación y ampliación de la demanda El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta sea notificada. También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de la expedición de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que 862 Mareo A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso. En estos casos, se deberá correr traslado a la parte demandada por el plazo de tres dÍas. Artículo 19'.- Plazos La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: l. Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se refieren los numerales 1, 3,4,5 y 6 del Artículo 4o de esta Ley, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero. 2. Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrativo de conformidad al segundo párrafo del ArLículo 13' de la presente ley, el plazo será el establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, salvo disposición legal que establezcaplazo distinto. 3. Cuando se trate de silencio administrativo negativo, se observará lo establecido en el numeral 188.5 del artículo 188' de la Ley N' 27444 Ley del Procedimiento Administraüvo General. Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnaciÓn de dicho acto expreso o concluir el proceso. Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distinta del silencio administrativo negaüvo, no se computará plazo para interponer la demanda. 4. Cuando se trate de silencio administrativo positivo por transcurso del plazo preüsto en la l,ey del Procedimiento Administrativo General o por noÍnas especiales, el plazo para el tercero legitimado será de tres meses. 5. Cuando se pretenda impu$nar actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo será de tres meses a contar desde el día siguiente en que se tomÓ conocimiento de las referidas actuaciones. Cuando la pretensión sea planteada por un tercero al procedimiento administrativo que haya sido afectado con la actuación administrativa impugnable, los plazos previstos en el presente artículo serán computados desde que el tercero haya tomado conocimiento de la actuación impugnada. Los plazos a los que se refiere el presente arlículo son de caducidad. T.U.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Adtttittistrativ¿ 863 Artículo 2O'.- Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por norrnas especiales. ArtÍculo 2lo.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la dernanda sea interpuesta por una entidad aclministraüva en el supuesto contemplado en el segundo párrafo dei Artículo 13' de la presente Ley. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 dei Artículo 5o de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda conespondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable. 4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. Artículo 22'.- Requisitos especiales de admisibilidad Sin pe{uicio de lo dispuesto por los Artículos 424" y 425" del Código Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad de la demanda los siguientes: t. El documento que acredite el agotamiento de la vÍa administrativa, 2. salvo las excepciones contempladas por la presente Ley. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Articulo 13" de la presente Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda. Artículo 23'.- Improcedencia de la demanda La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos: J. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4o de la presente Ley. 2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable. 3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley. 864 Marco A. Cqbrera Vásquez' Rosq Quintana Vivanco 4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artículo 452" del Código Procesal Civil. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo piirrafo del Artículo l3o de la presente Ley. Cuando no se haya expedido la resoluciÓn motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del ArtÍculo l3o de la presente [,ey. En los supuestos previstos en el Artícu|o 427o del Código Procesal 5. 6. 7. Civil. Artículo 24o.- Remisión de actuados administrativos Al admitir a trámite la demanda, el Juez ordenará, de ser el caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el funcionario competente remita copia certificada del expediente con lo relacionado a la actuaciÓn impugnada, en un plazo que no podrá exceder de quince días hábiles, con los apremios que el Juez estime necesarios para gatarttizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado, pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas en caso de renuencia' El Juez además de realizar las acciones antes referidas en el párrafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el mandato' prescindirá del expediente administrativo. El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el Juez en este caso aplicar lo dispuesto en el Artículo 282" del Código Procesal Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pueda ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados. Artículo 25'.- Efecto de la Admisión de la demanda La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario. SUBCAPÍTULO il VÍA' PNOCEDIMENTAL Artículo 26o.- Proceso Urgente Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: I. 2. El cese de cualquier actuaciÓn material que no se sustente en acto administrativo. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a 1á que se encuentre obligada por mandato de la ley o en ürtud de acto administrativo firme. T,U.O. de Ia Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo 865 3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus recaudos. se advierta que concurrentemente existe: a) Interés tutelable cierto y manifiesto, b) Necesidad impostergable de tutela, y c) Que sea la única via eficaz para la tutela del derecho invocado. Artículo 27'.- Reglas de Procedimiento Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo será tramitada, bajo responsabiiidad de quien lo pide, como medida urgente preüo traslado a la otra parte por el plazo de tres dÍas. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días. El plazo para apelar la sentencia es de cinco dÍas, contados a partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial. Artículo 28o.- Procedimiento especial Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no preüstas en el artículo 26" de la presente l,ey, con sujeción a las disposiciones siguientes: 28.1 Reglas del procedimiento especial En esta üa no procede reconvención. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la existencia de una relación jurÍdÍca procesal válida; o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas preüas, la declaración referida se hará en Ia resolución que las resuelva. Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento deberá contener, además, la fijación de Puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. 866 Msrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintanu I'ivanco Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y la apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audien- cia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes. Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, el que será concedido por el solo rnérito de la solicitud oporluna. 28.2Plazos Los piazos preüstos en esta ley se computan desde el día siguiente de recibida la notificación. Los plazos aplicables son: a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos; b) Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notificación de la demanda; c) Diez dias para contestar la demanda, contados desde la notificación de la resolución que la admite a trámite; d) Quince dÍas para emitir el dictamen fiscal o devolver el expediente al órgano jurisdiccional, contados desde su recepción; e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de la resolución que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar sentencia: 0 Ouince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computará desde la notificación a las partes del dictamen fiscal o de la devolución del expediente por el Ministerio hiblico. Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notifid cación. Artículo 29'.- Notiñcación Electrónica Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos o telemáticos, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su recepción, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones: TU.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo 867 L 2. 3. EI traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia; La citación a audiencia; El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacion de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anücipado: 4. La sentencia; y. 5. Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente. Las resoluciones mencionadas se notificarán mediante cédula. Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestación una dirección electrónica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificación electrónica surte efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica. SUBCAPÍTUI,O NI MEDIOS PROBATORIOS Artículo 3O".- Actividad probatoria En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se res' tringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respecüvos medios probatorios. En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. Artículo 31'.- Oportunidad l,os medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a las pretensiones postuladas. De presentarse medios probatorios extemporáneos, el Juez correrá traslado a la parte contraria por eI plazo de tres días. Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el Juez dispondrá su realización. Marco A. Cabrera Vásquez 868 - Rosa Quintana Vivanco Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso. Artículo 32'.- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Artículo 33o.- Carga de la pnreba Salvo disposición legal diferente, la carga de laprueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administraüva está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta. Artículo 34".- Obligación de colaboración por parte de la administración Las entidades administraüvas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el Artículo 53" del Código Procesal Civil al funcionario responsable. CAPÍTUIP V MEDIOS IMPUGNATORIOS Artículo 35".- Recursos En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recurSOS: l. 2. 3. El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. El recurso de apelación contra las si$uientes resoluciones: 2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisión. 2.2 l,os autos, excepto los excluidos por ley. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones: 3.I Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; T.U.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrutivo 869 3.2 4. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuanüficables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantÍa del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia proüncial, regional o nacional: y. por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantÍa sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P). En los casos a que se refiere el artÍculo 26o no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado. Artículo 36".- Requisitos de admisibilidad y proeedencia Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil. En caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva o la acompa-ñase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos dÍas para que subsane el defecto. Artículo 37".- Principios jurispnrdenciales Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. Los órganosjurisdiccionales podrán apartarse de 1o establecido en el precedente vinculante, siempre que se presenten circunstancias particula- res en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. El texto Íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el Diario Oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los sesenta dÍas de expedidas, bajo responsabilidad. De otro lado, se incorpora la exigencia que el Juez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causarÍa al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco CAPÍTUI,OVI MEDIDAS CAUTEI"ARES Artículo 38".- Oportunidad La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o den- tro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta l,ey. Artículo 39'.- Requisitos La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: l. Se considere verosÍmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causarÍa al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por consütuir peligro la demora del proceso, o por cualquier olra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforrne a las reglas establecidas en el CÓdigo Procesal Civil para la ejecuciÓn de la contracautela. Artículo 4O".- Medidas de innovar y de no innovar Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. T.U.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso CAPÍTULO Administrativo 871 vII SENTENCIA Articulo 41'.- Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: l. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo alo demandado. 2. El restablecimiento o reconocimiento 3. 4. 5. de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada. aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectiüdad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio de1 proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Artículo 42o.- Conclusión anticipada del proceso Si la entidad demandada reconoce en vÍa administrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, preüo traslado a la parle contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas. Artículo 43o.- Ttansacción o conciüación En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. Si el acuerdo homologado o aprobado es total, producirá la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso conünuará sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder a la fórmula de composición, la entidad deberá antalizar objeüvamente la expectativa de éxito de su posición jurídica en el proceso. Artículo 44o.- Especificidad del m¡ndato judicial Sin perjuicio de lo establecido en el ArtÍculo 122" del Código Procesal Civil, la sentencia que declara fundada la demanda deberá establecer el 872 Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana I'ivanco tipo de obligación a cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el plazo para su ejecución. Artículo 45".- Ejecución de la sentencia La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judi- ciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resoiución. Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en eje- cución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir aI Juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el conflicto. ArtÍculo 46".- Deber personal de cumplimiento de la sentencia 46.1Conforne a lo dispuesto en el inciso 2 del Artículo 139'de la Constitución PolÍtica y el ArtÍculo 4o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal ai servicio de la administración pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa: estando obligados arealizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial. 46.2tr1responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso anterior. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el Juez podrá identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la sentencia. 46.3 En la ejecución de la sentencia los funcionarios encargados de extertorizar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con ésta. 464La renuncia, el vencimiento del período de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del ünculo contractual o laboral con la administración pública no eximirá al personal al servicio de ésta de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado. Artículo 47".- Eiecación de obligaclones de dar suma de dinero Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se ge- T.a.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Atlministrqfivo 873 neró la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: 47.ILa Oficina General de AdmÍnistración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 47.2Ert el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realízar las rnodificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. 