Derecho y Cambio Social
LAS MUTILACIONES GENITALES FEMENINAS EN LA
UNIÓN EUROPEA
Carlos Pérez Vaquero (*)
1. Concepto:
Decía Martin Luther King que siempre es buen momento para hacer lo
correcto. En 2001, la modelo y activista somalí Waris Dirie decidió que
había llegado la hora de contarle al mundo su propia experiencia infantil,
cuando –con apenas tres años– una de las ancianas del clan midgaan que
practicaba la circuncisión a los miembros de su tribu de nómadas
musulmanes (en la Tierra de Punt, al norte de Somalia) le realizó la peor
mutilación genital que puede sufrir una mujer –la infibulación– armada con
un simple cuchillo afilado en una piedra para efectuarle el corte.
Su testimonio forma parte del libro Amanecer en el desierto en el que
narra como en 1995 violé un fuerte tabú tradicional y hablé públicamente
de mi propia circuncisión. Me había convertido en portavoz de Naciones
Unidas para este asunto, pero cada vez que hablaba de ello despertaba en
mí dolorosos recuerdos emocionales y físicos. Lo cierto es que cuando era
pequeña le suplicaba a mi madre que me lo hicieran, pues había oído que
me haría limpia y pura. Cuando no era más alta que una cabra, mi madre
me sujetó mientras una anciana me seccionaba el clítoris y la parte interna
de la vagina y cosía la herida (…). En su momento yo no tenía idea de lo
que estaba ocurriendo, ya que nosotros jamás hablábamos de ello. Era un
tema tabú. Mi hermosa hermana Halimo murió a consecuencia de aquello.
Aunque nadie de mi familia me lo dijo, estoy segura de que se desangró o
murió de una infección (…) Usan una pasta de mirra para detener la
hemorragia, pero cuando las cosas van mal no tenemos penicilina. Más
adelante, cuando una chica se casa, en la noche de bodas, el novio intenta
abrir a la fuerza la infibulación de la novia. Si la abertura es demasiado
(*)
Escritor y jurista | Coordinador de la revista Derecho y Cambio Social.
cpvaquero@gmail.com | cpvaquero.blogspot.com
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1
pequeña, se abre con un cuchillo. Después de años de lucha, me di cuenta
de que en realidad es una mutilación, pero así y todo me sentía angustiada
cuando hablaba del tema: temía que algo malo pudiera pasarme por violar
el código de silencio1.
Según la Organización Mundial de la Salud 2, la mutilación genital
femenina comprende las lesiones de los órganos genitales femeninos por
motivos no médicos –en referencia a la llamada introcisión: perforación,
incisión, raspado o cauterización de la zona genital (modalidad llamada del
tipo IV)– así como todos los procedimientos consistentes en la resección
parcial o total de los genitales externos femeninos, que se pueden agrupar
en tres grados:
Tipo I: La clitoridectomía (ablación) es la extirpación parcial o total
del clítoris (órgano pequeño, sensible y eréctil de los genitales
femeninos) y, en casos muy infrecuentes, solo del prepucio (pliegue
de piel que rodea el clítoris).
Tipo II: La escisión es la resección parcial o total del clítoris y los
labios menores, con o sin extirpación de los labios mayores. Según el
Parlamento Europeo, se estima que estos dos primeros grados ya
representan alrededor del 85% de las mutilaciones genitales
practicadas a mujeres3; y, finalmente, la peor de todas,
Tipo III: La infibulación (también conocida como circuncisión
sudanesa o faraónica) es el estrechamiento de la abertura vaginal
para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios
menores o mayores, con o sin extirpación del clítoris. En palabras de
Waris Dirie que la padeció: No dejó más que una minúscula
abertura, del tamaño de la cabeza de una cerilla, para orinar y
menstruar.
Estas mutilaciones –que la ONU considera prácticas tradicionales
nocivas4– se continúan realizando hoy en día, al menos, en 28 países 5 del
África septentrional, Oriente Medio y Sureste asiático donde aún se lleva a
cabo esta costumbre ancestral que hunde sus raíces en las sacerdotisas del
Antiguo Egipto, a las que ya se les realizaba la infibulación hace unos
5.000 años; y se concibe como un acto que purifica a las niñas menores de
15 años, mejorando su fertilidad en un rito de transición a la vida adulta
1
DIRIE, W. y D´HAEM, J. (2003), Amanecer en el desierto, 9ª ed., Maeva, Madrid, pp. 20 y 21.
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/index.html (consultada el 05/09/11).
3
Resolución del Parlamento Europeo sobre las mutilaciones genitales femeninas 2001/2035, de 20 de
septiembre.
4
Parágrafo 65 del Plan de acción para la eliminación de las prácticas tradicionales perjudiciales para la
salud de la mujer y el niño.
5
Informe A61/11, de la Asamblea Mundial de la Salud, de 20 de marzo de 2008 (§ 2).
