Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público

CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (EDICIÓN 2010) PARTE II: COMENTARIOS A LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. LIBRO IV. TÍTULO II. CAPÍTULO V. CONTRATO DE SERVICIOS. ARTÍCULOS 277 A 288. GUILLERMO LAGO NÚÑEZ [Secretario General del Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería)]. EL CONSULTOR. LA LEY RELACIÓN DE ABREVIATURAS UTILIZADAS: – LCSP: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público – TRLCAP: Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. – RgLCAP: Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 1098/2001, de 5 de julio ASIGNACIÓN DE VOCES RELACIONADAS CON LOS EPÍGRAFES Y SUBEPÍGRAFES DE COMENTARIOS: CONTRATOS DE SERVICIOS: Categorías: Anexo II. Concepto: 10. Contenido y límites: 277. Cumplimiento: 283. Determinación del precio: 278. Duración: 279. Ejecución: 281. Elaboración de Proyectos de Obra:286,287,288. Modificación. 282. Régimen de Contratación de actividades docentes: 280. Resolución: 284,285. Responsabilidad de contratista: 281 CAPÍTULO V CONTRATOS DE SERVICIOS SECCIÓN 1ª . DISPOSICIONES GENERALES Artículo 277. Contenido y límites. 1. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. 2. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la Administración contratante. En todo caso, y aún cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público a que se refiere el artículo 3.1. 3. Los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán por la presente ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. 4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrán producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: Disposición Adicional 5.2ª, Disposición final 7ª, Anexo II. – TRLCAP: artículo 196.4. DICTÁMENES, INFORMES, RECOMENDACIONES: – Moción del Tribunal de Cuentas de 26 de febrero de 2009 a las Cortes Generales sobre la necesidad de evitar riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. REFERENCIAS: – Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril: Artículos 22,25.12,36.3, 43 y 45. SUMARIO: 1.- Introducción 2.- Evolución legislativa del Contrato de Servicios. 2.1.- El Contrato de Servicios en el Ordenamiento jurídico administrativo español. 2.2.- Conceptualización del Contrato de Servicios en el Derecho Comunitario. 3.- Las Categorías de los Contratos de Servicios. 4.- Delimitación jurídica del Contratos de Servicios. 4.1.- Diferenciación de la contratación laboral. 4.2.- Diferenciación del arrendamiento civil de servicios. 4.3.- Diferenciación del Contrato especial. 5.- Prohibición de Contratos de Servicios que impliquen ejercicio de autoridad. La diferenciación con los Contratos de Gestión de Servicio Público. 6.- Contratos de Servicio y Propiedad Intelectual. 7.- Exclusión de los Contratos de Servicios de Defensa en el exterior. 8.- La Consolidación de empleo. 1.- Introducción. Podemos decir ya, al analizar el contenido del Capítulo V del Título II de la LCSP (que establece las normas especiales de los contratos típicos), que se ha superado la distinción anterior entre los contratos de servicios y los contratos de consultoría y asistencia técnica, de forma que han sido absorbidos éstos por aquellos, quedando ambos englobados bajo la misma rúbrica: Contratos de Servicios. En todo caso la anterior distinción (entre los contratos de consultoría y asistencia técnica y servicios) era meramente nominal ya que les correspondía idénticas normas en cuanto a preparación, publicidad, adjudicación y efectos. No tenía sentido la pervivencia de ambas figuras en el ordenamiento español dada la amplia categorización derivada de la transposición de la Directiva 92/50/CEE que no distinguía entre estos dos tipos contractuales, como tampoco lo hace la actual Directiva 2004/18/CE. Por lo demás, el contenido de la regulación de los contratos de servicios resulta más simplificador en la LCSP que evita reiteraciones anteriores y mantiene sus rasgos esenciales actualizando y adaptándose a la nueva estructura normativa de la Ley. A pesar de su reducido contenido regulatorio, los contratos de servicios, junto a los de gestión de servicios, son los que han de tener una mayor relevancia en el ámbito de la contratación administrativa, no sólo por la propia caracterización de la Administración pública como prestadora de servicios públicos, que precisa a su vez de la previa recepción de servicios instrumentales para su desarrollo, sino también por el crecimiento del sector terciario en los países desarrollados, y del papel que la actividad contractual de la Administración tiene, sometida a las reglas de libre mercado (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) salvo puntuales limitaciones y cada vez menores condicionantes o exclusiones por circunstancias de regulación supraestatal. En este marco de crear un “auténtico mercado interior de servicios” en el ámbito de la Unión europea con las consiguientes libertades de establecimiento, prestación, reforzamiento de derechos de los destinatarios, fomento de la calidad o establecimiento de una cooperación administrativa efectiva entre los Estados miembros el protagonismo es de la contratación de servicios, en esta línea está la nueva Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Diario Oficial L 376 de 27.12.2006) conocida como la Directiva “Servicios” y su reciente incorporación parcial al Derecho español a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y su desarrollo mediante la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, sobre modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. En cuanto a la situación del Contrato de Servicios dentro de la estructura de la LCSP, abandonada la estructura bipolar de la regulación anterior que distinguía entre Parte General y Parte especial y al ajustarse ahora a la dinámica propia del contrato, el Contrato de Servicios ya no cuenta con título propio (el anterior Título IV del Libro II sobre los distintos tipos de contrato) y pasa a contenerse en un Capítulo - el Quinto- del Título II de la Ley, en el que se recogen las normas especiales para contratos de obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado, el cual pertenece al Libro IV relativo a efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. 2.- Evolución legislativa del Contrato de Servicios. 2.1.- El Contrato de Servicios en el Ordenamiento jurídico-administrativo español. Si a partir del contrato civil de arrendamiento de servicios se configuró la contratación laboral, en el ámbito de la contratación administrativa, de este mismo arrendamiento civil de servicios, se han ido desgajando los contratos administrativos de servicios. Estos contratos administrativos se denominaron al principio contratos de Estudios y servicios técnicos con empresas consultoras, cuya regulación inicial se efectúo mediante el Decreto 916/1968, de 4 de abril (BOE n 107, de 3 de mayo de 1968) que fue derogado por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, (BOE núm. 97 de 23/04/1974) por el que se regularon los contratos de asistencia que celebre la administración del Estado y sus organismos autónomos con empresas consultoras o de servicios. Por su parte el Texto actualizado al 31 de julio de 1988 de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Ley 33/1987, de 23 de diciembre (EC 167/88) recoge en su disposición adicional Cuarta: “Los contratos de estudios y servicios que se celebren para la elaboración de proyectos, Memorias y otros trabajos de índole técnica, económica o social, tienen el carácter de contratos administrativos y continuarán regulándose por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, que deberá ser modificado con el fin de adaptar sus preceptos a las normas de la presente ley”. La adaptación no se llegó a producir y la disposición pervivió hasta su derogación expresa por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre que aprobó el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en ejecución de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Junto con los contratos de estudios y servicios regulados en las disposiciones de 1968 y 1974, mediante Real Decreto 1465/1985, de 17 de julio, (BOE 27 de agosto de 1985) se estableció la figura de los Contratos para la realización excepcional de trabajos específico y concretos, no habituales, en la Administración del Estado, sus Organismos Autónomos y la Seguridad Social. Este tipo contractual se extendió al ámbito de la Corporaciones Locales y sus Organismos Autónomos mediante el Real Decreto 2357/1985, de 20 de noviembre (BOE 19 de diciembre de 1985), norma que también se derogó por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. A esta modalidad contractual se refería la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto que establecía que : “1. A partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo. 2. Los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones Públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la legislación de contratos del Estado, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la normativa civil o mercantil”. Hay que tener en cuenta que la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, con respecto a las normas reglamentarias, solamente derogó expresamente el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, dejando subsistentes el texto de las demás normas reglamentarias sólo en cuanto no se opusieran al contenido de la Ley, lo que llevó a que tuvieron que aplicarse las promulgadas durante la vigencia de la Ley de Contratos del Estado, con las correcciones puntuales del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Para evitar un vacío normativo a nivel reglamentario que impidiera la aplicación de la Ley, se mantuvo la diferenciación entre los contratos de consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos, concretos y no habituales (si bien configurando éstos últimos con un carácter residual con respecto a los anteriores) con la consecuencia de no resultar de aplicación todas de las medidas recogidas en el Título IV de su Libro II a todas ellas. La Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, supuso la definitiva desaparición de la figura de los “contratos para la realización de trabajos concretos y específicos no habituales” y la pervivencia en el ordenamiento jurídico de los contratos de consultoría y asistencia como una diferente categoría de los contratos de servicios. Así, junto a las típicas prestaciones de estudios, informes, planes, dirección, supervisión y control de todos aquellos contratos en los que predominan las prestaciones de carácter intelectual, se definían los contratos de servicios de forma residual -los no comprendido en los de consultoría y asistencia y demás contratos típicos- que tenían por objeto servicios de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga. Pese a ello, como anticipábamos, a nivel legislativo, no existía una diferenciación en cuanto al régimen jurídico de ambos contratos que justificara este tratamiento. Si analizamos los respectivos preceptos de aplicación, las únicas especialidades del contrato de asistencia con respecto al de servicios eran, aparte de la descripción de su objeto, la prohibición expresa establecida en el artículo 197.2 de adjudicar aquellos en el caso de los que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones (salvo justificación expresa en los Pliegos en sentido contrario) a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obra ni a las empresas vinculadas, o las también singularidades que se recogían en el artículo 217 con respecto a la subsanación de errores, insuficiencias y correcciones técnicas de los contratos de consultoría y asistencia consistentes en la elaboración íntegra de un Proyecto de obra o, la previsión de contratación centralizada que solamente se preveía para los contratos de servicios. Si acaso, de contenido más trascendental, sería la nueva redacción dada al artículo 25.1. de la LCAP que excluyó el requisito de la clasificación empresarial en los contratos de consultoría y asistencia frente a los de servicios en que es exigible si el presupuesto del contrato igualaba o superaba los límites económicos previstos en el artículo 25 de la Ley. El RgLCAP aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (LA LEY 1470/2001) procedió en su artículo 37 (y Anexo II) a la clasificación de empresas contratistas de servicios en 11 grupos generales de actividad que en total identifican 72 subgrupos o actividades empresariales correspondientes a prestaciones objeto del contrato de servicios lo que añadió una mayor confusión a los criterios generales de distinción que se establecían en la LCAP y que ahora, con la supresión de la artificial distinción y caracterización única del Contrato de servicios podemos por fin considerar superada. 2.2.- Conceptualización del Contrato de Servicios en el Derecho Comunitario. El antecedente en la regulación de los Contratos de Servicios es la Directiva 92/50/ CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 (que fue modificada por la Directiva 97/52/CE del Consejo de 13 de octubre de 1997 y la Directiva 2001/78/CE de la Comisión de 13 de septiembre de 2001) “sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de servicios” que los define en su artículo 1 a) como los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre prestador de servicios y una entidad adjudicadora y englobaba en sus anexos IA y IB en 27 categorías tanto las prestaciones consideradas por la LCAP como propias del contrato de asistencia y consultoría como los de servicios sin diferenciación alguna. La Directiva 92/50 CEE ha sido derogado por la última Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, “Sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios” que ha procedido a la actualización, mediante la simplificación, armonización y modernización de las directivas hasta entonces vigente en materia de contratación en dos actos legislativos que se contraen a esta misma Directiva 2007/15/CE, conocida como Directiva “clásica”, que tiene por objeto los contratos públicos de obras, suministro y servicios, y la Directiva 2004/17/CE relativa de los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. El plazo de transposición de esta Directiva según su artículo 80 finalizó el 31 de enero de 2006. Asimismo en mayo de 2006 la Comisión propuso mejorar la eficacia de los medios de recurso en la fase previa de la adjudicación definitiva del contrato en desarrollo de la Sentencia Alcatel del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades europeas existiendo propuestas de atribución a los organismos de la defensa de la competencia el control de legalidad de la contratación pública para promover la competencia y defender la legalidad de la contratación pública. La Directiva clásica define en su Artículo 1.2.d) a los contratos públicos de servicios como los contratos públicos distintos de los de obras y suministro cuyo objeto es la prestación de los servicios a los que se refiere el Anexo II. La LCSP apartándose de la definición que por su objeto hacía la LCAP, ha efectuado una transposición de la Directiva al punto de utilizar la definición por exclusión, coincidiendo hasta en el mismo número de Anexo la caracterización de los contratos en lugar de incorporarse en el articulado como se efectuaba hasta ahora (artículo 206 de la LCAP) las categorías de servicios. 3.- Las Categorías de los Contratos de Servicios. En cuanto a la categorización de servicios la LCSP procede a transponer en el Anexo II, el Reglamento nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, (modificado por el Reglamento (CE) nº 2151/2003 de la Comisión de 16 de diciembre de 2003) por el que se aprueba el Vocabulario Común de contratos públicos (CPV) que se ha configurado como el sistema único de clasificación aplicable a los contratos públicos que contiene las tablas de correspondencia entre las siguientes nomenclaturas: - “Clasificación de productos por actividades en la Comunidad Económica Europea”(CPA), - “Clasificación central de los productos” (CCP provisional) de las Naciones Unidas que constituye una clasificación comprensiva de todos los bienes y servicios revisado por la Sección de Estadísticas Económicas de Naciones Unidas (en estos momentos es pública la versión 1.1. que fue aprobada en marzo de 2002). No obstante no todos las categorías del Anexo II de la LCSP en la versión dada por el Apéndice del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (RLCSP) tienen la consideración de contratos públicos: de acuerdo con lo establecido en los artículos 19.1 a) y 20.1 de la LCSP, los pertenecientes a la categoría 6 que se describen dentro Servicios financieros en los apartados de Servicios de Seguros y Servicios bancarios y de inversiones, y, los de la categoría 26, relativos a los Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos, tienen la consideración de contratos privados y se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la LCSP y disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante y, en cuanto a sus efectos y extinción, se rigen por el derecho privado. En consecuencia las categorías de los contratos administrativos de servicios, una vez excluidos los contratos de servicios que tienen la consideración de contratos privados, son los siguientes: 1. Mantenimiento y reparación. 