47.SDe existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los plie, gos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3olo) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento [3olo) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones preüsionales. 4T.4Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47 .L, 47.2 y 47 .3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales preüsto en el Artículo 7L3" y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser rnateria de ejecución los bienes de dominio público conforme al Artículo 73o de Ia Constitución Política del Perú. Artículo 48'.- Pago de intereses La entidad está obligada al pago de los intereses que generen el retraso en la ejecución de la sentencia. Artículo 49".- Actos administrativos contrarios la sentencia Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de éstas. a Marco A, Cabrera Vásquez' Rosa Quintana l4vttttco 874 Artículo 5O'.- Costas Y Costos Las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERd- Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente Ley' SEGUNDA-- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en ejercicio de las atribuciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. cuando 1o considere conveniente, podrá instituir un sistema específico de sub especialidades a fin de brindar un servicio de justicia más eficiente en atención a las caracterÍsticas particulares del conflicto. DI SPO SI CI OI\IES DEROGATORIA'S PRIMERA-- A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados: I. Los artÍculos 54O" al 545' del Subcapítulo Seis del Título II de la Sección Quinta del CÓdigo Procesal Ciül promulgado por Decreto Legislaüvo N" 768. 2. Los artÍculos 79o al87" del Titulo III de la SecciÓn Sétima de la Ley Procesal de Tfabajo N' 26636' 3. Los artículos l57o al 161" del TÍtulo IV del Libro Tercero del Texto único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo No 135-99-EF y sus nonnas modificatorias. 4. ' El a¡tículo 157' del Capítulo XV delTítulo Duodécimo del Texto Único ordenado de la Ley General de MinerÍa, aprobado por Decreto supremo No 014-92-EM. 5. Los artículos 9o y Io' del capítulo II y la Décima Disposición compiementaria, Transitoria y Final del Texto Único Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por Decreto Supremo N'O7O-98-EF' 6. El primer párrafo del artículo 17' del Decreto l,ey N' 25868' modificado por el artículo 64o del Decreto Legislativo N' 807' 7. La Tercera DisposiciÓn complementaria y Transitoria de la Ley N' B. 9. 2698r. El artículo 37oo de la Ley N" 26702,I,ey General del sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; Todas las demás disposiciones legales que se opongan a la presente ky, cualquiera sea su especialidad' T'U.O. de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo 875 SEGUNDA.- Déjense sin efecto todas las disposiciones administrativas incompatibles con la presente l,ey. DISPOSICIÓX UOPT'ICATORIA Ú¡c¡cA'- ModifÍquese el numeral 16.2 del articulo l6o de la Ley del procedimiento de Ejecución coacüva N" 26979, en los términos siguientes: "Además del Ejecutor podrá disponer la suspensión del procedimiento el PoderJudicial, sólo cuando dentro de un proceso de amparo o contencioso administrativo, exista medida cautelar". DISPOSICIONES FINALES PRTMERA"- El código Procesal ciül es de aplicación supletoria en los casos no preüstos en la presente Ley. SEGUNDA.- Las disposiciones de la presente Ley sólo serán modificadas por ley expresa. TERCERA'- Esta l,ey entrará en vigor a los so (treinta) días naturales siguientes a su publicación en el Diario Oficial El penrano. CUARTA-- Los procesos contencioso administrativos iniciados antes de la ügencia de esta l,ey, conünuarán su trámite según las normas procesales con las que se iniciaron. Los procesos contenciosos administrativos que se inicien a partir de la ügencia de esta l,ey se tramitan conforme a sus disposiciones. ÍNorcu Gnunnar DERECHO ADMINISTRATTVO INTRODUCCION 1. UBiCACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1 . 1. Derecho Natural.... I.2. Derecho Posiüvo 1.2.I. Derecho Público 1.2.2. Derecho Privado 7 .7 8 9 (DERECHO ADMINISTRATIVO) (PanrE SusraNrwn) I. LA ADMINISTRACTÓru TÚTUCA i. 2. 3. FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATI- vA........... ACTIVIDADES DE I,A ADMINISTRACION PUBLICA............. 2.1. Definición de Administracion Pública.... 2.2. Fines y medios de la Administración Pública: Las Ac.. tividades de la Administración Pública.... ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 3.1. Sujetos y eiementos de la Administración Pública..... 3.2. Elementos de la Administración Pública 3.3. Caracterización de la Administración Pública 3.4. Caraclenzación de los Organismos de la Administración R1blica......... 3.5. Clasif,cación de la Administración Pública.... 3.6. La organízación de la Administración Riblica 3.7. La Administración Pública y el Derecho Administra- 3.8. 3,9. tivo ......... Administracion y Poder Ejecutivo.. Administración y gobierno i6 29 29 32 35 35 36 37 39 39 42 44 45 45 Intlice General II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO 1 . FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........... .. 1. Introducción ........... L2. Generalidades.......... 1.3. Las fuentes del Derecho Administrativo L4. El orden normativo administrativo.......... .. 1. 2. 3. 4. 