2
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que las convierte en mujeres. Como ha estudiado Bhikhu Parekh, se trata
de una práctica vinculante con su propia cultura, íntimamente relacionada
con su moral y las creencias sociales que son parte integrante de su modo
de vida6; una costumbre que –para las creencias de estos pueblos, tal y
como señala el politólogo indio– garantiza la virginidad de las chicas (…),
las exime de toda sospecha social, (…) protege a la familia de la ignominia
que resultaría de sus probables indiscreciones (…) y promueve valores
importantes como regular la sexualidad de las muchachas jóvenes,
facilitando la disciplina y el autocontrol; pero como termina reconociendo
este influyente autor, ninguno de estos argumentos parece compensar la
gravedad del daño causado.
Un daño que resulta irreversible y que no les aporta ningún beneficio
a las cerca de 140.000.000 de mujeres que la padecen en todo el mundo
sino que, al contrario, puede perjudicarles gravemente al interferir en el
desarrollo natural de las funciones de su organismo, al provocarles
complicaciones inmediatas (como dolores, hemorragias, tétanos, sepsis,
retención de orina, llagas abiertas y lesiones en los tejidos) o a largo plazo
(infecciones, quistes, depresiones, ansiedad, frigidez, complicaciones en
futuros partos y esterilidad). Un catálogo de lesiones físicas y psicológicas
demasiado amplio como para no poner en entredicho los valores de ciertas
culturas y mostrar sus carencias a la hora de respetar los derechos
humanos; opinión que comparte Nazanín Amirian, profesora de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de origen iraní.
Según esta autora, cuando infligir dolor contra un ser humano de forma
gratuita y con consecuencias imborrables se convierte en una actividad
reiterada, no debería considerarse una de esas tradiciones que forman
parte del bagaje cultural de un pueblo sino un síntoma que refleja los
déficit de los derechos de sus miembros7.
Esta tradición –que se practica indistintamente entre cristianos,
judíos, musulmanes o animistas– no tiene que ver con la religión y ninguna
creencia la respalda; en concreto, por lo que se refiere al Islam, esta
profesora iraní ha señalado que la ablación no es un precepto islámico. No
existe en el Corán ni en los principales textos sagrados de esta religión, ni
en la charía ni en la sunna8 (…) y, de hecho, numerosos países
musulmanes ni tan siquiera la practican, como Arabia Saudí, Iraq, Kuwait,
Afganistán, Argelia o Irán.
6
PAREKH, B. (2005) Repensando el multiculturalismo. Diversidad cultural y teoría política, Istmo,
Madrid, pp. 406 y 407.
7
AMIRIAN, N y ZEIN, M (2009), El Islam sin velo, Planeta, Barcelona, p. 89.
8
AMIRIAN, N y ZEIN, M (2009), ob. cit., pp 84, 86 y 90.
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3
En ese sentido, en 2005 UNICEF señaló –en un documento9 al que
tendremos ocasión de volver a referirnos– que en las comunidades en las
que hay una firme percepción de que el Islam exige la práctica de la
A/MGF10, se ha demostrado que el compromiso de los líderes religiosos en
las discusiones públicas es un elemento clave para concienciar sobre esta
práctica, desvinculándola de las consideraciones religiosas y creando un
entorno adecuado para el cambio. La conferencia subregional sobre
A/MGF, acogida por el Gobierno de Yibuti en febrero de 2005, fue
importante por el debate de dos días de duración entre los líderes
religiosos de Yibuti y de los países vecinos, sobre las dimensiones
teológicas de la A/MGF. Tras el importante debate, el documento de
conclusiones, la Declaración de Yibuti, reivindica que las afirmaciones de
que el Corán exige la A/MGF son infundadas y reafirma que todos los
tipos de A/MGF son contrarios a los preceptos religiosos del Islam.
Un año más tarde, el 24 de noviembre de 2006, el Gran Muftí de
Egipto, Alí Gomaa, profesor de la prestigiosa y respetada Universidad de
al-Azhar, fundada en El Cairo en el s. X, hizo público un edicto (fatua)11
sobre las mutilaciones genitales femeninas instando a los musulmanes a
poner fin a esta deplorable costumbre de acuerdo con las enseñanzas del
Islam.
Por lo tanto, se trata de un fenómeno ajeno al hecho religioso; una
atroz costumbre que refleja una arraigada forma de desigualdad y
discriminación con respecto a las mujeres, que viola sus derechos a la
salud, la seguridad y la integridad física; a no ser sometidas a torturas y
tratos crueles, inhumanos o degradantes; e incluso su derecho a la vida,
puesto que muchas intervenciones finalizan con la mujer desangrada o
víctima de las infecciones que provoca la falta de salubridad, como le
ocurrió a la hermana mayor de la modelo somalí.
2. Regulación internacional:
Al mismo tiempo que las Naciones Unidas avanzaban en el reconocimiento
del valor de la dignidad humana –desde mediados de los años 40– la ONU
también creó la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, en
1946, para seguir de cerca la situación de la mujer y promover sus
derechos, realizando un gran esfuerzo que culminó el 18 de diciembre de
9
UNICEF, Innocenti Digest, Cambiar una convención social perjudicial: la A/MGF, Florencia, 2005, p.