2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril e incluidos los furgones blindados y mensajería, excepto el transporte por correo. 3. Transporte aéreo de pasajeros y carga, excepto transporte por correo. 4. Transporte de correo por vía terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril. 5. Telecomunicación. 7. Informática y servicios conexos. 8. Investigación y desarrollo. 9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros. 10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública. 11. Consultoría de dirección y conexos, excepto arbitraje y conciliación. 12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y arquitectura paisajística. Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnicos. 13. Publicidad. 14. Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles. 15. Edición e imprenta. 16. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares. 17. Hostelería y restaurante. 18. Transporte por ferrocarril. 19. Transporte fluvial y marítimo. 20. Transporte complementario y auxiliar. 21. Servicios jurídicos. 22. Colocación y selección de personal. 23. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados. 24. Educación y formación profesional. 25. Sociales y de salud. 27. Otros. Conviene hacer algunas consideraciones en relación con las categorías de contratos de servicios, una, en relación con las categorías de contratos de servicios establecidas en el Anexo II A de la Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y, otra, sobre la inaplicación de algunos preceptos de la LCSP a algunas de las categorías de contratos relacionados en el Anexo II. En cuanto a la relación entre el Anexo II de la LCSP, en la versión dada por el Apéndice del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (RLCSP) y el anexo II A l de la Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales hay que tener en cuenta que esta disposición, en el ámbito de las actividades cubiertas ha excluido las actividades desarrolladas en el sector de las telecomunicaciones, al constituir un sector liberalizado, e incorpora el sector de los servicios postales, cuyo régimen normativo es distinto al aplicable a los contratos del sector público, especialmente en materia de selección del contratista que es menos estricto y rígido. En este punto puede plantearse dudas entre la categoría 4, “Transporte de correo por vía terrestre y aérea, excepto transporte por ferrocarril” que en el caso de los contratos de servicios de la LCSP se incluirán cuando no tengan la consideración de postales, conforme al artículo 2.3 a) y b) y artículo 11 de la Ley 31/2007, en este sentido estarían fuera del ámbito de la LCSP tanto los servicios postales reservados conforme al artículo 18 de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, como los servicios postales que no estén reservados. Por otro lado en cuanto a los contratos de servicios de la misma categoría entre la LCSP y la Ley 31/2007, de 30 de octubre se estará en cada caso al ámbito de aplicación objetiva, de forma que se refiere a alguna de las actividades de los sectores del Agua, el Gas y la calefacción, la electricidad, los servicios de transporte, los servicios postales y otros siempre de acuerdo con la definición de los artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 respectivamente de la Ley 31/2007, con la especificidad de que, conforme a su artículo 13, si es un contrato que se destina a la realización de varias actividades, unas sometidas a esta Ley y otras la LCSP y resulta imposible objetivamente establecer a qué actividad se destina principalmente el contrato, éste se adjudicará con arreglo a la LCSP. En todo caso, de acuerdo con la Disposición adicional undécima de la LCSP existe una vis atractiva hacia la regulación establecida en esta Ley. Por otro lado alguna de las actividades reseñadas del Anexo II de la LCSP en la versión dada por el Apéndice del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (RLCSP) no se rigen en su integridad por la LCSP, en concreto, la actividad 8 de investigación y desarrollo, puede encontrarse excluido de la misma si se dan los supuestos recogidos en el artículo 4.1 q) de la Ley, o la exención de requisitos de clasificación o solvencia económica, técnica y financiera para contratar por parte de los Organismos Públicos de Investigación. Finalmente resulta aconsejable en los procedimientos de contratación de servicios encuadrar el objeto de los mismos con sus correspondientes categorías del Anexo II, ello nos va a permitir la utilización del vocabulario común, la coordinación de procedimientos de acuerdo con su clasificación legal, el establecimiento de pliegos específicos por categorías, su evaluación conjunta y la elaboración de estadísticas. 4.- Delimitación jurídica de los Contratos de Servicios. 4.1.- Diferenciación de la contratación laboral. La caracterización de los contratos de servicios no ha estado exenta en nuestro ordenamiento jurídico administrativo de polémica, tal vez derivada de su confusión inicial con fórmulas de colaboración civiles y laborales, por su origen en el arrendamiento de servicios establecida en el Código civil y la evolución del contrato de trabajo (en sus modalidades de obra o servicio determinado) del Derecho laboral. Objeto de controversia ha sido la determinación de la naturaleza jurídica administrativa o laboral de la contratación, en especial en relación con los contratos menores o de asistencia técnica o consultoría. Con anterioridad también suscitó confusión con la modalidad de contrato de trabajos específicos concretos y no habituales que no obligaba a que se concertara con personas físicas o jurídicas titulares de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato, bastando que las personas con las que se concertaban reunieran los requisitos de solvencia académica, profesional, técnica o científica que, en cada caso, fueran necesarios para el desarrollo del trabajo que tenía un período máximo de contratación de dos años. La diferenciación de los contratos de servicios con los de carácter laboral no se basa ni en una relación de dependencia ni en su contenido en cuanto a que sean contratos de resultado o actividad, el propio artículo 10 de la LCSP define los contratos de servicios como “aquellos cuyas objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro” sino por el marco normativo regulador de la relación de manera que la sujeción a un ordenamiento - legislación laboral- u otro -legislación administrativa- se realiza en base al ámbito normativo regulador de cada contrato teniendo en cuenta la fórmula de exclusión del artículo 1.3.a) del Estatuto de Trabajadores que establece que no es de aplicación a “la relación del personal al servicio del Estado, de las Corporaciones locales y de las entidades públicas autónomas, cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”. Aun así se pueden producir supuestos de desviación o de fraude de ley derivados de que el objeto y la forma de contratación -en especial en la contratación administrativa sucesiva con el mismo objeto- no sea adecuado al cauce administrativo que se ha llevado lo que puede derivar que la calificación del contrato no sea la oportuna, de forma que si se declarara la inadecuación del procedimiento formal de contratación y por tanto la calificación administrativa del contrato, podría considerarse de naturaleza laboral la relación que se hubiera producido al concurrir en la misma, de forma conjunta y simultánea, sus cuatro requisitos esenciales recogidos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: voluntariedad, personalidad, ajenidad (en los frutos y en los riesgos) y dependencia a los que nos vamos a referir en el epígrafe 8 de los comentarios a este precepto. 4.2.- Diferenciación del arrendamiento civil de servicios. En cuanto a la pervivencia del contrato de arrendamiento de servicios de carácter civil en el ámbito de la Administración pública, en nuestra opinión resulta en estos momentos más que dudosa teniendo en cuenta, por un lado, que el arrendamiento de servicios de naturaleza civil comporta en sí mismo una libertad de actuación profesional por parte del arrendatario que no resulta compatible con las prerrogativas de la Administración fundada en la consecución del interés público, y por otro, la amplitud de categorías de contratos de servicios y el carácter expansivo de la contratación administrativa. Desde luego la jurisprudencia civil como la administrativa ha declarado la naturaleza administrativa de los contratos de arrendamiento de servicios cuando su finalidad es la satisfacción de un interés general, teniendo en cuenta que, como tiene reiterado el Tribunal Supremo, la naturaleza jurídica del contrato no depende de la calificación que le hubieren otorgado las partes, a estos efectos la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 20 de diciembre de 1995 (LA LEY 2476/1996) que califica como administrativo un arrendamiento de servicios para le emisión de informes urbanísticos y asesoramiento de la Administración, o la STS (Sala de lo Contencioso- Administrativo) de 10 de febrero de 1997 (LA LEY 5294/1997) que califica de índole administrativa un arrendamiento de servicios para la realización de un estudio sobre el paro juvenil, y la STS de 14 de abril de 1999 (LA LEY 4345/1999) que califica también como administrativo un arrendamiento de servicios para la redacción de un proyecto. Por lo tanto son contratos administrativos aquellos cuyo objeto directo sea algunos de los contratos típicos (obras, gestión de servicios públicos, suministro, servicios, colaboración entre el sector público y el sector privado) o tengan una naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley, teniendo los restantes contratos celebrados por la Administración la consideración de contratos privados. 4.3.- Diferenciación con el contrato especial. La caracterización principal del contrato de servicios, conforme a la doctrina restrictiva que ha preconizado la Junta Consultiva de Contratación administrativa, es que la prestación se efectúa a la Administración, y no a los ciudadanos, por lo que se ha venido considerando que aquellas prestaciones que no siendo propias del contrato de consultoría y asistencia no tengan como destinataria a la propia Administración podían calificarse como contratos administrativos especiales (Informe 47/01, de 30 de enero de 2002). La LCAP modificó la conceptualización que hasta entonces se tenía del contrato administrativo especial vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público, a los que revistiesen características que hiciesen precisa una especial tutela para el desarrollo del contrato vinculándolo al giro o tráfico específico de la Administración contratante. En este sentido el Informe 5/96, de 7 de marzo que: “la diferencia, si existe, es para ampliar el campo de los contratos administrativos especiales, pues la `vinculación´ al giro o tráfico de la Administración contratante, al tratarse de una mera vinculación y no de una pertenencia estricta, permite incluir en esta categoría aquellos contratos que afectan al concreto interés público perseguido por la Administración de que trate”. De esta forma se habría expulsado de la categoría de los contratos de servicios, por la doctrina elaborada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y por otros órganos consultivos en materia de contratación de las Comunidades Autónomas, prestaciones regulares, recurrentes en el tiempo, incluso de tracto sucesivo, conectados con competencias del órgano contratante pero cuyo destinatarios no era exclusivamente la Administración aunque no reunieran las características que se establecían en el artículo 5.2 b) y que se recogen en el actual artículo 19.1b) de la LCSP. Esta doctrina se puede considerar superada en la nueva LCSP que devuelve a la figura del contrato de servicios todas aquellas prestaciones que en función del criterio de destinatario habían sido excluidas de los contratos típicos, sin perjuicio que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1.b) LCSP subsista la categoría de contrato administrativo de naturaleza especial a la que se ha dado una diferente redacción: “b) los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley”. 5.- Prohibiciones de contratos de servicio que impliquen ejercicio de autoridad. Diferenciación con los Contratos de Gestión de Servicio público. Analizando ya en concreto el precepto objeto de comentario su apartado primero comienza estableciendo la prohibición general de contratar aquellos servicios que impliquen ejercicio de autoridad. Esta disposición se contemplaba ya el artículo 196.4 de la LCAP, en similares términos se establece en el artículo 251 de la LCSP para referirse a gestión indirecta de los servicios públicos que impliquen ejercicio de la autoridad: “En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherentes a los poderes públicos” heredera del artículo 155.1 de la LCAP . Esta prohibición tiene sus antecedentes, en el ámbito de la Administración Local, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 que recogía en su artículo 43.1 (LA LEY 18/1955) que: “Serán atendidos necesariamente por gestión directa las funciones que impliquen ejercicio de autoridad”. Por su parte, el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), reguladora de las Bases de Régimen Local establece que son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial las que impliquen ejercicio de autoridad...”. Esto nos lleva a distinguir ahora la figura del contrato de servicios con la del contrato de gestión de servicios públicos, que aunque en principio pudiera resultar evidente desde el punto de vista administrativo -pese a la crisis actual del concepto de servicio público- puede suscitar cierta confusión, e incluso resultar compleja, con relación a determinados supuestos. Distinguiremos ambas figuras, con las matizaciones que antes hemos realizado, en el destinatario de la prestación que se contrata, y así en el contrato de gestión de servicios los destinatarios son directamente los usuarios de servicio, en el contrato de servicios el destinatario directo e inmediato, con las matizaciones anteriormente expuestas, es la propia Administración contratante. La diferencia viene establecida por la noción de servicio público, una actividad prestacional que corresponde jurídicamente a la Administración Pública y que por razones de eficiencia y economía se encarga se preste de forma indirecta por una empresa privada (considerando que el servicio tiene un contenido económico que lo hace susceptible de explotación económica) reservándose la Administración los poderes de inspección y control suficientes para asegurarse de la correcta prestación de la actividad -gestión del servicio público- siendo otros servicios, que no merecen el calificativo técnico de "públicos" en sentido estricto y que se encuentran dentro de las categorías establecidas en la Directiva europea (y en el Anexo 2) los que un particular presta a la Administración contratante mediante la modalidad del contrato de servicios. Resulta esclarecedor el Informe 5/1998, de 30 de octubre de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en la que se analizan diversos servicios (atención domiciliaria y rehabilitación) al objeto de su clasificación administrativa y concluye que cuando el contrato tiene por objeto contractual la gestión indirecta por empresa de un servicio público que se presta a los ciudadanos, está configurado en norma jurídica previa como una competencia administrativa y es susceptible de explotación económica, estamos ante un contrato de gestión de servicios públicos mientras que el contrato de servicios tiene por objeto una prestación complementaria para el propio funcionamiento de la Administración. También ha tenido ocasión de pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el Informe 10/07, de 26 de marzo de 2007, sobre calificación de determinados contratos que le son sometidos a consulta por una determinada Entidad Local: “ En cuanto a los contratos de gestión del "tanatorio" (B-1), guardería infantil municipal (C- 1), abastecimiento de agua potable y limpieza viaria (C-2) y museo municipal (C-3) pueden ser configurados como contratos de gestión de servicios públicos, siempre que, como se ha indicado, el Ayuntamiento haya determinado con carácter previo el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio y, este le venga impuesto con carácter de mínimo o haya sido asumido como tal servicio por el Ayuntamiento, de conformidad con el artículo 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local”. En esta misma línea, puede servir de ejemplo la prohibición de contratar el ejercicio de la función recaudatoria aunque sí la contratación con una empresa de colaboración, las tareas de asistencia en el ejercicio de la función recaudatoria (Informe 8/04, de 12 de marzo de 2004 del Consejo Consultivo de Contratación Administrativa). Una especial problemática representa la contratación por la Administración de los servicios de seguridad privada, en este aspecto hay que tener en cuenta la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada y su consideración de estos servicios como servicios complementarios y subordinados respecto a los de seguridad pública con un conjunto de controles e intervenciones administrativas que condicionan su ejercicio, aclara su integración como contrato de servicios. 