Curso de direito AdministrAtivo

Curso de direito AdministrAtivo LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 4ª edição revista e atualizada Belo Horizonte 2013 © 2007 editora Fórum Ltda. 2010 2ª edição 2012 3ª edição 2013 4ª edição rev. e atual. É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor. Conselho editorial Adilson Abreu dallari Alécia Paolucci nogueira Bicalho Alexandre Coutinho Pagliarini André ramos tavares Carlos Ayres Britto Carlos mário da silva velloso Cármen Lúcia Antunes rocha Cesar Augusto Guimarães Pereira Clovis Beznos Cristiana Fortini Dinorá Adelaide Musetti Grotti diogo de Figueiredo moreira neto egon Bockmann moreira emerson Gabardo Fabrício Motta Fernando rossi Flávio Henrique unes Pereira Floriano de Azevedo marques neto Gustavo Justino de oliveira inês virgínia Prado soares Jorge ulisses Jacoby Fernandes Juarez Freitas Luciano Ferraz Lúcio Delfino marcia Carla Pereira ribeiro márcio Cammarosano maria sylvia Zanella di Pietro ney José de Freitas oswaldo othon de Pontes saraiva Filho Paulo modesto romeu Felipe Bacellar Filho sérgio Guerra Luís Cláudio rodrigues Ferreira Presidente e editor revisão: marcelo Belico Bibliotecária: izabel Antonina A. miranda – CrB 2904 – 6ª região indexação: maria Clarice Lima Batista – CrB 1326 – 6ª região Capa e projeto gráfico: Walter Santos diagramação: reginaldo César de sousa Pedrosa Av. Afonso Pena, 2770 – 15º/16º andares – Funcionários – CeP 30130-007 Belo Horizonte – minas Gerais – tel.: (31) 2121.4900 / 2121.4949 www.editoraforum.com.br – editoraforum@editoraforum.com.br F992c Furtado, Lucas rocha Curso de direito administrativo / Lucas rocha Furtado. – 4ª edição revista e atualizada. – Belo Horizonte : Fórum, 2013. xxx p. isBn 978-85-7700-678-6 1. direito administrativo – Brasil. 2. Administração Pública – Brasil. 3. Ato administrativo. 4. Contrato administrativo – Brasil. 5. Licitação. 6. serviço público – Brasil. 7. servidor público. 8. Parceria público-privada. i. título. Cdd: 341.3 Cdu: 342.9 (81) Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas técnicas (ABnt): FurtAdo, Lucas rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013. xxx p. isBn 978-85-7700-678-6. Às minhas filhas Mariana e Laura, minhas lindas princesas. Ao meu filho Pedro, meu grande amigo. Agradeço as sugestões e os comentários apresentados pelos amigos Benjamin Zymler, Carlos Átila Lins, Luiz Felipe Almeida Simões, Guilherme Barbosa Netto, Pierre Luigi Silva, Alexandre Cardoso Veloso, Vera Lúcia de Pinho Borges, Sandro Rafael Matheus Pereira, Alexander Pinheiro Pascoal, Eduardo Bicalho Belmock, Victor de Oliveira Meyer Nascimento e Silvio Caracas de Moura Neto. sumário notA Ao Leitor ................................................................................................................................ 25 PArte i reGime JurídiCo AdministrAtivo e orGAniZAção AdministrAtivA CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo....................................... 29 1.1 1.1.1 1.1.2 1.2 1.3 1.4 do estado Liberal ao estado social e cooperativo........................................................... 29 Formação do estado ............................................................................................................. 29 estado social e cooperativo................................................................................................. 31 integração de países e o direito Administrativo no século XXi .................................... 33 modelo de estado adotado pela Constituição Federal de 1988: estado subsidiário e cooperativo .................................................................................................... 33 teoria Geral do direito Administrativo ............................................................................ 36 CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo ................................. 39 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 2.4 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 2.5.5 2.5.6 2.5.7 2.6 Funções estatais .................................................................................................................... 39 Ato administrativo em sentido amplo .............................................................................. 39 Jurisdição e administração .................................................................................................. 40 decisões proferidas pelos tribunais de Contas ............................................................... 44 Âmbito de aplicação do direito Administrativo.............................................................. 46 Ato judicial e ato legislativo ................................................................................................ 46 Ato administrativo e critério residual ............................................................................... 48 direito Administrativo e direito Privado ......................................................................... 48 objeto do direito Administrativo ...................................................................................... 50 Fontes do direito Administrativo ...................................................................................... 51 Constituição Federal ............................................................................................................ 51 Leis .......................................................................................................................................... 52 tratados e acordos internacionais ...................................................................................... 53 decretos e regulamentos ..................................................................................................... 53 Jurisprudência ....................................................................................................................... 57 doutrina ................................................................................................................................. 58 Costume ................................................................................................................................. 59 Âmbito público e âmbito privado ...................................................................................... 59 CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo .................................................................................. 63 3.1 3.2 3.2.1 surgimento do direito Administrativo ............................................................................. 63 regime jurídico administrativo: níveis de realização ..................................................... 66 nível constitucional: teoria Geral do direito Administrativo....................................... 66 3.2.2 3.2.3 3.3 3.4 3.5 3.6 3.6.1 3.6.1.1 3.6.1.2 3.6.1.3 3.6.1.4 3.6.1.4.1 3.6.1.5 3.6.2 3.6.2.1 3.6.2.2 3.6.2.3 3.6.2.4 3.6.2.5 3.6.2.6 3.6.2.7 nível legal .............................................................................................................................. 67 nível infralegal ..................................................................................................................... 68 regime jurídico administrativo e interesse público ........................................................ 70 interesse público: planos de realização ............................................................................. 73 supremacia e indisponibilidade do interesse público .................................................... 76 Princípios gerais da Administração Pública ..................................................................... 78 Princípios expressos ............................................................................................................. 80 Legalidade ............................................................................................................................. 80 impessoalidade ..................................................................................................................... 83 moralidade ............................................................................................................................ 86 Publicidade ............................................................................................................................ 91 Lei de Acesso à informação (Lei nº 12.527/2011) ............................................................. 93 Eficiência ................................................................................................................................ 96 Princípios implícitos .......................................................................................................... 100 razoabilidade...................................................................................................................... 100 Proporcionalidade .............................................................................................................. 102 motivação ............................................................................................................................ 103 segurança jurídica .............................................................................................................. 106 Continuidade do serviço público ..................................................................................... 111 Autotutela ............................................................................................................................ 112 Controle judicial ................................................................................................................. 113 CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA ..................................................................................... 115 4.1 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4 4.1.5 4.1.6 4.1.7 4.1.8 4.1.9 4.1.10 4.1.11 4.1.12 4.1.13 4.1.14 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.3.1 4.2.3.2 4.2.3.3 4.2.3.4 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.2.1 As bases da Administração Pública ................................................................................. 115 direito da organização Administrativa .......................................................................... 115 direito Constitucional e direito da organização Administrativa ............................... 116 organização da Administração Pública e princípios gerais da Administração Pública .................................................................................................................................. 116 reserva legal e reserva institucional ................................................................................ 118 Administração informal .................................................................................................... 121 Administração Pública em sentido orgânico e em sentido funcional ........................ 123 estado federado e estado unitário ................................................................................... 124 descentralização vertical e horizontal ............................................................................. 125 Limites à descentralização horizontal ............................................................................. 129 Conflitos de atribuição....................................................................................................... 130 descentralização de competência: limites ...................................................................... 131 desconcentração administrativa ...................................................................................... 132 descentralização horizontal e desconcentração: distinções ......................................... 134 delegação de competência: aspectos relevantes e distinções com os processos de desconcentração e de descentralização administrativa ........................................... 136 Administração Pública direta ........................................................................................... 137 organização das entidades, dos órgãos e dos agentes públicos ................................. 137 Órgãos independentes ....................................................................................................... 139 Classificação dos órgãos .................................................................................................... 141 Classificação em razão da posição do órgão na estrutura da Administração ........... 141 Classificação quanto à estrutura....................................................................................... 142 Classificação quanto à composição .................................................................................. 142 Classificação quanto à atuação funcional ....................................................................... 142 Administração Pública indireta........................................................................................ 144 entidades administrativas................................................................................................. 144 Autarquias ........................................................................................................................... 146 Principais características ................................................................................................... 146 4.3.2.2 4.3.2.3 4.3.2.4 4.3.3 4.3.4 4.3.4.1 4.3.4.2 4.3.4.3 4.3.4.4 4.3.4.5 4.3.4.6 4.3.4.7 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 Agências reguladoras ........................................................................................................ 150 Agências executivas ........................................................................................................... 155 Autarquias corporativas .................................................................................................... 155 Fundações públicas ............................................................................................................ 158 empresas estatais................................................................................................................ 161 regime jurídico e características das empresas estatais ............................................... 161 serviço público e atividade empresarial ......................................................................... 167 empresas estatais e regime jurídico de seus empregados ............................................ 171 empresas estatais e regime jurídico de licitações e contratações ................................ 172 Falência de empresas estatais ........................................................................................... 175 Controle de empresas estatais .......................................................................................... 176 distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista ............................. 178 Paraestatais e terceiro setor ............................................................................................... 180 entidades do terceiro setor e o estado ............................................................................ 180 organizações sociais (os) ................................................................................................. 181 organização da sociedade civil de interesse público (osCiP) .................................... 183 serviços sociais autônomos (ssA) .................................................................................... 185 entidades do terceiro setor criadas pelo estado ............................................................ 186 PArte ii AtividAde AdministrAtivA CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo .............................................................................................................. 191 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.2.6 5.2.7 5.2.8 5.2.9 5.3 5.4 5.4.1 5.4.2 5.4.3 5.4.4 5.4.5 5.5 5.5.1 5.5.2 5.5.3 5.5.4 5.6 5.6.1 5.6.2 5.6.3 Atividade administrativa .................................................................................................. 191 Considerações necessárias à conceituação dos atos administrativos ......................... 192 Ato legislativo, ato judicial e ato administrativo ........................................................... 192 Ato administrativo e fato administrativo ....................................................................... 192 Ato administrativo e ato de direito Privado .................................................................. 193 empresas estatais e atos administrativos ........................................................................ 195 Ato administrativo e contrato administrativo................................................................ 196 Ato de governo ................................................................................................................... 197 Atos normativos ................................................................................................................. 199 Controle jurisdicional ........................................................................................................ 201 Conceito de ato administrativo ........................................................................................ 201 Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo ..................................................... 201 requisitos de validade do ato administrativo................................................................ 203 Competência........................................................................................................................ 203 Finalidade ............................................................................................................................ 206 Forma ................................................................................................................................... 209 motivo .................................................................................................................................. 211 objeto ................................................................................................................................... 214 Atributos do ato administrativo ....................................................................................... 215 Atividade administrativa e prerrogativas públicas ....................................................... 215 Presunção de legitimidade ................................................................................................ 216 Auto-executoriedade.......................................................................................................... 217 imperatividade ................................................................................................................... 219 Classificação dos atos administrativos ............................................................................ 221 Classificação do ato administrativo quanto ao destinatário ........................................ 221 Classificação do ato administrativo quanto ao alcance ................................................ 223 Classificação do ato administrativo quanto ao conteúdo ............................................. 224 5.6.4 5.6.5 5.6.6 5.6.6.1 5.6.6.2 5.6.6.3 5.6.6.4 5.6.6.5 5.7 5.7.1 5.7.2 5.7.2.1 5.7.2.2 5.7.2.3 5.7.2.4 5.7.2.5 5.7.2.6 5.7.2.7 5.7.2.8 5.7.2.9 5.7.2.10 5.7.2.11 5.7.2.12 5.7.3 5.7.3.1 5.7.3.2 5.7.3.3 5.7.3.4 5.7.3.5 5.7.3.6 5.7.3.7 5.7.4 5.7.5 Classificação do ato administrativo quanto ao regramento ......................................... 225 Classificação do ato administrativo quanto à formação ............................................... 227 outras categorias de atos administrativos...................................................................... 231 Ato perfeito e ato inexistente ............................................................................................ 231 Ato válido e ato nulo .......................................................................................................... 231 Ato eficaz, ato exequível e ato consumado ou exaurido .............................................. 232 Ato constitutivo, ato declaratório, ato modificativo e ato extintivo............................ 232 Atos restritivos de direito e atos ampliativos de direito ............................................... 233 revogação, anulação e convalidação ............................................................................... 233 desfazimento do ato e interesse público......................................................................... 233 Anulação .............................................................................................................................. 234 direito Administrativo e direito Civil............................................................................. 234 Ato administrativo nulo e ato administrativo anulável................................................ 236 dever ou poder de anular? ............................................................................................... 238 Fundamentos para anulação ............................................................................................. 240 Prazo para anulação do ato pela Administração (legalidade x segurança jurídica) ..................................................................................... 241 Anulação e colisão de princípios...................................................................................... 244 efeitos da anulação............................................................................................................. 245 Consequências da anulação do ato anulatório ............................................................... 246 Anulação e dever de indenizar ......................................................................................... 247 Órgãos competentes para a anulação .............................................................................. 248 Anulação do ato de aposentadoria e restituição dos proventos pagos ...................... 250 Anulação, cassação e caducidade..................................................................................... 253 revogação ............................................................................................................................ 254 Fundamentos....................................................................................................................... 254 efeitos ................................................................................................................................... 255 Atos irrevogáveis ................................................................................................................ 255 revogação e interesse público .......................................................................................... 256 revogação de atos processuais ......................................................................................... 257 Prazo para revogação ......................................................................................................... 258 revogação e dever de indenizar....................................................................................... 258 distinções entre anulação e revogação ............................................................................ 259 Convalidação ....................................................................................................................... 260 CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo .............................................................................................. 263 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 6.6.1 6.6.2 6.6.2.1 6.6.2.2 6.6.2.3 6.6.2.4 6.7 Contratos celebrados pela Administração Pública – fundamento constitucional ...... 263 normas gerais sobre licitações e contratos administrativos ........................................ 264 Terceirização de atividades fins: impossibilidade ......................................................... 267 Contrato administrativo e ato administrativo ................................................................ 270 Conceito de contrato administrativo ............................................................................... 270 outros acordos de vontade ............................................................................................... 271 Convênios celebrados pelo poder público ...................................................................... 271 Contratos de gestão ............................................................................................................ 274 Contratos de gestão e organizações sociais .................................................................... 274 Contrato de gestão celebrado entre entidades ou órgãos públicos............................. 276 termos de parceria e organizações da sociedade civil de interesse público ............. 277 Parcerias público-privadas, concessões de serviço público, termos de parceria e contratos de gestão: distinções ...................................................................................... 279 distinção entre contratos administrativos e contratos celebrados pelos particulares .......................................................................................................................... 279 6.8 6.9 6.9.1 6.9.2 6.9.3 6.9.4 6.9.5 6.9.5.1 6.9.5.2 6.9.5.3 6.10 6.11 6.12 6.12.1 6.12.2 6.12.3 6.12.4 6.12.5 6.12.6 6.13 6.14 6.15 6.16 Contrato de direito Público e contrato de direito Privado .......................................... 281 Cláusulas exorbitantes ....................................................................................................... 284 Mutabilidade contratual: modificações unilaterais ....................................................... 285 rescisão unilateral .............................................................................................................. 289 Fiscalização da execução do contrato .............................................................................. 291 Aplicação de sanções ......................................................................................................... 293 outras cláusulas exorbitantes ........................................................................................... 295 retenção de créditos e exigência de garantias ............................................................... 295 exceção de contrato não cumprido .................................................................................. 296 Anulação do contrato......................................................................................................... 297 Contratos administrativos e empresas estatais .............................................................. 297 Prazos contratuais .............................................................................................................. 298 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato ................................................................. 301 teoria da imprevisão.......................................................................................................... 301 distinção entre recomposição, reajuste de preços e repactuação ................................ 305 distinção entre atualização, recomposição e reajuste de preços ................................. 308 Equilíbrio financeiro e contratos de concessão .............................................................. 308 Fato do príncipe e fato da administração ....................................................................... 309 Caso fortuito, força maior e teoria da imprevisão ......................................................... 310 Formalização do contrato-regra ....................................................................................... 311 execução dos contratos...................................................................................................... 313 recebimento do objeto do contrato ................................................................................. 316 extinção do contrato .......................................................................................................... 317 CAPítuLo 7 LiCitAção ........................................................................................................................................ 323 7.1 7.2 7.3 7.4 7.4.1 7.4.2 7.4.3 7.4.4 7.4.5 7.4.6 7.4.7 7.4.8 7.4.9 7.5 7.6 7.6.1 7.6.2 7.6.3 7.6.3.1 7.6.3.2 7.6.3.2.1 7.6.3.2.2 7.6.3.2.3 7.6.3.2.4 7.6.3.2.5 7.6.3.2.6 7.6.3.2.7 Administração Pública e setor privado ........................................................................... 323 Finalidades da licitação ..................................................................................................... 324 Processo administrativo e formalismo exagerado ......................................................... 328 Princípios da licitação ........................................................................................................ 329 supremacia e indisponibilidade do interesse público .................................................. 329 Legalidade ........................................................................................................................... 330 impessoalidade ................................................................................................................... 331 moralidade ou probidade ................................................................................................. 331 motivação ............................................................................................................................ 332 Publicidade .......................................................................................................................... 333 vinculação ao instrumento convocatório........................................................................ 335 Julgamento objetivo ........................................................................................................... 336 Adjudicação compulsória.................................................................................................. 337 dever constitucional de licitar .......................................................................................... 337 Contratação sem licitação .................................................................................................. 338 distinção conceitual entre dispensa e inexigibilidade de licitação ............................. 338 Licitação dispensada – Lista exaustiva ............................................................................ 340 Licitação dispensável – Lista exaustiva ........................................................................... 341 Licitação dispensável em razão do valor ........................................................................ 342 Licitação dispensável em razão de situações excepcionais .......................................... 344 Contrato emergencial ......................................................................................................... 344 inércia do administrador causadora da emergência na contratação .......................... 346 renovação e prorrogação de contratos emergenciais ................................................... 347 Licitação deserta ou frustrada – Ausência de interessados .......................................... 349 Convite e licitação deserta................................................................................................. 349 Licitação fracassada............................................................................................................ 350 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ................................ 351 7.6.3.2.8 7.6.3.3 7.6.3.4 7.6.4 7.6.4.1 7.6.4.2 7.6.4.3 7.6.4.4 7.7 7.7.1 7.7.2 7.7.3 7.7.4 7.7.5 7.7.6 7.7.7 7.7.8 7.7.8.1 7.7.8.2 7.7.8.3 7.7.8.4 7.7.8.5 7.7.8.6 7.7.8.7 7.7.8.8 7.7.8.9 7.7.8.9.1 7.7.8.9.2 7.7.8.9.3 7.7.8.9.4 7.7.8.9.5 7.7.8.9.6 7.7.8.10 7.7.8.11 7.7.8.12 7.7.9 7.7.10 7.7.11 7.7.12 7.7.13 7.7.13.1 7.7.13.2 7.7.13.3 7.7.13.4 7.7.13.5 7.7.13.6 7.7.13.7 7.7.13.8 7.7.13.9 7.7.13.10 7.8 7.8.1 outras hipóteses de contratação direta relacionadas a situações excepcionais ........ 351 dispensa em razão do objeto ............................................................................................ 352 dispensa em razão da pessoa ........................................................................................... 357 inviabilidade de competição e inexigibilidade de licitação ......................................... 363 Fornecedor exclusivo ......................................................................................................... 364 Serviços técnicos a serem prestados por profissionais de notória especialização ...... 368 Contratação de serviços artísticos .................................................................................... 372 outras hipóteses de inexigibilidade de licitação ........................................................... 372 modalidades de licitação ................................................................................................... 373 modalidades comuns e especiais de licitação ................................................................ 374 Critério para a utilização da concorrência, tomada de preços ou convite ................. 374 utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de imóveis ........................ 375 Licitação internacional e adoção da concorrência ......................................................... 376 Adoção da modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei.................. 376 desmembramento (fracionamento) do objeto do contrato .......................................... 377 Criação de modalidade de licitação não prevista em lei – impossibilidade .............. 379 Concorrência ....................................................................................................................... 379 Procedimento básico na licitação ..................................................................................... 379 Fase interna e fase externa da licitação............................................................................ 380 Fase interna: providências preliminares ......................................................................... 380 motivação da licitação – necessidades da Administração Pública ............................. 381 objeto da licitação .............................................................................................................. 382 necessidade da previsão dos recursos a serem gastos ................................................. 382 edital – elaboração ............................................................................................................. 383 Lei de responsabilidade Fiscal e licitações..................................................................... 383 Fases da concorrência ........................................................................................................ 385 edital .................................................................................................................................... 385 Habilitação........................................................................................................................... 389 Julgamento (classificação das propostas)........................................................................ 407 Homologação do procedimento licitatório ..................................................................... 418 Adjudicação ......................................................................................................................... 419 recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação ...................................... 419 representação ao tribunal de Contas ............................................................................. 420 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato .................................................. 420 Prazo de validade das propostas ..................................................................................... 421 tomada de preços............................................................................................................... 421 Convite ................................................................................................................................. 422 Leilão .................................................................................................................................... 423 Concurso .............................................................................................................................. 424 Pregão................................................................................................................................... 425 Aspectos gerais ................................................................................................................... 425 Definição .............................................................................................................................. 426 Bens ou serviços de informática e pregão ....................................................................... 428 Pregão e margem de preferência prevista na Lei nº 12.349/2010 ................................ 430 Procedimento do pregão ................................................................................................... 431 Fase interna do pregão....................................................................................................... 431 Pregoeiro .............................................................................................................................. 433 Fase externa do pregão ...................................................................................................... 433 Contratação decorrente do pregão................................................................................... 438 Pregão eletrônico ................................................................................................................ 439 tipos de licitação ................................................................................................................ 442 noções gerais – distinção entre modalidade e tipo de licitação ................................. 442 7.8.2 7.8.3 7.8.4 7.8.5 7.8.6 7.8.7 7.8.8 7.9 7.10 impossibilidade de ser criado novo tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei .................................................................................................................. 442 impossibilidade de serem julgadas as propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital ............................................................................ 443 menor preço – tipo básico de licitação ........................................................................... 443 melhor técnica e técnica e preço ....................................................................................... 444 Aquisição de bens e serviços de informática e o direito de preferência..................... 446 outras hipóteses de utilização do tipo melhor técnica ou técnica e preço ................ 449 menor preço como critério decisivo, inclusive na licitação de melhor técnica ......... 449 regime diferenciado de Contratações Públicas ............................................................ 451 Compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa .... 453 CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo................................................... 455 8.1 8.1.1 8.1.2 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.11 8.12 8.13 8.14 8.15 8.15.1 8.15.2 8.15.3 8.15.4 8.15.5 8.15.6 8.16 8.16.1 8.16.2 8.17 8.17.1 8.17.2 8.17.3 8.18 Concessões de serviço público e a formação do estado ............................................... 455 do estado Liberal ao estado moderno............................................................................ 455 subsidiariedade e o novo modelo de concessão de serviços públicos ....................... 457 interesses envolvidos na concessão ................................................................................. 458 empresas estatais concessionárias de serviço público .................................................. 460 Legislação aplicável............................................................................................................ 461 Âmbito de aplicação das concessões ............................................................................... 461 serviços passíveis de concessão e o texto constitucional .............................................. 463 Conceito legal ...................................................................................................................... 466 Concessão de serviço público precedida de obra pública ............................................ 466 Concessão e permissão de uso de bem público ............................................................. 467 Licitação das concessões .................................................................................................... 468 Equilíbrio econômico-financeiro da concessão .............................................................. 471 direitos dos usuários ......................................................................................................... 476 direitos do concessionário ................................................................................................ 477 intervenção na concessão .................................................................................................. 478 extinção da concessão........................................................................................................ 478 Advento do termo contratual ........................................................................................... 479 encampação ........................................................................................................................ 482 Caducidade ......................................................................................................................... 482 rescisão ................................................................................................................................ 484 Anulação .............................................................................................................................. 484 outras hipóteses ................................................................................................................. 484 responsabilidade civil do concessionário e do poder concedente ............................. 485 responsabilidade perante os usuários e perante terceiros........................................... 485 responsabilidade subsidiária do poder concedente ..................................................... 486 Permissão de serviço público............................................................................................ 488 distinção entre permissão e concessão............................................................................ 488 Formalização da permissão .............................................................................................. 489 vigência da permissão ....................................................................................................... 490 Autorização de serviço ...................................................................................................... 491 CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs........................................................................................... 495 9.1 instituição das parcerias público-privadas no direito brasileiro ................................ 495 9.2 modelos de parcerias público-privadas .......................................................................... 497 9.3 Âmbito de aplicação........................................................................................................... 498 9.4 regime jurídico das parcerias público-privadas ........................................................... 501 9.5 9.6 9.6.1 9.6.2 9.6.3 9.6.4 9.7 9.8 9.9 9.9.1 9.9.2 9.9.3 9.10 9.11 Características das parcerias público-privadas .............................................................. 502 diretrizes e garantias das PPP .......................................................................................... 503 Eficiência .............................................................................................................................. 503 Responsabilidade fiscal ..................................................................................................... 503 distribuição dos riscos, encargos e responsabilidades ................................................. 506 outras diretrizes ................................................................................................................. 508 vedações à utilização de PPP............................................................................................ 508 Conteúdo dos contratos de PPP ....................................................................................... 509 Licitação para a contratação de PPP ................................................................................ 510 Planejamento prévio .......................................................................................................... 510 Arbitragem .......................................................................................................................... 511 Procedimento da licitação de PPP.................................................................................... 512 Sociedade de Propósito Específico (SPE) ........................................................................ 513 Órgão gestor de PPP, ministérios e agências reguladoras ............................................ 514 PArte iii AtividAde AdministrAtivA: Conteúdos mAteriAis CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos .......................................................................................517 10.1 10.2 10.2.1 10.2.2 10.2.3 10.2.4 10.3 10.4 10.4.1 10.4.2 10.4.3 10.4.4 10.4.5 10.4.6 10.5 10.5.1 10.5.2 10.5.3 10.5.4 10.5.5 10.5.6 10.5.7 10.5.8 10.5.9 10.5.10 10.5.11 10.5.12 10.5.13 10.5.14 10.5.14.1 Potestades administrativas e interesse público .............................................................. 517 Poderes e deveres administrativos................................................................................... 518 dever de agir ....................................................................................................................... 518 Dever de eficiência ............................................................................................................. 519 dever de probidade............................................................................................................ 520 dever de prestar contas ..................................................................................................... 523 Abuso de poder .................................................................................................................. 524 discricionariedade e vinculação administrativa ............................................................ 526 Poder discricionário e poder vinculado .......................................................................... 526 Conceito de discricionariedade ........................................................................................ 527 Como surge a discricionariedade..................................................................................... 528 discricionariedade e interpretação .................................................................................. 528 discricionariedade e mérito .............................................................................................. 529 Controle judicial da discricionariedade .......................................................................... 530 Poder de polícia (atividade ordenadora do estado)...................................................... 532 Aspectos gerais ................................................................................................................... 532 Poder de polícia e demais poderes administrativos ...................................................... 533 Poder de polícia e serviço público ................................................................................... 534 áreas de atuação................................................................................................................. 535 Agências reguladoras e poder de polícia ........................................................................ 535 impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares .............................. 537 Definição do poder de polícia........................................................................................... 538 Formas de atuação.............................................................................................................. 538 Atributos .............................................................................................................................. 539 estado constitucional e poder de polícia: pressupostos ............................................... 541 regulamentos de polícia ................................................................................................... 543 Polícia administrativa e polícia judiciária ....................................................................... 545 Polícia geral e polícia especial .......................................................................................... 546 técnicas de ordenação ....................................................................................................... 547 técnica de informação ....................................................................................................... 547 10.5.14.2 10.5.14.3 10.5.15 10.5.16 10.6 10.7 10.7.1 10.7.2 10.7.2.1 10.7.2.2 10.7.2.3 10.7.3 10.8 técnica de condicionamento ............................................................................................. 548 técnica sancionatória ......................................................................................................... 549 obrigações positivas .......................................................................................................... 552 segurança e liberdade ........................................................................................................ 553 Poder hierárquico ............................................................................................................... 553 Poder disciplinar................................................................................................................. 557 Aspectos gerais ................................................................................................................... 557 Processo disciplinar: servidores públicos ....................................................................... 558 sanções disciplinares ......................................................................................................... 558 Processo administrativo disciplinar................................................................................. 560 etapas do processo disciplinar ......................................................................................... 562 Processo disciplinar: empresas contratadas pela Administração Pública ................. 565 Poder regulamentar............................................................................................................ 566 CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA .................................................................................................................................... 571 11.1 11.1.1 11.1.2 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.6.1 11.6.2 11.6.3 11.7 11.8 11.9 11.10 11.10.1 11.10.2 11.10.3 11.10.4 11.10.5 11.10.6 serviços públicos e o estado ............................................................................................. 571 surgimento da atividade prestacional do estado .......................................................... 571 desenvolvimento das atividades prestacionais ............................................................. 571 serviço público e outras atividades estatais ................................................................... 573 Formas de intervenção do estado na economia............................................................. 575 intervenção do estado na ordem econômica: os princípios do estado subsidiário e do estado cooperativo ................................................................................ 577 serviço público: concepção subjetiva e objetiva ............................................................. 580 elementos caracterizadores do serviço público ............................................................. 581 titularidade do serviço público ....................................................................................... 582 objeto do serviço público: atividades privadas x serviços públicos........................... 584 serviço público e regime jurídico administrativo.......................................................... 586 Conceito de serviço público .............................................................................................. 588 Princípios ............................................................................................................................. 588 regime jurídico do usuário: Código de defesa do Consumidor ................................ 592 Classificação do serviço público ....................................................................................... 595 Classificação quanto ao destinatário: serviços públicos uti universi (ou gerais) e serviços públicos uti singuli (ou individuais) .............................................................. 595 Classificação quanto à titularidade: serviços federais, estaduais e municipais ........ 595 Classificação quanto à essencialidade: serviços essenciais e serviços não essenciais.............................................................................................................................. 597 Classificação quanto à forma de prestação: serviço centralizado e serviço descentralizado ................................................................................................................... 597 Classificação quanto à gestão da prestação: gestão direta e gestão indireta ............. 597 Outros critérios de classificação ....................................................................................... 599 CAPítuLo 12 AtividAde de Fomento ........................................................................................................ 601 12.1 12.2 12.3 12.4 12.5 12.6 desenvolvimento da atividade de fomento ................................................................... 601 Fomento e outras atividades estatais ............................................................................... 602 Atividade de fomento como dever constitucional ........................................................ 603 áreas de atuação................................................................................................................. 604 Fomento como atividade jurídica .................................................................................... 605 técnicas de fomento ........................................................................................................... 607 CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA ........................................................................................................... 609 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.5.1 13.5.2 13.5.3 13.5.4 13.5.5 13.5.6 13.5.7 13.5.8 13.6 13.7 13.7.1 13.7.2 13.7.3 13.8 13.8.1 13.8.2 13.9 13.10 13.11 13.12 13.13 13.14 13.15 13.16 Fundamentos para a intervenção do estado na propriedade privada ....................... 609 desapropriação e fundamentos constitucionais: necessidade ou utilidade pública e interesse social ................................................................................................... 610 requisitos constitucionais ................................................................................................. 612 Procedimento administrativo ........................................................................................... 612 indenização ......................................................................................................................... 615 indenização prévia, justa e em dinheiro ......................................................................... 615 indenização em títulos ....................................................................................................... 617 súmulas do supremo tribunal Federal e do superior tribunal de Justiça sobre desapropriação.................................................................................................................... 618 Juros compensatórios ......................................................................................................... 620 Juros moratórios ................................................................................................................. 622 Acumulação de juros compensatórios e moratórios ..................................................... 624 Atualização monetária ....................................................................................................... 624 Honorários de advogado................................................................................................... 625 Bens passíveis de desapropriação .................................................................................... 625 Competência em matéria de desapropriação ................................................................. 631 Competência para legislar................................................................................................. 631 Competência para desapropriar....................................................................................... 632 Competência para promover desapropriação................................................................ 632 desapropriação indireta .................................................................................................... 633 distinção entre desapropriação direta e desapropriação indireta .............................. 633 natureza da ação de desapropriação indireta e prazo prescricional.......................... 636 desapropriação por zona .................................................................................................. 638 direito de extensão ............................................................................................................. 639 tredestinação ...................................................................................................................... 640 Anulação, cassação e retrocessão ..................................................................................... 642 requisição ............................................................................................................................ 645 Limitação administrativa................................................................................................... 646 servidão administrativa .................................................................................................... 649 tombamento........................................................................................................................ 652 PArte iv estruturA dA AdministrAção PúBLiCA CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos .............................................................................................................................. 661 14.1 14.2 14.3 14.4 14.4.1 14.4.2 14.4.3 14.5 14.6 14.7 14.8 domínio público e domínio eminente............................................................................. 661 regime jurídico dos bens públicos .................................................................................. 664 Bens pertencentes às empresas estatais........................................................................... 664 destinação dos bens públicos ........................................................................................... 667 Bens de uso comum ........................................................................................................... 667 Bens de uso especial ........................................................................................................... 668 Bens dominicais .................................................................................................................. 669 Afetação e desafetação ....................................................................................................... 671 Classificação dos bens quanto a sua titularidade .......................................................... 672 domínio público e domínio privado do estado ............................................................ 674 Características do regime jurídico dos bens públicos ................................................... 676 14.8.1 14.8.2 14.8.3 14.8.4 14.8.5 14.9 14.10 14.10.1 14.10.2 14.10.3 14.10.3.1 14.10.3.2 14.10.3.3 14.10.4 14.10.5 14.11 14.12 14.13 14.13.1 14.13.2 14.13.3 14.13.4 14.13.5 14.13.6 14.13.7 Alienabilidade condicionada ............................................................................................ 676 impenhorabilidade ............................................................................................................. 678 imprescritibilidade ............................................................................................................. 678 não onerabilidade .............................................................................................................. 679 Características e espécies de bens públicos .................................................................... 680 uso ordinário e uso extraordinário dos bens públicos ................................................. 680 delegação de uso ................................................................................................................ 681 Autorização de uso............................................................................................................. 681 Permissão de uso ................................................................................................................ 683 Concessão de uso................................................................................................................ 687 Conceito e características................................................................................................... 687 Concessão de direito real de uso ...................................................................................... 688 Concessão de uso especial para fins de moradia ........................................................... 689 Cessão de uso ...................................................................................................................... 691 Formas de delegação de uso do direito Privado: bens dominicais ............................ 692 Alienação de bens ............................................................................................................... 695 Aquisição de bens............................................................................................................... 695 Bens públicos em espécie .................................................................................................. 702 terrenos reservados ........................................................................................................... 702 terrenos de marinha .......................................................................................................... 703 terras devolutas.................................................................................................................. 705 terras tradicionalmente ocupadas pelos índios............................................................. 706 Plataforma continental e mar territorial.......................................................................... 707 águas públicas.................................................................................................................... 708 ilhas ...................................................................................................................................... 708 CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos .................................................................................................................... 711 15.1 15.1.1 15.1.2 15.1.3 15.2 15.2.1 15.2.2 15.2.3 15.2.4 15.3 15.3.1 15.3.2 15.3.3 15.3.4 15.3.5 15.3.6 15.3.7 15.4 15.5 15.5.1 15.5.2 15.5.3 15.5.4 15.5.5 15.5.6 Agentes públicos e atividade estatal ............................................................................... 711 Agentes públicos e estrutura do estado.......................................................................... 711 teoria do órgão ................................................................................................................... 712 Agente de fato ..................................................................................................................... 714 Cargo, emprego e função pública .................................................................................... 715 distinções e conceitos ........................................................................................................ 715 Âmbito de utilização do emprego e do cargo público no serviço público ................ 718 Cargo efetivo e cargo em comissão .................................................................................. 720 Cargo em comissão e função de confiança ..................................................................... 721 Categorias de agente público............................................................................................ 722 Agentes políticos ................................................................................................................ 723 servidores públicos ............................................................................................................ 724 empregados públicos ........................................................................................................ 727 servidores temporários...................................................................................................... 729 Agentes delegados ............................................................................................................. 731 Agentes honoríficos............................................................................................................ 733 militares ............................................................................................................................... 733 regras constitucionais pertinentes aos servidores públicos ........................................ 734 Concurso público................................................................................................................ 734 obrigatoriedade.................................................................................................................. 734 edital e isonomia ................................................................................................................ 737 Prazo de validade do concurso......................................................................................... 738 Ordem de classificação ...................................................................................................... 738 Aprovação em concurso público e direito à nomeação ................................................ 740 Concurso público e cadastro de reserva ......................................................................... 744 15.6 15.7 15.7.1 15.7.2 15.7.3 15.7.4 15.7.5 15.7.6 15.8 15.8.1 15.8.2 15.9 15.9.1 15.9.2 15.9.3 15.9.4 15.9.5 15.9.6 15.9.7 15.9.8 15.9.9 15.9.10 15.9.11 15.9.12 15.9.13 15.10 direito de livre associação sindical e de greve no serviço público ............................. 745 sistema de remuneração.................................................................................................... 747 Conceitos básicos ................................................................................................................ 747 Fixação e revisão de remuneração ................................................................................... 749 teto remuneratório............................................................................................................. 751 isonomia e paridade........................................................................................................... 754 vedação de vinculação e equiparação ............................................................................. 755 irredutibilidade................................................................................................................... 756 Acumulação de cargos, empregos e funções públicas .................................................. 758 Acumulação de cargos na atividade ................................................................................ 758 Acumulação de proventos e vencimentos ...................................................................... 762 estabilidade ......................................................................................................................... 763 requisitos ............................................................................................................................ 763 efetividade e estabilidade ................................................................................................. 764 estágio probatório .............................................................................................................. 764 reprovação de servidor não estável no estágio probatório: exoneração ................... 766 reprovação de servidor estável no estágio probatório: recondução .......................... 767 recondução a pedido......................................................................................................... 768 necessidade de servidor estável aprovado em novo concurso submeter-se a novo estágio probatório ..................................................................................................... 769 estágio experimental.......................................................................................................... 770 Avaliação especial de desempenho.................................................................................. 771 estabilidade decorrente do Ato das disposições Constitucionais transitórias ........ 772 efeitos da estabilidade ....................................................................................................... 772 servidor não estável ocupante de cargo efetivo............................................................. 775 estabilidade e vitaliciedade .............................................................................................. 776 Aposentadoria..................................................................................................................... 777 CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) ............................................................................................................................... 783 16.1 Considerações iniciais ........................................................................................................ 783 16.2 Provimento .......................................................................................................................... 784 16.2.1 requisitos para a investidura ........................................................................................... 784 16.2.2 Formas de provimento ...................................................................................................... 785 16.2.2.1 nomeação ............................................................................................................................ 785 16.2.2.2 Promoção ............................................................................................................................. 785 16.2.2.3 readaptação ........................................................................................................................ 786 16.2.2.4 reversão ............................................................................................................................... 787 16.2.2.5 reintegração ........................................................................................................................ 787 16.2.2.6 recondução ......................................................................................................................... 788 16.2.2.7 Aproveitamento .................................................................................................................. 788 16.3 Posse, exercício e estágio probatório ............................................................................... 788 16.3.1 Posse ..................................................................................................................................... 788 16.3.2 exercício ............................................................................................................................... 789 16.3.3 estágio probatório .............................................................................................................. 790 16.4 vacância ............................................................................................................................... 791 16.4.1 exoneração .......................................................................................................................... 791 16.4.2 demissão.............................................................................................................................. 792 16.4.3 Posse em outro cargo inacumulável ................................................................................ 792 16.5 remoção e redistribuição .................................................................................................. 793 16.6 direitos e vantagens ........................................................................................................... 794 16.6.1 remuneração....................................................................................................................... 794 16.6.2 16.6.3 16.7 16.7.1 16.7.2 16.7.3 16.7.4 16.8 16.8.1 16.8.2 16.8.3 16.8.4 16.8.5 16.8.5.1 16.8.5.2 Férias .................................................................................................................................... 796 Licenças, afastamentos e concessões ............................................................................... 797 responsabilidade do servidor .......................................................................................... 799 responsabilidade civil ....................................................................................................... 799 responsabilidade penal ..................................................................................................... 801 responsabilidade administrativa ..................................................................................... 802 Comunicação de instâncias ............................................................................................... 802 regime disciplinar e processo administrativo disciplinar ........................................... 805 regime disciplinar.............................................................................................................. 805 Penalidades disciplinares: atividade vinculada ............................................................. 806 Autoridade competente para a aplicação das sanções disciplinares .......................... 809 Prescrição das sanções disciplinares................................................................................ 809 Processo administrativo disciplinar (PAd)..................................................................... 810 modalidades ........................................................................................................................ 810 Processo disciplinar............................................................................................................ 812 CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo ............................ 815 17.1 17.2 17.3 17.4 17.5 17.5.1 17.5.2 17.6 17.6.1 17.6.2 17.7 17.7.1 17.7.2 17.7.3 17.8 17.8.1 17.8.2 17.9 17.9.1 17.9.2 17.10 17.11 Âmbito de aplicação da responsabilidade civil do estado........................................... 815 evolução da responsabilidade civil ................................................................................. 817 teoria subjetiva e teoria objetiva ...................................................................................... 819 risco administrativo e risco integral: excludentes de responsabilidade civil ........... 820 responsabilidade civil do estado no direito brasileiro: regras básicas ..................... 824 Pessoas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviços públicos ................................................................................................................................ 824 Ação de responsabilidade civil e direito de regresso .................................................... 824 Prescrição e a Fazenda Pública ......................................................................................... 827 Ações contra o poder público ........................................................................................... 827 imprescritibilidade da ação regressiva............................................................................ 829 requisitos à responsabilização do estado ...................................................................... 830 dano ..................................................................................................................................... 831 nexo de causalidade .......................................................................................................... 833 Oficialidade da conduta causal ........................................................................................ 835 omissão e responsabilidade civil do estado .................................................................. 837 teoria objetiva e teoria subjetiva ...................................................................................... 837 omissão do estado e teoria da reserva do possível ...................................................... 841 responsabilidade civil do estado e concessionárias de serviços públicos ................ 843 responsabilidade pelos danos causados aos usuários ................................................. 843 responsabilidade dos prestadores de serviços públicos e terceiros não usuários dos serviços ......................................................................................................... 847 responsabilidade civil do estado por atos legislativos ................................................ 849 responsabilidade civil do estado por atos judiciais ..................................................... 852 CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA ................................................................... 857 18.1 18.2 18.2.1 18.2.2 18.2.3 18.3 18.3.1 Controle como fundamento do estado democrático de direito ................................. 857 Conceito e classificação...................................................................................................... 859 Controle prévio, controle sucessivo e controle corretivo.............................................. 859 Controle interno e controle externo ................................................................................. 861 Controle de mérito e controle de legalidade .................................................................. 861 Controle de legalidade....................................................................................................... 863 discricionariedade, interpretação e conceitos jurídicos indeterminados .................. 863 18.3.2 18.3.3 18.3.4 18.4 18.4.1 18.4.2 18.4.3 18.5 18.5.1 18.5.2 18.6 18.6.1 18.6.2 18.6.3 18.6.4 18.6.4.1 18.6.4.2 18.6.4.3 18.6.4.4 18.6.4.5 18.6.4.6 18.6.5 18.6.6 18.6.6.1 18.6.6.1.1 18.6.6.1.2 18.6.6.1.3 18.6.6.1.4 18.6.6.1.5 18.6.6.1.6 18.6.6.2 18.6.6.2.1 18.6.6.2.2 18.6.6.2.3 18.6.6.3 18.6.7 18.6.8 18.7 18.7.1 18.7.2 18.7.3 18.7.4 18.7.5 18.7.5.1 18.7.5.2 18.7.5.3 18.7.6 18.7.7 18.7.7.1 razoabilidade e discricionariedade ................................................................................. 867 discricionariedade técnica ................................................................................................ 869 Eficiência e discricionariedade ......................................................................................... 871 Controle administrativo .................................................................................................... 874 Fundamento e alcance ....................................................................................................... 874 supervisão ministerial: poder de tutela e de autotutela ............................................... 876 instrumentos do controle administrativo ....................................................................... 877 Controle parlamentar direto ............................................................................................. 880 Controle político ................................................................................................................. 880 Controle financeiro ............................................................................................................. 883 Controle exercido pelo tribunal de Contas da união ................................................... 887 modelos de controle externo ............................................................................................ 887 Composição dos tribunais de Contas ............................................................................. 889 natureza do controle exercido pelo tCu ....................................................................... 892 Atribuições constitucionais e legais do tCu .................................................................. 897 opinativa ou consultiva .................................................................................................... 897 Fiscalizadora........................................................................................................................ 897 de julgamento de contas ................................................................................................... 898 de registro ........................................................................................................................... 898 sancionadora ....................................................................................................................... 898 Corretiva .............................................................................................................................. 899 natureza das sanções aplicadas pelo tCu e poder disciplinar................................... 899 espécies de processo no tCu ........................................................................................... 901 Processos de contas ............................................................................................................ 901 modalidades de contas ...................................................................................................... 901 Julgamento das contas ....................................................................................................... 904 natureza das decisões proferidas pelo tCu no julgamento de contas ...................... 906 Fiscalização e julgamento de contas dos gestores das empresas estatais .................. 909 Competência do tCu para julgar contas e imunidade dos advogados ..................... 909 inelegibilidade e contas irregulares ................................................................................. 912 Processos de fiscalização ................................................................................................... 913 Objeto da fiscalização......................................................................................................... 913 Instrumentos de fiscalização ............................................................................................. 916 tramitação dos processos .................................................................................................. 922 Processos sujeitos a registro .............................................................................................. 924 recursos contra as decisões do tCu ............................................................................... 928 tribunais de Contas estaduais e municipais .................................................................. 929 Controle judicial ................................................................................................................. 