37. Disponible en http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm-e.pdf
10
Según señala UNICEF en ese mismo informe (p. 10) para captar el significado del término
“mutilación” en el ámbito político, y al mismo tiempo, reconocer la importancia de emplear una
terminología neutra con las comunidades que la practican, se ha decidido utilizar la expresión “ablación
/ mutilación genital femenina (A/MGF).
11
http://www.religioustolerance.org/fem_cirm3.htm (consultada el 20/09/11).
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1979 cuando se aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer12 que entró en vigor en 1981. De
un modo aún muy genérico, su Art. 5 sentó las bases para la posterior
regulación de las mutilaciones genitales femeninas al establecer que los
Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres. Asimismo, con el objetivo de examinar los progresos
realizados al aplicar esta Convención, el Art. 17 estableció la creación de
un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer –más
conocido por sus iniciales en inglés: CEDAW– para examinar los informes
presentados por los Estados parte y emitir recomendaciones.
Precisamente, fue una de esas recomendaciones 13 –la número 14, de
1990– la que abordó, ya de manera específica, la continuación de la
práctica de la circuncisión femenina y otras prácticas tradicionales
perjudiciales para la salud de la mujer; recomendando a los Estados parte
que adoptaran medidas apropiadas y eficaces encaminadas a erradicarlas,
entre las que señalaba:
Recopilar y difundir los datos básicos sobre esas prácticas
tradicionales por las universidades, las asociaciones de médicos o
de enfermeras, las organizaciones nacionales de mujeres y otros
organismos;
Prestar apoyo –a nivel nacional y local– a las organizaciones de
mujeres que trabajan en favor de su eliminación;
Alentar a los políticos, profesionales, dirigentes religiosos y
comunitarios en todos los niveles, entre ellos, los medios de
difusión y las artes para que contribuyan a modificar el modo de
pensar respecto de la erradicación de la circuncisión femenina; y
Organizar programas y seminarios adecuados de enseñanza y de
capacitación basados en los resultados de las investigaciones
sobre los problemas que produce la circuncisión femenina.
Asimismo, propuso a los Estados incluir estrategias y programas para
erradicar estas circuncisiones, en sus políticas nacionales de salud; y que
sus gobiernos facilitaran informes al Comité y solicitaran el asesoramiento
de las organizaciones que forman parte del sistema de las Naciones Unidas.
12
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm (consultada el 14/09/11).
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm (consultada el
14/09/11).
13
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5
En ese marco, la Asamblea General de la ONU aprobó la Resolución
48/104, de 20 de diciembre de 1993 –Declaración sobre la eliminación de
la violencia contra la mujer– cuyo Art. 2 incluyó la mutilación genital
femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer como uno
de los actos comprendidos dentro del concepto de violencia contra la
mujer; recordando a los Estados miembros de las Naciones Unidas, en el
Art. 4, que deben condenar esta violencia sin invocar ninguna costumbre,
tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar
eliminarla.
Una década más tarde, el 22 de julio de 2004, la Comisión de
Derechos Humanos de la ONU publicó su Plan de acción para la
eliminación de las prácticas tradicionales perjudiciales para la salud de la
mujer y el niño, cuyo parágrafo 43 reconocía que la violencia contra las
mujeres y las niñas es un fenómeno mundial que pasa las fronteras
geográficas, culturales y políticas y varía tan sólo en sus manifestaciones y
en su gravedad. La violencia sexista ha existido desde tiempo inmemorial y
sigue existiendo en la actualidad. Adopta formas ocultas y abiertas que
implican abusos físicos y mentales. La violencia contra la mujer (que
incluye la mutilación genital, la inmolación por fuego de la esposa, las
violencias relacionadas con la dote, la violación, el incesto, el
golpeamiento de la esposa, el feticidio y el infanticidio femeninos, el tráfico
y la prostitución) es una violación de los derechos humanos y no sólo una
cuestión ética. Tiene graves consecuencias negativas en el desarrollo
económico y social de la mujer y de la sociedad, y es una expresión de una
subordinación social de la mujer por razón de su sexo.
Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la Organización Mundial
de la Salud ha sido uno de los organismos que ha desarrollado una mayor
labor para condenar y erradicar la práctica de las mutilaciones genitales
femeninas, buscando el apoyo de aquellos Estados donde se encuentran
más arraigadas –a pesar de la habitual inestabilidad política que sufren
muchos de estos países; en especial, los africanos– para tratar de que sean
sus propios gobiernos quienes eduquen a la población, desterrando esta
brutal costumbre, incompatible con la dignidad humana, y revisen su
ordenamiento jurídico para aplicar –y hacer cumplir– la legislación que
protege a las niñas y mujeres ante esta inaceptable forma de violencia.
En 1999 la OMS publicó un documento14 en inglés –el manual
Female genital mutilation: programmes to date: what works and what
doesn't. A review15– imprescindible para conocer todos los programas
relacionados con la FGM (siglas en inglés que, a su vez, han popularizado
14
15
http://whqlibdoc.who.int/hq/1999/WHO_CHS_WMH_99.5.pdf (consultada el 14/09/11).
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/fgm/wmh_99_5/en/index.html (ídem).