49 49 49 51 61 LAS RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO.... 62 62 2.I. La ley 66 2.2. Los reglamentos 68 2.3. Reiaciones entre el reglamento y la ley........ 74 EL PzuNCIPIO DE LEGALIDAD............. LAS POTESTADES RBGLADAS Y DISCRECIONALES........,. 78 III. LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .. 1. INTRODUCCION 2, IDEA BASE 3. PACTA SUNT SERVANDA: LOS PACTOS DEBEN CUMPLIR- 83 83 4. 5. 85 6. 7. 8. MOTIVACION CONSTITUCIONAL.............. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS DENOMINACIONES CONCEPTO............. 5.1. Denominaciones 5.2. Concepto de nContrato),. ........... 5.3. El Contrato Administrativo 85 85 86 87 CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.................... 88 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Y DIFEREN91 CIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES.............. .. 91 7.1. Sujetos.... 92 7.2. Voluntad 93 7.3. El objeto o contenido.............. 93 7.4. Causa .. 94 7.5. Finalidad 95 7.6. Forma 96 7.7. El procedimiento DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS CONTRATOS CNiLES... 96 8.1. Formalismo.............. 8.2. Las prerrogativas de la Administración PúbIica......... 97 indice General 879 8.3. 8.4. Cláusulas exorbitantes del derecho privado Derecho y obligaciones personales a favor o a cargo del cocontratante 8.5. Efecto del contrato respecto a terceros 9. EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA.. 10. LOS PROCESOS DE SELECCION Y CONTRATACION 11. LOS BIENES PUBLICOS........... Introducción........... I1.2. Motivacion Legal 11.3. Genera1idades.......... 77.4. El dominio público 11"1. 12. LOS BIENES 98 99 99 IO2 iOs II7 .. IIT 118 119 DE PROPIEDAD ESTATAL Y SU RELACION I2O CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.... Ig4 13. LAS SUPEzuNTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE LOS REGISTROS PUBLICOS t37 IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO INTRODUCCION I4T MOTIVACION CONSTITUCIONAL-LEGAL .. 142 EL HECHO ADMINISTRATIVO 743 1. CONCEPIO DE ACTO ADMINISTRATIVO... I44 Concepto genérico de acto jurídico I44 2. NATURALEZA JURÍOTCE DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DEFINICION LEGAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL 3. 4. PERU ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO ,, Introducción............ 4.1. Sujeto 4.2. La competencia 4.3. Objeto o contenido legal 4.4. Finalidad pública 4.5. Motivación 4.6. Procedimiento regular............ 4.7. Forma de los actos administrativos ........... Modalidades accesorias o eventuales 5. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 5.1. Introducción ........... .. 5.2. Causales de nuüdad I48 156 T57 ISz 1SB 158 161 162 163 164 IG4 166 168 168 170 índice General 880 6. E.IECUTIViDAD Y EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINIS17t TRATIVO. l7I 6.l. Ejecutividad del acto administrativo 773 6.2. Ejecutoriedad del acto administrativo V. GOBIERNO CENTRAL 1. 181 INTRODUCCTON 18 I 1. Motivación Constitucional .... '... IB2 1.2. Conceptos Bases 185 1.3, Política de Gobierno.............. 186 I.4. Elementos de la Poliüca de Gobierno TB7 ADMINISTRACION PUBLICA 187 2.1. ¿Qué es Administración? 189 2.2. Fines y Medios de la Administración Pública 191 .. 2.3. Naturaleza de 1a Administración Pública 2.4. Sujetos y Elementos de la Administración Priblica' 195 796 2.5. Caracterización de la Administración Pública I97 2.6. Clasificación de la Administración Riblica 1. 2. 3. ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA................ 2OO Introducción............ 3.1. La estructura del Estado en la Constitución d.el perú 3. 1. 1. El Poder Ejecutivo 3.I.2. El Poder Legislativo 3.1.3. El Poder Judicial 3.I.4. El Poder Ejecutivo 3.l.S. Los sectores............. 3.1.6. Los Ministerios........ 2OO Políüca 3.I.7. Los Organismos hlblicos Descentralizados' 3.1.8. Los Sistemas Administrativos'.. 2Ol 2O7 2O2 2O3 2O7 2OB 2O9 " 2II 2I2 VI. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA 1. INTRODUCCION..... 1. 1. ORGANIZACION ADMINISTRATIVA I.2. La CentralizaciÓn 1.3. La Competencia 1.4. La Jerarquía .........'.. 2I3 2I3 213 274 2I4 Indice General 2. 3. 4. 1.5. El deber de Obediencia......... LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA AUTONOMÍA y AUTRRQUÍA LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 4.L La DescentraJízacionAdministrativa Territorial......... 4.2. La DescentraJizacíonAdministrativa institucionai.. 4.3. Base Jurídica de la Desconcentración y Descentralización 881 216 216 2r7 2T8 2I9 22O 222 VII. FUNCIÓN Y SERVICIO PÚBLICO 1. 2. 3. 4. 5. FUNCION PUBLICA 1. 1. Motivación Constitucional I.2. Noción de Función Pública 1.2.1. Noción de uFuncióno: I.2.2. nPública, i.3. Definición de Función Pública 1.4. Características de la Función Pública 1.5. Fines de la Funcíón Pública.............. NOCION DE SERVICIO PÚBLICO.......... 2.I. La Motivación Constitucional 2.2. ¿Qué es Servicio? 2.3. ¿Qué es Público? 2.4. Definición de Servicio Público 2.5. ¿Cuáü es su alcance?... 2.6. Caracteres Jurídicos del Servicio Público 2.7. Elementos constitutivos del Servicio Público 2.8. Clasificación de los Servicios Públicos....... 2.9. Naturaleza Jurídica de la Función Pública Peruana.. FUNCIONAzuO Y SERVIDOR PUBLICO........... 3.1. Servidor del Estado 3.2. Servidor Público 3.3. Clases de Funcionario Público DEBER ES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PUBLICO 4.1. Los deberes Jurídicos del Servidor Ribüco ............... 