931 sistemas de controle ........................................................................................................... 931 Limites ao controle judicial ............................................................................................... 932 etapas para o controle judicial da discricionariedade .................................................. 933 intensidade do controle judicial da atividade administrativa: teoria da reserva da Administração ............................................................................................................... 934 Controle judicial e arbitragem .......................................................................................... 937 Arbitragem e inafastabilidade da apreciação judicial ................................................... 937 Arbitragem, contratos administrativos e indisponibilidade do interesse público.................................................................................................................................. 937 Arbitragem e controle de legalidade ............................................................................... 941 direitos subjetivos, controle judicial e esgotamento da instância administrativa ..................................................................................................................... 943 instrumentos de controle judicial .................................................................................... 951 mandado de segurança ..................................................................................................... 951 18.7.7.2 18.7.7.3 18.7.7.4 18.7.7.5 18.7.7.6 18.7.7.7 18.7.7.8 Habeas corpus........................................................................................................................ 957 Habeas data ........................................................................................................................... 958 mandado de injunção ........................................................................................................ 960 Ação popular ....................................................................................................................... 963 Ação civil pública ............................................................................................................... 965 Ação de improbidade ........................................................................................................ 966 outras ações ........................................................................................................................ 969 CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo................................................................................................. 971 19.1 19.2 19.3 19.4 19.5 19.5.1 19.5.2 19.5.3 19.5.4 19.5.5 19.5.6 19.5.7 19.5.8 19.5.9 19.5.10 19.6 19.6.1 19.6.2 19.6.3 19.6.4 Processo judicial e processo administrativo ................................................................... 971 Processo e procedimento ................................................................................................... 973 Processo e forma do ato ..................................................................................................... 975 Categorias de processos administrativos ........................................................................ 975 Princípios do processo administrativo ............................................................................ 977 Oficialidade ......................................................................................................................... 978 Gratuidade........................................................................................................................... 979 Ampla defesa e contraditório ........................................................................................... 979 recorribilidade das decisões administrativas ................................................................ 979 economia processual ......................................................................................................... 980 Formalismo moderado ...................................................................................................... 981 verdade material ................................................................................................................ 982 Publicidade .......................................................................................................................... 983 motivação ............................................................................................................................ 983 Lealdade e boa-fé ................................................................................................................ 983 Processo da Lei nº 9.784/99................................................................................................ 983 Processo administrativo previsto na Lei nº 9.784/99 e outros processos administrativos ................................................................................................................... 983 Âmbito de aplicação da Lei nº 9.784/99 ........................................................................... 984 direitos e deveres dos administrados ............................................................................. 985 instauração e condução do processo ............................................................................... 986 reFerênCiAs ..................................................................................................................................... 989 índiCe ....................................................................................................................................................... notA Ao Leitor A ideia de escrever o presente Curso de Direito Administrativo surgiu em função da necessidade do autor de apresentar respostas para inúmeras questões relacionadas ao direito Administrativo. A elaboração do texto, que utiliza linguagem simples e de fácil compreensão, tem o propósito de tratar dos principais temas afetos a este ramo do direito Público. Para enfrentar o desafio de escrever uma obra que aborde os mais variados temas relacionados ao exercício da atividade administrativa do estado, o autor se vale da sua experiência como representante do ministério Público junto ao tribunal de Contas da união e como professor da universidade de Brasília (unB). esses dois traços são marcantes no texto. As questões tratadas no presente livro refletem, em primeiro lugar, a experiência do autor na atividade de controle da Administração Pública decorrente do exercício do cargo de procurador-geral do ministério Público junto ao tCu. no desempenho da sua função, são enfrentadas questões reais relacionadas à aplicação do direito Administrativo e são buscadas soluções para as mais variadas situações com que se deparam os gestores públicos e todos os que fazem do direito Administrativo o instrumento de trabalho. A outra linha de atuação do autor, o magistério na universidade de Brasília, permite que as questões sejam apresentadas de forma didática, sendo facilmente compreendidas pelo leitor. Esses dois traços na formação profissional do autor fazem com que o presente texto seja indicado tanto para os alunos de direito, que buscam textos de fácil compreensão, quanto pelos profissionais que necessitam de soluções para questões práticas, relacionadas à aplicação do direito Administrativo. são abordadas questões relacionadas ao regime jurídico administrativo, à organização administrativa do estado, aos atos e aos poderes administrativos, às licitações e aos contratos administrativos, às concessões de serviço público e às parcerias públicoprivadas, à intervenção do estado na propriedade, ao regime jurídico constitucional e legal dos servidores públicos, ao controle da Administração Pública, entre outros. referência especial deve ser conferida a determinados temas, dentre os quais destacamos a organização administrativa do estado, as licitações e os contratos administrativos, o regime jurídico dos servidores públicos e o controle da Administração Pública. É apresentada ampla jurisprudência, especialmente do supremo tribunal Federal, do superior tribunal de Justiça e do tribunal de Contas da união. Apenas para mencionar um exemplo, no capítulo que trata das licitações, são apresentadas aproximadamente 200 notas de rodapé, sendo praticamente todas elas referentes a decisões proferidas pelos mencionados tribunais. A ampla pesquisa de jurisprudência, que constitui um dos traços mais marcantes do presente trabalho, permite que o leitor tenha acesso à mais recente e mais importante jurisprudência nacional pertinente ao direito Administrativo. 26 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo não se tem, é evidente, a pretensão de reformular por completo a teoria do direito Administrativo brasileiro. Propõe o autor, no entanto, o reconhecimento da teoria Geral do direito Administrativo, cujas normas, de estatura constitucional e fortemente influenciadas pelos direitos fundamentais, servem de parâmetro para todo o sistema administrativo brasileiro. Algumas teses defendidas pelo autor não se harmonizam com a doutrina majoritária brasileira. Isto se verifica, por exemplo, em relação ao princípio da legalidade e à necessidade de esgotamento da instância administrativa como requisito ao exercício dos mecanismos do controle judicial da Administração Pública. em relação a essas divergências, o autor, que não tem a pretensão de ter a palavra definitiva para essas controvérsias, defende seus pontos de vista e expõe sua crítica ao pensamento dominante, mas apresenta as teses contrárias, seus fundamentos e as decisões judiciais que servem de amparo aos diferentes pontos de vista. Abre-se, assim, ao leitor a oportunidade de conhecer todas as correntes existentes sobre os diferentes temas do direito Administrativo. PArte i reGime JurídiCo AdministrAtivo e orGAniZAção AdministrAtivA CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo 1.1 do estado Liberal ao estado social e cooperativo 1.1.1 Formação do estado Formas rudimentares de administração podiam ser encontradas em organizações sociais primitivas. o chefe da tribo já realizava funções de administrador, cumulativamente com as de juiz e de legislador. os julgamentos e as regras de comportamento social emanadas desses governantes eram, todavia, tão dispersas e fragmentárias que não permitiam o seu enquadramento como função de Estado, qualificação que não podia ser igualmente conferida ao grupo social. A rigor, o que cabia aos líderes de referidas organizações sociais era a administração de interesses pessoais — normalmente os do próprio governante —, e eventualmente da coletividade. de fato, algumas atividades — especialmente aquelas voltadas para a guerra — constituíram as primeiras manifestações organizadas das sociedades primitivas, que não bastavam, todavia, para configurar a existência do estado. o que torna a existência desta entidade inequívoca, que constitui a sua essência, não é o exercício de atividades sociais de conteúdo administrativo. o que caracteriza o estado é a sua organização: o estado apresenta como traço essencial da sua existência a capacidade de atender a determinados fins por meio de unidades administrativas organizadas e dotadas de competência para o exercício dessas atividades. A existência do estado pode ser mensurada, portanto, não pela sua função ou pelo exercício de atividades executivas, legislativas ou judiciais, mas pela forma organizada com que exerce essas mesmas atividades. durante o longo período que se inicia nos séculos Xi e Xii, as forças políticas existentes na sociedade europeia eram organizadas em função de um objetivo básico: a guerra. os chefes políticos pouco interferiam na vida das pessoas. esse papel cabia à igreja. A importância desempenhada pela igreja durante a idade média foi tão marcante para a definição do Estado que seus efeitos atravessariam o período correspondente às monarquias absolutistas e iria explicar por que diversos países, como França, espanha e Portugal, seguiram o modelo adotado pela igreja romana e se organizaram de forma 30 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo tão centralizada. deste longo período, a maior herança, que tem sobrevivido até os dias atuais em diversos estados, é a tendência à centralização. Ao ser adotado o modelo eclesiástico, em que todo o poder provinha de roma, o estado central é visto como única fonte de poder e de direito. o estado moderno, conforme atualmente o conhecemos, formou-se a partir dos ideais defendidos pelas revoluções liberais ocorridas nos séculos XVIII e XIX. A fim de que se possa entender esse novo organismo — o estado —, que se mostrará, mais do que qualquer outro fenômeno jurídico, político ou social, fundamental para a definição do destino de todos os povos, é necessário retroceder um pouco mais e verificar a realidade existente na europa ao longo da Idade Média. A importância do modelo de organização adotado pela Igreja Romana na definição de diversos estados, e dos seus respectivos regimes jurídicos, pode ser demonstrada quando se compara o modelo de estado e de sociedade adotado na europa continental com aquele surgido nos estados unidos da América. Em função da pouca influência exercida pela Igreja Romana na definição do modelo de organização da sociedade e do estado norte-americano, evidencia-se a importância dada ao indivíduo em detrimento do estado. o modelo de sociedade surgido nos estados unidos confere primazia absoluta ao indivíduo. As necessidades básicas de cada membro da sociedade, relativas ao emprego, à segurança, à saúde, à seguridade social etc. devem ser satisfeitas ou buscadas pelos próprios indivíduos, cabendo ao estado papel secundário na satisfação desses interesses. de acordo com o modelo centralista de estado adotado na europa continental — e seguido pelos países latino-americanos —, ao contrário, a satisfação das necessidades da sociedade deve ser promovida pelo estado. Pode ser demonstrada a diferença entre os dois modelos — norte-americano e europeu continental — quando se compara o sistema de aposentadoria adotado nos estados unidos, de capitalização, em que o trabalhador deve fazer sua poupança a fim de garantir seu sustento para a futura inatividade, com o regime de aposentadoria europeu e latino-americano, em que o estado tem o dever de criar mecanismos jurídicos que assegurem aos trabalhadores o pagamento de seus proventos. A questão da segurança do cidadão também se presta para demonstrar as diferenças entre os sistemas: nos estados unidos cada cidadão tem direito constitucional de portar sua arma de modo a garantir sua segurança; nos países de tradição romanística, a segurança de cada cidadão é dever do estado — ainda que nem sempre cumprido —, sendo, em muitos casos, vedado ao cidadão o porte de arma. Para a formação do estado moderno é inequívoca a importância desempenhada pelas revoluções liberais. A revolução Francesa e a independência norte-americana promoveram profundas modificações nas relações entre o Estado e o cidadão. O centro do poder e de todas as decisões políticas era o estado. todos os direitos eram exercidos pelo estado, para o estado e em nome do estado. nos regimes absolutistas o estado não era concebido como instrumento ou meio para a satisfação de interesses dos cidadãos, mas como a única e legítima fonte de poder. nesse ponto, ainda que a herança centralista de diversos Estados seja evidente, verifica-se a primeira aproximação entre o modelo norte-americano e o europeu. os movimentos liberais, em especial a revolução Francesa, promoveram verdadeira inversão nos papéis até então desempenhados por esses atores: os cidadãos passam CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo a ser o centro do poder e os titulares de todos os direitos, e o estado passa a constituir o instrumento para regular o exercício dos direitos individuais. de acordo com este novo modelo, o Estado justifica sua existência como meio para harmonizar, definir limites ou, em última instância, para permitir o exercício dos direitos dos cidadãos. A adoção desse modelo constituiu o primeiro passo para o surgimento do Estado de Direito. são dois os pressupostos do estado de direito: 1) existência de um ordenamento jurídico que defina as unidades estatais competentes para o exercício das diferentes atividades conferidas ao estado; e 2) a criação de mecanismos que permitam aos particulares acionarem o estado de modo a exigir o cumprimento do ordenamento jurídico, ainda que essa exigência tenha como destinatário o próprio estado — fenômeno que resultará no desenvolvimento do sistema de controle judicial da Administração Pública. A estrita observância do princípio da legalidade passa a ser a principal característica do estado de direito. Apresentada a questão nesses termos, percebe-se a estreita relação entre o desenvolvimento do direito Administrativo e a existência do estado de direito, não sendo possível admitir a existência de um sem a do outro. 1.1.2 estado social e cooperativo A mais importante contribuição dada pelo século XX à nova concepção de estado se relaciona certamente à necessidade de conformação dos textos constitucionais aos direitos fundamentais. Com a incorporação dos direitos fundamentais ao ordenamento jurídico, a organização e as funções do estado moderno não mais se resumem ao cumprimento de um ordenamento jurídico desprovido de valor ou de conteúdo. A formatação do novo Estado continua a ser definida pelo Direito, em estrita observância ao princípio da legalidade. todavia, o ordenamento jurídico, ao estruturar o estado, passa a ter nos direitos fundamentais não somente a sua fundamentação, mas também a sua própria razão de existir. o ordenamento jurídico disciplinador do estado moderno, que deve agora não apenas ser de direito, mas também democrático, passa a definir as funções e os limites do estado, bem como a organizar a sua estrutura, tendo em vista não apenas a realização e a harmonização dos direitos individuais, mas também a realização da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica. A partir, sobretudo do fim da Segunda Grande Guerra, o Estado passou a ser chamado a intervir de forma mais efetiva na sociedade e na economia. Com o surgimento do Estado Democrático e Social, que passou a desempenhar tarefas de empresário, de investidor e de prestador de serviços públicos, verificou-se o início do agigantamento estatal e uma de suas consequências foi a criação de empresas estatais incumbidas de desempenhar diversas atividades, inclusive aquelas que no modelo anterior haviam sido atribuídas a empresas privadas concessionárias de serviços públicos. No final da década de 1970 e, no Brasil, especialmente a partir do início da década de 1980, o resultado do processo verificado nos anos anteriores foi o imenso endividamento público e o agigantamento do estado, cuja intervenção se fazia sentir em todos os setores da sociedade e da economia. o resultado foi o surgimento de um Estado grande, caro, ineficiente e fraco. A crise do estado se tornou evidente durante a década de 1980 e demonstrou a incapacidade dos mecanismos do estado social de atender as demandas da população. 31 32 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo sem que pudessem ser abandonados os ideais do estado democrático e social, novos mecanismos de intervenção estatal tiveram que ser desenvolvidos. A sociedade, diante deste processo — que se tornou conhecido como choque de eficiência —, passou a exigir respostas rápidas e eficientes do Estado. O fim do século XX mostrou a necessidade de nova evolução na concepção do estado. o processo de globalização, os avanços tecnológicos, em especial na área das comunicações em massa, e a velocidade com que passaram surgir novas relações jurídicas ou situações nunca antes apresentadas ao estado obrigaram-no, mais uma vez, a redefinir sua atuação. diante do atual contexto social e econômico, a atuação do estado não mais se restringe à prestação direta de serviços à população. o estado atua igualmente como agente incentivador ou parceiro de entidades privadas que se dedicam ao desempenho de serviços de interesse da população. É imperioso, portanto, reconhecer a necessidade de adaptar o sistema jurídico vigente a essa nova realidade, definindo de forma mais adequada o papel dos diversos entes públicos e a forma como se relacionam com o setor privado. Esta solução certamente é mais adequada do que a simples desqualificação do estado como instrumento realizador dos direitos fundamentais — tese que vigorou ao longo da década de 1990. independentemente da concepção política acerca do papel do estado, ou dos seus limites para a sua atuação, em qualquer sociedade que tenha por objetivo maior a realização da dignidade humana deve-se reconhecer a incapacidade tanto do setor público quando do setor privado, empresarial ou não, de resolverem, isoladamente, as questões básicas relacionadas à realização dos direitos fundamentais. A visão tradicional do direito Administrativo, que reconheceu a supremacia do estado em relação aos particulares, nos dias atuais, ainda que necessária em alguns setores — em que a edição de regulamentos gerais ou a prática de atos administrativos ainda se mostram necessárias —, é totalmente inadequada para responder a demandas de inúmeras outras situações em que o poder público é chamado a agir como parceiro do setor privado. inconcebível aceitar o bom funcionamento de setores submetidos ao regime jurídico das concessões ou das permissões de serviço público, bem como das organizações não governamentais (onGs) diante da visão unilateral do estado. A delegação de serviços públicos, tais como os de telefonia, de energia elétrica, de transporte, de manutenção e conservação de estradas, e o incremento na atuação das entidades do terceiro setor, que muitas vezes buscam no estado os recursos necessários ao desempenho das atividades de interesse social, criam relações jurídicas múltiplas entre os diversos personagens do processo (estado, concessionárias, usuários, onGs, órgãos de controle, mercado) e impedem que soluções unilaterais, ou de império, impostas pelo estado realizem os interesses envolvidos, sejam eles públicos ou dos particulares. surge a necessidade de que o estado moderno assuma nova posição, que se poderia chamar de cooperativa. o Estado cooperativo deve dispor de instrumentos que o permitam agir de forma harmoniosa e negocial com os particulares. deve igualmente dispor de instrumentos que assegurem a sua posição de império, cabendo ao ordenamento jurídico indicar esses instrumentos e as diferentes situações em que cada um deles se mostre mais adequado à realização dos direitos fundamentais. CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo o moderno direito Administrativo deve ser construído de modo a compreender a realidade atual, dotando o estado cooperativo de instrumentos que o tornem capaz de atender às crescentes e novas demandas da sociedade. 1.2 integração de países e o direito Administrativo no século XXi os processos de integração econômica e política iniciados nas últimas décadas do século XX, dos quais a criação da união europeia é o mais importante, têm provocado grande impacto nos regimes jurídicos administrativos dos países envolvidos. A criação de entidades supranacionais importa, dentre outros relevantes aspectos, na renúncia de parcela da soberania dos diversos Estados e na redefinição dos mecanismos internos de distribuição de competência administrativa, além de impor a necessidade de adequação dos seus regimes internos aos padrões definidos no plano supranacional. As diretrizes fixadas pela União Europeia indicam como os ordenamentos jurídicos nacionais são influenciados e, sob pena de exclusão da União, estão obrigados a se adaptar aos parâmetros supranacionais. temas relacionados ao direito Ambiental, ao combate à corrupção, à obrigação da adoção de mecanismos que protejam e assegurem a realização dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos, à fixação de padrões éticos de comportamento para administradores públicos e para os particulares que se relacionam com o poder público — chamadas em alguns países de normas de bom governo —, e à definição de regras básicas em matéria de licitação e de contratação pública são apenas alguns exemplos de áreas afetadas pelos processos de integração nacionais. evidencia-se a importância marcante dos processos de integração política, econômica e cultural, em âmbito regional e mundial, em diversas áreas do direito, e, nesses processos, talvez mais do que em qualquer outro ramo, o direito Administrativo é fortemente impactado. A forte influência — cultural, jurídica, econômica, tecnológica —, historicamente exercida pela Europa, provocará significativos impactos nos ordenamentos jurídicos de diversos países, ainda que não integrem a união europeia. Convém aos operadores do direito Administrativo nacionais manterem os olhos atentos ao processo de integração europeu — hoje o maior laboratório jurídico do planeta. o objetivo, é evidente, não deve ser a cópia das soluções ali apresentadas, mas o reconhecimento de que o novo modelo de administração pública que ali vem sendo implantado pode interessar ao Brasil. 1.3 modelo de estado adotado pela Constituição Federal de 1988: estado subsidiário e cooperativo O reconhecimento da autonomia científica do Direito Administrativo, assim como a dos demais ramos do direito Público, sobretudo a do direito Constitucional, somente ocorreu com a necessidade de estruturação do estado de direito, fruto das revoluções liberais, surgido a partir dos ideais da revolução Francesa, criado e moldado pelo princípio da legalidade e pela teoria da separação dos poderes. A definição das três funções básicas do Estado — legislativa, judicial e administrativa, ou executiva — é o principal traço definidor do Estado moderno. Busca-se nesta 33 34 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo divisão de funções e na criação de mecanismos de controle recíprocos — checks and balances — o caminho para o estado realizar o bem comum e os princípios democráticos. Cabe à Constituição o papel de definir a atuação de cada uma das funções estatais e como devem ser exercidos os mecanismos de controle. no modelo da separação das funções do estado, a lei aprovada pelo Poder Legislativo constitui o principal mecanismo de controle da função administrativa estatal. Aos administradores públicos é dado fazer tão somente o que o legislador determinar ou autorizar. A competência dos diversos agentes, órgãos ou entidades que integram a função administrativa é limitada pela lei, que se deve conformar com todos os princípios e preceitos constitucionais, expressos ou não. Ao se comparar o regime jurídico público dos dias atuais com aquele adotado nas monarquias absolutistas, percebe-se a inversão da função do estado — em especial no que concerne à sua função de administrar — em face dos setores privados. Ao estado absolutista reconheciam-se todas as prerrogativas. Fonte única de todo o poder político, o limite para a atuação estatal era definido tão somente pela vontade do monarca, e, no relacionamento dos particulares com o estado, eram reconhecidos apenas os direitos que este último entendesse legítimos. Neste contexto, inconcebível identificar a existência do direito Administrativo. nos dias atuais, ao contrário, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, conforme dispõe a Constituição Federal (art. 1º, parágrafo único). Partindo-se dessa premissa, a relação jurídica Cidadão-estado tem como objetivos a proteção e a preservação dos direitos e interesses do primeiro (o cidadão), e não o simples exercício de prerrogativas por parte do segundo (o estado). Cabe ao ordenamento jurídico administrativo, desse modo, definir em que parâmetros se deve desenvolver esse relacionamento de modo a melhor realizar os direitos fundamentais. na conformação do moderno direito Administrativo, o limite e o fundamento para toda ação ou abstenção estatal deve ser a realização dos direitos fundamentais, que passam a constituir o verdadeiro interesse público primário. o Estado brasileiro, conforme o modelo definido pela Constituição Federal, é democrático, de direito, cooperativo e social. É democrático, em primeiro lugar, porque nascido da vontade do povo; de direito, porque se submete ao ordenamento jurídico previamente estabelecido, conforme definido na Constituição; cooperativo, porque, em inúmeras situações, necessita da participação de segmentos do setor privado para desempenhar suas atribuições; e social porque atua de modo a realizar o bem comum, visando à satisfação dos direitos relacionados à dignidade da pessoa humana — saúde, educação, cultura, segurança etc. Diante desse novo Estado, torna-se necessário redefinir os termos em que se desenvolvem as relações jurídicas entre ele e os particulares. Diante do modelo estatal definido pelos princípios constitucionais, os responsáveis pela formulação das políticas públicas devem reconhecer o caráter complementar da atuação estatal e que os princípios da reserva da lei e da livre iniciativa — este último elevado pela Constituição Federal (art. 1º, iv) à categoria de fundamento do estado democrático de direito — conferem primazia às atividades privadas desenvolvidas pelos próprios indivíduos na busca pela realização das necessidades materiais da população. no cumprimento da função administrativa, o estado deve, em primeiro lugar, identificar os segmentos ou campos de atuação em que os setores privados não são CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo capazes de satisfazer as necessidades materiais dos particulares. Identificados esses setores, devem ser desenvolvidos mecanismos de cooperação com os particulares — e aqui desempenham papel fundamental as entidades do terceiro setor. desenvolve-se, assim, a ideia de Estado definida pela Constituição, que deve pautar-se pela cooperação e pela subsidiariedade. A velocidade do mundo moderno faz com que surjam e se desenvolvam novas relações jurídicas e novas demandas por parte da população — a necessidade de acesso à internet pode ser apresentada como exemplo de demanda social surgida há relativamente pouco tempo. nesse processo, surgem as seguintes questões: na repartição de tarefas entre o estado e o setor privado, a quem cabe atender as novas demandas sociais? o princípio da reserva da lei constitui carta-branca para que o estado, desde que se utilize de lei, possa promover todo e qualquer tipo de interferência na sociedade? As regras básicas acerca do papel do estado e dos limites de sua atuação devem ser buscadas na Constituição Federal. No Brasil, o texto constitucional de 1988, em seu art. 1º, afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em estado democrático de direito e tem como fundamentos: i - a soberania; ii - a cidadania; iii - a dignidade da pessoa humana; iv - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; v - o pluralismo político. dos fundamentos acima indicados, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa são particularmente importantes para a definição das funções administrativas do estado e dos limites da relação estado-sociedade. esses fundamentos reconhecem a capacidade de auto-organização da sociedade, conferem à própria sociedade a primazia na busca das soluções para as suas demandas materiais e jurídicas e tornam a interferência estatal subsidiária em relação à atuação dos agentes privados. em função desse caráter suplementar da atuação estatal, decorrente, sobretudo, da adoção pela Constituição Federal do modelo da livre iniciativa, a atuação estatal direta na área social — com vista ao atendimento de novas e de antigas demandas sociais (acesso à internet, proteção de consumidores, assistência a pessoas idosas ou portadoras de deficiências, treinamento e aperfeiçoamento de trabalhadores, acompanhamento de gestantes etc.) — deve ocorrer somente quando não houver parceiros privados interessados em desenvolver atividades tendentes à realização desses interesses. A atuação do estado social é subsidiária, porque se a própria sociedade for capaz de obter satisfação para suas necessidades, por seus próprios meios, não se justifica a atuação ou a intervenção pública direta. A intervenção direta do estado deve ser reclamada somente quando: 1) a sociedade não for capaz de atender, por seus próprios meios, essas novas demandas sociais; e 2) não houver na sociedade interessados em desenvolver parcerias com o estado que permitam o atendimento dessas necessidades. É importante observar que na eventualidade de a sociedade não ser capaz de atender às demandas sociais da população — principalmente no que se refere às parcelas mais carentes da população —, ou de não haver na sociedade interessados em desenvolver mecanismos de cooperação com o estado, este tem o dever de agir. 35 36 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A atuação do Estado deve voltar-se, portanto, em primeiro lugar, para a identificação das demandas sociais. em segundo lugar, para a avaliação da capacidade da própria sociedade de satisfazer suas carências. Caso seja demonstrada a incapacidade da sociedade de, por seus próprios meios, promover o atendimento das suas necessidades, deve o estado procurar cooperar, incentivar ou mediar com os agentes privados interessados na satisfação das necessidades da população. somente quando não houver interesse por parte dos agentes privados (empresas ou terceiro setor) de atuar em determinado segmento social, deve o estado ser chamado a agir e, nesta hipótese, está ele obrigado a agir. diante da impossibilidade de autorregulação da sociedade, o estado está obrigado, em face da própria concepção de que ele é democrático e de direito, a desenvolver mecanismos legais ou regulamentares que permitam e legitimem a sua atuação, bem como fixem limites para esta atuação. o caráter subsidiário da atuação estatal deve mostrar-se presente não apenas no exercício da sua função administrativa, mas também na função legislativa. tomemos a seguinte situação: diante do diagnóstico de que o feto sofre de anencefalia, o que resulta em nenhuma expectativa de vida fora do útero materno, pode a gestante optar por manter o feto tão somente com vista à doação dos seus órgãos? não nos interessa, aqui, a resposta a esta pergunta. interessa-nos saber onde deve a sociedade, ou o Poder Judiciário, caso seja chamado a intervir, buscar a solução jurídica para tal problema. o estado moderno não pode querer apresentar soluções prévias para todas as possíveis dúvidas ou demandas existentes — ou ainda por surgir — por meio de lei. o excesso legislativo e a perda de abstração ou de generalidade das leis — apontadas como as principais causas da crise do Direito — apenas contribuem para a ineficiência e baixa racionalidade da sociedade moderna, que reclama respostas rápidas, respostas que as leis nem sempre são capazes de dar. deve-se igualmente reservar à capacidade de autorregulação da própria sociedade a primazia na apresentação das soluções jurídicas. 1.4 teoria Geral do direito Administrativo A vinculação da Administração Pública aos direitos fundamentais e aos princípios da legalidade e da tutela judicial torna inexorável a aproximação entre o direito Administrativo e o direito Constitucional. o núcleo do direito Administrativo é composto por normas de estatura constitucional que definem o exercício da atividade administrativa do estado. Assim, dentre outros importantes aspectos, integram o direito Administrativo as normas constitucionais pertinentes à organização administrativa do estado, aos princípios gerais da Administração Pública, aos principais mecanismos de intervenção do estado na economia e na propriedade privada, às normas gerais pertinentes às licitações e aos contratos celebrados pelo poder público e aos servidores públicos, apenas para citar alguns exemplos. este fenômeno cria extensa zona de interface entre o direito Administrativo e o Direito Constitucional e torna descabidas as tentativas de definir limites estritos entre esses dois ramos do direito Público. A aproximação do direito Constitucional não põe em risco a autonomia do direito Administrativo. É este que permite a aplicação das normas constitucionais voltadas para a consecução da função administrativa do estado. neste sentido, pode-se enxergar a teoria Geral do direito Administrativo como o direito Constitucional aplicado ou concretizado. CAPítuLo 1 estAdo e teoriA GerAL do direito AdministrAtivo A teoria Geral do direito Administrativo, de estatura constitucional, serve de parâmetro para a elaboração de respostas para importantes questionamentos acerca dos limites para a intervenção do estado na sociedade. nesse sentido, qual a razão de ser regulamentado o exercício de determinada profissão, por exemplo? Está o Estado legitimado, por meio de lei, a promover qualquer intervenção na esfera privada dos cidadãos? A regra contida no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, que assegura “a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”, permite ao estado promover, desde que observe a exigência de lei, qualquer intervenção no exercício de atividades econômicas? deve-se examinar, inicialmente, a necessidade de que qualquer intervenção estatal na esfera das liberdades individuais seja justificada em função de sua essencialidade, no sentido de que qualquer restrição de direito ou de liberdade individual deve ser justificada em função da realização de valor jurídico maior. Desse modo, qualquer intervenção estatal no âmbito de liberdade dos particulares necessita de justificação em função da própria realização dos direitos fundamentais. A intervenção do Estado na regulação de profissões na área da saúde, por exemplo, justifica-se em função da natureza essencial dos serviços prestados. Em outras palavras, há benefícios evidentes para a coletividade quando o exercício dessa atividade privada é objeto de intervenção pública e de regulação pelo estado. sob o mesmo pretexto, poderia ser considerada legítima a intervenção estatal na regulação das atividades dos profissionais da imprensa? Como justificar essa intervenção sob a ótica dos direitos fundamentais, sobretudo quando outros valores, como a liberdade de imprensa e de expressão, sofrerão restrições? toda atuação do estado, sobretudo quando interfere e restringe a liberdade dos particulares (a regulamentação de atividades profissionais pode ser mencionada como exemplo desse tipo de intervenção pública), somente se justifica se ampliar, a partir de um juízo de ponderação, o âmbito e o alcance dos direitos fundamentais. ou seja, toda restrição de direitos ou de liberdades imposta pelo Estado à sociedade deve ser justificada e compensada — no sentido de que a restrição de determinados direitos permite a realização de outros, ainda que de natureza diversa, que gerem benefícios sociais e que compensem as restrições impostas pelo poder público. reconhecer que os direitos fundamentais integram e impregnam a teoria Geral do direito Administrativo importa, efetivamente, na imposição de limites a esse tipo de intervenção estatal, que deve ser justificada do ponto de vista da sua necessidade e da sua intensidade (ou razoabilidade). Deve-se verificar os eventuais benefícios para a sociedade com a intervenção do estado que importe em restrição de direitos, ou em que medida a imposição de sacrifícios às liberdades e aos direitos individuais encontra respostas claras no ordenamento jurídico — afinal, o Estado existe para realizar direitos dos cidadãos, e não para restringi-los. Para a proteção dos particulares contra os excessos do estado, no exercício do poder de regulação das atividades privadas, a teoria Geral do direito Administrativo deve assegurar mecanismos de defesa contra a atuação estatal abusiva. É evidente que nem toda intervenção estatal importa em restrição de direitos individuais ou limita o exercício de direitos fundamentais. em inúmeros setores da atuação estatal, principalmente na área social, em áreas sensíveis como saúde, educação, 37 38 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo cultura ou preservação do meio ambiente, a crítica é feita à omissão do estado, e não ao excesso de intervenção pública. A compreensão da existência da teoria Geral do direito Administrativo é de fundamental importância não apenas porque define os limites para a intervenção do Estado na esfera privada, mas igualmente porque impõe ao estado o dever de agir de modo a corrigir a falta ou a omissão na prestação de serviços à população. A construção do novo Direito Administrativo pressupõe a identificação do núcleo desse ramo do direito Público, que cuida dos princípios gerais da Administração Pública, da organização administrativa, do processo administrativo, dos atos e poderes administrativos e das atividades administrativas. desse núcleo jurídico de estatura constitucional, surge a teoria Geral do direito Administrativo. A identificação da Teoria Geral do Direito Administrativo, de estatura constitucional, importa em que os mecanismos de atuação dos outros ramos do direito Público surgidos do direito Administrativo — como os direitos Ambiental, econômico e tributário, por exemplo — devam igualmente buscar perfeita adequação com o sistema. Beneficia-se da existência do sistema de Direito Administrativo não apenas a Administração Pública, que passa a dispor de regras uniformes de atuação, o que lhe confere maior eficiência e racionalidade, mas principalmente o cidadão que encontrará na teoria Geral do direito Administrativo o principal parâmetro para a sua segurança jurídica. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo 2.1 Funções estatais o primeiro aspecto a ser examinado na divisão das funções do estado diz respeito ao fato de que, em muitas situações, a definição da competência para a prática de determinado ato, no sentido de saber se ele deve ser praticado por órgão legislativo, judiciário ou executivo, passa por mero acaso ou vontade do direito Positivo. o instituto da adoção pode ser utilizado como exemplo dessa disponibilidade de vontade ou casuísmo do legislador. teoricamente, a competência para a prática do ato por meio do qual é formalizada a adoção poderia ter sido atribuída indistintamente a órgão executivo ou judicial, ou mesmo poderia ter sido dispensado qualquer formalismo, hipótese em que poderia ter sido reconhecida como válida a adoção por mera disposição dos interessados. o Código Civil de 2002, em seu art. 1.623, determina que a adoção obedecerá a processo judicial e, na eventualidade de o adotado ser maior de 18 anos, dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva. vê-se que a não aplicação das regras do direito Administrativo a referido ato não decorre da sua natureza, mas da vontade do legislador. 2.1.1 Ato administrativo em sentido amplo A primeira dificuldade a ser enfrentada na busca pela definição dos atos a serem regidos pelo direito Administrativo é de natureza terminológica. Historicamente, o ato administrativo tem sido apresentado como a manifestação unilateral de vontade produzida pela Administração Pública tendente à produção de efeitos jurídicos, independentemente da concordância ou anuência do administrado. A importância conferida às manifestações unilaterais de vontade da Administração Pública pode ser atribuída a razões históricas haja vista ser esta a forma histórica mais comum de o estado exercer suas funções administrativas. As atividades materiais do estado podem ser divididas, conforme examinaremos adiante (capítulos 10, 11 e 12) em três grandes grupos: ordenadora de atividades privadas, prestacional e de fomento. se na ordenação do exercício das atividades privadas a LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 40 forma básica do estado agir continua a ser por meio de atos unilaterais (autorizações, licenças etc.), o mesmo não ocorre no desempenho das outras atividades. na prestação de serviços públicos, a teoria dos atos administrativos, conforme historicamente apresentada, é quase de nenhuma utilidade. Como aplicar a visão de que o estado atua por meio de atos unilaterais às concessões de serviço público, por exemplo? em relação às atividades estatais de fomento, o conceito histórico de ato administrativo é de serventia ainda menor. essa forma de atuação do estado depende sempre do consentimento dos administrados destinatários dessas atividades. Faz-se necessário rever o conceito histórico do ato administrativo de modo a incluir em seu âmbito essas outras formas de atuação do estado, que tanto em função do volume de atos praticados, como do enquadramento jurídico, não são mais respondidas pela teoria clássica do ato administrativo. no presente capítulo, utilizaremos a expressão ato administrativo para designar toda e qualquer manifestação, unilateral ou não, do estado no exercício da sua função executiva (ou administrativa). não nos preocuparemos, ao menos por enquanto, com aspectos conceituais do ato administrativo — tarefa a ser enfrentada no Capítulo 5, destinado especificamente ao estudo da teoria do ato administrativo. No presente capítulo, o ato administrativo será apenas descrito, e nesta tarefa ele será apresentado em sentido amplo, compreendendo toda e qualquer forma de agir da Administração Pública. esta abordagem nos permite utilizar o termo ato administrativo para indicar o exercício de todas as atividades da Administração Pública (ordenadora, prestacional e de fomento), incluindo, por exemplo, convênios ou contratos celebrados pelo poder público. 2.1.2 Jurisdição e administração exame mais detalhado, e desprovido de preconceitos, quanto ao exercício das atividades administrativas ou judiciais, leva à conclusão de que jurisdição e administração não são atividades de naturezas tão distintas. Acerca da jurisdição, J. J. Gomes Canotilho a ela se refere como “actos públicos concretamente aplicativos do direito”.1 entendida nesse sentido, como a aplicação do Direito a situações concretas por meio de instrumentos estatais impositivos, verifica-se que tanto a Administração quanto o Judiciário se utilizam da jurisdição no desempenho das suas funções, que o fazem por meio de processos que observam os princípios constitucionais básicos do contraditório, da ampla defesa, da motivação, dentre outros, e que, tanto no exercício da função administrativa quanto judicial, o estado está autorizado pelo direito a se utilizar do exercício do poder de polícia para dar executoriedade à decisão proferida. É certo que o processo administrativo e o judicial não se confundem. A possibilidade de a Administração Pública agir de ofício — na instauração, na condução e na revisão de processos — constitui particularidade normalmente estranha ao processo judicial — ainda que em algumas oportunidades verificadas no processo penal a atuação de ofício do juiz não seja estranha. não há como negar que decisões proferidas em determinados processos administrativos, como aqueles conduzidos no âmbito do tribunal de Contas da união (tCu) 1 CAnotiLHo. Direito constitucional, p. 1000. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo ou do Conselho Administrativo de defesa econômica (CAde), por exemplo, possuem tal grau de similaridade com as decisões proferidas pelos juízes que levaram o min. sepúlveda Pertence a referir-se ao processo do tCu como de colorido quase jurisdicional (ms nº 23.550-dF). A rigor, o tCu, que não integra o Poder Judiciário, não conduz processo quase jurisdicional. ele exerce jurisdição. É a própria Constituição Federal que dispõe nesse sentido (CF, art. 73, caput: “o tribunal de Contas da união (...) tem sede no distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional”).2 Ao proferir suas decisões, o tCu o faz no âmbito da sua jurisdição. vale-se, todavia, de normas de direito Constitucional e Administrativo. o CPC somente é aplicado subsidiariamente nos processos do tCu, conforme se depreende do art. 172, parágrafo único, do ri/tCu e da súmula nº 103 (“na falta de normas legais regimentais específicas, aplicam-se, analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da união, as disposições do Código de Processo Civil”). A restrição do exercício da jurisdição aos órgãos judiciais decorre mais de razões históricas e dogmáticas, que viam nos juízes os únicos operadores do direito, do que de tese jurídica fundamentada e estruturada. tradicionalmente, dizia-se que o administrador atua nos limites da lei para realizar interesse público, ao passo que o papel precípuo do juiz seria o de aplicar o direito ao caso concreto. não há necessidade de exame muito aprofundado para se perceber que essas afirmações não se sustentam. Acaso ao juiz é dado — em seu processo de aplicação do direito — agir fora deste, além dos limites da norma jurídica em exame? ou, ao contrário, no processo conduzido pelo juiz de aplicação do direito, pode ele ferir o interesse público? em relação ao administrador, ao contrário, há como defender que ele adota soluções para casos concretos sem aplicar o direito? tanto o juiz quanto o administrador público atuam nos limites do direito e com vista à realização do interesse público. não se busca equiparar a decisão judicial àquela proferida em processo administrativo. A distinção entre essas decisões não reside, todavia, na natureza dos atos — no sentido de que uma é ato de aplicação do direito e a outra é ato de execução do direito. As diferenças entre uma decisão e outra decorrem do tratamento conferido pelo direito Positivo a uma e a outra. 2 sobre o exercício da atuação do tCu, vale transcrever parte do voto proferido pelo min. sepúlveda Pertence no julgamento do Pet nº 3.606-Agr/dF (Informativo STF, n. 441): “vale recordar a lição do saudoso victor nunes Leal sobre o papel do tribunal de Contas da união e a sua relação com a Administração Pública: “(...) Cumpre notar, porém, que a doutrina mais segura, baseando-se na natureza de sua principal atribuição, não o considera integrante do aparelhamento administrativo em sentido estrito: coloca-o acima da administração propriamente dita, pela ação fiscalizadora que sobre ela exerce. (...) Nas palavras de Francisco Campos, ‘(...) as funções de controle exercidas pelo tribunal de Contas, ele, as exerce em nome, por autoridade e com a sanção do Parlamento. são, conseguintemente, pela sua natureza e seus efeitos, funções congressionais ou parlamentares. não é o seu controle um controle administrativo, mas constitucional’. ‘o que torna ainda mais manifesta — escreve Guimarães menegale — a natureza parlamentar ou congressional das funções do tribunal de Contas é o fato de que a lei o coloca em relação direta com o Congresso, cominando-lhe a obrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo’. O Tribunal de Contas — diz Castro nunes — ‘não é uma jurisdição administrativa, senão em certo sentido, sem confusão possível, entretanto, com as instâncias administrativas que funcionam como órgãos subordinados do Poder executivo (...)’”. vê-se dos esclarecimentos do preclaro mestre — amparado em pronunciamentos de juristas de escol — que a atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre do controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso nacional (art. 70 da Constituição Federal)”. 41 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 42 em primeiro lugar, deve-se dar destaque à inafastabilidade da atuação judicial — princípio básico do estado democrático de direito. em nome deste princípio, as decisões administrativas devem sujeitar-se ao devido controle judicial, não sendo possível arguir-se o instituto da coisa julgada administrativa perante o Poder Judiciário. nesse sentido, distingue-se a decisão administrativa da judicial na medida em que a primeira pode ser revista pela própria Administração, por meio do seu poder de autotutela e pelo Poder Judiciário, ao passo que a decisão judicial somente pode ser revista pelo próprio Poder Judiciário. em segundo lugar, não obstante ambas as decisões disponham do poder de polícia para a sua executoriedade, há limites à atuação administrativa. Ao julgar o mandado de segurança nº 24.182-dF, rel. min. maurício Correia, proposto por servidor da Câmara dos deputados contra este órgão legislativo, decidiu o stF que, não obstante demonstrada a responsabilidade do servidor que deu causa ao prejuízo à Administração Pública, não poderia a Câmara dos deputados, sem o consentimento do servidor, promover a indenização do prejuízo por meio de processo administrativo que resultaria em desconto em contracheque, sendo necessária a propositura de ação judicial. observa-se que a jurisprudência do stF reconhece a existência de limites ao poder da Administração Pública de dar executoriedade a seus próprios atos. de forma aparentemente contraditória, o mesmo stF, ao julgar o ms nº 24.544-dF, indeferiu pedido de impetrante contra ato emanado do tribunal de Contas da união que determinara à Câmara dos deputados o desconto da dívida na remuneração do responsável, sendo dispensável a sua manifestação de vontade, haja vista a autorização emanada do tCu ter decorrido de processo de tomada de contas especial no qual foi observado o direito de ampla defesa, bem como cumprida a exigência de notificação prévia ao impetrante do desconto, de acordo com o art. 46 da Lei nº 8.112/90. Ao considerar legítimo o desconto em folha promovido pela Câmara dos deputados decorrente de processo conduzido pelo tCu, e ilegítimo o mesmo desconto quando oriundo de processo administrativo conduzido no âmbito da Câmara dos deputados,3 o stF deixa inequívoco o seu entendimento acerca da existência de limites para a atuação administrativa do Estado. Não define precisamente, todavia, esses limites, questão ainda em aberto em nosso ordenamento jurídico. A atuação administrativa se distingue da judicial, em terceiro lugar, por força da impossibilidade de atuação de ofício dos juízes, que dependem de provocação, limitação não aplicável ao administrador público.4 Argui-se ainda a imparcialidade do Judiciário, assegurada pela relação tripartite do processo judicial, distintamente do que se verifica no processo administrativo, em que a Administração Pública atua como parte e como “juiz”, como distinção entre a atividade administrativa e a judiciária. efetivamente, há juízes que condenam o estado na vã ilusão ou no afã de condenarem os governantes ou administradores públicos, sem saber que, ao condenar o estado, condenam, em verdade, toda a população. As unidades 3 4 Prevalece no superior tribunal de Justiça, no entanto, “a corrente segundo a qual, de fato, é possível à Administração Pública efetuar o desconto no contracheque dos servidores de valores indevidamente pagos. tal procedimento encontra-se condicionado à ciência do interessado, oportunizando-lhe a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, em prévio procedimento administrativo, ou precedido de autorização do servidor público” (resp nº 1.239.362/sC, 2ª turma. rel. min. mauro Campbell marques. DJe, 15 abr. 2011). exceções à impossibilidade da atuação de ofício dos juízes: no âmbito civil (prescrição e decadência) e no penal (habeas corpus, art. 654, §2º, CPP), em certas circunstâncias. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo administrativas e judiciais são meros órgãos destinados à execução das funções estatais, conforme definidas pelo ordenamento jurídico. Tanto o juiz quanto o administrador devem, no exercício das suas atribuições, aplicar o direito com imparcialidade e por meio de decisões fundamentadas e passíveis de questionamento. não se pode esperar que as decisões dos juízes sejam melhores, ou mais justas, simplesmente porque proferidas por juízes. no exercício da sua atividade de controle da Administração Pública, os juízes desempenham papel essencial para a realização do princípio do estado democrático de direito, daí o ordenamento jurídico positivo ter-lhes assegurado as garantias da inamovibilidade, da vitaliciedade e da irredutibilidade de subsídios (CF, art. 95, caput e incisos I a III), garantias que não beneficiam os administradores públicos, muitos deles sujeitos a exonerações de ofício. A rigor, a maior garantia conferida pelo ordenamento jurídico aos magistrados não reside naquelas indicadas pelo art. 95 da Constituição Federal, mas na inexistência de hierarquia imposta aos juízes no exercício da atividade jurisdicional.5 5 Informativo n. 99 Título: Conflito de Competência: Inexistência Artigo: Inexiste conflito de competência entre o STJ e os Tribunais Regionais Federais, uma vez que este incidente pressupõe decisões proferidas por órgãos entre os quais não haja hierarquia jurisdicional. Com esse entendimento, o Tribunal não conheceu de conflito negativo de competência entre o TRF da 1ª Região e o STJ tendo em vista que as decisões daquele são de competência recursal deste. tratava-se, na espécie, de inquérito instaurado perante o trF que, entendendo haver elementos que atraíam a competência do stJ para o processamento e julgamento do feito, remetera os autos ao stJ que, por sua vez, devolvera-os. Precedentes citados: CC 6.996-rs (rtJ 143/543); CC 6.997-Pr (rtJ 143/547); CC 7.002-mG (rtJ 143/550). CC 6.990-dF, rel. min. maurício Corrêa, 12.2.1998. Informativo n. 154 título: Habeas Corpus: não Cabimento Artigo: Considerando tratar-se de uma sucessividade de pedidos de medida liminar em habeas corpus sem que tenha havido o julgamento do mérito destas impetrações. no caso, requereu-se inicialmente medida liminar em habeas corpus impetrado perante o trF da 4ª região em que se pretende que os pacientes aguardem soltos o julgamentos dos recursos especial e extraordinários interpostos, cujo pedido cautelar foi indeferido pelo relator e, contra esse despacho de indeferimento, foi impetrado novo habeas corpus perante o stJ em que se pretendia a concessão de liminar em substituição do despacho denegatório atacado, a turma não conheceu de habeas corpus originário contra o despacho do relator de habeas corpus impetrado perante o stJ que indeferira a medida cautelar, já que o que se pretende é a concessão de liminar per saltum, substitutiva de duas denegações sucessivas por tribunais inferiores, o que implicaria a ofensa aos princípios processuais da hierarquia dos graus de jurisdição e da competência. Precedente citado: HC 76.347-ms (DJU, 08 maio 1998). HC 79.238-rs, rel. min. moreira Alves, 22.6.1999. Informativo n. 34 título: Cabimento de Habeas Corpus Artigo: se a pretensão a determinado tratamento penal já foi examinada e indeferida pelo stF em julgamento de habeas corpus, a circunstância de o stJ haver decidido de modo mais favorável em relação a outro co-réu não confere ao paciente daquele HC o direito à extensão previsto no art. 580 do CPP [“no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”]. Não pode o STF ficar vinculado a decisão proferida por tribunal de menor hierarquia. Habeas corpus não conhecido. HC 73.886-sP, rel. min. sydney sanches, 4.6.1996. Informativo n. 178 título: impetração sucessiva de Habeas Corpus Artigo: Considerando tratar-se de uma sucessividade de pedidos de medida liminar em habeas corpus sem que tenha havido o julgamento do mérito destas impetrações — no caso, requereu-se inicialmente medida liminar em habeas corpus impetrado perante o tribunal de Justiça do estado do Amapá contra a manutenção da prisão do paciente decretada na sentença de pronúncia, cujo pedido cautelar foi indeferido pelo relator e, contra esse despacho de indeferimento, foi impetrado novo habeas corpus perante o stJ em que se pretendia a concessão de liminar em substituição do despacho denegatório atacado para que fosse o paciente posto em liberdade —, a turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus originário contra o despacho do relator de habeas corpus impetrado perante o stJ que indeferira a medida cautelar, já que o que se pretende é a concessão de liminar substitutiva de duas denegações sucessivas por tribunais inferiores, o que implicaria a ofensa aos princípios 43 44 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo no Poder executivo, à exceção dos respectivos chefes de Poder em cada esfera de governo, todos os demais administradores se sujeitam, de algum modo, a diferentes mecanismos de controle político ou hierárquico e, nessa qualidade, podem ser obrigados a adotar soluções em função de ordem recebida da autoridade superior, e não por convicção própria. no Poder Judiciário, ainda que seja inegável a existência de hierarquia nas atividades meio — não é o juiz que define suas férias, mas o presidente de seu Tribunal, por exemplo —, no exercício da atividade de julgar, não se submete o juiz a qualquer tipo de relação hierarquizada. daí a importância de que todos os atos da Administração Pública possam ser controlados pelo Poder Judiciário. Assegura-se, desse modo, que a palavra final acerca da legalidade, da adequação ao ordenamento jurídico das diversas atividades administrativas seja proferida por autoridade isenta, não obstante ser inegável que os administradores apliquem o direito e exerçam jurisdição administrativa. de modo inverso, não há igualmente como negar que os tribunais judiciários praticam atos administrativos, o que se verifica, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal decide, nos termos do seu regimento, recurso de servidor contra ato do presidente do tribunal. o ato praticado pelo Poder Judiciário terá sua natureza judicial, desse modo, não apenas por ter sido praticado por juiz ou por tribunal judiciário, mas por ter sido praticado por estes no exercício da sua atividade fim, e desde que proferido a partir de normas de Direito Processual Civil e Penal. A definição da natureza dos atos praticados pelo Poder Judiciário, como judiciais ou administrativos, é importante porque somente os primeiros podem-se beneficiar da autoridade da coisa julgada judicial, ao passo que os segundos podem ser controlados, inclusive, por tribunal de Contas. 2.1.3 decisões proferidas pelos tribunais de Contas em relação aos atos praticados por tribunais de Contas, não obstante os ministros ou conselheiros que compõem estas Cortes gozarem das garantias e prerrogativas dos magistrados (CF, art. 73, §3º), seus atos têm natureza administrativa. esta conclusão decorre de dois fatos: 1) não integram os tribunais de Contas o Poder Judiciário; e 2) as decisões proferidas pelos tribunais de Contas regem-se por normas de direito Administrativo e Constitucional. processuais da hierarquia dos graus de jurisdição e da competência dos tribunais. vencido o min. marco Aurélio, que conhecia do habeas corpus. Precedente citado: HC 79.238 (DJU, 06 ago. 1999). HC 79.775-AP, rel. maurício Corrêa, 15.2.2000. Informativo n. 180 Título: Conflito de Competência: Inexistência Artigo: Inexiste conflito de competência entre o STJ e os Tribunais dos Estados, uma vez que este incidente pressupõe decisões proferidas por órgãos entre os quais não haja hierarquia jurisdicional. Com esse entendimento, o tribunal, resolvendo questão de ordem apresentada pelo min. sepúlveda Pertence, relator, não conheceu de conflito de competência entre o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e o STJ, tendo em vista que as decisões daquele Tribunal são de competência recursal deste. Trata-se de conflito de competência em que se alegava que o stJ, ao deferir liminar para cassar os efeitos das decisões do tribunal de Justiça do maranhão em agravo de instrumento e em ação cautelar inominada, teria usurpado a competência do mencionado tribunal de Justiça. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia configurado, na espécie, o conflito de jurisdição suscitado pelo requerente. Precedentes citados: CJ 6978-dF (rtJ 136/583), CC 6.996-rs (rtJ 143/543); CC 6.997-Pr (rtJ 143/547); CC 7.002-mG (rtJ 143/550). CC (Qo) 7094-dF, rel. min. sepúlveda Pertence, 9.3.2000. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo deve-se reconhecer que a estatura constitucional das decisões proferidas pelas Cortes de Contas — único título cuja natureza executiva decorre de dispositivo constitucional expresso (CF, art. 71, §3º) — impossibilita o seu enquadramento como meros atos administrativos. Assim sendo, ainda que sujeitas ao controle judicial, as decisões dos tribunais de Contas, especialmente aquelas que julguem contas de administradores públicos e daqueles que derem causa a prejuízo ao erário (CF, art. 71, II), justificam a adoção de controle menos intenso por parte do Poder Judiciário, devendo ser promovida a sua anulação somente em casos de aplicação absurda do direito ou por falhas formais do processo, de que seria exemplo a não observância de contraditório ou de ampla defesa. Admitir que as matérias de fato ou de direito examinadas pelos tribunais de Contas possam ser completamente reexaminadas, em todos os seus aspectos, pelo Poder Judiciário, além de importar em absoluta quebra da racionalidade do sistema — afinal, qual a utilidade desses tribunais se tudo o que eles decidirem puder ser revisto pelo Poder Judiciário? —, transferiria para o Judiciário a competência para julgar contas dos gestores públicos, competência definida na Constituição Federal como exclusiva dos tribunais de Contas. A constatação de que as decisões proferidas pelos tribunais de Contas, não obstante sua natureza administrativa, encontram-se em patamar jurídico mais elevado que os demais atos administrativos foi feita pelo próprio stF no julgamento dos ms nº 24.182-dF e nº 24.544-dF (já mencionados). neste último julgado, o stF considerou legítima providência determinada pelo tCu — com vista ao desconto em folha de dano causado ao erário pelo servidor — prerrogativa que havia sido considerada ilegítima quando adotada pela Administração Pública. o stF reconheceu, desse modo, executoriedade à decisão do tCu em razão das particularidades presentes na natureza do processo conduzido no âmbito deste tribunal, processo de colorido quase jurisdicional, na feliz expressão de sepúlveda Pertence (ms nº 23.550-dF). A discussão acerca da natureza das decisões proferidas pelos tribunais de Contas não é nova em nosso ordenamento constitucional. Ainda sob a égide da Constituição do estado novo, de 1937, apreciou o stF a Apelação Cível nº 8.442, em julgamento encerrado na sessão de 3.7.1944. disputava-se direito ao montepio militar instituído por general falecido. Litigavam, de um lado, a viúva do militar (apelante) e, de outro, a irmã do general (apelada). também apelante, ao lado da viúva, a união. na instância a quo, a irmã do general movera ação contra a união questionando a anulação do ato que, inicialmente, lhe concedera o montepio. A irmã alegou que vinha recebendo o montepio deixado por seu irmão militar desde 1934 e que, em 1941 — sete anos depois, portanto —, a Administração, atendendo ao pleito da viúva, anulara o ato pelo qual o montepio havia sido deferido a ela (irmã) e concedera o benefício à viúva. o caso, decidido pelo supremo em 1944, é de relevância inquestionável até os dias de hoje. vejamos a solução adotada pelo supremo tribunal Federal em 1944. travou-se frutífero debate em relação à possibilidade de revisão pela própria Administração do ato administrativo já apreciado pelo tribunal de Contas e a possibilidade de o próprio tribunal rever, provocado pela Administração, sua decisão anterior. o ministro Castro nunes (revisor) argumentou nos seguintes termos: Sr. Presidente, fiquei, apenas num aspecto preliminar, que, a meu ver, é tão decisivo no caso que me dispensei de fundamentar o meu voto, abordando outros aspectos. A espécie vem a ser a seguinte: perante as autoridades uma das partes se habilitou à pensão e estava no gozo da mesma quando o tesouro lha cancelou, porque a outra parte apresentara 45 46 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo documento mais hábil. ora, a que estava no gozo desse direito, como pensionista, sê-lo-ia em virtude de decisão do Tribunal de Contas, que é a jurisdição constitucional e legal competente para se pronunciar sobre título declaratório de pensão. Assim, já depois disso, não poderia mais o tesouro insurgir-se contra a decisão do tribunal ou desconhecê-la, para atribuir o direito a quem quer que fosse, mesmo o outro parente, ainda que este outro parente tivesse melhor direito. essa subordinação decorre da hierarquia mesma do tribunal de Contas, no mecanismo, porque ele não é órgão administrativo; é órgão estabelecido pela Constituição, de permeio entre os poderes executivo e legislador — e é essa a teoria do instituto — e destinado a controlar a execução do orçamento. As autoridades administrativas estão subordinadas às decisões do tribunal de Contas. se ele defere a um dado parente a pensão, esta decisão poderá não ser conclusiva para o Judiciário mas terá de sê-lo, necessariamente, para a administração. (grifos nossos) Quais os fundamentos da tese sustentada por Castro nunes? Fundamentou-se no fato de que a Administração subordina-se ao Tribunal de Contas, não podendo descumprir suas decisões. Tal subordinação decorre da posição constitucional do Tribunal, que não integra a própria Administração, mas é o seu fiscal. se a Administração não concorda com o que decidiu o tribunal de Contas, pode recorrer ao Poder Judiciário, mas não pode pura e simplesmente desconhecer o que lhe foi determinado (“essa subordinação decorre da hierarquia mesma do tribunal de Contas, no mecanismo, porque ele não é órgão administrativo; é órgão estabelecido pela Constituição, de permeio entre os poderes executivo e legislador — e é essa a teoria do instituto — e destinado a controlar a execução do orçamento. As autoridades administrativas estão subordinadas às decisões do tribunal de Contas. se ele defere a um dado parente a pensão, esta decisão poderá não ser conclusiva para o Judiciário mas terá de sê-lo, necessariamente, para a administração”). essa a interpretação natural. se a Constituição institui órgão de controle externo a quem incumbe a função de fiscalizador da Administração, atribuindo-lhe, inclusive, poderes de apenar o gestor faltoso, é evidente que suas determinações devem ter eficácia. As decisões do tribunal de Contas podem ser questionadas pelo administrador junto ao Poder Judiciário, mas o administrador não pode ignorá-las por si só, o que caracterizaria exercício arbitrário das próprias razões. ou seja: o Tribunal de Contas tem a palavra final sobre a Administração, com a ressalva de que a Administração pode levar a questão ao Poder Judiciário. 2.2 Âmbito de aplicação do direito Administrativo 2.2.1 Ato judicial e ato legislativo Na tentativa de definir o âmbito de aplicação do Direito Administrativo, somos levados a concluir que ele regula toda e qualquer atividade do estado, ressalvadas aquelas resultantes do exercício das funções judiciais ou legislativas. essa conclusão decorre das razões a seguir expostas. reputa-se judicial, em primeiro lugar, a decisão produzida por órgão integrante do Poder Judiciário e resultante de processo regido pelo direito Processual (Civil, Penal ou trabalhista). CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo examinar o ato legislativo constitui tarefa que se nos apresenta ainda mais desafiadora, sobretudo porque não admitimos a existência de categoria de ato fora do alcance das três funções do estado.6 À semelhança do que se verifica com o Poder Judiciário, o Legislativo, no exercício de suas atividades meio, não pratica atos legislativos. Quando, por exemplo, o senado Federal realiza licitação ou concurso público pratica atos administrativos. Afasta-se, de pronto, o argumento de que ato legislativo é aquele praticado por órgão integrante do Poder Legislativo. Não nos parece igualmente correto afirmar que a prática de atos de caráter concreto, de execução, seja exclusividade do Poder executivo, e que a edição de atos de caráter normativo seja atribuição exclusiva do Poder Legislativo. indiscutível que a função precípua do Legislativo compreende o exercício do poder normativo do estado, e, nessa condição, atos abstratos ou gerais são produzidos. todavia, assim como o poder normativo do estado não se restringe ao âmbito do Legislativo, as Casas Legislativas também praticam atos concretos, sem qualquer caráter abstrato. A partir do modelo de separação de atribuições do estado adotado no Brasil, pode-se tão somente falar em atribuição principal — a do Legislativo, editar atos abstratos; a da Administração Pública, dar execução a esses atos —, mas nunca em exclusividade de exercício de atribuições estatais. A discussão acima apresentada é necessária a fim de que se indique o regime jurídico aplicável a cada ato: ato legislativo segue as normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, ato administrativo observa as normas do direito Administrativo, sejam elas de estatura constitucional, legal ou infralegal, e o ato judicial observa as normas do direito Processual Civil, Penal ou trabalhista. Para definir o ato legislativo parece-nos mais adequado considerar o processo legislativo. este processo se encontra disciplinado no próprio texto da Constituição Federal e regula a atividade fim das Casas Legislativas. Parece-nos adequado considerar que todos os atos integrantes do processo legislativo devam ser reputados legislativos. nos termos do art. 59 da Constituição Federal, o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. desse modo, todos os atos que compõem o processo legislativo, tanto os iniciais (de que seriam exemplos a apresentação do projeto de lei, de iniciativa do chefe do executivo, de parlamentar ou popular, ou a edição de medida provisória), quanto os finais (veto, sanção ou promulgação de lei) são atos legislativos. o processo legislativo extrapola os limites das Casas Legislativas, diferentemente do que se verifica com os atos judiciais, que estão restritos ao âmbito do Poder Judiciário. efetivamente, cabe ao direito Positivo, especialmente à Constituição Federal, indicar os atos que irão compor o processo legislativo. estes são os atos legislativos, disciplinados diretamente pelo texto constitucional e pelos regimentos internos das Casas Legislativas. 6 Para maiores detalhes acerca desta matéria, remetemos o leitor para o Capítulo 5, onde estudaremos mais detidamente a existência dos atos de governo. 47 48 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 2.2.2 Ato administrativo e critério residual em função do que até o momento expusemos, é possível concluir que todo ato praticado pelo estado é ato administrativo, salvo se se tratar de ato praticado por órgão do Poder Judiciário disciplinado por normas de direito Processual, ou se for ato que integre o processo legislativo, hipótese em que o ato será reputado legislativo. Esse resíduo da atuação estatal define o objeto do Direito Administrativo e caracteriza o ato como administrativo. A utilização do critério residual para definir o ato administrativo explica o crescimento do Poder executivo em relação aos demais poderes do estado. ora, se o âmbito de atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário está restrito à prática de determinados atos, todas as novas atividades a serem desempenhadas pelo estado têm sido conferidas pelo ordenamento jurídico ao Poder executivo. 2.3 direito Administrativo e direito Privado Historicamente, o direito Público tem sido apresentado como aquele em que o Estado é parte, figurando como sujeito nas relações jurídicas. O Direito Privado, ao contrário, seria, também do ponto de vista histórico, aquele que regula relações entre particulares sem que o estado delas faça parte. Questiona-se, então, o que ocorre quando a Administração Pública busca no direito Privado soluções para disciplinar o exercício da sua atividade estatal. o direito Privado se transforma em direito Público em função da presença do estado, ou ele manteria sua natureza privada? o aumento da utilização das normas de direito Privado pela Administração Pública — processo que se tornou conhecido como fuga do direito Administrativo — está diretamente ligado à busca de eficiência pelo Estado. Os defensores dos processos de reforma do Estado no final do século passado partiam do pressuposto de que as normas de direito Público eram responsáveis pela ineficiência do poder público, o que aumentou a utilização de normas de Direito Privado como a solução para a falta de eficiência pública. O privado era apontado como a solução para todos — ou quase todos — os males do estado. diante da variada gama de atividades desenvolvidas pelo estado moderno — de intervenção no âmbito das atividades privadas, de prestação de serviço público e de fomento —, as normas de direito Privado somente mostram-se úteis e aplicáveis em algumas áreas, sobretudo em relação à prestação de determinados serviços públicos. Antes de avançarmos no exame da questão, algumas questões preliminares devem ser enfrentadas. Quando se fala em modernidade — e hoje já se fala em pós-modernidade —, um dos primeiros aspectos que se apresenta é a impossibilidade de separação absoluta entre os dois ramos básicos do direito, o Público e o Privado. A maior interferência do estado no âmbito das atividades privadas torna impossível qualquer tentativa de separação absoluta desses dois ramos. É praticamente impossível, nos dias atuais, indicar relação jurídica entre particulares que não sofra alguma interferência do estado. A relação entre marido e mulher, por exemplo, que até passado relativamente recente era tida como matéria de interesse exclusivo dos dois, hoje é fortemente influenciada por normas editadas pelo direito Público. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo o processo inverso, de interferência do direito Privado no âmbito da Administração Pública, mostra-se igualmente evidente, sendo comum o estado se utilizar de institutos privados para tornar sua atuação mais efetiva. importante questão a ser enfrentada consiste em saber se nas situações em que a Administração Pública se utiliza das normas de direito Privado para a prática de determinados atos, o que ocorre com cada vez mais frequência, essas normas de direito Privado poderiam ser consideradas fonte de direito Administrativo. em outras palavras, caso a Administração Pública se utilize do direito Privado para regular algum ato, ou alguns aspectos da sua atuação, essa norma de direito Privado se transmuda em direito Público? Parece-nos que não. É certo que as normas do direito Privado constituem importante fonte de direito para a Administração Pública. na falta de norma de direito Administrativo para regular determinado ato, a Administração Pública pode servir-se do direito Privado. essa utilização, porém, não muda ou afeta a natureza das normas privadas e não as transforma em direito Público. É importante observar, todavia, que a utilização do direito Privado pela Administração Pública não constitui mera opção discricionária do gestor público. Caso haja norma de direito Público para regular determinado ato, o direito Privado assume função meramente suplementar. Assim, por exemplo, existindo normas de direito Público que regulem a execução de uma obra pública — a Lei nº 8.666/93 —, não pode o administrador preferir executar referida obra com base em regras ditadas pelo direito Privado, que assume sempre caráter subsidiário em relação ao direito Público. outra observação importante consiste em que, mesmo nas hipóteses em que o direito Privado possa ser utilizado pela Administração Pública, sempre haverá normas de direito Público irrenunciáveis e que possuem precedência em relação às do direito Privado. tradicionalmente, a doutrina nacional entende que não é o simples fato de a Administração Pública figurar como parte em um contrato que faz com que este se transforme em contrato administrativo. de acordo com Celso Antônio Bandeira de mello,7 quando a Administração Pública procede, em suas relações jurídicas com o particular, de comum acordo com este, estabelece contratos, que podem ser: a) contratos de direito privado da Administração; ou b) contratos administrativos. A distinção entre ambos residiria na natureza do regime jurídico utilizado para disciplinar o vínculo: os contratos de direito Privado celebrados pela Administração seriam regulados pelas normas do direito Privado e os contratos administrativos sujeitar-se-iam às regras e princípios estabelecidos pelo direito Público, admitida a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto. ocorre, todavia, que mesmo em relação aos ditos contratos de direito Privado existem determinadas regras de direito Público irrenunciáveis. tomemos o exemplo de contrato de locação em que o poder público seja o locatário. A Lei nº 8.666/93 não disciplina o seu conteúdo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da própria Lei de Licitações (“os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”) a esse contrato serão 7 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 377-378. 49 50 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo aplicadas as regras do Direito Privado previstas na legislação sobre locação para fins não residenciais. ocorre que o art. 62, §3º, i, da Lei de Licitações determina ainda que “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplica-se o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações, “e demais normas gerais”, no que couber. vê-se que em relação a esses contratos denominados de direito Privado, bem como a qualquer outro ato praticado pela Administração Pública, além da inafastável observância do interesse público, sempre haverá normas de direito Público aplicáveis. Assim sendo, não obstante a crescente importância que o direito Privado assume como fonte para o estado, o direito Público mantém a precedência. os processos de reforma empreendidos em diversos países da europa e da América Latina ao longo das décadas de 1980 e de 1990, respectivamente, tinham como escopo conferir maior eficiência ao Estado. Nesses processos, atribuiu-se ao Direito Público parte da responsabilidade pela ineficiência da Administração Pública e se buscou no Direito Privado a solução para a falta de eficiência estatal. Após vários erros, e alguns acertos, hoje se constata a impossibilidade de total afastamento das normas e dos princípios que constituem o instrumental do direito Administrativo. se há novas áreas de atuação do estado que reclamam maior agilidade, outras continuam a ser pautadas pelos instrumentos tradicionais do direito Administrativo. De qualquer forma, hoje se verifica, de modo cristalino, que a desqualificação do direito Público não interessa nem ao estado nem à sociedade. Portanto, em vez de se afastar o direito Público, deve-se buscar atualizar seus preceitos e torná-lo capaz de responder de forma pronta e eficaz às demandas que as sociedades modernas apresentam ao Estado. Este constitui o grande desafio que se apresenta aos que lidam com o direito Administrativo: mantê-lo atualizado, capaz de atender às demandas sociais, sem se afastar dos princípios basilares do estado democrático de direito. 2.4 objeto do direito Administrativo Diversas escolas têm buscado definir o objeto do Direito Administrativo a partir da utilização de diferentes critérios. trata-se de difícil tarefa e que nem sempre alcança resultados definitivos ou seguros. o direito Administrativo objetiva regular todas as atividades estatais, excetuadas aquelas qualificadas como atos legislativos ou judiciais. Esta conclusão é importante porque define o regime jurídico aplicável a cada ato praticado pelo Estado e, consequentemente, os mecanismos de controle aplicáveis. Apenas para exemplificar, não é possível aplicar regra relativa ao desfazimento (anulação e revogação) do ato administrativo, conforme regulado pela Lei nº 9.784/99, aos atos legislativos ou judiciários, haja vista não serem esses atos disciplinados por este regime jurídico, mas pelo direito Constitucional e pelo direito Processual, respectivamente. o objeto do direito Administrativo compreende, portanto, todas as atividades do estado, ressalvadas aquelas inseridas no âmbito das funções legislativas e judiciais. Algumas áreas inseridas no âmbito do direito Administrativo e diretamente ligadas às funções executivas do estado — urbanismo, preservação do meio ambiente, regulação do mercado, apenas para mencionar alguns exemplos — têm assumido tamanha CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo importância social que se defende sua autonomia científica — Direito Urbanístico, Direito Ambiental, Direito Econômico. O reconhecimento da autonomia científica dessas disciplinas não importa, todavia, em que suas regras estejam em desarmonia com a teoria Geral do direito Administrativo. no presente trabalho temos defendido a existência do sistema de direito Administrativo que se compõe de um núcleo, cujas normas compõem a teoria Geral do direito Administrativo, e de normas periféricas que integram o direito Administrativo especial, que compreende as normas de direito Ambiental, de direito urbanístico, o regime jurídico dos servidores públicos, o direito da concorrência etc. desse modo, ainda que se pretenda reconhecer, ao menos em relação a algumas dessas áreas do direito Administrativo especial, autonomia didática e científica, essa autonomia será relativa, haja vista estarem suas normas relacionadas ao exercício de atividades desenvolvidas pela Administração Pública e sujeitas aos parâmetros constitucionais da teoria Geral do direito Administrativo. 2.5 Fontes do direito Administrativo o estudo do objeto do direito Administrativo, tarefa empreendida no item anterior, busca identificar os atos ou situações que sofrerão a incidência das normas que compõem este ramo do direito Público. o exame das fontes do direito Administrativo, a seu turno, tem o propósito de definir de onde surge a norma que irá disciplinar referido objeto. A Constituição Federal, as leis — complementares, ordinárias ou delegadas —, os tratados internacionais, os regulamentos, os costumes, a doutrina e a jurisprudência constituem as principais fontes do direito Administrativo. 