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6
las españolas MGF, según las iniciales de mutilación genital femenina). Su
anexo IV realiza un pormenorizado análisis del status legal de estas
mutilaciones en diversos países indicando el grado de implantación de estas
prácticas, los tipos de mutilaciones que se practican y cuál es su regulación
legal, con ejemplos tan desgarradores como los de Yibuti, donde se mutila
–por escisión o infibulación– al 90% de las mujeres, a pesar de que el
Código Penal promulgado en 2004 declaró ilegales estas prácticas; o Malí,
en donde el 99% de las mujeres que (sobre)viven en las etnias del Sur del
país sufren cualquiera de los tres tipos principales de mutilación.
La Asamblea Mundial de la Salud adoptó una nueva resolución16 –la
WHA61.16– sobre la mutilación genital femenina el 24 de mayo de 2008,
subrayando la necesidad de que se requiere una acción concertada en
sectores tales como los de educación, finanzas, justicia y asuntos de la
mujer, así como en el sector de la salud, y que se debe involucrar a
protagonistas de índole muy diversa, desde gobiernos y organismos
internacionales hasta organizaciones no gubernamentales; instando a los
Estados miembros a que aceleren las actividades dirigidas a suministrar
información y a educar para entender cabalmente las dimensiones de
género, salud y derechos humanos de la mutilación genital femenina.
Finalmente, el suplemento sobre práctica perjudiciales que editó
ONU-Mujeres17 en 2010 recomendó a los Estados miembros de las
Naciones Unidas que definieran la mutilación genital femenina dentro de
su legislación interna como todo procedimiento, realizado dentro o fuera
de una institución médica, que entrañe la ablación total o parcial de los
genitales externos femeninos o cualquier otra intervención en los órganos
genitales femeninos que no responda a motivos médicos. El problema,
según este organismo, es que aún hay muchos países que no han incluido
en sus ordenamientos una definición específica de esta “práctica
perjudicial”; algo fundamental tanto para perseguir y castigar a los autores
como para proteger y apoyar a las víctimas. Por ese motivo, formula cuatro
recomendaciones desde un punto de vista normativo:
La legislación no debe distinguir entre los distintos tipos de
mutilación genital femenina con el objetivo de establecer las penas
aplicables;
Especificar con claridad que los acusados de mutilación genital
femenina no pueden esgrimir en su descargo el consentimiento de la
víctima;
16
https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/A61/A61_R16-sp.pdf (consultada el 07/09/11).
http://www.un.org/womenwatch/daw/vaw/handbook/Supplement-to-Handbook-Spanish.pdf
(consultado el 07/09/11).
17
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Tipificar como delito específico el acto de realizar una mutilación
genital femenina; e
Imponer las penas más severas aplicables en los casos de delitos
contra la infancia a los autores.
Y puso como ejemplo la Ley 3 de 2003 sobre la represión de la
práctica de la mutilación genital femenina de la República de Benin porque
adoptó estos enfoques dando una definición exhaustiva de la mutilación
genital femenina.
Precisamente, en el continente africano –de donde proceden la
mayoría de las comunidades de inmigrantes que llegan a Europa
manteniendo estas prácticas en sus nuevos países de residencia; lo que
evidencia, según UNICEF, la fuerza de esta convención social18– el Art. 5
del Protocolo de Maputo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer en África, de 11 de julio
de 2003, establece que los Estados Partes prohibirán y condenarán todas
las formas de prácticas nocivas que afecten negativamente a los derechos
humanos de la mujer y que sean contrarias a las normas internacionales
reconocidas. Los Estados Partes tomarán todas las medidas legislativas y
de otra índole que sean necesarias para eliminar tales prácticas,
incluyendo:
La creación de conciencia pública en todos los sectores de la
sociedad en relación con las prácticas nocivas mediante la
información, la educación formal e informal y programas de
divulgación;
La prohibición, mediante medidas legislativas respaldadas por
sanciones, de todas las formas de mutilación genital femenina,
escarificación, medicalización y paramedicalización de la
mutilación genital femenina y toda otra práctica con el fin de
erradicarlas;
La prestación del apoyo necesario a las víctimas de prácticas
nocivas a través de servicios básicos como servicios de salud,
apoyo jurídico y judicial, asesoramiento emocional y psicológico
así como formación profesional para que sean autosuficientes;
La protección de las mujeres que corran el riesgo de ser
sometidas a prácticas nocivas o toda otra forma de violencia,
abusos e intolerancia.
18
UNICEF, Innocenti Digest, Cambiar una convención social perjudicial: la A/MGF, ob. cit. p.37.
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Según el documento Cambiar una convención social perjudicial: la
A/MGF, publicado por UNICEF en 2006 dentro de su colección Innocenti
Digest, este organismo de la ONU analizó que en África y Oriente Medio,
muchos países han introducido legislaciones específicas, por ley o por
decreto, para enfrentarse a la A/MGF. Entre éstos se incluyen Benin
(2003), Burkina Faso (1996), República Centroafricana (1966), Costa de
Marfil (1998), Yibuti (1995), Egipto (1996), Ghana (1994), Guinea (1965,
actualizada en 2002), Kenia (2001), Níger (2003), Senegal (1999),
Tanzania (1998) y Togo (1998). En algunos casos, la práctica está
prohibida por la Constitución nacional. Por ejemplo, en Etiopía, la
Constitución de 1994 prohíbe explícitamente las prácticas tradicionales
perjudiciales, incluidas aquellas que oprimen a las mujeres y les causan
daños físicos o mentales. Las constituciones de Ghana, Guinea y Uganda
contienen prohibiciones similares. En otra serie de países, incluidos Chad,
Malí y Níger, la A/MGF se trata en el contexto de la ley penal como una
vulneración de derechos.