6.- Contratos de servicio y propiedad intelectual. En los contratos que tienen por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial la regla general es la cesión a la Administración contratante. Solamente mediante excepción reflejada en el Pliego de cláusulas administrativas o en el documento contractual -derivado, en este caso, de las características contenidas en la oferta adjudicada- no se contemplaría esta cesión. Esta cesión de derechos, en especial en materia de propiedad intelectual, hay que interpretarla en sentido limitado y siempre a favor del cedente entendiéndose que si no se menciona las modalidades de explotación (exclusivas o no exclusivas) queda limitada a los fines necesarios e indispensables. Lo que se cede en materia de propiedad intelectual es el derecho de explotación, es decir, la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. La Ley exige que toda cesión se formalice por escrito por lo que debe venir expresamente recogida en el documento contractual. Aún así la Ley recoge, en su artículo 45, la posibilidad de ejercer la acción de revisión por remuneración no equitativa en caso de que esta cesión conlleve un enriquecimiento injusto a favor del cesionario. Se da la circunstancia de que el modelo actual de propiedad intelectual se halla en crisis por la fuerte expansión de las comunicaciones a través de la Internet, en donde ha surgido otro modelo denominado Copyleft, fundamentado en la doctrina jurídica que dimana de autores norteamericanos, entre otros, Eben Moglen y Lawrence Lessig, con apoyo de las Universidades de Harvard, Stanford y el Instituto Tecnológico de Massachusetts, cuya recepción en nuestra doctrina legal es muy reciente y que es objeto de la Sentencia de 5 de julio de 2007 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. El código informático utilizado en estos momentos por las webs del Boletín Oficial del Estado, por ejemplo, el Ministerio de Cultura o el Consejo General del Poder Judicial se halla licenciado bajo licencia “Apache” (servidores web Apache), una de las múltiples licencias Copyleft que existen, y que en esencia permiten la copia, distribución y transformación de la obra objeto de propiedad intelectual sin precisar autorización o cesión de ningún tipo. En esta línea las administraciones públicas de diversas Comunidades Autónomas y Entidades Locales (igual que las de algunos países extranjeros) están implantando sus servicios informáticos y conexos mediante software libre o copyleft. En línea de lo anterormente expuesto está la corriente del movimiento «open government» que ha iniciado la administración nortemaericana por la que se obliga a la administración a poner a disposición pública la totalidad de los estudios e informes que obren en poder de la administración y, cuya adquisición, en la mayoría de los casos, se ha producido mediante su contratación administrativa. 7.- Exclusión de los contratos de servicios de Defensa en el exterior. Como es lógico este precepto tiene carácter básico conforme a la Disposición Final 7ª de la LCSP y en consecuencia, es de aplicación general. Su inclusión viene determinada en el artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE que es de aplicación a los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 e) de la LCSP están excluidos de la LCSP los convenios incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa que en ningún caso estarán sujetos a regulación armonizada (aunque conforme a la Disposición adicional vigésimo cuarta los contratos incluidos en el ámbito del artículo 294 del Tratado se regirán por la LCSP). También que la formalización de estos contratos en el exterior, a diferencia de la norma general, corresponde al titular del departamento de Defensa 8.- Consolidación de empleo. Finaliza el precepto con la prohibición de contratar o subrogación laboral del personal que hayan realizado los trabajos objeto del contrato de servicios como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante. Se trata con ello de evitar que se produzcan situaciones de encadenamiento de contratos de servicios similar a la del anómalo encadenamiento de contratos de trabajo con las consecuencia desnaturalización de cada figura. Esta disposición no entra en colisión con la contratación de servicios con empresas de carácter temporal dada la modificación operada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo, del número 5 del artículo 15 del Estatuto de Trabajadores: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, esa directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de fijos”, al contar con un régimen especial de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional quinta del la LCSP, que, en su apartado 2, extiende la misma prohibición de consolidación de empleo y limita la posibilidad de éstos contratos a la duración de seis meses sin posibilidad de prórroga, limitación temporal que ya venía recogida en el artículo 198.3 de la LCAP. En cualquier caso son innumerables las sentencias que se han ido dictando en relación con recursos o reclamaciones derivados de contratos administrativos de servicios encadenados que han dado lugar a su consideración como contratación laboral, como ejemplo cabe reseñar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de febrero de 2007, Recurso núm. 2610/07, o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 8 de mayo de 2006, recurso de suplicación núm. 473/2006, o la del Tribunal superior de Justicia de las Islas Canarias de 14 de marzo de 2006, recurso de suplicación núm. 1468/2005. Sobre esta cuestión el Tribunal de Cuentas ha dirigido el 26 de febrero de 2009 una Moción al Parlamento sobre la necesidad de evitar riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales que, en lo relativo a la contratación administrativa se expresa en los siguientes términos: «7. Desde la otra perspectiva, la contractual, la situació n es igualmente inadmisible. Los contratos de consultorı́a, asistencia y de los servicios, regulados en el tı́tulo IV del derogado Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú blicas (antecedente del contrato de servicios de la vigente Ley de Contratos del Sector Pú blico – LCSP-) tienen un objeto y un contenido propio y utilizarlos en situaciones como las expuestas objetivamente constituye emplearlos en fines que no son los que con ellos persigue el ordenamiento jurı́dico. El riesgo de un empleo inadecuado de esta modalidad contractual no es desconocido del legislador. La LCSP expresamente establece que “a la extinció n de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningú n caso la consolidació n de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector pú blico contratante” (art. 277.4). El riesgo puede situarse tanto en la fase de formació n del contrato, sobre todo si no se definen correctamente las prestaciones en los pliegos de prescripciones té cnicas y administrativas particulares, como en la de ejecució n si los responsables de los servicios no se ajustan a dichos pliegos o asumen funciones directivas sobre el personal de la empresa contratada, sin respetar el poder de direcció n, que compete al empresario. De ambos tipos de riesgo y la forma de evitarlos se ocupó la Abogacı́a General del Estado en la citada Circular laboral 2/2007. El remedio para situaciones de necesidad de contratar personal con cará cter temporal no puede ser otro, si se quieren evitar los inconvenientes de dicha contratació n,que el de recurrir a empresas de trabajo temporal, dentro de las limitaciones establecidas en la disposició n adicional quinta de la LCSP (anteriormente art. 196 TRLCAP), si bien en la actualidad el recurso a estas empresas se encuentra vedado por la renuncia a su utilizació n, pactada en el vigente Convenio Colectivo Ú nico para el personal laboral de la Administració n General del Estado.» Por lo que se proponen en esta materia dos medidas: a) que en los pliegos de prescripciones té cnicas, ası́ como en los de clá usulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con precisió n las prestaciones a realizar, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad,deberı́a cuidarse tambié n que su ejecució n no se desvı́e de lo pactado, ası́ como el cumplimiento de su plazo de duració n y de las pró rrogas. Y, b), que los responsables de la gestió n de los servicios para cuya ejecució n se recurre a la contratació n externa se abstengan de realizar, durante la ejecució n de los contratos, acto alguno que, conforme a la interpretació n que viene realizá ndose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situació n de cesió n ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberá n respetar, durante dicha ejecució n, el poder de direcció n que corresponde al empresario, abstenié ndose de asumir funciones directivas, señaladamente mediante la impartició n directa de ó rdenes e instrucciones, sobre el personal de la empresa contratada, sin perjuicio de las facultades que la legislació n de contratos del sector pú blico reconoce al ó rgano de contratació n en orden a la ejecució n de los contratos. Artículo 278. Determinación del precio. En el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículo 75, artículo 76. – TRLCAP: artículo 202.2, – RgLCAP: artículo 195, 197. DICTÁMENES, INFORMES, RECOMENDACIONES: – Recomendación de la Junta Consultiva de Contratació n Administrativa Estatal de 25 abril 2008 sobre Contenido Básico de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares Comunes para todo tipo de Contratos Administrativos conforme a las especificaciones de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Los sistemas de determinación de la cuantía y del precio en los contratos de servicios. 1.- Introducción. El antecedente de este precepto es el artículo 202 de la LCAP denominado: Justificación del contrato y determinación del precio. En la actual redacción se ha suprimido el primer apartado del mismo relativo a la necesidad de incorporar en el expediente de contratación un informe del servicio interesado en la celebración del contrato en el que se justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación, o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades de que se trata de satisfacer a través del contrato. Esta supresión del apartado relativo a la necesidad de justificar en el expediente de contratación de servicios la insuficiencia de medios propios para la celebración del contrato tiene su razón, de alguna forma, en que el artículo 93 de la actual LCSP que establece en las normas generales en relación con la preparación del contrato que el expediente de contratación se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22, es decir, deberá dejarse constancia con precisión en la documentación preparatoria del procedimiento tanto de la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendan cubrirse mediante el contrato proyectado, como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas. Por su parte, en cuanto a la determinación del precio, su redacción es muy similar a la establecida en el apartado segundo del precepto anterior, suprimiéndose la mención a unidades de obra e incorporándose la expresión a “resultar de la aplicación de honorarios por tarifas”. 2.- Los sistemas de determinación de la cuantía y del precio en los contratos de servicios. Las diferentes formas de determinación del precio son expuestas en el presente precepto, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 75 en cuanto a la formulación del precio que puede consistir en términos unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato, si bien en este caso deberá justificarse la imposibilidad o inconveniencia de su descomposición de acuerdo con la literalidad del artículo objeto de comentario y el artículo 76 de la LCSP relativo al cálculo del valor estimado de los contratos. Por otro lado la LCSP excepcionalmente prevé la posibilidad de establecer contratos con precios provisionales, tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo en determinadas circunstancias de complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no exista información sobre los costes de prestaciones análogas. La estimación del precio, referida a los precios habituales en el mercado a la fecha del envío del anuncio de licitación o, en caso de no requerirse anuncio, al del inicio del procedimiento de adjudicación, deberá tener en cuenta por tanto las reglas establecidas en los apartados 5, 6 y 7 del artículo 76 de la LCSP, que supone la inclusión de otros conceptos en determinados contratos de servicios, (comisiones, intereses, primas, contraprestaciones y otras formas de remuneración) permitiendo el precepto que comentamos una amplia flexibilidad para su determinación. Como ejemplo de la diversidad de elementos que se incorporan para la estimación del precio, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña ha analizado en su Informe 3/2006, de 18 de mayo, entre otros, los precios de los contratos de servicios de agencias de viaje que incluyen, junto al precio del viaje, otras remuneraciones (Management Fee, Service Fee, Transaction Fee) concluyendo que: “con independencia del modelo o sistema retributivo pactado con la agencia, en todo caso, el precio del contrato incluye tanto los servicios propiamente prestados ( transporte, alojamiento, etc.) como la comisión de la agencia de viajes, aunque ésta se presente de forma separada dentro de la factura o el presupuesto del contrato”. No olvidemos que el precio -o la mejor relación calidad/precio- va a permitir posteriormente que los poderes adjudicadores evalúen el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato por lo que, dentro de la flexibilidad de sistema para su determinación son los Pliegos de cláusulas administrativas los que han de fijar el criterio que permita comparar las ofertas y evaluarlas de forma objetiva. Entrando ya en el sistema de determinación de precios que deberá disponerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares (de acuerdo con lo señalado en los artículo 67.6.c) y 67.7. c) del RgLCAP), podrán consistir en: 1. Precios referidos a componentes de la prestación. 2. Unidades de ejecución o unidades de tiempo. Se entenderán los correspondientes a los precios en que se descomponga la prestación, de manera que la valoración total se realice aplicando los precios de estas unidades al número de las ejecutadas. 3. Honorarios por tarifas. Se entenderá por tarifa la tabla o escala de precios para la valoración de los trabajos. 4. Tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición. Se refiere al precio de la totalidad del trabajo o aquellas partes susceptibles de entrega parcial por estar así previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares en cuyo caso las ejecuciones parciales se valorarán en función del porcentaje que representen sobre el precio total. 5. Una combinación de estas modalidades. 