2.5.1 Constituição Federal A Constituição Federal tem como um de seus mais importantes propósitos a definição da estrutura do estado. Basta essa constatação para que se perceba a importância que este conjunto de normas assume não apenas como fonte do direito Administrativo, mas, sobretudo, como instrumento definidor do sistema jurídico do País. Conforme visto no capítulo anterior, na Constituição Federal serão encontradas as normas que compõem o núcleo do direito Administrativo. estas normas irão pautar todas as manifestações deste ramo do direito. o processo administrativo, as licitações e a contratação pública, as normas básicas relativas aos servidores públicos, as competências administrativas das entidades políticas e os mecanismos da organização e de descentralização administrativa, as normas relativas à proteção ao meio ambiente, ao mercado e aos consumidores são temas afetos ao direito Administrativo e que se encontram regulados diretamente pelo texto constitucional. As normas constitucionais servem de parâmetro para balizar a atividade do legislador e, em alguns casos, praticamente dispensam a intervenção legislativa. tomemos como exemplo as normas relativas ao processo administrativo. inegável a importância desempenhada pela Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal. tão grande a importância desse texto legal que estados e municípios, que não se submetem a essa legislação federal, têm sido fortemente influenciados pelas regras nela 51 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 52 estabelecidas. Ademais, as principais regras contidas na lei do processo administrativo seriam aplicáveis à união, aos estados e aos municípios independentemente da aprovação dessa lei.8 o contraditório, a ampla defesa, o acesso aos elementos do processo, a segurança jurídica são alguns dos diversos princípios consagrados pela mencionada Lei nº 9.784/99. esses princípios, todavia, não decorrem da lei, mas da própria Constituição Federal. Não tivesse a lei, por acaso, fixado prazo para a Administração Pública anular seus próprios atos (art. 54), seria possível admitir que essa prerrogativa pudesse ser utilizada a qualquer tempo? A prerrogativa da Administração Pública de anular seus próprios atos não teria que observar o princípio constitucional da segurança jurídica? o caráter abstrato do texto da Constituição Federal, que costuma se utilizar de princípios ou tão somente fixar diretrizes para a atuação dos legisladores ou administradores públicos, permite que por meio das mutações constitucionais o direito Administrativo se mantenha atualizado independentemente de qualquer reforma legislativa. A inevitável aproximação — ou mesmo confusão — entre as normas do direito Constitucional e do direito Administrativo não torna este último mais rígido. Ao contrário, a aplicação de referidas normas abertas aos fatos da vida, que estão em constante evolução, permite que o direito Administrativo possa melhor responder às novas necessidades da sociedade de forma mais pronta e efetiva. 2.5.2 Leis o princípio da legalidade administrativa — segundo o qual a Administração Pública somente pode fazer o que a lei autorizar ou determinar — constitui um dos pilares básicos do estado de direito. A necessidade de impor limites ao estado, de valorizar os indivíduos e de buscar a realização dos direitos fundamentais confere grande importância à lei formal. inegável, ademais, a importância das leis como instrumento básico de controle do estado. A lei em sentido formal, resultante do processo legislativo, constitui — em seguida às normas constitucionais — a principal fonte do direito Administrativo. A Constituição, as leis e os regulamentos, não obstante sejam fontes do direito Administrativo, desempenham papel distinto no processo de criação das normas administrativas e se sujeitam a limites distintos na criação normativa. A Constituição não se submete, em princípio, a qualquer limite no processo de criação das normas que regulam a atividade administrativa do estado, excetuados os limites criados pelo próprio texto constitucional (art. 60, §4º). As leis encontram seus limites na própria Constituição. os regulamentos, que têm desempenhado papel secundário no processo de criação de normas administrativas, restringem-se, quase sempre, a indicar a opção normativa escolhida pela Administração dentre as opções normativas admitidas pelas leis. Em função de variados fatores, tem-se observado sistemática modificação na importância dessas diferentes fontes, sendo evidente a perda de importância da lei no âmbito do Direito Administrativo e a consequente redefinição do princípio da legalidade. 8 o stF entende que a Lei nº 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária no âmbito dos demais estados-membros, se ausente lei própria regulando o processo administrativo no âmbito local (resp nº 1.148.460/Pr, segunda turma. DJe, 28 out. 2010). CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo A necessidade de a Administração Pública apresentar respostas rápidas, a maior importância conferida às normas do núcleo do direito Administrativo, de estatura constitucional, cuja aplicação não depende necessariamente de lei, os processos de integração supranacionais, que conferem aos tratados internacionais importância nunca antes exercida para a organização das novas entidades administrativas são alguns fatores que têm contribuído para que as leis formais percam sua importância como fonte de Direito Administrativo e para a redefinição do princípio da legalidade. não obstante a perda de importância da lei em relação às demais fontes, as leis, ao lado da Constituição Federal, continuam a desempenhar papel fundamental no processo de criação do direito Administrativo. 2.5.3 tratados e acordos internacionais os processos de integração supranacionais constituem, certamente, o fenômeno que maior impacto e, portanto, maiores desafios têm trazido para as administrações públicas neste início de século XXi.9 independentemente dos processos de integração, acordos e convenções internacionais em matéria de meio ambiente, de combate ao terrorismo, aos crimes organizados e à corrupção têm demonstrado a influência crescente que esses textos jurídicos têm exercido sob o direito Administrativo em inúmeros países, inclusive no Brasil. Apenas para citar um exemplo, a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção firmada na cidade de mérida, méxico, no ano de 2003, determina aos países signatários, dentre outras medidas, a necessidade de fixação de regras em matéria de contratos públicos e licitações, sobre servidores públicos, sobre o controle da Administração Pública, sobre orçamentos públicos, sobre transparência etc. estas regras constituem fontes da maior relevância para o direito Administrativo. 2.5.4 decretos e regulamentos um dos aspectos mais controvertidos do estudo das fontes do direito Administrativo se refere à utilização e à definição dos limites para a utilização dos decretos e para a edição de regulamentos por parte do Poder executivo. 9 Acerca da importância dos processos de integração, vejam a palavras do então Cardeal ratzinger, atualmente Papa emérito Bento Xvi, em debate ocorrido em 19 de janeiro de 2004, na Academia Católica da Baviera, em munique, com o pensador Jürgen Habermas, em que os dois pensadores analisam “as bases pré-políticas e morais do estado democrático”: “o islã tem um catálogo de direitos humanos próprio, diverso do ocidental. A China é, com efeito, atualmente marcada por uma forma cultural, o marxismo, originada no ocidente, mas ainda coloca a pergunta se não se trata, no caso dos direitos humanos, de uma típica invenção ocidental, a qual deveria ser questionada... Como último elemento do direito natural, o qual desejava ser, em nível mais profundo, um direito racional, pelo menos nos tempos modernos, permanecem os direitos humanos. eles não são compreensíveis sem o pressuposto de que o homem como homem, simplesmente por sua filiação à espécie humana, é um sujeito de direitos, que sua existência carrega em si valores e normas que devem ser descobertos, mas não inventados. talvez a doutrina dos direitos humanos devesse hoje em dia ser acrescida de uma doutrina acerca dos deveres humanos e dos limites do homem, e isso poderia ajudar a atualizar a pergunta se não pode haver uma razão da natureza e, portanto, um direito racional para os homens e sua posição no mundo. uma tal discussão deveria hoje ser constituída e exposta de maneira intercultural. (...) Para mim, a interculturalidade compõe hoje uma dimensão indispensável para a discussão acerca dos fundamentos do ato de ser humano, que não pode ser conduzida nem unicamente dentro do universo cristão nem totalmente dentro de uma tradição racional ocidental” (Folha de S.Paulo, São Paulo, 24 abr. 2005. Caderno Mais. Tradução de Érika Werner). 53 54 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o termo regulamento, conforme observa Celso Antônio Bandeira de mello, não indica categoria jurídica específica, sendo possível, em diferentes regimes jurídicos, serem utilizados instrumentos distintos para a expedição desta manifestação de vontade de caráter genérico do Poder executivo. este último aspecto, segundo o autor, seria o que mais caracterizaria o regulamento: ser expedido pelo Poder executivo, e, no caso brasileiro, pelo chefe deste poder por meio de decreto. o regulamento assume diferentes funções em diferentes regimes jurídicos. no direito francês, apenas para citar um exemplo, fala-se inclusive em reserva regulamentar para indicar determinados temas que não poderiam ser disciplinados por lei, sendo exclusiva do chefe do executivo a competência para regular em caráter geral alguns temas afetos à Administração Pública. No Brasil, a grande discussão em torno do uso do regulamento busca definir os limites para a utilização do decreto, instrumento por meio do qual o chefe do executivo expede normas de caráter geral. A Constituição Federal, em seu art. 84, iv, confere competência privativa ao Presidente da república — competência que será estendida pelas constituições estaduais e leis orgânicas municipais aos governadores e prefeitos, respectivamente — para “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução”. Ademais, o art. 49, V, da própria Constituição, confere competência ao Congresso nacional para sustar ato do poder executivo que extrapole os limites do poder regulamentar. uma primeira observação a ser feita deve ser dirigida à redação do texto constitucional citado — o art. 84, iv. nele é dada a impressão de que decreto e regulamento seriam coisas distintas, quando na verdade um é instrumento do outro. É por meio de decreto que o Presidente da república exerce o seu poder de regulamentar as leis. A questão que aqui se coloca consiste em saber se a única função do decreto seria a regulamentação da lei, se seria possível ao decreto exercer outras funções e, sobretudo, se poderia o Poder executivo, por meio de decreto, cuidar, em caráter abstrato, de matérias não tratadas em lei. no Capítulo 10, a questão do poder regulamentar será tratada com maior profundidade. desde já antecipamos nosso entendimento no sentido de que é legítimo ao decreto inovar no direito Administrativo. o ponto de partida para o enfrentamento dessa questão consiste em saber que o poder regulamentar é uma categoria do poder normativo do Estado. este é mais amplo e compreende o próprio poder do estado de legislar. se é certo que existem limites ao exercício de todos os poderes do estado, o exercício do poder normativo não constituiria exceção. o próprio poder do estado de legislar em matéria administrativa, que podemos denominar poder normativo legal, além da necessidade de conformação com os parâmetros constitucionais expressos, deve observar regras de razoabilidade, de necessidade e de intensidade com que a interferência do estado ocorre na esfera privada, sendo exigido, ademais, que essas interferências públicas na esfera privada sejam sempre justificadas sob a ótica da realização dos direitos fundamentais. o poder normativo do estado, não obstante constitua a função predominante do Legislativo, alcança todos os demais poderes — caso em que poderemos falar em poder normativo complementar. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo no âmbito do Judiciário podemos mencionar como manifestação dessa categoria de poder normativo a prerrogativa dos tribunais de aprovarem seus regimentos internos ou da Justiça Eleitoral de fixar normas para a realização das eleições. no âmbito do executivo, o poder normativo complementar não se restringe ao chefe do executivo. ele se espalha por vários órgãos e entidades públicas — vale mencionar exemplos como o do Banco Central do Brasil que exerce grande poder normativo sobre os mercados financeiros, ou de algumas agências reguladoras que no âmbito das suas atribuições definem, por meio de resoluções, parâmetros de caráter geral para os segmentos de mercado sujeitos à sua atuação. Para limitar o poder normativo do estado, os particulares dispõem, como primeiro instrumento de defesa, dos princípios da reserva da lei (CF, art. 5º, ii), segundo o qual “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa salvo em virtude de lei”, e do devido processo legal substantivo (razoabilidade). observados os critérios de competência — haja vista ser inconcebível, por exemplo, a união editar ato normativo em matéria de competência dos estados ou dos municípios —, e desde que a edição desses atos normativos emanados do estado não criem obrigações para os particulares, restrinjam, limitem ou condicionem o exercício de direitos, o que somente pode ocorrer por meio de lei, deve-se reconhecer liberdade para a edição de atos normativos independentemente de prévia aprovação pelo Poder Legislativo. Faz-se necessária a aprovação de lei formal — aprovada pelo Poder Legislativo — para legitimar qualquer interferência estatal na esfera dos particulares ou para disciplinar matérias para as quais o texto constitucional tenha expressamente exigido lei. em outras situações — em que a Administração Pública tenha a necessidade de regular questões administrativas internas ou de desenvolver programas de governo que não restrinjam liberdades individuais, mas que ponham à disposição da sociedade benefícios ou facilidades, deve-se reconhecer ampla competência ao poder normativo complementar do estado, que irá atuar por meio dos instrumentos de hierarquia inferior à lei. em períodos de exceção democrática, em que o exercício das atribuições executivas do estado carece de legitimidade popular, eram compreensíveis as teorias limitadoras do poder normativo complementar. em regimes democráticos, em que todas as funções do Estado são exercidas de forma plena e democrática, não se justifica a manutenção de teses excessivamente limitadoras da atuação do Poder executivo. Ao chefe do executivo (CF, art. 84, iv) está afeta categoria especial do poder normativo do estado: o poder regulamentar. o chefe do executivo, no exercício do Poder regulamentar, está restrito aos limites da lei a ser aplicada. o poder regulamentar, como categoria do gênero poder normativo do estado, é de alcance bem mais restrito e tem por objetivo principal restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela lei. no exercício do poder regulamentar, não pode o chefe do executivo criar novas áreas de atuação para a Administração Pública, mas tão somente definir como os administradores públicos irão aplicar referida lei. tomemos como exemplo a legislação que cuida do pregão. temos, no caso, a Lei nº 10.520/02 e o decreto nº 3.555/00, que regulamenta referida lei. A função do decreto não é de ampliar a atuação do administrador, mas de indicar, dentre as possibilidades de proceder permitidas pela lei aos diversos administradores, qual ou quais procedimentos devem ser adotados. 55 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 56 o poder regulamentar apresenta algumas particularidades. em primeiro lugar, somente serão regulamentadas as leis para cuja aplicação seja necessária a intervenção da Administração Pública. somente as regras contidas em lei cuja aplicação necessite da intervenção da função executiva do estado serão regulamentadas. somente normas de direito Administrativo — ou de outros sub-ramos do direito surgidos a partir do direito Administrativo (direito urbanístico, direito Ambiental ou direito econômico) — devem ser objeto de regulamentação. normas de direito Privado, ou mesmo de outros ramos do direito Público, como o direito Penal, não podem ser objeto de regulamentação.10 Isto assim se verifica porque a função da regulamentação é de definir como as leis serão aplicadas pela Administração Pública. Ainda em relação ao poder regulamentar, é necessário observar que somente serão regulamentadas as leis que contenham dispositivo por meio do qual seja expressamente exigida essa regulamentação. Caso não se faça presente qualquer desses dois requisitos, a regulamentação será inócua ou desnecessária. O decreto regulamentar tem o propósito específico, conforme mencionado, de definir dentre as opções legais possíveis qual ou quais podem ser adotadas pela Administração Pública. Definida por meio de decreto regulamentar a solução possível dentre aquelas permitidas pela lei ao administrador, este não pode adotar solução diversa, ainda que esta outra solução fosse admitida pela lei, sob pena de praticar ato ilegal. A ilegalidade deste ato — que fere o decreto — decorre do fato de que é a própria lei que exige do chefe do Executivo a regulamentação da lei a fim de que seja indicada as soluções de execução possíveis. Assim sendo, caso o administrador público não adote a solução definida no decreto regulamentar, ele terá violado, além do próprio decreto, a lei que determinou que sua aplicação seria feita nos termos definidos em regulamento. trata-se de poder exclusivo do chefe do executivo vinculante para toda a Administração Pública, incluídas as administrações dos Poderes Legislativo e Judiciário. Definida determinada solução em decreto regulamentar editado pelo Presidente da república, os órgãos administrativos dos Poderes Judiciário e Legislativo não podem, apesar de disporem de autonomia administrativa, adotar solução diversa daquela permitida pela regulamentação. A função precípua do decreto regulamentar é, portanto, definir a aplicação da lei pela Administração Pública, limitando a discricionariedade do administrador. É evidente que o decreto regulamentar não pode, a pretexto de limitar a discricionariedade administrativa, adotar solução contrária à lei ou restringir prerrogativas ou competências do administrador expressamente conferidas pela lei ao administrador público. A obrigatoriedade das unidades administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciário de observarem o disposto nos decretos regulamentares nos parece evidente, e sua violação deve importar em invalidação do ato praticado. É de se observar, em primeiro lugar, que a definição das matérias a serem regulamentadas pelo chefe do Executivo não resta sob o livre alvedrio do Poder executivo. somente são regulamentadas as matérias para as quais a lei tenha requerido a devida regulamentação. essa interferência do 10 As normas penais em branco podem ser consideradas exceções a esse entendimento, uma vez que por apresentarem conteúdo incompleto exigem complementação/integração por outra norma jurídica, como por exemplo: decreto, regulamento, portaria etc. CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo Poder executivo na autonomia administrativa dos demais poderes se insere dentro do sistema de separação das funções do estado, como mecanismo de freio e contrapeso. A expedição de decretos de caráter genérico, não obstante sujeito a limites outros, não se restringe apenas ao papel de regulamentar a lei. em outras palavras: a edição de normas de caráter abstrato por parte do Poder executivo não decorre apenas do poder regulamentar. Pode o chefe do executivo expedir decretos para normatizar matérias não previstas em lei. Pode o Presidente da república, por exemplo, por meio de decreto, disciplinar a realização de concursos públicos, matéria não prevista em lei. Caso isto ocorra, não se poderia falar em decreto regulamentar ou em exercício do poder regulamentar haja vista não existir qualquer lei sobre a matéria para que se fale em regulamentação. o poder para a edição deste decreto decorre do poder hierárquico do Presidente da república e vincula somente os administradores a ele subordinados. editado este decreto, de modo algum estariam as unidades administrativas do supremo tribunal Federal ou da Câmara dos deputados, por exemplo, obrigadas a seguir as regras contidas em referido e hipotético decreto. decretos expedidos pelo Presidente da república no exercício do poder hierárquico, que não têm a finalidade de regulamentar lei, mas de disciplinar temas afetos à competência do chefe do executivo, vinculam tão somente aqueles que estejam hierarquicamente a ele subordinados, direta ou indiretamente, não podendo alcançar outros poderes do estado. As observações até o momento feitas demonstram que não seguimos a corrente majoritária adotada na doutrina pátria segundo a qual a edição de normas de caráter abstrato por parte do Poder executivo se restringe à edição de decretos regulamentares. É certo que o papel de expedir normas de caráter abstrato cabe, precipuamente, ao Poder Legislativo. somente por meio de lei (CF, art. 5º, ii – princípio da reserva da lei) alguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. nesse sentido, não é possível ao legislador delegar ao Poder executivo a competência para editar decreto que imponha restrições, limite, direitos ou crie obrigações para os particulares. A edição de decretos delegados por meio dos quais o legislador transfere ao chefe do executivo a incumbência de cuidar de determinados temas, ainda que legítimos — legitimidade a ser aferida em função do que dispõem a Constituição Federal e a própria lei que delega a competência normativa —, deve observar o princípio da reserva da lei, bem como os limites para a delegação legislativa (CF, art. 68, §1º). Além dos decretos regulamentares, outros atos de caráter normativo editados pelo Poder executivo são fontes de direito Administrativo. resoluções, instruções ou outros atos normativos podem criar normas para disciplinar a atuação da Administração Pública. 2.5.5 Jurisprudência muito se discute na doutrina acerca de a jurisprudência ser fonte de direito. no exercício da atividade jurisdicional, os juízes e os tribunais administrativos são obrigados a criar normas para os casos concretos levados à sua apreciação. neste processo, surgem normas específicas que definem a solução a ser adotada em futuros casos. neste sentido, as orientações emanadas destas decisões constituem importante parâmetro para os aplicadores do direito. Cabe ressaltar, ademais, a importância que 57 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 58 as decisões proferidas por determinados tribunais administrativos assumem em nosso direito Administrativo. As decisões proferidas pelo tribunal de Contas da união em matéria de licitações ou de pessoal, por exemplo, são de importância fundamental para os diversos gestores públicos. Basta observar que a Lei orgânica do tCu (Lei nº 8.443/92 – art. 1º, Xvii) dispõe que as decisões preferidas pelo tribunal em resposta a consultas têm caráter normativo. 2.5.6 doutrina A doutrina desempenha papel secundário no processo de criação de normas de Direito Administrativo. À semelhança do que se verifica com a jurisprudência, a doutrina não desempenha, no Direito Administrativo, papel significativo na criação de normas. A sua função mais relevante é a de explicar, de esclarecer aos aplicadores do direito acerca do correto conteúdo das normas administrativas, indicando a melhor interpretação ou as interpretações possíveis destas normas. opiniões doutrinárias contrárias às leis — ainda que válidas para que o legislador procure aperfeiçoar as normas vigentes — não podem ser admitidas como fonte de direito Administrativo. não existe por parte dos administradores públicos a prerrogativa de deixar de aplicar normas sob o argumento de inconstitucionalidade com base em opiniões doutrinárias, por mais abalizadas que sejam. somente o Poder Judiciário e, excepcionalmente, os tribunais de Contas — em razão do disposto na súmula nº 347 do stF — podem deixar de aplicar lei sob argumento de inconstitucionalidade.11 11 Há que se observar, não obstante, que a súmula nº 347 do stF foi objeto de crítica pelo ministro Gilmar mendes no ms nº 27.796-mC/dF, mediante o qual deferiu pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo tribunal de Contas da união (Acórdão nº 1.763/2008) no processo tC nº 008.815/2000-3 (relatório de Auditoria): “Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo tribunal de Contas da união, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobras, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do tCu (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). não me impressiona o teor da súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual ‘o tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público’. A referida regra sumular foi aprovada na sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. no entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao supremo tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao supremo tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988” (Publ. 9.2.2009). CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo 2.5.7 Costume o costume deve ser igualmente visto com fonte secundária de direito Administrativo. se por costume os administradores adotam determinada interpretação das normas jurídicas, a fonte primária será aquela de onde surgiu a norma — a lei, o decreto, a jurisprudência etc. o costume contrário à lei é fonte tão somente de ilegalidade e não pode ser arguido como pretexto para favorecer servidores públicos ou particulares ou para manter práticas, infelizmente, ainda frequentes em nosso direito. tomemos o exemplo das tradicionais licenças sabáticas concedidas em favor de professores de algumas universidades públicas. trata-se de prática contra legem, haja vista não ter sido prevista na legislação que cuida do regime jurídico destes servidores. em relação aos costumes praeter legem, ainda que admitidos, não criam normas que obriguem os administradores a sempre repeti-los. se de determinada prática resulta circunstância que faz surgir direito para determinado particular, este direito deve ser protegido. não possui, todavia, o particular direito de que referida prática seja mantida, sendo legítimo ao administrador modificar práticas ou costumes praeter legem e recomendável à Administração Pública, na eventualidade de mudança do costume, dar aos possíveis interessados a devida divulgação quanto aos novos procedimentos a serem adotados no futuro. 2.6 Âmbito público e âmbito privado A distribuição de competências entre as diferentes esferas de governo constitui o ponto de partida para qualquer estudo do direito da organização administrativa. A sua definição ocorre no próprio texto da Constituição Federal que define se o Estado será unitário ou federado e o critério para a distribuição de competências entre as diferentes entidades políticas acaso existentes. no Brasil, a Constituição Federal estabelece a distribuição de competências em três níveis: federal, estadual e municipal (CF, art. 18: “A organização político-administrativa da república Federativa do Brasil compreende a união, os estados, o distrito Federal e os municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”). essa primeira distribuição de atribuições define os níveis de organização do Estado brasileiro e o critério para a distribuição de competências entre as três esferas. Ao dispor sobre essa organização, a Constituição, além de definir e distribuir as atribuições entre as pessoas jurídicas de direito Público dotadas de autonomia política — autonomia identificada, sobretudo, pela capacidade de legislar e de tributar —, indica as tarefas em que o estado assume primazia sobre os particulares, em oposição aos âmbitos privados de atuação em relação aos quais o estado assume as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (CF, art. 174). os limites entre o público e o privado se tornam cada vez menos precisos. serviços até recentemente considerados de competência exclusiva do estado são transferidos aos particulares e atividades privadas passam a sofrer forte interferência estatal (defesa do consumidor, proteção das minorias, direito da concorrência etc.). A prestação dos serviços de telefonia no Brasil pode ser citada como exemplo desse processo de aproximação entre o público e o privado. em período inferior a cinco anos, toda a prestação dos serviços de telefonia fixa e móvel passou das mãos do Estado 59 60 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo para as de empresas privadas. o estado, de prestador dos serviços, assume hoje posição de regulador, de fiscalizador de tarefas desempenhadas pelos particulares. A principal questão dessa discussão consiste em saber qual a função do estado e quais os limites para sua atuação. o estado democrático de direito existe como meio ou instrumento para a satisfação das necessidades da sociedade. A dúvida consiste em saber quais bens ou serviços devem ser fornecidos à sociedade pelo estado, e quais necessidades da sociedade devem ser satisfeitas pelos próprios agentes privados. serviços sociais, como educação, saúde, assistência aos idosos, por exemplo, são de competência exclusiva do estado? serviços indicados no texto da Constituição Federal como públicos, tais como de telecomunicações, de geração, distribuição e fornecimento de energia elétrica, de serviço postal, de transporte rodoviário de passageiros podem ser explorados como atividades empresariais? Como proceder na transposição dos limites entre o público e o privado? Trata-se, como afirmado, de questão extremamente complexa, cuja resposta deve ser buscada na própria Constituição Federal. o modelo de estado adotado pelo texto constitucional valoriza o setor privado em relação ao setor público. somente podem ser consideradas tarefas públicas aquelas indicadas pelo texto da Constituição Federal (artigos 21, 23, 25 e 30 — o que não impede, no entanto, que o poder público interfira no âmbito privado, principalmente por meio do poder de polícia) por meio do qual o estado limita, condiciona e restringe o uso de bens e o exercício de direitos ou de atividades, interferências cuja validade deve ser examinada sob a ótica da necessidade da intervenção, da sua intensidade e da razoabilidade dos instrumentos utilizados pelo estado. A primazia do privado sobre o público é confirmada pela possibilidade de serviços qualificados pela Constituição Federal como públicos terem sua execução delegada a particulares por meio de concessões ou permissões de serviços públicos, ou ainda por meio de convênios, termos de parceria ou contratos de gestão, que permitem a colaboração dos particulares com o poder público. diante dessa nova realidade, em que o estado se vale com cada vez maior frequência e intensidade da participação dos particulares, qualquer tentativa de separar serviço público de atividade empresarial torna-se vã. Ademais, atribuir a determinada atividade a qualificação de serviço público não afasta a possibilidade de a sua exploração ser feita em caráter empresarial — a atividade desempenhada pelos Correios (CF, art. 21, X), por exemplo, é considerada serviço público essencial (re nº 220.906-dF. DJ, 14 nov. 2002), o que em nada afasta a possibilidade de esta atividade ser explorada como empresarial. A definição pela Constituição Federal da competência material ou administrativa da união (art. 21), comum (art. 23), dos estados (art. 25, §1º) e dos municípios (art. 30) indica as áreas em que a atuação do estado é prioritária. isto não afasta, todavia, a possibilidade dessas mesmas atividades poderem ser exploradas em caráter empresarial, sob regime de concessão ou de permissão de serviços públicos, em razão da previsão contida no art. 175 do texto constitucional, que autoriza o poder público, desde que se utilize de lei, a delegar a execução dessas atividades a particulares. em relação a quaisquer outras atividades não mencionadas nos dispositivos constitucionais acima citados, a interferência do estado somente deve ocorrer se puder ser justificada em função de possíveis benefícios para a própria sociedade. Ademais, CAPítuLo 2 AtividAde AdministrAtivA e direito AdministrAtivo essas interferências estatais, para serem legítimas, conforme já mencionado, precisam ser examinadas sob a ótica da necessidade da interferência, bem como da intensidade com que essa interferência se verifica, da razoabilidade dos instrumentos de intervenção, além da realização dos direitos fundamentais. demonstrada a presença desses pressupostos, a noção de subsidiariedade da atuação do estado, impõe ao estado o dever de agir e de praticar todos os atos ou de desenvolver todas as atividades necessárias ao atendimento das demandas sociais. esta conclusão é relevante, dentre outros aspectos, porque distingue a subsidiariedade da atuação estatal, que defendemos, da ideia de estado Liberal, cuja função precípua era assegurar o exercício dos direitos individuais. 61 CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo 3.1 surgimento do direito Administrativo A clássica separação do direito em público e privado deriva do direito romano e apresenta mais de dois mil anos de história. o direito Administrativo, ou o regime jurídico administrativo, como frequentemente a ele nos costumamos referir, não obstante integre o grupo formado pelo direito Público, possui pouco mais de dois séculos de existência. A análise histórica das condições em que surgiram o estado de direito e o direito Administrativo são fundamentais para que se possa compreender porque determinados institutos, como o princípio da legalidade ou o controle judicial da Administração Pública, por exemplo, são tão importantes para a formação do estado moderno e para o exame prospectivo da relação estado/sociedade. A partir desse exame poderemos verificar a necessidade de constante atualização desses e de outros importantes conceitos do direito Administrativo de modo a adaptá-los à realidade de uma sociedade muito mais complexa do que aquela em que esses institutos foram criados. Conforme examinamos nos capítulos anteriores, o direito Administrativo surge para disciplinar a atividade executiva ou administrativa do estado,1 mas não de qualquer estado, mas do estado Liberal. o Estado de Direito, nascido com as revoluções liberais e inspirado na teoria da separação de poderes de montesquieu, necessita apresentar mecanismos de contenção do poder absoluto do estado, e esse papel cabe ao direito Administrativo. nesse contexto, são três os objetivos básicos do estado de direito: 1. Assegurar o exercício das liberdades individuais; 2. reconhecer e assegurar o direito à propriedade privada; e 3. estabelecer regras de responsabilidade patrimonial para o estado. o papel histórico desempenhado pelo direito Administrativo dentro do estado Liberal foi limitado: atuar como mecanismo dentro do sistema de freios e contrapesos entre os poderes ou funções estatais a fim de evitar interferências indevidas da função 1 “indeed, what is Administrative Law about if not the control of discretion?” (SCHWARTZ. Administrative Law, p. 652). LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 64 executiva do Estado na órbita privada. Enfim, a função histórica do Direito Administrativo foi de contenção do estado frente aos particulares e o principal instrumento para exercer esse poder de contenção foi o princípio da legalidade. A etapa seguinte corresponde ao surgimento do Estado Social ou do Bem-estar social (Welfare State), consagrado inicialmente pela Constituição mexicana de 1917 e, em seguida, na Constituição de Weimar, de 1919. De mero espectador, o Estado assume posição ativa na prestação de serviços públicos a fim de assegurar à população direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância (CF, art. 6º). vê-se, aqui, a primeira necessidade de adaptação do regime jurídico responsável pela definição das regras reguladoras do exercício desse novo amplo espectro de atividades que formava o âmbito das atribuições do estado. Os avanços seguintes por que o Estado passa não significam, nem podem significar, o abandono da visão e dos objetivos do estado social. o Estado Democrático traz para o ordenamento jurídico a necessidade de conformação de todas as funções do estado aos direitos fundamentais e a incorporação do princípio democrático. de acordo com essa concepção, o Estado não é fim, mas apenas o meio para atender às necessidades de toda a população, e não apenas daquela que obtenha a maioria no Parlamento. Alain Touraine afirma que a democracia não é o triunfo do “universal sobre os particularismos, mas como o conjunto de garantias institucionais que permitem combinar a unidade da razão instrumental com a diversidade das minorias, o intercâmbio com a liberdade. A democracia é uma política de reconhecimento do outro”.2 Prossegue o autor: “A democracia não nasce só do estado de direito, mas da apelação a princípios éticos — de liberdade, de justiça”.3 A incorporação do princípio democrático ao estado social e de direito constitui salto importante a ser dado pelo ordenamento jurídico público, mas sem afastar as premissas do estado de direito ou do estado social. Ocasionalmente afirma-se que o Estado é representante do povo, e que esse poder de representação é transferido à Administração Pública, ou, mais precisamente, aos chefes do Executivo. Essa afirmação constitui equívoco histórico. A Administração Pública não representa quem quer que seja. ela é o instrumento de que se vale o estado para realizar os seus fins constitucionais. A representação do povo é feita em caráter exclusivo e indelegável pelo Poder Legislativo, o que explica a importância assumida pela lei como instrumento da expressão da vontade da população. La Ley no es simplemente, como la Ley del rey absoluto, un mandato general; por el contrario, es el instrumento adecuado para articular precisamente las libertades, que siendo propias del hombre son entre sí recíprocas. (...) He aquí por qué la Ley expresa la esencia misma de la democracia: la libertad, la igualdad, la auto disposición de la sociedad sobre sí misma.4 Como consequência do princípio democrático, a lei passa a desempenhar o papel fundamental de expressar a vontade da população e de impor o limite ao exercício da 2 3 4 tourAine. Qu’est-ce que la démocratie?, p. 11. tourAine. Qu’est-ce que la démocratie?, p. 37. tradução livre. GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración, p. 26. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo atividade executiva do estado — daí a construção do modelo a partir do qual ao estado somente é dado fazer o que lei autorizar. dentro do modelo de separação dos poderes desenhado por montesquieu, a função do Poder executivo será basicamente a de dar executoriedade à lei parlamentar e a função do Poder Judiciário, a de verificar o cumprimento das leis pelo executivo. o novo salto que se cobra do estado está ligado mais à forma como ele atua do que ao seu conteúdo. diante da incapacidade do estado de responder aos anseios da população, a primeira fórmula apresentada durante a década de 90 para a solução do problema foi a redução do Estado. Verificou-se a sua desqualificação como instrumento capaz de satisfazer às funções sociais ou democráticas que dele se esperava. esta falsa percepção da incapacidade do estado de atender às expectativas da sociedade gerou o chamado “choque de eficiência” e provocou o processo que se tornou conhecido como a “fuga do direito Administrativo”. Em nome da eficiência, buscou-se no Direito Privado a regulação da Administração Pública, fenômeno que, ainda que sujeito a crítica, não pode ser negligenciado. Constata-se que o regime Jurídico da Administração Pública não se restringe ao regime Jurídico administrativo, mas também alcança o direito Privado, utilizado, agora, com muito mais frequência para regular a atuação administrativa do estado. Como separar, então, o regime jurídico administrativo do regime jurídico da Administração Pública? A resposta a esta pergunta deve ser encontrada em algumas características presentes apenas no regime administrativo, que, a rigor, jamais se afasta totalmente do direito Público, haja vista em toda atuação da Administração Pública sempre, em alguma medida, estarem presentes regras ou princípios públicos que conferem a ela prerrogativas em face dos particulares, prerrogativas inerentes ao direito Administrativo. Hoje, avaliados os erros e os acertos desse “choque de eficiência”, vê-se que melhor do que desqualificar o Estado como instrumento para a realização dos direitos sociais e para o atendimento das necessidades da população é dotá-lo de instrumentos capazes de exercer esse mister. surge então o Estado cooperativo, que busca no setor privado o apoio necessário ao exercício de afazeres públicos. A função do estado cooperativo é a de dotar a Administração Pública de instrumentos capazes de se relacionar com os segmentos privados empresariais e não empresariais de modo a atender, de modo eficiente, as necessidades da população. vê-se que do contexto em que surgiu o direito Administrativo, como o segmento do Direito Público responsável pela fixação de limites ao exercício da atividade administrativa do estado, aos dias atuais, muito já se fez e, todavia, alguns operadores do direito Administrativo ainda continuam com a mesma visão do regime administrativo vigente no estado Liberal. A criação de um novo modelo para o direito Administrativo, ou seja, a criação do novo regime jurídico administrativo não pode abandonar avanços essenciais à população verificados nos últimos 200 anos de história, sobretudo em relação aos valores sociais e democráticos. não podemos, todavia, manter para os dias atuais, de globalização, de avanços tecnológicos, de surgimento de novas demandas sociais, a mesma visão do direito Administrativo do estado Liberal, ou querer que o estado seja capaz de atender às expectativas que nele são depositadas com os mesmos instrumentos de atuação do estado Liberal, totalmente destoantes dos tempos e das necessidades atuais. É em torno desses novos desafios que devemos buscar construir o novo regime administrativo. 65 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 66 3.2 regime jurídico administrativo: níveis de realização vê-se que do contexto histórico em que se formou o direito Administrativo aos dias atuais, muito foi feito e construído em relação à teoria do estado, sobretudo no que diz respeito ao dever de realização dos direitos fundamentais e dos interesses público e social. o regime jurídico administrativo não se restringe, hoje, ao exame da lei. sendo ele o ramo do Direito Público que fixa os princípios e as regras que pautam a atuação das atividades administrativas do estado, e considerando que a função do estado democrático é a de “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos”, conforme consta do Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, todas as normas jurídicas e, em especial, as de direito Administrativo, devem ser interpretadas a partir dessa ótica: o estado existe para realizar o bem-estar da sociedade, para atender às necessidades da população, enfim, para ser instrumento de realização dos direitos fundamentais.5 Com vistas ao exame sistêmico do regime administrativo, podemos apresentá-lo em três diferentes níveis: constitucional, legal e infralegal. 3.2.1 nível constitucional: teoria Geral do direito Administrativo o primeiro nível em que se realiza o regime jurídico administrativo é no plano constitucional. É neste nível onde se forma a Teoria Geral do Direito Administrativo. o direito Administrativo é o ramo do direito Público que estabelece as regras e os princípios de que se vale o estado para exercer sua função administrativa. Quando se examina a Constituição Federal de 1988, constata-se que as principais normas administrativas têm sede constitucional, e que essas normas constitucionais servem de parâmetro para todo o sistema que compreende o regime administrativo. As regras básicas relativas aos principais aspectos que compõem o direito Administrativo — tais como: princípios administrativos, organização administrativa, processo administrativo, serviços públicos, incluídas as concessões e permissões, licitações e 5 Acerca da importância dos direitos fundamentais na formação do direito atual e do seu papel de regulação do poder, em 19 de janeiro de 2004, reunidos na Academia Católica da Baviera, em munique, o pensador alemão Jürgen Habermas e o então Cardeal Joseph ratzinger, atual Papa emérito Bento Xvi, promoveram interessante análise sobre “as bases pré-políticas e morais do estado democrático”. seguem alguns trechos da resposta apresentada pelo então Cardeal: “A tarefa de colocar o poder sob a medida do direito remete, portanto, à pergunta seguinte: como se forma o direito e o direito deve ser constituído a fim de que seja veículo da justiça, e não um privilégio daqueles que têm o poder de estabelecer o direito? A questão de que o direito não deve ser um instrumento de poder de poucos, mas a expressão de interesse comum a todos, parece resolvido, pelo menos pelos instrumentos de formação democrática da vontade. Apesar disso, me parece, permanece ainda uma pergunta. Já que dificilmente há unanimidade entre os homens, somente às vezes permanece a delegação com instrumento imprescindível da formação democrática da vontade, outras vezes, a decisão da maioria, com o que, segundo a importância da pergunta, ordens de grandeza distintas podem ser empregadas para a maioria mas também as maiorias podem ser cegas ou injustas. A história nos mostra de maneira claríssima. Quando uma maioria, por maior que seja, reprime, com leis opressoras, uma minoria, por exemplo, religiosa ou racial, pode-se, nesse caso, ainda falar de justiça, de direito de modo geral? os tempos modernos formulam um acervo de tais elementos normativos e diversas declarações de direitos humanos e os retiram do jogo das maiorias. Agora, com a consciência presente, podemos nos dar por satisfeitos com a evidência interna desses valores. Há em vigor, portanto, valores em si, os quais decorrem da essência do ser humano e por isso são intocáveis por todos os portadores dessa essência” (Folha de S.Paulo, São Paulo, 24 abr. 2005. Caderno Mais. Tradução de Érika Werner). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo contratos administrativos, servidores públicos, entre outros — estão disciplinadas na Constituição, cabendo aos demais níveis — legal e infralegal — do direito Administrativo papel, hoje, secundário na composição e formação do regime administrativo. A lei que disciplina o processo administrativo no plano federal, por exemplo, Lei nº 9.784/99, por acaso teria opção de adotar soluções diversas daquelas que constam em seu texto? Poderia esta lei deixar de reconhecer os princípios do contraditório, da ampla defesa, da segurança jurídica, da necessidade de fixação de prazo para a Administração Pública anular seus atos, de delegação de competência, de motivação? o papel assumido pela lei em matéria de processo administrativo, bem como em todos os demais temas mencionados (contratos, licitações, serviços públicos etc.), é quase sempre o de tratar de aspectos formais e, salvo em alguns aspectos pontuais, pode a lei inovar sem que esteja o legislador compelido por força de normas constitucionais a adotar determinadas soluções constitucionais. daí a necessidade de se reconhecer que o primeiro plano do regime administrativo corresponde àquele que indicamos no Capítulo 1, que compreende a teoria Geral do direito Administrativo. As normas da teoria Geral do direito Administrativo compõem o núcleo do regime jurídico administrativo, ou, segundo o modelo kelseniano, formam o ápice da pirâmide e exigem que todas as demais normas do regime não apenas estejam de acordo com este núcleo, mas que busquem realizá-lo. exige-se do legislador não apenas o dever de aprovar leis que não colidam com as normas do núcleo, mas que as realizem. Questão mais teórica do que prática consiste em saber qual é o primeiro plano do regime jurídico de um país, e não apenas o regime administrativo, se são as normas constitucionais ou os direitos fundamentais. trata-se de questão de muito pouca utilidade prática na medida em que todas constituições democráticas modernas adotam como parte integrante e fundamental de seus textos a realização dos direitos fundamentais. torna-se, portanto, desnecessário buscar a primazia de um sobre o outro na medida em que um — o texto constitucional — adota o outro — os direitos humanos — como parte de seu corpo — ainda que não se possa negar que estes últimos gozam de importância especial na medida em que servem de balizamento para a interpretação dos dispositivos constitucionais. dentro da teoria Geral do direito Administrativo, os princípios da Administração Pública desempenham papel fundamental. deles nos ocuparemos mais adiante. 3.2.2 nível legal A lei que, ao menos em tese, é o instrumento democrático e que representa a vontade geral do povo continua a desempenhar papel fundamental no regime jurídico administrativo.6 muito se tem falado sobre a crise da lei. esta crise existe, porém não se deve a essa crise a perda da importância da lei no regime administrativo. A crise da lei decorre, 6 não é objeto desse trabalho examinar as disfunções do processo democrático. todavia, podemos apenas apresentar a grave crise por que atravessam os sistemas democráticos na medida em que os legisladores, eleitos para representar o povo, por diversas razões (submissão ao executivo, atuação de grupos organizados ou pura e simples corrupção), afastam-se totalmente de seu papel de representação e comprometem a máxima democrática segundo a qual democracia é o governo do povo pelo povo. A salvação da democracia reside no fato de que, por pior que ela seja, por maior que seja a falta de credibilidade da população em seus representantes, ela sempre será melhor do que qualquer ditadura. 67 68 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo antes, da perda do seu caráter de abstração e de generalidade. Legisla-se para atender a questões particulares. diante de determinado fato que tenha tido repercussão nos meios de comunicação, no dia seguinte já se aprova novo texto legal. A crise da lei decorre igualmente do processo de “captura” do Poder Legislativo pelo executivo. o legislador, que deveria agir como representante do povo e aprovar leis que limitariam a atividade do administrador, principal instrumento do sistema de freios e contrapesos da teoria da separação de poderes, diante do processo de captura, passa a aprovar somente as leis que o executivo deseja. A prova disso está no fato de que a grande maioria das leis aprovadas pelo Parlamento são de iniciativa do chefe do executivo. A perda da importância da lei no direito Administrativo não está, portanto, diretamente associada à mencionada crise do direito. ela se deve, em primeiro lugar, à valorização que o ordenamento jurídico confere às normas de estatura constitucional. Conforme visto no item anterior, os parâmetros básicos e definidores do regime jurídico administrativo se encontram no corpo da Constituição Federal, sobretudo quando esta estabelece de modo expresso ou implícito os princípios constitucionais que irão nortear o legislador em seu processo de criação legislativa. o segundo fator responsável pela perda da importância da lei corresponde à tendência de valorização das normas infralegais, conforme examinaremos em seguida. 3.2.3 nível infralegal o terceiro plano do regime administrativo compreende as normas previstas em decretos, regulamentos, portarias, instruções normativas etc. não se pretende, de modo algum, admitir inversão da hierarquia normativa. As normas infralegais devem observar estritamente o que dispõe a lei, não podendo, em hipótese alguma, contrariá-la. o aumento da importância dos textos infralegais se deve a alguns fatores de ordem mais prática do que propriamente jurídica. As normas administrativas devem sempre estar em condições de responder de modo satisfatório às necessidades da população. responder satisfatoriamente às demandas da população significa dizer que a Administração deve ser capaz de apresentar soluções rápidas, tecnicamente adequadas e socialmente justas. A rapidez com que surgem novas demandas sociais impede que lei formal — em função do lento processo legislativo — seja capaz de atender às necessidades da população. Algumas circunstâncias práticas demonstram a incapacidade da lei de atender às demandas da população. tomemos o excesso de medidas provisórias que, desde a vigência da Constituição Federal de 1988, têm sido objeto de permanente crítica. Por que todos os governos editam tantas medidas provisórias? se o Presidente da república pode enviar ao Congresso projeto de lei e solicitar a sua tramitação em regime de urgência, por que se sujeitar a críticas e editar medida provisória? A resposta é evidente: porque com a medida provisória se obtém resposta normativa imediata para a questão que reclama regulamentação, rapidez que não será encontrada na tramitação do projeto de lei. A competência normativa conferida às agências reguladoras demonstra a necessidade de regulação técnica de determinadas matérias, outro aspecto que nem sempre se alcança com a lei. não se pode querer, a partir dessa constatação, inferir que lei não CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo possa tratar de questões técnicas. A rigor, observado o plano constitucional, o legislador possui ampla liberdade de criação, inclusive no campo técnico. em muitas situações, é o próprio legislador que transfere ampla competência normativa às entidades administrativas quando confere discricionariedade técnica a entidades administrativas especializadas em determinados temas. estas normas técnicas são editadas por unidades administrativas — especialmente por agências reguladoras — em observância ao que dispõe a própria legislação A discricionariedade administrativa decorre da lei. Para que algum órgão ou entidade possa exercer discricionariedade, é necessário que lei tenha conferido a essa unidade administrativa a competência necessária para o exercício dessa potestade. A discricionariedade técnica, espécie de discricionariedade administrativa, fonte da capacidade das agências reguladoras para normatizar determinadas situações, decorre diretamente da lei, o que afasta qualquer pretensão de se enxergar no aumento da importância que os textos infralegais assumem no Direito Administrativo a existência de conflito ou de crise entre o órgão ou entidade administrativa que exerce competência normativa e o Poder Legislativo. Outra hipótese em se verifica expressa delegação de competência ocorre quando a lei se vale da técnica de legislar em branco. nesta situação, o legislador expressamente remete ao administrador a função de completar o conteúdo de certas leis por meio da edição de atos normativos. diante desse novo contexto, poder-se-ia falar em perda ou redução da importância do legislador ou do Poder Legislativo? Isto não ocorre. O que se verifica é apenas a mudança de função dos órgãos legislativos. estes, a quem historicamente se atribuía exclusividade no processo de criação das normas de direito Administrativo, têm esse papel reduzido, e passam a exercer a nova função na distribuição das competências do estado. A transferência para o executivo de parcela da competência normativa do Estado cria para o legislador novo papel, de fiscal do exercício das atividades administrativas, inclusive no que diz respeito ao exercício da competência normativa, podendo, por exemplo, sobrestar ato normativo do executivo que extrapole os limites do poder regulamentar (CF, art. 49, v). É importante observar que a ampliação da importância normativa dos órgãos executivos possui limites bem definidos: 1. A criação de órgãos ou entidades públicas depende de lei; 2. o exercício de qualquer atribuição por parte das unidades administrativas que importe na criação de obrigações, ou na restrição ou limitação do exercício de qualquer direito ou atividade por parte de particulares depende de lei; 3. se a Constituição Federal determina ou requer a normatização de determinada matéria por meio de lei, norma infralegal não pode regular o tema. em relação à primeira hipótese, remetemos o leitor para o Capítulo 1 deste livro, na seção em que se examina o princípio da reserva institucional. o exercício de atribuições por parte da Administração Pública — segunda limitação ao exercício normativo pelo executivo — merece algumas considerações adicionais, a começar pelo fato de que as atividades administrativas estatais se dividem em duas categorias básicas: 1. prestacionais; 2. interventivas. 69 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 70 no exercício das suas atividades prestacionais, o estado põe à disposição da sociedade utilidades, presta serviços, cria programas de governo etc. Ao exercer a sua potestade interventiva, o estado, ao contrário, limita o exercício de direitos, de atividades. se lei, por exemplo, confere a determinado órgão competências genéricas para exercer atividades prestacionais, é absurdo querer que cada uma das atividades desse órgão seja prevista em lei. desde que haja previsão orçamentária, e o órgão possa legitimar sua atuação em competência legal genérica, ele pode desenvolver determinadas atividades — como um programa de governo — sem que isso importe em violação de qualquer preceito constitucional. se o órgão exerce atribuições interventivas, que objetivam limitar o exercício de direitos e criar obrigações para os particulares, cada atividade ou a prática de qualquer ato depende de expressa e prévia previsão legal, afinal, o Estado não pode exigir que alguém faça ou deixe de fazer algo, salvo em virtude de lei (CF, art. 5º, ii). exemplo evidente de violação da terceira hipótese de limitação ao exercício de competência normativa infralegal corresponde ao decreto nº 2.745/98, que determina, dentre outros aspectos, que as licitações da Petrobras não se submetem à lei, mas às normas do próprio decreto. nos termos dos artigos 22, XXvii, e 173, §1º, o regime jurídico das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais deve ser disciplinado por lei. ora, se o próprio texto constitucional exige que lei seja o instrumento regulador de determinado tema, decreto ou qualquer outro texto infralegal, não pode, sob pena de inconstitucionalidade, tratar desse assunto. É evidente que inclusive nessas hipóteses, pode o legislador remeter ao executivo o tratamento de alguns aspectos pontuais, técnicos e bem definidos na própria lei. Não se admite, ao contrário, que a Constituição Federal determine que lei regule certo assunto, e a lei simplesmente transferir toda a regulação ao executivo.7 3.3 regime jurídico administrativo e interesse público o Estado cooperativo — que compreende o estado de direito, social e democrático — tem objetivos básicos que lhes são conferidos pelas Constituições de cada país. no caso do Brasil, o art. 3º do texto constitucional estabelece como objetivos fundamentais da república Federativa do Brasil: i - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ii - garantir o desenvolvimento nacional; iii - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; iv - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A fim de que o Estado brasileiro, ou qualquer outro sujeito a regime democrático, possa cumprir seus objetivos, é necessário que o ordenamento jurídico lhe confira determinadas prerrogativas, e não se pode querer que a realização de tão elevados misteres seja alcançada por meio de instrumentos existentes no próprio setor privado, no mercado. 7 não obstante tais considerações, necessário registrar que a Petrobras obteve liminar no stF que garante à empresa a aplicação do Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado (Mandado de Segurança nº 25.888). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo não se pode negar, ao menos em sociedades como a brasileira, que padece de profundos problemas de desigualdades sociais, econômicas e tecnológicas, que os instrumentos do mercado não são capazes de organizar a sociedade de modo a buscar a realização dos objetivos da nossa república. deve ser reconhecido que sem a participação dos setores privados empresariais e não empresariais o estado não pode, sozinho, buscar alcançar referidos objetivos. sem o estado, os segmentos privados também não são capazes de se articular a fim de superar as dificuldades estruturais que fazem com que em nossa sociedade, até nos dias atuais, haja fome, pobreza, falta de assistência social, analfabetismo e diversas outras mazelas que deveriam há muito tempo ter sido eliminadas. As prerrogativas criadas pelo direito Administrativo, e que constituem a sua principal característica, existem para permitir a realização dos objetivos do estado de direito, social e democrático, e essas prerrogativas estão diretamente relacionadas ao atendimento do interesse público. Indiscutível que o Estado é o titular mais qualificado para a formulação e o exercício desses interesses. não possui, todavia, a exclusividade em nenhum desses dois momentos — definição do que é o interesse público ou legitimidade para o seu exercício. o conceito de interesse público não é metajurídico. não é possível admitir a existência de interesses públicos previamente definidos fora da ordem jurídica, ordem jurídica que pressupõe a observância dos direitos fundamentais, fonte de inspiração para a elaboração de inúmeras regras e princípios constitucionais. o interesse público será concretizado por meio do processo de elaboração do direito Positivo. Cabe à Constituição Federal, como principal fonte do Direito Administrativo, e à lei identificarem o que é o interesse público, definir como se deve proceder para dar a ele executoriedade e quem possui legitimidade para, em seu nome, exercer alguma prerrogativa. de se observar, todavia, a necessidade da legislação se conformar com a Constituição que alberga em seu núcleo os direitos fundamentais. A definição do interesse público decorre, em primeiro lugar, da realização dos direitos fundamentais concretizados em qualquer texto constitucional moderno, inclusive na Constituição Federal brasileira de 1988. interesse público é aquele que realiza direito fundamental.8 A fim de dar maior racionalidade e segurança ao sistema jurídico, cabe ao legislador definir os parâmetros para o exercício desses direitos. Não é possível inferir-se que o estado, ao exercer a sua função executiva, seja o único titular ou o único legitimado a se utilizar de prerrogativas decorrentes desses interesses. em inúmeras situações, o direito Positivo, particularmente a Constituição Federal, confere ao particular a legitimidade para realizar e defender o interesse público, ainda que esse possa ser utilizado como instrumento contrário aos interesses da própria Administração Pública — o que se verifica, por exemplo, quando juiz dá provimento a ação popular para determinar a paralisação de obra pública que não observe exigências ambientais. o direito Positivo confere com mais frequência ao estado prerrogativas para a realização de interesses públicos. não é possível, todavia, inferir-se que o estado seja o seu único titular. 8 sobre o tema, marçal Justen Filho anota: “o interesse público se perfaz com a satisfação de necessidades de segmentos da população, em um momento concreto, para realizar os valores fundamentais. o interesse público é o interesse da sociedade e da população, mas voltado à realização dos valores de mais elevada hierarquia” (Conceito de interesse público e a “personalização” do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, p. 129). 71 72 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Desse modo, em primeiro lugar, merece ser qualificado como público apenas aquele interesse que pela sua importância seja elevado à categoria de interesse geral, de toda a sociedade, e em cujo nome pode-se exigir limitação ou restrição de interesse privado. É certo que na elaboração das normas de direito Administrativo, que disciplinam o exercício da função executiva do estado, o interesse público interfere para conferir prerrogativas a determinados titulares ou impor limites ou restrições a outros. A rigor, a participação do interesse público no processo de elaboração legislativa está longe de ser exclusividade do Direito Administrativo. Afinal, não está o interesse público sempre presente na elaboração de toda e qualquer norma constitucional, ou de direito Penal, de modo talvez ainda mais intenso do que ocorre na elaboração da norma de direito Administrativo? A titularidade para o exercício de interesses públicos decorre, de forma imediata, do direito Positivo, principalmente da lei, e de modo mediato dos direitos fundamentais. sendo decorrentes do direito Positivo, as prerrogativas conferidas em nome de referidos interesses são exercidas nos estritos limites da lei. Além disso, possuem legitimidade para exercer prerrogativas decorrentes dos interesses públicos, no âmbito estatal, alguns órgãos independentes, como as defensorias públicas ou o ministério Público, que postulam e zelam sistematicamente pela defesa dos interesses públicos. A ordem jurídica confere a titularidade de interesses públicos e, portanto, a legitimidade para o seu exercício aos particulares, à sociedade civil organizada — sindicatos, associações, fundações, cooperativas etc. em regimes democráticos, interesses públicos são interesses gerais da sociedade que se sujeitam a processo de elevação a esta categoria especial. o processo legitimado a alçar interesses gerais à categoria de interesses públicos é o processo legislativo, e a Constituição Federal e a lei são os instrumentos hábeis à declaração dos interesses públicos. Feitos esses esclarecimentos, pode-se perceber facilmente que as prerrogativas conferidas pelo direito Administrativo estão diretamente relacionadas à realização dos interesses públicos. o poder do estado de desapropriar bens, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a prerrogativa do estado de exigir, por meio de atos unilaterais, determinados comportamentos positivos ou negativos dos particulares, o poder de anular ou de revogar seus próprios atos, de modificar unilateralmente seus contratos são alguns exemplos de prerrogativas que o direito Administrativo confere à Administração Pública. todas essas prerrogativas existem e devem ser exercidas tendo como único e exclusivo objetivo a realização do interesse público. Poderíamos concluir que o binômio prerrogativas públicas/interesses públicos confere ao regime jurídico administrativo a sua principal característica, e esta pode ser traduzida pela seguinte expressão: o regime jurídico administrativo se caracteriza pela realização do interesse público. em razão dessa constatação, de que é o regime administrativo que assegura os instrumentos necessários à consecução dos interesses públicos, parece ser um contrassenso a Administração Pública ir, com cada vez mais frequência, buscar no direito Privado regras para disciplinar sua atuação. esse contrassenso, como dito, é aparente. em primeiro lugar, ainda que a Administração possa servir-se do direito Privado, há aspectos do regime administrativo CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo inafastáveis na atuação da Administração Pública, especialmente no que concerne à aplicação dos princípios gerais da Administração Pública. ou seja, o direito Privado aplicável à atividade administrativa do estado não derroga ou afasta todo o direito Administrativo. em segundo lugar, não existe contrassenso na utilização do direito Privado pela Administração Pública, porque somente algumas atividades administrativas do estado podem ser disciplinadas pelo direito Privado — sobretudo aquelas prestacionais, em que a Administração não impõe sua vontade aos particulares, mas simplesmente lhes presta serviços ou lhes põe à disposição utilidades. É possível em situações como essas, de atividades prestacionais, a Administração Pública utilizar o direito Privado, porque simplesmente não se faz necessária a utilização de qualquer prerrogativa pública para que o interesse público possa ser alcançado. Quando a Administração, diretamente ou por meio de entidade privada, presta serviços assistenciais de apoio a deficientes físicos ou mentais, por exemplo, qual a necessidade de ser utilizada qualquer prerrogativa pública? isto não impede, no entanto, que a prestação desses serviços, ainda que tenha sido delegada a sua execução a particulares, observe padrões de moralidade, de publicidade, de impessoalidade etc., porque, como já afirmado, o Direito Privado nunca derroga totalmente o direito Administrativo. Quando, todavia, a Administração Pública exerce sua atividade interventiva na esfera privada — restringindo o exercício de atividades empresariais ou profissionais, condicionando o uso da propriedade privada, exercendo, enfim, o seu poder de polícia —, as normas de que ela vai-se valer são necessariamente as do regime administrativo. 3.4 interesse público: planos de realização A grande maioria da doutrina pátria segue os ensinamentos do administrativista italiano renato Alessi, para quem o interesse público se divide em dois: 1. interesse público primário, que corresponde ao estrito cumprimento da lei; e 2. interesse público secundário, entendido como a necessidade de a Administração obter vantagens para si.9 A partir dessa separação, conclui-se que o interesse público secundário somente é legítimo na medida em que se verifique o cumprimento da lei, entendido este último como o interesse público primário. essas considerações são da mais alta importância para a compreensão do que é o interesse público, e, sobretudo, para quebrar a percepção de que os administradores podem tudo para obter vantagens para a Administração. o limite para a obtenção de vantagens é a lei, e, dentre as opções de agir que a lei faculte ao administrador, ele deve optar por aquela que mais benefício traga para o estado. essas considerações são procedentes e necessárias para a compreensão do que é o interesse público. entendemos, todavia, que considerações de outra ordem também possam ser aduzidas de modo a identificar com mais precisão como surgem esses interesses e como deve o administrador (ou o particular incumbido de executar tarefa pública) agir para realizá-lo. 9 ALessi. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano apud BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 57. 73 74 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o regime jurídico administrativo está, conforme examinamos no item anterior, diretamente relacionado à realização do interesse público, que constitui a própria razão de ser do direito Administrativo. o processo para a realização do interesse público deve ser examinado em três planos sequenciais, sob pena de se frustrarem as expectativas incorporadas no ordenamento jurídico e de ocorrerem desvios. são os seguintes os planos em que se devem realizar os interesses públicos: 1. Plano constitucional – ou dos direitos humanos; 2. Plano legal; 3. Plano econômico – ou da economicidade. o processo de elevação de determinados interesses à categoria de interesse público está diretamente relacionado à busca pela realização dos fins do Estado. No caso particular do estado brasileiro, o exame dos seus objetivos que estão elencados no art. 3º da Constituição Federal leva-nos à conclusão de que, além do desenvolvimento nacional (art. 3º, ii), todos os demais estão diretamente vinculados à observância dos direitos humanos, especialmente no que concerne à realização da dignidade da pessoa humana. o primeiro plano de realização do interesse público é o da busca pela realização dos direitos humanos, sobretudo em relação ao princípio da valorização da dignidade da pessoa humana. esse é o ponto de partida para o exame do interesse público. de nada adianta o estrito cumprimento da lei, ou a obtenção de vantagens para o estado ou para a Administração Pública se isso importa em afastamento ou o descumprimento dos direitos fundamentais. de se observar que os direitos humanos estão incorporados nos textos constitucionais e que, portanto, a interpretação e aplicação de todos os demais textos normativos infraconstitucionais devem ocorrer tendo (os direitos humanos e os princípios constitucionais como parâmetro) como parâmetro os referidos direitos e os próprios princípios constitucionais. A lei, que nos sistemas democráticos é o instrumento mais abalizado para expressar o interesse público, deve ser interpretada e aplicada tendo em vista essa superestrutura normativa. isso evita que a lei seja simplesmente a manifestação de vontade da maioria, mas seja, desde um ponto de vista axiológico ou valorativo, o instrumento para a maioria expressar sua vontade em conformidade com limites ou parâmetros que lhes estão sobrepostos e reclamam o seu cumprimento, a sua plena realização, e não apenas a sua não infringência. impõe-se ao legislador o dever positivo de, ao legislar, criar mecanismos para a realização dos direitos humanos. esse primeiro nível vincula não apenas o legislador, mas o administrador, aquele responsável pela aplicação da lei. tomemos a hipótese de determinado agente público que, diante de infração administrativa praticada por empresa disponha de duas opções ou sanções que poderiam ser indistintamente aplicadas: multa ou interdição de estabelecimento. A aplicação do princípio in dubio pro libertatis, surgido ainda nos primórdios do estado de direito, deve conduzir a Administração a optar pela sanção que não importe no fechamento do estabelecimento. É evidente que, se em função da infração cometida, a lei requerer a aplicação da sanção mais grave, ela deve ser aplicada. Havendo dúvida, deve-se optar pela sanção menos grave igualmente em função da aplicação do princípio da proporcionalidade. mais do que o cumprimento da lei — que constitui o segundo nível de realização dos interesses públicos —, o primeiro nível em que se deve buscar a realização do CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo interesse público primário está diretamente relacionado à prevalência e à necessidade de conformação da lei e dos atos praticados pela Administração aos direitos humanos. o segundo plano em que os interesses públicos devem-se realizar é no plano legal. A lei, nos regimes democráticos, é a expressão de vontade da maioria representada nos parlamentos, observados os parâmetros constitucionais de realização dos direitos fundamentais. Ainda que se verifique certa perda na importância da lei na formação do regime administrativo, perda que se pode atribuir em grande parte à maior importância que se tem atribuído diretamente aos textos constitucionais, ela continua a desempenhar função da mais alta relevância no sistema jurídico administrativo. não obstante se constate que várias das prerrogativas públicas criadas para permitir a realização dos fins do Estado decorram diretamente do texto constitucional, a função da lei, em várias situações, é a de fixar limites ou de definir a forma ou o procedimento a ser observado pelo administrador na utilização dessa prerrogativa. tomemos, aqui, a súmula nº 473 do stF, que reconheceu à Administração Pública o poder de anular ou revogar seus atos, independentemente de intervenção judicial. o poder da Administração de anular seus próprios atos deve estar sujeito a limites. Antes mesmo da edição da Lei nº 9.784/99 já era reclamada a fixação de limite temporal para a Administração poder exercer a prerrogativa de anular atos administrativos, haja vista ser incompatível com o princípio da segurança jurídica a possibilidade de o poder público poder exercê-la a qualquer tempo. Coube à lei a fixação do limite de cinco anos para o exercício da prerrogativa pública — art. 54 da citada Lei nº 9.784/99. em matéria de desapropriação, a prerrogativa da Administração de invocar necessidade ou utilidade pública ou interesse social e privar alguém de sua propriedade decorre do texto constitucional (art. 5º, XXiv). os procedimentos a serem observados pela Administração se encontram definidos em lei. não se pode concluir que lei não possa criar prerrogativa. em muitas situações, a prerrogativa pública necessária à realização do interesse público não está prevista na Constituição Federal, mas é criada pela lei. Isso se verifica, por exemplo, no poder da Administração de unilateralmente rescindir seus contratos (Lei nº 8.666/93, artigos 58, ii, 77, 78 e 79, i). A grande maioria das prerrogativas necessárias à realização dos interesses públicos decorre de maneira explícita (poder de desapropriar, por exemplo) ou implícita (presunção de legitimidade dos atos administrativos) da própria Constituição Federal, cabendo à lei papel secundário no processo de criação das prerrogativas públicas. não se pode admitir a criação de prerrogativas públicas por meio de instrumentos infralegais. Aceitamos que decretos, resoluções, instruções normativas etc. sejam fonte do direito Administrativo. Falta-lhes, todavia, a capacidade de criar qualquer prerrogativa (CF, art. 5º, ii). deve-se, aqui, ter muito cuidado para que o legislador, a pretexto de conferir discricionariedade ou por meio de legislação em branco, não transfira ao executivo o poder de criar prerrogativas públicas. Qualquer prerrogativa pública que importe em exercício de supremacia sobre particulares deve ter sido criada e definida em lei, a quem cumpre, inclusive, a fixação dos limites para o exercício da prerrogativa. o terceiro plano para a realização do interesse público corresponde à obtenção de vantagens para a Administração Pública. Deve-se, aqui, uma vez mais, ter cuidado. A finalidade de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública não é, jamais, a simples obtenção de lucros ou de 75 76 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo vantagens econômicas. mesmo no caso de empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, a entidade existe como instrumento necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput). não se pode enxergar, aqui, vedação à obtenção de lucro, sobretudo em relação a essas empresas estatais. mas ele não é o único, nem o mais importante objetivo de qualquer unidade administrativa, inclusive de uma empresa estatal. o Banco do Brasil, por exemplo, pode agir de modo a obter lucro, mesmo por que existe participação de particulares em seu capital social. o estado não pode, todavia, criar entidade pública apenas para lucrar, haja vista o lucro não constituir objetivo do estado. impõe-se, todavia, aos gestores públicos a obrigação de considerar a atuação das unidades administrativas sob a ótica da economicidade. A rigor, a economicidade, compreende três diferentes aspectos: a eficiência, a eficácia e a efetividade. o exame da eficiência os obriga a considerar a relação custo benefício da atuação administrativa. deve o agente público considerar o volume de insumo necessário à produção do resultado que se busca. o controle de eficácia dá relevo aos resultados. Busca-se verificar apenas se a atividade administrativa produz os resultados esperados. O exame da eficácia restringe-se tão somente aos resultados da atuação administrativa. em relação à efetividade, busca-se verificar se os resultados programados ou planejados para determinadas atividades administrativas foram alcançados. tomemos o exemplo de programa de governo que tenha por objetivo criar emprego para jovens. O exame da eficiência requer a ponderação de quantos recursos serão necessários para produzir determinados resultados (quantos recursos são necessários para alcançar os objetivos pretendidos?). A eficácia do programa pode ser medida examinando os resultados do programa (quantos empregos foram efetivamente criados?). e o controle de efetividade examina se os resultados projetados ou planejados foram alcançados (os empregos que o programa buscava criar foram efetivamente criados?). Atuação vantajosa é aquela que considera os diversos aspectos da economicidade para a Administração Pública. Planejamento, definição de estratégias, fixação de metas, avaliação de metas, controle de custos, controle de resultados são os aspectos a serem considerados para que seja realizado o terceiro plano do interesse público. É evidente que dentro desse processo devem os agentes procurar, por exemplo, contratações mais vantajosas — o que não significa, necessariamente, contratações mais baratas. A redução dos custos é apenas uma das tarefas a ser cumprida pelos administradores para a realização do terceiro plano do interesse público. 3.5 supremacia e indisponibilidade do interesse público nos itens anteriores, examinamos os níveis em que ocorre a realização do interesse público e vimos ainda que a principal característica do regime jurídico administrativo consiste na presença de prerrogativas necessárias à realização dos interesses públicos. A realização do interesse público importa em dois aspectos fundamentais, que são normalmente apresentados como as características do mencionado regime, são elas: 1. supremacia do interesse público sobre o interesse privado; 2. indisponibilidade do interesse público. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo Acerca da supremacia do interesse público, a primeira observação a ser feita é no sentido de que não existem interesses públicos presumidos ou ilimitados. eles somente existem após serem reconhecidos pela Constituição Federal ou por lei como tais, e necessariamente terão limites também fixados pela Constituição ou pela lei. A segunda observação questiona a legitimidade ou o momento em que é feita a valoração acerca da necessidade de determinados interesses serem elevados à categoria de públicos e de se sobreporem a outros interesses, igualmente legítimos. essa valoração ou definição de hierarquia de interesses é tarefa que cabe ao legislador, ou ao constituinte, e não ao administrador público. Cabe à Constituição ou à lei proceder a esse juízo de ponderação e atribuir a alguns interesses supremacia sobre outros. realizado esse trabalho de ponderação, o legislador irá conferir a determinadas pessoas, sobretudo ao estado, determinadas prerrogativas públicas, que extrapolam do direito comum, prerrogativas necessárias à realização desses interesses que foram reconhecidos pelos representantes da população como os mais importantes para o País. Coube ao legislador reconhecer, por exemplo, que a Administração Pública poderia melhor realizar os seus objetivos legais ou constitucionais se tivesse o poder de unilateralmente modificar seus contratos. Nos termos da Lei nº 8.666/93, artigos 58, I, e 65, i e §1º, é conferida à administração contratante a prerrogativa de proceder, como regra, a modificações unilaterais de até 25% do valor inicial do contrato, tanto para os aumentos quanto para as supressões. em que consiste, no caso, o que se denomina supremacia do interesse público sobre o interesse privado? Consiste no exercício, por parte do administrador, responsável pela aplicação da mencionada norma, da utilização de referida prerrogativa. outro exemplo, este de estatura constitucional, de exercício de prerrogativa pública corresponde ao próprio poder expropriatório do estado (CF, art. 5º, XXiv). de um lado temos o interesse do particular de conservar sua propriedade, reconhecida pela Constituição Federal (art. 5º, caput) como direito fundamental. do outro, o interesse da Administração Pública de dar ao bem finalidade de interesse social ou de necessidade ou utilidade pública. Coube à própria Constituição conferir à Administração Pública referido poder expropriatório outorgando-lhe a prerrogativa de, após o pagamento de indenização prévia, justa e, como regra, em dinheiro, independentemente de consentimento do particular, tomar-lhe sua propriedade. mais uma vez, a ponderação acerca de quais interesses devem prevalecer sobre outros foi feita pela Constituição Federal e disciplinada por lei e resultou na prerrogativa expropriatória do estado. A supremacia do interesse público sobre o interesse privado consiste, portanto, tão somente, no exercício das prerrogativas públicas, prerrogativas que afastam ou prevalecem sobre outros interesses. A realização do interesse público não se restringe, todavia, à noção de supremacia, mas alcança igualmente a indisponibilidade do interesse público. não falamos em indisponibilidade do interesse público pela Administração Pública porque não necessariamente cabe apenas à Administração a legitimidade para o exercício da potestade pública. Falar em indisponibilidade importa em cobrar do agente público ou privado responsável pelo exercício da prerrogativa fidelidade aos fins visados pelos criadores dessa prerrogativa. Conforme mencionamos, as prerrogativas são criadas pela Constituição e pelas leis. Cabe àqueles que as aplicam identificarem os fins que justificaram a criação da prerrogativa pública — e aqui nos reportamos aos três níveis de realização 77 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 78 dos interesses públicos: constitucional, legal e econômico — e atuarem de modo a realizar referidos fins. 3.6 Princípios gerais da Administração Pública o regime jurídico administrativo compõe-se de preceitos jurídicos disciplinadores do exercício da atividade administrativa do estado. estes preceitos estão contidos em normas de duas diferentes categorias: os princípios e as regras.10 os princípios constituem as proposições básicas do sistema. todas as demais normas que integram o regime jurídico administrativo devem buscar a sua conformação com esses princípios; são eles, portanto, que dão coesão e lógica ao sistema jurídico administrativo. A importância dos princípios está no fato de que, em primeiro lugar, eles servem de parâmetro para a interpretação de todas as regras. se determinado dispositivo legal ou regulamentar permitir mais de uma interpretação possível, deve-se optar por aquela que melhor realize os princípios. outra grande função dos princípios é a de apresentar soluções para questões não tratadas diretamente pelas regras. se determinado agente público se depara com situação para a qual deve apresentar solução e existe regra jurídica que aponta de forma evidente a solução, deve ele seguir essa regra. todavia, isso nem sempre ocorre. Quantas vezes vê-se o administrador público diante de situação para a qual nem a lei, nem os regulamentos, nem a doutrina, nem qualquer outra fonte possível apresenta solução e ele é, por dever de ofício, chamado a tomar alguma medida ou decisão. Como proceder em situações como essas, tão comuns no serviço público? A solução está na utilização dos princípios. devido ao seu elevado nível de abstração, os princípios prestam-se a resolver questões e permitem que o administrador apresente soluções juridicamente fundamentadas. se não existe regra que permita, por meio de sua aplicação direta, apresentar a solução jurídica para o problema real, o exame dos princípios gerais da Administração Pública sempre apresentará a solução. A moralidade, a impessoalidade, a eficiência, a razoabilidade, a finalidade, a motivação e tantos outros sempre permitem a construção de soluções juridicamente adequadas tanto para questões já enfrentadas quanto para as novas situações nunca enfrentadas e que requerem a adoção de solução por parte do administrador. desde que o administrador motive a decisão adotada, motivação que terá como fundamento para decidir a utilização de princípios, é possível até que algum órgão de controle interno ou externo discorde da solução, mas não poderá, de modo algum, atribuir responsabilidade àquele gestor. Questão tormentosa se verifica quando dois princípios aparentemente entram em colisão. este tema — da colisão de princípios — tem sido objeto de estudo mais detido no âmbito da hermenêutica constitucional. Como deve proceder, por exemplo, quando a adoção da solução proposta pela lei importar em quebra da eficiência? Ou se determinada solução legal violar a moralidade? 