Cuando el fenómeno de las mutilaciones afectó a Europa –debido a
la inmigración de personas procedentes de países donde estas prácticas
constituyen una costumbre tradicional aún en vigor, como reconoció la
exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, que
modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial, para perseguir
extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina– los
Estados miembros de la Unión Europea tuvieron que adoptar medidas
legislativas para hacer frente a una situación que iba en contra del derecho
a la integridad personal física y mental, reconocido en sus ordenamientos
jurídicos como un derecho fundamental.
3. Regulación en la Unión Europea:
El Art. 3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
de 2007, proclama que Toda persona tiene derecho a su integridad física y
psíquica; un derecho que fue una de las innovaciones introducidas en el
catálogo de derechos fundamentales con la adopción de la Carta de Niza
de 2000, tal y como ha reconocido el catedrático José Manuel Sobrino19
porque la Unión Europea no se limitó a rechazar la tortura y las penas y
tratos crueles, inhumanos o degradantes –lo habitual en otros textos
internacionales como, por ejemplo, el Art. 5 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el Art. 3 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos o el Art. 7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos– sino que (…) afirmó el derecho a la integridad física y mental de
19
SOBRINO HEREDIA, J.M. (2008) Título I. Dignidad, en Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, pp. 147 a 149.
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las personas, acompañando además esta afirmación de un segundo
apartado referido a la medicina y la biología; es decir, el carácter
novedoso de la Carta europea consistió en referirse a este derecho con un
carácter general.
En ese marco genérico se encuadra la protección de las mujeres que
sufren una mutilación genital, pero la preocupación europea por estas
prácticas tuvo un antecedente más específico en la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa, organismo que desarrolló un ingente trabajo en
2001 al aprobar dos importantes documentos: un informe del 3 de mayo
que pidió la prohibición de las MGF al considerarlas un trato inhumano y
degradante en el sentido del artículo 3 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales;
y la resolución 1247 (2001), de 22 de mayo, en la que solicitó a los Estados
miembros que promulgaran una legislación específica que prohibiera la
mutilación genital, declarándola como una violación de los derechos
humanos y de la integridad corporal de las víctimas.
Ese mismo año, el Parlamento Europeo también aprobó una
resolución20 sobre las mutilaciones genitales femeninas, la 2001/2035, de
20 de septiembre, que nos ofrece algunos datos de sumo interés. Este
documento señaló que a pesar de la dificultad de realizar estimaciones
precisas por la falta de datos oficiales, según la OMS, diversas ONG y
distintas investigaciones, estas prácticas se realizan al menos en 25 países
africanos, en algunos países asiáticos (Indonesia, Malasia) y en el Oriente
Próximo (Yemen, Emiratos Árabes Unidos, Egipto); que se ha constatado
que en los EEUU, Canadá, Australia, Nueva Zelanda y Europa (según
algunas fuentes, el número de víctimas se acerca a 60.000 y a 20.000 el
número de mujeres en situación de riesgo) también se llevan a cabo
mutilaciones genitales femeninas en el seno de comunidades inmigrantes
de esos países (…) que aproximadamente en la mitad de los 25 a 30 países
africanos en que se practica la mutilación genital femenina se han
promulgado diversas leyes que condenan dicha práctica en parte o por
entero, pero que éstas no se aplican.
La Cámara europea volvió a pronunciarse sobre esta materia en dos
nuevas resoluciones: la 2007/2093, de 16 de enero de 2008, estableciendo
las prioridades en las estrategias europeas relacionadas con los derechos de
los niños, para instar a los Estados miembros a que apliquen medidas
legales específicas sobre la mutilación genital femenina o a que adopten
leyes que permitan la adopción de acciones penales contra toda persona
20
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-20010476+0+DOC+XML+V0//ES (consultada el 07/09/11).
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que lleve a cabo actos de mutilación genital 21; y la 2008/2071, de 24 de
marzo de 2009, dedicada, específicamente, a la lucha contra la mutilación
genital femenina en la UE22, una violencia contra las mujeres que surge de
estructuras sociales basadas en la desigualdad entre los sexos y en
relaciones desequilibradas de poder, dominación y control, en las que la
presión social y familiar está en el origen de la violación de un derecho
fundamental como es el respeto de la integridad de la persona; aportando,
al mismo tiempo, nuevos datos sobre el estado actual de la MGF en nuestro
continente:
Cada año, alrededor de 180 000 mujeres emigradas a Europa
son sometidas o corren el riesgo de ser sometidas a MGF;
En Europa hay unas 500 000 mujeres afectadas por la MGF,
ablación que es particularmente habitual entre las familias de
inmigrantes y refugiados y que para practicarla incluso se envía
a las niñas a su país de origen.