6. Por Administración. Añadido por el artículo 197.c) del RgLCAP consistente en calcular el precio en relación con el coste directo o indirecto de las unidades empleadas, incrementando en un porcentaje o cantidad alzada para atender a los gastos generales y el beneficio industrial del contratista. En todo caso, y al no haberse establecido en la LCSP determinaciones especiales en materia de preparación de los Contratos de Servicios habrá que estar lo que dispongan los pliegos de cláusulas administrativas y sobre todo de prescripciones técnicas -que contendrá conforme al artículo 68 del RgLCAP el precio de cada una de las unidades en que se descompone el presupuesto y el número estimado de unidades a suministrar- a la hora de escoger alguno de los anteriores sistemas. Para determinar cuál es la cuantía del contrato de servicios nos atendremos a las reglas recogidas en el artículo 195 del RgLCAP sustituyendo la confusa mención a unidades de obra procedente de la antigua LCAP por la de unidades de ejecución que se contemplan en la nueva Ley. Estas reglas establecen las siguientes diferenciaciones: a) Para determinar el valor del contrato se incluirá en todo caso el valor total de la remuneración a percibir por el contratista. b) En los contratos que supongan algún tipo de planificación el importe lo determinará el de los honorarios o comisiones a abonar. c) En los contratos en que no se especifique su presupuesto base de licitación su valor estimado se calculará de acuerdo con los siguientes criterios: 1º Cuando los contratos sean de duración determinada, el valor del contrato será el importe total de las prestaciones durante ese período, incluidas sus posibles prórrogas. 2º Cuando se trate de contratos de duración indeterminada o superior a cuarenta y ocho meses de conformidad con lo establecido en el artículo 198.2 de la Ley, el valor del contrato será el equivalente a cuarenta y ocho veces el valor mensual de las prestaciones. d) En los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios que tengan carácter de regularidad o que se deban prorrogar en un período de tiempo determinado el valor del contrato, se determinará aplicando uno de los siguientes criterios: 1º Por el valor real total de los contratos similares celebrados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. 2º Por el valor real total estimado de los contratos sobre tales servicios durante los doce meses siguientes a la primera ejecución del servicio o durante la duración del contrato si ésta fuera superior a doce meses. e) Cuando se trate de contratos que contengan cláusulas sobre opciones se tomará como base para calcular el valor del contrato el importe total máximo previsible y que se autoriza, incluido el ejercicio de las opciones. Resulta así factible realizar la apreciación mediante el criterio establecido para los contratos de servicios que tengan carácter de regularidad pero que sean de difícil cuantificación (como por ejemplo los de telefonía e internet, transmisión de datos, comunicaciones corporativas), mediante el criterio del valor real total de los contratos similares celebrados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial. Artículo 279. Duración. 1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros. 2. No obstante lo dispuesto anteriormente, los contratos regulados en este Título que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato de obras. Solamente tendrán el concepto de contratos complementarios aquellos cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones objeto del contrato principal. 3. Los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades. 4. Los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras al que están vinculados más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículos 23, 197.2, 270.4, 284 d). – TRLCAP: artículo 198. INFORMES, DICTÁMENES, RECOMENDACIONES: – Informe nú m. 28/2008 de 2 diciembre de la Junta Consultiva de Contratació n Administrativa Estatal sobre Capacidad de la Administració n para prorrogar los contratos de servicios segú n los artı́culos 23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Pú blico. SUMARIO: 1.-Introducción. 2.- Cuestiones relativas a la prórroga de los contratos de servicios. 2.1.- Sobre la fecha para determinar el plazo de la prórroga. 2.2.- Sobre la innecesariedad de reajustar la garantía en la prórroga. 2.3.- Sobre la fijación del presupuesto y la prórroga de los contratos de servicios. 1.- Introducción. El precepto que ahora nos ocupa tiene una redacción similar al anterior artículo 198 de la LCAP salvo que cambian los plazos máximos y se suprime la especialidad de los contratos para la gestión de los sistemas de información que quedan subsumidos en la norma general. Del plazo máximo de vigencia previsto en la normativa anterior para los contratos de servicios (y de consultoría y asistencias técnicas) de dos años se pasa, en la LCSP, a cuatro, pudiendo preverse en el mismo contrato las prórrogas por mutuo acuerdo de las partes y antes de la finalización de aquél siempre que la duración total del contrato incluidas las prórrogas no exceda de seis años en lugar de los cuatro años máximo que como máximo se preveía en la normativ anterior (aunque sin las excepcionalidades que ahora se recogen de plazos superiores por acuerdo del Consejo de Ministros). En consecuencia la duración de los contratos de servicios, con carácter general, no podrá exceder de cuatro años y la duración total, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de seis años y éstas no podrán concertarse aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente. Los órganos de contratación deberán tener en cuenta la existencia del régimen especial en la duración de los siguientes contratos: – En los contratos para defensa jurídica y judicial de la Administración su duración será la precisa para la adecuada atención de las necesidades, conceptos en los que queda excluido el asesoramiento jurídico en la gestión ordinaria de la Administración. – Los contratos de servicios para realización de encuestas, tomas de datos y análogos que se realicen a través de empresas de trabajo temporal no podrán superar en ningún caso el plazo de seis meses sin que exista posibilidad de prórroga. – Los contratos de servicios complementarios de contratos de obra o de suministro podrán tener un plazo superior que no excederá el del contrato principal salvo los que se refieran a liquidación del contrato principal cuyo plazo final excederá al del – mismo en el tiempo necesario para realizarlos quedando en suspenso su iniciación hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato de obras. Los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra o gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato al que estén vinculados y en su caso el plazo estimado para proceder a su liquidación. 2.- Cuestiones relativas a la prórroga de los contratos de servicios. 2.1.- Sobre la fecha para determinar el plazo de la prórroga. Sobre la determinación de si el plazo fijado “originariamente” -expresión que también figuraba en el artículo 198 del TRLCAP- es el que se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas o el que figura en el documento de formalización del contrato ha tenido ocasión de pronunciarse diferentes órganos consultivos de contratación como la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid en su Informe 2/1998, de 13 de febrero, sobre la consideración de modificación contractual de las prórrogas de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios, y, en su Recomendación 3/1998, de 15 de diciembre, sobre diversas cuestiones relativas a la prórroga de los contratos administrativos de consultoría y de servicios. La doctrina recogida en el Informe y Recomendación reseñada considera que la prórroga - cuya posibilidad debe estar contemplada en el pliego de cláusulas administrativas particulares donde debe consignarse su alcance temporal con la limitación legal- tiene carácter convencional o por mutuo acuerdo de las partes, que, para aquellos contratos que responden a necesidades permanentes de la Administración constituye un medio para lograr una actuación eficiente al reducir costes permitiendo la prestación del servicio de forma ininterrumpida durante un cierto periodo de tiempo sin precisar nueva convocatoria de licitación. Otro de los supuestos analizados en la citada doctrina es el retraso o demora en la fecha de adjudicación del contrato respecto a la prevista en cuyo caso resultará necesario que en el acto administrativo de adjudicación y en el documento de formalización contractual se indiquen los ajustes efectuados en los elementos del contrato afectados por aquella circunstancia. Por su parte, si se retrasase la fecha inicialmente previsto en el Pliego para el comienzo de la ejecución del contrato, la prórroga del mismo podrá concertarse, conforme a lo dispuesto en este precepto, por un plazo que no supere el fijado originariamente, entendiendo por tal el plazo de ejecución fijado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con independencia de que el contrato se haya formalizado por un período inferior. En todo caso habrá que estar a lo establecido en el artículo 197.2 de la LCSP y si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. 2.2.- Sobre la innecesariedad de reajustar la garantía en la prórroga. La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, en su Informe 7/2003, de 17 de diciembre, se ha pronunciado acerca de si es necesario el reajuste de la garantía en los contratos de servicios con prórroga, realizando una interpretación conjunta de los artículo 42 del TRLCAP y 101 del RgLCAP, excluyen del carácter de modificación los incrementos de precios derivados de su revisión cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de acomodar el precio del contrato a las oscilaciones reales del mercado. Considera que tampoco se puede considerar modificación del contrato el precio que hay que satisfacer por la prestación realizada por el contratista durante el tiempo de duración de la prórroga sin modificación de las condiciones económicas fijadas inicialmente en el contrato, por lo que no se requiere el reajuste de la garantía. La Junta Consultiva de contratación administrativa en su Informe 27/06, de 24 de junio de 2006 sobre “Duración de las prórrogas en los contratos de servicios. Imposibilidad de superar los plazos establecidos” zanja definitivamente la discusión que en cuanto a prórrogas se planteaba em la legislación anterior señalando que: “La cuestión que se plantea en el presente expediente –la posibilidad y duración de las prórrogas en los contratos de servicios- si bien pudo suscitar algunas dudas en la redacción inicial del artículo 199.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, fueron solventadas por la redacción dada al mismo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que actualmente aparece incorporada al artículo 198.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas viene a demostrar que la duración de las prórrogas en los contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato al expresar que estas prórrogas no pueden ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente. Esta norma que se introdujo para evitar prórrogas sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el límite entonces de seis años, demuestra que si la duración inicial del contrato fue de ciento doce días y la de la primera prórroga de otros ciento doce días, ya no cabía una segunda ni posteriores prórrogas por impedirlo la dicción literal del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (no podrán ser concertadas, aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente) precepto en vigor cuando en septiembre de 2005 se formalizó el contrato”. En caso de que un servicio se siga prestando sin que exista previsión expresa de prórroga en el contrato debe considerarse incurso en un supuesto de prórroga tácita prohibido por la ley que supone la quiebra de los principios de publicidad, igualdad y concurrencia. En todo caso para que se produzca prorroga del contrato, con las limitaciones expuestas, no basta un acuerdo unilateral de la Administración sino que debe constar la conformidad expresa del contratista. 2.3.- Sobre la fijación del presupuesto y la prórroga de los contratos de servicios. Un caso particular que se analiza en el Informe 8/2007, de 24 de mayo ante la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía es, si resulta admisible la tramitación de contratos de servicios (la consulta se refiere también a los contratos de consultoría y asistencia técnica) mediante procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía con previsión de prórroga cuya efectividad supondrá que, finalmente el valor real de contrato (sumando el correspondiente a ejecución inicial y el del período de prórroga) supere ampliamente la cuantía legalmente establecida (que habría servido como legitimación para acudir a dicho procedimiento de contratación), y, de resultar inadmisible si supondría la constatación de un fraccionamiento indebido del contrato en cuanto a su período de ejecución, con objeto de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad y el procedimiento o forma de adjudicación que corresponda. Tras analizar el supuesto planteado por la Intervención General de la Junta de Andalucía la Comisión Consultiva concluye que: “1.- Salvo en el caso que, de acuerdo con el artículo 195 del RgLCAP el importe de las prestaciones correspondientes a la prórroga haya de integrarse en el presupuesto, no existe impedimento legal alguno para la tramitación de los contratos de consultoría y de asistencia y los de servicios mediante procedimiento negociado sin publicidad, previsto en el artículo 210 h) del TRLCAP, aún cuando al sumarse al importe inicial del contrato el de las eventuales prórrogas se supere el límite de 30.050,61 €. 2.- No se pude interpretar que todo contrato cuyo importe, incluido el de la prórroga, exceda del importe fijado en el artículo 210 h) del TRLCAP incurra en un fraccionamiento prohibido del objeto del contrato según establece el artículo 68.2 del TRLCAP, y todo ello porque l prórroga es una eventualidad legalmente prevista tanto en el Derecho comunitario como en el interno, sin perjuicio de que la necesidad de la utilización efectiva de la prórroga deba quedar suficientemente justificada en el expediente, no bastando la simple previsión en el pliego.” Por tanto las prórrogas no se tienen en consideración a efectos de la determinación de la cuantía del contrato, y, en consecuencia, el establecimiento del procedimiento de contratación, ya que, como en su anterior Informe 7/2007, de 18 de abril, la duración inicial del contrato y la de la prórroga tienen fundamentos distintos siendo en el primer caso un elemento esencial delimitador del mismo de su inicio “en cuanto acota la ejecución de su objeto en el espacio temporal previsto por la Administración”, y en el segundo, de estar previsto en el pliego, su realización depende de que las necesidades de la Administración se prorroguen por un tiempo superior al inicialmente fijado pero esas necesidades han de surgir durante la ejecución del contrato, ya que si no se produce una desnaturalización de la norma al “utilizar la prórroga como plazo inicial”. Finalmente se ha planteado el carácter obligatorio o no para el contratista del acuerdo de prórroga sobre lo que se ha pronunciado el Informe nú m. 28/2008 de 2 diciembre la Junta Consultiva de Contratació n Administrativa Estatal sobre Capacidad de la Administració n para prorrogar los contratos de servicios segú n los artı́culos 23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Pú blico en los siguientes términos: «(..../...) La consulta formulada por el Ministerio de Educació n, Polı́tica Social y Deporte se refiere como cuestió n bá sica a la aparente contradicció n entre lo dispuesto en el artı́culo 23.