10 José Joaquim Gomes Canotilho: “as regras e princípios são duas espécies de normas; a distinção ente regras e princípios é uma distinção entre duas espécies normativas” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1160). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo no âmbito da hermenêutica constitucional, a doutrina majoritária não estabelece hierarquia de princípios.11 na eventualidade da aplicação de um princípio importar em quebra de outro, não cabe falar que se deva dar primazia a um em detrimento do outro princípio.12 o aplicador das normas do direito Administrativo, bem como de qualquer outro ramo do direito, deve procurar solução que concilie os princípios. se a lei permite mais de uma solução de agir, deve o administrador buscar aquela que melhor realize a eficiência. Não se admite, todavia, que o argumento de que determinada solução legal é ineficiente importe em descumprimento da lei, ou em adoção de solução estranha à lei — o que em direito Administrativo equivale a violar a lei. não pode o princípio da eficiência importar em afastamento do administrador do princípio da legalidade. o inverso é igualmente verdadeiro. Ao interpretar a lei, deve o gestor buscar a solução mais eficiente, de modo a realizar os dois princípios (legalidade e eficiência), e não apenas um deles. Em casos de aparente conflito entre moralidade e legalidade, o mesmo raciocínio deve ser utilizado. se lei permite mais de uma interpretação possível, deve o administrador optar por aquela que realize a moralidade. A razoabilidade, que é princípio da Administração Pública e requer sempre juízo de ponderação, é, nos dias atuais, instrumento extremamente útil para auxiliar o aplicador das normas administrativas na eventualidade de surgirem aparentes conflitos entre princípios. temos utilizado, aqui, o termo aparente porque a utilização correta dos mecanismos de interpretação e de aplicação das normas jurídicas evitam que na construção da norma do caso ocorra referida colisão. Essa colisão ou conflito é sempre aparente. Ela somente se verifica em tese. Quando o aplicador da norma administrativa se deparar com essas situações, no processo de interpretação do direito — que parte da situação fática a ser regulada, das normas em abstrato e chega à norma do caso, aquela que apresenta a solução juridicamente adequada para o caso que se examina —, o conflito desaparece se for utilizado critério de ponderação e de acomodação dos princípios, evitando-se sempre que a aplicação de um princípio afaste outro, mas, ao contrário, buscando-se, ao máximo, dar a maior efetividade possível aos princípios. A utilização da expressão princípios gerais se deve ao fato de que examinaremos, agora, apenas os princípios aplicáveis a todo o sistema, aqueles que fazem parte fundamental da teoria Geral do direito Administrativo. existem, no regime administrativo, 11 12 Paulo Bonavides aborda a questão da seguinte maneira, reportando-se aos ensinamentos de dworkin: “o conceito de validade da regra é conceito de tudo ou nada apropriado para a mesma, mas incompatível com a dimensão de peso, que pertence à natureza do princípio. entenda-se bem: peso ou valor”. e mais adiante, assinala: “A dimensão de peso, ou importância ou valor (...) só os princípios a possuem, as regras não, sendo este, talvez, o mais seguro critério com que distinguir tais normas. A escolha ou hierarquia dos princípios é a de sua relevância”. E arremata: “Das reflexões de Dworkin infere-se que um princípio, aplicado a um determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de maneira decisiva” (Curso de direito constitucional, p. 282). Canotilho: “A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a conseqüente destruição da tendencial unidade axiológiconormativa da lei fundamental. daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismo ente os vários princípios e a necessidade, atrás exposta, de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma ‘lógica do tudo ou nada’, antes podem ser objecto de ponderação e concordância prática, consoante o seu ‘peso’ e as circunstâncias do caso” (Direito constitucional, p. 1182). 79 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 80 outros princípios que não recebem a caracterização de gerais porque são de aplicação restrita. são exemplos desta última categoria alguns princípios aplicáveis a determinados processos administrativos (oficialidade, gratuidade etc.), ou tão somente às licitações (julgamento objetivo, vinculação a instrumento convocatório etc.). Princípios gerais são aqueles que norteiam toda a atividade administrativa do estado porque têm sede constitucional expressa ou implícita. em função de sua estatura constitucional, os princípios gerais vinculam igualmente o legislador, bem como os demais responsáveis pela criação das normas que compõem o regime jurídico administrativo, normas estas que, se não se adequarem a referidos princípios, resultam inconstitucionais.13 Feitas essas considerações, devemos passar ao exame dos princípios gerais expressos e implícitos. 3.6.1 Princípios expressos 3.6.1.1 Legalidade o princípio da legalidade, ou da reserva de lei, está previsto como direito fundamental pela Constituição Federal que, no seu art. 5º, ii, dispõe nos seguintes termos: Art. 5º (...) ii - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ao lado do controle judicial da Administração Pública e da proteção ao direito de propriedade, o princípio da legalidade constitui uma das maiores conquistas do estado de direito. no campo do direito Administrativo, a doutrina tem admitido a existência de dois princípios da legalidade. o primeiro está contido no art. 5º, ii, acima transcrito, e também denominado de princípio da reserva de lei. ele é apresentado como a legalidade do setor privado, no sentido de que nenhum particular pode ser obrigado a fazer ou deixar fazer algo senão em virtude da lei. A segunda versão do princípio da legalidade seria a legalidade administrativa, que é tão somente mencionada pelo caput do art. 37 do texto constitucional. os dois são apresentados como distintos ou, que o segundo — a legalidade administrativa — decorreria e estaria contido no primeiro, o princípio da reserva da lei. de acordo com a visão tradicional, e dominante em nossa doutrina, a legalidade administrativa, denominada de legalidade restrita, ou estrita, cria a situação de que a Administração Pública somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuação. de acordo com essa interpretação dominante, ainda que a atividade estatal não importe em impor qualquer conduta positiva ou negativa de qualquer cidadão, a Administração 13 não é dado ao administrador deixar de aplicar norma sob o argumento de inconstitucionalidade. Ao administrador é dado buscar dentre as opções normativas possíveis a que melhor realize os princípios e demais regras constitucionais. o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos está afeto ao Poder Judiciário. Fora deste, o único órgão competente para, em casos concretos, negar aplicação à lei ou a outros atos normativos sob argumento de inconstitucionalidade são os tribunais de Contas em função do que dispõe a súmula nº 347 do stF. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo estaria impedida de agir. deu-se, desse modo, à legalidade administrativa (CF, art. 37, caput) alcance maior do que o definido no art. 5º, II, do texto constitucional, ainda que o citado art. 37 tenha-se restringido a simplesmente mencionar a aplicação da legalidade à Administração Pública. discordamos dessa distinção e entendemos que os dois são manifestações distintas de um único preceito. Quando a Constituição dispõe que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei, ela dirige o postulado tanto aos particulares quanto ao estado. o particular não pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei porque somente por meio desse instrumento, a lei formal, aprovada pelo Parlamento, pode o estado exigir algo do particular, impondo-lhe o dever de agir ou de se abster de fazer algo. É esse o ponto que buscamos avançar no exame do princípio da legalidade administrativa. se existe órgão ou entidade administrativa dotado de competência genérica para desenvolver atividades administrativa, não é necessário que seja aprovada lei que trate especificamente de cada ato ou atividade a ser desenvolvida por essas unidades, salvo se esse ato ou essa atividade administrativa impuser ao particular a obrigação de fazer ou de deixar de fazer algo. no amplo campo das atividades prestacionais (saúde, educação, trabalho, lazer, proteção à maternidade ou à infância), o estado não atua por meio de atos que importem em qualquer tipo de imposição unilateral de vontade. exigir que cada programa de governo, que cada ato praticado ou atividade desenvolvida tenham sido detalhadamente disciplinados por meio de lei se trata de equívoco acerca da interpretação do princípio da legalidade. Essa visão extremamente restritiva pode ser justificada em períodos de exceção democrática, em que o Poder executivo carece de legitimidade. essa é, todavia, destoante da realidade dos dias atuais, em que o executivo está legitimado pelo voto popular e que dele se espera maior agilidade para atender as novas necessidades da população. A lei é necessária, do ponto de vista do exercício de atividade administrativa do estado, para: 1. Criar entidades (CF, art. 37, XiX) ou órgãos públicos (CF, art. 61, §1º, ii, “e”); 2. obrigar particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5º, ii); 3. A adoção de qualquer outra medida para a qual a Constituição Federal tenha exigido lei (por exemplo: a criação de cargos, empregos ou funções públicas – art. 61, §1º, ii, “a”; o regime jurídico dos militares, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva – art. 61, §1º, ii, “f”; contratação temporária por tempo determinado – art. 37, iX; a realização de despesa pública – art. 166; a realização de investimentos, a abertura de crédito extraordinário etc.).14 14 stF: “Ação direta de inconstitucionalidade. medida liminar. decreto 1.719/95. telecomunicações: concessão ou permissão para a exploração. decreto autônomo: possibilidade de controle concentrado. ofensa ao artigo 84-iv da CF/88. Liminar deferida. A ponderabilidade da tese do requerente é segura. decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional nº 8, de 1995 — que alterou o inciso Xi e alínea a do inciso Xii do artigo 21 da CF — é expressa ao dizer que compete à união explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição 81 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 82 A interpretação sistemática da Constituição Federal nos leva à conclusão acima. Afinal, se houvesse necessidade de lei para disciplinar qualquer atividade da Administração, por que teria o texto constitucional tido o cuidado de indicar, apenas para algumas situações específicas, a necessidade de lei? Se qualquer atividade ou atuação administrativa necessitasse de legislação prévia, qual o sentido de ter sido elaborado tão longo elenco de situações para as quais a Constituição exige lei como requisito ao exercício de alguma atividade estatal? não teria sido mais simples a Constituição Federal ter simplesmente afirmado que qualquer atividade administrativa do Estado depende de lei? A realização de concursos públicos para a investidura em cargos ou empregos públicos (CF, art. 37, ii), por exemplo, consiste em atividade administrativa do estado realizada independentemente da existência de qualquer lei. em face da inexistência de lei sobre a matéria, o Poder executivo não apenas pode, como deveria, por meio de decreto autônomo, regular a realização dos concursos públicos. no caso, haveria violação do princípio da legalidade estrita? dentro da visão tradicional que tem sido utilizada para definir o alcance desse princípio, parece-nos que sim. Ocorre que essa visão tradicional da legalidade estrita deve ser adequada à realidade que nos cerca. Como a realização de um concurso público não incide em nenhuma das situações acima indicadas para as quais é exigida a regulação por meio de lei, pode a questão ser regulada por meio de decreto ou de qualquer outro ato de estatura infralegal. o stF, ao admitir o cabimento de ação direta de inconstitucionalidade contra o decreto autônomo, reconhece implicitamente a compatibilidade desta categoria normativa com o nosso sistema constitucional.15 Ato infralegal não pode, no entanto, a pretexto de regular matérias não tratadas em leis, estabelecer restrição ao exercício de direito, de que seria exemplo o estabelecimento de critérios restritivos para o ingresso em determinadas carreiras, como a Polícia Federal. Hely Lopes Meirelles adota pensamento similar ao que aqui defendemos. Afirma o autor que “a doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas”. e mais adiante: “Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do executivo, até que a lei disponha a respeito”.16 relativamente ao princípio da reserva de lei, questão que merece estudo mais aprofundado — e cujo objetivo não se inclui nas pretensões deste trabalho — diz respeito à utilização de medidas provisórias. instituto típico dos sistemas parlamentaristas, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 62, criou esse instituto em substituição à figura do decreto-lei do regime 15 16 a exige. A Lei 9.295/96 não sana a deficiência do ato impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. medida liminar deferida” (Adi-mC nº 1.435-dF). nesse sentido, vide Adi nº 708-dF: “Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. decreto n. 409, de 30.12.91. esta Corte, excepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo, o que da margem a que seja ele examinado em face diretamente da Constituição no que diz respeito ao princípio da reserva legal”. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 175. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo militar. A expectativa era a de que sua utilização ocorresse em situações excepcionais, “em caso de relevância e urgência”, e não como instrumento de substituição da legitimidade do Poder Legislativo. A forma como esse instituto tem sido utilizado por todos os chefes do executivo federal constitui agressão a um dos princípios mais básicos do estado de direito. o problema não se encontra na forma como o texto constitucional trata o tema, mas como esse texto tem sido utilizado para usurpar do Legislativo a sua função de legislar, transferindo-a a quem deveria encarregar-se de cuidar da aplicação e execução da lei. As alterações inseridas por meio de emendas constitucionais ao mencionado art. 62, em vez de restringir, têm aumentado o número de medidas provisórias editadas, e os problemas decorrentes da sua edição, sobretudo em relação ao disposto no §6º do art. 62, que provoca o trancamento da pauta — vale dizer: ficam “sobrestadas, até que se ultime votação, todas as demais deliberações legislativas” — da Casa Legislativa onde estiver tramitando a medida provisória caso ela não seja apreciada em até quarenta e cinco dias contados da sua publicação. É importante e necessário que o chefe do executivo disponha de instrumento constitucional como a medida provisória. As críticas feitas se dirigem à banalização da sua utilização. Caso fossem efetivamente observados os requisitos constitucionais de relevância e urgência, bem como os demais indicados no §1º do art. 62 — que indica matérias que não podem ser disciplinadas por meio de medida provisória (nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, direito Penal, Processual Penal e Processual Civil, organização do Poder Judiciário e do ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos suplementares e adicionais, que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro, reservada a lei complementar, já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da república) —, bem como os demais dispositivos constitucionais pertinentes, a medida provisória seria instrumento útil para o sistema democrático. Cumpre aos que devem zelar pelo cumprimento da Constituição Federal — e não nos referimos aqui apenas ao supremo tribunal Federal, mas igualmente ao Congresso nacional — a adoção de providências com vistas a evitar os abusos reiteradamente cometidos. Além da edição de medida provisória, pode-se apontar o estado de defesa (CF, art. 136) e o estado de sítio (CF, artigos 137 a 139) como situações previstas no texto constitucional e que podem constituir algum tipo de restrição ao princípio da reserva de lei. isso se deve à possibilidade de restrição de direitos admitida durante a vigência desses dois institutos (CF, artigos 137, §1º, e 139). 3.6.1.2 impessoalidade este princípio, em face das múltiplas formas de aplicação, é certamente o que mais gera dificuldade de aplicação. o princípio da impessoalidade admite seu exame sob os seguintes aspectos: 1. dever de isonomia por parte da Administração Pública; 83 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 84 2. dever de conformidade ao interesse público; 3. imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam. A partir da primeira perspectiva, o princípio da impessoalidade requer que a lei e a Administração Pública confiram aos particulares tratamento isonômico, vale dizer, não discriminatório. todos são iguais perante a lei e o estado. este é o preceito que se extrai da impessoalidade quando examinado sob a ótica da isonomia. A isonomia, ou o dever que a Constituição impõe à Administração Pública de conferir tratamento não diferenciado entre os particulares, é que justifica a adoção de procedimentos como o concurso público para provimento de cargos ou empregos públicos ou a licitação para a contratação de obras, serviços, fornecimentos etc.17 existem, a rigor, dois critérios admitidos para o provimento de cargos públicos: em comissão e em caráter efetivo. O primeiro, como define a Constituição Federal (art. 37, II), é feito em função da confiança que o dirigente do órgão possua na pessoa a ser nomeada. No provimento em comissão, são obedecidos critérios pessoais e de confiança; o ocupante do cargo em comissão é indicado porque o dirigente do órgão ou entidade pública o conhece e nele confia. O segundo, no provimento em caráter efetivo, o cargo deve ser preenchido em razão de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Para o provimento do cargo efetivo, deve a Administração Pública publicar o edital, admitir inscrição de todos os interessados que atendam às exigências nele contidas, aplicar provas, divulgar os resultados e convocar para nomeação os candidatos aprovados a partir da sua estrita ordem de classificação. A pergunta simples é a seguinte: qual dos dois provimentos melhor realiza o princípio da isonomia? evidentemente que o provimento em caráter efetivo, que se caracteriza pela necessidade de prévia aprovação em concurso público. A Constituição, ainda que admita a nomeação em comissão, considera essa forma de provimento excepcional na medida em que, no art. 37, v, determina que eles se destinam apenas ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento. somente essas atividades podem justificar a criação de cargo em comissão, e o objetivo da Constituição resta evidente: dado que o provimento de cargos em caráter efetivo, que pressupõe prévia aprovação em concurso público, melhor realiza o princípio da isonomia, ele deve ser adotado como regra; e o provimento em comissão, que atende a critérios pessoais para escolha do ocupante, e que somente pode ser utilizado para cargos cujas atividades ou funções sejam de direção, chefia ou assessoramento, é a exceção.18 o mesmo raciocínio acima é aplicável às contratações de empresas pela Administração Pública, sendo expressa a Lei nº 8.666/93 nesse sentido: o art. 3º, ao indicar 17 18 stF: “direito Constitucional e Administrativo. Concurso público. Princípio da isonomia. Provas de capacitação física e investigação social. Ação direta de inconstitucionalidade do parágrafo 6º do art. 10 da Lei nº 699, de 14.12.1983, acrescentado pela Lei nº 1.629, de 23.03.1990, ambas do estado do rio de Janeiro, com este teor: ‘§6º Os candidatos integrantes do Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado ficam dispensados da prova de capacitação física e de investigação social a que se referem o inciso, i, in fine, deste artigo, e o §2º, in fine, do artigo 11’. 1. não há razão para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do estado, pois a discriminação implica ofensa ao princípio da isonomia. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente pelo Plenário do stF” (Adi nº 1.072-rJ). Fórmula encontrada para burlar a exigência constitucional de concurso público é a terceirização de mão de obra na Administração. Ao invés de realizar o devido concurso para atividades que não têm natureza de chefia, direção ou assessoramento, contrata-se empresa para fornecer pessoal sem que exista qualquer critério isonômico para a indicação dos que irão ser escolhidos para trabalhar para o serviço público. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo os objetivos da licitação define que, além da busca pela proposta mais vantajosa, ela se destina à realização da isonomia. É fato relativamente comum, infelizmente, administradores que não realizam licitação justificarem-se sob o argumento da obtenção de vantagens para a Administração. Ainda que não tenham ocorrido outros desvios, como fraudes, ou sobrepreços, a não realização da licitação constitui em si violação de um princípio básico da Administração, o da isonomia, daí por que a não realização desse certame é tipificada pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 como crime, e pela Lei nº 8.429/92, como ato de improbidade. dado que a licitação realiza a isonomia, a própria Constituição Federal a impõe como regra, admitindo que em face de situações especiais a lei possa criar as hipóteses de contratação sem licitação (art. 37, XXi). É sob a ótica da isonomia que mais suscitam dúvida quanto à aplicação do princípio da impessoalidade. Afinal, pode o edital de um concurso público estabelecer como requisito para inscrição a comprovação de altura mínima ou de idade máxima? Como aferir se as exigências do edital de uma licitação são necessárias à execução do objeto do contrato ou, ao contrário, se essas exigências não ferem a isonomia entre licitantes — e também o subprincípio da competitividade nas licitações? o sistema de cotas — de afro descendentes, de deficientes, de mulheres — para as universidades públicas ou para o serviço público realiza ou viola o princípio da isonomia? Vê-se que a questão admite diversos enfoques e está longe de ser pacífica. o ponto de partida para o exame deste aspecto da isonomia consiste em saber que ela não constitui preceito formal, segundo o qual todos são iguais. o tratamento jurídico isonômico pressupõe considerações acerca da realidade fática em relação à qual os preceitos jurídicos são aplicados. são igualmente indispensáveis considerações acerca dos fins buscados pela Administração. em relação à adoção da altura ou da idade dos candidatos, existe alguma relevância na adoção desses critérios para provimento de cargos relacionados a atividades de docência, por exemplo? o professor ser mais alto ou mais moço, de algum modo é relevante para a atividade de docência? no caso de agente da polícia civil, ao contrário, do qual se pode exigir esforço físico no exercício de sua atividade, é absolutamente pertinente que se estabeleça alguma exigência de altura ou de idade.19 19 o stF, ao examinar questões relativas a exigências de editais de concurso público, estabelece três critérios necessários para legitimar tratamento discriminatório: 1. que haja pertinência entre o critério de discriminação e atividade do cargo; 2. que o critério seja fixado em parâmetros razoáveis; 3. que o critério tenha sido previsto em lei. Assim, ainda que relevante para o exercício das atribuições e fixado em parâmetros razoáveis, a Administração somente pode estabelecer qualquer critério discriminatório se houver previsão em lei. do contrário, a exigência em editais resulta ilegal. nesse sentido, vide: stF: “Concurso Público – Agente de Polícia – Altura mínima – viabilidade. em se tratando de concurso público para agente de polícia, mostra-se razoável a exigência de que o candidato tenha altura mínima de 1,60m. Previsto o requisito não só na lei de regência, como também no edital de concurso, não concorre a primeira condição do mandado de segurança, que é a existência de direito líquido e certo” (re nº 148095/ms). stF: “Agravo regimental no Agravo de instrumento. exigência de altura mínima para o ingresso nos quadros da Polícia militar do distrito Federal. inexistência de lei formal restritiva de direito. Fixação em edital. impossibilidade. Concurso público para o cargo de policial militar do distrito Federal. Altura mínima. impossibilidade de sua inserção em edital de concurso. norma restritiva de direito que somente na lei tem sua via adequada. Agravo regimental a que se nega provimento” (Ai-Agr nº 518.863/dF). stF: “Concurso público. Altura mínima. requisito. tratando-se de concurso para o cargo de escrivão de polícia, mostra-se desarrazoada a exigência de altura mínima, dadas as atribuições do cargo, para as quais o fator altura é irrelevante. Precedente (re nº 150.455, rel. min. marco Aurélio, DJ, 07 maio 1999)” (re nº 194.952-ms, grifos nossos). 85 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 86 o segundo enfoque para o exame do princípio da impessoalidade é o da realização do interesse público. nesta hipótese, ele se equipara ao princípio da finalidade. Sob a ótica da finalidade, sempre que o administrador praticar ato de favorecimento ou de perseguição, haverá violação ao princípio da impessoalidade porque não se realizou o interesse público. o terceiro enfoque da impessoalidade retira dos agentes públicos a responsabilidade pessoal, perante terceiros, pelos atos que praticam. se determinado agente público, no exercício da função pública, pratica ato, a responsabilidade é atribuída diretamente à pessoa jurídica à qual o órgão em que o agente esteja lotado está vinculado. A rigor, os atos praticados pelos agentes públicos foram praticados diretamente pelas respectivas pessoas jurídicas. tomemos o exemplo de agente público cuja investidura venha a ser futuramente anulada. seria possível a terceiro anular os atos praticados pelo agente público sob o argumento de que ele não poderia tê-los praticado? neste exemplo, a aplicação do princípio da impessoalidade leva-nos à conclusão de que o ato não foi praticado pelo agente A ou pelo agente B, mas que ele foi praticado pela Administração Pública, o que impede a sua anulação. não se pode, a partir dessa situação, concluir que particular não possa suscitar incompetência de agente público. efetivamente que sim. o que não é possível é a arguição de que a perda da competência do agente invalide os atos praticados por este agente enquanto detinha a competência para a sua prática. este enfoque da impessoalidade suscita igualmente questionamentos quanto à responsabilização da Administração pelos atos praticados pelos denominados servidores de fato. 3.6.1.3 moralidade Poucos institutos jurídicos são de definição tão difícil quanto o princípio da moralidade. É certo que a moralidade administrativa, como afirma com correção Hely Lopes Meirelles, não se confunde com a moralidade comum. Igualmente correta a afirmação de Celso Antônio Bandeira de mello de que os administradores têm o dever de observar padrões éticos de comportamento.20 Todavia, quando se afirma que a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum, não se define nem uma nem outra. Buscar na ética a solução para o conteúdo da moralidade administrativa também não parece resolver o problema, pois saímos de um conceito abstrato, o de moralidade, para outro tão ou mais abstrato ainda. Desvio de finalidade, dever de honestidade, boa-fé são termos normalmente utilizados para buscar alguma aproximação teórica com a moralidade administrativa. Este princípio talvez se enquadre como alguns fenômenos impossíveis de definição. temos que compreendê-lo ou apreendê-lo apenas por meio da descrição de condutas que afetem seu âmbito de atuação ou que sejam a ele contrárias. A Lei nº 9.784, em seu art. 2º, parágrafo único, iv, exige “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”, o que, segundo maria sylvia Zanella di Pietro, constitui “referência evidente aos principais aspectos da moralidade administrativa”.21 20 21 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 109. di Pietro. Direito administrativo, p. 79. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo A dificuldade — ou mesmo impossibilidade — de definir a moralidade administrativa levou a própria Constituição Federal (art. 37, §4º) a exigir a aprovação de lei para definir os atos de improbidade administrativa, os quais “importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário”. É certo que o princípio da moralidade não pode ser restringido por meio de lei, quer se busque por meio dela apresentar uma definição do que seja moralidade, quer se pretenda, por meio dela, apresentar-se uma lista de condutas contrárias à probidade administrativa — como fez a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92). Quando a Constituição Federal expressamente menciona a moralidade administrativa e a eleva à qualidade de princípio distinto da legalidade, pretende que o primeiro princípio não se confunda com o segundo. A moralidade administrativa é o instrumento conferido pela Constituição Federal aos responsáveis pelo controle da Administração Pública a fim de que se possa exigir da Administração, sob pena de ilegitimidade dos atos decorrentes de condutas imorais, comportamento que, além de cumprir as exigências legais, seja ético (conforme observa o ilustre Celso Antônio Bandeira de mello), observe padrões de boa-fé, de honestidade, que não incorra em desvio de finalidade etc. Questão controvertida diz respeito à nomeação de parentes para ocupar cargos em comissão no serviço público. existem, inclusive, leis que vedam essa prática. diante desse quadro, surgem algumas questões. 1. É necessária a existência de lei para impedir essa prática reprovada por toda a sociedade — exceto por aqueles que dela se beneficiam? 2. A criação de discriminação dessa ordem — no sentido de todos podem ocupar o cargo em comissão exceto o filho, os parentes próximos ou o cônjuge do titular do cargo — não importaria em violação ao princípio da isonomia? resposta à primeira pergunta, por maior que seja o sentimento de reprovação a essa prática, até recentemente, vinha sendo no sentido de que, onde não houvesse lei, não seria vedada a nomeação de parentes para tais cargos de livre nomeação. esta visão demonstrava que a moralidade, como conceito vago, isoladamente, sem que houvesse lei, salvo em situações extremas, não impedia a prática de atos reprovados socialmente. este contexto começou a mudar quando o Conselho nacional da Justiça, por meio da resolução nº 7/05, vedou a nomeação de parentes para cargos em comissão em todo o Poder Judiciário — inclusive no âmbito dos tribunais de Justiça dos estados em que, salvo honrosas e raras exceções, em razão da ausência de lei proibitiva, imperava o nepotismo —, e o stF, ao apreciar a Adi nº 3.617/dF, julgou legítima mencionada resolução, independentemente de expressa previsão em lei. mais recentemente o stF editou a súmula vinculante nº 13,22 publicada no dia 29 de agosto de 2008, sustentando que a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, em especial o da moralidade. Assim, a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau tornou-se proibida em toda a administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios. 22 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” 87 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 88 em relação à segunda questão, não obstante a criação de efetiva discriminação — afinal todos podem ser nomeados para os cargos de livre nomeação, exceto os parentes do dirigente do órgão —, a vedação existe especificamente para realizar a moralidade. nesse sentido, se a proibição de nomear parentes poderia ensejar dúvidas acerca do princípio da isonomia, ela realiza o princípio da moralidade. trata-se de hipótese de aparente conflito ou colisão de princípios, em que a realização de um requer restrição na aplicação do outro princípio. deve ser mencionado que tão ou mais reprovável que a nomeação direta de parentes são as operações “casadas”, tão comuns no serviço público e, infelizmente, em tribunais judiciários. Nessas operações, para fugir aos mecanismos de fiscalização, o dirigente nomeia parente de dirigente de outro órgão, e vice-versa. em boa hora, a resolução nº 7/05 do CnJ igualmente vedou essa possibilidade. A decisão do stF no julgamento da Adi nº 3.617/dF é relevante porque admite a plena efetividade da moralidade administrativa independentemente da existência de lei que proíba a conduta reprovada. do contrário, teríamos reduzido a moralidade à legalidade, o que não é o propósito da Constituição Federal, que separa e distingue os dois princípios.23 no Brasil, somente em situações extremas de violação da moralidade tem ocorrido a reprovação social e jurídica, independentemente da existência de lei. É o caso de avós, servidores públicos, que, por meio de vergonhosos procedimentos de justificação judiciais, declaram que seus netos vivem sob sua dependência. o objetivo é um só: a fraude. Buscam essas pessoas perpetuar pensões transferindo-as a seus netos, em evidente burla ao instituto da pensão, prevista na Lei nº 8.112/90 e em diversas leis estatuais.24 não se exige dos administradores públicos o mero cumprimento da lei. de todos os administradores, sobretudo daqueles que ocupam os cargos mais altos na estrutura do estado, exige-se muito mais. exige-se — e se deve exigir — dos ocupantes dos altos cargos do estado conduta impecável, ilibada, exemplar. se dos particulares podem ser admitidos pequenos deslizes, pequenas falhas, que merecem a reprovação do direito — como o chamado dever cívico de não pagar imposto —, tal postura não se pode admitir dos administradores públicos. A moralidade cobra da Administração — e, repito, sobretudo dos ocupantes dos altos cargos de nosso País — conduta exemplar e inatacável. 23 24 sobre o tema, merece registro deliberação do stJ (Acórdão roms nº 15.166-BA) que admitiu, mesmo sem previsão legal específica, a desconsideração da personalidade jurídica feita pela própria administração, ao estender a outra empresa os efeitos da sanção de inidoneidade para licitar cominada a determinada empresa, cujos sócios atuaram fraudulentamente. Trecho do voto condutor: “A ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em desconformidade com o Princípio da moralidade Administrativa, muito menos exigir-lhe o sacrifício dos interesses públicos que estão sob sua guarda. em obediência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia aos muitos princípios que devem modelar a atuação do Poder Público. Assim, permitir-se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta aos mais comezinhos princípios de direito administrativo, em especial, ao da moralidade Administrativa e ao da indisponibilidade dos interesses tutelados pelo Poder Público”. tCu: Acórdão nº 586/05, Plenário. deliberação que negou provimento a agravo interposto contra medida cautelar que suspendeu pagamento de pensão instituída por avó em favor do neto. trecho do voto condutor: “A busca da guarda de netos, menores de 21 anos, por avós, sequiosos de prolongar a percepção do benefício econômicofinanceiro, configurado nas pensões pelas respectivas famílias, ostenta evidente conteúdo anti-social, nitidamente ofensivo ao princípio da moralidade administrativa. entendo, pois, absolutamente dissonante com os princípios que orientam o ordenamento jurídico, bem como com suas regras básicas, o comportamento consistente na obtenção judicial da guarda de menores por avós, com o objetivo final de deixar-lhes a pensão. Nestes termos, saliento que pensão não é herança, dela discrepando tanto na definição legal, como nos objetivos que alberga”. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo no momento em que aceitamos como inevitáveis, ou mais grave ainda, como normais, determinadas condutas impróprias de nossos governantes, constatamos quão frágil são nossa democracia e os valores morais que conduzem nossas consciências. A violação da moralidade administrativa importa em ilegitimidade do ato. não obstante se trate de conceito jurídico vago, sempre que em situações concretas for constatada a sua violação deve ser declarada, quer pela via judicial, quer pela via administrativa, a nulidade do ato. se este ato, ademais, se enquadrar em uma das condutas descritas pela Lei nº 8.429/92 como ato de improbidade, deve ser instaurada a competente ação com vista à aplicação das sanções cabíveis. relativamente à ação de improbidade, algumas considerações podem ser desde já apresentadas. A primeira observação diz respeito ao fato de que o ato de improbidade constitui ilícito civil. Punível por meio da aplicação de sanções de diversas ordens, inclusive política, mas o ilícito é civil. não possui natureza penal em razão do próprio texto constitucional (art. 37, §4º) que dispõe que a aplicação das sanções previstas em lei ocorrerá “sem prejuízo da ação penal cabível”. A confirmação da natureza civil da ação de improbidade está no fato de que o procedimento adotado para a sua tramitação observa os padrões da lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85). determinado ato pode ser considerado ato de improbidade — o que ensejará a aplicação das sanções elencadas no art. 12 da mencionada Lei nº 8.429/92 —, ilícito penal — o que importará na instauração do processo penal e eventual aplicação das penas cabíveis — e ilícito administrativo disciplinar, com a consequente instauração do processo administrativo disciplinar e aplicação da sanção disciplinar respectiva. trata-se de instâncias distintas e autônomas, o que importa em dizer que pode haver condenação em uma instância e absolvição em outra. somente haverá vinculação de instâncias quando a decisão proferida em sede de processo penal concluir pela absolvição do acusado, e desde que o fundamento para a decisão for a negativa do fato ou da autoria.25 As sanções aplicáveis aos atos de improbidade encontram-se elencadas no art. 12 da mencionada lei e compreendem a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao erário, a aplicação de multa, a perda da função pública — que abrange não apenas a função, mas também cargos e empregos públicos —, proibição de contratar com a Administração Pública ou de receber benefícios fiscais ou creditícios, dentre outras previstas em lei. deve ser considerado, todavia, que em função da gravidade e das circunstâncias que envolvem o ato, o juízo de ponderação pode levar o juiz processante a aplicar somente uma ou algumas das sanções indicadas. A legitimidade ativa para a propositura da ação é do ministério Público ou da pessoa jurídica interessada (art. 17). entende-se por pessoa jurídica interessada uma daquelas indicadas pelo art. 1º da lei e desde que o ato tenha ocorrido em seu âmbito. Caso a ação seja proposta por esta pessoa jurídica, o mistério Público atuará necessariamente como fiscal da lei (art. 17, §4º). 25 stF: “o Plenário do supremo tribunal Federal tem reiterado a independência das instâncias penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria” (ms nº 23.188-rJ) stF: “mandado de segurança. – É tranquila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112/90 e 20 da Lei 8.429/92” (ms-Agr nº 22.899-sP). 89 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 90 no polo passivo da ação de improbidade deve constar agente público, haja vista a prática do ato de improbidade requerer necessariamente a participação de agente público. não se pode entender com isso que somente o agente público possa praticar ato de improbidade, mas que um particular, sem vínculo com o serviço público não pratica ato de improbidade. A lei, em seu art. 2º, apresenta o conceito de agente público nos seguintes termos: “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função”.26 trata-se de conceito amplo que compreende não apenas servidores públicos, mas igualmente agentes políticos e particulares que colaboram com a Administração, incluídos nestes últimos os que mantenham vínculo meramente contratual. em relação aos agentes políticos, deve ser considerada a existência de imunidades constitucionais, o que impede, por exemplo, que por meio de ação de improbidade seja determinada a perda de cargo de parlamentar.27 Questão tormentosa diz respeito ao exame da constitucionalidade da regra inserida no Código de Processo Penal pela Lei nº 10.628/02 e que estendeu à ação de improbidade o foro privilegiado que algumas autoridades possuem em processos criminais. trata-se de questão controvertida, porque o stF já possui jurisprudência pacífica no sentido de que a existência de foro privilegiado é matéria constitucional, não sendo possível lei criar esse benefício (observação: o supremo tribunal Federal, pelo seu Plenário, em 15.9.2005, no julgamento da Adi nº 2.797-dF e Adi nº 2.860-dF, rel. min. sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 24.12.2002, que acresceu os parágrafos 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal).28 são três as modalidades de ato de improbidade previstas na lei: 1. os que importam em enriquecimento sem causa (art. 9º); 2. os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e 26 27 28 stJ: “1. são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei nº 8.429/92: ‘a Lei Federal n. 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327)’. 2. Hospitais e médicos conveniados ao sus que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 3. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento” (REsp nº 416.329-RS). di Pietro. Direito administrativo, p. 683. o STJ, no julgamento da Rcl nº 2.790-SC, firmou orientação de que o foro por prerrogativa de função para as ações penais é também extensível às ações de improbidade administrativa (rcl nº 2.790-sC, rel. min. teori Zavascki. DJ, 04 mar. 2010). nas palavras do relator, se “há prerrogativa de foro para infrações penais que acarretam simples pena de multa pecuniária, não teria sentido retirar tal garantia para as ações de improbidade que importam, além da multa pecuniária, também a perda da própria função pública e a suspensão dos direitos Políticos”. de acordo com a conclusão a que chegou o ministro teori Zavascki (que merecidamente agora passa a ocupar cadeira na suprema Corte) não se poderia reconhecer a “competência de juiz de primeiro grau para processar e julgar ação civil pública por improbidade administrativa [de Governador de estado], que pode acarretar a perda de cargo para o qual foi eleito por sufrágio popular, fonte primária de legitimação do poder (CF, art. 1º, parágrafo único)”. stF: “Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. ministro do supremo tribunal Federal. impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao supremo tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao ministro da suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais” (Pet nº 3.211-Qo/dF, Plenário. rel. min. menezes direito. Julg. 13.03.2008. DJ, 27 jun. 2008). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo 3. os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). de se observar que a prática do ato de improbidade não requer a intenção de fraude, sendo admitida a sua modalidade dolosa e culposa (art. 5º). maiores considerações sobre a ação de improbidade administrativa são apresentadas no Capítulo 18, relativo ao controle da Administração Pública. 3.6.1.4 Publicidade o princípio da publicidade pode ser traduzido como o dever da Administração de dar transparência aos seus atos. A divulgação dos atos e dos procedimentos administrativos realiza, ademais, a moralidade administrativa. A publicidade é consequência direta do princípio democrático. somente em regimes ditatoriais pode ser admitida — até porque não há outra opção — a prática de atos secretos, sigilosos. É direito da população, e dever do administrador, divulgar os atos praticados pela Administração a fim de que possam os cidadãos tomar as providências necessárias ao controle da legalidade, da moralidade, da eficiência das atividades do estado. se democracia é o governo do povo, pelo povo, é necessário que o povo saiba o que ocorre nas entranhas das repartições públicas. nos momentos atuais, a modernização dos meios de comunicação, sobretudo em relação à transmissão e divulgação de informações por meios magnéticos, deve ser incorporada pela população como instrumento de acompanhamento e controle da atividade administrativa do estado. É dever do estado o de desenvolver soluções em informática que permitam o controle da Administração, sobretudo em relação à execução dos gastos públicos. Quantas vezes não são liberados recursos públicos para execução de obras em municípios, a obra não é executada e ninguém tem sequer ideia de que houve referida liberação! somente a efetiva participação da população no controle da Administração Pública, sobretudo em relação à execução dos gastos públicos, o que pode ser feito pela adoção dos mecanismos de transparência a serem disponibilizados na internet, pode possibilitar o efetivo controle dos gastos públicos por meio do tão sonhado controle social.29 A Constituição Federal põe à disposição da população o instituto do habeas data (art. 5º, LXXII), com a finalidade de: 1. Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; e 2. Retificar dados, quando não prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.30 29 30 o tCu, pelo Acórdão nº 477/2008, Plenário, determinou à Petrobras que disponibilizasse em seu sítio na internet (e mantivesse mensalmente atualizado) informações quanto a todos os patrocínios (nacionais e internacionais) culturais, esportivos, institucionais da empresa, objetivando atender ao princípio da publicidade, entre outros. A deliberação foi confirmada em grau de recurso (Acórdão nº 158/2009, Plenário). Trecho do voto condutor: “No caso em tela, a legalidade se afirma no dever de dar publicidade a seus atos e contratos, com transparência, como condição indispensável à realização de outros princípios; o da impessoalidade e da moralidade. em razão da imensa discricionariedade da escolha das entidades a serem patrocinadas é que a publicidade se impõe maiúscula, a evitar desvios de finalidade neste tipo de procedimento”. se o objetivo for a obtenção da informação ou a retificação de dados, o instrumento adequado é o habeas data. se o objetivo for a obtenção de certidão em que constem referidos dados e o órgão ou entidade não a expedir, o instrumento a ser utilizado é o mandado de segurança. 91 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 92 o texto constitucional admite, todavia, poucas exceções ao princípio publicidade. o art. 5º, XXXiii, dispõe que “todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.31 outro dispositivo que igualmente permite alguma restrição à divulgação dos atos (art. 5º, LX) dispõe no sentido de que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem”. desses dois dispositivos podem ser extraídas algumas conclusões. A primeira é no sentido de que não cabe ao administrador criar regras de sigilo. somente à lei é dada essa possibilidade. A segunda conclusão é no sentido de que a restrição legal somente pode ocorrer em situações de: 1. segurança da sociedade e do estado; 2. Quando a intimidade ou o interesse social o exigirem. outras hipóteses de restrição à divulgação de informações por parte do poder público não previstas em lei e estranhas a essas duas hipóteses resultam em inconstitucionalidade. Ainda em relação à publicidade, deve ser mencionado que ela não se confunde com a publicação de atos. esta, a publicação, que salvo disposição legal em sentido contrário deve ser entendida como publicação em órgão oficial (diário oficial), é uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos. são várias as outras formas de publicidade existentes: notificação direta, afixação de avisos, internet etc. A dúvida pode surgir no sentido de saber quais atos devem ser publicados em diário oficial e quais podem admitir outra forma de divulgação. o ponto de partida para a solução desse problema é a lei. se a lei que cuida do ato indica a forma de divulgação, que se observe a lei. em matéria de licitação, por exemplo, a Lei nº 8.666/93, art. 21, expressamente determina a publicação de editais em diário oficial e em jornais de grande circulação. No caso do convite, uma das modalidades, a lei (art. 22, III) requer tão somente a afixação do instrumento convocatório em local apropriado — leia-se: afixação em quadro de avisos. No caso do pregão, a Lei nº 10.520/02, determina que em função do valor da contratação, a divulgação tenha que ser feita por meio de diário oficial, jornal de grande circulação e pela internet. Desse modo, quando a lei define a forma de divulgação, basta que o administrador observe o que dispõe a lei. Quando a lei não define a forma de divulgação dos atos, deve o administrador atentar para a classificação dos atos quanto ao alcance, classificação que divide os atos em duas categorias: internos e externos. Ato interno é aquele cujos efeitos são produzidos dentro da Administração; ato externo, aquele cujos efeitos alcançam pessoas estranhas 31 stJ: “1. dentre os direitos e Garantias Fundamentais capitulados no art. 5º da Constituição Federal está inserido o de que ‘todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo em geral, que serão prestados no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do estado’ (inciso XXXiii). 2. inequívoco que os documentos cuja exibição foi requerida pelos impetrantes não estão protegidos pelo sigilo prescrito no art. 38 da Lei 1.595/64, sendo sua publicidade indispensável à demonstração da transparência dos negócios realizados pela Administração Pública envolvendo interesses patrimoniais e sociais da coletividade como um todo. 3. recurso ordinário conhecido e provido para, reformando o acórdão impugnado, conceder a segurança nos termos do pedido formulado pelos recorrentes” (rms nº 10.131-Pr). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo ao serviço público. os atos externos devem ser divulgados por meio de publicação em órgão oficial de divulgação; os atos internos devem ser divulgados, mas não necessitam de ser enviados para publicação em diário oficial, motivo que leva diversos órgãos públicos a criarem seus boletins internos, cuja função, como o nome indica, é a de divulgar atos internos.32 A nomeação de candidato aprovado em concurso público, por exemplo, é ato externo, e não havendo na lei indicação específica quanto à forma como deve ser divulgada, esta deve ocorrer por meio de publicação em diário oficial. Caso esse mesmo servidor, uma vez empossado, solicite a averbação de tempo de serviço, o ato que conceda ou negue sua pretensão é ato interno, motivo pelo qual não necessita de publicação em diário oficial, mas de divulgação por outro meio, como a publicação em boletim interno. 3.6.1.4.1 Lei de Acesso à informação (Lei nº 12.527/2011) Com a entrada em vigor da Lei de Acesso à informação, o estado dá um grande passo no que se refere à transparência administrativa, conferindo maior efetividade ao direito fundamental de acesso à informação previsto no inciso XXXiii do art. 5º, no inciso ii do §3º do art. 37 e no §2º do art. 216 da Constituição Federal. Reflete, sem dúvida, o amadurecimento da democracia país, onde a publicidade deve ser encarada como preceito geral e o sigilo como exceção. somente com a ampla divulgação dos negócios do estado é que a atividade de controle encontra espaço para se desenvolver eficazmente, sobretudo o controle social. A Lei nº 12.527/2011 é uma lei federal de âmbito nacional, cujas disposições se aplicam à administração direita e indireta das três esferas de governo (Federal, estadual e Municipal), bem como às entidades privadas sem fins lucrativas que recebem recursos públicos, no que se refere especificamente à administração desses recursos.33 A lei exige postura proativa dos órgãos e entidades públicas na divulgação de informações de interesse coletivo ou geral por eles custodiadas, determinando que tais informações devem estar disponíveis ao cidadão em local de fácil acesso, sem que para isso seja necessário qualquer tipo de requerimento. obriga a divulgação de informações públicas em sítios oficiais da internet, dispensando de tal exigência os municípios com população de até dez mil habitantes. Com a nova legislação, os órgãos e entidades do poder público ficam obrigados a criar o serviço de informações ao cidadão (siC), que deve estar preparados para (art. 9º, inciso i): a) atender e orientar o público quanto ao acesso a informações; b) informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades; e c) protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações. A Lei nº 12.527/2011 também estabelece regras procedimentais para disciplinar o atendimento de solicitações de acesso a informações dirigidas aos órgãos e entidades públicas. o art. 10 dispõe que qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso 32 33 stF: “reforma Agrária – instrução normativa nº 8/93, do inCrA – Publicidade. tratando-se de instrução interna, visando aos trabalhos administrativos, descabe a exigência de publicidade via Diário Oficial” (MS nº 25.022-DF). digno de nota que, na esfera federal, a lei foi regulamenta pela Presidente da república que editou o decreto nº 7.724, de 2012. 93 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 94 a informações, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida. Neste particular, é interessante notar que a solicitação não precisa estar acompanhada dos motivos determinantes que fizeram o cidadão requerer as informações, havendo proibição expressa na norma de qualquer exigência nesse sentido (art. 10, §3º). Aliás, quando o acesso à informação não puder ser concedido de imediato, a lei fixa prazo não superior a 20 dias para atendimento da solicitação, prorrogável por mais 10 dias. A administração deverá orientar o cidadão sobre a possibilidade de interposição de recurso quando lhe for negado acesso à informação, a exemplo do que pode ocorrer com a alegação de sigilo. Como não poderia ser diferente, em observância ao que a Constituição Federal dispõe sobre a matéria, a lei disciplina a restrição de acesso às informações que sejam consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do estado.34 neste aspecto, foram definidos três graus de sigilo, de modo que a informação poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, cujos prazos máximos de restrição de acesso são de 25 anos; 15 anos; e cinco anos, respectivamente. sem destoar da ordem constitucional, também neste particular, a lei preservou as informações de caráter pessoal, estabelecendo que o seu tratamento deve ser conduzido com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. o art. 31, §1º, inciso i, esclarece que as informações pessoais “terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem”. Questão polêmica envolvendo a aplicação da Lei de Acesso à informação e de seu decreto regulamentador (decreto nº 7.724/2012) refere-se à divulgação nominal da remuneração de autoridades e servidores nas páginas da internet de órgãos e entidades públicas. A discussão gira em torno da necessidade de se expor o nome do servidor e a correspondente remuneração ou se haveria forma alternativa de divulgação da folha de pagamento que a um só tempo satisfizesse a finalidade contida na lei referente à maior transparência da gestão pública e à necessidade de preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem dos servidores. Para aqueles que defendem posição contrária à divulgação de lista nominal, a Administração alcançaria plenamente o propósito a que se dirige a lei, inclusive com a exposição individualizada da remuneração, mas sem referência a nomes de servidores, mediante a adoção de outros expedientes de divulgação, tais como matrícula, lotação, 34 o art. 23 da lei enumera oito hipóteses passíveis de receber tratamento sigiloso, isto é, quando a ampla divulgação da informação: i - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; ii - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros estados e organismos internacionais; iii - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; v - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; vii - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo cargo etc.. neste caso, o que se diz é que restaria assegurado o acesso a informações de interesse geral e coletivo, dentro o espírito da lei de ampliar o controle social, sem que houvesse, contudo, violação a direito fundamental do servidor por meio da divulgação de informações de cunho estritamente pessoal, sem o seu prévio consentimento. A questão foi submetida à apreciação do supremo tribunal Federal que, tanto em âmbito judicial, quanto administrativamente, considerou lícita a divulgação nominal da remuneração dos servidores.35 A compreensão da suprema Corte é no sentido de que a divulgação da remuneração de servidores públicos não afrontaria os princípios da intimidade ou da vida privada. A esse respeito, cabe reproduzir a ementa da ss 3.902-Agr, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, que bem ilustra o entendimento do STF, in verbis: Suspensão de Segurança. Acórdãos que impediam a divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações funcionais de servidores públicos, inclusive a respectiva remuneração. deferimento da medida de suspensão pelo Presidente do stF. Agravo regimental. Conflito aparente de normas constitucionais. Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folha de pagamento de órgãos e entidades públicas. Princípio da publicidade administrativa. não reconhecimento de violação à privacidade, intimidade e segurança de servidor público. Agravos desprovidos. 1. Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXiii do art. 5º da Constituição. sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXiii do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do estado nem do conjunto da sociedade. 2. não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa qualidade” (§6º do art. 37). e quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a Ci de cada servidor. no mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um estado republicano. 3. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a república enquanto forma de governo. se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu estado republicanamente administrado. o “como” se administra a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra — falaria norberto Bobbio —, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa república. o olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5. Agravos regimentais desprovidos. 35 No plano jurisdicional, vale conferir os seguintes julgados: Suspensão Liminar nº 630, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; Ag. reg. na medida Cautelar no ms nº 28.177-4, rel. min. marco Aurélio; Ag. reg. na suspensão de segurança nº 3.902-SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; Ação Cível Originária nº 1.993-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 95 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 96 no âmbito administrativo, em 22.05.2012, o supremo tribunal Federal decidiu por unanimidade divulgar, nominalmente, salários e vantagens percebidos pelos seus ministros e servidores. É inegável que tal iniciativa funciona como parâmetro para os demais órgãos públicos, que, se ainda não abriram suas folhas de pagamento, tenderão a fazê-lo em breve, a exemplo do que já ocorreu com o tribunal de Contas da união. 3.6.1.5 Eficiência Antes de tratar deste princípio, podemos apresentar como exemplo situação não tão hipotética quanto pode pensar o leitor. no início da década de noventa, determinado órgão da Administração federal alugou edifício privado para uso próprio. A contratação não decorreu de licitação, mas foi realizada pesquisa de preço e, nos termos do art. 24, Xi, da Lei de Licitações, foi celebrado o aluguel com dispensa de licitação. Antes de iniciar o efetivo uso, o órgão contratante constatou a necessidade de realização de licitação para proceder à reforma de todo o sistema elétrico do edifício, que não comportava a rede de computadores. Foi realizada a licitação e executado o contrato. decorridos alguns meses de pagamento de aluguel, e após concluído e pago o contrato de reforma da rede elétrica, antes porém de se iniciar o uso deste prédio, decidiu o órgão pela aquisição de sede própria. em resumo, após o pagamento de algumas centenas de milhares de reais — mas o que representa isso para um país tão rico quanto o Brasil? — por conta da execução dos dois contratos — aluguel e reforma — o citado prédio nunca foi usado. nunca! observados todos os procedimentos e requisitos legais e formais, jogou-se dinheiro público fora. Conclusão: como a “queima” do dinheiro público observou as exigências legais — das leis de licitações e orçamentárias — não foi possível impor qualquer sanção ou punição aos gestores. observamos ao leitor que essa situação não tão hipotética ocorreu no início da década de 1990. Ainda que muito criticada por alguns setores — especialmente do direito — e excessivamente valorizada por outros — da economia e da administração de empresas, sobretudo —, o princípio da eficiência é realidade que deve fazer parte do mundo jurídico, que deve ser incorporado como instrumento de trabalho dos juristas e administradores públicos, assim como o são a legalidade, a publicidade, a moralidade etc. A eficiência, que foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da Administração Pública, é um dos aspectos da economicidade. esta, além da eficiência, compreende a eficácia e a efetividade. Temos, portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade são suas manifestações.36 Acerca da economicidade, a Constituição Federal dela trata no seu art. 70 quando dispõe que a fiscalização a ser exercida pelo Congresso Nacional compreende a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita. A eficiência requer do responsável pela aplicação dos recursos públicos o exame da relação custo/benefício da sua atuação. o primeiro aspecto a ser considerado em termos de eficiência é a necessidade de planejamento, de definição das necessidades e a indicação das melhores soluções para o atendimento dessa necessidade pública. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 6º, apresenta a necessidade de elaboração do projeto básico 36 Informamos ao leitor que há importantes segmentos de nossa doutrina que equiparam a economicidade à eficiência. Trata-se de discordância meramente terminológica sem qualquer reflexo prático. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo e do projeto executivo para obras e serviços. A Lei nº 10.520/02, que trata do pregão, dá importância especial à fase interna da licitação, aquela em que deve ocorrer a definição dos parâmetros para que os contratos sejam executados não apenas em conformidade com os formalismos que a lei apresenta, mas também que atendam às necessidades da Administração de modo a apresentar resultados favoráveis com os menores custos possíveis. A área de informática dos diversos órgãos públicos certamente é uma das que mais recursos consomem. Gastam-se centenas de milhões de reais anualmente com bens e serviços de informática. será que existe algum planejamento ou programa de informática nestes órgãos? ou, ao contrário, será que a Administração Pública, por falta de planejamento, não está adquirindo o que interessa aos fornecedores desses bens e serviços? A constatação a que se chegou na década de 1990, em todos os países desenvolvidos — alguns já tinham chegado a essa constatação uma década antes, como Alemanha, estados unidos e França — e em alguns países em desenvolvimento, foi a de que a capacidade de arrecadação dos estados estava chegando a limites intransponíveis e, por outro lado, a demanda da sociedade por novos serviços ou atividades — sobretudo na área social, incluída a previdência e assistência social — continuava e continua em crescimento. Como proceder? resposta: gerir melhor os recursos arrecadados. Aplicá-los corretamente, o que pressupõe, necessariamente, o planejamento das atividades estatais a serem desenvolvidas. O primeiro passo para o desenvolvimento de atividades de modo eficiente corresponde à necessidade de planejamento dos gastos públicos; o segundo passo a ser dado está ligado à definição das metas; e o terceiro passo corresponde ao exame dos custos necessários à realização das metas. Além do controle da eficiência, exige-se igualmente do administrador o exame da eficácia e da efetividade de sua atuação, eis que o próprio texto constitucional estabeleceu que a Administração Pública haverá de ser fiscalizada sob a ótica da economicidade, consoante seu art. 70. Por eficácia se deve entender o simples exame dos resultados. realizada qualquer atividade estatal, deve-se buscar examinar em que medida aquela atividade gerou benefícios para a sociedade. o interesse público, reiteramos, deve ser realizado em diferentes níveis. o primeiro diz respeito ao dever de realização dos fins do Estado Democrático de Direito, relacionado à satisfação das necessidades da população. O exame da eficácia, como aspecto da economicidade, confere importância especial aos resultados decorrentes do exercício de qualquer atividade estatal. tomemos um exemplo fora da Administração Pública, mas dentro do Direito. Será eficaz a atividade de um juiz que, a pretexto de julgar conforme sua consciência, tem todas a suas decisões corrigidas pelo tribunal? será que a manutenção desse juízo realiza algum interesse para o estado ou para a sociedade? O exame da eficácia requer do administrador público a avaliação dos resultados que as atividades por ele desenvolvidas geram em favor da sociedade. se não houver benefícios, devem os responsáveis por referido órgão corrigir os rumos por meio da definição de novos modelos ou estratégias. A efetividade, terceiro passo para a realização da economicidade, pressupõe o cumprimento das duas etapas anteriores. Como parte da eficiência, foram definidas as metas de atuação. No exame da eficácia, foram constatados os resultados da atividade 97 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 98 administrativa. no exame da efetividade deve ser feita a comparação entre os objetivos ou metas que haviam sido fixadas por ocasião do planejamento e os resultados efetivamente alcançados. É certo que o amplo espectro de atividades administrativas do estado requer diferentes abordagens. os modelos de economicidade de uma universidade pública, por exemplo, não podem ser comparados com os de órgão responsável pela construção de estradas. Considerando suas particularidades, todas as atividades do estado podem, em alguma medida, serem incluídas dentro da ótica da economicidade. uma universidade pública, um posto de saúde, um departamento de trânsito, um órgão de arrecadação tributária, enfim, todos os órgãos ou entidades públicos podem definir metas, avaliar custos, verificar os resultados de atividade, comparar esses resultados com os fixados por ocasião da fase de planejamento. Há, todavia, limites à eficiência. O mais importante encontra-se na própria legalidade. “La famosa eficacia, si pretendiese hacerse a costa del Derecho y como una alternativa al mismo, no es más que la fuente de la arbitrariedad, como enseña la experiencia humana ya más vieja y hoy vívidamente renovada.”37 em razão da impossibilidade de arrecadação ilimitada do Estado para financiar os gastos públicos, e da própria moralidade administrativa, exige-se dos administrativos que sejam “econômicos” em suas atividades. O limite insuperável nessa busca de soluções eficientes, eficazes e efetivas é a lei. dentre as opções de atuação previstas em lei, deve o administrador encontrar aquela que melhor satisfaça referidos parâmetros de economicidade. Como exemplo de atuação eficiente, podemos apresentar solução adotada pelo stF para a aquisição de veículos novos. se normalmente a Administração Pública não compra muito bem, suas alienações, com muito mais frequência ainda, são realizadas em condições ainda menos vantajosas para o poder público. no caso do stF, havia a necessidade de adquirir novos veículos e de alienar os antigos. no próprio edital do pregão para a aquisição dos novos veículos, foi estabelecido que parte do pagamento a ser efetuado pela Administração em favor do vendedor contratado seria feita por meio da entrega dos veículos antigos, que haviam sido previamente avaliados e cujos preços constavam — a partir da avaliação prévia — igualmente no edital. desse modo, além de serem obtidas condições vantajosas na venda dos veículos usados, evitou-se a realização de leilão — ou seja, evitou-se a realização de outra licitação. economizaram-se tempo, trabalho e dinheiro público. este exemplo apresenta solução perfeitamente legal e extremamente eficiente. Questão tormentosa consiste em saber se a falta de eficiência pode ser sancionada. não nos referimos, aqui, evidentemente, à punição pelo direito Penal, que requer tipificação fechada, o que impossibilita o enquadramento das condutas ineficientes. Não nos referimos, igualmente, a alguma sanção política — no sentido de que os gestores sejam reprovados pela população nas eleições seguintes —, mesmo porque vários dos gestores públicos não se submetem a eleições. Buscamos outra forma de punição. não se deve pensar que os gestores que não alcançarem padrões excelentes de eficiência devam ser sancionados. Não é esse o objetivo. Buscamos mecanismos que sancionem, pela via administrativa, hipóteses absurdas de desperdício de dinheiro público, ainda que isso não importe em violação de dispositivos legais específicos. 37 GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración, p. 105. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo do ponto de vista da ética, da moralidade, a fraude, o desvio de recursos públicos é mais reprovável que a falta de eficiência. Quanto a isto não resta dúvida. Do ponto de vista do resultado para a população, todavia, se a escola não ficou pronta, se a construção do hospital foi abandonada, se a estrada não leva a lugar algum porque não foi concluída, se o programa de vacinação de crianças não pode ser cumprido porque expirou o prazo de validade das vacinas, seja por motivo de fraude ou por falta de planejamento, de eficiência do administrador público, o resultado é um só: a população, que paga impostos e mantém o Estado, não se beneficiará de referidos serviços. A solução para a punição de hipóteses absurdas de falta de eficiência — e o instrumento adequado para proceder à identificação dessas hipóteses absurdas é o princípio da razoabilidade — encontra-se na própria Constituição Federal. em seu art. 70, ao dispor sobre o controle externo dos gastos públicos, cujo titular é o Congresso nacional, mas cuja execução é constitucionalmente conferida ao tribunal de Contas da união (tCu), refere-se ao controle da economicidade dos gastos públicos. no art. 71, viii, dispõe o texto constitucional que ao tCu compete “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário”. vê-se que o texto constitucional não prevê a aplicação de sanção pecuniária apenas para casos de ilegalidade, mas também para outras situações que importem em irregularidade de contas. A lei que regulamentou esse dispositivo constitucional é a Lei nº 8.443/92, que em seu art. 57 estatuiu que o tCu poderá aplicar ao responsável que for condenado a reparar o prejuízo que causou ao erário multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado. de igual modo, mencionada lei, nos termos de seu art. 58, inciso iii, permite ao tCu a aplicação de multa de outra natureza — não mais proporcional ao dano, mas com valor máximo fixado no próprio diploma legal — por ato de gestão antieconômico. A conclusão necessária é que tanto o texto constitucional quanto o texto legal disponibilizam mecanismos de sanção pela falta de eficiência. Reiteramos, todavia, que a punição não se deve aplicar aos que simplesmente não forem eficientes, mas aos que adotarem soluções absurdamente ineficientes. Esse o propósito. no campo judicial, a partir dos parâmetros desenvolvidos pelos tribunais de Contas, órgão com maior capacidade técnica para aferir a falta de eficiência e único competente para julgar contas, pode-se cogitar da utilização da ação de improbidade administrativa — Lei nº 8.429/92, que em seu art. 11 prevê a prática de ato de improbidade pela violação de princípio da Administração Pública. o ministério Público pode, a partir dos dados fornecidos pelos tribunais de Contas, propor ação de improbidade com fundamento no art. 11 da lei, a fim de dar maior efetividade ao princípio da eficiência e punir as hipóteses absurdas de ineficiência na aplicação dos recursos públicos. os princípios gerais da Administração não podem ser considerados meras cartas de intenção. o cumprimento efetivo de todos eles deve ser considerado dever a ser cumprido por todos os responsáveis pela gestão dos recursos públicos. na eventualidade de a lei facultar adoção de várias opções ou possibilidades de agir, deve ele adotar aquela que melhor realize todos os princípios da Administração Pública. A rigor, se a lei permite interpretação que possa ferir a moralidade, a impessoalidade, a eficiência ou qualquer outro princípio, deve o administrador descartar essa interpretação porque contrária ao Direito. A adoção de soluções eficientes, morais, impessoais é vinculante para o administrador, e não pode se inserir em seu âmbito de discricionariedade. opção 99 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 100 discricionária é aquela permitida pelo direito; opção arbitrária, aquela contrária à lei ou a qualquer princípio da Administração. não concordamos, portanto, que se possa conferir ao princípio da eficiência, ou ao da economicidade, status diferenciado dentro do regime administrativo, no sentido de que o cumprimento dos demais princípios é vinculante e o cumprimento da eficiência mera opção discricionária e, portanto, insusceptível de controle judicial ou de punição. Não há, em todo o ordenamento jurídico, justificativa para a exclusão do princípio da eficiência do mundo do Direito e para a sua transferência para o campo da discricionariedade como mera opção de conveniência ou de oportunidade. no momento em que todos os que lidam com o direito Administrativo se conscientizarem da necessidade de dar maior efetividade a todos os princípios, inclusive ao da economicidade, que compreende além da eficiência a efetividade e eficácia, o cidadão brasileiro talvez possa contar com serviços públicos compatíveis com a carga tributária praticada no nosso País. 3.6.2 Princípios implícitos 3.6.2.1 razoabilidade Juntamente com a moralidade, a razoabilidade talvez seja o princípio mais difícil de definir. Em função do seu alto grau de abstração, mais fácil do que defini-lo, é descrevê-lo. Para tanto, podemos apresentar o seguinte exemplo. Consideremos que determinado servidor público federal, tendo se ausentado injustificadamente por uma hora do serviço público, foi punido com a pena de advertência, nos termos da Lei nº 8.112/90, art. 129. duas semanas após a aplicação da pena, voltou o servidor a se ausentar sem qualquer justificação ou consentimento de sua chefia. Nos termos da Lei nº 8.112/90 (art. 130), a reincidência no cometimento de infração punível com advertência deve ser apenada com suspensão, que será de um a 90 dias. no presente caso, consideremos que não houve qualquer outro prejuízo ou dano ao erário ou a terceiro, poderia, ainda assim, a Administração aplicar ao servidor a pena de suspensão de 90 dias? devemos lembrar que para servidor efetivo, mais grave do que a suspensão de noventa dias, somente a de demissão. se se considera a questão em tese, é evidente que a pena de suspensão de 90 dias pode ser aplicada ao servidor reincidente no cometimento de infração punível com advertência. todavia, nas circunstâncias do caso concreto — que não gerou nenhum dano ao erário ou a terceiro, os antecedentes do servidor (que já foi punido pela primeira falta), a jurisprudência de processos disciplinares, que somente utiliza suspensão de 90 dias para infrações gravíssimas, mas não tão graves a ponto de justificar a demissão — a conclusão é de que é descabida a aplicação da pena. os que lidam com processos disciplinares sabem que, para esse tipo de falta, a pena a ser aplicada talvez seja a suspensão de um, dois, no máximo três dias. noventa dias, no entanto, é absurdo.38 38 stJ: “As regras de direito tributário devem ser aplicadas sem perquirir o intérprete a intenção do contribuinte. diferentemente, as regras que impõem sanção administrativa devem ser aplicadas dentro dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando as circunstâncias fáticas, devidamente comprovadas, demonstram a nãointenção do agente no cometimento do ilícito. embarcação estrangeira que ingressa para permanência temporária no país apenas para realização de obras e reparos necessários em estaleiro nacional, sem nenhuma intenção de deixar internalizado o bem apreendido. Aplicação exacerbada e desproporcional da pena de perdimento. recurso especial improvido” (resp nº 576.300-sC). CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo Qual o critério de que se deve utilizar o administrador, ou quem o controla, para aferir se a solução é absurda e, sendo absurda, contrária à ordem jurídica? A resposta se encontra no princípio da razoabilidade, cujo fundamento ou sede constitucional reside no princípio do devido processo legal — daí por que a razoabilidade também é denominada devido processo legal substantivo ou material. o princípio da razoabilidade foi construído pelo direito Administrativo — e não pelo direito Constitucional como certamente desejariam alguns constitucionalistas — para controlar a legitimidade dos atos administrativos. A razoabilidade se apresenta como mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e pode ser representada pela seguinte expressão: adequação entre meios e fins. É possível que a lei administrativa, considerada em tese, apresente ampla liberdade ao gestor. o processo de interpretação e aplicação, que parte da norma em tese, e que resulta na construção da norma do caso, aquela que será aplicada à situação concreta e que apresenta a solução normativa a ser adotada, deve considerar todas as particularidades do caso que reclama solução. esse processo de construção da norma do caso, que parte da norma em abstrato, resulta invariavelmente em restrição da discricionariedade administrativa. Considerando o exemplo apresentado, se em tese é possível afirmar que é legítima a aplicação de uma pena de suspensão de 90 dias a servidor público, na hipótese apresentada, a adoção de referida solução revela-se absurda. todavia, e se se descobrir que o servidor do exemplo apresentado era médico, que estava em seu horário de plantão, e que, em função de sua ausência, determinado paciente faleceu por falta de atendimento? mais uma vez é o juízo de ponderação que nos leva a concluir que a pena de suspensão de 90 dias certamente seria branda, devendo ser mais adequado aplicar pena de demissão. Pode-se observar que, no direito Administrativo, somente é possível utilizar o princípio da razoabilidade para situações concretas, com o propósito de definir se a solução adotada é compatível com as peculiaridades que o caso concreto comporta. A importância prática da razoabilidade reside no fato de que ela permite o controle de legitimidade da discricionariedade administrativa. o exame de razoabilidade não importa em invasão do mérito; a solução contrária à razoabilidade não é inconveniente ou inoportuna de modo que não se pode acusar aos que se utilizam desse princípio para controlar a atividade administrativa discricionária de invadir o mérito dessa atividade. A solução desarrazoada é ilegítima porque arbitrária. discricionariedade significa a adoção de opções dentro dos limites permitidos pela lei. Adotada solução não razoável, ela estará fora dos limites que a norma do caso faculta ou disponibiliza ao administrador, o que importará em atuação arbitrária, haja vista ter-se extrapolado os limites permitidos pelo direito, com base nos limites da norma do caso. Alguns autores veem no princípio da razoabilidade o mecanismo para a indicação da solução ótima, aquela que se não for adotada pelo administrador importará na prática de ato ilegítimo. não nos parece ser essa a função do princípio da razoabilidade. no processo de construção da norma do caso, o juízo de ponderação que guia o intérprete-aplicador do direito deve levá-lo a descartar as soluções que se apresentem como absurdas. Utilizando-nos mais uma vez do exemplo exposto, não nos parece correto afirmar que em função do princípio da razoabilidade a solução ideal seja a aplicação de pena de um dia, ou de dois dias. A função da razoabilidade é evitar a aplicação de pena de 90 dias, ou de 80 dias, ou de qualquer outra que se mostre absurda em função do caso concreto. 101 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 102 A importância do princípio da razoabilidade se deve, ademais, ao fato de que a interpretação ou aplicação de qualquer outro princípio ou regra jurídica deve ser feita considerando critérios de razoabilidade.39 Quando examinamos o princípio da impessoalidade, verificamos que a adoção do critério de altura mínima como requisito à inscrição em concurso público deve considerar, além da necessária previsão em lei, a existência de pertinência entre este critério de discriminação e as atividades do cargo, bem como os necessários parâmetros de razoabilidade, conforme jurisprudência do stF.40 nesse sentido, a função da razoabilidade, aplicada aqui como parâmetro para a isonomia, é a de informar ao administrador e ao legislador que não pode ser adotada altura incompatível com a realidade social. A função da razoabilidade, no caso, não é a de fixar a altura ideal mínima para inscrição em concurso público em 1,60 metro de altura, mas a de informar ao administrador, e ao próprio legislador, que se for exigida altura mínima absurda, de que seria exemplo a fixação de 1,90 metro, o edital será ilegal e a lei inconstitucional. É o princípio da razoabilidade que guia o aplicador do direito e indica as soluções adequadas, excluindo do âmbito de aplicação da norma do caso aquelas soluções que, em função das circunstâncias da situação, seriam tidas como absurdas. 3.6.2.2 Proporcionalidade em relação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sempre haverá dúvidas, inclusive de ordem terminológica. Há autores que defendem que os dois termos são sinônimos,41 outros defendem a distinção entre ambos, no sentido de que a proporcionalidade não é senão uma faceta da razoabilidade.42 Adotamos a segunda tese. A razoabilidade deve ser entendida em sentido amplo: sempre que o administrador tiver que exercer sua discricionariedade e houver mais uma opção possível em função da norma em abstrato, as circunstâncias da situação concreta devem ser consideradas para a construção da norma do caso, norma que irá restringir referida discricionariedade. A proporcionalidade é mecanismo a ser utilizado para conter o uso da imperatividade, atributo dos atos administrativos e do poder de polícia administrativa, com o objetivo de conter ou limitar a reação da Administração Pública diante de determinadas situações em que ela se vê obrigada, inclusive, ao uso da força física. Considere que determinados manifestantes se decidem pela invasão de determinado prédio público: o Congresso nacional, por exemplo. deve a polícia administrativa ser convocada a fim de manter a tranquilidade e a ordem públicas. Qual o limite para o uso da força pela polícia? Pode ela usar arma de fogo para impedir a invasão? Basta 39 40 41 42 o stF, vislumbrando violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, suspendeu cautelarmente lei estadual que determinava a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor, com pagamento imediato de diferença a menor. stF: “i - Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 39, §2º, 37, i, da Constituição Federal” (re nº 177.570-BA). di Pietro. Direito administrativo, p. 80. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 101. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo que se faça cordão de isolamento? A resposta a essas perguntas deve ser encontrada no princípio da proporcionalidade, cuja aplicação segue o mesmo raciocínio utilizado no direito Penal quando examina situações de excesso de legítima defesa. Até onde pode ir a Administração no uso das suas prerrogativas — uso de força, aplicação de sanções administrativas — é resposta que deve ser buscada na proporcionalidade. Conforme defendemos a proporcionalidade nada mais é do que aspecto importante da razoabilidade. Por isso mesmo, para avaliar o atendimento ao primeiro princípio é necessário avaliar a existência de adequada correlação entre meios e fins. O STF enfrentou interessante caso ao apreciar recurso em que o município de Blumenau e sua Câmara municipal alegavam a inexistência de violação aos princípios da proporcionalidade e da moralidade no ato administrativo que criou cargos de assessoramento parlamentar de livre provimento. o supremo — salientando que a criação de cargos em comissão e confiança deve ter o caráter de exceção, vez que a regra é o concurso público — entendeu que houve ofensa ao princípio da proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara dos vereadores, 42 exerceriam cargos de livre nomeação e apenas 25, cargos de provimento efetivo.43 3.6.2.3 motivação em regimes democráticos, em que o estado atua de modo a atender às necessidades da população e de modo a realizar fins compatíveis com os direitos fundamentais e com a realização da Constituição, não se admite a prática de atos não motivados, não justificados. Ao motivar seus atos, deve o administrador explicitar as razões que o levam a decidir, os fins buscados por meio daquela solução administrativa e a fundamentação legal adotada. Ao motivar, deve o administrador indicar as circunstâncias de fato e de direito que o levam a adotar qualquer decisão no âmbito da Administração Pública.44 o dever de motivar não se restringe à prática de atos vinculados ou de atos discricionários. todos os atos administrativos devem ser motivados, à exceção de um: a exoneração de ocupante de cargo em comissão, a denominada exoneração ad nutum, que possui tratamento constitucional próprio. Conforme dispõe o texto constitucional (CF, art. 37, ii), os cargos em comissão caracterizam-se por serem de livre nomeação e de livre exoneração. É da própria essência 43 44 stF: “Agravo interno. Ação direta de inconstitucionalidade. Ato normativo municipal. Princípio da proporcionalidade. ofensa. incompatibilidade entre o número de servidores efetivos e em cargos em comissão. i - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. iii - Agravo improvido” (re nº 365.368-Agr/sC). stJ: “1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. o ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, i, §1º, da Lei 9.784/99). não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. 2. no caso, ao fundamentar o indeferimento da autorização para o funcionamento de novos cursos de ensino superior na ‘evidente desnecessidade do mesmo’, a autoridade impetrada não apresentou exposição detalhada dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para chegar a essa conclusão” (rms nº 19.210). 103 104 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo do cargo em comissão a liberdade de que dispõe o titular do órgão para a adoção de medida tendente a exonerar quem ocupa o referido cargo sem que haja necessidade de ser dada qualquer justificação para o afastamento. É a própria Constituição Federal que isenta a exoneração ad nutum do dever de motivação e o faz quando afirma que são livres a nomeação e a exoneração do cargo. Influenciados pela existência da exceção constitucional, e justamente pelo fato dessa exceção ser ato discricionário, alguns autores, dentre eles Hely Lopes meirelles, generalizaram suas conclusões relativas à exoneração ad nutum — máxima vênia —, no sentido de que somente os atos vinculados devem ser motivados; e, portanto, que se o ato for discricionário, o administrador motivará o ato somente se assim o desejar. A motivação do ato discricionário é de fundamental importância para a ordem jurídica. o ato discricionário não motivado se torna imune ao controle judicial, ou este se exercerá de forma bastante precária. o controle judicial dos atos administrativos é preceito básico do estado de direito. Admitir a desnecessidade de motivar qualquer ato, em especial do discricionário, importa em retroceder 200 anos de evolução do direito Público, importa em atacar postulados básicos do direito segundo os quais todos os atos praticados pela Administração estejam sujeitos ao controle judicial (CF, art. 5º, XXXv). A motivação dos atos discricionários levou a doutrina a construir a teoria dos motivos determinantes. A teoria dos motivos determinante preceitua que o ato discricionário, uma vez motivado, vincula-se aos motivos indicados pelo administrador; vincula-se às circunstâncias de fato ou de direito que o levaram a praticar o ato, de modo que se esses motivos não existirem ou se não forem válidos, o ato será nulo. não se pode, a partir dessa teoria, concluir que todos os atos são vinculados. Quando a lei, diante de determinado motivo — entendido este como a circunstância de fato ou de direito que leva o administrador a adotar determinada solução —, faculta ao administrador a adoção de mais de uma opção, ele está diante do ato discricionário. tomemos o exemplo da Lei nº 8.112/90 que faculta à Administração conceder ao servidor licença para tratar de interesse pessoal (art. 81, inciso vi). o motivo para a concessão é a existência do requerimento do servidor que preencha todos os requisitos por meio do qual ele solicita a concessão da licença. somente será concedida a licença se houver o requerimento. todavia, a Administração pode ou não conceder. eis a discricionariedade. não está a Administração obrigada a adotar a solução A, no sentido de conceder, ou a solução B, de não conceder. Qualquer que seja a solução, deve ela ser motivada. deve a Administração — negue ou conceda a licença — indicar os motivos da sua decisão, e se esses motivos não forem válidos ou não existirem, o ato é nulo. tomemos outro exemplo, de professor de universidade federal que solicite afastamento para estudo no exterior (Lei nº 8.112/90, art. 95), com vista a cursar doutorado. Considere que a Administração adote como fundamento para negar o pedido de afastamento o fato de que referido professor não dispõe do título de mestre. Caso o referido solicitante demonstre que dispõe da referida titulação, o ato que negou sua solicitação é nulo. Isto não importa em afirmar, todavia, que o juiz ao anular o ato deva conceder o afastamento. A decisão de conceder ou não o afastamento é da Administração Pública. Anulado o ato discricionário pelo Poder Judiciário, o processo administrativo deve retomar seu curso e resultar na produção de nova decisão, que evidentemente deve-se pautar na moralidade, na boa-fé, na impessoalidade a fim de evitar casuísmos ou perseguições. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo o controle judicial exercido em relação aos atos discricionários é de intensidade mais branda do que o referente aos atos vinculados. nesta hipótese, de se tratar de ato vinculado, pode o juiz determinar que o administrador decida e adote a solução previamente definida pelo juiz ou, conforme particularidades do acaso, pode o próprio juiz adotar a solução que o caso requer. diante de ato discricionário anulado judicialmente, deve o juiz tão somente restituir ao administrador o poder de tomar nova decisão, ciente este último, todavia, de que se, pelos mesmos fundamentos, for adotada a solução anteriormente anulada, poderá incorrer em crime de desobediência. no caso de ato discricionário, pode o juiz, se assim for solicitado pela parte, fixar prazo para a adoção de nova solução. Feitas essas considerações acerca do controle judicial do ato discricionário, percebe-se a importância da motivação como elemento indispensável ao exercício do controle judicial. Ainda em relação à dúvida acerca da possibilidade de que somente determinados atos devem ser motivados, cumpri-nos examinar a Lei nº 9.784/99, que em seu art. 50 dispõe nos seguintes termos: Art. 50. os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: i - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ii - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; iii - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; iv - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; v - decidam recursos administrativos; vi - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; viii - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. §2º na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. §3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. vê-se que a técnica legislativa adotada na redação do dispositivo acima leva-nos à conclusão de que nem todos os atos administrativos devem ser motivados. ora, se o legislador efetivamente tivesse o objetivo de exigir do administrador público a motivação de todos os atos, teria a lei dito isto: todos os atos devem ser motivados. Ao invés, apresentou-nos uma lista dos atos a serem motivados. Apesar da intenção do legislador, a má técnica utilizada nos permite buscar na própria redação do dispositivo mencionado a necessidade de motivação de todos os atos. A redação do inciso i do transcrito art. 50 — “neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses” — exige que todos os atos sejam motivados. ora se o próprio conceito de ato administrativo, conforme será examinado adiante, pressupõe que ele seja a manifestação de vontade da Administração Pública tendente a criar, modificar, declarar direitos ou impor obrigações a si própria ou ao particular, a conclusão é a de que todos os atos, em função do disposto no art. 50, i, da 105 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 106 Lei nº 9.784/99, devem ser motivados. A redação do mencionado art. 50 é tão mal feita que o inciso primeiro compreende todas as hipóteses dos demais incisos e muito mais. A questão, porém, não se resolve no plano legal. A Lei nº 9.784/99 pode ser mencionada apenas para ilustrar a necessidade de motivação dos atos administrativos. o dever de motivar decorre, todavia, do conceito de estado de direito que requer a possibilidade de controle judicial de todos os atos administrativos. A questão que resta é a seguinte: se o ato administrativo não for motivado, ele é irremediavelmente nulo, independentemente de qualquer outro vício? A nulidade de qualquer ato administrativo se sujeita à regra básica de que não haverá nulidade se não houver prejuízo. É de se exigir dos gestores a motivação dos seus atos. todavia, se o ato não afetar direito ou interesse de quem quer que seja, não há por que anulá-lo. se o ato não motivado, ao contrário, afetar direito ou interesse de particular ou de servidor público, o só fato de não ter sido motivado, independentemente de qualquer outra violação, deve importar em sua anulação. 3.6.2.4 segurança jurídica o fundamento constitucional do princípio da segurança jurídica reside no art. 5º, XXXvi, que impede que lei possa retroagir para afetar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Por mais contraditório ou sem sentido que possa parecer, o princípio da segurança jurídica surge para conter ou limitar a aplicação do princípio da legalidade administrativa, sobretudo em relação à possibilidade de a Administração Pública anular atos ilegais que tenham, todavia, gerado benefícios favoráveis a terceiros. Consideremos, por exemplo, que a Administração tenha realizado concurso público para a contratação de servidores públicos e que, decorridos dez anos, decida ela, em face da violação de normas legais ou mesmo constitucionais, anular seu ato. seria isso possível? Ainda que o terceiro que será diretamente prejudicado não tenha dado causa à ilegalidade? Vê-se que entram em conflito dois princípios: o da legalidade, que impõe ao administrador o dever de anular o ato; e o da segurança jurídica, que não permite que as relações jurídicas possam ser indefinidamente revistas ou modificadas, ainda que o fundamento para a modificação sejam razões de ilegalidade.45 A análise a ser empreendida deve buscar o ponto de equilíbrio entre os dois grandes princípios que se contrapõem de maneira quase inconciliável quando se trata, por exemplo, de rever ato administrativo em prejuízo do beneficiário. 45 o stF, no ms nº 22.357, fundamentado no princípio da segurança jurídica, deferiu o writ, contra deliberação do tCu que determinara à infraero a regularização de admissões feitas sem concurso público logo após a CF de 1988. trecho da ementa: “transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes”. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo no direito Positivo brasileiro, em período recente, duas leis, em especial, introduziram regras concretas de respeito à segurança jurídica e à estabilidade das relações jurídicas: a Lei nº 9.784/99 e a Lei nº 9.868/99. A Lei nº 9.868/99, ao disciplinar o processo e julgamento das ações de controle de constitucionalidade (Adi e AdC), abriu para o supremo tribunal Federal, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social”, a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de ato normativo “com eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado” (art. 27). Dessa forma, procurou-se romper com o dogma do direito Constitucional brasileiro que associa a declaração de inconstitucionalidade à nulidade ex tunc do ato viciado, com vistas a garantir a intangibilidade dos atos concretos praticados com fundamento na norma viciada antes da declaração pelo supremo. Percebe-se claramente a mitigação do princípio da legalidade, pela possibilidade de o supremo decidir sobre a conveniência de se preservarem as relações jurídicas constituídas à luz de lei posteriormente declarada inconstitucional. A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, elencou a “segurança jurídica” como princípio a ser observado pela Administração, ao lado de outros, como a legalidade, a moralidade, a motivação. nos artigos 53 a 55, inseridos no Capítulo Xiv, a lei tratou da anulação, da revogação e da convalidação dos atos administrativos. O art. 54 fixou em cinco anos o prazo decadencial para que a Administração anule os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo nos casos de comprovada má-fé. o art. 53 utilizou o verbo “dever”, aparentemente para deixar claro que a anulação do ato ilegal não é mera faculdade da Administração, mas um dever. isso não significa, todavia, prevalência absoluta do princípio da legalidade. Nos artigos seguintes, o princípio é mitigado: o art. 54 estabelece o prazo de decadência dentro do qual a Administração poderá anular; e o art. 55 prevê as circunstâncias em que o ato poderá — ou “deverá”, segundo alguns autores, como Weida Zancaner46 — ser convalidado. A fixação de prazo dentro do qual a Administração exerça o seu poder-dever de anular os seus próprios atos eivados de ilegalidade e dos quais decorram efeitos favoráveis para os administrados era exigência antiga de considerável parte da doutrina e da jurisprudência, que não admitiam que o destinatário do ato vivesse em eterno sobressalto, à espera de possível mudança de posicionamento da Administração. Ainda em 1987, em artigo publicado na Revista de Direito Público com o sugestivo título “Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo”, o Professor Almiro do Couto e silva analisou com profundidade a questão relativa ao conflito entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica, e criticou a excessiva valorização do primeiro em detrimento do segundo, especialmente no âmbito do direito Administrativo.47 esse artigo foi fonte fundamental para outro mais recente, de 1997, do Professor márcio nunes Aranha, intitulado “segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato nulo pela imputação do valor de segurança jurídica em concreto à junção da boa-fé e 46 47 Cf. ZAnCAner. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. Couto e siLvA. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, p. 46-63. 107 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 108 do lapso temporal”48 (grifamos). esse último artigo fez referência ao então projeto de lei, que seria posteriormente convertido na Lei nº 9.784/99. A questão — diga-se uma vez mais — não é trivial e envolve o sentimento de justiça e de respeito ao princípio da isonomia. Por que, por exemplo, aposentadoria concedida pela Administração com flagrante ofensa à lei, cujos proventos sejam muito superiores aos que determina a lei, não poderia ser revista em razão do simples transcurso do tempo? Por que perpetuar situação ilegal ou mesmo não exigir o ressarcimento de pessoa que receba proventos muito superiores aos de todos que se aposentaram na mesma situação? Por que deveria a sociedade sustentar tais pagamentos, quando evidenciada a irregularidade do ato de concessão? É justo manter pagamento ilegal pelo simples fato de os servidores estarem com suas remunerações ou proventos defasados? essas questões práticas devem ser respondidas com equilíbrio. Assim como a legalidade e a isonomia, a segurança jurídica é bem jurídico e princípio a ser respeitado. valemo-nos de algumas passagens do artigo do Professor Almiro do Couto e silva a que nos referimos. se é antiga a observação de que justiça e segurança jurídica freqüentemente se completam, de maneira que pela justiça chega-se à segurança jurídica e vice-versa, é certo que também freqüentemente colocam-se em oposição. Lembre-se, a propósito, o exemplo famoso da prescrição, que ilustra o sacrifício da justiça em favor da segurança jurídica, ou da interrupção da prescrição, com o triunfo da justiça sobre a segurança jurídica. institutos como o da coisa julgada ou da preclusão processual, impossibilitando, definitivamente o reexame dos atos do estado, ainda que injustos, contrários ao direito ou ilegais, revelam igualmente esse conflito. (...) No fundo, porém, o conflito entre justiça e segurança jurídica só existe quando tomamos a justiça como valor absoluto, de tal maneira que o justo nunca pode transformar-se em injusto e nem o injusto jamais perder essa natureza. A contingência humana, os condicionamentos sociais, culturais, econômicos, políticos, o tempo e o espaço — tudo isso impõe adequações, temperamentos e adaptações, na imperfeita aplicação daquela idéia abstrata à realidade em que vivemos, sob pena de, se assim não se proceder, correr-se o risco de agir injustamente ao cuidar de fazer justiça. nisso não há nada de paradoxal. A tolerada permanência do injusto ou do ilegal pode dar causa a situações que, por arraigadas e consolidadas, seria iníquo desconstituir, só pela lembrança ou pela invocação da injustiça ou da ilegalidade originária. Do mesmo modo como a nossa face se modifica ou se transforma com o passar dos anos, o tempo e a experiência histórica também alteram, no quadro da condição humana, a face da justiça. na verdade, quando se diz que em determinadas circunstâncias a segurança jurídica deve preponderar sobre a justiça, o que se está afirmando, a rigor, é que o princípio da segurança jurídica passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situação concreta, a justiça material. segurança jurídica não é, aí, algo que se contraponha à justiça; é ela a própria justiça. Parece-me, pois, que as antinomias e conflitos entre justiça e segurança jurídica, fora do mundo platônico das idéias puras, alheias e indiferentes ao tempo e à história, são falsas antinomias e conflitos. Nem sempre é fácil discernir, porém, diante do caso concreto, qual o princípio que lhe é adequado, de modo a assegurar a realização da Justiça: o da legalidade da Administração Pública ou o da segurança jurídica? A invariável aplicação do princípio da legalidade da Administração Pública deixaria os administrados, 48 ArAnHA. segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato nulo pela imputação do valor de segurança jurídica em concreto a função da boa-fé e do lapso temporal. Revista de Informação Legislativa, p. 59-73. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo em numerosíssimas situações, atônitos, intranqüilos e até mesmo indignados pela conduta do estado, se a este fosse dado, sempre, invalidar seus próprios atos — qual Penélope, fazendo e desmanchando sua teia, para tornar a fazê-la e tornar a desmanchá-la — sob o argumento de ter adotado uma nova interpretação e de haver finalmente percebido, após o transcurso de certo lapso de tempo, que eles eram ilegais, não podendo, portanto, como atos nulos, dar causa a qualquer conseqüência jurídica para os destinatários. (...) Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o principio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica. informa ainda que a prevalência do principio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido. embora o confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trata de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria. É este, com algumas críticas, formuladas pelas autorizadas vozes de Forsthoff e Bachof, o status quaestionis na Alemanha, como se pode ver dos manuais mais recentes.49 A influência do Direito alemão para a evolução do Direito Constitucional brasileiro, sobretudo no que se refere às técnicas de controle de constitucionalidade das normas e dos efeitos das declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, é indiscutível, sendo flagrante na Lei nº 9.868/99. Ao extrapolar o campo do controle de constitucionalidade, essa influência se faz sentir também no Direito Administrativo, sendo evidente na Lei nº 9.784/99. Ao examinar o direito francês, Almiro do Couto e silva destaca que, desde o affaire Dame Cachet, de 1923, os atos maculados de nulidade só podem “ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no prazo de dois meses” — “mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalide dos atos administrativos”. enfatiza que, do caso Cachet até hoje, nada se alterou no Direito francês em matéria de revogação e anulamento dos atos administrativos. “rivero esclarece que a razão disto está em que ‘a jurisprudência considera a segurança jurídica mais importante do que a própria legalidade’. Completamente uniformes, sobre este tema, são as opiniões de Laubadere, Francis-Paul Benoit, George vedel e marcel Waline”50 (grifamos). o Professor Almiro do Couto e silva prossegue suas incursões no direito Comparado, e cita as soluções para o conflito entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica no direito italiano e no direito português. em seguida, antes de analisar o problema no direito brasileiro, analisa a solução dada para a antinomia entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica no direito Constitucional norte-americano, e conclui que, mesmo naquele sistema, do qual 49 50 Couto e siLvA. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, p. 54-56. Couto e siLvA. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, p. 56-57. 109 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 110 herdamos o dogma de que a lei declarada inconstitucional seria null and void, cresce a preocupação com a segurança jurídica, admitindo-se muitas exceções ao princípio da nulidade da lei inconstitucional: É o que exprimiu a suprema Corte americana ao sentenciar que “nem sempre o passado pode ser apagado por uma nova declaração judicial. estas questões situam-se entre as mais difíceis das que atraíram a atenção das cortes, estadual e federal, e resulta manifesta de numerosas decisões que a afirmação inteiramente abrangente do princípio de uma invalidade absolutamente retroativa não pode ser justificada”. A orientação tradicional, como atesta o magnífico repositório do Direito norte-americano, que é o Corpus Juris Secundum, é a de que “uma decisão de um tribunal competente no sentido de que uma lei é inconstitucional tem o efeito de tornar essa lei null and void; o ato, sob o ponto de vista legal, é tão inoperante como se nunca tivesse sido exarado ou como se nunca tivesse sido escrito, é tido como inválido ou írrito, desde a data de sua emissão, e não apenas da data na qual foi declarada inconstitucional”. mas logo adiante registra a orientação mais recente, referindo numerosas decisões que têm apreciado a questão: “de outro lado, tem sido sustentado que esta regra geral não é universalmente verdadeira ou nem sempre absolutamente verdadeira; que comporta muitas exceções; que é afetada por muitas considerações; que uma visão realista tem erodido essa doutrina; que tão amplo princípio deve ser entendido como [com] temperamentos e que mesmo uma lei inconstitucional é um fato operativo, pelo menos antes da declaração de inconstitucionalidade e que deve ter conseqüências as quais não podem ser ignoradas”. Cresce de ponto o significado da penetração do princípio da segurança jurídica no Direito norte-americano, em tema de inconstitucionalidade das leis, quando é sabido que lá prepondera, em matéria de efeito retro-operante das decisões dos Tribunais, a ficção de Blakstone, segundo a qual o juiz não faz outra coisa senão exprimir a verdadeira regra jurídica tal como sempre existiu, desde as suas origens, mas que temporariamente não se havia reconhecido.51 A solução adotada pelo legislador brasileiro para fixar o prazo de decadência dentro do qual a Administração pode exercer o seu dever de autotutela é, essencialmente, a mesma adotada pelo Conselho de estado da França, desde o caso Cachet, de 1923. A diferença está apenas no dimensionamento do prazo, significativamente maior no direito brasileiro, de cinco anos, quando, na França, é de apenas dois meses. Nos dois sistemas, contudo, o critério foi o de fixar o prazo para a Administração anular os seus atos dos quais decorram benefícios indevidos para o administrado idêntico ao prazo que o administrado tem para impugnar o ato administrativo que considere que lhe é indevidamente prejudicial. no caso francês, o particular tem apenas dois meses para impugnar o ato no contencioso administrativo. no caso brasileiro, a lei fixa, como regra geral, o prazo de cinco anos das ações judiciais contra atos do poder público (decreto nº 20.910, de 06.01.1932, art. 1º, com força de lei). Aliás, no direito brasileiro, esse prazo de cinco anos tende a se estabelecer como regra geral tanto para o cidadão quanto para o estado. Além dos dois normativos já mencionados, podem ser citados o Código Tributário Nacional, que fixa no art. 174 o prazo prescricional de cinco anos das ações judiciais do poder público para cobrança de tributos e, no art. 173, igual prazo para a decadência do direito de constituir o crédito tributário; a Lei nº 9.873/99, que fixa “em cinco anos a prescrição da ação punitiva 51 Couto e siLvA. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, p. 58-59. CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor (...)”; a Lei nº 4.717/65, que fixa em cinco anos o prazo de prescrição da Ação Popular; a Lei nº 9.494/97, que fixa os mesmos cinco anos para a ação visando à indenização por danos causados por pessoas jurídicas de direito Público ou de direito Privado prestadora de serviços públicos. Há exceções, como o prazo para impugnar atos referentes a concursos públicos, que é de um ano, nos termos da Lei nº 7.144/83. 3.6.2.5 Continuidade do serviço público o estado democrático de direito se notabiliza pela prestação de serviços à população em segmentos da sociedade considerados sensíveis e necessários. Conforme examinamos no Capítulo 2, é papel da Constituição Federal definir as atribuições do estado e, dentro dessas atribuições, indicar os serviços a serem prestados pelos poderes públicos. Ainda que a escolha dessas funções estatais seja matéria de política legislativa, ela não ocorre de modo leviano. As atividades mais necessárias à população são elevadas à categoria de serviço público e, conforme define o texto constitucional (art. 175), “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou de permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A necessidade de prestação dos serviços públicos sem interrupções é igualmente demonstrada pelo texto constitucional quando assegura ao servidor público civil o direito de livre associação sindical (art. 37, vi), mas condiciona e admite restrição ao exercício do direito de greve ao dispor que este direito “será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. o princípio da continuidade do serviço público foi objeto de exame em recente decisão proferida pelo stF no julgamento do re nº 220.906 — acórdão que será melhor examinado no Capítulo 4. na fundamentação do voto vencedor, em nome da realização desse princípio, o stF admitiu exceção ao sistema segundo o qual as prerrogativas públicas aplicáveis às empresas públicas e sociedades de economia mista são somente aquelas especificamente definidas pelo texto constitucional. Em nome desse princípio, admitiu o stF que lei possa conferir a pessoa de direito privado, como é o caso dos Correios, prerrogativa pública, correspondente à impenhorabilidade dos seus bens. no exame do presente caso, ainda que possa ter ocorrido supervalorização do princípio — que poderia justificar, independentemente de qualquer lei, tão somente a impenhorabilidade dos bens imprescindíveis à prestação dos serviços dos Correios, regra, aliás, aplicável a qualquer outra empresa pública ou privada que tenha a incumbência de prestar serviços públicos essenciais — demonstra-se a importância que o princípio assume para a teoria Geral do direito Administrativo. Tomemos outra situação, relacionada aos conselhos que fiscalizam o exercício das profissões regulamentadas. Ao julgar a ADI nº 1.717/DF, o STF reafirmou a natureza autárquica dessas entidades. ora, se são autarquias, a elas se aplica o dever constitucional de prover seus cargos e empregos por meio de concursos públicos, o que somente ocorreu em raros casos. Como proceder diante das situações em que a contratação de pessoal por parte dessas entidades não tenha sido precedida do devido concurso público? evidentemente, o primeiro princípio a ser utilizado em defesa da manutenção do pessoal contratado sem concurso público é o da segurança jurídica, haja vista essas 111 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 112 contratações, até a data em que o stF se manifestou pela necessidade da realização do concurso público, eram tidas como lícitas e regulares. o princípio da continuidade do serviço público também pode ser considerado. dado que a grande maioria das contratações de pessoal realizadas por mencionadas entidades não foi precedida de concurso público, o afastamento de mencionado pessoal, que seria a solução apontada pelo princípio da legalidade, importaria em paralisação das atividades desenvolvidas, verificar-se-ia o choque entre três princípios: de um lado a legalidade, do outro, a segurança jurídica e a continuidade do serviço público. diante dessa aparente colisão, a solução deve favorecer a realização dos dois últimos princípios. também com apoio no princípio da continuidade do serviço público, o tribunal de Contas da União, ao identificar falhas em certame licitatório que originou a contratação de determinada empresa para a prestação de serviços essenciais à Administração Pública, tem, em determinadas situações, optado por determinar ao órgão ou à entidade contratante que realize nova licitação para a contratação dos serviços, em vez de fixar prazo para que o órgão anule o contrato, permitindo, com isso, a manutenção do contrato pelo tempo estritamente necessário à realização da nova contratação.52 3.6.2.6 Autotutela este princípio decorre diretamente da supremacia do interesse público sobre os interesses privados. Conforme examinamos neste capítulo, determinados interesses gerais, em função de sua importância para a sociedade, são elevados à categoria de interesses públicos e acabam por gerar a existência de prerrogativas ou potestades públicas. A autotutela decorre diretamente da supremacia do interesse público sobre os interesses privados e, no Brasil, o seu reconhecimento verificou-se independentemente de lei específica. Por meio da Súmula nº 473, o STF reconheceu à Administração Pública o poder de anular ou de revogar seus próprios atos. A anulação dos atos jurídicos ocorre, no mundo do direito Privado, necessariamente por meio da intervenção judicial. não é possível a um particular declarar nulo ato ou contrato, haja vista essa prerrogativa ser privativa do estado. Quando o poder público for parte de uma relação jurídica, ao contrário, independentemente de intervenção judicial, ele tem a faculdade de, após assegurar direito ao contraditório e à ampla defesa, anular seus atos ou contratos sem que seja necessária qualquer intervenção judicial. Quanto à necessidade do contraditório e da ampla defesa, eles somente são devidos em hipóteses de atos individuais, entendidos estes como os atos que afetam pessoa ou pessoas determinadas. na hipótese de anulação de um concurso público, por exemplo, que constitui processo composto por diversos atos gerais, não há necessidade de ser assegurado contraditório ou candidatos. Considere, por hipótese, que se descobre que servidor do órgão teve acesso ao gabarito das provas e a elas deu divulgação ilícita. diante da necessidade de anulação do certame, por que se deveria assegurar aos candidatos inscritos direito ao contraditório ou de ampla defesa? Contraditório 52 tCu: “Acerta, a meu ver, a unidade instrutiva ao propor que o tribunal determine à iCC a imediata realização de procedimento licitatório para a supressão da impropriedade acima referida e, ao mesmo tempo, sugerir a continuidade da execução dos serviços por parte da atual prestadora. essa solução parece-me consentânea com o princípio da continuidade do serviço público que não permite a interrupção dos serviços referidos, necessários à preservação do patrimônio público” (Acórdão nº 57/00, Plenário) CAPítuLo 3 reGime JurídiCo AdministrAtivo ou ampla defesa contra o quê? Distinta situação se verifica quando a Administração anula a inscrição de um candidato específico ou a sua nomeação, caso aprovado. Nessas hipóteses, estamos diante de atos individuais, que afetam pessoas determinadas. Aqui, a fim de que o poder público possa exercer sua prerrogativa de anular seus próprios atos, será obrigatória a realização do contraditório e da ampla defesa. A revogação dos atos administrativos, faculdade que igualmente decorre diretamente do princípio da autotutela e, indiretamente, da supremacia do interesse público, está relacionada a aspectos de conveniência e de oportunidade. salvo hipóteses especiais relacionadas a características de alguns atos que impedem a revogação destes, como é a hipótese de se tratar de ato vinculado, de atos exauridos ou de ato individual que tenha gerado direitos adquiridos (conforme será examinado no Capítulo 5), o poder público, por força da supremacia do interesse público, dispõe da prerrogativa de desfazer determinados atos que tenham produzido em razão de critérios de oportunidade ou de conveniência. na eventualidade de ter sido praticado ato vinculado, a impossibilidade de revogação decorre do simples fato de que ela ocorre por motivo de conveniência ou de oportunidade, e o que notabiliza o ato vinculado é exatamente a não interferência de motivos de conveniência ou de oportunidade na formação do ato. no caso do ato exaurido, ou consumado, entendido este como aquele que já produziu todos os efeitos que dele se poderia esperar, a impossibilidade de revogação se deve ao fato de que esta, a revogação, não pode retroagir, não pode alcançar efeitos pretéritos. A revogação produz efeitos ex nunc. ora, se o ato consumado é aquele que já produziu todos os efeitos que dele se poderia esperar, o resultado resta evidente: o poder da Administração de revogar atos administrativos não alcança atos exauridos ou consumados, haja vista todos os seus efeitos se encontrarem no passado. À exceção dos atos acima indicados, a supremacia do interesse público gera o poder, ou princípio, da autotutela e permite que o poder público possa, por exemplo, conceder a particular determinada autorização e, posteriormente, revogá-la. este poder se encontra atualmente expressamente previsto em lei. o art. 52 da Lei nº 9.784/99 reproduziu quase literalmente o enunciado da súmula nº 473 do stF e, em relação ao poder da Administração de anular seus atos, fixou prazo dentro do qual pode ser exercida essa faculdade. 3.6.2.7 Controle judicial Aliado ao princípio da autotutela, que permite à Administração Pública rever seus atos, a inafastabilidade da apreciação judicial cria, na teoria Geral do direito Administrativo, o princípio do controle judicial da Administração Pública. evidentemente a importância deste tema requer o seu tratamento em capítulo próprio (Capítulo 18). Cumpre, agora, tão somente reiterar que todos os atos praticados pelo estado, e aí se incluem os atos administrativos, estão sujeitos a controle judicial. este controle examina a legalidade em sentido amplo dos atos administrativos, ou seja, a conformidade destes com todas as regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico. Fixada esta premissa — de que o Poder Judiciário examina a legalidade de todos os atos administrativos — temos que desenvolver mecanismos que permitam o adequado exame dos diversos atos praticados pelo estado no exercício da sua função executiva. o Poder Judiciário não pode controlar a legalidade de ato praticado por entidade que 113 114 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo dispõe de ampla discricionariedade técnica servindo-se do mesmo instrumental de que se vale para aferir a legitimidade de ato vinculado, por exemplo. Conceitos jurídicos indeterminados, discricionariedade técnica, a necessidade de eficiência que se espera da Administração, a existência dos atos de governo ou políticos são alguns desafios que se apresentam aos juízes por ocasião do controle que exercem sobre a atividade administrativa. no Brasil, valoriza-se muito o controle judicial da atividade administrativa, o que é salutar para a nossa democracia. nada mais absurdo ou antidemocrático do que pretender que a natureza eletiva dos cargos ocupados pelos chefes do Poder executivo lhes exima de controle. os representantes do povo são os legisladores, e a importante função a ser exercida pelo Poder Judiciário no desempenho da sua atividade de controle da Administração Pública é a de verificar se a vontade do povo, manifestada por meio de seus representantes — os legisladores — está sendo respeitada. A função do juiz no exercício do controle da Administração Pública é a de verificar o cumprimento da lei, entendida esta em sentido amplo, no sentido de conformidade com todos os princípios e regras que compõem o ordenamento jurídico. valoriza-se, todavia, em demasia, a possibilidade de todos os atos serem a qualquer tempo, inclusive antes de se esgotar a instância administrativa, submetidos ao controle judicial. esse excesso de acesso judicial sob a atividade administrativa — tudo é levado à apreciação judicial, a qualquer tempo — acaba por comprometer a eficácia da atividade administrativa e a própria capacidade dos juízes de responderem adequadamente às demandas da sociedade. tão importante — ou talvez ainda mais importante ainda — quanto o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial é o princípio da efetividade da tutela judicial. muitos de nossos tribunais, cada vez mais empenhados em defender suas próprias competências ou seu campo de atuação, ampliam o controle judicial da atividade administrativa e o resultado são milhares de ações judiciais não julgadas. A fim de defender o bom, correto, necessário e democrático controle judicial da atividade administrativa, temos de fixar os limites desse controle de modo a impedir que os juízes possam simplesmente substituir a atividade dos administradores públicos. todas essas questões serão estudadas mais detalhadamente no Capítulo 18. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA 4.1 As bases da Administração Pública 4.1.1 direito da organização Administrativa A organização da Administração Pública ganha relevo especial na formação da teoria Geral do direito Administrativo. sua importância se deve ao fato de que toda atividade administrativa se desenvolve, direta ou indiretamente, ou ao menos se inicia, por meio da atuação de órgãos ou de entidades públicas. o estado moderno, de feição social e cooperativa, é chamado a interferir em todas as áreas da sociedade. impossível imaginar área em que o estado não se faça, de algum modo, direta ou indiretamente, presente. essa é uma característica das sociedades modernas: o grande intercâmbio de informações e de atividades entre os setores público e privado. Se é verdade que a atividade do Estado é cada vez mais influenciada pelo direito Privado — a ponto de, em razão das reformas gerenciais empreendidas entre nós ao longo da década de 1990, ter-se falado em processo de fuga do direito Administrativo — não se pode igualmente negar que as atividades privadas — empresariais ou não — nunca sofreram tanta influência do Estado, ainda que a atividade estatal hoje esteja muito mais voltada para a regulação, orientação, fornecimento de dados e de apoio aos setores privados do que propriamente para a intervenção direta do estado na sociedade. Considerando que o estado somente se torna capaz de atuar por meio de suas unidades administrativas — entendidas estas como órgãos ou entidades públicas —,1 devemos proceder ao estudo da organização do estado dentro de uma 1 A Constituição Federal, em seu art. 71, iv, confere competência ao tribunal de Contas da união para realizar inspeções e auditorias “nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso ii”. na mesma linha, a Lei nº 9.784/98, que cuida do processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, dispõe nos seguintes termos: “Art. 1º (...) §2º Para os fins desta Lei, consideram-se: i - órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; ii - entidade – a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; (...).” em face da redação utilizada pelo texto da Constituição Federal e pela lei do processo administrativo, o termo unidade administrativa é gênero, do qual são espécies as entidades, que se caracterizam pela existência de personalidade jurídica própria, e os órgãos, como partes integrantes da estrutura das entidades. 116 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo perspectiva de que ele não é, em si, jamais, o fim, mas apenas o meio para a satisfação das necessidades da população. A organização da Administração Pública deve considerar que o estado não é hermético, mas que está em constante comunicação com a sociedade. um papel a ser desempenhado por esta parte do Direito Administrativo consiste, portanto, na definição de como os particulares podem interagir — termos de parceria, convênios, concessões permissões, parcerias público-privadas etc. — com a estrutura administrativa de modo a desempenhar atividades de interesse geral da sociedade. A esta parte do direito Administrativo nos reportaremos como o direito da organização Administrativa. suas regras assumem importância central no sistema, pois serão elas que irão disciplinar e permitir o desempenho de todas as atividades administrativas, sejam elas prestadas diretamente pelas próprias unidades administrativas, sejam elas transferidas por meio de diferentes acordos de vontade aos particulares que colaboram com o estado na execução das atividades públicas ou de interesse coletivo. 4.1.2 direito Constitucional e direito da organização Administrativa Ao se inserir na teoria Geral do direito Administrativo, o direito da organização Administrativa passa a sofrer influência direta do Direito Constitucional em dois aspectos principais. Em primeiro lugar, as regras básicas definidoras das funções do estado, inclusive no que concerne à separação dos poderes, e da distribuição de atribuições ou de competências entre as diferentes esferas de governo — federal, estadual e municipal —, têm estatura constitucional, o que obriga o legislador a ter de sempre considerar essas normas constitucionais quando pretender interferir na organização da Administração Pública. A segunda grande influência exercida pelo Direito Constitucional sobre o Direito da organização decorre do papel desempenhado pelos direitos fundamentais na defesa de interesses individuais e gerais, tanto em relação à necessidade de o estado agir de modo a assegurar a dignidade da pessoa humana — dever de atuação positiva —, quanto em relação ao estabelecimento de limites à atuação estatal, o que lhe impõe o dever de respeitar o âmbito das liberdades individuais em face de interferências estatais impositivas — dever de atuação negativa. 4.1.3 organização da Administração Pública e princípios gerais da Administração Pública A interferência exercida pelo direito Constitucional sobre o direito da organização Administrativa reclama de toda atuação administrativa a necessária legitimidade — decorrente da concepção de estado democrático de direito. essa legitimidade deve ser buscada, inicialmente, na lei. Cabe a esta dar legitimidade às unidades administrativas, tanto em relação à sua criação quanto em relação à sua atuação. Quanto à atuação, a legitimidade pode ser alcançada por outros meios democráticos, e não apenas pelo caminho estrito da lei. Neste ponto, o Estado de Direito parece entrar em conflito com o Estado Democrático. o primeiro reclama a necessária aprovação de lei para legitimar as interferências estatais na sociedade; o segundo, pertinente à legitimidade, não prescinde da necessária CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA aprovação da sociedade relativamente a toda e qualquer interferência estatal. o ponto de equilíbrio para esse aparente conflito deve ser encontrado na necessária edição de lei como requisito formal imprescindível para legitimar a criação de toda e qualquer unidade administrativa, bem como para definir, ainda que de forma genérica, suas atribuições. Fere o princípio do estado de direito admitir a criação de unidades administrativas por outro processo que não a lei. todavia, criada por lei, e desde que compatível com suas atribuições genéricas, a atuação da unidade administrativa — dever de atuação positiva — pode encontrar outras fontes de legitimação, como, por exemplo, a obtenção de resultados benéficos para toda a sociedade. se é certo que a concepção da necessária submissão da Administração Pública à legalidade estrita desempenhou seu papel histórico de conter o estado império, de impor-lhe limites, a fim de que as esferas privadas de liberdade fossem respeitadas, também é certo que essa concepção não mais responde a todas as necessidades do estado moderno, de atuação precipuamente social e cooperativa. A lei continua a desempenhar função básica no direito da organização Administrativa. Cabe à lei definir a estrutura básica da Administração Pública, na medida em que a criação de qualquer entidade ou órgão público necessita de lei. Cabe a ela definir as atividades que, de acordo com a Constituição Federal, são desempenhadas pelo estado e aquelas cuja execução será transferida a particulares. e, sobretudo, cabe à lei dar racionalidade à organização da Administração Pública, garantido a devida segurança jurídica ao particular que se relaciona com o estado. A elevação do direito da organização Administrativa a nível constitucional cobra legitimidade também em relação aos resultados a serem alcançados pela atividade administrativa. A partir da concepção de que o estado moderno é instrumento para a satisfação das necessidades da sociedade, a legitimidade democrática reclama das diversas unidades administrativas, além da necessidade de observância ao princípio da reserva da lei, a ideia de eficiência. A legitimidade da atividade administrativa não se resume à estrita observância da legalidade institucional — que exige lei para criar e autorizar o exercício de atividades administrativas. ela vai além. A partir dessa visão instrumental do Estado moderno, deve haver transparência nos processos que definem as diferentes funções do estado. esses processos devem estar sujeitos a mecanismos de controle por parte do próprio estado e da sociedade, controle esse que, entre outros aspectos, considera como requisito de legitimidade a relação custo/benefício para a sociedade das diferentes atividades ou funções administrativas. É evidente que o exame de eficiência não se restringe a aspectos financeiros. Como seria possível, por exemplo, aferir, sob a exclusiva ótica financeira, a eficiência de uma universidade, de uma escola fundamental, ou de um programa de governo destinado a erradicar a pobreza ou a fome? Todavia, o aspecto financeiro, ainda que não seja o único, é de fundamental importância e por isso deve ser levado em consideração. Os custos financeiros gerados pela atividade estatal devem ser sopesados em função dos benefícios sociais, econômicos, ambientais ou mesmo financeiros visados com o desempenho das atividades estatais. o direito da organização Administrativa deve cuidar do novo formato do estado, que assume função subsidiária no que toca ao papel de suprir as necessidades da sociedade, o que não importa, todavia, em redução de sua importância. tomemos o caso dos serviços de telefonia, de competência da união, e que há poucos anos tinha 117 118 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo sua prestação realizada diretamente pela Administração Pública. nos atuais, o estado mantém seu dever de assegurar à sociedade serviços de telefonia adequados (Lei nº 8.987/95, art. 6º), mas a sua função deixou de ser prestadora e passou a ser a de agente regulador e fiscalizador de referido serviço. Essa mudança de função não permite qualquer conclusão acerca da redução da importância do estado. A forma de cumprir sua atuação é que mudou; de prestador, passa o estado a ser garantidor de serviços adequados. uma consequência natural desse processo é a criação de unidades administrativas especializadas (agências) na função de garantir a qualidade desses de serviços e dotadas de elevada autonomia administrativa, financeira e gerencial. esse novo quadro gera situações impossíveis de serem respondidas satisfatoriamente pela visão tradicional do direito Administrativo, que trabalha com regras que asseguram à Administração Pública posição de supremacia presumida em face dos particulares. não há como essas regras responderem às diversas situações fáticas apresentadas e que afetam, por exemplo, as relações estabelecidas entre a Administração centralizada e as agências, entre as agências e as concessionárias, entre estas e os usuários de referidos serviços, entre os usuários e os órgãos de controle (Judiciário e tribunais de Contas) e, ainda, entre os usuários e as agências. A criação de agências, o aumento da participação de empresas privadas na prestação de serviços públicos, seja por meio de concessões, seja por meio de parcerias público-privadas, e o incremento de relações entre a Administração Pública e entidades não governamentais são alguns exemplos da nova forma de atuação do estado. este novo quadro impõe a adoção de um novo direito Administrativo, mais moderno, capaz de responder de forma mais adequada, racional e eficiente à nova realidade da sociedade. não se pode negligenciar, todavia, que esses novos mecanismos de atuação do estado ainda convivem com a estrutura tradicional da Administração Pública, constituída pelas entidades da Administração direta (união, estados, distrito Federal e municípios) e da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). As regras que compõem o direito da organização não admitem visão isolada. elas devem ser examinadas, em primeiro lugar, em face da Constituição Federal e da observância dos direitos fundamentais. em segundo lugar, deve ser considerado que a atuação de todas as unidades administrativas está sujeita a exame de adequação de resultados e de meios. em relação a este último, ganha relevo a observância das regras do processo administrativo, haja vista a atuação de toda e qualquer unidade administrativa decorrer de processo administrativo. daí por que não se pode dissociar o estudo do direito da organização das regras pertinentes ao processo administrativo. Ademais, os resultados buscados e eventualmente obtidos pela atuação das diversas unidades administrativas devem ser considerados no juízo de ponderação quanto à formação do juízo de legalidade ou de conformidade com a ordem jurídica, sobretudo quando esses resultados tiverem sido explicitados na motivação do ato administrativo e tiverem sido determinantes como razão de decidir dos responsáveis pelas unidades administrativas. Finalmente, devem também ser considerados no estudo do direito da organização os demais princípios administrativos e as normas orçamentárias pertinentes. 4.1.4 reserva legal e reserva institucional A visão tradicional de que se vale o direito Administrativo, e os seus operadores, para definir a organização da Administração Pública não mais atende às expectativas CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA criadas em torno do papel a ser desempenhado pelo estado moderno. A principal característica da moderna Administração é sua atuação multifacetada. em algumas áreas, o estado assume função prestacional — estado social; em outras, age como interventor em atividades econômicas, interfere no exercício de direitos de particulares, impõe-lhes obrigações ou abstenções. não se pode conceber que o instrumental jurídico que o estado utiliza em todas essas distintas tarefas seja o mesmo. Constitui uma das grandes dificuldades para o Direito Administrativo cuidar de situações tão diversas quando, muitas vezes, o instrumental jurídico posto à disposição dos administradores é extremamente limitado. A atualidade do direito Administrativo depende da verificação da sua capacidade de responder de forma efetiva às diferentes formas de atuação do estado. diante das inúmeras e tão variadas necessidades que as sociedades modernas apresentam, diversos institutos do direito Administrativo devem ser reexaminados e adaptados a essas distintas realidades, de modo a permitir que o estado possa mais bem desempenhar sua função de atender às demandas e necessidades sociais. o princípio da reserva de lei — segundo o qual a Administração somente pode fazer o que a lei autoriza — é adequado para regular a atuação do estado intervencionista. essa visão tradicional do princípio da legalidade se mostra insatisfatória para cuidar da atuação do estado prestacionista. A cada dia, a cada instante, surgem novas e mais demandas sociais. Querer que todas essas atividades estatais tenham sido previamente autorizadas por lei formal é desnecessário e impossível. desnecessário, em primeiro lugar, porque a prestação de serviços estatais não irá, na maioria das vezes, interferir no âmbito de direitos individuais. É conveniente que a Administração Pública, por meio de atos normativos, discipline todas as suas atividades de modo que toda atividade estatal possa ser controlada a partir de parâmetros previamente definidos. Essa regulação deve ser feita por meio de lei em sentido formal somente quando a interferência estatal impuser obrigação ou abstenção aos particulares ou quando a Constituição Federal expressamente a exigir. não se pode conceber, por exemplo, que o ministério das relações exteriores somente possa realizar uma exposição de obras de arte em suas dependências se houver prévia autorização legal. A lei em sentido formal é necessária quando a Constituição a exigir. do contrário, ocorrerá indevida limitação da atividade administrativa do estado e o maior prejudicado é a própria sociedade. situação em que a Constituição Federal reclama lei em sentido formal diz respeito à criação de órgãos ou de entidades públicas. A subsunção da estrutura administrativa à lei, e que podemos denominar de reserva institucional, é ponto marcante no direito da organização Administrativa. todavia, se essa vinculação da estrutura administrativa à lei deve ser observada — o art. 61 da Constituição Federal, em seu §1º, ii, “b” e “e”, confere competência privativa ao Presidente da república para a iniciativa de lei que disponha sobre organização administrativa e criação de órgãos, bem como o art. 37, XiX, requer lei para a criação, ou autorização para a instituição de entidades —, em relação à atuação dessas mesmas unidades, a própria Constituição Federal mitiga a aplicação do princípio da legalidade estrita ao permitir que o Presidente da república possa, mediante decreto, dispor sobre a organização e o funcionamento dos órgãos. vê-se que a criação de unidades administrativas, por força de disposições constitucionais expressas, observa estritamente o princípio da legalidade. o mesmo não se 119 120 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo verifica de forma tão estrita em relação à atuação dessas mesmas unidades, sendo cada vez mais comum a técnica da legislação em branco. Ao adotar essa técnica, o legislador define as atribuições básicas das unidades administrativas e remete para normas infralegais o dever de detalhar sua atuação. A técnica da legislação em branco vem ao encontro da necessidade de que a Administração Pública deve estar preparada para responder mais adequadamente às novas demandas sociais da sociedade. A utilização de regulamentos para definir a atuação das unidades administrativas deve ter limites. em relação aos processos externos, que regulam o relacionamento da unidade com os particulares e que afetem seus direitos ou interesses, o princípio da segurança jurídica requer o seu tratamento por meio de lei. em relação à atuação interna que não afete direitos ou pretensões de particulares é cada vez mais comum a utilização de regulamentos para cuidar da atuação administrativa. A visão estática e formal do direito da organização Administrativa é válida, tão somente, para a definição da estrutura administrativa do Estado. As demandas que a sociedade moderna apresenta não mais podem ser atendidas quando se adota a visão tradicional, centralizada e hierarquizada de que toda e qualquer atuação estatal depende de lei. esta continua a exercer papel fundamental na organização da atividade administrativa, no sentido de regular a atuação estatal e, principalmente, de impor-lhe limites. em alguns segmentos, em que o estado assume a função de agente mediador de necessidades da sociedade, de agente cooperativo ou parceiro em atividades de utilidade pública ou empresariais, de incentivador de atividades a serem desenvolvidas pelos particulares, de agente regulador de serviços públicos cuja prestação tenha sido delegada a particulares, deve ser reconhecido maior nível de informalidade à atuação da Administração Pública, devendo o controle sobre essas atividades estatais pautar-se sobretudo pela aferição dos resultados e pela observância de princípios da moralidade, da impessoalidade, da publicidade etc. o princípio da reserva legal, segundo o qual “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, ii), é apresentado como distinto ou mesmo oposto à legalidade administrativa indicada no caput do art. 37 do texto constitucional. A legalidade da Administração, ao contrário, é tida como a legalidade restrita ou estrita, no sentido de que a Administração Pública somente pode praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade se houver lei que autorize ou determine a prática desse ato ou a desempenho dessa atividade. essa visão tradicional, que opõe o princípio da reserva da lei ao da legalidade administrativa, parece-nos equivocada. Possuem os dois dispositivos a mesma natureza e o mesmo alcance. o artigo 5º da Constituição tem por destinatário o particular; o artigo 37, a Administração Pública. tratam os dois dispositivos apenas de enfoques distintos para o mesmo princípio. Quando o texto constitucional, por força da própria separação de poderes, impõe à Administração Pública (art. 37) a legalidade, visa a impedir que a Administração imponha ao administrado qualquer obrigação — positiva ou negativa — sem que o faça por meio de lei. Afirmar que ninguém, vale dizer, que os particulares somente podem ser obrigados a fazer ou a deixar de fazer algo em função de lei tem o mesmo sentido que afirmar que a Administração Pública somente pode intervir no âmbito de atuação dos particulares impondo-lhes obrigações, condicionando-lhes o exercício de atividades, limitando-lhes o exercício de direitos, por exemplo, se se utilizar de lei. todavia, nem toda atividade da Administração do estado importa em intervenção no âmbito de CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA atuação dos particulares, de modo que se pode concluir que a Administração Pública possui certa margem de atuação que prescinde de lei. este instrumento — lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo — é necessário quando (1) o estado promover intervenção no âmbito de atuação dos particulares e (2) quando a Constituição Federal expressamente o exigir — por exemplo, a criação de órgãos ou entidades públicas ou a realização de despesa pública, que pressupõe previsão orçamentária. se a atividade a ser desempenhada pela função executiva do estado não importar em invasão na esfera privada dos particulares ou não se enquadrar em hipótese para a qual a Constituição tenha expressamente exigido lei, não há como se concluir que toda e qualquer atividade administrativa do estado estejam a depender de lei prévia autorizativa. As privatizações, as concessões e permissões de serviços públicos, a utilização pelo estado, cada vez mais frequente, de organizações não governamentais para desempenhar atividades de interesse social, a constatação de que o estado moderno atua muitas vezes como incentivador, e não como interventor direto, de atividades desenvolvidas em parceria ou colaboração com a sociedade impõem a revisão da concepção tradicional e amplamente aceita de que toda atividade administrativa do estado depende de expressa previsão legal. A realidade atual reclama a pronta atuação do estado em novas áreas ou setores — o acesso à internet, o apoio à inclusão social, o apoio a gestantes, idosos ou a pessoas com deficiências etc. —, e não se pode formalizar excessivamente a atuação da Administração Pública no desempenho dessas atividades que não importam em qualquer intervenção ou limitação de direito de particular. tomemos o exemplo de município que tenha a pretensão de desenvolver programa social que objetive informar à população desempregada as oportunidades de emprego disponíveis no mercado. desde que sejam indicados os recursos orçamentários necessários e que exista órgão público com competência genérica para desenvolver programas sociais — uma secretaria de ação social ou do trabalho —, a execução desse programa de governo independe de previsão expressa em lei. reconhecer certa margem de informalidade à capacidade da Administração de desenvolver determinadas atividades de interesse social apenas justifica a razão de ser e de existir do Estado: instrumento de satisfação das necessidades da sociedade, em especial no que relaciona à dignidade da pessoa humana. A lei, em seu sentido formal, continua a desempenhar papel fundamental no direito Administrativo. Cabe a ela conferir racionalidade e segurança à sociedade. Todavia, é de se reconhecer a necessidade de mais flexibilidade e de liberdade ao Estado para exercer sua função executiva. surge, desse modo, o que se pode denominar Administração Pública informal. 4.1.5 Administração informal A grande dificuldade em se reconhecer a existência de certo nível de informalidade na atuação da Administração Pública decorre da concepção dominante quanto à aplicação do princípio da legalidade. Conforme examinado, a legalidade administrativa não nos pode levar ao exagero de estabelecer como requisito de legitimidade de que todo e qualquer ato administrativo tenha sido prévia e detalhadamente disciplinado em lei. esta, a lei, exerce papel fundamental para o desempenho da função administrativa do Estado, sobretudo para a definição de soluções racionais, para evitar conflito de atribuições entre diferentes unidades administrativas, e para conferir segurança jurídica à sociedade e ao próprio estado. 121 122 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Há áreas ou atividades administrativas em que a informalidade deve ser tida como totalmente descabida. não se pode admitir informalidade, por exemplo, na condução de processos restritivos de direitos, de que seria exemplo o processo disciplinar, que devem observar o devido processo “legal”. igualmente não se pode admitir informalidade em processos que permitem à Administração Pública a imposição de obrigações aos particulares, para criar órgãos ou entidades, para desempenhar atividades para os quais a Constituição Federal imponha a necessidade de lei ou para delegar atividades estatais a particulares. A informalidade administrativa não se presta para invadir a esfera privada dos particulares, impondo-lhes obrigações ou restringindo-lhes o exercício de direitos. todavia, na condução de inúmeras atividades administrativas internas, que não afetam a liberdade ou o âmbito de direitos dos particulares, negar informalidade, além de ausência de fundamentação jurídica, demonstra total desconhecimento da realidade administrativa. A fim de confirmar a existência dessa informalidade pode ser utilizado como exemplo a lei de licitações, que determina que nas contratações sem licitação deve ser justificado o preço do contrato. Como deve proceder o administrador público para definir o valor de referência a ser utilizado nessas contratações? Diante do dever de justificar o preço contratado, exigência imposta pela legislação, e da inexistência de parâmetros legais para proceder a essa justificação, como esperar que o administrador siga trâmites formais se não há qualquer legislação dispondo quanto a esse formalismo? A existência de informalidade na atividade administrativa não importa em conferir carta-branca ao administrador. impõe-se a este o dever de motivar seus atos, além de ter de realizar interesse público. A adoção de soluções informais não pode impedir, restringir ou criar embaraços ao exercício dos mecanismos e procedimentos de controle quanto à sua conformidade com a ordem jurídica — moralidade, transparência, motivação, eficiência, razoabilidade etc. Informalidade não importa, desse modo, em liberdade absoluta ou em imunidade aos mecanismos de controle. É entendimento corrente que todo ato somente pode ser praticado se houver expressa previsão legal. É contra esse entendimento, com a devida vênia, que nos insurgimos. É certo que as atividades ou os programas a serem empreendidos pela Administração Pública devem encontrar fundamento em competência genérica prevista em lei ou na própria Constituição. não é necessário que todo ato ou contrato a ser praticado com vista à realização de determinada finalidade ou ao exercício de certa atividade que pode ser licitamente desenvolvida por órgão ou entidade pública necessite de expressa previsão legal. em relação à celebração de contratos, inclusive no que concerne àqueles regidos pelo direito Privado, não se exige e jamais se questionou a necessidade de lei que autorize a celebração de cada contrato, de forma específica, conforme preceitua o entendimento dominante. A fim de que determinada unidade administrativa cumpra suas atribuições, devem ser celebrados todos os contratos ou praticados todos os atos necessários, independentemente de expressa previsão em lei. tomemos o exemplo de unidade administrativa cujo prédio onde funciona seja embargado pela defesa civil por razões de segurança. somente será possível a esta unidade contratar a reforma de suas instalações, alugar outro edifício, contratar seguros etc. se houver sido expressamente autorizada a celebrar esses contratos? Qual a lei, que de forma expressa ou implícita, autoriza as unidades administrativas a contratar a assinatura de jornais ou revistas, por exemplo? desde que se indique a fonte orçamentária da qual podem ser buscados CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA os recursos para a realização das despesas, nenhum desses contratos poderá ter sua legitimidade questionada por falta de autorização legal, porque são eles necessários ao exercício das atribuições do órgão ou entidade pública. e se esse entendimento, quanto à possibilidade de serem celebrados contratos pela Administração sem que haja expressa e específica previsão legal, é inquestionável, não há por que não se admitir o mesmo para os atos a serem praticados pela Administração, desde que observados os parâmetros apresentados — de que não criem obrigação aos particulares, não restrinjam o exercício de atividades etc. A fim de conferir racionalidade, eficiência e maior segurança à sociedade e à própria Administração, ainda que possa ser dispensada a aprovação de lei específica, convém à Administração valer-se de normas ou de regulamentos para regular o exercício de suas atividades informais. A informalidade administrativa não pode ser confundida com a discricionariedade administrativa, ainda que não se possa negar que se trate de áreas extremamente próximas. A discricionariedade decorre da lei e deve ser exercida nos limites da lei. A informalidade na condução de determinadas atividades administrativas decorre, ao contrário, da ausência de lei. todavia, encontrando-se o administrador obrigado a cumprir determinadas finalidades institucionais, vê-se ele obrigado a seguir certos procedimentos, praticar atos ou celebrar contratos não autorizados ou disciplinados em lei. desse modo, ainda que sujeito a controvérsias, deve ser reconhecida a existência de informalidade em atividades administrativas cujos efeitos são sentidos pela sociedade, desde que não importem em restrição ou interferência no âmbito de direitos ou de interesses privados. Se for identificado fundamento em competência constitucional genérica para o exercício de atividades por parte de determinada unidade administrativa, é legítima a realização de políticas públicas ou programas de governo a serem implementados por meio de atos ou de contratos não previstos ou disciplinados em lei específica. Tomemos o seguinte exemplo: o Ministério dos Esportes — idêntico raciocínio vale para uma secretaria estadual ou municipal — deseja desenvolver atividades ou programas de incentivo à participação de pessoas deficientes em atividades de seu âmbito de atuação. essas atividades somente poderão ser desenvolvidas se houver expressa previsão legal? A resposta, parece-nos, é negativa. A criação do ministério ou da secretaria em questão decorre de lei. esta confere competências genéricas para o exercício de atividades no âmbito de atuação do ministério ou da secretaria. observados os parâmetros aqui indicados, e desde que haja previsão orçamentária, é legítimo à Administração, independentemente de lei autorizativa específica, desenvolver atividades que extrapolem os limites internos da Administração e que afetem a sociedade, desde que isto importe em benefícios ou em vantagens para a sociedade. 4.1.6 Administração Pública em sentido orgânico e em sentido funcional A divisão das funções do estado — executiva, legislativa e judicial — constitui aspecto fundamental do estado moderno e o ponto de partida para o estudo do direito Administrativo. este tem por objetivo disciplinar a atuação da Administração Pública, tanto em relação a suas atividades internas — quando cuida do regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo —, quanto em relação às relações estabelecidas entre a Administração e os particulares — concessão de licenças, regime jurídico de contratos 123 124 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo administrativos, concessões e permissões etc. Cumpre, portanto, determinar o âmbito de atuação da Administração Pública a fim de que possa estabelecer o objeto do próprio direito Administrativo. A expressão Administração Pública pode ser entendida em sentido orgânico ou em sentido funcional. do ponto de vista orgânico, a Administração Pública compreende as diversas unidades administrativas (órgãos e entidades) incumbidas de cumprir os fins do Estado, incluídos aqueles afetos às funções legislativas ou judiciais. os órgãos incumbidos de exercer essas atividades — legislativas e judiciais —, no exercício de suas atividades fins, não se sujeitam ao Direito Administrativo. Eles integram, todavia, a Administração Pública e submetem-se ao direito Administrativo em todos os demais aspectos de sua atuação. desse modo, as Casas Legislativas — Câmara dos deputados, senado Federal, Assembleias Legislativas e Câmaras de vereadores — e os tribunais judiciários — supremo tribunal Federal, tribunais regionais Federais, tribunais de Justiça etc. — integram as administrações diretas em suas respectivas esferas de governo e, nesta condição, submetem-se a regras do direito Administrativo. Fixada essa premissa, o direito Administrativo passa a ter por objeto regular e disciplinar toda e qualquer atividade desenvolvida pelo estado, excetuadas aquelas que, em função de determinação constitucional ou legal, tenham sido conferidas aos órgãos judiciais ou legislativos. A definição da natureza judicial, legislativa ou administrativa das atividades estatais, bem como saber se existiriam atos praticados pelo estado não sujeitos ou não passíveis de enquadramento nestas três funções, constitui objeto de intermináveis discussões doutrinárias. 4.1.7 estado federado e estado unitário A Constituição de qualquer estado moderno possui dois objetivos primordiais: 1. reconhecer e positivar os direitos fundamentais; e 2. Definir a organização administrativa do Estado. no Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 18, dispõe que “a organização político-administrativa da república Federativa do Brasil compreende a união, os estados, o direito Federal e os municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. A importância do sistema de organização do Estado brasileiro é confirmada quando o próprio texto constitucional (art. 60, §4º, i) insere dentre as denominadas cláusulas pétreas e, portanto, veda “proposta de emenda” constitucional tendente a abolir “a forma federativa de estado”. no processo constitucional de organização do estado, uma das tarefas mais difíceis é a de definir as atribuições ou atividades estatais, os limites para a atuação do estado e como este irá exercer suas atribuições. Nos Estados unitários, a questão se simplifica, haja vista todas as competências públicas serem conferidas a um único ente. nos estados federados, de que é exemplo o Brasil, cabe à Constituição, além de definir o que é público e o que é privado, distribuir atribuições públicas às unidades que integram a federação, processo que temos denominado de descentralização vertical. As atribuições ou funções do Estado não restam, desse modo, dispersas ou fluidas. Quando a Constituição Federal ou a lei prevê determinada competência estatal, esta não é conferida ou atribuída ao “estado” ou ao “Poder Público” de maneira indeterminada ou genérica. Ocorre, no âmbito da organização do Estado, o processo de personificação CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA das organizações públicas, que são constituídas, à semelhança do direito Privado, em pessoas jurídicas, sujeitos, portanto, de direitos e obrigações. Ao definir as atribuições do Estado, a Constituição as distribui entre as diferentes entidades ou entes que integram as administrações públicas diretas nos diferentes níveis de governo: federal, estadual, distrital e municipal. É importante notar que o conceito de entidade administrativa está diretamente ligado ao de pessoa jurídica, sendo possível definir entidade como a unidade administrativa dotada de personalidade jurídica, simplesmente. As entidades que recebem atribuições diretamente da Constituição Federal, e que, nos termos e limites da Constituição Federal, exercem atribuições políticas, sobretudo atribuições de legislar e de tributar, podem ser denominadas de entidades políticas ou primárias. no processo de organização do estado, a primeira etapa corresponde à distribuição de atribuições entre essas entidades políticas, que compõem as administrações públicas diretas. se todas as atribuições do estado são conferidas a uma única entidade primária, que poderá, eventualmente, distribuí-las a terceiras entidades vinculadas e, portanto, sujeitas a algum mecanismo de controle político a ser exercido pela primeira, teremos o estado unitário. Ao contrário, se a Constituição distribui atribuições públicas diretamente a entidades primárias em diferentes níveis, autônomas entre si, o modelo adotado é o do estado federado. É evidente que essa distribuição de atribuições não segue padrão único. É possível, dentro do modelo do Estado federado, identificar a existência de diferentes gradações. Há situações em que, não obstante seja adotado o modelo federativo de distribuição de atribuições, quase todas as atribuições, ou ao menos aquelas que realmente desempenham ou exercem importância política, social ou econômica, são conferidas ao ente central, restando poucas e insignificantes competências a serem exercidas pelas unidades federadas. em outros casos, ao contrário, a maior parte das atribuições é outorgada pela Constituição às unidades descentralizadas, o que se verifica no modelo de federalismo adotado nos Estados Unidos da América. experiência jurídica muito interessante e rica ocorre na união europeia. Até o momento, em função das peculiaridades verificadas no processo de unificação da Europa, não foi possível definir a natureza jurídica desta entidade supranacional. Não é ainda certo se se trata de confederação de estados, de estado federado ou de realidade nunca antes verificada ou diagnosticada no mundo jurídico. É tema ainda aberto que, em função da riqueza de informações e de sua importância política, econômica, social etc., certamente tende a se repetir, inclusive no âmbito do mercosul — caso venha a ser tornar politicamente viável. 4.1.8 descentralização vertical e horizontal o processo de descentralização administrativa ocorre quando se distribui competências materiais entre unidades administrativas dotadas de personalidades jurídicas distintas. Este processo é identificado com maior frequência dentro de uma mesma esfera de governo. nesta hipótese, a entidade primária, integrante da Administração Pública direta — união, estado, município ou distrito Federal —, por meio de lei (CF, art. 37, XiX), transfere alguma ou algumas de suas atribuições a entidades que irão compor as suas respectivas administrações indiretas. este processo de distribuição de atribuições, 125 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 126 e que resulta na criação de entidades autárquicas, fundacionais ou de empresas estatais, corresponde à descentralização horizontal. Ganha esta denominação em função de a distribuição de atribuições ocorrer em um mesmo nível de governo. não obstante se trate de questão de pura semântica, entendemos que o termo descentralização administrativa possa ser também utilizado para indicar a distribuição de atribuições estatais entre entidades de diferentes níveis. neste caso, ocorre a descentralização vertical quando a própria Constituição Federal promove a distribuição de atribuições entre as diferentes entidades políticas ou primárias — união, estados, municípios e distrito Federal. também por razões terminológicas temos que esclarecer que utilizamos as expressões Administração Pública “direta” e “centralizada” como sinônimas, e que o mesmo ocorre com os termos “indireta” e “descentralizada”. o decreto-Lei nº 200, de 1967, como observa Celso Antônio Bandeira de mello,2 buscou diferenciá-los. nos termos daquele decreto-lei, dentro da Administração descentralizada seriam também incluídos os particulares que prestam serviços públicos, como concessionários e permissionários, o que não ocorreria com a Administração indireta. entendemos, todavia, que em face do modelo de organização administrativa adotado pela Constituição Federal de 1988, não seja possível incluir os particulares que, nessa qualidade, prestam serviços à população em categoria alguma de Administração Pública, independentemente da adjetivação utilizada. diante dessa nova realidade constitucional, que exclui qualquer possibilidade de incluir particulares que colaboram com o estado no âmbito da Administração Pública, os termos podem ser apresentados como sinônimos. Feitos esses esclarecimentos de ordem terminológica, devemos prosseguir no exame da descentralização administrativa. os critérios utilizados para promover a distribuição de potestades públicas entre as entidades primárias são de ordem política e, eventualmente, técnica. desse modo, a Constituição Federal promove tal distribuição entre união, estados e municípios a partir de critérios casuísticos e sujeitos a eventuais alterações. Sendo definida pela Constituição Federal, qualquer modificação nesta distribuição depende de alteração do texto constitucional. Como já antes mencionado, dentre as matérias constantes do rol das denominadas “cláusulas pétreas” encontra-se a vedação de emenda à Constituição “tendente a abolir” a forma federativa de estado (CF, art. 60, §4º, i). A existência desta vedação impede a adoção, entre nós, do modelo de Estado unitário. Não impede, todavia, a definição de novos modelos ou critérios de distribuição de atribuições. É perfeitamente compatível com a Constituição emenda cujo propósito seja o de, por exemplo, transferir a municípios atribuições dos estado ou da união. dentro de nosso modelo de federação, questão curiosa diz respeito à criação de órgãos de atuação em âmbito nacional e dotados de competência para interferir nas órbitas federal e estadual. seria exemplo o Conselho nacional da magistratura criado pela emenda Constitucional nº 45, de 2005. não obstante este órgão integre formalmente a estrutura da união, possui ele atribuições que extrapolam os limites desta esfera, exercendo, conforme observa o relator da Adi nº 3.367/dF, min. Cezar Peluso, 2 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 142. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA atribuições de âmbito nacional. de acordo com a pretensão dos responsáveis pela sua criação, esse órgão tem atuação suprafederativa, e, ainda que administrativamente vinculado à estrutura federal, ele paira acima de todas as esferas ou níveis de governo e exerce atribuições em relação a todos estes diferentes níveis. trata-se de inovação em nosso modelo jurídico que deve ser examinada e acompanhada com muito cuidado. A perspectiva de criação de órgãos dessa natureza pode permitir que a esfera federal possa, de modo disfarçado, interferir nas outras esferas sob o pretexto de que a interferência estaria sendo exercida não pela união, mas por órgão “suprafederativo”. Feitas essas considerações acerca da descentralização vertical, cumpre observar que bem mais usual é a descentralização verificada dentro de uma mesma esfera de governo. A rigor, sempre que o termo descentralização for utilizado de modo isolado, sem qualquer adjetivação, ele deve ser entendido como o processo de distribuição de atribuições entre pessoas jurídicas distintas verificado dentro de uma mesma esfera de governo. o instrumento próprio para a descentralização horizontal é a lei em sentido formal. Somente mediante lei específica pode ser criada autarquia ou autorizada a instituição de fundações públicas, de empresas públicas ou de sociedades de economia mista. de igual modo, o processo de centralização administrativa ocorre quando, igualmente por meio de lei específica, determinada atribuição anteriormente descentralizada é devolvida à Administração direta. A centralização pode ser parcial ou total. Verifica-se a centralização parcial quando o deslocamento de atribuição da entidade descentralizada para a entidade centralizada ou direta é feito sem que isto importe em extinção da entidade descentralizada. se apenas algumas atribuições são centralizadas e é preservada a personalidade da entidade descentralizada para exercer as atribuições restantes, verifica-se a centralização parcial. Quando a centralização ocorre de modo a transferir todas as atribuições da entidade descentralizada para a entidade centralizada, o que importa em extinção da pessoa jurídica descentralizada, verifica-se a centralização total. nesta última hipótese, a entidade centralizada sucede a entidade extinta em todos os seus direitos e obrigações, independentemente de disposição legal nesse sentido. A transferência de direitos e de obrigações decorre diretamente da própria extinção da pessoa jurídica extinta. desde que não haja prejuízo para os credores da pessoa descentralizada extinta, a lei que tenha determinado a centralização total poderá adotar outra forma de liquidação de obrigações, o que ocorreria com a designação de inventariante para liquidar essas obrigações, o que em nada afasta a responsabilidade subsidiária da entidade política centralizada — união, estado etc. Ao afirmar que lei cria autarquia e autoriza a instituição das demais entidades mencionadas, a Constituição cria a reserva institucional. Por meio desta reserva, impõe-se a necessidade de prévia aprovação de lei como requisito necessário ao processo de descentralização horizontal. no caso da autarquia, a lei cria a pessoa jurídica. não há necessidade de qualquer outra providência administrativa ou regulamentar para que a autarquia possa ser considerada sujeito de direitos e de obrigações, salvo se a própria lei dispuser em sentido contrário. isto poderia ocorrer se a própria lei exigir a sua regulamentação como condição para o surgimento da pessoa jurídica. em relação às demais entidades — sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas —, a Constituição Federal, à semelhança do que se verifica em relação às autarquias, exige lei. Todavia, o texto constitucional dispõe que para essas hipóteses a lei irá, tão somente, autorizar a 127 128 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo instituição dessas entidades. em face deste tratamento diferenciado, a conclusão a que se pode chegar é no sentido de que a lei, ainda que necessária, não é suficiente para criar estas últimas pessoas. outras providências tornam-se necessárias, entre elas o registro em junta comercial ou em cartório, conforme a entidade a ser criada tenha por objeto social a exploração de atividade empresarial ou não. Caso o objeto seja empresarial, o registro far-se-á em junta comercial; se não for empresarial o objetivo social, o registro ocorrerá em cartório. A necessidade de registro relaciona-se ao fato de estas serem pessoas de Direito Privado, afirmação que, em relação às fundações públicas, será adiante objeto de exame mais detalhado, haja vista ser possível a criação de fundações públicas de natureza pública, hipótese em que o registro é dispensado, ou de fundação pública de direito privado, conforme disponha a lei que a crie ou autorize a sua instituição. o rigor relacionado à criação ou à autorização para a instituição de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações públicas, previsto no texto constitucional (art. 37, XIX), que pressupõe a prévia aprovação de lei específica, é aparentemente estendido pela redação do artigo 37, XX, à criação de entidades subsidiárias àquelas (CF, art. 37, XX: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”). em relação à criação dessas subsidiárias, a primeira observação a ser feita diz respeito ao fato de que por autorização legislativa deve-se entender lei, ou seja, o instrumento hábil a ser utilizado pelo Poder Legislativo para autorizar a criação de subsidiárias é lei. A segunda observação relaciona-se à jurisprudência do supremo tribunal Federal. o, repito, aparente rigor da expressão “em cada caso” contido no mencionado art. 37, XX, do texto constitucional foi mitigado pela jurisprudência do stF (Adi nº 1.649/dF). Ao julgar esta ação, o STF firmou entendimento de que “é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”. nesses termos, ainda que se possa criticar a interpretação conferida pelo stF ao texto constitucional (CF, art. 37, XX), é esta a interpretação a ser seguida pelas empresas estatais na eventualidade de decidirem pela criação de subsidiárias ou pela participação em capital social de empresas privadas. se a lei que autorizou a criação da empresa pública ou da economia mista tiver autorizado a criação de subsidiárias ou a realização de participações societárias, não há necessidade de nova autorização legislativa, sendo suficiente a adoção das providências previstas pelo Direito Privado. A descentralização horizontal se verifica dentro de determinada esfera de governo e tem como instrumento a lei; a descentralização vertical opera-se mediante a criação de diferentes níveis de governo. estas entidades resultantes do processo de descentralização vertical integram a Administração direta em cada nível de governo: união, estados, distrito Federal e municípios. vê-se que o estudo do direito da organização da Administração Pública tem o seu ponto de partida no processo de descentralização vertical, cujo instrumento é o próprio texto da Constituição Federal. O ordenamento constitucional define, desse modo, as atividades ou atribuições a serem exercidas pelo estado e as distribui entre as diferentes entidades políticas. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA estas entidades — união, estados, municípios, distrito Federal — podem optar por que suas atribuições sejam exercidas diretamente por essas mesmas entidades, ou seja, podem optar pela centralização da prestação dos serviços ou exercício de atribuições que lhes são conferidas. Ao contrário, em função de razões de conveniência política, técnica, administrativa etc., pode cada uma das diversas entidades políticas preferir a descentralização (horizontal) de atribuições que lhes foram conferidas pela Constituição. A título de exemplo, pode ser examinada a competência estatal para a emissão de moeda (CF, art. 21, vii). no processo de descentralização vertical empreendido pela Constituição, trata-se de competência da união. diante dessa realidade, pode a própria união, pessoa de direito Público, prestar esse serviço ou, por hipótese, de acordo com critérios políticos, técnicos, administrativos etc. transferir essa atribuição para outra entidade sujeita a controle político da própria união. A opção da união, no caso, foi pela descentralização horizontal dessa atribuição, tendo sido criada a Casa da moeda do Brasil, como autarquia, e, posteriormente, transformada em empresa pública (Lei nº 5.895/73). 4.1.9 Limites à descentralização horizontal Aspecto relacionado à descentralização administrativa que merece atenção diz respeito ao fato de que a Constituição Federal somente autoriza as entidades políticas a criar autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XiX). Ainda que seja utilizada lei, não é possível a criação de entidades de natureza distinta destas, vedação que decorre diretamente do princípio da reserva institucional. essa sistemática não tem sido, todavia, cumprida. tomemos o exemplo da Agência Brasileira de desenvolvimento institucional (ABdi), criada pela Lei nº 11.080, de 2004. dispõe o art. 1º desta lei nos seguintes termos: Art. 1º Fica o Poder executivo autorizado a instituir serviço social Autônomo com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia. §1º o serviço social Autônomo de que trata o caput deste artigo, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, denomina-se Agência Brasileira de desenvolvimento industrial – ABdi. Conforme será examinado adiante, não existe, até o momento, qualquer definição acerca da natureza jurídica das entidades que compõem o denominado sistema “s” (sesi, sesC, senAC etc.). sabe-se, todavia, que o enquadramento de uma entidade como integrante do Serviço Social Autônomo não lhe define a natureza. no caso acima, a união, por meio de lei, autoriza a criação de uma entidade como serviço social Autônomo. trata-se não apenas de anomalia jurídica, mas de efetiva inconstitucionalidade cujo propósito é evidente: fugir aos ditames do direito Administrativo. no momento em que a união cria entidade que não integra a Administração Pública direta ou indireta, esta entidade fica automaticamente liberada do cumprimento dos deveres impostos pelo art. 37 do texto constitucional às entidades e órgãos da Administração Pública. referida entidade não se submete ao dever de licitar da Lei nº 8.666/93, não realiza concurso público para a contratação de pessoal etc. 129 130 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo não se pretende, aqui, impedir, ou mesmo questionar, a legitimidade do poder público de criar entidade cuja finalidade seja a “de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial”. deve ser observado, no entanto, que se o poder público pretende criar entidade para a execução desta ou de qualquer outra finalidade pública, deve fazê-lo por meio de autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. do contrário, incorrerá em evidente inconstitucionalidade. 4.1.10 Conflitos de atribuição A distribuição de atribuições entre as entidades que compõem as diferentes esferas da Administração Pública está sujeita a inúmeras possibilidades de conflitos. A existência de crises institucionais, de conflitos de competência positivos — que se verificam quando uma entidade reconhece a sua competência para o exercício de determinada atividade pública em detrimento da competência de outra entidade — ou negativos — verificado quando nenhuma entidade pública reconhece sua competência pública e a atribui a outra entidade —, além de afetarem a capacidade de atuar do estado, contribui para a baixa legitimidade da Administração Pública perante a população. A rigor, poucos fatores afetam de modo tão direto a legitimidade do estado quanto à existência de crises ou de conflitos entre entidades públicas. Para a população, o Estado é um só. A existência de diversas entidades primárias (união, estados etc.) e secundárias (autarquias, fundações públicas etc.) que compõem a estrutura da Administração não é fenômeno facilmente compreendido para grande parte da população. À população interessa que o estado atenda a suas necessidades. se essas necessidades não são atendidas por conta de crises de competência positivas ou negativas, o resultado é o afastamento da população em relação ao estado, que, em alguns casos, passa a ser considerado inimigo da população. Diante da imensa possibilidade de surgimento de conflitos, as diversas entidades públicas devem desenvolver mecanismos que permitam a sua rápida solução. essas crises devem ser solucionadas, em primeiro lugar, com base em critérios de coordenação e de subordinação. A via administrativa deve ser utilizada, se possível, de modo preventivo. se for detectada a possibilidade da ocorrência de conflito, antes mesmo de ele ocorrer, devem as entidades envolvidas buscar a sua solução por meio de acordos de cooperação de modo a definir as atribuições das diversas entidades envolvidas no processo e evitar que o conflito se instale. Quando o conflito se verifica, a via administrativa deve ser igualmente buscada. Se houver a possibilidade de composição do conflito entre os envolvidos, a solução administrativa, em que as entidades definem como as atribuições públicas serão exercidas, é sempre mais rápida e adequada do que a outra opção existente: a via judicial. se as entidades envolvidas são de uma mesma esfera de governo — entre a união e uma autarquia federal, ou entre uma autarquia federal e uma empresa pública federal, por exemplo — deve-se buscar nos mecanismos de controle político existentes a solução de conflitos. Ainda que não exista relação de subordinação entre as entidades primárias e as entidades secundárias de mesma esfera, estas últimas estão vinculadas administrativamente às primeiras. Por meio desta vinculação — que permite à entidade primária indicar e afastar os dirigentes das entidades secundárias — é possível identificar a fonte do conflito e compor a sua solução. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA É igualmente imprescindível a cooperação entre as entidades públicas, ainda que vinculadas a diferentes níveis ou esferas de governo. Acerca dessa necessidade de cooperação, a Constituição Federal (art. 23, parágrafo único) dispõe que leis complementares fixarão as normas para a cooperação entre a União, Estados, Municípios e distrito Federal, e, ainda que não tenham sido aprovadas referidas leis complementares, é indiscutível a importância que o texto constitucional confere ao tema. Com base no princípio da cooperação, deve-se, em primeiro lugar, evitar a existência de conflitos. Identificada a existência ou a perspectiva da ocorrência de conflito, deve-se buscar a sua solução. todavia, diante da impossibilidade de se compor, pela via administrativa, por meio da cooperação que deve existir entre as entidades integrantes da Administração Pública, para a solução do conflito, a própria Constituição Federal aponta o Poder Judiciário como o caminho a ser buscado para a solução de conflitos dessa natureza. A via judicial deve, no entanto, ser a última a ser buscada. Certamente as questões administrativas terão solução mais rápida e adequada se esta solução for buscada no âmbito das próprias entidades públicas, por meio de cooperação. Verificado impasse entre “a união e os estados, a união e o distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administração indireta”, a Constituição (art. 102, i, “f”) aponta o supremo tribunal Federal – stF, como competente para a sua solução. Se o conflito envolver “autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um estado e administrativas de outro ou do distrito Federal, ou entre as deste e da união”, a competência para processar e julgar será do superior tribunal de Justiça – stJ (CF, art. 105, i, “g”). 4.1.11 descentralização de competência: limites Questão tormentosa consiste em buscar definir limites ao processo de descentralização horizontal, isto é, se haveria matérias que pela sua natureza ou âmbitos de atuação exigiriam a intervenção obrigatória das entidades da Administração Pública direta. Conforme examinado no Capítulo 3, do princípio da reserva legal decorre o subprincípio da reserva institucional. diversas limitações ao processo de descentralização administrativa decorrem deste último. de modo direto, a primeira limitação imposta por este princípio ao processo de descentralização relaciona-se ao fato de que somente podem ser criadas entidades mediante lei específica. A segunda conclusão reside no fato de que, da descentralização, somente podem ser criadas as entidades expressamente mencionadas pela Constituição Federal. Como decorrência ampla do princípio da reserva legal, o poder público somente está autorizado a fazer o que lhe foi autorizado. Partindo-se desta premissa, o poder público fica proibido de criar entidades estranhas àquelas mencionadas no texto constitucional (CF, art. 37, XiX). Como a Constituição Federal somente autoriza a criação de autarquias, de fundações públicas, de empresas públicas e de sociedades de economia mista, a consequência direta está na impossibilidade de o poder público, ainda que se utilize de lei, criar ou autorizar a criação de entidades estranhas a estas, da reserva legal. impõe-se a tipicidade institucional. Assim sendo, não pode o estado criar entidade com natureza diversa destas. Há estados que, de modo equivocado e inconstitucional, têm criado entidades denominadas “organizações sociais”. A criação destas entidades relaciona-se muito 131 132 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo mais à tentativa de fugir aos rigores que a Constituição Federal impõe às entidades integrantes da Administração Pública, tais como a licitação obrigatória, o concurso público como requisito ao provimento de cargos ou de empregos públicos etc. No plano federal, existem entidades privadas que podem ser qualificadas pelo poder público como organizações sociais, conforme dispõe a Lei nº 9.637/98. trata-se de entidades privadas que, qualificadas como organizações sociais, podem firmar contratos de gestão com o poder público de modo a viabilizar o repasse de recursos públicos para a realização de atividades de interesse público — ensino, pesquisa, preservação do meio ambiente, cultura etc. As organizações sociais lícitas são entidades privadas, criadas sem fins lucrativos pelos particulares e que desempenham atividades de colaboração com o estado. totalmente diversa é a situação de entidade criada pelo poder público, que recebe repasse de recursos diretamente dos orçamentos estaduais, e que não integraria, segundo a pretensão do legislador, as Administrações indiretas estaduais. A rigor, o fato de estas ou de quaisquer outras entidades não terem tido sua criação autorizada pela Constituição Federal não faz com que, uma vez criadas, essas entidades sejam consideradas estranhas à Administração Pública. este raciocínio está equivocado. o fato de não haver autorização constitucional para a criação dessas entidades deve conduzir ao impedimento constitucional para a sua instituição. eis em que consiste a tipicidade institucional. tendo sempre como parâmetro o princípio da reserva legal, é de se concluir que as atividades legislativas e judiciais não podem ser descentralizadas. Por meio da descentralização, transfere-se a outra pessoa jurídica competência para o exercício de atividade de competência originária da entidade política. este processo somente obteve autorização constitucional para atribuições administrativas, tanto que se encontra inserido no capítulo relativo à Administração Pública. Assim sendo, não havendo qualquer permissivo constitucional que legitime a criação de autarquias ou mesmo de fundações públicas no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário, deve-se concluir pela impossibilidade de ocorrer esta descentralização. resta a dúvida de saber se haveria matérias de competência do Poder executivo que, pela sua própria natureza, não poderia ser objeto de descentralização. em primeiro lugar, deve ser observado que há determinadas matérias que, em função de dispositivos constitucionais expressos, não podem ser descentralizadas. A competência da união para declarar guerra (CF, art. 21, ii), por exemplo, não pode ser objeto de delegação haja vista a própria Constituição Federal (art. 84, XiX) conferir esta atribuição, de forma privativa, ao Presidente da república. impossível, portanto, admitir-se a criação de entidade autárquica para cuidar de atribuição inerente ao exercício do cargo do Presidente da república. excetuadas, no entanto, as matérias a que a própria Constituição Federal tenha de forma expressa conferido a órgão ou a autoridade expressamente nominada, as demais poderiam ser descentralizadas. A própria competência da união para manter relações com estados estrangeiros (CF, art. 21, i), por exemplo, poderia ser descentralizada e conferida a uma autarquia sem que se impusesse qualquer impedimento de ordem material ou formal. 4.1.12 desconcentração administrativa o direito Administrativo buscou no direito Privado a solução para o exercício das atividades administrativas. As atribuições são definidas e distribuídas a diferentes CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA pessoas jurídicas. estas atuam por meio de unidades de organização denominadas órgãos, e nestas unidades, nos órgãos, são lotados os agentes responsáveis pela prática dos atos que imputam responsabilidade diretamente à pessoa jurídica. Quando a autoridade competente dentro da organização da estrutura administrativa do estado pratica determinado ato, este ato foi praticado pela pessoa jurídica em cujo órgão o agente ou autoridade está lotado. A teoria do órgão ou da imputação de responsabilidade utilizada amplamente pelo direito Privado é perfeitamente compatível com a necessidade do estado de se organizar e de atuar. desse modo, paralelamente à descentralização, o processo de desconcentração administrativa assume grande importância prática para o exercício das inúmeras atividades estatais. A organização da estrutura administrativa do estado baseia-se, portanto, na existência de entidades. estas se encontram subdivididas em inúmeros órgãos. Conforme examinado no item anterior, o processo de descentralização administrativa resulta na criação de entidades dotadas, portanto, de personalidade jurídica distintas. trata-se de processo externo, por meio do qual se transfere determinada atribuição pública a outra pessoa. o processo de descentralização horizontal tem sido utilizado no Brasil de forma ampla. É certo, todavia, que inúmeras atribuições das entidades políticas ou primárias são mantidas dentro desta mesma entidade. nela permanecem e são executadas pelas próprias pessoas jurídicas integrantes da Administração direta. teremos, no caso, a centralização administrativa. essas atribuições restantes, que permanecem dentro da entidade política, não restam desorganizadas. se é certo, por exemplo, que o ministério dos transportes integra a estrutura da união, é igualmente certo que nem todas as atribuições que permaneceram centralizadas na união podem ser exercidas por este órgão federal. É necessário que se proceda à organização interna dessas diversas potestades. A esse fenômeno interno de distribuição ou organização interna de atribuições denomina-se desconcentração administrativa. diferentemente da descentralização, que é fenômeno externo, haja vista transferir atribuições a outra pessoa, a desconcentração é processo interno de organização e de definição das unidades internas, a quem será atribuída a competência para a prática de certos atos ou o exercício das diferentes atribuições da pessoa jurídica. o resultado concreto decorrente da desconcentração administrativa é a criação de diferentes órgãos, entendidos estes como unidades administrativas desprovidas de personalidade jurídica. não sendo titular de personalidade jurídica própria, o órgão integra a estrutura da própria pessoa jurídica originária e, ao atuar, imputa responsabilidade a esta pessoa jurídica. o órgão não é, portanto, sujeito de direito e de obrigações. isto não significa que o órgão não possa praticar atos que importem na criação de direitos ou obrigações, mas que estes direitos e estas obrigações são titularizados pela pessoa jurídica em cuja estrutura o órgão se insere. A criação de órgãos pode observar dois critérios básicos: o material ou o territorial. Quando são criados órgãos distintos para o exercício de atribuições de natureza distinta, tem-se a desconcentração de acordo com o critério material. A criação do ministério da defesa, do ministério da saúde, do ministério dos transportes etc., por exemplo, segue o critério material. Ao contrário, quando são criados órgãos distintos em função de sua localização territorial, observa-se a desconcentração territorial (delegacia da receita Federal no estado de são Paulo, no distrito Federal, no estado do rio de Janeiro etc.). 133 134 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo À semelhança da descentralização horizontal, a criação de órgão também necessita de lei de iniciativa do chefe do Poder executivo (CF, art. 61, §1º, ii, “e”). Já a organização e o funcionamento destes mesmos órgãos podem ser feitos por meio da edição de simples decretos (CF, art. 84, vi, “a”). 4.1.13 descentralização horizontal e desconcentração: distinções os dois processos em exame, a descentralização horizontal e a desconcentração administrativa, como traço em comum, constituem mecanismos de distribuição de competências ou de potestades públicas, e necessitam de lei. importante observar que tanto a criação de órgãos quanto de entidades necessita de lei em sentido formal. A organização e o funcionamento dos órgãos, todavia, desde que não importem em aumento de despesa, poderão ocorrer por meio de simples decreto (CF, art. 84, vi, “a”). As distinções entre os dois processos são, todavia, nítidas. A descentralização é processo externo; a desconcentração é organização interna de atribuições. A descentralização cria entidades; a desconcentração, órgãos. surge, assim, a mais importante distinção entre os dois processos: a descentralização cria unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica; enquanto a desconcentração cria unidades administrativas sem personalidade jurídica. Verificada a descentralização, a relação entre a entidade primária ou política criadora e a entidade secundária ou administrativa resultante da criação é de vinculação administrativa. isto importa em que o controle a ser exercido pela entidade primária em relação à entidade secundária não é de natureza hierarquizada. não existe por parte da entidade primária poder de dar ordens, de rever atos, de avocar atribuições etc. da entidade secundária. Constituindo a relação entre a entidade primária e a secundária mera vinculação administrativa, o controle a ser exercido pela primeira em relação à segunda será de natureza política, mediante a possibilidade de indicação ou de afastamento a qualquer tempo dos dirigentes das entidades secundárias e, em alguns casos, de natureza orçamentária. Seria incorreto afirmar que não existe controle na vinculação administrativa. Este controle, todavia, é de âmbito mais reduzido do que o verificado nas relações hierarquizadas. Assim, se a entidade secundária não seguir as orientações emanadas da entidade primária, o que resta a esta última é a possibilidade de designar novos dirigentes a fim de que estes cumpram referidas orientações. os mecanismos de controle político encontram-se ainda mais mitigados quando lei confere aos dirigentes de algumas das entidades secundárias mandato, o que ocorre, por exemplo, em algumas agências reguladoras. nestas hipóteses, a legislação somente admite o afastamento dos dirigentes antes de findo seus mandatos se houver prévia autorização pela maioria dos membros do senado Federal. esta questão será mais bem examinada adiante. o produto da desconcentração administrativa, como dito, é a criação de novos órgãos, diferentemente da descentralização, que cria entidades. não é correto falar-se em relação entre o órgão e a entidade pública. Aquele integra a estrutura da entidade. Criado determinado órgão, passa ele a compor a estrutura interna da entidade. esta, a entidade, passa a agir por meio de seus órgãos, e a subordinação de um órgão se verifica em relação a outro que lhe seja hierarquicamente superior, e não em relação à entidade que ele integra. encontrando-se hierarquicamente subordinado a outro órgão, o titular CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA do órgão subordinado está obrigado a cumprir ordens, a rever decisões, estará sujeito à fiscalização etc. a partir de determinações emanadas do agente titular do órgão que lhe seja superior. outro aspecto que diferencia o órgão da entidade diz respeito à capacidade processual. os órgãos, não possuindo personalidade jurídica própria, não podem, salvo raras exceções, estar em juízo. Quando o órgão precisa propor alguma ação, esta deve ser proposta pela entidade que ele integra. em relação às demandas a serem propostas contra os órgãos, o mesmo ocorre. tomemos o exemplo de particular que se envolva em acidente com veículo de tribunal de Justiça de determinado estado e decida pedir indenização pelos prejuízos sofridos. A ação de indenização não será proposta contra o tribunal de Justiça, que é órgão, mas contra o próprio estado. A defesa deste será feita pela advocacia ou procuradoria do estado, e não pelo órgão a quem incumbe o dever de fornecer os elementos necessários à defesa. Para melhor compreensão deste aspecto da distinção entre órgão e entidade, podemos ainda apresentar a situação de dois servidores públicos que propõem ações judiciais para a incorporação de vantagens remuneratórias. Caso o primeiro servidor esteja lotado no ministério das relações exteriores, que é órgão da união, e o segundo no Banco Central do Brasil, que é autarquia federal, a ação do primeiro servidor será proposta contra a união, ao passo que a ação do Banco Central deve ser proposta contra o próprio Banco Central, que é entidade. salvo exceções, os órgãos não possuem capacidade processual e devem estar em juízo representados pelas pessoas jurídicas que eles integram. Algumas exceções, todavia, conforme dito, existem. A jurisprudência do stF3 admite que alguns órgãos possam propor mandado de segurança para a defesa de suas prerrogativas ou atribuições. nem todos os órgãos possuem essa legitimidade, mas somente aqueles que integram a cúpula do estado (órgãos independentes) e os que lhe são hierarquicamente subordinados (órgãos autônomos). Órgãos independentes são os que exercem as atribuições básicas do estado — julgar, legislar e administrar — além do ministério Público e dos tribunais de Contas — que não se subordinam hierarquicamente a qualquer outro órgão ou autoridade, ao passo que são autônomos aqueles que estão imediatamente subordinados aos independentes. neste sentido, o ministério da Fazenda é órgão independente e a receita Federal, autônomo; o ministério da Justiça, independente; a Polícia Federal, que está imediatamente subordinado àquele, autônomo. o stF tem reconhecido a estes a legitimidade para propor mandado de segurança, fato que pode ser atribuído à circunstância de que, em muitas ocasiões, o órgão independente ou autônomo vê-se envolvido em conflito com a própria entidade que ele integra ou com órgão daquela mesma esfera. esta hipótese ocorreu quando o tCu decidiu realizar auditoria na receita Federal, e esta, sob o argumento de ser descabida a auditoria, propôs mandado de segurança a fim de ser suspensa referida auditoria. O mandado de segurança apresenta, pois, esta outra particularidade, além de poder ser proposto por determinados órgãos, pode ser também proposto contra o órgão. A rigor, no polo passivo do mandado de segurança figura a autoridade pública (CF, art. 5º, LXIX). Esta autoridade contra quem a ação será proposta pode ser um agente — o ministro de estado, por exemplo —, um órgão, caso o ato seja atribuído ao ministério e a não ao agente (ministro), ou à própria entidade 3 RDA, rio de Janeiro, 15/46. 135 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 136 (união). nesse contexto, caso a prática do ato seja atribuída ao órgão, o mandado de segurança deve ser proposto contra o próprio órgão. vê-se, assim, que em matéria de mandado de segurança existe a possibilidade de órgãos figurarem tanto no polo passivo quanto no polo ativo.4 Além disso, o stF, mitigando a ausência de capacidade processual do tCu, entende que o representante jurídico daquele tribunal de contas pode atuar mediante sustentação oral em defesa do órgão, sempre que eventual mandado de segurança verse sobre sua competência.5 em outras raras situações também se admite legitimidade processual de órgão, como a que se verifica, por exemplo, quando a Mesa da Câmara dos Deputados ou do senado Federal propõe ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade. ressalvadas essas hipóteses, nega-se ao órgão capacidade processual, sendo esta reconhecida apenas às entidades que aqueles integram. 4.1.14 delegação de competência: aspectos relevantes e distinções com os processos de desconcentração e de descentralização administrativa As distinções entre desconcentração e descentralização foram examinadas no item anterior. no presente item examinaremos outro processo que envolve transferência de competência, a delegação de competência. na desconcentração, por meio de lei, é indicada a unidade administrativa competente para o exercício de atribuição pública da entidade direta ou política. não envolve a desconcentração, a rigor, uma transferência, mas, tão somente, uma definição ou organização interna de competências. na descentralização administrativa, ao contrário, é feita a transferência de competência a fim de que a entidade que recebe a atribuição a exerça como sua. esta outorga se deve ao fato de que o instrumento utilizado para a transferência é a lei, que pode transferir não apenas a incumbência da prestação, mas a própria titularidade da potestade. desse modo, outorgada determinada competência, isto é, realizada a descentralização, não pode a entidade centralizada simplesmente avocá-la. somente por meio de nova lei será possível o retorno da atribuição outorgada à entidade política. 4 5 no sentido de que a excepcional personalidade judiciária reconhecida aos órgãos autônomos e independentes restringe-se à defesa de suas prerrogativas institucionais: “1. doutrina e jurisprudência entendem que as Casas Legislativas — câmaras municipais e assembleias legislativas — têm apenas personalidade judiciária, e não jurídica. Assim, podem estar em juízo tão somente na defesa de suas prerrogativas institucionais. não têm, por conseguinte, legitimidade para recorrer ou apresentar contrarrazões em ação envolvendo direitos estatutários de servidores. 2. tratando-se de ação ordinária em que os autores, servidores do quadro de pessoal da Assembleia Legislativa do estado de Goiás, postulam a equiparação de seus vencimentos, a qual fora julgada procedente, a legitimidade recursal recai na Fazenda Pública do estado de Goiás, tendo em vista que tal matéria extrapola a mera defesa das prerrogativas institucionais da Assembleia Legislativa, assim compreendidas aquelas eminentemente de natureza política. Precedentes do stJ” (stJ, Agrg no Aresp nº 44.971-Go, 1ª turma. rel. min. Arnaldo esteves Lima. Julg. 22.05.2012. DJe, 05 jun. 2012). decisão: Preliminarmente, por unanimidade, o tribunal resolveu a questão de ordem formulada pelo min. marco Aurélio, relator do mandado de segurança nº 25.181, e decidiu que o Consultor Jurídico do tribunal de Contas da união pode, em nome deste, sustentar oralmente as razões do tribunal, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência do Órgão. Cf. stF. ms nº 25.181-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 10.11.2005. DJ, 16 jun. 2006. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA na delegação de competência, é transferida apenas a incumbência para a prestação do serviço. A titularidade da atribuição é mantida com o delegante, de modo que, a qualquer tempo, poderá a atribuição ser avocada. A delegação, ao menos enquanto não revogada ou avocada, impede o delegante de exercer a atribuição delegada. delegada determinada competência, salvo disposição expressa em sentido contrário no termo de delegação, resta o delegante impedido de exercer a sua atribuição, de modo que o ato praticado pelo delegante, sem que tenha ocorrido a prévia revogação da delegação, pode ser anulado ante a falta de competência para a sua prática. Na desconcentração administrativa, verifica-se a criação de órgãos; na descentralização, a criação de entidades. na delegação de competência, ao contrário, não se cria qualquer nova unidade administrativa (órgão ou entidade). ocorre tão somente a transferência de atribuição para a prática de determinado ato ou exercício de atividade entre órgãos ou entre entidades já existentes. o instrumento próprio para a descentralização ou para a desconcentração é a lei. somente mediante a provação de lei em sentido formal é possível criar órgãos ou entidades no âmbito da Administração Pública. A delegação de competência opera-se mediante ato unilateral ou por meio de acordos de vontade como os convênios. A delegação de competência pode ser formalizada por meio de ato unilateral quando houver hierarquia entre o delegante e o delegado, haja vista o exercício do poder hierárquico conferir àquele competência para referida delegação independentemente do consentimento ou concordância do órgão ou autoridade delegada. Caso não haja hierarquia, a delegação somente será efetiva se houver a concordância por parte do delegado. É por meio de convênio que, por exemplo, os detrAns estaduais, que são autarquias, podem delegar competência às polícias militares estaduais — órgãos da Administração direta dos estados — para o exercício das funções de polícia de trânsito de veículos, inclusive para a aplicação de multas. Para outras considerações acerca da delegação de competência, remetemos o leitor ao Capítulo 5. 4.2 Administração Pública direta 4.2.1 organização das entidades, dos órgãos e dos agentes públicos essa primeira divisão de atribuições cria as entidades que compõem as administrações públicas diretas, a que aqui nos temos referido como entidades políticas ou primárias: união, estados, distrito Federal e municípios. Parte das atribuições constitucionais dessas entidades são, em função de critérios políticos, técnicos, gerenciais etc., transferidas, por meio de lei, a outras pessoas que compõem, em cada nível ou esfera de governo, as diversas entidades administrativas ou secundárias (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). estas entidades compõem, em cada nível de governo, as respectivas administrações públicas indiretas. A este processo temos nos referido como descentralização horizontal. esse modelo acima apresentado corresponde ao processo ou ao mecanismo pelo qual a entidade que conhecemos como estado — ou ao menos o estado brasileiro — se 137 138 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo organiza para exercer suas atribuições: em entidades políticas (união, estados, distrito Federal e municípios), independentes entre si; e em entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), que se sujeitam a controle político a ser exercido pelas entidades políticas a que se vinculam. Conforme já observado, o direito Público buscou no direito Privado os mecanismos de organização e funcionamento do estado. de acordo com o modelo adotado e testado pelo direito Privado — que por meio de inúmeras teorias desenvolvidas ao longo dos dois últimos séculos tem buscado, talvez em vão, explicar como a uma entidade fictícia pode ser atribuída a aptidão para ser sujeito de direito e de obrigações —, as pessoas jurídicas se subdividem em unidades de competência, e, por meio dessas unidades internas, se manifestam, praticam atos, celebram contratos, enfim, podem expressar-se e agir para adquirir direitos ou contrair obrigações. no direito Privado, a teoria mais aceita para explicar o processo de formação de vontade das pessoas jurídicas é a teoria do órgão. de acordo com essa teoria, o órgão é uma unidade integrante de uma pessoa jurídica, e quando age, a responsabilidade por sua atuação é atribuída diretamente à pessoa jurídica. não se trata de regra de representação ou mandato. o órgão não é representante nem possui mandato para agir em nome da pessoa jurídica. Quando o órgão atua, é a própria pessoa que atuou. Cria-se, assim, a ideia de imputação de responsabilidade, núcleo da teoria do órgão. essa ideia organicista do direito Privado foi aceita e é utilizada pelo direito Público na organização do Estado sem maiores dificuldades. Conforme examinamos no item referente ao processo de desconcentração administrativa, as atribuições das entidades políticas não restam dispersas ou fluidas. Elas são conferidas a unidades de competência denominadas órgãos públicos. do ponto de vista do direito Administrativo, o estudo da Administração Pública direta nada mais é do que o estudo do órgão público, que pode ser apresentado como unidade administrativa, sem personalidade jurídica própria, em que são lotados os agentes responsáveis pelo exercício das diversas potestades públicas. no âmbito do direito Administrativo, os órgãos são unidades de lotação de cargos públicos. o cargo, a seu turno, pode ser apresentado como o lugar ocupado pelo agente na organização da Administração Pública. no estudo do processo de formação da vontade do estado, ou de qualquer outra pessoa jurídica, é necessário chegar ao agente, que é uma pessoa física. este, o agente, até hoje, é o único ser capaz de se expressar, de se comunicar e de efetivamente praticar atos com a aptidão para criar direitos e gerar obrigações jurídicas. o modelo de organização das entidades políticas pode ser apresentado nos seguintes termos: os agentes ocupam seus cargos; os cargos são distribuídos entre os diferentes órgãos; estes constituem as unidades em que as entidades políticas se subdividem. desse modo, quando um agente ocupante de cargo lotado em determinado órgão exerce atribuição inerente a sua função — que nada mais é do que o conjunto de atribuições afetos ao cargo —, a responsabilidade pelo exercício dessa atividade e dos atos dela decorrentes é atribuída diretamente à pessoa jurídica, no caso a entidade política. Assim, quando um servidor lotado no ministério das relações exteriores, agindo nessa qualidade, pratica determinado ato, este considera-se como praticado pela união, CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA que é a pessoa jurídica. Quando motorista da Câmara dos deputados se envolve em acidente automobilístico e causa prejuízo a particular, este deve propor ação de indenização contra a união, que é quem responde pelos atos praticados por seus agentes. 4.2.2 Órgãos independentes dentro da estrutura das entidades políticas, os órgãos encontram-se organizados a partir de critérios de hierarquia. na cúpula, exercendo as funções estatais básicas de legislar, julgar e administrar, são identificados os denominados órgãos independentes ou constitucionais. estes não se subordinam a quem quer que seja. são eles, no âmbito do Poder executivo, a Presidência da república e respectivos ministérios, os gabinetes dos governadores estaduais e do distrito Federal e suas secretarias de governo e os gabinetes dos prefeitos municipais, bem como suas respectivas secretarias municipais. Há órgãos que não integram a estrutura do Poder executivo, são responsáveis pelo exercício de atribuições definidas diretamente pela Constituição Federal e não se encontram hierarquicamente subordinados a ninguém. A rigor, hierarquia é relação verificável tão somente no âmbito do Poder Executivo ou no desempenho de atribuições de natureza executiva. Assim, no âmbito do Poder Judiciário, por exemplo, somente se verifica hierarquia em relação aos órgãos responsáveis pelo exercício de atividades administrativas. no âmbito de tribunal de Justiça estadual, é correto afirmar que a diretoria geral está subordinada à presidência do tribunal, ou que a diretoria de pessoal é subordinada à diretoria geral. totalmente descabido falar, ao contrário, que no exercício de atividades judiciárias o juiz substituto esteja subordinado ao presidente do seu tribunal. Administrativamente, o próprio juiz se encontra subordinado à presidência do seu respectivo tribunal. Assim, cabe a este último conceder-lhe férias, autorizar-lhe os afastamentos ou licenças legais. todavia, no exercício da sua função jurisdicional, não pode o presidente do tribunal dar ordens, rever decisões ou avocar atribuições do juiz, haja vista essas prerrogativas estarem ligadas e decorrerem do exercício do poder hierárquico, inexistente fora do exercício das atividades administrativas ou executivas do estado. idêntico raciocínio pode ser adotado no âmbito do Poder Legislativo. o servidor da Câmara dos deputados que exerce atribuições administrativas se subordina aos seus superiores. os deputados federais, ao contrário, ao exercerem suas atividades políticas não se subordinam a qualquer outro órgão ou autoridade. isto não lhes desobriga, todavia, de terem de observar as regras constitucionais e legais relativas, por exemplo, à fidelidade partidária, que não impõe regras de subordinação, mas de mera sujeição a regras de comportamento político-partidário fixadas em lei ou na própria Constituição Federal. Além dos órgãos independentes do Poder executivo, Legislativo e Judiciário, chama atenção a situação de dois órgãos independentes e de estatura constitucional: o ministério Público e os tribunais de Contas. o Procurador-Geral da república, por exemplo, não se encontra subordinado ao Presidente da república. este pode, por exemplo, dar ordens a seus ministros de estado haja vista a relação de hierarquia estabelecida. não exerce o Presidente da república qualquer poder hierárquico sobre o Procurador-Geral da república ou sobre quaisquer dos membros do ministério Público. Aliás, à semelhança do que se disse quanto à inexistência de hierarquia no exercício da atividade judicial, o mesmo se pode dizer 139 140 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo em relação ao exercício da atividade de todos os membros do ministério Público, que têm como um de seus princípios institucionais a independência funcional reconhecida expressamente pela Constituição Federal (art. 127, §1º). situação peculiar na organização do estado é assumida pelos tribunais de Contas. Ao dispor sobre o controle externo de gastos públicos, a Constituição Federal, em seu art. 71, afirma que este será exercido pelo Congresso Nacional “com o auxílio do tribunal de Contas da união, ao qual compete (...)”. o termo auxílio mencionado pelo texto constitucional gerou alguma dúvida quanto à existência de eventual subordinação do tCu ao Congresso nacional, dúvida já superada pelo supremo tribunal Federal. A existência de eventual subordinação do tCu ao Congresso nacional permitiria que este último pudesse dar ordens, rever decisões, avocar atribuições etc. De modo diverso, ainda que o texto da Constituição defina o controle externo como “a cargo do Congresso nacional”, esse texto também determina que as atribuições tendentes ao exercício deste mesmo controle (julgamento de contas de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, realização de inspeções ou de auditorias nas unidades dos Poderes Legislativo, executivo e Judiciário etc.) são de competência do próprio tCu. este não atua por delegação, e nenhum de seus atos ou decisões pode ser revisto pelo Congresso, o que torna totalmente descabida qualquer tentativa de submeter este órgão de controle ao Congresso. em termos orgânicos, ou de mero enquadramento institucional, encontra-se o tCu no âmbito do Poder Legislativo. isto se deve ao simples fato de que, sendo esse o Poder responsável pela aprovação dos orçamentos públicos, a esse mesmo Poder deve caber a tarefa de acompanhar a execução orçamentária. se formalmente integra o tCu o Poder Legislativo, seus atos não têm natureza legislativa. Ao contrário, exerce o tCu jurisdição administrativa e, portanto, são administrativos os atos por ele praticados. É certo que em função do sistema jurídico-constitucional que serve de amparo para as decisões do tCu — que legitima inclusive a competência para julgar contas (CF, art. 71, ii) — estes atos administrativos recebem do ordenamento jurídico tratamento especial e diferenciado em relação aos demais atos administrativos. estão as decisões do tCu sujeitas a controle de legalidade por parte do Poder Judiciário. o próprio supremo tribunal Federal, todavia, reconhece a necessidade de que o controle judicial seja efetivado de modo menos invasivo. não se encontrando submetido ou subordinado ao Poder Legislativo, mas integrando tão somente a sua organização formal, o TCU, à semelhança do que se verifica com o ministério Público, é órgão independente ou constitucional. em termos organizacionais, o tCu, o ministério Público, a Presidência da república, as duas Casas que compõem o Congresso nacional, todos os órgãos da estrutura do Poder Judiciário da união (stF, stJ, trFs, juízes federais etc.) são órgãos independentes, haja vista não se subordinarem administrativamente a qualquer outro órgão. Verifica-se que a subordinação ou hierarquia é inerente ao exercício de atividades administrativas. no âmbito dos demais Poderes — Legislativo e Judiciário — e dos órgãos independentes — Ministério Público e Tribunais de Contas —, a subordinação somente se verifica em relação ao exercício de suas atividades meio, o que confirma a regra geral de que relações hierarquizadas somente se verificam no exercício das funções administrativas do Estado. A fim de que os órgãos independentes dos Poderes Legislativo e Judiciário possam bem desempenhar suas funções constitucionais, necessitam de plena autonomia CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA ou independência funcional. isto afasta totalmente a subordinação destes órgãos e de seus titulares a qualquer outro órgão ou autoridade. importante observar, todavia, que a independência funcional não afasta a possibilidade de que os agentes responsáveis pelo exercício das atribuições desses órgãos não possam ser responsabilizados por ilegalidades ou abusos que pratiquem. Ausência de subordinação hierárquica significa, tão somente, que os agentes incumbidos de exercerem as potestades dos referidos órgãos não estão obrigados a cumprir ordens ou determinações de quem quer que seja. todavia, esses mesmos agentes se vinculam às leis e à própria Constituição Federal, de modo que podem ser chamados a responder civil, administrativa e criminalmente por eventuais ilícitos cometidos. 4.2.3 Classificação dos órgãos 4.2.3.1 Classificação em razão da posição do órgão na estrutura da Administração Quando se estuda a classificação dos órgãos públicos, o primeiro critério busca identificar em que posição se localiza o órgão na estrutura da organização da Administração Pública. A partir de critérios de hierarquia, uma vez identificados os órgãos que compõem a cúpula ou no ápice da estrutura governamental — que, conforme vimos no item anterior, são os órgãos independentes —, poderemos verificar a posição de todos os demais, a partir de critérios de subordinação. de acordo com esse critério, os órgãos classificam-se em: 1. Órgãos independentes; 2. Órgãos autônomos; 3. Órgãos superiores; e 4. Órgãos subalternos. os órgãos independentes localizam-se no ápice do organograma do estado. os órgãos autônomos se subordinam diretamente aos independentes. nesse sentido, o ministério da Fazenda pode ser apontado como órgão independente; a receita Federal, órgão autônomo. o mesmo vale para o ministério da Justiça — que é independente — e para a Polícia Federal — que é autônomo — posto que subordinado diretamente ao primeiro. descendo no organograma do estado, encontraremos os órgãos superiores e, logo abaixo destes, os subalternos. A exemplo disso, tem-se que as secretarias de controle interno e os departamentos financeiros são órgãos superiores e a seção de pagamento de inativos, órgão subalterno. A particularidade desta classificação reside no fato de que, conforme jurisprudência do stF já mencionada,6 reconheceu-se tão somente aos órgãos independentes e autônomos capacidade para a propositura de mandado de segurança para a defesa de suas atribuições. 6 RDA, rio de Janeiro, 15/46. 141 142 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 4.2.3.2 Classificação quanto à estrutura Os órgãos, de acordo com essa classificação, dividem-se em: 1. simples; e 2. Compostos. são simples aqueles que não sofrem nenhum tipo de subdivisão interna — hipótese somente verificável em órgãos pequenos ou subalternos, de que seria exemplo uma divisão de inativos de um ministério ou de uma Casa Legislativa. Órgãos compostos são aqueles que se subdividem internamente em outros órgãos, que têm sua estrutura composta de outros órgãos. A Câmara dos deputados, por exemplo, de acordo com o presente critério, é órgão composto, dado que se subdivide em diretorias legislativa e administrativa, divisões de pessoal etc. 4.2.3.3 Classificação quanto à composição em função da composição, os órgãos são: 1. singulares; e 2. Colegiados. Este critério de classificação objetiva examinar a formação da vontade do órgão. Mais especificamente, este critério procura identificar quantas manifestações de quantos agentes são necessárias para formar a manifestação do órgão. Afirmar que um órgão é singular não significa necessariamente afirmar que nele se encontra lotado apenas um agente, mas apenas que o órgão é titulado por um só agente. É o caso de um ministério, por exemplo. ele é órgão singular porque, em nome do órgão, fala um só agente, o ministro de estado, não obstante existam inúmeros agentes lotados no órgão. o Conselho de Contribuintes da receita Federal, por outro lado, é órgão composto. Para que se possa identificar a manifestação do Conselho são necessárias as manifestações dos diversos agentes — Conselheiros. A Constituição Federal, ao dispor sobre a composição da Justiça Federal (art. 106), definiu como “órgãos” os Tribunais Regionais Federais e os “juízes federais”. A rigor, a menção feita ao juiz federal como órgão é uma impropriedade. ele não é órgão, mas simplesmente o agente que titula o órgão singular que é o juízo federal de primeiro grau. 4.2.3.4 Classificação quanto à atuação funcional Esta classificação normalmente apresenta os órgãos em três diferentes categorias: 1. Ativos; 2. Consultivos; e 3. de controle. A terminologia adotada praticamente dispensa qualquer outra explicação: órgãos ativos são aqueles cujas competências os levam a praticar atos administrativos de execução de atividades estatais; órgãos consultivos são os que apresentam pareceres com o fundamento de subsidiar as decisões dos órgãos ativos; e órgãos de controle exercem atribuições de fiscalização das atividades praticadas pelos órgãos ativos. Questão curiosa relacionada à atuação dos órgãos consultivos, e de interesse especial para as consultorias jurídicas de órgãos públicos, foi objeto de exame pelo stF. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA o tCu, utilizando-se de dispositivo constitucional — art. 71, ii, que determina que devem ser responsabilizados, além dos gestores públicos, todos “aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário” —, passou em seus acórdãos a responsabilizar, solidariamente com o gestor, o responsável pelo parecer jurídico que serviu de fundamento pelo ato ilegal que tenha causado prejuízo. A questão, é certo, não tardou a ser levada em mandado de segurança ao stF, que a examinou por ocasião do julgamento do ms nº 24.073.7 Ao argumento de que os advogados são imunes em suas opiniões, adotou o stF a tese de que qualquer cidadão que cause prejuízo ao erário federal pode ser responsabilizado pelo tCu, exceto os advogados. o argumento de que se valeu o stF não foi o de se tratar apenas de órgão consultivo, mas de se tratar de manifestação de advogado. ou seja, se um contador produzir manifestação técnica, na condição de órgão consultivo, que sirva para a prática de desfalque ao erário, o contador pode ser responsabilizado; o advogado ou procurador público, não. o que resta discutir é a própria serventia da manifestação do órgão jurídico. se ele não é, salvo raríssimas exceções previstas em lei, vinculante para o gestor,8 ou seja, independentemente do que diga o jurídico, o gestor pode fazer o que quiser, para que serve esse parecer? A resposta é a seguinte: esse parecer pela legalidade — e sempre há como se obter parecer pela legalidade — será utilizado na defesa do gestor que pratica ato ilegal. este sempre alega que tendo agido com fundamento em parecer do jurídico que lhe atestava a legalidade, não pode ser responsabilizado. em outras palavras, se for 7 8 stF: “Constitucional. Administrativo. tribunal de Contas. tomada de contas: Advogado. Procurador: Parecer. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, ii, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, §3º, art. 7º, art. 32, art. 34, iX. i. – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do tribunal de Contas da união em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de mello, ‘Curso de direito Administrativo’, malheiros ed., 13ª ed., p. 377. ii. – o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. iii. – mandado de segurança deferido” (ms nº 24.073-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 6.11.2002. DJ, 31 out. 2003). Hipótese que nos parece vinculante está prevista na Lei nº 8.666/93, que em seu art. 38, parágrafo único, requer manifestação de órgão jurídico como condição para a realização da licitação. esse entendimento encontra respaldo em precedente atual do supremo tribunal Federal, consubstanciado no julgamento do mandado de segurança nº 24.631-dF (rel. min. Joaquim Barbosa. DJ, 1º fev. 2008), cuja ementa se segue: “Constitucional. Administrativo. Controle externo. Auditoria pelo tCu. responsabilidade de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. segurança deferida. i. repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. ii. no caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. iii. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. mandado de segurança deferido” (grifos nossos). 143 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 144 utilizado parecer de órgão consultivo jurídico para atestar, por exemplo, a legalidade de contratação sem licitação em situação em que deveria ser instaurado o procedimento licitatório, não será responsabilizado o procurador ou advogado que produziu o parecer que amparou a ilegalidade em face da jurisprudência do stF, assim como também será utilizado esse mesmo parecer para tentar afastar a responsabilidade do gestor. no Capítulo 18, que trata do controle da Administração Pública, outras considerações são apresentadas acerca da responsabilidade do que emite parecer jurídico. 4.3 Administração Pública indireta 4.3.1 entidades administrativas o direito Administrativo, cuja existência e autonomia somente foram reconhecidas há pouco mais de dois séculos, tempo muito curto, sobretudo quando comparado ao direito Civil, foi buscar neste os mecanismos para organizar a estrutura do estado. esse ente conhecido como estado adotou as formas privatistas de subjetivação, segundo o modelo criado pelo direito Privado, e adotou o modelo de pessoas jurídicas. A ideia de conferir personalidade jurídica ao estado, conforme observa García de enterría, nada mais é do que uma tentativa de esconder uma verdade: o estado é apenas um instrumento de dominação do homem pelo homem.9 Quando examinamos o processo de descentralização horizontal, vimos que as atribuições conferidas pela Constituição às entidades políticas podem, a critério destas, ser transferidas a outras pessoas que se vinculam administrativamente às primeiras. É constitucionalmente prevista e disciplinada (art. 37, XiX e XX) a possibilidade de criação das entidades administrativas, desde que o façam por meio de lei específica. A descentralização administrativa está diretamente relacionada à busca pela eficiência no desempenho das atividades estatais. A ideia básica relacionada ao processo de descentralização horizontal é a de que a criação de uma pessoa jurídica dotada de autonomia administrativa, gerencial e financeira, bem como de pessoal especializado, permite a realização de atribuições de modo mais eficiente. o processo de descentralização relaciona-se à concepção de especialização e de autonomia, que evidentemente não é absoluto. sempre haverá relação de vinculação administrativa entre a pessoa política criadora, que será sempre entidade política ou primária, e a pessoa jurídica resultante do processo, a entidade administrativa ou secundária, vinculação que assegura à primeira mecanismos de controle sobre a segunda. no processo de descentralização horizontal devem ser considerados fatores de ordem técnica, administrativa, social, econômica, jurídica, territorial. o aspecto político, todavia, é o mais importante. A decisão de criar entidade administrativa é eminentemente política. 9 O próprio autor mitiga suas afirmações quando procede ao estudo da formação do Estado Democrático de Direito e sua sujeição ao princípio da legalidade: “La Ley no es simplemente, como la Ley del rey absoluto, un mandato general, un iussum; por el contrario, es instrumento adecuado para articular precisamente las libertades, que siendo propias de todo hombre son entre sí recíprocas. (...) He aquí por qué la Ley expresa la esencia misma de la democracia: la libertad, la igualdad, la auto disposición de la sociedad sobre sí misma” (GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración, p. 35-36). CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA Conforme examinado anteriormente, as atribuições estatais são distribuídas entre as diferentes entidades políticas — processo que aqui temo-nos referido como descentralização vertical — que compõem, em cada nível ou esfera de governo, as respectivas administrações públicas diretas (união, estados, distrito Federal e municípios). Cabe a cada uma dessas entidades políticas, sempre por meio de lei, criar ou autorizar a instituição de entidades administrativas ou secundárias que irão compor suas respectivas administrações públicas indiretas. A Constituição Federal não autoriza a criação de outras entidades fora as quatro expressamente indicadas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista – art. 37, XiX), bem como de suas subsidiárias – art. 37, XX. Afora estas, as entidades políticas não podem criar qualquer outra entidade, sob pena de incorrem na prática de atos inconstitucionais. A criação, pelo poder público, de entidades que não integram a Administração indireta — cujo objetivo normalmente é de fugir à aplicação das normas de concurso público, de licitação, de Lei de responsabilidade Fiscal etc. — não é autorizada pela Constituição Federal. referimo-nos, aqui, expressamente, às entidades que compõem os serviços sociais Autônomos, conhecido como sistema “s”. são entidades criadas pelo poder público, mantidas com recursos públicos por meio do recolhimento de contribuições parafiscais, mas que não integram a Administração Pública. mais do que contradição, a criação e a existência dessas entidades trata-se de verdadeiras inconstitucionalidades.10 não se questiona a importância da atividade que algumas delas desempenham, mas a impossibilidade de o poder público criar entidade fora da Administração Pública, ainda que o instrumento utilizado seja lei em sentido formal. observados os parâmetros constitucionais para a criação das entidades integrantes da Administração Pública indireta, critério a ser observado, conforme afirmado, para indicar se a entidade a ser criada terá natureza autárquica, fundacional ou estatal é eminentemente político. deve ser considerado, todavia, o fato de que as autarquias são indicadas para o desempenho de atividades típicas de estado; as fundações públicas, para o desempenho de atividades de utilidade pública; e caso o poder público opte pela exploração de atividades empresariais, devem ser criadas empresas estatais (empresas públicas ou sociedades de economia mista). evidente que o critério da natureza da atividade como indicativo da entidade a ser criada está sujeito a inúmeras controvérsias. Inicia-se a discussão pela definição do que é atividade típica de estado. não existe parâmetro constitucional ou legal para essa definição. Flutuamos, aqui, ao sabor de concepções políticas sujeitas a mutações ao longo do tempo e do espaço. A defesa do território nacional, a manutenção de relações com outros países, a emissão de moeda, por exemplo, podem ser apontadas como atividades típicas de Estado. Esta afirmação, todavia, baseia-se em conceitos metajurídicos, 10 no título iX da Constituição Federal, relativo às disposições transitórias, o art. 240 faz expressa referência às “atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (...)”. Essa referência importa em convalidação tácita da criação das entidades componentes do denominado sistema “s”, desde que essa criação tenha ocorrido antes do advento da Constituição de 1988. nessas hipóteses, sanado o vício de criação, é perfeitamente válida a existência do sesi, por exemplo. A partir da vigência do texto constitucional de 1988, qualquer entidade a ser criada pelas entidades políticas deve necessariamente enquadrar-se em uma das quatro modalidades mencionadas pelo art. 37, XiX, vale dizer, deve ser autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. 145 146 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo impossíveis de serem questionados ou demonstrados com base em critérios de direito. sabemos apenas que não há país no mundo onde essas atividades sejam exploradas por particulares. Em outras palavras, a definição do que é típico de Estado decorre mais de constatações fáticas do que de conceitos ou de regras jurídicas estabelecidas. Entre nós, firmou-se o entendimento de que o exercício do poder de polícia se caracteriza como atividade tipicamente estatal. nem lei, nem mesmo a própria Constituição Federal assim dispõem de modo expresso. Todavia, esta afirmação, de que o poder de polícia constitui atividade típica de estado, tem sido bastante para a declaração de inconstitucionalidade de leis que, de alguma forma, busquem transferir a entidades privadas atividades desta natureza. Ao julgar a Adi nº 1.717/dF, por exemplo, o stF firmou o entendimento de que os conselhos que fiscalizam o exercício das profissões regulamentadas possuem natureza autárquica, haja vista a atividade por eles desenvolvida envolver o exercício do poder de polícia e este ser insuscetível de delegação, ainda que por lei, a entidades de direito privado. em função da natureza de cada uma dessas entidades — pública ou privada — podemos ainda, como será visto em seguida, afirmar que não se admite que autarquia, em face de sua personalidade jurídica ser de direito Público, possa explorar atividade empresarial ou, ao contrário, que uma empresa estatal, que é pessoa de direito Privado, possa explorar atividade típica de estado. Passaremos ao estudo de cada uma das entidades da Administração Pública indireta, onde voltaremos a tratar da questão da atividade a ser explorada por cada uma das entidades administrativas. 4.3.2 Autarquias 4.3.2.1 Principais características A principal característica das autarquias consiste na natureza da atividade que desenvolvem. É certo que existem autarquias cujas atividades não se podem considerar exclusivas do estado. A universidade de são Paulo (usP), por exemplo, desempenha atividade de ensino, pesquisa e extensão universitárias, que não são consideradas típicas de estado. todavia esta universidade é uma autarquia. se existem, desse modo, entidades autárquicas cujas atividades não são exclusivas ou típicas do estado, sempre que as entidades políticas descentralizam atividades desta natureza, típicas de estado, a entidade a ser criada é uma autarquia. o fato de serem criadas para desempenharem atividades típicas de Estado pode ser apontado como a primeira característica das autarquias, característica que irá marcar todas as demais. A segunda característica das autarquias diz respeito à natureza de sua personalidade jurídica, que é de Direito Público. ora, se as autarquias são criadas para desempenhar atividades típicas das entidades primárias (união, estados etc.), é certo que o ordenamento jurídico deve conferir-lhes personalidade de mesma natureza jurídica, vale dizer, de direito Público. Definida a personalidade como de Direito Público, a característica seguinte das autarquias será a sua sujeição a regime jurídico de Direito Público. A rigor, um aspecto conduz ao outro. Quando se afirma que determinada pessoa jurídica é de Direito Público ou de Direito Privado, a consequência necessária será a definição da natureza das CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA normas a serem observadas por essa pessoa tanto em relação a suas questões internas quanto em relação a aspectos externos. sendo a autarquia pessoa de direito Público, o seu regime jurídico será de direito Público. A situação das autarquias, em relação ao seu regime jurídico, é a mesma da entidade política a que ela esteja vinculada. neste sentido, se para regular determinada situação não disciplinada pelo direito Administrativo, de que seria exemplo a celebração de contrato de locação de imóvel em que a autarquia figure como locatária, a entidade política necessitar servir-se do direito Privado, o mesmo ocorrerá com a autarquia. em relação ao regime jurídico do seu pessoal, a situação ganha contornos diferenciados. Cabe à lei criar empregos ou cargos públicos e, neste último caso, definir o regime jurídico desses servidores. Com o fim do Regime Jurídico Único decretado pela emenda Constitucional nº 19, de 1998, lei poderia, por exemplo, estabelecer que o pessoal de determinada autarquia observará o regime de emprego público, conforme disciplinado pela Consolidação das Leis do trabalho (CLt), ao passo que o pessoal da Administração Pública direta daquela mesma esfera de governo poderá adotar ou manter regime jurídico estatutário. em relação à adoção do regime da CLt para a Administração Pública direta ou indireta, a única restrição constitucional existente diz respeito à natureza da atividade a ser desempenhada pelo agente. não existe, a rigor, impedimento constitucional à adoção do regime da CLt para agentes lotados em autarquias ou mesmo em órgãos da própria entidade política.11 Não é em função da lotação do agente que se verifica o impedimento constitucional. este se deve à natureza da atividade a ser desempenhada pelo agente. A emenda Constitucional nº 19, de 1998, teve a pretensão de criar no Brasil carreiras típicas de estado, a serem indicadas em lei complementar, e que, à exceção destas, todas as demais carreiras passariam a ser regidas pelo regime da CLt. esta lei nunca foi editada — e certamente jamais o será. A ausência dessa legislação não impede, não obstante, que se reconheça que determinadas atividades são típicas de estado, como a Polícia Federal, a receita Federal ou o tCu. reconhecidas essas atividades como típicas de estado, seria inconstitucional a adoção da CLt para disciplinar os servidores lotados em referidos órgãos. A sujeição das autarquias ao mesmo regime jurídico das entidades da Administração Pública direta importa em que as prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico a estas últimas também alcançam e beneficiam as autarquias. Podem ser apresentadas como prerrogativas aplicáveis às autarquias: - Prazos processuais especiais (para recorrer ou contestar); - Pagamento de dívidas decorrentes de condenações judiciais efetuado por meio de precatórios (CF, art. 100); - Possibilidade de inscrição de seus créditos em dívida ativa e a sua respectiva cobrança por meio de execução fiscal (Lei nº 6.830/80); - impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade de seus bens; 11 ocorre, todavia, que o supremo tribunal Federal, no julgamento da Adi nº 2.135-mC/dF, declarou inconstitucional liminarmente o art. 39, caput, da Lei maior, segundo a redação que lhe foi atribuída pela emenda Constitucional nº 19/98, em razão de vício relacionado ao processo legislativo de aprovação das emendas constitucionais. nesse cenário, o julgamento cautelar da Adi nº 2.135-dF acarretou o retorno da obrigatoriedade do regime jurídico único originalmente previsto pela Constituição de 1988 no âmbito da Administração direta, Autárquica e Fundacional. essa questão será analisada com mais profundidade no Capítulo 15 (agentes públicos). 147 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 148 - vedação à união, estados, municípios e distrito Federal de instituir impostos incidentes sobre o patrimônio, renda ou serviços vinculados a finalidades essenciais das autarquias ou delas decorrentes (CF, art. 150, §2º). em relação a esta última prerrogativa — a imunidade tributária —, é de se observar que ela não é aplicável de forma plena às autarquias. Caso a união seja proprietária de imóvel que não esteja, de qualquer modo, vinculado ao exercício de atividade fim da Administração federal, ainda assim não haverá a incidência do iPtu. Caso este mesmo imóvel pertença a uma autarquia — federal, estadual ou municipal — haverá a incidência do imposto incidente sobre a propriedade urbana, cobrança a ser efetuada por município. Caso o imóvel urbano pertença a uma autarquia (ou fundação pública), somente não haverá a incidência do imposto se ele estiver ligado a atividade fim ou decorra de exercício de atividade fim desta autarquia.12 vê-se que as prerrogativas das entidades políticas são plenamente aplicáveis às suas autarquias, à exceção da regra da imunidade recíproca (CF, art. 150,vi, “a”), que somente favorece as autarquias e fundações públicas em relação aos bens, serviços e rendas vinculados às suas atividades fins ou dela decorrentes (CF, art. 150, §2º). última característica das autarquias está ligada à sua criação, que depende de lei específica. Nos termos da Constituição Federal (art. 37, XIX), somente por meio de lei específica será criada a autarquia. O texto da Constituição dispõe que “somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...)”. A distinção entre as duas expressões — lei cria autarquia e lei autoriza a instituição de empresa pública etc. — reside no fato de que, para a criação de todas as entidades secundárias ou administrativas, há necessidade de lei específica. todavia, no caso de autarquia, basta a lei. salvo se esta criar outras exigências ou condições, ao entrar em vigência a lei, a autarquia reputa-se criada, dotada de personalidade jurídica própria e, portanto, apta a contrair direitos e obrigações. Conceito muito pouco preciso em nosso direito Administrativo corresponde ao de autarquia em regime especial. Esta qualificação está ligada ao nível de autonomia da autarquia e decorreria da própria lei que a criou. A rigor, a expressão constitui uma deturpação do conceito de autarquia, pois, em princípio, a autonomia administrativa deveria ser característica de toda e qualquer autarquia, e não apenas das que sujeitam a “regime especial”. É certo que a definição do nível de autonomia a ser reconhecido a uma autarquia decorre de fatores de natureza política, sendo perfeitamente possível que a entidade política responsável pela criação da autarquia não tenha a intenção de lhe conferir, por exemplo, plena autonomia orçamentária. A expressão autarquia em regime especial deveria indicar a existência de plena autonomia administrativa, gerencial, orçamentária financeira etc., o que, na prática, não se verifica. A rigor, algumas autarquias federais em regime especial necessitam de autorização da Administração direta até para poderem contratar pessoal e se sujeitam a contingenciamentos orçamentários tão rigorosos que sua própria efetividade fica comprometida. o reconhecimento em lei de que determinada autarquia possui essa 12 enunciado da súmula nº 724 do stF: “ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao iPtu o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, vi, ‘c’, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA natureza indica tão somente a vontade ou intenção do legislador de que os dirigentes da autarquia pudessem tomar determinadas medidas independentemente da vontade da Administração direta, ou até mesmo contra a vontade desta. Como as leis que conferem essa atribuição normalmente não indicam como essa autonomia se expressa, se manifesta ou se exerce, leis acabam por se transformarem em letra morta. Historicamente, coube à lei criadora da autarquia a função de indicar alguns parâmetros para o exercício de sua autonomia. A partir da emenda Constitucional nº 19/98, esse papel vem sendo substituído e exercido pelo contrato de gestão. nos termos da Constituição Federal (art. 37, §8º) “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato (...), que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho (...)”. A redação do dispositivo acima indica o objetivo preciso de busca por uma maior flexibilização dos instrumentos que podem ser utilizados para definir o nível de autonomia dos órgãos e entidades da Administração Pública. se o instrumento é a lei, a entidade política perde a liberdade para, em determinados momentos, ampliar e, em outros, restringir a autonomia das entidades da Administração Pública indireta, bem como dos próprios órgãos da Administração direta com os quais será celebrado o contrato de gestão. não obstante a perspectiva de celebração de um contrato entre a entidade política — integrante da Administração direta — e um órgão desta mesma entidade constitua pura heresia jurídica, haja vista se tratar de contrato celebrado consigo mesmo, temos observado em alguns casos a existência e a correta execução desses contratos. existe, por exemplo, contrato de gestão firmado entre os Comandos das Forças Armadas — exército, marinha e Aeronáutica — e a união, com o propósito de dar maior autonomia àqueles órgãos. A ideia básica do contrato de gestão, ideia que se mostra evidente quando a Constituição Federal fala em “fixação de metas de desempenho”, é a da busca pela eficiência, de que a autonomia conferida à entidade ou ao órgão irá permitir que essas unidades administrativas possam melhor cumprir sua função. Definidas as metas, o controle a ser efetuado pela entidade política, controle que, em termos práticos, será executado por meio do ministério a que a entidade administrativa se vincula, passa a ser de resultados. A ideia é conferir autonomia aos gestores da entidade administrativa ou do órgão, afastando-se a interferência de quem exerce supervisão ministerial, no caso de entidade administrativa, ou controle hierárquico, no caso de órgão, de modo que esses gestores respondam pelos resultados de sua atuação, responsabilidade política que poderá resultar em afastamento desses dirigentes caso as metas não sejam alcançadas. importante observar que a autonomia a ser conferida pelo contrato de gestão não tem o poder de afastar a incidência das normas de direito Administrativo. o contrato não pode, por exemplo, definir que o órgão ou a entidade contrate pessoal sem o prévio concurso público ou firme contratos sem a incidência da lei de licitações. O contrato de gestão pode, tão somente, autorizar a prática de determinados atos ou execução de certas despesas, tais como a realização de concursos públicos para a contratação de pessoal ou a celebração de contratos, por exemplo, independentemente de autorização da entidade política que integre, no caso de órgão, ou a que esteja vinculada, no caso de entidade. Para tornar a questão mais clara, podemos apresentar a situação da Administração Pública federal, onde a contratação de pessoal em todos os órgãos do Poder executivo e em diversas entidades administrativas — incluídas várias 149 150 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo agências — depende de autorização do ministério do Planejamento. Firmado o contrato de gestão entre o Comando do exército e a união, poderá ser autorizado esse órgão a contratar seu pessoal sem que haja necessidade da prévia manifestação ou autorização do ministério do Planejamento. vê-se que, ainda que na teoria o contrato de gestão firmado com o órgão possa caracterizar a estranha figura do contrato consigo mesmo, situação impossível de ser admitida pelo direito, na prática, afastadas as questões de ordem teórica, o contrato pode até produzir bons efeitos. importante notar que o contrato de gestão também tem sido utilizado em situação totalmente distinta e com objetivos distintos. Quando ele é firmado com entidade privada qualificada como organização social, o seu objetivo, conforme veremos adiante, é viabilizar o repasse de dinheiro público, a fim de que essas entidades possam executar atividades de utilidade pública, nos termos da Lei nº 9.637/98. 4.3.2.2 Agências reguladoras no Brasil, sobretudo a partir da segunda metade da década de 1990, constatou-se o que diversos países europeus já haviam verificado na década anterior: a incapacidade do modelo de estado até então adotado de atender às expectativas da população. dentro do modelo de reforma proposto, o estado assume novo papel, e, não obstante conserve a titularidade para o exercício de inúmeras atividades e potestades públicas, ele perde a primazia na prestação de inúmeros serviços, ainda que, como se disse, conserve a titularidade desses serviços. isto importa em dizer que o estado deixa de ser prestador de inúmeros serviços e, em relação a esses, assume a posição de garantidor de sua prestação de forma adequada à população. A prestação dos serviços é transferida por diferentes meios ou instrumentos jurídicos a entidades privadas (concessionárias e permissionárias de serviços públicos, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público etc.). diante dessa nova forma de prestação de alguns serviços, sobretudo aqueles que possam ser explorados por entidades privadas como atividades empresariais, surge no Brasil o modelo de agências e se atribui a estas o novo papel do Estado brasileiro em inúmeras áreas. Apenas para exemplificar, a Agência Nacional de energia elétrica (AneeL) não tem competência para prestar serviços de energia elétrica, mas de assegurar que os diversos agentes privados envolvidos no processo de geração, transmissão, distribuição etc. de energia elétrica — e o mesmo ocorreu em outros setores como telefonia, manutenção de estradas e rodovias — prestem serviços adequados, nos termos da legislação pertinente. Fator de grande influência na definição do novo modelo a ser adotado é certamente a grande velocidade com que as inovações tecnológicas são operadas, o que exige do estado respostas rápidas e tecnicamente adequadas. diante desse quadro, em que a intervenção direta do estado cede espaço à atuação de empresas privadas, e cientes de que esses setores não poderiam ser relegados aos desígnios do mercado, surge a necessidade de regulação setorial. Enfim, surge a figura do Estado regulador — o que tem levado alguns autores a falarem em “direito da regulação”. É certo que a alta complexidade das matérias objeto desse processo não poderia encontrar respostas na mera criação de órgãos integrantes da estrutura das entidades políticas, sujeitos que são a fortes influências hierarquizadas e à flutuação de conveniências políticas. A atuação das entidades políticas não atenderia às necessidades do CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA setor regulado ou mesmo da própria população usuária dos serviços. A necessidade de profissionalismo, de capacidade técnica, de autonomia administrativa e, sobretudo, de eficiência, indicou que somente por meio dos mecanismos de descentralização administrativa seria possível ao poder público buscar fórmulas para atender às demandas surgidas a partir da implantação desse novo modelo de estado. A criação do modelo de agências não constitui, portanto, grande inovação em nosso direito Administrativo. são elas apenas o produto ou o resultado do processo de descentralização horizontal da Administração Pública. As agências possuem natureza de autarquia em regime especial, o que, conforme visto, indica a vontade do legislador de que lhes sejam conferidos mecanismos de autonomia administrativa, financeira, gerencial etc. a fim de que possam atingir seus objetivos, dentre eles o de assegurar a prestação de serviços públicos adequados. As novidades do modelo de agências podem ser identificadas em alguns fatores, haja vista a criação da autarquia ser feita para reduzir o tamanho do estado e não para ampliar suas atribuições, bem como nas funções que elas assumem, de regulação de importantes áreas da economia e dos serviços públicos. A maior inovação verificada nesse novo modelo de organização administrativa talvez seja a ampliação da autonomia dessas entidades administrativas, autonomia assegurada sobretudo pela existência de mandato definido em lei para os seus dirigentes. A criação do modelo das agências, em especial das reguladoras, no Brasil, está diretamente relacionada à imperiosa necessidade de que seja criado campo seguro, confiável e, portanto, propício à realização de pesados investimentos, fato que talvez tenha contribuído para alguns identificarem como objetivo primordial da atuação de algumas agências a defesa dos interesses dos agentes privados responsáveis pela realização desses investimentos. Ao contrário, o que se quer buscar é a criação de um modelo em que as regras passem a ser definidas de modo claro e rápido, que sejam regras tecnicamente adequadas. no Brasil, o marco inicial para a implantação do modelo de regulação setorial sob a responsabilidade das agências se verificou com a vigência da Lei nº 9.491/97, que redefine o Plano Nacional de Desestatização. Em nível constitucional, a criação desses novos espaços regulatórios estatais deu-se com a promulgação das emendas Constitucionais nº 8 e nº 9, ambas de 1995, que tratam dos setores de telecomunicações e petrolífero, respectivamente. no plano legal, o passo seguinte foi a edição das Leis nº 9.472, que cuida do setor de telecomunicações e cria a AnAteL; a Lei nº 9.427, relativa a energia, cria a AneeL; Lei nº 9.478, que regula o setor petrolífero e cria a AnP; e a Lei nº 10.233, que cuida do setor de transportes e cria a AntAQ e a Antt. A rigor, o termo “agência”, ainda que transmita a ideia de flexibilidade e autonomia, está a requerer maior estudo jurídico. maria sylvia Zanella di Pietro entende que “o vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro no movimento da globalização. Foi importado do direito norte-americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do governo dos estados unidos”.13 A rigor, não obstante a terminologia adotada no Brasil tenha sido importada do direito norte-americano, não se pode falar em coincidência de formas de atuação. A rigor, 13 di Pietro. Direito administrativo, p. 385. 151 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 152 nos euA, agência indica a existência de unidade administrativa — entidade ou órgão público — dotada de competência para produzir ou criar normas, além de não necessariamente atuarem em regulação de mercado. No Brasil, a qualificação de entidades como agências, que pode decorrer da lei que cria ou altera o funcionamento da entidade administrativa, como igualmente de eventual contrato de gestão celebrado com órgão ou entidade pública, não faz com que a entidade tenha sua natureza alterada. daí é de se concluir que essa autonomia não pode, por exemplo, afastar a aplicação das normas e princípios da Administração, de que seriam exemplos a licitação e o concurso público. traço distintivo e peculiar na atuação das agências diz respeito à independência que lhes é conferida e que visa garantir atuação imparcial, ou ao menos mais imparcial do que a que seria exercida por órgãos governamentais mais sujeitos a interferências e flutuações de humores políticos ocasionais. Essa independência encontra-se definida de forma explícita e indelével no §2º do art. 8º da Lei nº 9.472/97, que, ao dispor sobre a ANEEL, afirma, in verbis: Art. 8º. (...) §2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. (grifos nossos) Ao comentar sobre as agências — a quem se refere quase sempre em tom crítico — Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a independência destas entidades releva-se em relação aos três poderes do estado do seguinte modo: “(a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora; (b) em relação ao Poder executivo, porque suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao seu próprio órgão; (c) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõe de função quase jurisdicional no sentido de que resolvem (...) litígios entre os vários delegatários e entre estes e os usuários dos serviços públicos”.14 A própria autora, todavia, afirma que essa independência, sobretudo em relação aos Poderes Legislativo e Judiciário, deve ser entendida de forma mitigada. em relação ao primeiro, o Legislativo, por força, sobretudo, da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial exercida pelo Congresso nacional, com o auxílio do tribunal de Contas da união, conforme dispõe o art. 70 do texto da Constituição Federal;15 em relação ao Judiciário, tendo em vista a inafastabilidade da atuação judiciária, definida no art. 5º, XXXV, do mesmo texto constitucional. 14 15 di Pietro. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, p. 131. o tribunal de Contas da união, ao apreciar recurso acerca de concessão de serviços públicos na área de rodovias, deixou assente na oportunidade que compete ao tCu fazer determinações às agências reguladoras em geral e, no caso concreto, à Agência nacional de transportes terrestres (Antt), exceto quanto àquilo que diga respeito à conveniência e oportunidade de atos praticados no âmbito discricionário de tais entidades, para os quais caberiam recomendações. o voto condutor coube ao ministro relator Benjamin Zymler que, a respeito, assim se pronunciou, verbis: “(...) entendo que compete a este Tribunal recomendar a adoção das providências que se fizerem necessárias para tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o tCu pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade” (Pedido de reexame no tC-006.931/2002-0. Acórdão nº 1.703/04, Plenário. rel. min. Benjamin Zymler. sessão de 3.11.2004. Ata n. 41/04. DOU, 17 nov. 2004). CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA Aliado à independência administrativa, orçamentária, política e financeira, o poder normativo conferido às agências — que ao expedirem normas técnicas e setoriais muitas vezes inovam no mundo jurídico — confere-lhe traço peculiar e exige muito cuidado, posto essas normas estarem sujeitas a eventuais confrontos com normas editadas pela Administração centralizada. não se pode confundir o poder normativo de algumas agências, o poder de regular determinados segmentos, com a competência do Poder executivo para regulamentar a lei mediante a edição de decreto, pois, consoante o que dispõe a Constituição Federal, art. 84, iv, compete privativamente ao Presidente da república “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Esse dispositivo constitucional impede qualquer agência de editar norma que possa se sobrepor à lei ou ao respectivo e eventual decreto editado pelo chefe do executivo. o poder regulamentar de que dispõem os chefes do executivo decorre de forma genérica da Constituição Federal, e no caso específico da lei a ser regulamentada. somente pode ser exercida essa potestade por parte do chefe do executivo se, quando e nos limites definidos pela lei a ser regulamentada. Todavia, regulamentada a lei, todas as unidades administrativas responsáveis pela aplicação desta lei devem obrigatoriamente observar o que dispõe o decreto que a regulamentou. em outras palavras, a agência se sujeita ao poder regulamentar do chefe do executivo a que esteja vinculada. o poder das agências de regular determinado segmento de mercado não se inclui no poder regulamentar, de que é titular exclusivo o chefe do Poder executivo. o poder das agências de regular determinado segmento de mercado insere-se, ao contrário, no poder discricionário conferido ao administrador público por lei, a ser exercido, portanto, nos estritos limites legais, tendo em consideração a impossibilidade de o legislador definir a priori a melhor solução a ser adotada para todas as situações concretas possíveis de serem apresentadas ao administrador público. o mérito da atuação administrativa, vale dizer, o juízo de conveniência e oportunidade a ser adotado para definir o conteúdo da manifestação do administrador, no caso das normas expedidas pelas agências, deve estar em estrita sintonia com a adoção de soluções que, sob o ponto de vista técnico, econômico e social, sejam consideradas mais adequadas para a realização do interesse público. inserir o poder das agências de regular determinado segmento do mercado no campo da discricionariedade, e não do regulamentar, não importa em outorga-lhes independência absoluta. Ao contrário, há muito se discute a possibilidade de ser exercido, não apenas pelos tribunais de Contas, mas também pelo próprio Poder Judiciário controle de legitimidade sobre a atuação discricionária do administrador, podendo o princípio da razoabilidade ser apontado como apenas um dos instrumentos adequados para tal mister. sob a ótica do Poder Legislativo, o poder de que dispõe o Congresso nacional, por meio de seu braço operante, que é o tCu, de realizar auditorias operacionais permitiria a fiscalização da atuação das agências sob ótica mais ampla, incluindo além de aspectos de legalidade e de legitimidade, aspectos de economicidade — o que importaria, segundo abalizada doutrina, exame do próprio mérito da atuação administrativa. A rigor, o termo discricionariedade técnica — tão importante para o tema que ora examinamos — foi utilizado pela primeira vez na áustria,16 e a sua justificativa está 16 Conforme di Pietro. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, p. 195. 153 154 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo diretamente relacionada à necessidade de que certas decisões administrativas devem considerar tal nível de especialização que somente aquele órgão ou entidade teria elementos necessários para a valoração da melhor solução a ser adotada. Ademais, o poder discricionário conferido às agências é ampliado pelo fato de que as leis que definem suas atribuições utilizam, muitas vezes, conceitos genéricos, e tratam as questões que lhes são apresentadas apenas como princípios, fixando apenas standards ou parâmetros a serem observados pelas agências no exercício do poder de regular determinados setores. surge, assim, o amplo espaço de atuação das agências e que certamente irá resultar em conflitos com as entidades políticas a que estejam vinculadas, caso não haja absoluta sintonia entre a atuação das agências e a atuação, ou falta de atuação, do Poder Central. Na definição das potestades conferidas às agências, há uma que não lhe é conferida: a de definir ou de formular políticas públicas. Essa tarefa é inerente às entidades políticas. Cabe à união, aos estados, aos municípios e ao distrito Federal formularem as políticas para os diversos setores regulados, cabendo às suas respectivas agências o papel de executá-las. Tomemos aqui o exemplo do setor energético a fim de verificarmos as causas de tantas desavenças entre o setor regulado, o poder central e as agências reguladoras. A Lei nº 9.478/97, a lei do petróleo, além de criar a Agência nacional do Petróleo (AnP), criou o Conselho nacional de Política energética (CnPe), órgão integrante da Administração direta, cuja função é a de sediar o debate, de forma multidisciplinar, sobre a problemática energética em nosso País. Temos, assim, que o CNPE fica com o encargo de definir a política energética, enquanto a regulação e execução dessas políticas ficam sob a responsabilidade das agências ligadas a essa área: ANEEL e ANP. devem as agências regular os setores sob sua responsabilidade; não devem elas, todavia, desempenhar a função do Poder Central de formular políticas públicas, função que deve ser definida em nível ministerial, com a efetiva participação do chefe do executivo e do respectivo Poder Legislativo. Nesse contexto, insere-se, por exemplo, a necessidade de definição, pelas entidades políticas, da política tarifária a ser seguida pelas agências. os mecanismos de revisão e os parâmetros a serem adotados por ocasião das revisões tarifárias devem ser fixados de modo claro pelo Poder Executivo, devendo estar expressos nos editais de licitações e nos próprios contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos. A discricionariedade a ser utilizada pelas agências, como agentes de implementação dessas políticas, deve estar definida em lei, sob pena de se subverter a própria lógica do sistema, que pressupõe normas claras e previamente definidas, de modo a que os investidores possam agir com a certeza de que não haverá alterações inesperadas nos rumos definidos para os setores regulados. se é certo que as estruturas tradicionais da centralização administrativa mostram-se inadequadas para responder às demandas da população e do próprio setor regulado em matérias tão sensíveis social, econômica e politicamente, a implantação desse novo modelo de atuação do estado deve ser acompanhada com muito cuidado por todos os que zelam pelo império do interesse público. Acerca das dificuldades dessa solução apontada pelo modelo gerencial, a doutrina norte-americana busca definir o relacionamento entre as agências e o setor regulado por meio de ciclos. no início, a agência responde à demanda que resultou na sua criação; na segunda fase, trabalha com vigor, ainda livre das forças corruptivas no seu entorno; na terceira etapa, denominada de “porta giratória”, ocorre CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA troca de pessoal entre a agência e o setor regulado, e, na quarta, a agência passa a ser inteiramente dominada pelo setor regulado. 4.3.2.3 Agências executivas As agências reguladoras têm desempenhado importante função no modelo de organização do estado brasileiro implantado a partir das reformas administrativas ocorridas nos últimos anos no Brasil. A sua importância está no fato de regularem atividades públicas que foram transferidas a empresas privadas. diante do incremento dessa forma de proceder do estado, que cada vez mais se utiliza de particulares para executar atividades estatais, a tendência é que essas entidades assumam importância cada vez maior em nosso modelo de estado. em relação às agências executivas, todavia, o cenário não lhes é muito animador. Até o momento não tem sido possível sequer identificar em que consistem ou qual a sua função. elas são disciplinadas pelos decretos nº 2.487 e nº 2.488, ambos de 1998. nos termos desses normativos, autarquias e fundações, inclusive as já existentes, podem ser qualificadas pelo Ministério a que se vinculem como agências executivas, desde que tenham “celebrado contrato de gestão” e que apresentem plano estratégico “para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos”. Qualificada como agência executiva, a autarquia ou fundação pública estaria sujeita a “regime especial”. A ideia de agência executiva não está ligada, portanto, ao exercício de atividade específica. Qualquer autarquia ou fundação pública, independentemente de sua área de atuação, pode vir a se qualificar como agência executiva a fim de se submeter a “regime especial”. o que, até o momento, não se explicou é em que consiste referido regime especial. A única referência feita em nossa legislação acerca das agências executivas consta da Lei nº 8.666/93. em seu art. 24, §1º, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.648/98, é estabelecido que as agências executivas, assim como os consórcios públicos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, podem contratar, sem licitação, obras e serviços de engenharia de valor não superior a r$30.000,00, e compras e demais serviços de até r$16.000,00, em razão de dispensa. esses valores correspondem ao dobro do limite de dispensa aplicável aos demais órgãos e entidades públicos. se é este o tratamento que a lei confere às agências executivas, ele não tem absolutamente nada de especial. Quanto à possibilidade de o contrato de gestão conferir às autarquias ou às fundações públicas maior autonomia, isto independe de elas serem ou não qualificadas como agências executivas. vê-se, pois, que as agências executivas constituem tema absolutamente irrelevante em nosso direito Administrativo. 4.3.2.4 Autarquias corporativas Este tema sempre foi objeto de infindável discussão entre os juristas. Afinal, qual é a natureza jurídica da ordem dos Advogados do Brasil (oAB),17 dos Conselhos 17 no julgamento da Adi nº 3.026-dF, o eg. supremo tribunal Federal, sem negar a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas, afirmou que a Ordem dos Advogados do Brasil não é 155 156 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo regionais ou Federais de medicina, odontologia, de educação Física etc.? A particularidade dessas entidades consiste no fato de que são criadas por lei, desempenham atividade típica de Estado, correspondente ao poder fiscalizar o exercício de atividades profissionais, gozam de prerrogativas típicas das entidades de Direito Público (tais como imunidade tributária relativa a seus bens, rendas e serviços e possibilidade de cobrança de seus créditos por meio de execução fiscal), sem que, todavia, estejam vinculadas ou subordinadas direta ou indiretamente a qualquer entidade política. em termos de direito Positivo, a questão poderia ser considerada esgotada com o julgamento da ADI nº 1.717/DF, haja vista o STF ter confirmado com este julgamento a natureza autárquica destas entidades. estamos, porém, longe de qualquer consenso sobre o tema. relativamente ao dever de prestar contas ao tribunal de Contas da união, parece-nos questão superada. A natureza pública de seus recursos — as contribuições dos profissionais para manutenção das entidades são contribuições parafiscais — e o autarquia. resta saber, em razão dessa decisão, se as seccionais da ordem continuarão isentas de pagar os impostos incidentes sobre seu patrimônio, renda e serviço haja vista a imunidade se basear exatamente na natureza autárquica antes reconhecida à oAB. ressalvada, portanto, a possibilidade de lei estadual ou municipal criar isenções, não subsiste mais fundamento para o não pagamento de iPtu, iPvA e iss pela oAB. importa ainda observar que o casuísmo dessa decisão não pode conduzir à conclusão de que entidades privadas possam exercer poder de polícia, atividade exclusiva das pessoas de direito público. o acórdão proferido foi ementado nos seguintes termos: “Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do artigo 79 da Lei n. 8.906, 2ª Parte. ‘servidores’ da ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. indenização. imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, ii, da Constituição do Brasil). inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela oAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da oAB. entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. não ocorrência. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos ‘servidores’ da oAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. não procede a alegação de que a oAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública direta e indireta. 3. A oAB não é uma entidade da Administração indireta da união. A ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A oAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A oAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a oAB e qualquer órgão público. 7. A ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da oAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso ii, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da oAB. 10. incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela oAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido” (stF. Adi nº 3.026-dF, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006, grifos nossos). CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA fato de serem autarquias constituem, individualmente, motivos suficientes para terem de se submeter à fiscalização do TCU. A ordem dos Advogados do Brasil, que deveria ser a primeira a cumprir seu dever republicano de prestar contas, realizar concursos públicos e licitações, vergonhosa e injustificadamente não o faz — máxima vênia. Utiliza-se, ao contrário, do argumento de que exerce função política — e mais ainda de seu poder político — para obter decisões judiciais e administrativas sem fundamentação jurídica sólida que justifique a sua liberação desses misteres. se o Presidente da república, a Câmara dos deputados, o senado Federal, o próprio supremo tribunal Federal, que exercem, cada qual a seu modo, funções políticas, prestam contas, por que a oAB não o faria? A resposta deve ser buscada no mundo político, e não em fundamentações jurídicas. Assim, à exceção da OAB, todas as demais entidades responsáveis pela fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, além de prestarem contas, têm sido obrigadas a fazer licitação e concurso público. outras questões restam pendentes, tais como: a elas se aplica a Lei de responsabilidade Fiscal? devem observar as normas relativas à execução orçamentária previstas na Lei nº 4.320/64? É ponto pacífico em nossa doutrina e jurisprudência que o poder de polícia somente pode ser exercido por pessoa de direito Público. ora, se as únicas entidades dotadas de personalidade jurídica de direito Público admitidas em nosso ordenamento jurídico são as entidades políticas (união, estados, distrito Federal e municípios) e as autarquias (aí incluídas as fundações autárquicas), a única opção de enquadramento jurídico possível que sobra às entidades responsáveis pela fiscalização das profissões regulamentadas é na forma de autarquias. dado que são autarquias, a elas se aplica o direito Público, porém, em função de particularidades que lhes são próprias, de forma mitigada. A Constituição Federal dispõe, por exemplo, que a criação de cargos, empregos ou funções públicas depende de lei. seria, portanto, necessária a aprovação de lei federal para criar um emprego de secretária ou de ascensorista ou qualquer outro para o Conselho de educação Física, por exemplo? Parece-nos que a observância das normas públicas não pode ocorrer de forma plena ou absoluta sob pena de se mostrar, por vezes, totalmente absurda. são autarquias especiais. A sua especialidade — e neste ponto não podem ser confundidas com as autarquias em regime especial — está no fato de que não integram a Administração Pública. elas não se subordinam ou vinculam a nenhuma outra entidade. no desempenho de suas atribuições, devem dispor de plena e absoluta liberdade administrativa, gerencial, financeira e orçamentária, tendo como limite a lei que as criou e os princípios constitucionais. dado este fato, ao se relacionarem com o mundo exterior, vale dizer, quando contratam empresas ou empregados, devem observar, dentre outros, o princípio da impessoalidade. isto importa na necessidade de realização de licitações e de concursos públicos.18 Quando exercem suas atribuições de fiscalização, devem observar, em especial, os princípios do contraditório e da ampla defesa. nestes aspectos, sujeitam-se 18 enunciado da súmula nº 277 do tCu: “Por força do inciso ii do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18.05.2001 do acórdão proferido pelo stF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes”. 157 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 158 às normas de direito Público. mas ao desempenharem atribuições internas que não importem em violação de qualquer dos princípios constitucionais, não se justifica a aplicação de normas de direito Público. essas autarquias especiais devem, assim, em suas contrações realizarem a prévia licitação. Estas não necessitam, todavia, observar fielmente as regras previstas na Lei nº 8.666/93. As licitações das autarquias corporativas devem observar regras eventualmente editadas previamente por elas mesmas, regras que busquem realizar a impessoalidade, a publicidade, a moralidade, a eficiência etc. À OAB, ao CREA, aos Conselhos de Contabilidade etc. não se justifica a aplicação da Lei de responsabilidade Fiscal — Lei Complementar nº 101/02 — ou da Lei nº 4.320/64. estas leis existem para disciplinar e limitar os gastos públicos efetuados pelas entidades da Administração Pública. dado que as autarquias corporativas não integram a Administração Pública, a elas não se aplicam essas leis. A necessidade de que os cargos, empregos ou funções a serem criados na Administração Pública decorra de lei é forma de controle a ser exercido pelo Legislativo sobre o executivo. em relação às autarquias corporativas, que dispõem de plena autonomia administrativa, gerencial, financeira etc., não se justifica a necessidade de lei para criar empregos. O dever de realizarem concurso público e licitação decorre da aplicação dos princípios constitucionais de moralidade, de impessoalidade, de publicidade etc. 4.3.3 Fundações públicas em relação às fundações públicas (mantidas pelo poder público, instituídas e mantidas pelo poder público, ou seja qual for a forma como a Constituição Federal a elas se refere), existe uma grande dúvida: qual a sua natureza jurídica? são elas pessoas de direito Público ou de direito Privado? inicialmente, o decreto-Lei nº 200, de 1967, com a redação dada pela Lei nº 7.596/87, ao dispor sobre a organização da Administração Pública, conferiu-lhes personalidade de direito Privado. o supremo tribunal Federal, independentemente de qualquer declaração de inconstitucionalidade de referido decreto-lei, firmou o entendimento de que as fundações públicas em nada se diferenciavam das autarquias, e lhes conferiu personalidade de direito Público.19 esse entendimento do stF — de que as fundações públicas possuem natureza autárquica — decorria do fato de que sempre que a Constituição Federal fazia qualquer menção em relação a uma, à autarquia, referia-se à outra, à fundação pública, em idênticos termos (CF, arts. 22, XXvii; 37, Xvii e XiX; 150, §2º, dentre outros). o enquadramento das fundações públicas como pessoas de direito Público por equiparação com as autarquias justifica, por exemplo, que até os atuais fundações públicas como a Fundação nacional do índio – FunAi, sejam julgadas pela Justiça Federal. ora, se a Constituição Federal, em seu art. 109, i, determina que aos juízes federais compete processar e julgar “as causas em que a união, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes (...)” e não faz qualquer menção expressa à competência para julgar fundações públicas federais, como se justifica que estas sejam julgadas por estes mesmos juízos? A resposta 19 stF. re nº 101.126-rJ, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 24.10.1984. DJ, 1º mar. 1985. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA está no simples fato de que, para todos os fins, inclusive de competência, as fundações públicas federais seriam autarquias federais. A questão parecia superada até que a emenda Constitucional nº 19/98 deu nova redação ao art. 37, XiX, e conferiu tratamento distinto às duas entidades. determinou que somente por meio de lei específica poderá ser “criada autarquia” e “autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação”. temos, portanto, que o texto constitucional vigente determina que as fundações públicas observem todas as normas pertinentes às autarquias, exceto em relação a um aspecto, relativo à criação dessas entidades. neste ponto, as normas a serem aplicadas às fundações públicas são aquelas pertinentes às empresas públicas e sociedades de economia mista, que são, indiscutivelmente, pessoas de direito Privado. A pergunta a ser feita é a seguinte: o fato de as fundações públicas observarem, em todos os seus aspectos, exceto em relação a um (CF, art. 37, XiX), as regras constitucionais pertinentes às autarquias afeta a definição da natureza da sua personalidade jurídica? Essa única modificação do texto constitucional justifica modificação no tratamento que o supremo tribunal Federal lhes conferiu, de pessoas jurídicas de direito Público? A abertura dada pelo mencionado dispositivo constitucional, conforme ensina maria sylvia Zanella di Pietro,20 justifica a separação das fundações em duas categorias. elas podem ser de direito Público ou Privado, conforme dispuser a lei que a tenha criado ou autorizado sua instituição. A criação ou a autorização para instituição de fundação pública depende sempre de lei. Cabe a esta lei, em função da atividade a ser desempenhada, definir se a fundação pública será de direito público ou de direito privado, conforme ensina a ilustre autora. se o legislador optar pela criação de fundação pública com personalidade jurídica de Direito Público, ela nada mais será do que uma autarquia. nesta hipótese, em que estaremos diante de uma autarquia fundacional, a sua criação decorre da própria lei. Não haverá necessidade de qualquer outra providência a fim de que seja considerada constituída a pessoa jurídica, salvo se a lei criar ou exigir essa providência, de que poderia ser exemplo a necessidade de regulamentação da lei. Criada a fundação pública com natureza autárquica, hipótese em que seria, a rigor, mais correto falar tão somente em autarquia fundacional, todas as regras e explicações pertinentes às autarquias apresentadas anteriormente neste capítulo lhes serão aplicáveis (normas de direito Público, impenhorabilidade de bens, pagamento de dívidas decorrentes de condenações judiciais por meio de precatório, cobrança de seus créditos por meio de execução fiscal etc.). se em função da atividade a ser atribuída à fundação pública a ela for conferida personalidade jurídica de Direito Privado, o seu regime jurídico será o direito Civil, sendo-lhe aplicável as normas do direito Civil, inclusive aquelas pertinentes à necessidade de registro em cartório (Código Civil, art. 62, caput), às áreas em que as fundações privadas podem atuar (Código Civil, art. 62, parágrafo único) e à fiscalização a ser feita pelo ministério Público (Código Civil, art. 66). não lhe são aplicáveis as normas privatistas somente quando forem expressamente derrogadas pela Constituição Federal. A regra da imunidade tributária prevista no art. 150, §2º, do texto constitucional, por exemplo, deve ser-lhe aplicável ainda que se trate de fundação pública de direito 20 Cf. di Pietro. Direito administrativo. 159 160 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Privado, haja vista a Constituição não estabelecer, nesta e em várias outras hipóteses, qualquer distinção entre fundação pública de direito Público e de direito Privado. o mesmo vale para a vedação de acumulação de cargos ou de empregos públicos (CF, art. 37, Xvii), para a obrigatoriedade de realização de licitação (CF, art. 22, XXvii), para a necessidade de contratação de pessoal por meio de concurso público (CF, art. 37, ii), que são alguns exemplos de situações em que a Constituição Federal determina a aplicação de normas de direito Público, independentemente de se tratar de fundação pública de direito Público ou de direito Privado. em outras hipóteses, ao contrário, as normas constitucionais somente alcançariam as fundações públicas de direito Público. o art. 100 da Constituição Federal, ao dispor sobre os precatórios, menciona a expressão fazenda pública, expressão que não inclui pessoas de direito Privado. desse modo, as fundações públicas de direito Público, cujos bens são impenhoráveis, teriam a prerrogativa de pagamento de suas dívidas decorrentes de condenação judicial por meio de precatório. idêntico raciocínio se aplica ao foro privilegiado do art. 109 do texto constitucional, que trata da competência dos juízes federais. somente as fundações públicas federais de direito Público, dado que estão equiparadas às autarquias federais, poderiam beneficiar-se desse foro, devendo as fundações públicas federais de direito Privado serem processadas e julgadas pelos juízos comuns estaduais. Aspecto importante dessa discussão consiste em saber se as fundações públicas de direito Privado seriam entidades administrativas ou secundárias e integrariam, portanto, a Administração Pública indireta em sua respectiva esfera de governo. A resposta parece ser positiva. não existe qualquer razão para que as fundações públicas de direito Privado sejam excluídas do âmbito da Administração Pública indireta. A existência de legislação anterior à vigência da Constituição Federal de 1988 que tenha tido a pretensão de excluir do âmbito da Administração Pública indireta as fundações públicas de direito Privado (decreto-Lei nº 900/69) deve ser considerada revogada pelo texto constitucional. As normas relativas ao direito da organização Administrativa são de estatura eminentemente constitucional e servem de parâmetro para a interpretação de todas as leis pertinentes ao tema. não havendo qualquer dispositivo constitucional que permita concluir que as fundações públicas de direito Privado não integram a Administração, deve-se afastar essa interpretação. A criação de fundações públicas de direito Privado fora do âmbito da Administração Pública, de que são tristes exemplos as fundações de apoio de várias universidades federais, decorreu nada mais do que de tentativas de fugir dos mecanismos de controle estatais existentes. Em nome de uma maior flexibilidade gerencial para o desempenho de atividades acadêmicas, o que se tem verificado em inúmeros casos é a pura e simples malversação de recursos públicos e a utilização das referidas fundações de apoio para fugir ao dever constitucional de licitar e de fazer concurso público. Último aspecto controvertido das fundações públicas diz respeito à fiscalização a ser empreendida pelos tribunais de Contas e pelo ministério Público. toda fundação pública, qualquer que seja a natureza de sua personalidade, integra a Administração Pública indireta. isto nos parece inquestionável. não é possível querer afastar a fiscalização a ser empreendida por parte do respectivo Tribunal de Contas, em função do que dispõe o art. 71, ii e iv, da Constituição Federal. em relação ao ministério Público, a questão deixa de ser tão simples. em primeiro lugar, deve-se deixar assente que os atos dos dirigentes das fundações públicas, CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA independentemente da sua natureza, podem ser impugnados por meio de ações civis públicas, ações populares, ações de improbidade etc. propostas pelo ministério Público competente. essa possibilidade de atuação do ministério Público não pode ser questionada e não é dela que se pretende falar. A fiscalização do Ministério Público em relação às fundações a que aqui nos referimos diz respeito àquela prevista no Código Civil (art. 66). Esta forma de fiscalização que o Ministério Público dos Estados exerce de forma sistemática sobre todas as fundações privadas deve alcançar as fundações públicas de direito Privado de igual modo. Assim sendo, quando se discute sobre a fiscalização das fundações públicas, não se afasta em hipótese alguma a competência dos tribunais de Contas ou a possibilidade de atuação do ministério Público por meio das ações penais e civis cabíveis. em relação às fundações públicas de direito Privado, a particularidade está no fato de que, além de se sujeitarem a essas formas, estão submetidas à fiscalização sistemática a ser empreendida pelo Ministério Público dos Estados, conforme dispõe o Código Civil. 4.3.4 empresas estatais A primeira questão a ser enfrentada no estudo das empresas estatais é de caráter terminológico. Até muito recentemente, as expressões empresas estatais e paraestatais eram apresentadas como sinônimas. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, inciso 1º, ao dispor sobre alienação de imóveis, por exemplo, faz referência às entidades “paraestatais”. A rigor, o exame sistemático da lei leva à conclusão de que o legislador utilizou esse termo para fazer referência às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que atualmente não mais se consideram paraestatais, mas empresas estatais. A adoção de um ou de outro termo se trata de mera convenção terminológica independentemente de qualquer previsão legal específica. É importante o leitor saber que aqui, utilizaremos as expressões em sentidos distintos. o termo empresa estatal aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, que são entidades administrativas que compõem a Administração Pública indireta da união, dos estados, do distrito Federal ou dos municípios. As paraestatais são entidades que se encontram fora do âmbito da Administração Pública. elas desempenham atividades de interesse da Administração, são mantidas exclusiva ou predominantemente com recursos públicos, mas não são entidades administrativas ou secundárias. são exemplos de paraestatais as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e os serviços sociais autônomos, e delas nos ocuparemos no item seguinte. Feitas essas considerações, deve ficar esclarecido que, sempre que for utilizada a expressão empresa estatal, estaremos nos referindo às empresas públicas e às sociedades de economia mista. 4.3.4.1 regime jurídico e características das empresas estatais As empresas estatais são pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado (decreto-Lei nº 200/67), somente por meio de lei específica poderá ser autorizada sua instituição (CF, art. 37, XiX), sujeitam-se ao regime jurídico de Direito Privado (CF, art. 173, §1º, ii), ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal. relativamente à sua finalidade, podem desenvolver atividades de natureza empresarial ou 161 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 162 prestar serviços públicos. As empresas estatais não necessariamente se prestam para explorar atividades empresariais; todavia sempre que as entidades políticas decidirem pela exploração dessas atividades, será criada empresa estatal. essas são características típicas das empresas estatais. outras também lhe são aplicáveis, ainda que, a rigor, sejam comuns a todas as entidades administrativas como a sujeição a controle estatal, e vinculação aos fins definidos na lei que lhes autorizou a instituição. Em relação a essas entidades, a maior dúvida reside na definição do seu regime jurídico. É certo que sendo pessoas de direito Privado, o regime jurídico a ser-lhes aplicável é o direito Privado. integram, todavia, a Administração Pública indireta, o que impõe-lhes a observância, por força do disposto no art. 37 da Constituição Federal, dos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade etc. A observância dos princípios gerais da Administração Pública é inafastável. não é possível, todavia, presumir que a aplicação dos princípios importe em conferir às empresas estatais prerrogativas públicas, de que seria exemplo a anulação administrativa dos contratos que firme. A discussão acerca do regime jurídico a ser observado pelas empresas estatais se torna evidente quando se examina a possibilidade de os atos dos dirigentes serem questionados por meio de mandado de segurança. no caso de concurso público realizado por órgão público integrante da estrutura de pessoa de direito Público, por exemplo, não há dúvida de que é cabível a segurança. se o concurso público é realizado por empresa pública, a jurisprudência do stJ entende igualmente cabível;21 se se trata de concurso público realizado por sociedade de economia mista exploradora de atividade empresarial, sob o argumento de que se trata de ato de gestão, o stJ não admite o cabimento da ação.22 em relação aos atos praticados por empresas estatais na condução de licitação, o entendimento do STJ é pacífico no sentido de que se tratam de atos de império23 passíveis de serem atacados por meio de mandado de segurança. 21 22 23 nesse sentido, stJ: “Processual Civil e Administrativo. recurso especial. mandado de segurança. Legitimidade passiva. Agente da Caixa Econômica Federal. Decadência. Inocorrência. Idade mínima fixada para concurso público. i - Ao se submeter a normas de direito público para seleção e contratação de servidores, instituindo concurso e convocando-os pela ordem de classificação, a empresa pública sujeita-se a controle através de mandado de segurança” (REsp nº 588.017-DF, 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. Julg. 13.4.2004. DJ, 07 jun. 2004). nesse sentido, stJ: “Administrativo. Banco de Brasília. seleção de empregados. Concurso público. Ato de gestão. exclusão do mandado de segurança. 1. sociedade de economia mista que explora atividade econômica, como por exemplo o Banco regional de Brasília, sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, estando, portanto, seus dirigentes excluídos, em princípio, do âmbito do mandado de segurança. A seleção de empregados através de concurso público não exterioriza ato de autoridade e nem exercício de competência delegada, mas simples ato de gestão. 2. recurso especial não conhecido” (resp nº 164.443-dF, 6ª turma. rel. min. vicente Leal. rel p/ acórdão min. Fernando Gonçalves. Julg. 14.9.1999. DJ, 28 fev. 2000). nesse sentido, stJ: “Processual Civil. recurso especial. mandado de segurança. Ato coator praticado por diretor de sociedade de economia mista (Banrisul). Licitação. Cabimento. 1. Consoante a doutrina clássica e a jurisprudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. 2. Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via mandado de segurança, nos moldes do §1º, do art. 1º da Lei 1.533/51. Precedente: resp 598.534/rs, rel. min. eliana Calmon, DJ, 19 set. 2005. 3. É cediço na Corte que o ‘dirigente de sociedade de economia está legitimado para ser demandado em mandado de segurança impetrado contra ato decisório em licitação’. (resp 122.762/rs, rel. min. Castro meira, DJ, 12 set. 2005) 4. deveras, a doutrina do tema não discrepa desse entendimento, ao revés, reforça-o ao assentar: ‘Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. este conceito é amplo, entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)’ CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA A incidência das prerrogativas do direito Público às empresas estatais somente se verifica nas hipóteses expressamente previstas em lei, conforme já afirmado, pressupõe o exercício de atividade estatal, como a prestação de serviço público, e que a empresa estatal não atue em regime concorrencial.24 em relação a esta última exigência, é de se concluir que se uma empresa estatal presta serviços públicos e o faz em regime de concorrência com a iniciativa privada (por exemplo: empresa pública municipal que presta serviço de transporte público de passageiros em regime de competição com empresas privadas permissionárias de serviço público), não é legítimo ser assegurado à empresa estatal prerrogativa que não tenha sido estendida às empresas privadas permissionárias. Admitimos como legítimo o exercício de potestade pública por parte de empresa estatal. esse exercício deve ser admitido somente em situação excepcional. As empresas estatais devem observar os princípios gerais da Administração Pública e pautarem 24 (Licitações, pág. 90) (Celso Antônio Bandeira de mello, citado pelo e. min. demócrito reinaldo, no julgamento do resp nº 100.168/dF, DJ, 15 maio 1998) (resp 639.239/dF. relator: min. Luiz Fux. DJ, 06 dez. 2004). 5. recurso especial provido” (resp nº 683.688-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. rel. p/ acórdão min. Luiz Fux. Julg. 4.5.2006. DJ, 25 maio 2006). A distinção acerca do regime jurídico da empresa estatal exploradora de atividade econômica e daquelas que em regime não-concorrencial, vide a seguinte decisão do stF: “desapropriação, por estado, de bem de sociedade de economia mista federal que explora serviço público privativo da união. 1. A união pode desapropriar bens dos estados, do distrito Federal, dos municípios e dos territórios e os estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela união, prevalece sobre o regional, interpretado pelo estado, e este sobre o local, ligado ao município, não havendo reversão ascendente; os estados e o distrito Federal não podem desapropriar bens da união, nem os municípios, bens dos estados ou da união, decreto-Lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2. 2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo estado prevalece sobre a do município, e da união sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do stF: re 20.149, ms 11.075, re 115.665, re 111.079. 4. Competindo a união, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia docas do rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo estado. 6. inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. o disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que ‘as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado’. 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por estado sem autorização do Presidente da republica, súmula 157 e decreto-Lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da união, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. não se questiona se o estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. imóvel situado no cais do rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. re não conhecido. voto vencido” (re nº 172.816-rJ, Pleno. rel. min. Paulo Brossard. Julg. 9.2.1994. DJ, 13 maio 1994, grifos nossos). 163 164 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo sua conduta com base no direito Privado. evidente que em hipóteses em que o direito Privado entre em conflito com princípio geral, este deve prevalecer. Deve ser dito, uma vez mais, que a necessidade de observar a moralidade, a impessoalidade, a publicidade etc. não permite ou legitima, por si só, o exercício de prerrogativas públicas. Não obstante a aparente simplicidade, a definição das situações em que deve ser aplicado o regime público ou o privado gera inúmeras controvérsias práticas, sobretudo em relação àquelas que exploram atividades empresariais. nos termos do art. 173 da Constituição Federal, as empresas estatais exploradoras de “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços” se sujeitam “ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. A aplicação dos preceitos de ordem pública, todavia, já se mostra presente no caput do próprio art. 173 quando dispõe que a “exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”. este dispositivo constitucional basta para que se conclua que a empresa estatal, ainda que explore atividade empresarial, está ligada em sua própria existência a finalidades que não têm a ver com a obtenção de vantagens financeiras para o Estado, mas a “imperativos de segurança nacional” ou a “relevante interesse coletivo”. Por mais liberal ou permissiva que seja a interpretação deste dispositivo, ela nos conduz a duas conclusões imediatas: 1. não resta dúvida de que o texto constitucional torna excepcional a intervenção direta do estado na atividade empresarial; e 2. o Estado precisa justificar a criação de empresa estatal sob um dos argumentos indicados — “segurança nacional” e “relevante interesse coletivo”. Não nos parece correto, ademais, afirmar que desde que a entidade política decidiu pela exploração direta de atividade empresarial, os requisitos constitucionais estarão satisfeitos. Parece-nos perfeitamente legítimo o questionamento e exame, pela via judicial, do preenchimento de ao menos um dos requisitos. demonstrado que nenhum dos dois se faz presente, a lei que tenha autorizado a instituição de empresa estatal é inconstitucional. outro importante aspecto relativo à aplicação do direito Público decorre da inclusão das empresas estatais como entidades integrantes da Administração Pública indireta, nas disposições do art. 37 da Constituição Federal pertinentes à Administração Pública. desse modo, ainda que submetidas como regra ao direito Privado, devem, em primeiro lugar, observar todos os princípios gerais da Administração Pública expressos (moralidade, impessoalidade, publicidade, legalidade e eficiência) e implícitos. Em decorrência da aplicação das normas de direito Público às empresas estatais, não obstante sejam pessoas com personalidade de direito Privado e sujeitas ao regime jurídico privado, podem, excepcionalmente, exercer alguma prerrogativa pública. Pelos atos ilícitos civis praticados por seus agentes que causem prejuízos a terceiros, a responsabilidade civil das empresas estatais é subjetiva, nos termos do Código Civil, o que exigirá daquele que pede a indenização a comprovação de que houve culpa por parte de quem agiu em nome da empresa estatal. As regras básicas relativas à responsabilidade civil do estado estão previstas no art. 37, §6º, do texto constitucional. Ali é definido que somente as pessoas de Direito Público, situação que não se aplica às empresas estatais, ou as pessoas de direito Privado, prestadoras de serviços públicos, situação em que podem eventualmente se enquadrar as empresas estatais, respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA causarem a terceiros, independentemente de culpa. nesse sentido, a empresa estatal pode assumir responsabilidade civil objetiva. esta condição decorre da atividade que ela venha a explorar, no caso de ser serviço público, e não de sua condição de empresa estatal. esta última condição importa, ao contrário, em princípio, em que sua responsabilização se verifique com base em critérios de responsabilidade civil subjetiva, conforme definidos pelo Código Civil. A Petrobras, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, apenas para citar alguns poucos exemplos de empresas estatais, posto que não prestam serviços públicos, não assumem a responsabilidade civil objetiva prevista no citado dispositivo constitucional. A empresa Brasileira de Correios, ao contrário, que presta serviços públicos essenciais e contínuos — conforme jurisprudência do stF —, responde objetivamente pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros. o pagamento de suas dívidas ocorrerá por meio de penhora de bens. A Constituição Federal (art. 100) dispõe que os pagamentos devidos à Fazenda federal, estadual ou municipal, em decorrência de sentença judiciária, observará a ordem de apresentação do precatório.25 o pagamento far-se-á, nesta hipótese, mediante a apresentação do precatório cujo valor é de inclusão obrigatória no orçamento das entidades de direito Público, conforme dispõe o §1º deste mesmo dispositivo constitucional. evidente, portanto, que essa regra constitucional não se aplica às empresas estatais. todavia, o decreto-Lei nº 509/69, que cuida da empresa Brasileira de Correio e telégrafos (eCt), dispõe que seus bens são inalienáveis. este dispositivo teve sua validade questionada perante o stF que, ao julgar o re nº 220.906, decidiu pela sua constitucionalidade.26 esta decisão cria exceção ao que temos defendido, e que, até então era tido como ponto pacífico na doutrina e jurisprudência: somente a Constituição Federal pode conferir à empresa estatal prerrogativa de direito Público. A decisão do stF teve por fundamento o princípio constitucional da continuidade do serviço público. A rigor, caso a penhora de determinado bem de qualquer empresa estatal ponha em risco a continuidade na prestação de serviço público essencial, independentemente de ser ou não a eCt, deve o juízo recusar o pedido de penhora desse bem. trata-se de hipótese de colisão de direitos. de um lado o direito do credor de satisfazer seu crédito mediante a penhora do bem; do outro, a continuidade da prestação de serviço essencial à população. No caso da ECT, ainda que determinado bem seja de insignificante 25 26 A única exceção à regra do precatório para a Fazenda pública está prevista no §3º do art. 100 da Constituição Federal e está relacionada aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor — que atualmente corresponde a 60 salários mínimos. no caso de o crédito ter natureza alimentícia, ainda assim o precatório faz-se necessário, salvo se o valor for inferior aos 60 salários mínimos. não obstante o texto do caput do citado art. 100 considerar que referidos créditos alimentícios constituem exceção, entendeu o stF que a ressalva diz respeito tão somente à ordem de apresentação do precatório, e não à desnecessidade do precatório. Criam-se, assim, duas filas, uma relativa aos precatórios de natureza alimentícia e outra relativa aos demais créditos. outro aspecto curioso do pagamento do precatório diz respeito ao fato de, não obstante seja obrigatória a sua inclusão no orçamento, caso não haja disponibilidade financeira, ele não será pago e, afinal de contas, nada ocorrerá com a entidade pública. stF: “recurso extraordinário. Constitucional. empresa Brasileira de Correios e telégrafos. impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. recepção do artigo 12 do decreto-Lei nº 509/69. execução. observância do regime de precatório. Aplicação do artigo 100 da Constituição Federal. 1. À empresa Brasileira de Correios e telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. recepção do artigo 12 do decreto-Lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da união Federal e por ela mantido. execução. observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. recurso extraordinário conhecido e provido” (re nº 220.906-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 14 nov. 2002). 165 166 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo importância técnica ou operacional e não ponha em risco a prestação dos serviços desta empresa estatal, esse bem não pode ser penhorado. Com a decisão do stF, todos os bens da eCt são impenhoráveis, o que importa em dizer que haverá necessidade de ser emitido precatório, ou criado algum sistema semelhante ao do precatório, para viabilizar o pagamento das dívidas da eCt. A conclusão do stF em relação à eCt não vale para as demais empresas estatais prestadoras de serviços públicos, salvo em relação aos bens que estejam diretamente ligados à prestação do serviço e a sua penhora possa importar em solução de continuidade desse serviço. em outras palavras, todos os bens da eCt são impenhoráveis; os bens de outras empresas estatais somente o serão se estiverem diretamente ligados à prestação de serviços essenciais e sua penhora puser em risco a prestação do serviço. A discussão em relação à eCt demonstra que a regra de que as empresas estatais se submetem ao regime jurídico do direito Privado somente é válida para as empresas estatais que explorem atividade empresariais. Caso a empresa estatal preste serviço público, lei poderá conferir-lhe prerrogativas do direito Público não necessariamente previstas na Constituição. Assim, pode lei definir que os servidores de empresa estatal prestadora de serviço público se submetam a regime administrativo, e não ao regime da CLT, ou que os seus bens sejam impenhoráveis, por exemplo. Enfim, em função do que foi decidido pelo stF no julgamento do mencionado re nº 220.906, a prestação de serviço público justifica a criação de prerrogativa pública para a empresa estatal por meio de lei. em relação à aplicação de regras constitucionais de direito Público às empresas estatais, podemos apresentar as seguintes: - Possibilidade de que atos de seus dirigentes sejam questionados judicialmente por meio de ação popular – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (...)” (CF, art 5º, LXXiii); - Aplicação dos princípios gerais da Administração Pública – “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)” (CF, art. 37, caput); - obrigação de contratação de empregados por meio de concurso público – “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso publico de provas ou de provas e títulos (...)” (CF, art. 37, ii); - vedação da acumulação de empregos, cargos ou funções públicas, ressalvadas as hipóteses expressamente indicadas na Constituição – “é vedada a acumulação de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários (...)” (CF, art. 37, Xvi); “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público” (CF, art. 37, Xvii); - necessidade de lei para autorizar a instituição de empresa estatal – “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (...)” (CF, art. 37, XiX); - necessidade de autorização legislativa para a criação de subsidiária de empresa estatal ou de sua participação em empresa privada (CF, art. 37, XX); CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA - Aplicação da regra do teto constitucional de remuneração prevista no art. 37, Xi, às empresas estatais que recebam recursos públicos para pagamento de pessoal ou de custeio em geral – “o disposto no inciso Xi aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da união, dos estados, do distrito Federal ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral” (CF, art. 37, §9º); - Fiscalização direta do Congresso nacional (CF, art. 49, X); - submissão aos limites globais e às condições para as operações de crédito externo e interno fixados pelo Senado Federal (CF, art. 52, VII); - Vedação para os deputados federais e senadores de “firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes” (CF, art. 54, i, “a”); - Sujeição à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União (CF, artigos 70 e 71, ii e iv); - Sujeição à Lei Orçamentária Anual, que compreenderá o orçamento fiscal, o orçamento de investimento e o orçamento da seguridade social (CF, art. 165, §5º); - necessidade de prévia dotação orçamentária para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, bem como para a própria criação de empregos (CF, art. 169, §1º). 4.3.4.2 serviço público e atividade empresarial Constitui erro comum a apresentação da exploração de atividade empresarial como uma característica das empresas estatais. efetivamente, sempre que uma entidade política decidir intervir diretamente em atividade econômica, deverá fazê-lo por meio de empresa estatal. As autarquias, que são pessoas de direito Público e têm como característica a prestação de serviços típicos de estado, não se prestam a essa função. As fundações públicas são criadas para desempenharem atividades de utilidade pública. restam as empresas estatais como opção para a exploração de atividades de produção de bens ou de prestação de serviços de caráter empresarial. existem, todavia, inúmeras empresas estatais — sobretudo as empresas públicas — que se dedicam a atividade que não mantém qualquer relação com o mundo empresarial e que prestam serviços tipicamente públicos — como a limpeza e conservação das vias públicas, por exemplo. Neste ponto, o maior desafio é o de tentar separar a atividade empresarial dos serviços públicos, tarefa que, se em alguns casos pode parecer simples (manutenção de relações com outros países ou a defesa do território nacional, por exemplo), em outras situações suscita dúvidas infindáveis: serviços postais, serviços de telecomunicação, manutenção e conservação de estradas e rodovias etc. Não obstante a definição do que seja serviço público ou atividade empresarial possa parecer tarefa inalcançável, haja vista essa definição depender de contextualizações de tempo e de espaço, além de envolver considerações ou convicções de ordem política, a Constituição Federal pode ser utilizada como parâmetro para auxiliar nessa tentativa. Conforme examinamos no Capítulo 11, podem ser consideradas como serviço público as tarefas de natureza prestacional conferidas pela Constituição às entidades políticas (união, estados etc.), no sentido de que são comodidades ou utilidades que o 167 168 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo poder público tem o dever de pôr à disposição da população. Qualquer outra atividade é privada e, se puder ser explorada como atividade de risco e com fins econômicos ou lucrativos, é atividade privada empresarial. vê-se que a primazia no atendimento das necessidades da população foi conferida pela Constituição Federal (art. 1º, iv; art. 170 et seq.) ao setor privado, cabendo ao estado exercer determinadas atividades, entre elas a prestação dos serviços públicos. não obstante a falta de clareza dessa distinção, não resta dúvida de que, em função do que dispõe a Constituição, os serviços postais (CF, art. 21, X), de telecomunicações (CF, art. 21, Xi), de radiodifusão (CF, art. 21, Xii, “a”), de energia elétrica (CF, art. 21, Xii, “b”), são serviços públicos. Conferir a essas atividades a natureza de serviços públicos retira-lhes, por acaso, a possibilidade de serem exploradas como atividades empresariais? nos termos do Código Civil, considera-se empresa “a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966). nos termos do vigente Código ou da própria Constituição Federal, não se verifica qualquer empecilho para que determinada atividade qualificada como serviço público pela Constituição possa ser explorada em caráter empresarial, ou seja, se a atividade de distribuição de energia elétrica, por exemplo, indicada pela Constituição como serviço público pode ser explorada de forma organizada com fins econômicos, de obtenção e de distribuição de lucros, ela é atividade empresarial. o fato de a Constituição Federal ter-lhe atribuído natureza de atividade pública (serviço público), o que pode ser atribuído a razões de ordem técnica, social e econômico ou simplesmente à vontade política do constituinte, não retira dessa atividade o caráter de atividade empresarial, mas tão somente atribui ao estado a titularidade do serviço, bem como sua respectiva prestação, prestação que pode, nos termos da própria Constituição Federal (art. 175), ser transferida a particulares que a explorarão como atividade empresarial. Atividade empresarial e serviço público não são atividades opostas ou incompatíveis. O que buscamos afirmar é que há determinados serviços públicos que, sem perder essa característica, podem ser explorados por empresas privadas como atividades empresariais. A possibilidade de que determinados serviços possam ser transferidos (ou delegados) a empresas privadas depende tão somente da vontade do legislador e da própria natureza da atividade, que em alguns casos, como, por exemplo, a competência para assegurar a defesa nacional ou para a emissão de moeda (CF, art. 21, ii e vii), não permitem a sua exploração com fins econômicos. Até o momento não se cogita que uma empresa possa se organizar e explorar com fins lucrativos os serviços de defesa nacional — ainda que já existam países que o façam. É a impossibilidade de que esse serviço seja explorado como atividade empresarial — e não por qualquer outro motivo de ordem jurídica — que faz com que essa atividade não possua natureza empresarial. mais importante do que distinguir os serviços públicos das atividades empresariais é saber quais serviços públicos são prestados por empresas estatais em regime concorrencial ou em caráter exclusivo, ou não concorrencial. Caso uma empresa estatal explore atividade sem que haja qualquer outra empresa privada atuando em regime de concorrência, é possível que lei lhe assegure prerrogativas de direito Público além daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. todavia, se a empresa estatal explora atividade em regime de concorrência com empresas privadas, em que elas disputam clientela ou mercado, a aplicação do disposto no art. 173 do texto constitucional impede a concessão de prerrogativas públicas, ressalvadas as que tenham sido previstas no próprio texto da Constituição. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA tomemos o caso do Banco do Brasil. trata-se de empresa estatal que explora atividade empresarial, tão somente. não é prestadora de serviços públicos porque a titularidade dos serviços que presta, serviços financeiros, não é definida pela Constituição como serviço público. trata-se de empresa estatal que não pode receber qualquer prerrogativa de direito Público por dois motivos: 1. não é prestadora de serviço público; e 2. explora atividade empresarial em regime concorrencial. Consideremos, todavia, hipótese distinta. A situação de empresas públicas municipais criadas para prestar, em regime concorrencial, serviços públicos de transporte coletivo de passageiros (CF, art. 30, v). Poderia a lei, em função de se tratar de prestadora de serviço público, conferir a essa empresa estatal prerrogativas de direito Público não extensível às empresas privadas que atuam no mesmo setor? A resposta, aqui, mais uma vez deve ser negativa. não obstante haver, neste caso, a prestação de serviço público, o simples fato de haver concorrência entre essa empresa estatal e outras empresas privadas impede a concessão de prerrogativas à empresa estatal não extensíveis às demais empresas privadas — de que seria exemplo a isenção de imposto sobre serviços (iss). A terceira hipótese é de empresa estatal que desempenha atividade em regime não concorrencial com empresas privadas. vê-se que nesta terceira hipótese a atividade desempenhada pode ser considerada serviço público ou não. tomemos o exemplo de empresa pública existente no distrito Federal cujo objeto consiste na Administração de imóveis pertencentes ao próprio distrito Federal, a Companhia imobiliária do distrito Federal (terracap). não presta essa empresa serviços públicos. não há, todavia, qualquer forma de competição entre ela e empresas privadas, de modo que eventuais benefícios de natureza pública, que o distrito Federal queira, por lei, conferir a essa empresa estatal é absolutamente irrelevante ou indiferente ao setor privado — por exemplo, a concessão de isenção de iPtu. nesta terceira situação, pode lei conferir prerrogativas públicas à empresa estatal, haja vista não ser aplicável o disposto no art. 173 da Constituição Federal. esse dispositivo constitucional (art. 173) também não se aplica, é evidente, às situações em que o poder público atue em regime de monopólio (art. 177), por razões óbvias e que se incluem na terceira hipótese acima apresentada. Não queremos afirmar que o fato de empresa estatal prestar serviço público seja irrelevante ou que não possa produzir efeitos jurídicos diversos. se se trata de uma empresa estatal que preste serviço público, isto importará, por exemplo, em que a sua responsabilidade civil pelos atos praticados por seus agentes que causem prejuízos aos usuários dos serviços será objetiva. o mesmo, todavia, ocorre caso o serviço público seja prestado por empresa privada — é a hipótese de serviços públicos prestados por empresas privadas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, que também assumem responsabilidade civil objetiva. vê-se, em conclusão, que mais importante do que examinar se a empresa estatal explora atividade empresarial ou presta serviço público — distinção que vimos ser irrelevante para os fins que aqui examinamos — é buscar a existência de competição entre a empresa estatal e o setor privado. se houver essa competição, o regime jurídico da empresa estatal deve ser idêntico àquele adotado pelas empresas privadas, ressalvadas as hipóteses constitucionalmente previstas. se não houver competição entre a empresa estatal e o setor privado, poderão ser concedidos, por lei, benefícios de direito Público às empresas estatais. 169 170 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo esse entendimento, infelizmente, não foi adotado pelo stF. Ao julgar o re nº 220.906, já mencionado, o fundamento utilizado pelo relator do acórdão que concluiu pela constitucionalidade, e consequente recepção do decreto-Lei nº 509/69 que reconhecia à eCt a impenhorabilidade de bens, foi o fato de que essa empresa pública federal presta serviços públicos: vê-se, pois, que a legitimidade da participação do estado na economia se fundamenta em três conceitos fundamentais: segurança nacional, serviço público econômico e interesse público. 13. A Constituição Federal, em seu artigo 173, cuida da exploração direta de atividade econômica pelo estado. A respeito da matéria escreveu o constitucionalista CeLso riBeiro BAstos que “por tais atividades deve entender-se toda função voltada à produção de bens e serviços, que possam ser vendidos no mercado, ressalvada aquela porção das referidas atividades que a própria Constituição já reservou como próprias do Estado, por tê-las definido como serviço público nos termos dos incisos XI e XII do artigo 21 do texto Constitucional. ou então quando forem reservadas a título de monopólio da União (CF, art. 177). Tal circunstância é que justifica a inserção da cláusula ‘ressalvados os casos previstos nesta Constituição’” (Comentários à Constituição do Brasil, 7º v, p. 75). 14. Assim, a exploração de atividade econômica pela eCt – empresa Brasileira de Correios e telégrafos não importa sujeição ao regime jurídico das empresas privadas, pois sua participação neste cenário está ressalvada pela primeira parte do artigo 173 da Constituição Federal (“ressalvados os casos previstos nesta Constituição...”), por se tratar de serviço público mantido pela união Federal, pois seu orçamento, elaborado de acordo com as diretrizes fixadas pela Lei nº 4.320/64 e com as normas estabelecidas pela Lei nº 9.473/97 (Lei de diretrizes orçamentárias), é previamente aprovado pelo ministério do Planejamento e orçamento – secretaria de Coordenação e Controle das empresas estatais, sendo sua receita constituída de subsídio do Tesouro Nacional, conforme extrato do Diário Oficial da união acostado à contracapa destes autos. Logo, são impenhoráveis seus bens por pertencerem à entidade estatal mantenedora. Ante o exposto, tenho como recepcionado o decreto-Lei nº 509/69, que estendeu à empresa Brasileira de Correios e telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, devendo a execução fazer-se mediante precatório, sob pena de vulneração ao disposto no artigo 100 da Constituição de 1988. (stF. re nº 220.906-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 14 nov. 2002) Com a devida vênia, a expressão contida na parte inicial do caput do art. 173 da Constituição Federal — ressalvados os casos previstos nesta Constituição — não diz respeito a situações em que a exploração direta de atividade empresarial pelo estado não se submete ao direito Privado. sempre que o estado explorar atividade empresarial em regime concorrencial, deve submeter-se ao direito Privado, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Constituição. vê-se que a ressalva diz respeito a situações em que o próprio texto constitucional afasta o direito Privado e impõe a aplicação de regra de direito Público — o que ocorre quando a Constituição determina a realização de concurso público (art. 37, ii), a observância de princípios da Administração Pública (art. 37, caput), a vedação da acumulação de cargos, empregos ou funções públicos (art. 37, Xvi e Xvii) etc. A interpretação adotada pelo stF — que acreditamos será corrigida — permite o surgimento de situações em que o estado intervenha em determinadas atividades em regime de concorrência com empresas privadas, assegure a si próprio prerrogativas ou vantagens comparativas e acabe por tornar a competição inviável, afastando as empresas privadas do setor. essa possibilidade parece-nos incompatível com a vontade da Constituição Federal que confere ao estado papel subsidiário no atendimento das CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA necessidades da população. o regime constitucional adotado pela Constituição de 1988 dispõe que a república Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos “a livre iniciativa” (art. 1º, iv) e, ao dispor sobre a ordem econômica (art. 170), estabelece que ela se fundamenta “na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” e tem como um de seus fundamentos a livre concorrência (art. 170, iv). Propomos a adoção de concepção de um novo modelo de estado, que denominamos de cooperativo. o raciocínio adotado pelo stF no julgamento do citado recurso extraordinário seria compreensível na época em que ele foi editado, em pleno regime militar, em que o modelo de intervenção direta do estado na economia era visto pelo regime como a única solução para o desenvolvimento do Brasil. nos atuais, com os fundamentos constitucionais adotados pela Constituição de 1988, impõe-se a adoção de nova visão do estado, da sociedade e da economia. 4.3.4.3 empresas estatais e regime jurídico de seus empregados nas empresas privadas, os empregados não costumam propor reclamações trabalhistas contra seus empregadores. normalmente o fazem contra seus ex-empregadores, e caso o façam contra seus empregadores, terão grande chance de se tornarem ex-empregados. Caso o empregado de empresa estatal proponha reclamação trabalhista contra seu empregador, poderia este sob este motivo, ou mesmo imotivadamente, demiti-lo, ainda que lhe pague todas as indenizações relativas à sua demissão sem justa causa? A necessidade de observância dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da motivação, a necessidade de que todos os atos da Administração Pública tenham de ser justificados à luz da realização do interesse público tornam irremediavelmente nulo o citado ato de demissão. o regime jurídico dos empregados das empresas estatais que exploram atividades empresariais é o direito do trabalho (CF, art. 173). isto não afasta, todavia, a aplicação das regras e, principalmente, dos princípios do direito Público. A demissão de empregado de empresa estatal deve ser sempre motivada, e se o fundamento para a demissão for comportamento ou conduta desabonadora, deve ser-lhe assegurado o contraditório. Ao contrário, consideremos, por exemplo, situação em que o Banco do Brasil decida fechar agências deficitárias ou com reduzido movimento de clientes e, para tanto, vê-se obrigado a demitir empregados. desde que a demissão seja motivada, que haja o pagamento dos direitos trabalhistas, e que sejam observados critérios de impessoalidade, parece-nos que o ato de demissão seria legítimo, independentemente de contraditório, posto que não se atribui ao empregado demitido qualquer conduta contra a qual ele deva ou possa se defender. outro aspecto relacionado ao regime jurídico dos empregados das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais ou prestadoras de serviços públicos diz respeito à necessidade de prévio concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, ii). neste ponto preocupa-nos o fato de que algumas empresas estatais têm publicado editais de “seleção pública” de empregados, e não de concurso público. A rigor, o nome que se dá ao certame é o que menos importa. desde que sejam observados critérios de ampla publicidade, de impessoalidade, de moralidade, que haja classificação a partir da aplicação de provas ou de provas e títulos, pouco interessa se é feita seleção 171 172 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo pública ou concurso público. Por detrás dessa terminologia o que efetivamente causa preocupação é a existência de intenções não necessariamente legítimas. É de se observar que a única nulidade que decorre direta e expressamente da Constituição Federal está relacionada à não realização de concurso público (art. 37, §2º). em relação aos dirigentes das empresas, a primeira observação a ser feita é a de que eles não são empregados. A eles, ou a qualquer outro dirigente de empresa privada, não se aplicam as regras da CLt. A relação entre o diretor de uma sociedade anônima e a própria sociedade anônima é de direito Privado, disciplinada diretamente pelas regras da Lei nº 6.404, de 1976, que cuida das sociedades anônimas. Alguns poderiam ser inadvertidamente levados a crer que esses dirigentes ocupariam cargos em comissão ou, mais absurdo ainda, empregos em comissão — figura absurdamente estranha ao nosso direito Constitucional. em uma empresa estatal que explore atividade empresarial, todos são empregados, exceto os dirigentes. todos, portanto, precisam se submeter a prévia aprovação em concurso público, à exceção dos presidentes, diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal, que se sujeitam integralmente às regras do direito Privado e podem ser nomeados ou afastados a qualquer tempo de suas atribuições, nos termos da Lei nº 6.404/76. em algumas empresas estatais têm sido criados cargos de nível inferior ao de diretoria — em nível de gerência — de livre nomeação. esta prática não se coaduna com a regra constitucional do concurso público. A rigor, não pode haver cargo em comissão em empresa estatal que adote o regime da CLt. o cargo em comissão é de natureza eminentemente administrativa e, em função do que dispõe a Constituição Federal (art. 173, §1º, ii), o regime jurídico a ser observado pelas estatais exploradoras de atividades empresariais é o próprio das empresas privadas. em relação ao emprego em comissão, a absoluta falta de previsão constitucional impede a adoção desse regime. desse modo, ressalvados os dirigentes — que são o presidente, diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal —, que se regem pelas normas de Direito Comercial, em especial pela Lei nº 6.404/76, todos os que trabalhem em empresas estatais que explorem atividades empresariais são empregados e se sujeitam à necessidade de prévia aprovação em concurso público. É de se observar, todavia, que se a empresa estatal for prestadora de serviço público, não se lhe será aplicável o art. 173 da Constituição Federal, sendo permitido que lei adote, inclusive para o seu pessoal, regras de direito Público. 4.3.4.4 empresas estatais e regime jurídico de licitações e contratações talvez em nenhum outro aspecto o regime jurídico das empresas estatais suscite tantas indagações e dúvidas quanto em relação ao que ora enfrentaremos. A razão de tantos questionamentos está no fato de que deveria ter sido editada lei que, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, viria a disciplinar o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais, lei que, até o presente momento, não foi editada. A Constituição Federal, em seu art. 22, XXvii, confere à união competência privativa para aprovar duas leis distintas, contendo, ambas, normas gerais em matéria de licitação e contratação. A primeira dessas leis, que deve observar o que dispõe o art. 37, XXi, do texto constitucional, serve para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Cabe à Lei nº 8.666/93 essa primeira função. A segunda, a ser utilizada pelas empresas estatais, iria observar o disposto no art. 173, §1º, III; lei, como afirmado, de que até o momento não se têm notícias. diante da omissão legislativa, a conclusão evidente é de que a Lei nº 8.666/93 deve ser utilizada por todas as entidades da Administração Pública, e que qualquer tentativa de fugir a esta regra importa em violação de regras constitucionais e legais. o intuito da Constituição Federal é evidente: as empresas estatais, em especial as que exploram atividades empresariais necessitam de um regime jurídico de contratação mais flexível, mais ágil do que aquele utilizado pelas entidades autárquicas ou mesmo pelas entidades políticas. É evidente que a Petrobras não pode, no exercício de sua atividade fim, empresarial, se submeter ao mesmo regime do qual se utiliza a administração do stF para comprar veículos. Diante dessa realidade, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que no exercício de suas atividades fins, as empresas estatais estão sujeitas ao regime jurídico do direito Privado. esta solução lhes desobriga de observar os procedimentos ou formalidades da Lei nº 8.666/93, mas não de serem fiscalizadas e de terem de justificar as soluções adotadas em função de princípios constitucionais, em especial o da eficiência. Quando, por exemplo, o Banco do Brasil contrata a construção de um prédio, o que não se inclui em seus fins, deve licitar a partir dos parâmetros da Lei nº 8.666/93; quando o Banco do Brasil realiza atividade financeira, o regime jurídico aplicável é o direito Privado — o que não afasta, todavia, a necessidade de serem observados os princípios constitucionais de moralidade, impessoalidade, publicidade etc. Buscou-se, no presente caso, encontrar solução intermediária de aplicação equilibrada de preceitos constitucionais que, aparentemente, estariam em colisão. A solução encontrada impõe às empresas estatais exploradoras de atividades empresariais a observância dos princípios constitucionais previstos no art. 37, pertinentes à aplicação de regras e princípios do direito Público, princípios que devem ser observados, inclusive, quando essas empresas estiverem no exercício de suas atividades empresariais.27 Assegurou-lhes, todavia, a liberdade de contratação com base no direito Privado, liberando-as do dever de observarem a Lei nº 8.666/93 quando celebrarem contratos diretamente ligados às 27 o tribunal de Contas da união, examinando representação contra irregularidades ocorridas no Banco do Brasil S/A relativamente a atos de gestão inseridos na atividade finalística do banco praticados de forma contrária aos princípios constitucionais e legais da moralidade e publicidade administrativa, firmou entendimento de que o controle do TCU não conflita com o controle exercido pelo Banco Central e pela CVM. Nesse sentido o Voto condutor do Acórdão, prolatado nos seguintes termos: “35. em que pese o fato de o art. 173, §1º, da Constituição Federal poder causar certa impressão contrária ao acenar com o regime jurídico de direito privado às sociedades de economia mista, na verdade tal parágrafo deve ser interpretado em conjunto com os demais dispositivos constitucionais, em especial com o art. 37. As empresas estatais nunca estarão submetidas a um regime puramente de direito privado. o regime delas sempre será misto, com forte influência do direito público. (...) 39. Ademais, e uma vez que a fiscalização do Banco Central é específica para assuntos correlacionados com o sistema Financeiro nacional, conforme Lei nº 4.565/64 e resolução Bacen nº 1.065/85, enquanto a da Comissão de valores mobiliários volta-se para o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, especialmente com vistas à proteção dos direitos dos acionistas minoritários, na forma da Lei nº 6.385/76, a exclusão do Controle Externo redundaria na desertificação do controle das ações administrativas do Banco do Brasil. (...) 44. Na inspeção a que procedeu a 2ª Secex com vistas a sanear o presente processo foram verificados atos que têm repercussão direta no fechamento do balanço do Conglomerado Banco do Brasil e afetam a apuração do lucro e o patrimônio líquido daquela instituição, estando, portando, inseridos na competência deste tCu de realizar fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial de entidade da administração indireta prevista nos arts. 70 e 71, inciso iv, da Constituição Federal” (representação no tC-006.542/2003-0. Acórdão nº 399/04, Plenário. rel. min. Benjamin Zymler. sessão de 7.4.2004. Ata n. 11/04. DOU, 20 abr. 2004). 173 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 174 suas atividades empresariais, fundamentado no art. 173, que determina a aplicação de normas de direito Privado às empresas estatais.28 em matéria de licitação, a questão pode ser apresentada, portanto, nos seguintes termos: 1. todas as empresas estatais estão obrigadas a licitar; 2. o procedimento da licitação deve observar o que dispõe a Lei nº 8.666/93; 3. As empresas estatais que explorem atividades empresariais, somente quando celebrarem contratos diretamente relacionados ao exercício de atividade fim, estão desobrigadas de observarem a Lei nº 8.666/93, devendo, no entanto, seguir os princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, eficiência etc. impõe-se às empresas estatais, observada a ressalva acima, o cumprimento dos preceitos da Lei nº 8.666/93, tanto em relação às suas licitações quanto em relação aos contratos que celebrem.29 Em relação aos contratos firmados com base na Lei nº 8.666/93, há ainda importante aspecto a ser considerado. o art. 58 da citada Lei de Licitações dispõe que os contratos administrativos caracterizam-se pela presença de determinadas cláusulas que asseguram à Administração contratante uma série de prerrogativas, dentre elas a de modificar unilateralmente os contratos, de rescindi-los unilateralmente, de aplicar sanções ao contratado etc. As prerrogativas da Lei nº 8.666/93 relativas à Administração contratante não se esgotam no mencionado art. 58. dispõe ainda a Administração Pública do poder de anular seus contratos (art. 59), de exigir que o contratado mantenha a execução do contrato ainda que ocorra atraso de até 90 dias (art. 78, Xv). essas prerrogativas ou potestades materializam-se em cláusulas denominadas exorbitantes, que recebem este nome pelo simples fato de que extrapolam o direito comum e conferem prerrogativas públicas a uma das partes do contrato, no caso, a Administração contratante. A questão que aqui se coloca é a de saber se as empresas estatais, que são pessoas jurídicas de direito Privado, podem se beneficiar de prerrogativas do Direito Público. Parece-nos que não. Isto não importa em afastar a Lei nº 8.666/93, mas tão somente em impedir que uma empresa estatal, em especial as que exploram atividades empresariais e que, no exercício dessas atividades estão submetidas ao Direito Privado, possam se beneficiar de potestades típicas do direito Público. Caso a Petrobras ou o Banco do Brasil celebrem contratos 28 29 A esse respeito cumpre ainda lembrar o teor da súmula tCu nº 61: “o controle externo exercido pelo Congresso nacional, com o auxílio do tribunal de Contas da união, bem como o controle interno exercido pelos órgãos competentes do sistema de Administração Financeira, Contabilidade e Auditoria, têm objetivos distintos da fiscalização a cargo do Banco Central do Brasil, sobre as instituições financeiras públicas que se situem na órbita da Administração Federal”. Quanto à polêmica discussão acerca da obrigatoriedade ou não de a Petrobras se submeter à Lei n.º 8.666/1993 nas suas contratações, a posição do TCU é firme no sentido de que a estatal deve se submeter, sim, aos ditames daquela lei, pelo menos até que o Congresso nacional edite a lei a que se refere o artigo 173, §1º, da Constituição, ou até que supremo tribunal Federal decida sobre a constitucionalidade do artigo 67 da Lei nº 9.478/1997 e, consequentemente, de sua regulamentação, mediante o Decreto nº 2.745/1998 (o qual prevê regime simplificado de contratação para a Petrobras). A questão voltou a ser discutida recentemente no âmbito do tCu, nos autos do tC 009.364/2009-9, tendo a Corte de Contas reafirmado seu entendimento “quanto à inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1995, utilizado pela Petrobras como parâmetro na realização de suas licitações, em detrimento da Lei nº 8.666/1993, enquanto o stF não decidir o mérito da matéria” (excerto extraído do voto condutor ao Acórdão nº 2.811/2012, Plenário). esclareça-se que existem, no stF, 19 mandados de segurança impetrados pela Petrobras, todos com liminares deferidas, para suspender decisões do tCu que exigiram da empresa o cumprimento da Lei nº 8.666/93. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA com seus fornecedores que, posteriormente, venham a reputar ilegais, podem abrir processos administrativos e declararem estes contratos nulos? A resposta mais uma vez deve ser negativa. devem essas empresas buscar o Poder Judiciário competente para declarar a nulidade de atos que pratiquem ou de contratos que celebrem. Quer se trate de contrato celebrado com fundamento na Lei nº 8.666/93, quer se trate de contrato de direito Privado, o fato de que todas as empresas estatais são pessoas privadas impede-lhes o exercício de potestades típicas das pessoas de direito Público. o exame mais cuidadoso da decisão proferida pelo stF no julgamento do re nº 220.906 leva à conclusão de que uma empresa estatal somente pode exercer prerrogativa de direito Público se: 1. se tratar de prestadora de serviço público; e 2. Houver lei que lhe tenha expressamente conferido determinada prerrogativa. tomemos o exemplo de empresa pública estadual distribuidora de energia elétrica, que é prestadora de serviço público. se a lei que a criou não lhe tiver conferido competência para anular seus contratos, para modificar ou rescindi-los unilateralmente, ou para exercer qualquer outra prerrogativa que extrapole o direito comum, ela não poderá valer-se da Lei nº 8.666/93 para exercer essa potestade. em conclusão, a Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitação e contratos administrativos, deve, como regra, ser utilizada pelas empresas estatais. Caso se trate de empresa estatal exploradora de atividade empresarial, não há necessidade de serem observados os procedimentos relativos à licitação, devendo a empresa estatal se pautar pelo direito Privado e, em especial, pelos princípios da Administração Pública. em qualquer caso, trate-se ou não de exploração de atividade empresarial, não podem as empresas estatais se utilizar das cláusulas exorbitantes que a Lei nº 8.666/93 assegura à Administração contratante, salvo se lei especial lhe tiver conferido essa prerrogativa. o exercício de prerrogativas públicas por parte das pessoas de direito Privado, o que compreende as empresas estatais, deve ser admitido somente em caráter excepcional, em situações que envolvam a prestação de serviços públicos. não podem essas prerrogativas ser utilizadas em situações de regime concorrencial, haja vista a Constituição Federal vedar tratamento jurídico diferenciado que resulte em detrimento das entidades empresariais privadas. 4.3.4.5 Falência de empresas estatais A presente questão poderia ser simplificada pela simples apresentação da Lei nº 11.101/05, que dispõe sobre falência e sobre os processos de recuperação de empresas e que expressamente exclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista de seu âmbito de incidência (art. 2º, ii). o tema, todavia, torna-se um pouco mais complexo em função de envolver dispositivos de estatura constitucional, no caso o art. 173, §1º, ii, que determina que as empresas estatais que explorem atividades empresariais devem-se sujeitar ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações mercantis. Celso Antônio Bandeira de mello expressamente defende a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal que impeça a decretação de falência de estatal exploradora de atividade empresarial.30 30 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 191. 175 176 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A questão parece-nos — máxima vênia — ainda mais complexa. em primeiro lugar, a falência não é, como apresenta o ilustre autor, uma obrigação mercantil. trata-se de processo de execução coletiva contra devedor insolvente. o argumento de que o regime jurídico relativo às obrigações das empresas privadas deve ser aplicado às empresas estatais não justifica a decretação da falência haja vista esta possuir natureza processual. Conforme ensinam os autores do direito Comercial, a falência tem sido estudada no âmbito desta disciplina pelo fato de, originariamente, ser instituto privativo de comerciantes, e, atualmente, de empresários. As obrigações mercantis (ou comerciais) são de natureza privada, decorrem da aplicação dos contratos e das demais fontes de obrigações do direito Comercial ou Civil, e nunca do direito falimentar. A questão mais importante decorre do fato de que a criação da empresa estatal decorre de lei e somente se justifica “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo” (CF, art. 173, caput). ora, se a criação de uma empresa estatal precisa ser justificada em função de circunstâncias de tão elevada magnitude, poderia um juiz, a fim de satisfazer direito de credor, declarar a falência e, portanto, a extinção dessa entidade? Caso o credor não obtenha a satisfação de seu crédito pelos meios convencionais de uma execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, deve ser suscitada a responsabilidade subsidiária da entidade política a que a empresa estatal esteja vinculada. A responsabilização subsidiária das entidades políticas parece ser solução mais adequada do que a decretação da falência da estatal, tanto para o credor, quanto para a Administração Pública e para a própria população, que não se verá privada das atividades desempenhadas pela estatal. nesse sentido, a regra contida na mencionada Lei nº 11.101/05 é perfeitamente constitucional. Se a criação da empresa estatal decorre de lei específica, que lhe autoriza a instituição, somente outra lei poderá determinar a sua extinção. 