Las MGF constituyen una violación de los derechos de las
mujeres y de las niñas sancionados por varios convenios
internacionales, están prohibidas en la legislación penal de los
Estados miembros y violan los principios de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Desde el punto de vista jurídico-penal, el parágrafo 28 de la
resolución 2008/2071 pidió a los Estados miembros de la Unión Europea
que:
Consideren como delito cualquier MGF, independientemente de
que la mujer afectada haya otorgado o no algún tipo de
consentimiento, así como que se castigue a quien ayude, incite,
aconseje o procure apoyo a una persona para que realice
cualquiera de estos actos sobre el cuerpo de una mujer, joven o
niña;
Persigan, procesen y castiguen penalmente a cualquier residente
que haya cometido el delito de MGF, aunque el delito se haya
cometido fuera de sus fronteras (extraterritorialidad del delito);
Aprueben medidas legislativas que otorguen a los jueces o
fiscales la posibilidad de adoptar medidas cautelares y
preventivas si tienen conocimiento de casos de mujeres o niñas en
situación de riesgo de ser mutiladas
21
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-20080012+0+DOC+XML+V0//ES (consultada el 07/09/11).
22
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-20090161+0+DOC+XML+V0//ES (consultada el 07/09/11).
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Con estos precedentes, los legisladores de los países europeos han
abordado este conflicto relacionado con la dignidad humana desde dos
posibles planteamientos:
1) Prohibiendo las mutilaciones genitales femeninas de acuerdo
con la regulación penal genérica ya existente; asimilando esta
conducta, por lo general, con un delito de lesiones; así ocurre en
Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Holanda, Irlanda,
Luxemburgo o Portugal; o
2) Estableciendo una legislación especial para perseguir las MGF;
bien mediante la aprobación de normativa nueva (como ocurrió
en Suecia o el Reino Unido; pioneros en el desarrollo de esta
legislación en 1982 y 1985, respectivamente) o adaptando los
códigos penales mediante la inclusión de un delito singular que
tipificase las mutilaciones:
o Bélgica23 fue el primer país de nuestro entorno que
reformó su Código Penal, dando una nueva redacción al
Art. 409 que entró en vigor el 27 de marzo de 2001: §1.
Quiconque aura pratiqué, facilité ou favorisé toute
forme de mutilation des organes génitaux d'une
personne de sexe féminin, avec ou sans consentement de
cette dernière, sera puni d'un emprisonnement de trois à
cinq ans. La tentative sera punie d'un emprisonnement
de huit jours à un an. §2. Si la mutilation est pratiquée
sur une personne mineure ou dans un but de lucre, la
peine sera la réclusion de cinq à sept ans.
o A continuación, esa misma línea fue seguida por Austria
(en 2002); Dinamarca y España (2003) e Italia, que
abandonó la anterior regulación genérica para tipificar
las pratiche di mutilazione degli organi genitali
femminili introduciendo un nuevo Art. 583 bis en su
texto punitivo, mediante la Ley 7, de 9 de enero de
200624: Chiunque, in assenza di esigenze terapeutiche,
cagiona una mutilazione degli organi genitali femminili
è punito con la reclusione da quattro a dodici anni. Ai
fini del presente articolo, si intendono come pratiche di
mutilazione degli organi genitali femminili la
clitoridectomia, l’escissione e l’infibulazione e qualsiasi
altra pratica che cagioni effetti dello stesso tipo.
23
24
http://www.droitbelge.be/codes.asp#pen (consultado el 18/09/11).
http://www.camera.it/parlam/leggi/06007l.htm (consultada el 18/09/11).
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o En todos los países de este segundo bloque –como
destaca un exhaustivo informe de la Universidad de
Gante25– rige el principio de extraterritorialidad para
hacer frente al riesgo que supone para las niñas y
mujeres, regresar a sus países de origen –por ejemplo,
de vacaciones– y que allí sean sometidas a alguna de
estas prácticas antes de volver con alguna mutilación al
Estado donde residen, tal y como recomendaba la
resolución 2008/2071 del Parlamento Europeo.
Siguiendo los criterios establecidos por la Unión Europea, el
legislador español adoptó diversas medidas legales específicas relacionadas
con la mutilación genital femenina:
En primer lugar, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica
e integración social de los extranjeros, modificó el Art. 149 del Código
Penal. De acuerdo con la exposición de motivos de aquella norma, la
reforma se planteó desde el reconocimiento de que con la integración
social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que
el ordenamiento debe dar adecuada respuesta. Así, como novedad
igualmente reseñable, se tipifica el delito de mutilación genital o ablación.
Y ello porque la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que
debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto
justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales. Esta
reforma ya había sido planteada en el seno de las Cortes a través de una
proposición de ley que pretendía introducir una cláusula interpretativa
sobre la represión de la mutilación genital femenina. En la actual reforma
se modifica el Art. 149 del Código Penal, mencionando expresamente en su
nuevo apartado 2 la mutilación genital, en cualquiera de sus
manifestaciones, como una conducta encuadrable entre las lesiones de
dicho artículo, castigadas con prisión de seis a 12 años.