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú blico y el 279 del mismo texto legal. En efecto, en el primero de los preceptos citados admite que el contrato prevea una o varias pró rrogas, siempre que las caracterı́sticas de é ste permanezcan inalterables por todo el perı́odo de duració n de é stas acordá ndose «por el ó rgano de contratació n y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario». Por su parte el artı́culo 279 de la Ley citada, al regular la duració n del contrato de servicios establece que «podrá preverse en el mismo contrato su pró rroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizació n de aqué l». SEGUNDO Tal contradicció n no puede resolverse má s que considerando que la norma del artı́culo 23.2 es de cará cter general y la del 279 tiene cará cter especı́fico, aplicá ndose de modo exclusivo a los contratos de servicios. Cualquier otra interpretació n o lleva al absurdo o simplemente hace imposible la aplicació n del artı́culo 279. En efecto, por su ubicació n en la Ley, no cabe dudar del cará cter general del precepto contenido en el artı́culo 23, lo cual supone la necesidad de considerar que es de aplicació n a todos los contratos regulados en la misma. Lo que no cabe es pensar que un artı́culo situado en el Capı́tulo que regula en concreto el contrato de servicios pueda ser de aplicació n general, sin que expresamente lo diga la Ley. En consecuencia só lo cabe entender que el artı́culo 279 es de aplicació n imposible por contradecir lo dispuesto en la norma general, esto es en el artı́culo 23.2, que nos llevarı́a al absurdo de entender que el legislador ha incluido en el texto legal un precepto que no puede ser aplicado, o bien consideramos, como es lo ló gico, que el artı́culo 23.2 (norma de cará cter general) tienen una excepció n, prevista en la misma Ley de Contratos del Sector Pú blico y establecida en el artı́culo 279 con respecto a la duració n de los contratos de servicios. Esta interpretació n, ademá s, resulta coherente con el principio general admitido en nuestro Derecho en el sentido de que los preceptos de cará cter especial, derogan, con respecto de la materia que regulan, los preceptos generales que regulen la misma materia en un á mbito má s amplio. CONCLUSIÓ N Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratació n Administrativa entiende que el artı́culo 23.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Pú blico, contiene en su pá rrafo segundo una norma de cará cter general que es de aplicació n a todos los contratos regulados por ella. Por el contrario el artı́culo 279 de la misma Ley contiene un precepto de cará cter especial aplicable en exclusivo al contrato de servicios y que respecto é ste debe considerarse que deroga la norma general del artı́culo 23.» Artículo 280. Régimen de contratación para actividades docentes. 1. En los contratos regulados en este título que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato. 2. En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión. 3. Para acreditar la existencia de los contratos a que se refiere este artículo, bastará la designación o nombramiento por autoridad competente. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – TRLCAP: artículo 200 REFERENCIAS: – Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público: artículo 14. – Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades: artículo 53. SUMARIO: La especificidad de las actividades docentes en los contratos de servicios. La especificidad de las actividades docentes en los contratos de servicios. Este precepto es idéntico al anterior artículo 200 de la LCAP y se refiere a la exclusión de las disposiciones que en cuanto a preparación y adjudicación del contrato prevé la LCSP en las actividades docentes en centros del sector público para formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración y otras actividades docentes siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas. El origen de esta disposición está en la confusión que se produjo en el ordenamiento jurídico administrativo español entre los contratos de servicios y los denominados de trabajos específicos concretos y no habituales que fue objeto de diversos informes por parte de las Juntas Consultivas de Contratación de las comunidades autónomas (como ejemplo, Informe 14/1997, de 22 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de la Comunidad de Madrid, sobre la naturaleza jurídico de los contratos cuyo objeto es la realización de actividades docentes) que tendió a distinguir si el objeto era la organización, programación y desarrollo de cursos de formación o perfeccionamiento de personal al servicio de la Administración tipificados como contratos de servicios, de aquellos contratos cuyo objeto consiste en la realización de actividades docentes en centros del sector público, desarrollados en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o similares (seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, etc.) que se calificaban como contratos de trabajos específicos y concretos no habituales en la Administración, los cuales solamente podía encomendarse a una persona física y por tanto se inaplicaban las disposiciones legales sobre preparación y formalización de los contratos y de una particular forma de adjudicación que sólo implica una designación o nombramiento por parte de la autoridad competente. Suprimida la figura de los contratos para trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, y al objeto de simplificar los trámites para la contratación del personal docente para cursos de formación y perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración y otras actividades docentes, la LCAP encuadró esta modalidad como contrato de consultoría y asistencia (artículo 196.2 b) 4ª) recogiendo la inaplicación de la ley en cuanto a la preparación y adjudicación para el supuesto de que esas actividades sean realizadas por personas físicas. Este mismo precepto es el que, ya sin su consideración como contrato de consultoría y asistencia, examinamos ahora con objeto de la contratación de personas físicas excluyendo la aplicación de las disposiciones relativas a la preparación y adjudicación -y también formalización al ser suficiente con la designación o nombramiento por autoridad competente- pero no las relativas a efectos -con la especialidad de que se puede establecer el pago anticipado previa constitución de garantía por parte del contratista sin que pueda autorizarse su cesión- y extinción de los mismos. En todo caso todas aquellas actividades que no se impartan en centros del sector público y que no se realicen por personas físicas tendrán la consideración de contratos de servicios y por tanto le serán de aplicación las totalidad de disposiciones de la LCSP. En cuanto a los destinatarios de los seminarios, coloquios etc., conviene tener en cuenta el Informe número 19/02, de 13 de junio de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por el que se excluye del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas actividades docentes no relacionadas con la formación o el perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración, en este Informe se mantiene que la expresión disyuntiva “o cuando” que también se recoge en el artículo 280 de la LCSP separa “los supuestos de actividades docentes en centros del sector público en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración y los supuestos de seminarios, etc... con lo que viene a demostrar que, al no exigir en los segundos supuestos que el objetivo sea la formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración, no puede establecerse tal exigencia sin violentar la Ley”. También considera que los conceptos de seminarios, coloquios mesas redondas, conferencias, colaboraciones y cualquier otro tipo similar de actividad son equiparables a cursos. A los efectos de la contratación del personal al servicio de las Administraciones Públicas el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas establece que quedan exceptuados del régimen de incompatibilidades, entre otros, la dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan carácter permanente o habitual ni supongan más de setenta y cinco horas al año, así como la preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine así como la colaboración y asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional. Hay que tener en cuenta que la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público configura en su artículo 14 g) como un derecho individual de los empleado públicos el referido a la formación continua y actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral. También se recoge en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en sus artículos 60,1 y 2 una serie de acciones positivas en las actividades de formación de los empleados públicos así como en materia de formación para la igualdad. SECCIÓN 2ª. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Artículo 281. Ejecución y responsabilidad del contratista. 1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el órgano de contratación. 2. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículos 102, 193, 194, 195, 196, 198. – TRLCAP: artículo 211. – RgLCAP: artículos 95, 198, 199, 200. RESEÑA DE JURISPRUDENCIA: STS de 2 de diciembre de 2002, Recurso 1262/1997. SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Alcance del término instrucciones en materia contractual. 3.- La responsabilidad patrimonial del contratista. 4.- Cláusulas para el establecimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato. 1.- Introducción. No contiene diferencias el precepto que comentamos con respecto al artículo 211 de la anterior LCAP cuya innecesariedad, según la doctrina, se debía a que reiteraba aspectos ya regulados con carácter general en los artículo 59, 94, 97 de aquella disposición. De igual forma, en la estructura de la LCSP el apartado primero del artículo 281 no contiene ninguna especificidad y por tanto es reiteración de las normas generales que en cuanto a los efectos y cumplimientos del contrato vienen establecidos en los artículo 192, 193 y 194 de la LCSP, por ello a la hora de su análisis nos vamos a ceñir únicamente a lo que pudiera considerarse un rasgo especial al referirse mediante el sustantivo “instrucciones” a lo que no es más que una de las prerrogativas de la Administración de interpretar los contratos administrativos o resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. En cuanto al apartado segundo del precepto, idéntico por otro lado a lo establecido en el anterior 211.2, nos va a permitir ahora ampliar su comentario en lo que respecta a la responsabilidad patrimonial de los contratistas en el ámbito de la contratación pública a la luz de la jurisprudencia actual. 2.- Alcance del término instrucciones en materia contractual. En el ámbito de la legislación de contratos el término instrucciones se utiliza para distintos supuestos: a) como normas previas a la que se ajustaran los procedimientos de licitación, o la forma de realizar la prestación, que se aprueben por los poderes adjudicadores en desarrollo reglamentario (artículo 175,b LCSP), b) como indicaciones técnicas que realizan los facultativos o el responsable del contrato que tengan encomendada la supervisión e inspección al contratista durante la fase de ejecución (artículo 213.1 LCSP), y, c), como condiciones que se formulan por la Administración en el acta de recepción para la subsanación de deficiencias del contrato (para el contrato de obras artículo 218,3, para el contrato de suministro, artículo 273, y para el contrato de servicios artículo 281). En el caso de las instrucciones a las que se refiere el artículo 281.1 (similares por otra parte a las que se recogen en materia de obras en el artículo 213, en el de gestión de servicios en el artículo 256 y en materia de suministros en el artículo 273.2) se refieren tanto a las que se puedan producir durante la ejecución del contrato como a las derivadas de una incorrecta prestación por el contratista con carácter previo a la recepción a las que se refiere el artículo 204.2: Si la prestación del contratista no reuniere las condiciones necesarias para proceder a su recepción, se dictarán por escrito las instrucciones oportunas para que subsane los defectos observados y cumpla sus obligaciones en el plazo que para ello se fije, no procediendo la recepción hasta que dichas instrucciones hayan sido cumplimentadas, levantándose entonces el acta correspondiente. Queda claramente definido el concepto de instrucción en la fase de recepción para el supuesto de que el servicio consista en la elaboración y entrega de un trabajo pero no si el servicio consiste en la prestación de una actividad de tracto sucesivo en cuyo caso la forma de recepción debe determinarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En estos servicios de tracto sucesivo se exige por el artículo 198 del RgLCAP siempre que se recoja expresamente en el Pliego- la presentación por el contratista de un programa de trabajo, que será aprobado por el órgano de contratación de los trabajos o servicios y que permitirá al representante de la administración, a la vista de los trabajos realmente ejecutados y de los precios contratados, efectuar las valoraciones y, en caso de que esté prevista, tramitar las correspondientes certificaciones. También se deberá recoger en el pliego de cláusulas administrativas particulares la forma de constatación de la correcta ejecución de la prestación. 3.- La responsabilidad patrimonial del contratista. Aunque desde el punto de vista legal existe una diferenciación en materia de responsabilidad extracontractual o patrimonial y la derivada de sus relaciones contractuales y que afectaría a la Administración Pública si es imputable del acto u omisión determinante del daño, conforme a lo establecido en el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se prueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones en materia de Responsabilidad Patrimonial, que limita a los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sea consecuencia de un orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, lo cierto es que la jurisprudencia ha mantenido dos líneas diferentes de interpretación de esta responsabilidad contractual. La primera tendencia jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, de 30 de abril de 2001) considera que la Administración que ostente la responsabilidad del servicio debe responder de modo objetivo y directo de los daños que produzca a terceros sin perjuicio de que posteriormente derive esta responsabilidad hacia el contratista o prestatario del servicio responsable. La segunda posición (STS de 24 de febrero de 1994, 3 de septiembre de 1994, 18 de mayo de 1998, 12 de febrero de 2000, 5 de junio de 2001) sostiene que la responsabilidad contractual no es objeto de la regulación contenida en la ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo común, salvo que la cesión exceda del ámbito de las relaciones contractuales, y en consecuencia debe seguir los trámites establecidos en legislación de contratos, correspondiendo al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, y, respecto de los contratos no sujetos a la Ley, por su legislación respectiva. Apoyando esta segunda tesis recogemos el fundamento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2001 que señala: “CUARTO.- No cabe duda que, al no tratarse de daños causados por cláusulas del contrato impuestas por la Administración al concesionario ni de una orden directa de ésta, debe responder de aquéllos el propio contratista, como se deduce de lo establecido concordadamente por los artículos 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975, precepto éste recogido después en el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Ahora bien, la reclamación del perjudicado ha de dirigirse, según lo dispuesto por estos dos últimos preceptos y por el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, a la Administración contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre su cuantía y quién deba pagarla, modo de proceder que no observó la Administración del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los había efectuado la empresa contratista y que la obligación del dueño era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos. (...) QUINTO.- (...)Aunque la responsable de los vertidos de escombros fuese, según lo dicho, la empresa contratista, lo cierto es que, al no haberlo así declarado la Administración del Estado contratante y no haber sido emplazada en la primera instancia aquella empresa, la responsabilidad por los perjuicios causados con los vertidos debe asumirla la Administración del Estado demandada, quien no actuó en la forma ordenada tanto por la Ley de Expropiación Forzosa como por el referido Reglamento General de Contratación, y así lo declaró ya la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1980, que, al no proceder del modo indicado en los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación la Administración, considera que eludió su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla, doctrina jurisprudencial que late también en las Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1989, 9 de mayo de 1995 (recurso contenciosoadministrativo núm. 527/1993), 12 de febrero de 2000 (recurso de apelación 3342/1992) y 8 de julio de 2000 (recurso de casación 2731/1996).” Por último el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 2 de diciembre de 2002, en el Recurso 1262/1997, ha sentado la Doctrina sobre la jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas en los procesos en que los que también se demanda a la Aseguradora del daño o de responsabilidad civil concluyendo que no cabe mantener la clásica vis atractiva de la Jurisdicción Civil reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora y la contencioso administrativa para la Administración lo que provocaría una merma de las garantías del ciudadano y un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. 