4.2. Los deberes morales del Servidor Público.. 4.3. Principios que regulan el ejercicio de la función pú- b1ica........ PzuNCIPIOS QUE REGULAN EL LIERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA.. 225 225 226 228 229 229 231 231 23r 231 232 232 233 234 234 235 235 236 236 236 238 238 239 239 24r 243 245 Indice General 6. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCPLINARIAS..... 6.1. Responsabiüdad de la Funcion Pública..................... 6.2. Clases de Responsabüdades.............. 6.3. Sanciones Disciplinarias............ 247 247 248 249 VIII. ORDEN PÚBLICO INTRODUCCIÓN I. ORDENPUBLICO-INTERNO 2. INTERÉS SOCIAL 3. BIEN COMÚN BIBLIOGRAFÍA 269 269 272 273 275 (DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO) (Penrr Ao¡rrrve) IX. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO: DERECHO ADMINISTRATTVO ADJETIVO T. 2. 3. 4. 5. 6. 7. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO;AMBITO DB APLI- CACIÓN 1.1. Defrnición de Procedimiento Administrativo I.2. Reflexiones_Comentario a la deñnición de nprocedi_ miento Administrativo o 1.3. ÁmUito de aplicación de laLeyN'27444. PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES AL PROCESO ADMINISTRATIVO ........... FUENTES 3.1. Concepto de Fuentes del Derecho Administraüvo..... EL ADMINISTRADO. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA........... 5.1. Autoridad 5.2. Autoridad Administrativa ....... 5.3. Potestades administrativas ........ JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 6.1. Jurisdicción............ 6.2. Competencia........... PIAZOS Y TÉRMINOS .......... 2BI 282 282 299 303 339 343 380 414 474 415 416 420 420 423 472 índice General B. 9. 7.t. 7.2. 7.3. ........... términos Introducción Plazos y .. Obligatoriedad de plazos y términos LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO...... ACTUACION PROBATORIA........ 472 473 482 501 5O7 9.1. 9.2. Introducción ........... .. 5O7 Acceso a la información del expediente......... 509 10. FrN DEL PROCESO........ 544 11. LA RESOLUCIÓN, EL DESISTIMIENTO, RENUNCIA AL DERECHO, ABANDONO Y CADUCIDAD .. 548 1 1 . 1 . La resolución .......... .. 548 II.2. El desistimiento del procedimiento o de la pretensión ........ .. 55f 11.3. Renuncia al derecho 553 11.4. Abandono 555 11.5. Caducidad ................ 556 12. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: CIASES Y EFECTOS ...... 559 12.L El silencio administrativo.............. 559 12.2. Clases de silencio administrativo............. 561 I2.3. Efectos del silencio administrativo 564 1 3. RECURSO S IMPUGNATIVOS : RECONSIDERACIÓN, APELA. REVISION 13. i. Recursos impugnativos............ I3.2. El recurso de reconsideración 13.3. El recurso de apelación............ I3,4. El recurso de revisión 14. LA QUE"TA 15. NULiDADES DE RESOLUCIONES 15.1. Nuüdad............ 15.2. Nulidad de los actos administraüvos ............ 16. REVISION DE OFICIO 16. 1. Rectificación de errores 16.2 Error de caliñcación......... 16.3. Revocación...... 17. EJECUCION FORZOSA i8. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES...... .. L9 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR........... 19.1. Motivación Constitucionaly 1,ega1........ .. I9.2. Antecedentes ......... CIÓN, 19.3. Concepto de proceso administraüvo disciplinario ..... 565 565 577 578 580 595 600 603 606 613 6L4 6 16 617 627 628 630 633 635 636 Indice General 884 19.4. Características del proceso administraüvo discipiinario .......... 637 i9.5. Objeto del proceso administrativo disciplinario......... 638 19.6. El procedimiento sancionador según ia Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador... 638 Principios del derecho aplicables al proceso administrativo disciplinario............. 640 19.8. Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora 647 19.9. Determinación de la responsabilidad 647 19.10. Prescripción.............. 648 19. t 1. Ordenamiento del procedimiento sancionador 650 I9.I2. Procedimiento sancionador..... 651 19.13. La resolución .......... 653 20. PROCEDIMIENTO TzuLATERAL......... 654 21. MEDIDA CAUTELAR.......... .. 662 22. EJECUCION DE RESOLUCION 665 23. AGOTAMiENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA 679 I9.7. X. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS GOBIERNOS LOCALES INTRODUCCION LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 687 690 XI. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTRODUCCION 693 1. FUNDAMENTOS 694 2, PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 696 3. OBJETO DEL PROCESO........ 698 4. SUJETOS DEL PROCESO........ 7O3 4.1. Competencia........... .. 7O3 4.2. Partes del proceso.............. 705 708 5. VÍA PROCEDIMENTAL.............. 7O9 6. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA 7 . PLAZOS PARA INTERPONER LA DEMANDA 712 7 .7. En el plazo de tres (3) meses 7I2 7 .2. En el plazo de dos (2) años 71.3 Indice General .3. 7.4. En el plazo de tres (3) anos En el caso de silencio administrativo negativo 8. DEMANDA 9. MEDIOS PROBATOzuOS 10. SENTENCIA BIBLIOGRAFIA 7 713 713 714 722 729 737 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATTVO GENERAL LEY N" 27444 (Pub. 1L.O4.2OO1)............. 743 T.U.O. DE LA LEy 27584, LEy QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO SUPREMO N' 013-2008-JUS (Pub. 29.08.2008) 855 INDICE GENERAL 877