En concreto, el mencionado precepto establece que: Art. 149.2: El
que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus
manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si
la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
25
LEYE, E. y DEBLONDE, J (2004), Legislation in Europe regarding FGM, International Centre for
Reproductive Health, Universidad de Gante, p. 8. Disponible en
http://ec.europa.eu/justice_home/daphnetoolkit/files/projects/2002_058/fgm_legislation_in_europe_icrh.p
df (consultado el 15/09/11).
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acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado
al interés del menor o incapaz.
Cuando el legislador español definió el resultado del delito como El
que causara a otro una mutilación genital…el carácter genérico de esta
redacción presupone que la víctima pueda ser tanto una mujer como un
hombre, supuesto que sólo se establece también en Bélgica; asimismo, la
expresión una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones
evitó el riesgo de impunidad de aquellas conductas que no se hubieran
descrito específicamente (tal y como recomienda ONU-Mujeres) pero
generó otro problema que ha identificado el profesor Llabrés Fuster 26: el
uso de la expresión “en cualquiera de sus manifestaciones” obliga a
incluir en el tipo del 149.2 cualquier práctica mutilatoria de las muy
variadas consideradas como mutilación genital femenina (…); es decir,
teniendo en cuenta que los efectos sobre la salud de las afectadas, pueden ir
desde el simple pinchazo en el clítoris hasta el cierre artificial de la vagina
tras haber escindido el clítoris, en opinión de dicho autor o de la profesora
Elena Torres, esa variedad de daños no las hace igualmente merecedoras
del grave reproche penal del Art. 149.2 CP27.
En segundo lugar, después de tipificar este trato inhumano y
degradante en el Código Penal, la política criminal española posibilitó la
persecución extraterritorial de la práctica de la mutilación genital
femenina cuando la comisión del delito se realiza en el extranjero, como
sucede en la mayor parte de los casos, aprovechando viajes o estancias en
los países de origen de quienes se encuentran en nuestro país; para
lograrlo, la Ley Orgánica 3/2005, de 8 julio, modificó la regulación del
Poder Judicial, añadiendo un nuevo epígrafe g) al Art. 23.4º LOPJ:
Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los
hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de
los siguientes delitos (…) g) Los relativos a la mutilación genital femenina,
siempre que los responsables se encuentren en España.
En el ámbito judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no
ha conocido aún ninguna causa relacionada con las MGF; aunque sí que se
ha enjuiciado en otros órganos.
Lógicamente, las primeras resoluciones judiciales se dictaron en
aquellos países donde llegó antes la inmigración de personas que procedían
de culturas en las que todavía se practica esta brutal costumbre tradicional;
26
LLABRÉS FUSTER, A. (2006), El tratamiento de la mutilación genital femenina en el ordenamiento
jurídico penal español, en Europa: derechos y culturas. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 81 y 82.
27
TORRES FERNÁNDEZ, E. (2008), La mutilación genital femenina, un delito culturalmente
condicionado, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 17, p.10.
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como sucedió en Francia, donde el 20 de agosto de 1983, el Tribunal de
Casación ya decidió que el clítoris y los labios de la vulva son dos órganos
femeninos eréctiles; su ausencia, como consecuencia de la violencia,
constituye una mutilación en el sentido del Art. 312-3° del Código Penal,
como ha documentado28 la prefectura de la región de Ile-de-France, a raíz
de la muerte de Bobo Traoré, una niña de apenas tres meses a la que sus
padres, procedentes de Malí, le practicaron una escisión con fatales
consecuencias. El tribunal los condenó por homicidio involuntario. Desde
entonces, la justicia francesa ha tenido que pronunciarse en diversos casos,
los más significativos –de acuerdo con el criterio de la profesora Mireille
Delmas-Marty29– fueron los asuntos Baradji, en Pontoise (1988); Dalla
Fofana Traoré, en París (1989) y el de Saloum Soumare, en Bobigny
(1990). A finales de esa década, en enero de 1999, el Tribunal de
Apelación de París ya había dictado veinticinco condenas por ese motivo.
El primer caso que se juzgó en Italia ocurrió el 25 de noviembre de
1999, cuando un tribunal de Milán condenó a dos años de prisión a un
egipcio casado con una italiana, por someter a su hija a una infibulación 30.
En España, la sentencia 4815/2010, de 11 de mayo, de la Audiencia
Provincial de Barcelona desestimó el recurso interpuesto por una mujer de
Guinea Conakry para mantener la titularidad de la patria potestad sobre su
hija menor, por el riesgo que supone que minimiza la importancia de la
ablación de su hija resultando evidente que existe un riesgo para la menor
de ablación en caso de traslado a Guinea como pretendía su madre (…) La
entidad pública, asumiendo la tutela de la menor pretende impedir que la
menor acuda a su país de origen y una vez allí, con independencia de su
voluntad e incluso de la de su madre, sea sometida a una práctica que,
además de atentar a su integridad corporal, puede causarle evidentes
efectos psicológicos y afectar a su futura plenitud sexual.