4.- Cláusulas para el establecimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato. Hay que tener en cuenta que con carácter general el artículo 102 de la LCSP abre la posibilidad de que se establezcan condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato con el establecimiento de penalidades para el caso de incumplimiento o con el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206.g) de la LCSP referidas a las siguientes consideraciones de tipo: a) Medioambiental. b) Social con los siguientes fines: i. promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, ii. eliminar desigualdades entre el hombre la mujer, iii. combatir el paro, iv. favorecer la formación en el lugar de trabajo v. otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo definidas en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, vi. garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del trabajo. SECCIÓN 3ª. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Artículo 282. Modificación de estos contratos. Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202, se produzca aumento, reducción o supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos a reclamar indemnización por dichas causas, siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del artículo 284. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículo 158 b), 195,3 b), 202, 207.2, 284 c), 308.3 – TRLCAP: artículo 212. – RgLCAP: artículo 202. SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- El régimen general de modificación contractual en los contratos de servicios, su diferenciación de los servicios complementarios. Supuestos indemnizables. 1.- Introducción. El presente precepto que es una mera transcripción del artículo 212 del TRLCAP, y se refiere, en exclusiva, dentro de los contratos de servicios, a los de mantenimiento (y por extensión a los de Reparación al encontrarse en la Categoría 1 del Anexo II de la LCSP en la versión dada por el Apéndice del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (RLCSP)). Está redactado de forma similar al artículo 272 de la LCSP en lo relativo a modificación del contrato de suministro, al proveerse el aumento, reducción o supresión de equipos (en el caso de suministro se refiere a bienes) a mantener o la sustitución de unos equipos por otros siempre que los mismos estén contenidos en el contrato. Implica una prerrogativa del Sector Público a la hora de efectuar modificaciones de elementos del contrato, aunque fuera sucesivas, que no impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del mismo. A la hora de analizar este precepto vamos a contemplar el marco general de las modificaciones contractuales, del que el mismo es una mera especificación, no sin antes recordar que en el caso de los contratos mixtos, en los que se puedan producir prestaciones correspondientes a contratos de distintas clases (obra o instalación, suministro o mantenimiento por ejemplo), de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la LCSP se atenderá para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. 2.- El régimen general de modificación contractual en los contratos de servicios, su diferenciación de los servicios complementarios. Supuestos indemnizables. Con carácter general las modificaciones contractuales están reguladas en el artículo 202 de la LCSP, nunca afectarán a las condiciones esenciales del contrato, deberán estar prevista en los pliegos y en el documento contractual, su introducción se basará en razones de interés público, para atender causas imprevistas cuya necesidad deberá justificarse en el expediente. Se trata de un supuesto contemplado exclusivamente para los contratos de servicio de mantenimiento (Categoría 1) en el que la Administración tiene la prerrogativa de interesar que se aumente, reduzca, suprima o sustituyan los equipos a mantener si se dan dos circunstancias: que los equipos estén contemplados en el contrato y que las modificaciones, aisladas o conjuntamente, no impliquen alteraciones del precio del contrato en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo con exclusión del IVA. Este régimen se debe diferenciar del previsto para la contratación de prestaciones complementarias -o de los servicios complementarios- cuya adjudicación podrá hacerse por el procedimiento negociado. Se trata, en este caso, de contratos diferentes, de servicios complementarios que, en la definición del artículo 158.b) “no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por 100 del precio primitivo del contrato. Los demás servicios que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente”. La expresión proyecto utilizada por dos veces en esta disposición puede resultar confusa al tener por objeto un contrato de servicios cuyas determinaciones específicas se contienen en las prescripciones técnicas. En cuanto a las diferentes posibilidades que se han planteado en relación a los contratos de servicios resulta de interés el Informe de la Junta Consultiva de Contratación número 10/01 de 3 de julio de 2001 sobre "Posibilidad de suspender, modificar o resolver un contrato de servicios como consecuencia de la aplicación de medidas cautelares impuestas en situaciones extraordinarias" ante la suspensión de un contrato de servicio de limpieza y desinfección de las instalaciones de mercado de ganado como consecuencia de la prohibición de concentraciones de ganado por la fiebre aftosa, plantea la suspensión o resolución del contrato aconsejando lo siguiente: Parece, por tanto, que de las soluciones apuntadas en el escrito de consulta y de los datos que en el mismo figuran, una solución correcta sería considerar el supuesto como modificación por reducción del objeto del contrato, que, por suponer alteración del precio en menos por cuantía superior al 20 por 100 (se supone), se configura como causa de resolución (artículo 214, letra c), lo que llevaría consigo la obligación de indemnizar al contratista, como se deduce del artículo 212 al no concurrir los requisitos del citado artículo 212 para eximir de indemnización y quedar facultado el contratista, en este caso, a instar la resolución con la indemnización prevista en el artículo 215.1 de la propia Ley. Finalmente cabría pensar en una resolución del contrato por mutuo acuerdo prevista en el artículo 111 c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con los efectos previstos en el artículo 113.2: - los válidamente estipulados - solución a la que quizá podría oponerse no estar pensada para resoluciones parciales y la posibilidad de concurrir otra causa de resolución lo que excluiría la resolución por mutuo acuerdo”. SECCIÓN 4ª. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Artículo 283. Cumplimiento de los contratos. 1. La Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho. 2. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos. 3. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 286, 287 y 288 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras. 4. El contratista tendrá derecho a conocer y ser oído sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación contratada. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículo 205, 286, 287, y 288. – TRLCAP: artículo 213. – RgLCAP: artículos 108, 203,204. INFORMES, DICTÁMENES, RECOMENDACIONES: – INFORME NUM ́ . 71/2008 DE 31 MARZO 2009 JUNTA CONSULTIVA ADMINISTRATIVA ESTATAL SUMARIO: 1.- Introducción. DE CONTRATACIÓN 2.- Régimen de cumplimiento del contrato. La recepción de los trabajos y comprobación de la inversión. 3.- Efectos del plazo de garantía. 1.- Introducción. El cumplimiento -junto a la Resolución- es una forma de extinción del contrato (artículo 204 LCSP) dedicándose esta Sección 4ª y precepto que ahora examinamos a establecer las normas especiales sobre cumplimiento en los contratos de servicios, y, en la siguiente Sección, con sus artículos 284 y 285, a regular las causas de resolución y sus efectos. Analizaremos este precepto, similar por otra parte al artículo 213 de la LCAP, de acuerdo con las normas reglamentarias vigentes tanto en relación con el régimen del cumplimiento del contrato a cargo del contratista como sobre los efectos del plazo de garantía sobre la base de que el contratista, tiene el derecho a conocer y ser oído, por lo que se le dará audiencia, de las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación concertada. 2.- Efectos de los pagos periódicos. Tal y como plantea el Informe de la Junta Consultiva de Contratación número 71/2008 de 31 de marzo, la LCSP permite que el pago del precio se realice de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado. Debido a su ubicación en el Capítulo III del Título 1 del Libro IV de la LCSP, esta prescripción legal tiene alcance general para todos los contratos administrativos, entre ellos el de servicios. Parece claro que los contratos de servicios consistentes en el desarrollo de actividades de limpieza, mantenimiento integral de instalaciones v seguridad privada son de tracto sucesivo, por lo que el régimen de pagos se establece de forma periódica, normalmente con carácter mensual, tras la expedición por la Administración del correspondiente documento que certifique la correcta realización parcial del contrato por lo que se ha suscitado si este pago por la ejecución parcial de la prestación implica la aceptación por la Administración del servicio realizado o, por el contrario, si el contrato sólo se entenderá cumplido satisfactoriamente en todos sus términos por el contratista cuando finalice su vigencia, mediante el acto formal y positivo de la conformidad de la Administración conforme a lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 205 de la LCSP. En este sentido el informe epigrafía resuelve esta cuestión a la luz de dos preceptos: el artículo 200.2 de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se dispone que «el pago del precio podrá hacerse...en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado», y de otra el artículo 25.1 de la misma Ley de conformidad con el cual, «en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración». A ello debe añadirse el hecho de que en ningún momento la Ley relaciona el pago con la presunción de buena ejecución por parte del contratista, limitándose a decir que «el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido» (artículo 200.1 LCSP). En efecto de la redacción del precepto últimamente transcrito no debe deducirse que la realización del pago implica que la Administración haya aceptado como correctamente ejecutada la prestación sino que el derecho del contratista al abono del precio no surge si previamente no ha ejecutado la prestación en los términos establecidos en la Ley y en la documentación del contrato. Esta interpretación, por lo que se refiere a los contratos de servicios está confirmada en términos bien claros en el artículo 283.1 que dispone «la Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho». Como se ve, el precepto anterior no sólo contempla la posibilidad de que la Administración rechace la prestación y suspenda el pago cuando la prestación no haya sido ejecutada adecuadamente, sino que admite, también, que se reclame la devolución del precio pagado cuando se den las mencionadas circunstancias. De ello debe deducirse que desde el punto de vista legal, el pago del precio no presupone conformidad con la calidad de la prestación. Ello no obstante, nada impide que, para evitar la posibilidad de que alguien argumente en contrario, se haga constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares una declaración expresa en el sentido indicado en los párrafos anteriores. A este respecto, conviene indicar que el artículo 25.1 de modo expreso y genérico admite que se puedan establecer libremente los pactos que se estimen convenientes, siempre con respeto al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Precisamente, estos últimos principios, unidos a la conveniencia del interés público y al respeto al ordenamiento jurídico, pueden hacer aconsejable que se prevea en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de una parte la posibilidad de imponer penalizaciones que se hagan efectivas sobre los pagos parciales por el defectuoso cumplimiento de la prestación, y, de otra, la reserva de que los pagos parciales, por sísolos, no implican conformidad con el correcto cumplimiento de las obligaciones del contrato durante el período a que se refieren, con mención expresa de lo dispuesto en el artículo 283.1 antes transcrito. 3.- Régimen de cumplimiento del contrato. La recepción de los trabajos y comprobación de la inversión. Podemos distinguir en el artículo que comentamos tres fases de verificación o comprobación del cumplimiento del contrato, un anterior a la recepción, otra a través de requerimiento en la recepción y finalmente durante todo el plazo de garantía. Esta verificación comienza con una actuación positiva por parte de la Administración cual es el acto de determinar si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento para, en caso de que no se adecúen, requerir su realización y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción teniendo la prerrogativa de rechazar la misma si los trabajos efectuados no subsanan los vicios o defectos imputables al contratista. El RgLCAP al desarrollar este precepto distingue dos fases, por una parte en su artículo 203 la exigencia de entrega de los trabajos por el contratista, o la forma en que conforme al pliego de cláusulas administrativas se constate la correcta ejecución del servicio, para su examen por el representante del órgano de contratación quien de estar cumplidas las prescripciones técnicas propondrá que se lleve a cabo la recepción dando al contratista por escrito, en caso contrario, las instrucciones precisas y detalladas con el fin de remediar las faltas o defectos observados. El contratista puede o reclamar respecto de estas observaciones al órgano de contratación que previo informe del representante de resolverá sobre el particular o no hacerlo en cuyo caso se entenderá que se encuentra conforme con las mismas y obligado a corregir o remedia los defectos observados. Por otra parte, en cuanto a la recepción, el artículo 204 del RgLCAP, señala que una vez cumplidos los trámites señalados en el artículo anterior, se procederá a la recepción de los trabajos o de los servicios de acuerdo con la forma en que se establezcan en el pliego de cláusulas administrativa levantándose al efecto el acta correspondiente o, en caso contrario, a dar por escrito las instrucciones oportunas para que se subsane los defectos observados y cumpla sus obligaciones en el plazo que para ello se fije no procediendo la recepción hasta que dichas instrucciones hayan sido cumplimentadas. 4.- Efectos del plazo de garantía. De acuerdo con el artículo 205.3 de la LCSP en los contratos se fijará un plazo de garantía a contar desde la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos legales, quedará extinguida la responsabilidad. Durante este plazo el órgano de contratación tiene derecho a reclamar al contratista la subsanación de los vicios o defectos de los trabajos, y transcurrido el mismo el contratista queda exento de responsabilidad salvo la responsabilidad derivada de los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obra. Para responder de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato se establece, entre otros motivos, la garantía definitiva conforme al artículo 88 b) de la LCSP cuyo acuerdo de devolución, una vez vencido el plazo y cumplido satisfactoriamente el contrato deberá adoptarse y notificarse en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Una cuestión debatida es si durante el plazo de garantía el contratista tiene responsabilidad derivada de cualquier daño que se produzca frente a terceros, en el ámbito del contrato de obras el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 30 de marzo de 1998 que “la recepción provisional de las obras ha de entenderse producida desde el momento en que terminadas aquéllas, la administración procedió a la inauguración del edificio, la destinó al cumplimiento de sus fines y aprobó la liquidación presupuestaria de las obras, a pesar de que no se extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad quedó satisfecha con el acto de inauguración, destino y utilización de la obra. la responsabilidad” lo que implica que fuera de los casos plantados en este precepto, reclamación o denuncia por la administración, formulación de reparos, requerimiento de subsanación de errores y responsabilidades derivados de los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos, no se puede extender la citada responsabilidad ni contractual ni patrimonial, salvo el régimen específico para los contratos que tengan por objeto la redacción de proyectos de obra. SECCIÓN 5ª. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Artículo 284. Causas de resolución. Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes: a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor. c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido o representen una alteración sustancial del mismo. d) Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 279.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículo 206, 279.2, 282, 285. – TRLCAP: artículo 214. SUMARIO: 1.- La suspensión de la iniciación como causa de extinción del contrato de servicios. 2.- El desistimiento o la suspensión del contrato como causa de extinción. 3.- Las modificaciones en el contrato superiores la 20 % como causa de extinción. 4.- Sobre los contratos complementarios. 1.- La suspensión de la iniciación como causa de extinción del contrato de servicios. Este precepto añade a las causas establecidas con carácter general en el artículo 206 (muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, declaración de concurso o quiebra, mutuo acuerdo, no formalización del contrato en plazo, demora en el cumplimiento de los plazos, demora en el pago por la Administración, incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales y las establecidas en el contrato o en la Ley para cada categoría específica de contrato), la suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación, el desistimiento o la suspensión por plazo superior a un año, y las modificaciones en el contrato superiores al 20%. La primera causa es la suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, a no ser que en el Pliego se fije un plazo menor. En el ámbito del contrato de obras este supuesto está contemplado en el artículo 220 b). Esta causa puede darse si la Administración no hace entrega al contratista de los medios, ya sea en cuanto a la información que resultare precisa para la realización del trabajo o la accesibilidad a edificios o inmuebles donde deban prestarse, o que una vez facilitados y en el momento de su comienzo acuerde expresamente la suspensión de acuerdo con lo establecido en el artículo 203 en cuyo caso deberá levantarse un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel. En caso de que no se levante el acta reseñada en la que se consigne las circunstancias de la suspensión, por analogía con lo establecido en el artículo 222.2 para el contrato de obra, se podrá considerar que el contratista tiene derecho a la resolución del contrato en el supuesto de que la Administración deje transcurrir seis meses a contar desde la iniciación sin dictar acuerdo sobre dicha situación y notificarlo al contratista. 2.- El desistimiento o la suspensión del contrato como causa de extinción. El apartado b) del artículo 284 contempla el supuesto del desistimiento y también la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el Pliego se señale otro inferior, en ningún caso podrá señalarse un plazo superior a un año que sería contrario a esta disposición. Hay que considerar aquí los términos desistimiento y suspensión como análogos al requerir ambos acuerdo expreso. En términos parecidos se expresa esta causa de resolución para los contratos de obras en el artículo 220 c) de la Ley contemplando un plazo de ocho meses, y en el contrato de suministro, artículo 275 b), con el mismo plazo de un año que el previsto para los contratos de servicios. Un supuesto especial que puede suscitarse es que la suspensión se derive de la demora en el pago (ya sea parcial o a cuenta) por un período superior a cuatro meses en cuyo caso el contratista podrá proceder a la suspensión del cumplimento del contrato, debiendo comunicar a la Administración con un mes de antelación tal circunstancia a efectos de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión en los términos establecidos en la LCSP, de acuerdo con lo establecido en su artículo 200.5. En este caso no se produce la resolución del contrato, aunque la causa originaria derive de la falta de pago de la Administración, teniendo derecho el contratista a resolver el contrato (y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen) si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses conforme al apartado seis del artículo 200. 3.- Las modificaciones en el contrato en cuantía superior al 20 por cien como causa de extinción. Es sabido que las modificaciones superiores al 20 por cien del contrato implican una modificación cualificada del mismo que constituye causa de resolución para todos los contratos típicos de la Ley y que puede ser instada tanto por la Administración como por el contratista (artículo 207.2). El precepto se refiere a las alteraciones del precio del contrato en más o en menos, es decir no sólo a incrementos sino también a decrementos del importe del mismo. Finalmente se refiere al precio primitivo del contrato, es decir, el precio de adjudicación inicial, ya que las modificaciones en cuanto al cálculo del porcentaje hay que contemplarlas en su conjunto, con referencia al referido valor. El segundo de los supuestos contemplados en este apartado se refiere a las modificaciones que representen una alteración sustancial del contrato, al objeto de definir qué se entiende por alteración sustancial sirve por analogía lo expresado en el artículo 221.1 en relación con la resolución por esta causa (aunque referida a la alteración sustancial del proyecto inicial) del contrato de obras, considerando alteración sustancial, entre otras, la modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial, así como la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusión del impuesto sobre el Valor Añadido que debe entenderse no en términos de la cuantía del contrato sino de repercusión de elementos de la prestación. 4.- Sobre los contratos de servicios complementarios a los de obras y suministros. Se refiere este apartado a los contratos de servicios complementarios de contratos de obras o suministro, cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación objeto del contrato principal, cuyo plazo de vigencia, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal que se extienden por el tiempo necesario para realizarlos. Este supuesto de contratación complementaria es frecuente en relación con el contrato de obras al que se vincularían contratos de servicios relacionados con la dirección de obra, la seguridad e higiene, o, ahora, el responsable del contrato que como parte del contrato se recoge en el art. 41 de la LCSP en su modalidad de persona física o jurídica ajena al ente, organismo o entidad contratante y por tanto sujeto de contrato de servicios vinculado a un contrato principal, cuya resolución, además de regirse por las mismas causas generales y las del contrato de servicios, vendrá dada por la resolución del contrato al que estén vinculados. Artículo 285. Efectos de la resolución. 1. La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. 2. En el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá derecho a percibir una indemnización del 5 por 100 del precio de aquél. 3. En el caso de la letra b) del artículo anterior el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: Artículo 206, 284, y Disposición Final 7ª. – TRLCAP: artículo 215. SUMARIO: 1.- Indemnización general. 2.- Indemnización por suspensión de la iniciación del contrato superior a seis meses. básico. 3.- Indemnización por desistimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año. básico. 1.- Indemnización general. En materia de resolución de contratos de servicios en caso de suspensión imputable o acordada por la Administración se prevén porcentajes mayores de indemnización a favor del contratista que en los contratos de obra o suministro, esta circunstancia tal vez deriva de la inmaterialidad de algunas prestaciones que no se da en los otros contratos. El primer apartado del presente precepto se refiere a los supuestos de suspensión previsto en los ocho apartados del artículo 206 y, en el apartado c) y d) del artículo 284. En estos supuestos la indemnización sólo cubre los gastos que haya realizado de forma efectiva el contratista (estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios) y que hubiesen sido recibidos por la Administración. Dejando aparte las causas generales de resolución a las que se refiere el artículo 206 de la LCSP (muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, declaración de insolvencia, mutuo acuerdo, no formalización del contrato, demora en el pago, incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales y otras previstas en el contrato) y entrando a las que, con carácter específico, resultarían de aplicación de acuerdo con el artículo 284.c) de la LCSP los supuestos que abarca el presente apartado son: a) las modificaciones en el contrato que impliquen alteraciones del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo, con exclusión del Impuesto del Valor añadido o representen una alteración sustancial del mismo y, b) la resolución de los contratos complementarios por resolución del contrato principal. Hay que tener en cuenta, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 110.2 del RgLCAP en los casos de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista el acuerdo del órgano de contratación de no continuación del contrato no dará derecho alguno a indemnización por el resto del contrato dejado de ejecutar. 2.- Indemnización por suspensión de la iniciación del contrato superior a seis meses. Este precepto tiene carácter básico de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final 7ª de la LCSP. Aunque de forma incompleta este supuesto de indemnización se está refiriendo claramente al apartado a) del artículo 284 por lo que debe entenderse que se está incurso en el mismo cuando la suspensión sea por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor. Se fija la indemnización de este supuesto en un porcentaje: el 5 por 100 del precio del contrato, superior en su cuantía al contemplado en caso de resolución del contrato de obras (artículo 222.3 de la LCSP) o del contrato de suministro (artículo 276.2 de la LCSP) que se establece en el 3 por 100. 3.- Indemnización por desistimiento o suspensión del contrato por plazo superior a un año. Este precepto tiene carácter básico de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final 7ª de la LCSP. En este caso la referencia a la causa de resolución se hace de forma directa al apartado b) del artículo 284 que alude al desistimiento o suspensión del contrato por plazo superior un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor. La indemnización que se prevé para ese supuesto es del 10 por 100, también superior a la que se establece en caso de resolución del contrato de obras (artículo 222.4) y del contrato de suministro (artículo 276.3) que es del 6 por 100 de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial entendiéndose por éstas las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de la notificación de la suspensión se hubieran ejecutado y las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial respectivamente. SECCIÓN 6ª. DE LA SUBSANACIÓN DE ERRORES Y RESPONSABILIDADES EN EL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE OBRAS Artículo 286. Subsanación de errores y corrección de deficiencias. 1. Cuando el contrato de servicios consista en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses. 2. Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la Administración podrá, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista. 3. En el primer caso procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25 por 100 del precio del contrato. 4. En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad equivalente al 25 por 100 del precio del contrato. 5. De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía. 6. Cuando el contratista, en cualquier momento antes de la concesión del último plazo, renunciare a la realización del proyecto deberá abonar a la Administración una indemnización igual a la mitad del precio del contrato con pérdida de la garantía. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículo 105, 106, Disposición Final 7ª. – TRLCAP: artículo 217 SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Resolución tras primer plazo. 3.- Resolución tras segundo plazo y renuncia. 1.- Introducción. Se dedica la última sección de este capítulo a establecer un régimen específico en materia de contratos de servicios consistentes en la elaboración de Proyectos de obra. Regula en primer lugar el trámite de subsanación de errores y corrección de deficiencias, en segundo, la posibilidad de establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares un sistema de indemnizaciones por desviaciones del presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto y, finalmente la responsabilidad del contratista por defectos o errores en el Proyecto. Esta regulación deriva de la evolución que han seguido los contratos para la elaboración de proyectos a la que nos referimos en el comentario al artículo 277, tras su aparición mediante Decreto 916/1968, de 4 de abril aparecen en el ordenamiento jurídico español con el nombre de contratos de estudios y servicios, pasando a ser contrato de asistencia mediante Decreto 1005/1974 (LA LEY 521/1974). Posteriormente se estableció para la contratación de personas físicas el contrato para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales que se incorpora, mediante la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, a los contratos de consultoría y asistencia que junto al contrato de servicios h convivido en la LCAP (LA LEY 1900/1995) hasta su unificación en la LCSP como contrato de servicios con las singularidades que se recogen en esta Sección. La Sección está dedicada a la prestación consistente en la elaboración íntegra de Proyectos de obra. Hay que entender por Proyecto de obra, a tenor de lo establecido en el artículo 105 de la LCSP todo aquel proyecto que sea requerido para la ejecución de una obra, ya sea de primer establecimiento, reforma, reparación, restauración, mantenimiento, conservación y demolición cuya clasificación y definición se efectúa en el artículo 106. Hay que señalar que en el supuesto excepcional de adjudicación conjunta de proyecto y obra también se aplicarán las reglas del artículo 286 de acuerdo con lo establecido en el artículo 108.3 de la LCSP. 2.- Resolución del contrato tras primer plazo. Los apartados 3º,4º,y 5º de este artículo tienen carácter básico de cuerdo con lo establecido en la Disposición final séptima de la LCSP. En caso de defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que sean imputables al contratista se le otorgará un plazo que no podrá exceder de dos meses para su subsanación, transcurrido el cual, sin que hubiesen sido corregidas la Administración podrá optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo del contratista. Se establece así un nuevo supuesto de resolución en los contratos de servicios de esta modalidad, por incumplimiento del deber de subsanar deficiencia técnicas, que implicará la incautación de la garantía y la obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25 por 100 del precio del contrato. Hay que tener en cuenta que, estando afectada la garantía, entre otros, a la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de los daños y perjuicios ocasionados la misma con motivo de la ejecución del contrato, cuando la garantía no se bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la LCSP. Antes de la Concesión del segundo plazo el contratista podrá renunciar a la realización del proyecto debiendo abonar a la Administración una indemnización igual al 25 por 100 del precio del contrato. 3.- Resolución tras segundo plazo y renuncia. Si la Administración confiere un segundo plazo para subsanación de deficiencias cuyo plazo improrrogable es de un mes supondrá para el contratista una penalidad equivalente al 25 por 100 del precio del contrato, y si se sigue produciendo un incumplimiento se procederá a la resolución del contrato con obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía. Esta resolución del contrato, del que el contratista ha de ser declarado culpable, puede conllevar además la declaración de prohibición de contratar con ala Administración Pública contratante de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.2.a) de la LCSP, no obstante la apreciación de la concurrencia de la prohibición no es automática, requiere la previa declaración de su existencia mediante el procedimiento al efecto con audiencia del contratista conforme a lo establecido en el artículo 50.1 de la LCSP. En este sentido la STS de 5 de mayo de 2006, Recurso 12/2004 estudio un supuesto de suspensión por causas imputables al contratista (en este caso no se llega siquiera a formalizar el contrato) por lo que se procede a su resolución y declarar de forma impropia una prohibición de contratar: De la lectura de los preceptos que acabamos de reseñar, relativos a la resolución de los contratos administrativos, resulta ya una primera conclusión indudable, y es que la resolución de un contrato administrativo por causas imputables al contratista, y en particular cuando el contrato adjudicado, no se pudiese formalizar por causa imputable al contratista dentro del plazo, la Administración podrá acordar la resolución del contrato, concediendo audiencia al interesado y, si este formulase oposición, informará el Consejo de Estado o el órgano consultivo equivalente, y finalmente y esto es importante, que en este supuesto de resolución por no formalización del contrato por causa imputable al contratista, es consecuencia obligada y necesaria de esta causa de resolución la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración, consecuencia que en general se establece en los mismos términos por el artículo 113.4 para todo incumplimiento culpable del contratista, de lo que se sigue con claridad meridiana que las únicas consecuencias necesarias, accesorias e inseparables de cualquier resolución del contrato por causa imputable al contratista, son la incautación de la fianza y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, y no tiene ese carácter accesorio inseparable y necesario de la resolución del contrato, la inhabilitación del contratista, como sostiene erróneamente el Decreto 16 de septiembre del año 2003 impugnado ante esta Sala, que fundamenta este entendimiento en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que no concreta, sin citar por otra parte los preceptos legales de los que deriva este supuesta carácter accesorio y automático de la inhabilitación del contratista que deriva de la resolución del contrato por su causa, y no tiene ese carácter, decíamos, porque si lo tuviera, en tal caso sería necesario que el TRLCAP lo mencionara al regular la resolución de los contratos administrativos y en particular los efectos de la resolución del contrato, siendo así que los únicos efectos accesorios e inseparables del incumplimiento culpable son la incautación de la fianza y la indemnización de daños y perjuicios a la Administración y no otros. De otra parte corrobora que la prohibición de contratar derivada del incumplimiento culpable del contratista no es una consecuencia necesaria e inseparable de esta causa de resolución, el tenor literal del artículo 21 del TRLCAP, en cuyo apartado tercero de su número 1 se dice que: « la prohibición de contratar requerirá su previa declaración mediante procedimiento cuya resolución fijará expresamente la Administración a la que afecte y su duración», exigencia pues de «procedimiento «específico para declarar la prohibición de contratar que impone de manera insoslayable que se siga un procedimiento a tal fin o si se quiere, que sin un procedimiento que tenga por objeto declarar la prohibición de un contratista de contratar con la Administración, no se puede le puede inhabilitar por esta causa, y como es propio de cualquier procedimiento el que éste se inicie de oficio o a instancia del interesado (artículo 74 al 77 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común, LRJ-PAC, que fija las normas básicas aplicables a todos los procedimientos administrativos, que todas las Administraciones Públicas deben respetar, al constituir legislación estatal básica), que se instruya dicho procedimiento, con período de prueba e informes en su caso (artículos 74 a 86 de la LRJ-PAC), incluyendo siempre y en todo caso el trámite de audiencia al interesado antes de dictar propuesta de resolución del procedimiento (artículo 84 de la LRJ-PAC), si no se cumplen estos requisitos, cualquier resolución administrativa que acuerde la prohibición para contratar de un contratista de plano, sin haber seguido ese mínimo procedimiento, será nula de pleno derecho, conforme a el artículo 62.1.e) de la LRJ-PAC, porque no cabe, como hemos dicho hasta la saciedad, declarar la prohibición para contratar como consecuencia necesaria, accesoria e inseparable de la resolución de un contrato administrativo por causa imputable al contratista, sino que dicha prohibición no tiene ese carácter necesario, sino que es contingente, no deriva necesariamente de tal causa de resolución, y así lo confirma el artículo 21.2 del TRLCAP al decir que: «El alcance de la prohibición se apreciará en la forma que reglamentariamente se determine atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos y no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho para prohibiciones que tengan por causa la existencia de condena mediante sentencia firme. En todo caso, se estará a los pronunciamientos que sobre dichos extremos, en particular sobre la duración de la prohibición de contratar, contenga la sentencia o resolución firme y en tal supuesto, las prohibiciones de contratar se aplicarán de forma automática por los órganos de contratación», de cuya lectura se aprecia que una cosa es el incumplimiento de un contrato que da lugar a su resolución, y otra bien distinta es la prohibición de contratar, que exige un plus respecto al incumplimiento, pues para declararla se impone que el contratista haya actuado con dolo o manifiesta mala fe y, además que los daños causados al interés público por un determinado incumplimiento sean de cierta entidad, es decir, que una misma resolución de un contrato por causa imputable al contratista puede determinar o no, según las circunstancias que concurran en el caso, que se declare la prohibición de dicho contratista para contratar con la Administración, porque el contratista puede incumplir aquello a lo que está obligado y por esa causa resolverse el contrato pero lo anterior no significa ni implica necesariamente, que dicho contratista haya actuado con dolo o manifiesta mala fe, sino que puede incurrir en simple negligencia, ni tampoco supone que los daños derivados del incumplimiento sean de una cierta entidad. Artículo 287. Indemnizaciones. 1. Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20 por 100, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél. 2. El baremo de indemnizaciones será el siguiente: a) En el supuesto de que la desviación sea de más del 20 por 100 y menos del 30 por 100, la indemnización correspondiente será del 30 por 100 del precio del contrato. b) En el supuesto de que la desviación sea de más del 30 por 100 y menos del 40 por 100, la indemnización correspondiente será del 40 por 100 del precio del contrato. c) En el supuesto de que la desviación sea de más del 40 por 100, la indemnización correspondiente será del 50 por 100 del precio del contrato. 3. El contratista deberá abonar el importe de dicha indemnización en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará, previa tramitación de expediente con audiencia del interesado. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículos- 196, 281. – TRLCAP: artículo 218. SUMARIO: El sistema de indemnizaciones por desviación del presupuesto de ejecución de obra superiores al 20 por 100. El sistema de indemnizaciones por desviación del presupuesto de ejecución de obra superiores al 20 por 100. Este precepto tiene carácter básico de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición final séptima de la LCSP. Mediante este sistema, que ha de estar recogido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, se establece una gradual penalización al contratista en función del porcentaje de desviación del proyecto con respeto al coste real de las obras que traigan consecuencia en errores u omisiones imputables al contratista consultor hasta un máximo equivalente al 50 por 100 del precio del contrato. El objeto de la medida es velar por la adecuación económica del proyecto y la obra de manera que el autor del mismo no quede exonerado del resultado viciado de la obra sino que por el contrario debe responder en cuanto dicho resultado sea atribuible a una deficiente cálculo, ya sea por exceso como por defecto. De esta forma se pretende limitar la posibilidad de que las desviaciones presupuestarias traigan causa en la insuficiencia o errores del proyecto que al implicar modificaciones presupuestarias que en el caso de que sean superiores al 20 por 100 del precio primitivo, pueden dar lugar a la resolución del contrato. Parece, en principio, que este sistema tendría sentido en el caso de los contratos de obra que comprendan también la redacción del proyectos a las que se refiere el artículo 108 de la LCSP en cuyo caso se establecerían minoraciones de los honorarios previstos en el proyecto con respecto a las desviaciones de la obra. Pero el sistema es de aplicación a todos los contratos de servicios relativos a la redacción de proyectos y en consecuencia, de establecerlos en el Pliego, pueden ser objeto de aplicación con independencia de las que se deriven ya se para la Administración o terceros por las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato tal y como recoge el artículo 281.2 de la LCSP. Sobre esta base la Ley establece un cuadro de penalizaciones que, a partir del 20 por 100 y en intervalos de incremento hasta el 40 por 100 fija unos porcentajes de indemnización del 30, 40 y hasta 50 por 100 del precio del contrato. Hay que tener en cuenta que el concepto de precio del contrato no se limita al de los honorarios profesionales ya que incluirían el de los estudios de seguridad y salud, el de los informes necesarios como puede ser los de Evaluación o Impacto ambiental, o el estudio geotécnico que de acuerdo con el artículo 107 de la LCSP debe incluirse en el proyecto al ser parte de su contenido. Estos errores u omisiones imputable al contratista consultor se pueden advertir en al fase de ejecución y se constatarán en al liquidación de la obra, en todo caso, en fase posterior a la ejecución de las obras previstas en el Proyecto, por lo que excederá el período al que está afecta la garantía definitiva, es más, puede considerarse que la garantía no responde de esta indemnización por cuanto no está expresamente recogida en el artículo 88 de la LCSP que se refiere a las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 196 por ejecución defectuosa y demora. En este caso, y al exceder la ejecución de obra el período de garantía y traer causa, las citadas desviaciones, en conducta culposa en el desempeño de la prestación profesional, y al objeto de que pueda ser exigible y adjudicada resulta aconsejable que el Pliego establezca el procedimiento para llevarse a efecto que puede consistir en la obligatoriedad de que el adjudicatario contrate una póliza de responsabilidad civil profesional que cubra las diferencias económicas exigibles con arreglo a este precepto. Un caso particular que se puede presentar es que las desviaciones del coste real de la obra se planteen en la fase de licitación, incluso que las deficiencias superen el porcentaje de desviación del 20 por 100 por defecto, en cuyo caso, de quedar acreditado a través de los correspondientes informes y previa audiencia del interesado se podrá exigir, siempre que esté establecido el pliego de cláusulas administrativas particulares, la indemnización al contratista consultor. Artículo 288. Responsabilidad por defectos o errores del proyecto. 1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél. 2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros. CONCORDANCIAS LEGISLATIVAS: – LCSP: artículos 88, 107,4, 281. – TRLCAP: artículo 219. – Ley 38/1999. de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación: artículo 17. SUMARIO: Los límites a la responsabilidad decenal por defectos o errores del proyecto. Los límites a la responsabilidad decenal por defectos o errores del proyecto. Recuerda este precepto la figura construida en el Derecho Civil Español denominada responsabilidad decenal a los daños en la construcción del que pueden ser responsables los Constructores, Promotores, Arquitectos y Aparejadores o Arquitectos Técnicos, así como otros profesionales que intervienen en la Construcción. El nombre proviene del plazo de garantía de diez años que establece el artículo 1.591 del Código Civil del siguiente tenor: “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”. Este precepto ha dado lugar a una copiosa y perfilada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los problemas de este tipo de responsabilidad y su extensión a diversos Profesionales que intervienen en la Construcción. La Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, regula actualmente esta materia y acoge los criterios generalmente sentados por la jurisprudencia previa. Esta Ley deroga tácitamente el artículo 1.591 del Código Civil, si bien este artículo será aplicable a los Edificios cuya licencia de construcción sea anterior a la fecha de 6 de mayo de 2000, día en que entró en vigor la nueva Ley. En consecuencia, durante veinticinco años más - desde el 6 de mayo de 2000 - será aplicable también el artículo 1.591 del Código Civil atendiendo a la suma de los plazos de prescripción (15 años) y de garantía (10 años). Ahora bien, ello no impide que a dichos Edificios les sean aplicables los principios de la Ley de Ordenación de la Edificación, que recoge los criterios fijados por la Jurisprudencia al interpretar el artículo 1.591 del Código Civil, y en su ejecución han contado con la obligación de suscripción de garantías especiales. El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación comienza diciendo: “1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...”, lo que implica la tradicional diferenciación en cuanto a régimen contractual y extracontractual establecido en materia de responsabilidad patrimonial. Por ello, la responsabilidad contractual establecida en el art. 288 de la LCSP es de carácter limitativo, no por el tiempo, que tiene el mismos alcance: diez años a contar desde la recepción del proyecto por la Administración, sino por la cuantía, que alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto siendo a cargo de la Administración el resto de la indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros, cuya imputación tendría relación con el ejercicio de las facultades que le competen en relación con la dirección y supervisión de la forma en que se realizan las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, es este caso, la redacción del proyecto. En relación con la vigilancia y supervisión de los Proyectos hay que tener en cuenta que el artículo 109 de la LCSP exige la supervisión cuando la cuantía del contrato de obras sea igual o superior a 350.000 € y en los de cuantía inferior en los que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad, teniendo en los demás casos carácter facultativo. Esta supervisión que deben realizar las oficinas o unidades administrativas competentes de la propia entidad contratante (en el caso de municipios que carezcan de ellas por las de las correspondiente Diputación provincial tal y como recoge la Disposición Adicional segunda, apartado 12 de la LCSP) debe verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulte de aplicación a cada tipo de contrato siendo exigible la responsabilidad por la aplicación incorrecta de la mismas en los diferentes estudios y cálculos cuando haya sido contratado íntegramente por la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107.4 en los términos establecidos en los artículos 286 a 288, y, en caso de que la prestación se llevara a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión la responsabilidad se limitará al ámbito de la colaboración. En todo caso la responsabilidad que se pudiera derivar de la supervisión del proyecto no implica la asunción de las deficiencias por la Administración siendo independiente su exigencia de la establecida en este precepto pudiéndose exigir a las autoridades y personal al servicio de la Administración pública con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional vigésimo segunda de la LCSP.