En cuanto al Tribunal Supremo español, la mutilación genital
femenina aparece en el ámbito de lo contencioso-administrativo (ninguna
sentencia en el orden penal) en relación con la concesión del derecho de
asilo al que tantas veces tendremos que referirnos. Una de las resoluciones
más recientes es la sentencia 4013/2011, de 15 de junio, donde su
fundamento de derecho cuarto señala que acorde con la doctrina
jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, que ha estimado en las sentencias de 15 de febrero de 2007 (RC
28
http://www.avecegalite.com/IMG/pdf/Prevention_des_mutilations_sexuelles_feminines.pdf
(consultado el 19/09/11).
29
DELMAS-MARTY, M. (1996), Criminalité économique et atteintes à la dignité de la personne,
Éditions de la Maison des Sciences de L´Homme, Paris, p. 199.
30
http://legislature.camera.it/_dati/leg13/lavori/stampati/sk7500/relazion/7157.htm (consultado el
19/09/11).
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9036/2003 ) y de 11 de mayo de 2009 (RC 3155/2006 ), que en aquellos
supuestos en que se acredite la existencia de «indicios suficientes», según
las circunstancias de cada caso, de que una mujer sufre persecución por su
pertenencia al género femenino, que le ha supuesto la imposición de
prácticas contrarias a la dignidad humana, como el matrimonio forzoso o
la mutilación de un órgano genital, y que el régimen legal del país de
origen no ofrece una protección jurídica eficaz, procede la concesión del
derecho de asilo a la luz de lo dispuesto en los Arts. 3 y 8 de la Ley 5/1984,
de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de
refugiado.
4. Conclusiones:
Como hemos analizado, las medidas legislativas propuestas tanto por
diversos organismos internacionales –especialmente, la Organización
Mundial de la Salud– como regionales –Consejo de Europa y Parlamento
Europeo– ya forman parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros de la Unión Europea: la legislación persigue, procesa y castiga
penalmente las MGF sin distinguir entre los diferentes tipos de
mutilaciones, incluso cuando el delito se comete fuera de sus fronteras
nacionales (principio de extraterritorialidad); y, por su parte, el poder
judicial puede adoptar medidas preventivas de carácter cautelar ante el
riesgo de que se vaya a cometer una mutilación, no admite el argumento de
la pauta cultural del agresor y las víctimas tampoco pueden esgrimir en su
descargo el consentimiento.
Pero no basta con tipificar esta conducta como delito; aunque sea
imprescindible rechazar y castigar estas prácticas de un modo claro y
rotundo, el problema que subyace con las medidas penales es que deben ir
acompañadas de otros programas de actuación. No debemos olvidar que
uno de los principios básicos que rigen en el Derecho Penal es el de la
intervención mínima; es decir, el Estado debe proteger los intereses
esenciales de la sociedad y, subsidiariamente, sólo como último argumento
–la ultima ratio– debe recurrir a las sanciones penales porque, si sólo se
empleara esta vía para abordar el problema de las mutilaciones, el resultado
sería un indudable incremento de la clandestinidad de estas prácticas
impidiendo la adecuada integración de las comunidades de inmigrantes al
reforzar su convicción de que están siendo atacadas por una país de acogida
hostil.
Tiene que haber más soluciones; por ese motivo, la principal
recomendación que se puede dar es que, junto con las medidas legislativas,
previamente deben llevarse a cabo programas de divulgación que eduquen,
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informen y prevengan a la opinión pública (en especial, a quienes proceden
de países norteafricanos, Oriente Medio y Sudeste asiático) para
sensibilizarles de que estas prácticas son ajenas a cualquier hecho religioso
y que resultan nocivas para la salud y el bienestar de las mujeres porque se
trata de una forma de violencia que atenta contra sus derechos
fundamentales; de este modo, el objetivo será que sean ellos mismos
quienes vayan abandonando esta tradición.
5. Bibliografía:
o AMIRIAN, N y ZEIN, M (2009), El Islam sin velo, Planeta,
Barcelona.
o DELMAS-MARTY, M. (1996), Criminalité économique et atteintes
à la dignité de la personne, Éditions de la Maison des Sciences de
L´Homme, Paris.
o DIRIE, W. y D´HAEM, J. (2003), Amanecer en el desierto, 9ª ed.,
Maeva, Madrid.
o LEYE, E. y DEBLONDE, J (2004), Legislation in Europe regarding
FGM, International Centre for Reproductive Health, Universidad de
Gante.
o LLABRÉS FUSTER, A. (2006), El tratamiento de la mutilación
genital femenina en el ordenamiento jurídico penal español, en
Europa: derechos y culturas. Tirant lo Blanch, Valencia.
o PAREKH, B. (2005) Repensando el multiculturalismo. Diversidad
cultural y teoría política, Istmo, Madrid.
o SOBRINO HEREDIA, J.M. (2008) Título I. Dignidad, en Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario
artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao.
o TORRES FERNÁNDEZ, E. (2008), La mutilación genital femenina,
un delito culturalmente condicionado, en Cuadernos Electrónicos de
Filosofía del Derecho, nº 17.
o UNICEF, Innocenti Digest, Cambiar una convención social
perjudicial: la A/MGF, Florencia.
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