4.3.4.6 Controle de empresas estatais um dos argumentos normalmente apresentados para justiçar a criação de qualquer entidade administrativa é o de que essa entidade irá dispor de maior autonomia e que essa maior liberdade lhe permitirá melhor realizar suas funções. dentro da Administração Pública direta, a relação entre órgãos se estabelece a partir de critérios de hierarquia, que permitem ao que exerce esse poder dar ordens, rever decisões, sancionar o não cumprimento de ordens dadas etc. A percepção generalizada, e quase sempre verdadeira, é a de que a autonomia surgida pelo processo de descentralização, que mantém a entidade administrativa livre dos mecanismos do controle hierarquizado, permite o melhor desempenho de suas atribuições. nesse sentido, as empresas estatais, à semelhança de todas as demais entidades da Administração indireta, dispõem de autonomia administrativa, financeira, gerencial etc. Criada uma entidade, o controle decorrente da relação de vinculação administrativa a ser exercido pela entidade política sobre a entidade administrativa se efetiva mediante a possibilidade de designação e de afastamento dos dirigentes da entidade administrativa. o primeiro controle a ser executado sobre as empresas estatais é, portanto, o controle político exercido diretamente pelas entidades políticas a que se vinculam. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA Caso a empresa estatal adote forma de sociedade anônima, de capital aberto, aplicar-se-ão os mecanismos determinados pelas normas pertinentes ao mercado de capital e sujeitar-se-á à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Haja vista estarem sujeitas ao regime jurídico do direito Privado, aplicam-se essas normas que exigirão publicação de demonstrações financeiras, contratação de auditorias independentes etc. A maior dúvida relativa ao controle das empresas estatais diz respeito à competência dos tribunais de Contas. o texto da Constituição Federal, ao dispor sobre a competência do tCu, estabelece em seu art. 71, ii, que esta compreenderá o julgamento das “contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”. não obstante o dispositivo fazer várias referências a entidades da Administração indireta ou a sociedades instituídas e mantidas pelo poder público, o stF ao julgar o mandado de segurança nº 23.627-dF, ao argumento de que os bens dessas entidades são privados, entendeu que o TCU não teria competência para “fiscalizar” as empresas estatais. Alguns erros podem ser identificados neste julgado. O primeiro está no fato de que a competência para julgar contas (CF, art. 71, II) não esgota a competência fiscalizatória do tCu. o mesmo texto constitucional, no art. 71, iv, confere competência ao TCU para realizar auditorias e inspeções de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial “nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso ii”. Assim, ainda que se entenda que não haja competência do tCu para julgar contas dos gestores das empresas estatais, é indiscutível a competência do tCu para fiscalizá-las. em relação à própria competência do tCu para julgar contas dos gestores da empresa estatal, máxima vênia, algumas considerações rápidas podem ser apresentadas para demonstrar a necessidade de mudança na jurisprudência do stF. É certo que os bens pertencentes às empresas estatais, em especial às que exploram atividades empresariais, são bens privados — ainda que afetados a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173, caput). Todavia, a fim de constituir a empresa estatal, de lhe formar o patrimônio, houve a necessária transferência de bens públicos para compor o capital social dessas mesmas empresas estatais — apenas a título ilustrativo, basta lembrar que no ano de 1998 o capital social do Banco do Brasil foi aumentado em valores equivalentes a us$6 bilhões (seis bilhões de dólares norte-americanos) por meio da emissão de títulos do tesouro nacional. A pergunta a ser feita, então, é a seguinte: esse dinheiro público utilizado para compor, majoritariamente o capital social de uma sociedade de economia mista, ou exclusivamente o capital de uma empresa pública, acaso deixa de existir? ele simplesmente desaparece? A resposta, evidentemente, é negativa. sempre há dinheiro público no capital social das empresas estatais. É esse dinheiro, exclusiva ou majoritariamente público, que assegura às empresas estatais a sua própria natureza de entidade integrante da Administração Pública e, às entidades políticas, controle sobre as empresas estatais. 177 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 178 vê-se que, salvo por razões de puro voluntarismo político e sem qualquer respaldo de ordem jurídica, não existe razão para as empresas estatais não se sujeitarem à fiscalização do tCu, inclusive no que concerne ao dever de prestar contas.31 A particularidade a ser considerada no exercício desse controle é o regime jurídico dessas entidades, inclusive quanto ao fato de que algumas delas atuam em mercados extremamente competitivos. o instrumental de que se deve utilizar o tCu, ou mesmo o Poder Judiciário, quando examine os atos praticados pelos dirigentes de empresas estatais é o do direito Privado. deve-se dar maior consideração a aspectos de economicidade do que de pura e simples legalidade. não que os gestores dessas empresas não tenham de observar, em especial, os princípios da Administração Pública; mas se deve ter em conta que algumas medidas a serem adotadas pelos gestores são atos mercantis e sob essa ótica deve ser a sua avaliação, de legitimidade ou de ilegitimidade. A tese da incompetência do TCU para fiscalizar empresas estatais foi — felizmente — revista pelo STF. No julgamento do MS nº 25.092-DF, o Plenário do STF definiu que “o tribunal de Contas da união, por força do disposto no art. 71, ii, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica”, conforme artigo publicado no Informativo STF, n. 408. 4.3.4.7 distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista Até o presente momento, todas as observações feitas são aplicáveis indistintamente às duas espécies que compõem o gênero empresa estatal. Cumpre-nos, agora, estabelecer as devidas distinções entre a empresa pública e a sociedade de economia mista. A primeira e mais importante distinção diz respeito à formação do capital social. nas empresas públicas, e é exatamente daí que surge seu nome, o capital é exclusivamente público. este fato, de que o capital de uma empresa pública é totalmente público, na prática, faz com que quase todas as empresas públicas tenham um único sócio. o que caracteriza a empresa pública, todavia, não é a existência de um só sócio, mesmo porque existem empresas públicas com mais de um sócio. Apenas a título de exemplo podemos apresentar a Companhia imobiliária do distrito Federal (terracap), cujo capital social se encontra dividido entre dois sócios: a União, que detém 49%, e o Distrito Federal, com participação majoritária de 51% no capital social da empresa, o que assegura ao distrito Federal o controle e torna a citada empresa uma entidade administrativa integrante da Administração indireta do distrito Federal. A fim de compor uma empresa pública é necessário que os sócios sejam, todos eles, pessoas de direito Público. Caso uma pessoa de direito Público e outra de direito Privado se reúnam para criar nova empresa, esta não será empresa pública. Caso o controle pertença à pessoa de direito Público, ela será uma sociedade de economia mista. 31 em relação às contas, a Lei orgânica do tCu, Lei nº 8.443/92, dispõe que podem ser instaurados processos de tomada de Contas especial (tCe) pelo próprio tCu ou pela entidade ou órgão da Administração sujeito à fiscalização do TCU. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA As sociedades de economia mista pressupõem igualmente participação pública em seu capital, de modo a assegurar à entidade de direito Público controle societário, mas se exige igualmente participação de particulares neste mesmo capital social. são, portanto, dois os requisitos para que exista uma sociedade de economia mista: 1. Controle societário pertencente a uma pessoa de direito Público; 2. Participação de particulares no capital social da sociedade de economia mista. Curioso observar que os conceitos de controle societário e de participação majoritária no capital social não se confundem. diante da possibilidade de existirem ações sem direito a voto, é possível que determinado sócio, que no caso seria a pessoa de direito Público, não detenha a maioria do capital social mas seja o controlador, situação que pode ser constatada se esse sócio for capaz de eleger a maioria dos administradores da sociedade. Assim, no caso de uma sociedade de economia mista, o que se exige é que o controle societário pertença a uma pessoa de direito Público, ainda que eventualmente essa pessoa de direito Público não detenha a maioria das ações. Ainda em relação ao aspecto do capital social, é importante observar que a natureza pública dos bens que formam o capital social da empresa pública, ou mesmo da sociedade de economia mista, não afeta a natureza dos bens da própria empresa pública, ou da sociedade de economia mista. tomemos a Caixa econômica Federal como exemplo de empresa pública federal. o seu capital é exclusivamente público e pertence à união. os bens que pertencem à Caixa, que compõem o ativo da empresa, e que não se podem confundir com aqueles que foram utilizados pela união para realizar o capital social da própria Caixa, são bens privados e penhoráveis. Caso seja criada empresa pública com o propósito de prestar serviços públicos,32 diante da possibilidade de serem aplicáveis regras de direito Público, pode a lei que a tenha criado determinar que seus bens sejam públicos e, portanto, impenhoráveis. o segundo critério a ser utilizado na distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista diz respeito à forma de organização societária. enquanto a empresa pública pode adotar qualquer forma de organização societária, inclusive a de sociedade anônima, a sociedade de economia mista deve obrigatoriamente adotar esta forma, de sociedade anônima (decreto-Lei nº 200/67, art. 5º). Para melhor esclarecer essa distinção, podemos comparar a Caixa econômica Federal e o Banco do Brasil. A Caixa, que é empresa pública, é organizada conforme dispõem seus estatutos. Ela não se submete a qualquer forma específica de organização societária fixada em lei. O Banco do Brasil, que é sociedade de economia mista, adota a forma obrigatória de sociedade anônima. o Banco do Brasil, no caso, submete-se às exigências da Lei nº 6.404/76 e deve ter o capital dividido em ações, manter conselho fiscal, diretoria, assembleia-geral de acionistas e todas as outras formas definidas pela citada lei. À semelhança do Banco do Brasil s/A, todas as demais sociedades de economia mista igualmente adotam a forma de companhia – Petróleo do Brasil s/A etc. o terceiro critério de distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista somente é aplicável no plano federal. As empresas públicas federais gozam de foro privilegiado na Justiça Federal (CF, art. 109, i), ao passo que as sociedades de economia mista federais não possuem essa prerrogativa e são julgadas pela Justiça Comum dos 32 Vide comentários anteriormente apresentados referentes ao regime jurídico das empresas estatais e ao re nº 220.906 do stF. 179 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 180 estados. Assim, utilizando mais uma vez os exemplos da Caixa econômica Federal e do Banco do Brasil, a primeira, que é empresa pública federal, executa seus devedores na Justiça Federal; e o segundo, que é sociedade de economia mista federal, não possui qualquer foro especial e deve propor ação idêntica na Justiça Comum estadual.33 Conforme afirmado, esse critério de foro não se aplica às demais esferas de governo. não há qualquer distinção de competência de foro em razão de se tratar de empresa pública ou de sociedade de economia mista estadual, distrital ou municipal.34 4.4 Paraestatais e terceiro setor 4.4.1 entidades do terceiro setor e o estado A fim de determinar o âmbito que buscamos alcançar quando utilizamos o termo paraestatal, devemos considerar que aqui nos referimos a entidades que não integram a Administração Pública direta ou indireta; colocam-se ao lado da Administração (e, como observa maria sylvia Zanella di Pietro, do lado de fora da Administração) e desenvolvem atividades complementares àquelas afetas à Administração, e, em alguns casos, em efetiva substituição às atividades que deveriam ser desenvolvidas por entidades públicas. no âmbito do processo de reforma do estado empreendido no Brasil durante a segunda metade da década de noventa, e diante da incapacidade do estado de responder de modo satisfatório às novas demandas sociais, viu-se na redução do estado e na transferência de atividades estatais para o setor privado a solução para a baixa eficiência e eficácia das atividades estatais. o estado burocrático, como foi denominado pelos defensores dessas reformas gerenciais, mostrava-se grande, ineficiente e, portanto, incapaz de atender às expectativas e necessidades da sociedade. A solução evidente consistia em transferir para o setor privado empresarial as atividades até então desenvolvidas pelo estado e que permitissem a sua exploração como atividades de risco — é aí onde se inclui o processo de desestatização, que compreende a simples alienação de ativos (privatização) e as concessões e permissões de serviços públicos — e para o setor privado não empresarial atividades que não pudessem ser exploradas como atividades de risco ou econômicas. das concessões e permissões de serviço público nos ocuparemos em capítulo mais adiante. Por enquanto devemos examinar a relação surgida durante esse processo de reforma, e cuja tendência indica forte crescimento para o futuro, entre entidades de Direito Privado, sem fins lucrativos, e o Estado. 33 34 deve o leitor atentar para as exceções à competência da Justiça Federal previstas no art. 109, i, da Constituição Federal. Assim, mantendo o mesmo exemplo de empresa pública federal de que temos nos servido, as ações em que a Caixa econômica Federal for autora, ré, assistente ou oponente serão julgadas pela Justiça Federal, salvo as de “falência, as de acidente de trabalho, e as sujeitas à Justiça eleitoral e à Justiça do trabalho”. no caso do Distrito Federal, verifica-se certa imperfeição legislativa que, todavia, não importa em tratamento diferenciado entre empresa pública e sociedade de economia do dF. ocorre que a Lei de organização Judiciária do dF confere competência às varas de Fazenda Pública para processar e julgar ações contra empresas públicas e sociedades de economia mista do DF. Trata-se, como afirmado, de imperfeição na medida em que empresas públicas e sociedades de economia mista, que são pessoas de direito Privado, não integram o conceito de fazenda pública. não obstante o erro, essa sistemática tem sido adotada pela Justiça do dF. Assim, ação contra o BrB, Banco de Brasília, que é sociedade de economia mista do dF, deve ser julgada pela Justiça comum do dF, em vara de Fazenda Pública. Ação contra o Banco do Brasil, que é sociedade de economia mista federal, referente a fato que em razão de critério territorial justifique a atuação da Justiça comum do DF, será julgada por vara cível da Justiça do dF. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA nesse ponto, cumpre estabelecer distinção conceitual entre as entidades paraestatais e o denominado terceiro setor, que, desde já advertimos, não apresentam conceitos excludentes. o terceiro setor corresponde a entidades privadas, necessariamente surgidas no âmbito privado, porém sem fins lucrativos ou econômicos. O seu nome (terceiro) surge por exclusão: o primeiro setor é o estatal; o segundo setor, o privado empresarial. em face de nosso vigente Código Civil, integram o terceiro setor as associações — que somente podem ser constituídas para fins “não econômicos” (Cód. Civil, art. 53, caput) — e as fundações — que somente podem ser constituídas para desenvolver fins “religiosos, morais, culturais ou de assistência”(Cód. Civil, art. 62, parágrafo único). não incluímos nesse âmbito as cooperativas, ou como prefere o Código Civil (art. 1.053 et seq.), as sociedades cooperativas. estas entidades, que têm em si escopo empresarial, existem para atender aos interesses privados de seus cooperados ou sócios. Ainda que o acesso ao trabalho seja um interesse coletivo e do estado, não se pode confundir esse interesse geral do estado de propiciar a todos os cidadãos o pleno acesso ao trabalho, com o interesse individual de cada cidadão de ter o seu trabalho e de ser dignamente remunerado, que é aquele buscado pelas cooperativas.35 As cooperativas se incluem nesta segunda categoria, daí por que não podem ser consideradas integrantes do terceiro setor. mesmo que suas atividades possam ser coincidentes com a do estado, de propiciar o acesso ao trabalho digno, o dever e interesse estatal é amplo e deve ser realizado de modo impessoal, ao passo que o objetivo das cooperativas é simplesmente atender ao interesse individual de cada cooperado. As entidades do terceiro setor não precisam manter qualquer vínculo com o poder público. Se mantiver, que seria, por exemplo, o caso de uma associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos, essa entidade do terceiro setor passa a ser considerada paraestatal — o que igualmente não a exclui do terceiro setor. se uma entidade privada desenvolver atividade não econômica de interesse do estado e, apesar disso, não mantiver qualquer vínculo com o estado, ela seria uma entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que pressupõe a existência de algum vínculo com o poder público. são paraestatais: 1. organizações sociais (os); 2. organizações da sociedade civil de interesse público (osCiP); e 3. serviços sociais autônomos (ssA). 4.4.2 organizações sociais (os) As organizações sociais encontram-se regidas pela Lei nº 9.637/98, que, além de dispor sobre a qualificação de entidades privadas como OS, criou o processo que se denominou de publicização. 35 Acerca das denominadas cooperativas de mão de obra, muitas dúvidas têm sido suscitadas, e a Justiça do trabalho, provocada pelo ministério Público do trabalho, tem adotado entendimento de que muitas cooperativas nada mais são do que instrumentos disfarçados de burla à legislação trabalhista. em vez de o empregador contratar seu empregado e reconhecer-lhes todos os direitos trabalhistas, contrata-se com uma cooperativa, que nada mais faz do que intermediar mão de obra sem pagar a seus “sócios” qualquer direito trabalhista. se o trabalho a ser exercido exigir pessoalidade, habitualidade e subordinação — requisitos de uma relação de emprego — a contratação de cooperativas para fornecer mão de obra deve ser repudiada e considerada ilegítima. no âmbito da Administração Pública, devem os editais de licitação para a contratação de serviços expressamente conter cláusulas que impeçam a participação de cooperativas caso o serviço a ser prestado exija pessoalidade, habitualidade e cria subordinação. 181 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 182 o processo de publicização se insere no âmbito das reformas do estado empreendidas ao longo da década de noventa. nesse contexto, as atividades estatais que permitissem a sua exploração como atividade empresarial seriam transferidas aos particulares por meio da alienação de ativos e das concessões ou permissões de serviço público; as atividades estatais que não admitissem esse modus de exploração — como atividades “dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde” (Lei nº 9.637/98, art. 1º) — poderiam ser transferidas a particulares por meio do processo de publicização. Assim, ao invés de o poder público montar um hospital público ou um posto de saúde, poderia buscar no setor privado entidade privada sem fim lucrativo que atuasse nesse setor, a qualificaria como organização social e, por meio de um contrato de gestão,36 repassaria à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população. A ideia de utilizar entidades privadas na prestação de serviços de utilidade pública é boa. todavia, a absoluta falta de critérios de impessoalidade para a escolha da entidade que irá receber os recursos públicos tem sido fonte de constante questionamento quanto à sua constitucionalidade. A rigor, há situações em que entidades privadas são criadas com o único propósito de receberem esses recursos, em evidente violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade. A absoluta discricionariedade — que por ser absoluta se converte em arbitrariedade — na escolha da entidade privada a ser qualificada como OS, aliada à falta de transparência nas prestações de contas, que são encaminhadas à própria entidade ou órgão que repassa referidos recursos, têm comprometido todo o processo de publicização. urge aprimorar a legislação de modo a desenvolver mecanismos impessoais de escolha da entidade que irá receber os recursos e a definir de modo mais claro e transparente o processo de prestação de contas. Quanto à prestação de contas, quando se tratar de recursos federais, o tCu decidiu que elas devem ser, após o exame do órgão repassador, repassadas ao tribunal. A peculiaridade do exame dessas contas consiste em que o exame é feito apenas com base nos resultados alcançados pela os. Como se trata de entidade privada não integrante da Administração Pública, a ela não se aplicam os deveres básicos de licitar ou de realizarem concurso público, por exemplo. desse modo, são aspectos formais de legalidade a serem examinados nas prestações de contas; esse exame considera, antes, aspectos de resultados. O contrato de gestão a ser firmado com a OS deve fixar as metas a serem alcançadas pela entidade, e o julgamento das contas objetiva verificar em que medida essas metas foram realizadas. A Lei nº 9.637/98 explicita a sua intenção de extinguir determinadas entidades públicas — em especial fundações públicas —, de criar em seu lugar entidades privadas que não integrariam a Administração Pública, de transferir a atividade pública desempenhada pela entidade extinta para a nova entidade, de qualificar esta como OS e de mantê-la com recursos públicos transferidos por meio de contrato de gestão. 36 Apesar de utilizar o mesmo nome, o contrato de gestão firmado com OS não tem qualquer relação com o acordo — igualmente denominado contrato de gestão — previsto no texto da Constituição Federal (art. 37, §8º) a ser firmado com órgão ou entidade pública com vista à ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do órgão ou entidade. Desse modo, a Lei nº 9.637/98 em nada se aplica aos contratos de gestão firmados com órgãos ou entidades públicos cujo objetivo seja ampliar a autonomia destes. são situações totalmente distintas, reguladas por acordos com idêntico nome: o contrato de gestão, celebrado com fundamento no art. 37, §8º, da Constituição Federal, objetiva ampliar a autonomia de órgãos e entidades públicos; o contrato de gestão celebrado com fundamento na Lei nº 9.637/98, com organizações sociais, objetiva fixar metas de desempenho e repassar recursos públicos. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA essa intenção parece-nos inconstitucional. temos defendido (vide Capítulo 10) que o princípio da legalidade administrativa gera no âmbito a existência do princípio da reserva institucional, segundo o qual a Administração Pública somente está autorizada a criar as entidades expressamente mencionadas no texto constitucional (art. 37, XiX e XX). duas conclusões decorrem desse preceito: 1. o estado somente pode criar autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XiX), bem como eventuais subsidiárias destas (art. 37, XX); e 2. o estado não pode criar entidade que não seja integrante da Administração Pública indireta. não pode o estado, ainda que o queira fazer por meio de lei, criar associação, fundação privada (que não pode ser confundida com a fundação pública de direito Privado) ou sociedade simples ou empresária fora do âmbito da Administração indireta. Ademais, a entidade a ser criada no âmbito da Administração indireta será uma daquelas mencionadas nos dispositivos constitucionais mencionados (CF, art. 37, XiX e XX). 4.4.3 organização da sociedade civil de interesse público (osCiP) A segunda entidade paraestatal é a organização da sociedade civil de interesse público, regulada pela Lei nº 9.790/99. À semelhança do que se verifica com a lei das OS, além de exigir a ausência de fim lucrativo ou econômico, a Lei nº 9.790/99 requer que a entidade a ser qualificada como osCiP tenha pelo menos uma das seguintes atividades: i - promoção da assistência social; ii - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; iii - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; iv - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; v - promoção da segurança alimentar e nutricional; vi - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; vii - promoção do voluntariado; viii - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; iX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Xi - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Xii - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. (art. 3º) Verifica-se incrível semelhança entre a OS e a OSCIP. O simples exame das duas leis — que à exceção de pequenos detalhes formais como, por exemplo, o processo de habilitação da osCiP, que tramita no ministério da Justiça (art. 5º, da Lei nº 9.790/99) ou de que com a osCiP não se celebra contrato de gestão, mas termo de parceria (art. 10 183 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 184 da Lei nº 9.790/99) — não permite identificar a razão da existência desses dois modelos — de os e de osCiP. A prática tem revelado que a efetiva distinção se encontra no âmbito de alcance dos acordos firmados com essas entidades. O contrato de gestão firmado com a OS vincula a entidade em toda a sua atuação. Toda a atuação, toda a atividade, enfim, tudo o que a entidade com a qual se celebra o contrato de gestão faz ou deixa de fazer é definido neste instrumento, assim como a os passa a depender integralmente dos recursos públicos que lhe serão repassados. no caso da osCiP, o termo de parceria irá igualmente permitir o repasse de recursos públicos, mas apenas para a execução de determinados projetos ou programas. em outras palavras, o contrato de gestão vincula a os em todas as suas atuações; o termo de parceria viabiliza o repasse de recursos públicos para projetos específicos, sem, todavia, comprometer a autonomia ou independência da OSCIP. o termo de parceria mostra-se muito próximo dos convênios. distingue-se destes apenas pelo seu objeto. Nos convênios, o objeto é definido no tempo (construção de hospital, de quadra poliesportiva etc.), ao passo que nos termos de parceria o objeto é atividade de prazo indeterminado (a manutenção de reserva ambiental, o desenvolvimento de programa de inserção de jovens no mercado de trabalho), o que não importa, em absoluto, que os termos de parceria sejam firmados por prazo indeterminado. Essa distinção parece-nos, todavia, tão sutil que não há qualquer inconveniente de ser utilizado um no lugar do outro. de se notar apenas que se o instrumento utilizado for o convênio, o regime jurídico a ser observado é o decreto nº 6.170/2007, regulamentado pela Portaria interministerial nº 507/2011, ao passo que o termo de parceria se rege pela mencionada Lei nº 9.790/99. A crítica feita aos contratos de gestão, quanto à falta de transparência, imoralidade administrativa e falta de impessoalidade na escolha da entidade que irá receber recursos públicos, é do mesmo modo aplicável aos termos de parceria e aos convênios.37 nos últimos anos, bilhões de reais em recursos públicos — e a tendência é de crescimento — têm sido repassados por meio desses três instrumentos a entidades privadas. Conforme observa maria sylvia Zanella di Pietro, essa legislação deveria ser alterada “para imprimir ao instituto um mínimo de moralidade que se espera na Administração da res publica”.38 O primeiro passo é definir de modo mais objetivo e controlável a entidade que irá receber os recursos públicos, a fim de evitar escolhas políticas e totalmente dissociadas da capacidade técnica da entidade de executar o objeto do acordo. o segundo passo é disciplinar a própria execução dos recursos repassados a essas entidades, exigindo delas o mínimo de moralidade, transparência e impessoalidade na aplicação desses recursos. não parece ser o caso de defender a escolha da entidade por meio de licitação regida pela Lei nº 8.666/93. muito menos que a entidade privada se submeta, no momento de firmar os contratos necessários à execução do acordo, ao 37 38 Especificamente quanto aos convênios, houve, no âmbito da Administração Pública federal, importante iniciativa para reduzir a subjetividade na seleção das entidades privadas para formação de parcerias. o decreto nº 6.170/2007, acima já referido, impõe, consoante o art. 4º, a prévia realização de “chamamento público”, ao qual deverá ser dada publicidade, nos termos do respectivo §1º, e que estabelecerá “critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacional do convenente para a gestão do convênio”, de acordo com o que determina o art. 5º do mesmo normativo. Não obstante essa evolução seja significativa, está restrita aos órgãos e entidades da Administração Pública federal e permanece sujeita à competência regulamentar do Chefe do Poder executivo. di Pietro. Direito administrativo, p. 421. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA dever de licitar. mas apenas que haja um mínimo de objetividade e de motivação na escolha das entidades com as quais são celebrados convênios, termos de parceria ou contratos de gestão. Que se explicite, em razões de critérios técnicos e objetivos, por que determinada entidade privada foi escolhida para receber vultosos recursos públicos. se não afasta, ao menos reduz clientelismos, nepotismos, favoritismos e tantos outros “ismos” tão conhecidos e nefastos a nossa sociedade. 4.4.4 serviços sociais autônomos (ssA) A terceira categoria de entidade paraestatal compreende os serviços sociais autônomos, comumente denominados sistema “s”. são exemplos de entidades integrantes do sistema “s” o sesi, o senAi, o senAC, o sesC, o seBrAe, dentre tantos outros. São pessoas de Direito Privado, sem fins econômicos, criadas por lei para desempenhar atividades assistenciais ou de ensino a determinadas categorias profissionais, e são mantidas com recursos públicos, normalmente arrecadados por meio de contribuições parafiscais. A maior particularidade dessas entidades reside no fato de que são criadas pelo estado, mas não integram a Administração Pública direta ou indireta. Haja vista serem públicos os recursos que as mantêm, devem prestar contas ao tCu. mas como não integram a Administração Pública, não se submetem à obrigatoriedade de realizarem concurso público.39 em relação ao dever de licitar, algumas considerações devem ser feitas. Como não integram a Administração Pública, não se submetem às exigências da Lei nº 8.666/93; o tCu, todavia, tem obrigado referidas entidades a aprovarem regulamentos próprios que devem ser utilizados para disciplinar suas licitações e contratações. não obstante estarem fora da Administração Pública, são essas entidades mantidas exclusiva ou eminentemente com recursos públicos. As empresas que atuam na área industrial, por exemplo, são obrigadas a recolher contribuições parafiscais em favor do SESI. Daí a necessidade de serem observadas por essas entidades condutas compatíveis com a realização dos princípios constitucionais de moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência etc.40 39 40 Faço referência a duas decisões do tribunal de Contas da união em que a Corte, embora não imponha a realização de concurso público às entidades do sistema “s”, exige que, nas admissões de pessoal, devam ser observados os princípios constitucionais constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal, principalmente os da impessoalidade, moralidade, legalidade e publicidade. “Prestação de contas simplificada. Exercício de 2005. Contratação de pessoal sem observância aos princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. irregularidade das contas, com aplicação de multa. regularidade das contas dos demais. As contratações de pessoal realizadas pelas entidades do sistema s devem ser precedidas de processo seletivo, observando-se os princípios constitucionais da publicidade, impessoalidade, moralidade, finalidade e igualdade” (Acórdão nº 588/2010, 1ª Câmara). “representação. Possível prática de nepotismo. Conhecimento e procedência parcial. A contratação de parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau para ocupar cargo no Senac fere os princípios constitucionais da moralidade, bem como o regulamento e o regimento interno do senac, sendo considerada prática de nepotismo” (Acórdão nº 5.620/2012, 1ª Câmara). A exemplo do entendimento firmado pelo TCU acerca do tratamento dispensado às entidades do Sistema “S”, cite-se o Acórdão nº 2.562/2008, sumariado nos seguintes termos: “representação. Processo seletivo instaurado por conselho regional de fiscalização do exercício profissional. Inobservância do disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Determinações. A respeito dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, a farta jurisprudência desta Corte é no sentido de que tais entidades têm natureza autárquica sui generis; arrecadam e gerenciam recursos públicos de natureza parafiscal; sujeitam-se aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública; integram, por força constitucional e legal, o rol dos jurisdicionados deste tribunal; 185 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 186 o limbo jurídico em que se encontram essas entidades — que são privadas em sua personalidade e na sua gestão, mas públicas em sua criação e nos vultosos recursos que as mantêm — decorre do fato de que elas são incompatíveis com o ordenamento constitucional pelas razões a seguir indicadas. 4.4.5 entidades do terceiro setor criadas pelo estado temos em reiterados trechos deste trabalho defendido a impossibilidade de o poder público criar entidade estranha à Administração Pública. se o poder público quer desempenhar, diretamente, atividades assistenciais como as que desempenham os serviços sociais autônomos, deve criar fundações públicas. se o poder público quer incentivar entidades privadas a desenvolver essas atividades, que firme termos de parceria, convênios, contratos de gestão ou qualquer instrumento de natureza pública e repasse os recursos públicos necessários. todavia, o poder público criar entidade e querer que ela não integre a Administração Pública parece-nos incompatível com a própria razão de ser do estado, além de ferir o texto constitucional. Ao longo do presente trabalho temos defendido a maior participação da sociedade civil — empresarial ou não — no desempenho das atividades do estado. esse maior intercâmbio, desde que se verifique a partir de parâmetros jurídicos bem definidos e sujeitos à fiscalização — apenas benefícios trará para a sociedade. O propósito aqui não é o de criticar as parcerias entre o setores público e o privado. Ao contrário, devem esses mecanismos ser ampliados e aperfeiçoados. Há atividades que, efetivamente, são mais bem desempenhadas quando a sua execução é transferida à gestão privada. não negamos, ademais, em absoluto, a possibilidade de o poder público criar entidade de direito Privado, desde que ela integre a Administração e se sujeite às normas constitucionais pertinentes — como é o caso das empresas públicas, sociedades de economia mista, e, eventualmente, de fundações públicas de direito Privado. A rigor, a criação pública, por meio de lei, de entidades instrumentais estranhas à Administração do estado está ligada a uma única verdade: busca-se fugir aos controles a que se sujeita a Administração Pública. sob o argumento de que a gestão privada dos recursos públicos importa em solução mais efetiva, abrem-se as portas para todo tipo de malversação e abuso com os recursos públicos. nessa mesma linha de argumentação, a ilustre professora maria sylvia Zanella di Pietro faz referência às entidades de apoio41 como entidades criadas por servidores públicos para a “prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. A própria autora cita como exemplos de entidade de apoio as fundações de apoio que surgiram vinculadas às instituições de ensino superior. mais uma vez, o propósito subjacente à criação dessas entidades de apoio não tem nada de digno. A verdade, mais uma vez, é uma só: foram criadas as (mal)ditas fundações de apoio — como entidades privadas, porém com fundos que lhes foram 41 estão obrigadas a realizar concurso público previamente à contratação de pessoal; e devem observar a licitação prévia para as obras, serviços, compras, alienações e locações” (Acórdão nº 2.562/2008, Plenário. rel. min. substituto André Luis de Carvalho. sessão de 12.11.2008). di Pietro. Direito administrativo, p. 416-418. CAPítuLo 4 orGAniZAção AdministrAtivA ilegalmente transferidos pelas próprias universidades federais — para intermediar as contratações das universidades, burlando a lei de licitação. em vez de a universidade contratar diretamente determinado serviço, o que exigiria a devida licitação, ela contrata a sua fundação de apoio — com fundamento em dispensa de licitação (Lei nº 8.666/93, art. 24, Xiii) e esta subcontrata livremente, sem que tenha de dar qualquer satisfação do que faz ou deixa de fazer. são igualmente utilizadas para burlar regras de concurso público: em vez deste, a universidade firma convênio com sua fundação de apoio para fornecimento de mão de obra. não bastassem essas irregularidades, são ainda utilizadas essas entidades para violar regimes de dedicação exclusiva a que se submetem inúmeros professores. vê-se que sob o pretexto de desenvolvimento de atividades de pesquisa, ensino ou de extensão universitária, muito se esconde. Enfim, as irregularidades que cercam essas entidades de apoio impedem a sua inclusão no rol das entidades paraestatais. 187 PArte ii AtividAde AdministrAtivA CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo 5.1 Atividade administrativa o estado moderno, como atualmente o conhecemos, formou-se a partir das revoluções liberais. As suas funções básicas, conforme o modelo clássico da separação dos poderes, são as de julgar, de legislar e de administrar. Ainda que não se possa falar em um único, mas em vários modelos de separação de poderes, a existência de órgãos estatais responsáveis pelo exercício das três funções básicas é uma característica de todos os estados modernos. utilizamos esta expressão — estado moderno — para designar aqueles constituídos como estados democráticos de direito, sujeitos a regras jurídicas claras e previamente definidas e que adotam como elemento essencial de seu ordenamento a busca pela realização dos direitos fundamentais. A necessidade de a população obter bens e serviços se intensifica a cada dia em função do surgimento de novas tecnologias e dos novos cenários surgidos com o fenômeno da globalização. impõe-se a discussão da importância do estado e da sua função executiva. nesse contexto, o que se percebe é a demanda crescente pela presença estatal, em razão do reconhecimento de que os mercados, por mais organizados ou avançados que sejam, jamais serão capazes de, sozinhos, atender a todas as demandas por bens e serviços essenciais à vida e à dignidade da pessoa humana. independentemente do modelo político ou econômico vigente em cada país, se mais ou menos intervencionista, o estado é sempre uma das instituições mais importantes — provavelmente a mais importante de todas. nos estados unidos, país sempre mencionado como modelo de estado mínimo ou não intervencionista, não há, nem nunca houve, entidade ou instituição privada comparável ao estado, seja em termos de tamanho, de importância para a sociedade, de organização e, sobretudo, de volume de recursos financeiros geridos. Ainda que sua função seja dirigida a garantir o bom funcionamento das regras do livre mercado, o estado assume cada vez maior importância para a sociedade. nunca é demais lembrar que foram os estados unidos, no início do século XiX, que desenvolveram as regras básicas relacionadas ao direito econômico ou anti-trust. Cumpre-nos examinar a atividade administrativa, ou executiva, do estado, o que nos levou a chamar a atenção do leitor, no início deste capítulo, para a importância do 192 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo estado, e em especial da Administração Pública, porque o ato administrativo constitui a forma básica da Administração do estado se manifestar, de interferir na sociedade. É certo que as relações surgidas a partir da concepção de estado cooperativo — desenvolvida nos capítulos 1 e 2 — requerem a criação de novos mecanismos estatais de atuação — convênios, termos de parceria, contratos de concessão etc. o ato administrativo continua a ser a forma básica do estado atuar. As outras formas de manifestação estatal, que não sejam impostas unilateralmente pela Administração Pública, mas definidas consensualmente entre os particulares e o poder público, sempre dependem da prévia prática de inúmeros atos preparatórios, que têm natureza de atos administrativos. Feitas essas considerações iniciais acerca da importância do ato administrativo, passemos ao seu exame. 5.2 Considerações necessárias à conceituação dos atos administrativos 5.2.1 Ato legislativo, ato judicial e ato administrativo nos capítulos iniciais deste trabalho, temos utilizado a expressão “ato administrativo” para nos referir a toda manifestação de vontade do estado no exercício de sua função administrativa. no Capítulo 2, dividimos e apresentamos as três funções básicas do estado e, em função de o ato ter sido praticado pelo estado no exercício de uma ou de outra função típica, será ele reputado administrativo, legislativo ou judicial. vimos também no Capítulo 2 que ato judicial é aquele praticado por órgão inserido no âmbito do Poder Judiciário e regido por normas de direito Processual; ato legislativo é aquele praticado no âmbito do processo legislativo, ainda que quem o pratique não seja órgão legislativo. neste sentido, desde a propositura do projeto de lei à sua sanção, promulgação e publicação, todos os atos que integram o processo legislativo são atos legislativos. Para identificar a função administrativa do Estado, temos seguido o critério residual: se os atos praticados não são legislativos ou judiciais, eles serão administrativos, ainda que praticados por órgãos inseridos no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. Assim, apresenta-se como perfeitamente lógico que o senado Federal, ao publicar edital relativo à realização de concurso público, ou que o supremo tribunal Federal, ao adjudicar o objeto de determinada licitação em favor da empresa licitante vencedora do certame, praticam atos administrativos típicos. 5.2.2 Ato administrativo e fato administrativo o ato administrativo deve decorrer de uma manifestação de vontade do estado. Fatos concretos, materiais, ainda que produzam efeitos no mundo jurídico e no âmbito da Administração Pública, não são atos administrativos. Historicamente, e sempre buscando soluções já sedimentadas no direito Privado, o direito Administrativo tem-se servido da clássica divisão civilista entre atos e fatos jurídicos e, a partir desses dois conceitos, tem construído os de ato administrativo e de fato administrativo. essa distinção é relevante, dentre outros aspectos, porque a Administração Pública dispõe da faculdade de anular suas manifestações de vontade contrárias ao CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo direito e de revogar aquelas que se mostrem inconvenientes ou inoportunas. ora, se a premissa para a anulação é a existência de manifestação de vontade ilegítima, e da revogação, de manifestação de vontade inconveniente ou inoportuna, e mais, se ciente de que determinados efeitos jurídicos foram produzidos no âmbito da Administração Pública independentemente de qualquer manifestação de vontade — o que se verifica em relação aos fatos jurídicos — estes se apresentam como imunes ao poder de revogação ou de anulação. valendo-nos dos exemplos clássicos apresentados pela doutrina, a morte de um servidor público, por exemplo, não decorre de qualquer manifestação de vontade, mas pode gerar inúmeros efeitos jurídicos — direito de terceiro de receber pensão, vacância do cargo etc. uma cirurgia realizada em um hospital público pode ser apresentada como outro exemplo de fato administrativo. ela, a cirurgia, não é, em si, manifestação de vontade de coisa alguma. trata-se de atos ou fatos concretos ou materiais produzidos em âmbito público, que podem gerar efeitos jurídicos para a Administração Pública, de que seria exemplo o direito do paciente de pedir indenização do estado por eventual erro verificado durante o procedimento cirúrgico indicado. 5.2.3 Ato administrativo e ato de direito Privado A doutrina pátria apresenta os atos da Administração como gênero do qual seriam espécies os atos administrativos e os atos de direito Privado. A distinção acima apontada decorre do fato de que os primeiros, os atos administrativos, seriam regulados pelo direito Administrativo e, portanto, seria a Administração Pública colocada em posição de supremacia em relação àqueles com quem se relaciona, ao passo que os atos de direito Privado, como indica o próprio nome, seriam regulados por normas que asseguram aos agentes que se sujeitam a este regime igualdade de tratamento. são normalmente apresentados pela doutrina como exemplos de atos de direito Privado praticados pela Administração Pública “a simples locação de uma casa para nela instalar-se uma repartição” (Celso Antônio Bandeira de mello), “doação, permuta, compra e venda” (maria sylvia Zanella di Pietro). A primeira observação é no sentido de que os exemplos de atos de direito Privado apresentados pelos ilustres mestres, e repetidos por vários outros consagrados autores nacionais, não são atos administrativos; trata-se de contratos. vê-se, portanto, que utilizam a expressão ato de Direito Privado no sentido amplo que lhe atribui o direito Civil, a partir do conceito de ato jurídico. A segunda observação a ser feita afeta a própria existência de referidos atos de direito Privado praticados pela Administração Pública. todos os exemplos mencionados de atos de direito Privado são de contratos celebrados pela Administração Pública e que não se encontram regidos por normas de Direito Administrativo específicas ou próprias. É absolutamente lícito aos órgãos e entidades públicos praticarem atos não disciplinados especificamente pelo Direito Administrativo. Se para a realização de suas atribuições, determinado órgão público necessita locar imóvel, fazer seguro de veículos, fazer a permuta de imóvel etc. — desde que haja a necessária previsão orçamentária — é lícito a esse órgão utilizar-se do direito Privado para disciplinar essas relações jurídicas. 193 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 194 ocorre, todavia, que a utilização das normas do direito Privado nunca afasta as normas do direito Público, nunca. se não houver, e somente onde não houver norma de direito Público, será lícito ao administrador público valer-se do direito Privado. no caso dos mencionados contratos — apresentados como exemplos de atos de direito Privado praticados pela Administração Pública —, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, i, estabelece expressamente a aplicação, a estes contratos a serem regulados em seu conteúdo pelo direito Privado, de normas de direito Público e, dentre elas, expressamente menciona a aplicação a esses contratos das prerrogativas contidas nos artigos 58 e 59 da própria lei de licitações. o art. 58 permite que o poder público possa, dentre outras prerrogativas, modificar ou rescindir unilateralmente seus contratos e aplicar sanções ao contratado. o art. 59 autoriza que a Administração Pública anule seus contratos. ora, se o que caracteriza o ato de direito Privado praticado pela Administração Pública seria a não aplicação ou a não existência de prerrogativas por parte do poder público, e se os exemplos mencionados pelos renomados autores — contratos de locação, de permuta etc. — por expressa disposição legal admitem o exercício de inúmeras prerrogativas — e dentre elas as prerrogativas mais importantes — como anulação administrativa, a rescisão unilateral e a modificação contratual unilateral — ou esses contratos não podem ser apresentados como exemplos de atos de direito Privado praticados pela Administração Pública, ou simplesmente não existem essas espécies de atos. o contrato de locação de imóvel em que o poder público é o locatário, apresentado por praticamente toda a doutrina pátria como exemplo de ato de direito Privado praticado pela Administração Pública, pode ser anulado, rescindido ou modificado unilateralmente pelo poder público, observados os limites, procedimentos e condições fixados pela Lei nº 8.666/93. O mesmo vale para todos os demais contratos ou atos denominados de direito Privado praticados pela Administração Pública. A verdade é que os atos praticados pelas entidades de direito Público são sempre disciplinados, em alguma medida, por normas de direito Público de aplicação inafastável. nunca um particular estará em igualdade jurídica em face de pessoa de direito Público. Ainda que esta última tenha ou possa socorrer-se do direito Privado para regular situações especiais, o que tem ocorrido com frequência cada vez maior, a aplicação dessas normas verifica-se sempre em caráter suplementar em relação às de direito Público, e sempre haverá normas de direito Público a serem aplicadas com primazia sobre aquelas privadas, normas públicas que conferem ou reconhecem algum tipo de prerrogativa aos órgãos e entidades públicos. não admitimos a existência de atos de direito Privado praticados pelas pessoas de direito Público ou por órgãos que integram a estrutura destas pessoas porque sempre há norma de direito Público a ser aplicada, decorra essa norma de princípio constitucional ou diretamente de lei. essas prerrogativas públicas, temos defendido reiteradamente ao longo deste trabalho, não são presumidas e jamais conferem poderes ilimitados aos entes públicos. tem sido, todavia, uma constante em nosso ordenamento jurídico-administrativo a presença dessas normas públicas cuja aplicação, em muitos casos, decorre diretamente da Constituição Federal. rejeitamos, desse modo, a possibilidade de pessoas jurídicas de direito Público praticarem atos regidos inteiramente ou exclusivamente pelo direito Privado.1 essa 1 no sentido de que mesmo quando a Administração celebra contrato sob regime jurídico predominantemente privado ela não se afasta da finalidade pública, Hely Lopes Meirelles afirma que “contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo impossibilidade não decorre da condição da pessoa ser de direito Público, mas do regime jurídico-administrativo vigente em nosso País. A forma como o direito Administrativo disciplina o funcionamento e a atuação das pessoas de direito Público, sejam elas pessoas políticas ou autárquicas, em todos os níveis de governo, resulta sempre na concessão de prerrogativas. desse modo, quando repelimos a existência dos denominados atos de direito Privado praticados pela Administração Pública não o fazemos em razão da impossibilidade dessas pessoas se servirem do direito Privado — o que, reiteramos, tem sido um fato cada vez mais frequente em nosso País. rejeitamos a apresentação desses atos de direito Privado como sendo aqueles em que o poder público se equipara aos particulares. A sujeição inicial dessas entidades ao direito Administrativo e a consequente criação de prerrogativas que lhes são conferidas impedem que elas atuem em igualdade de condições jurídicas com os particulares. 5.2.4 empresas estatais e atos administrativos Questão distinta da que foi acima tratada consiste em saber se pessoas de direito Privado, e aqui nos referimos especificamente às empresas estatais, podem praticar atos administrativos. A prática de ato administrativo pelas empresas estatais tem sido objeto de exame pela jurisprudência. O objetivo desse exame tem finalidade específica: verificar o cabimento de mandado de segurança contra atos dos dirigentes das empresas estatais. A conclusão a que tem chegado a jurisprudência é no sentido de que nas situações em que as empresas estatais sirvam-se do direito Público e, nessa condição, pratiquem atos de autoridade, o ato será tido como administrativo e será admissível o mandado de segurança, caso ele viole direito líquido e certo.2 2 para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. (...) A Administração pode realizar contratos sob normas predominantes do direito Privado — e freqüentemente os realiza — em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública (contrato administrativo atípico, como já conceituou o extinto trF), e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. daí a necessária distinção entre contrato semipúblico da Administração e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez a lei (art. 62, §3º, i)” (Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 194-196). stJ: “recurso especial – mandado de segurança contra ato de sociedade de economia mista – Cabimento – Licitação pública – Art. 37, XXi, da Constituição Federal – Lei n. 8.666/90 – Precedentes. As empresas de economia mista sujeitam-se a processo de licitação pública para aquisição de bens e contratação de obras e serviços de terceiros (art. 37, XXi, da Constituição Federal). destarte, os atos administrativos que envolvem a promoção de licitação pública por empresa de economia mista são atos de autoridade, submetidos ao regime de direito Público (Lei n. 8.666/93), passíveis de questionamento por mandado de segurança” (resp nº 533.613-rs, 2ª turma. rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 4.9.2003. DJ, 03 nov. 2003). stJ: “Processo Civil – recurso especial – mandado de segurança – Concurso público – Aprovado preterido em sua nomeação e posse e, posteriormente, anistiado – omissão no cumprimento pelo dirigente de sociedade de economia mista – Banco de Brasília - BrB – Ato de autoridade e não de gestão – Legitimidade passiva ad causam reconhecida – Prejudicial afastada. 1 - o dirigente da sociedade de economia mista submete-se, quando pratica atos típicos do direito Público, aos princípios que vinculam toda a Administração, como a moralidade, legalidade, impessoalidade, etc. Logo, tais atos não podem ser classificados como meros atos de gestão, o que descaracterizaria a simbiose de sua personalidade jurídica. sendo o Banco de Brasília – BrB um ente paraestatal e seu administrador nomeado, inclusive, pelo Poder Público, a impugnação do ato omissivo que não acatou a anistia homologada, a qual determinou a nomeação e posse do recorrente, aprovado em concurso público para o cargo de economista, é passível de impugnação através do remédio constitucional do mandado de segurança. inteligência do art. 1º, da Lei nº 1.533/51. 2 - recurso conhecido e provido para, reformando in totum o v. acórdão de origem, rejeitar a preliminar que declarou incabível o mandado de segurança e determinar o retorno dos 195 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 196 As empresas públicas e sociedades de economia mista se sujeitam a regime jurídico privado, sendo-lhes aplicável o direito Administrativo somente nas hipóteses e situações expressamente previstas na Constituição Federal (Capítulo iv).3 nestas hipóteses, de a empresa pública ou sociedade de economia mista servir-se, em face de disposição constitucional expressa, de norma de direito Administrativo, o ato praticado reputa-se ato administrativo. ressalvadas essas situações, em que por força da aplicação direta de disposição constitucional a empresa estatal se utilize do direito Administrativo para regular algum aspecto de sua atividade, os atos praticados pelas empresas estatais são atos privados, regulados, portanto, pelo direito Privado e insuscetíveis de serem enquadrados como atos administrativos. Como consequência dessa afirmação, tem-se que as empresas estatais não podem exercer qualquer poder de supremacia em relação aos particulares com que se relacionam, ressalvadas as situações definidas pela Constituição Federal. Em relação aos contratos por ela firmados, por exemplo, não podem as empresas estatais rescindi-los ou modificá-los unilateralmente. As prerrogativas dos contratos administrativos não alcançam as empresas estatais, o que não importa em que a Lei nº 8.666/93 não lhes seja aplicável. o art. 173, §1º, do texto constitucional estabelece que lei definirá o regime jurídico dessas empresas, dispondo, inclusive, sobre seu regime jurídico de licitação e contratação. não tendo sido até o presente momento regulado este dispositivo constitucional, devem as empresas estatais observar as regras constantes do regime jurídico aplicável às demais entidades e órgãos da Administração Pública, no caso a Lei das Licitações. não se lhes aplicam, todavia, as disposições que conferem prerrogativas ao poder público (Lei nº 8.666/93, artigos 57, 58, 79, i etc.), haja vista as empresas estatais serem pessoas de direito Privado. enquanto não for regulado o art. 173, §1º, da Constituição Federal, submetem-se as empresas estatais ao regime jurídico da Lei nº 8.666/93. 5.2.5 Ato administrativo e contrato administrativo Antes de prosseguirmos no enfrentamento da questão relativa aos elementos definidores do ato administrativo, temos que repisar e esclarecer que não se incluem no âmbito do conceito de ato administrativo aqueles praticados pelo estado no exercício das funções judiciais ou legislativas, bem como aqueles fatos ou atos materiais, denominados de fatos administrativos, que não decorrem de manifestação de vontade do estado. nesse sentido, as manifestações ou declarações de vontade das pessoas de direito Público, ou das pessoas de direito Privado regidas pelo direito Administrativo — de que seriam exemplos a licitação ou o concurso público —, podem ser consideradas atos administrativos. No que concerne especificamente à distinção entre ato administrativo e contrato administrativo, fazem-se necessárias as seguintes considerações. 3 autos ao tribunal de a quo, para que julgue o mérito da impetração” (resp nº 413.818-dF, 5ª turma. rel. min. Jorge scartezzini. Julg. 27.5.2003. DJ, 23 jun. 2003). A sujeição das empresas estatais ao regime jurídico privado não afasta a aplicação dos princípios gerais da Administração Pública. A necessidade de empresa pública ou de sociedade de economia mista observarem padrões de moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, motivação ou de qualquer outro princípio não importa em reconhecer as mencionadas entidades prerrogativas públicas. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo no direito Privado, o conceito de ato jurídico compreende tanto as manifestações unilaterais de vontade quanto os negócios jurídicos, nestes incluídos os contratos. em outras palavras, no direito Privado, o contrato é considerado ato jurídico. no direito Administrativo, ao contrário, somente as manifestações unilaterais de vontade do poder público podem ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos. A restrição do conceito de ato administrativo às manifestações unilaterais da Administração Pública decorre de mera convenção histórica e doutrinária, convenção que não nos parece necessário modificar. esclareça-se que alguns poucos efeitos concretos decorrem da exclusão dos contratos administrativos do âmbito dos atos administrativos, mas, na maior parte das vezes, essa distinção é de natureza meramente terminológica. um contrato administrativo, por exemplo, por razões de interesse público pode ser “rescindido” unilateralmente pela Administração Pública (Lei nº 8.666/93, artigos 77, 78 e 79, i); ao passo que o ato administrativo, por razões de conveniência ou de oportunidade, e sempre em nome da realização do interesse público, poderá ser “revogado” pela Administração Pública (Lei nº 9.784, art. 52). As eventuais distinções derivadas da revogação do ato administrativo e da rescisão administrativa ou unilateral do contrato administrativo se encontram em pequenos detalhes decorrentes do fato de serem esses dois institutos (revogação do ato unilateral e rescisão do contrato) regidos por leis distintas e da terminologia adotada, tão somente. 5.2.6 Ato de governo Com a implantação do sistema de separação de poderes na França, definiu-se que os atos administrativos — entendidos estes, inicialmente, como qualquer manifestação ou atuação da Administração Pública — não estariam sujeitos à apreciação por parte do Poder Judiciário. Para exercer essa atribuição, foram criados, no âmbito da própria Administração, órgãos responsáveis pelo controle da legalidade desses atos. A competência para controlar os atos administrativos, de acordo com o modelo francês, havia sido conferida ao Conselho de estado (arrêt Laffitte, de 1822) que, temeroso de que sua existência fosse questionada em função da queda de Napoleão, afirmou que determinados atos estariam fora do seu âmbito de competência e, portanto, isentos de controle, em função do seu elevado conteúdo político. As principais características desses atos de governo seriam: 1. o elevado nível de discricionariedade política; e 2. A competência decorrente diretamente da Constituição. os atos ditos políticos ou de governo surgiram com propósito certo: escapar de qualquer mecanismo de controle administrativo ou judicial. em função do princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judicial (CF, art. 5º, XXXv, que dispõe in verbis: “lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito”), a existência desta categoria de atos se torna, em nosso regime jurídico, desprovida de sentido. isto não impede, todavia, que a existência dos atos de governo seja um dos temas mais discutidos pela doutrina ao longo dos últimos dois séculos. determinados atos praticados pelo Presidente da república, como o veto ou a apresentação de projeto de lei, ou a edição de medida provisória, normalmente apresentados como atos de governo em função de serem disciplinados diretamente pela 197 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 198 Constituição Federal, sujeitos a elevado nível de interferência política em sua formação, são de difícil enquadramento. Esta dificuldade conduz à solução simplista de defini-los como categoria fora das três funções do estado, solução que carece, máxima vênia, de fundamentação jurídica e, como visto, de sentido prático. o fato de esses atos serem regulados diretamente por normas constitucionais em nada impede a possibilidade de serem enquadrados como atos administrativos, legislativos ou mesmo judiciais. Conforme defendemos no Capítulo 1, o sistema de direito Administrativo compreende a teoria Geral do direito Administrativo, cujas normas são de estatura constitucional. desse modo, o fato de o ato ser regido por norma constitucional e não por meio de lei em nada o afasta, de per si, do direito Administrativo ou da possibilidade de ele ser ato administrativo. A esse respeito, podemos considerar um dos exemplos apresentados por todos os autores que reconhecem o ato de governo como espécie autônoma, para atestar a inexistência desta categoria: a apresentação de projeto de lei pelo Presidente da república. Em relação a este ato, basta apenas verificar que o Supremo Tribunal Federal também dispõe de competência para a sua prática (CF, art. 93). o disciplinamento do projeto de lei encaminhado pelo stF ao Congresso nacional em nada se distingue do regime jurídico que cuida da iniciativa do projeto de lei de competência do Presidente da república. É de se indagar: teríamos, então, que outros órgãos, além dos órgãos da cúpula do Poder executivo, também praticariam atos de governo? um órgão do Poder Judiciário também praticaria ato de governo? entendo que não. o Governo — entendido como produto da vontade da população, como opção política ou critério para a fixação dos objetivos do Estado — atua por meio das diversas unidades que compõem a Administração Pública. não existem órgãos de governo fora da Administração. Ao promover a indicação de pessoas ligadas ao programa político do Governo para chefiar essas unidades, o Governo interfere na Administração, mas atua por meio desta e dela não se afasta. de acordo com essa lógica, a Administração é o meio necessário para o Governo atuar ou praticar seus atos. desse modo, os atos praticados pelo estado são de natureza administrativa, legislativa ou judicial, não havendo razão para a criação de atos de natureza distinta destas três e imunes ao controle judicial. No Capítulo 2 deste trabalho, adotamos critério residual para definir a atividade administrativa do estado: os atos que não possam ser enquadrados como legislativos ou judiciais são administrativos (ou atos da Administração Pública). É certo que não se pode confundir o conceito de governo com o de Administração. “A Administração é o instrumental de que dispõe o estado para pôr em prática as opções políticas do governo”.4 o mesmo autor, nesta sua consagrada obra, defende que governo é atividade política e discricionária; Administração, atividade neutra. Governo, segundo o autor, é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. A distinção entre governo e Administração Pública não nos permite concluir que exista ato de governo como categoria própria, distinta dos atos administrativos, legislativos ou judiciais. isto importa em reconhecer que o Governo não pode agir ou atuar por outros meios, à parte da Administração Pública. Admitir o contrário importaria em reconhecer a existência de órgãos de governo próprios, fora da estrutura da 4 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 61. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo Administração Pública, o que nos levaria à conclusão ilógica de que existiriam órgãos executivos, legislativos, judiciais e governamentais. A importância dessa discussão está relacionada, em grande parte, à busca pela definição do regime jurídico a ser aplicado aos diversos atos praticados pelo Estado, regime a ser utilizado pelo Poder Judiciário para verificar a legitimidade do ato. Desse modo, se algum ato tradicionalmente apresentado como governamental se insere no âmbito do processo legislativo, ele é ato legislativo e será regulado pelas normas constitucionais e pelos regimentos das respectivas Casas Legislativas concernentes ao processo legislativo; se praticado por órgão judicial com base em direito Processual, será ato judicial. Caso contrário, o ato é administrativo, e será regido por norma ou princípio do direito Administrativo de estatura constitucional, legal ou infralegal. não se pode aceitar que o fato de o ato ser disciplinado por norma de estatura constitucional e de essas normas conferirem às autoridades que o praticam ampla margem discricionária de decisão possa justificar a criação de categoria de ato estranho à teoria da separação dos poderes do estado e, mais grave ainda, de ato imune ao controle judicial. o ato por meio do qual o Presidente da república encaminha projeto de lei ao Congresso nacional, dentro desta perspectiva, é ato legislativo e deve ser disciplinado com base nas normas pertinentes ao processo legislativo. Pergunta-se: caso o projeto de lei trate de matéria cuja iniciativa seja estranha às atribuições do Presidente da república, é necessário que o projeto seja convertido em lei para que somente então possa ser questionada a validade do ato inicialmente praticado? É evidente que este projeto será examinado pelas Comissões da Câmara dos deputados e do senado Federal que podem rejeitá-lo sob argumento de inconstitucionalidade, exames mais políticos que técnicos. o que nos resta saber é se o ato de apresentação do projeto de lei poderia ter sua validade questionada judicialmente, antes mesmo de sua aprovação, ou independentemente desta. demonstrados o interesse de agir, a legitimidade do autor da ação e a lesão ou ameaça de lesão que o ato possa provocar, aplica-se o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (CF, art. 5º, XXXv), de modo a que se possa examinar a legitimidade deste ato independentemente de sua estatura constitucional ou da liberdade de que se valeu a autoridade para praticá-lo. Caso seja proposta a ação, e, no seu curso, o projeto de lei seja rejeitado, a ação simplesmente perderia seu objeto. 5.2.7 Atos normativos trata-se de mais um dos inúmeros aspectos históricos em relação aos quais a doutrina jamais se pôs de acordo: os atos normativos são atos administrativos? Algumas distinções podem ser identificadas entre os atos praticados pela Administração Pública que objetivam regular uma situação concreta, específica, e aqueles em que a Administração Pública busca regular determinada situação em abstrato, definindo as soluções ou a solução a ser adotada pela própria Administração Pública em eventuais situações futuras. evidentemente que ao nos reportamos aos atos abstratos, incluímos qualquer proposição emanada da Administração Pública que tenha por objetivo regular ou disciplinar com caráter geral ou abstrato, e não apenas os atos normativos editados pelo Presidente da república a título de regulamentação de lei. 199 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 200 Algumas distinções podem ser observadas entre os atos de efeito concreto e os atos abstratos ou de caráter normativo praticados pelo estado: 1. os atos normativos editados pela Administração Pública podem ser objeto de ações direta de inconstitucionalidade e de ações declaratórias de constitucionalidade; o que não vale para os atos de efeito concreto; 2. os atos abstratos, ainda que tenham gerado direito adquirido para seus destinatários, podem ser revogados pelo poder público, desde que sejam preservadas as situações constituídas; os atos de efeito concreto que tenham gerado direito adquirido tornam-se irrevogáveis; 3. não cabe mandado de segurança contra o ato abstrato. somente os atos concretos podem ser diretamente atacados pela via do mandamus e, reconhecida a sua ilegitimidade, será ele extinto do mundo jurídico; no caso de se tratar de ato abstrato, questionada a sua legitimidade ou a de seus efeitos, a consequente declaração jurisdicional de ilegitimidade somente afeta e afasta do mundo jurídico os efeitos do ato abstrato, e não o próprio ato abstrato que somente será extinto após a sua revogação pelo poder público ou eventual declaração de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. A questão consiste em saber se a existência dessas distinções justifica a exclusão dos atos normativos ou abstratos do conceito de ato administrativo. os dois atos — o abstrato e o de efeito concreto — têm em comum o fato de que emanam de autoridades administrativas, de que são disciplinados pelo direito Administrativo e de que são praticados com o objetivo de dar ou de permitir a execução da competência ou atribuição conferida pela lei ou por dispositivo constitucional a essa autoridade ou a quem lhe seja hierarquicamente subordinado. maria sylvia Zanella di Pietro5 exclui do âmbito do ato administrativo os atos normativos ao propor a seguinte definição para o primeiro: “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. em sentido contrário, Celso Antônio Bandeira de mello6 ao conceituar ato administrativo como “declaração do estado, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” adota concepção ampla do ato administrativo e inclui o ato normativo. diante da divergência doutrinária, preferimos a concepção ampla de ato administrativo, e incluímos como tal os atos normativos ou abstratos emanados do estado no exercício de sua função executiva. Adotamos essa solução não por mero capricho, mas porque o regime jurídico dos atos administrativos de efeito concreto e dos atos administrativos abstratos é o mesmo. As pequenas distinções indicadas entre essas duas espécies justificam apenas a criação de classificação dos atos administrativos de modo a considerar as particularidades existentes entre uma e outra categoria, mas não a exclusão dos atos abstratos do âmbito do conceito de ato administrativo. 5 6 di Pietro. Direito administrativo, p. 188. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 352. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo 5.2.8 Controle jurisdicional os conceitos de ato administrativo apresentados pelos ilustres autores maria sylvia Zanella di Pietro e Celso Antônio Bandeira de mello fazem menção expressa à sua sujeição ao controle jurisdicional. este aspecto, de que todos os atos administrativos se sujeitam ao controle judicial, parece-nos indiscutível. não são, todavia, apenas os atos administrativos que se sujeitam ao controle judicial. todo e qualquer ato, emane ou não do estado, que ameace ou provoque lesão a direito, está sujeito ao controle judicial por disposição constitucional expressa (art. 5º, XXXv). desse modo, ainda que concordemos com os ilustres autores no sentido de que todo ato administrativo está sujeito a controle judicial, esta observação é desnecessária para a elaboração do conceito de ato administrativo. Ademais, a sujeição ao controle judicial não é elemento necessário à formação do ato administrativo, mas consequência deste. ou seja, o ato administrativo não existe porque está sujeito ao controle judicial, mas dado que exista, se sujeita a esse controle. 5.2.9 Conceito de ato administrativo o leitor deve ter percebido que não nos apraz apresentar conceitos jurídicos. Ao invés, preferimos descrever os fenômenos objeto de nossos estudos, cientes de que a correta descrição do fenômeno ou do instituto estudado é mais proveitosa ou útil do que qualquer conceito a ser formulado. A importância do tema tratado força-nos a apresentar um conceito de ato administrativo — o que fazemos a muito contragosto. Ato administrativo é toda declaração unilateral de vontade do Estado, ou de quem tenha recebido delegação deste, excetuadas aquelas provenientes do exercício das funções judicial ou legislativa, regida por norma de Direito Administrativo. A exigência de que o ato tenha que ser regido por norma de direito Administrativo para ser reputado administrativo somente se justifica em face da possibilidade de pessoas de direito Privado praticarem atos administrativos. em relação às pessoas de direito Público, a referência à sujeição do ato ao direito Administrativo é totalmente desnecessária. Quando definimos o âmbito de aplicação do Direito Administrativo (Capítulo 2), verificamos que ele se aplica a todas as atividades estatais, ressalvadas aquelas relacionadas ao exercício das funções legislativa ou judicial. Assim, em relação às pessoas de Direito Público, definir ato administrativo como sendo aquele sujeito ao direito Administrativo seria mero pleonasmo haja vista um estar diretamente ligado ao outro: ato administrativo é aquele sujeito ao direito Administrativo; e direito Administrativo é aquele que regula os atos relacionados à atividade administrativa do estado — que a rigor compreende toda e qualquer atividade estatal, ressalvadas as atividades legislativa ou judicial. 5.3 Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo etapa importante do estudo do ato administrativo corresponde ao exame de três aspectos do ato administrativo: a perfeição, a validade e a eficácia. A perfeição, distintamente do que pode indicar, no direito Administrativo é apresentada como sinônimo de existência. Ato perfeito não é aquele que se conforme com 201 202 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o ordenamento jurídico, mas aquele que existe, aquele que se formou ou que passou por todas as etapas necessárias à sua existência. Assim, dentro da classificação dos atos administrativos quanto à sua formação, os atos complexos, por exemplo, são aqueles que somente se tornam perfeitos — ou seja, que se formam — quando houver a conjugação da manifestação de vontade de órgãos distintos de modo a formar um só ato. Ato administrativo que não tenha sido publicado, por exemplo, quando a lei houver expressamente exigido essa forma de divulgação, é ato perfeito? se ele passou por todas as etapas necessárias à sua formação, o que não inclui a publicidade do ato, ele é perfeito. A publicidade a ser dada ao ato não é etapa necessária à formação do ato, mas para sua eficácia. É importante identificar a perfeição do ato porque somente então ele existe no mundo jurídico. Antes disso, não se pode sequer ser questionada a sua validade, dado que o ato sequer existe. tomemos o exemplo do decreto, cuja formação requer a manifestação de vontade do Presidente da república e do ministro de estado competente. Quando este último se manifesta e assina o decreto, sem que este tenha sido assinado pelo Presidente da república, não existe ato administrativo. o decreto não se formou, de modo que alguém que pretenda questionar sua validade somente poderá fazê-lo quando o ato se formar, vale dizer, somente após a assinatura do Presidente da república, salvo se as circunstâncias do caso concreto já estiverem a ameaçar direito, hipótese em que poderá ser proposta ação judicial preventiva contra a ameaça existente. A eficácia do ato está ligada à sua aptidão para produzir ou gerar efeitos. Como manifestação ou declaração de vontade da Administração Pública, todo ato administrativo tem objetivo determinado. não existe ato administrativo sem motivo ou sem objetivo. A eficácia examina os efeitos do ato. A este aspecto, Hely Lopes Meireles acrescentou a exequibilidade como a eficácia imediata. Nesse sentido, ato eficaz é aquele que possui aptidão para produzir efeitos; ato exequível, o que produz efeitos ou que está a produzir efeitos. Apresentado o ato eficaz, devemos igualmente mencionar o ato consumado, ou exaurido, como aquele que já produziu todos os efeitos. Aquele do qual não se pode esperar qualquer novo efeito. essas distinções têm importância prática. A revogação do ato administrativo, por exemplo, pressupõe que ele seja eficaz. Conforme será examinado ainda neste capítulo, a revogação, a rigor, somente impede a produção de novos efeitos do ato, daí por que ela é apresentada com eficácia ex nunc. dado que a revogação somente impede a produção de novos efeitos, e que o ato exaurido é aquele que já produziu todos os efeitos que dele se poderia esperar, a conclusão lógica, que independe de qualquer norma jurídica expressa, é de que o ato exaurido não pode ser revogado. o último dos três importantes aspectos que ora examinamos é a validade, ou legitimidade. este aspecto se relaciona à necessidade de adequação do ato ao ordenamento jurídico, entendido como o conjunto formado por todas as normas que compõem o sistema jurídico vigente em determinado estado, decorram essas normas de regras ou de princípios. os termos validade e legitimidade, em direito Administrativo, são apresentados como sinônimos e, portanto, um pode ser utilizado em substituição ao outro sem qualquer dificuldade. Distinto se apresenta o termo legalidade. Este normalmente é tido como o mero cumprimento da lei. desse modo, o que é legal não necessariamente é legítimo ou válido. solução que observe as estritas exigências da lei, mas que viole outro princípio da Administração Pública pode ser legal, mas não será válida ou legítima. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A discussão acerca do que é válido ou legítimo é da mais alta importância para o direito. isto se deve ao fato de que ao Judiciário somente é dado controlar a atividade administrativa do estado quanto à sua validade ou legitimidade. A consequência desta discussão está no fato de que se determinado aspecto do exame da atividade administrativa não for considerado sob a ótica da validade, este aspecto não pode ser objeto de exame judicial. A questão da eficiência, por exemplo, se for considerada estranha à validade do ato não pode ser objeto de controle judicial. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a eficiência é elemento ligado ao juízo de oportunidade ou de conveniência do administrador e somente poderia ser objeto de controle por parte dos tribunais de Contas (CF, art. 70). Discordamos, com a devida vênia, dessa conclusão. A eficiência, assim como todos os demais princípios que compõem o ordenamento jurídico, deve ser observada e cumprida sob pena de o ato que a viole ser inválido. Do ponto de vista do controle da legitimidade, a eficiência não existe para indicar a melhor solução, a mais eficiente dentre todas as soluções possíveis. Certo é que a escolha de uma solução dentre as inúmeras soluções de eficiência possíveis se insere no âmbito da discricionariedade administrativa. no entanto, sob a ótica do controle (Judicial ou Externo), a eficiência é violada e, portanto, a solução administrativa adotada é inválida quando ela for absurdamente ineficaz. O objetivo do controle judicial da eficiência não é a punição do gestor, papel a ser exercido pelos tribunais de Contas. seu propósito é afastar do mundo jurídico a solução absurdamente ineficiente por meio da declaração de nulidade do ato ou dos atos que a tenham gerado. 5.4 requisitos de validade do ato administrativo A indicação dos requisitos de validade dos atos administrativos, no Brasil, é feita de modo expresso pela Lei nº 4.717/65, que disciplina a ação popular. o art. 2º da lei indica os atos nulos e menciona os elementos ou requisitos de validade do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. 5.4.1 Competência o primeiro dos requisitos de validade dos atos administrativos — igualmente denominado por parte de nossa doutrina de sujeito — tem relação direta com o princípio da legalidade administrativa. Falar em competência como requisito de validade do ato administrativo importa em exigir que a autoridade, órgão ou entidade administrativa que pratique o ato tenha recebido da lei a atribuição necessária à sua prática. diversamente do direito Privado, em que o elemento de validade do ato jurídico está relacionado à sua capacidade jurídica plena, esta, no direito Administrativo é pressuposta. A fim de verificar a validade de determinado ato administrativo, não se vai perquirir sobre a capacidade jurídica do agente que o praticou, mas sobre a sua competência para praticá-lo. Aspecto curioso da competência diz respeito ao exame do denominado servidor ou funcionário de fato e de saber se a Administração Pública responde pelos atos que este pratique. 203 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 204 As normas administrativas estabelecem mecanismos necessários à investidura dos agentes públicos em seus cargos, empregos ou funções públicas. evidente que se particular se dirige a uma repartição pública e é atendido por pessoa que atua como agente público, a Administração Pública será chamada a responder por seus atos. se, todavia, pessoa não investida em função pública, sem que exista qualquer situação criada, permitida ou consentida pela Administração Pública, pratica ato em nome desta, não existe qualquer ato administrativo. Teríamos aqui a figura do ato administrativo inexistente — expressão contraditória, porém amplamente utilizada no direito Administrativo. A fim de saber se a atuação do funcionário de fato enseja responsabilidade para a Administração Pública é necessário proceder ao exame das circunstâncias em que o ato foi praticado, verificar se havia a aparência de se tratar de ato administrativo, e se essa aparência foi ensejada por ação ou omissão imputável à Administração Pública. se, todavia, o fraudador cria situação da qual a Administração não tinha conhecimento ou em relação à qual não poderia tomar qualquer providência para impedir, ou seja, se o fraudador cria toda uma ilusão para levar o particular a crer que se trata de agente público e lhe causa prejuízo, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por estes atos que não são atos administrativos ou, se preferir, são atos administrativos inexistentes. de se observar que se para a prática do ato pelo funcionário de fato tiver havido conivência da Administração o ato deve ser em regra anulado, não obstante devam ser observados os direitos do destinatário — seja no sentido de serem eventualmente preservadas as situações constituídas, seja no sentido de se indenizar este destinatário, caso ele não tenha contribuído para a ilegalidade. outro importante aspecto do estudo da competência como requisito de validade do ato administrativo diz respeito à possibilidade de delegação. na delegação de competência, é transferida apenas a incumbência para a prestação do serviço. A titularidade da atribuição é mantida com o delegante, de modo que, a qualquer tempo, poderá a atribuição ser avocada. A delegação, ao menos enquanto não revogada ou avocada, impede o delegante de exercer a atribuição delegada.7 delegada determinada competência, salvo disposição expressa em sentido contrário no termo de delegação, permanece o delegante impedido de exercer a sua atribuição, de modo que ato praticado pelo delegante, sem que tenha ocorrido a prévia revogação da delegação, pode ser anulado em razão da falta de competência. A delegação de competência pode ser formalizada por meio de ato unilateral quando houver hierarquia entre o delegante e o delegado, e se torna efetiva independentemente do consentimento ou concordância do órgão ou autoridade delegada. Caso não haja hierarquia, a delegação somente será efetiva se houver concordância por parte do delegado. exemplo: é por meio de convênio que os detrAns estaduais, que são autarquias, podem delegar competência às Polícias militares estaduais — órgãos da Administração direta dos estados — para o exercício das funções de polícia de trânsito de veículos, inclusive para a aplicação de multas. 7 em sentido contrário, considerando que o “ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada”, vide CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 96. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A Lei nº 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da união estabelece regras a serem observadas nas delegações de competência, como, por exemplo, a necessidade de publicação em meio oficial do ato de delegação, assim como da sua respectiva revogação (art. 14). Alguma dificuldade de interpretação tem surgido em função da redação do art. 11 da citada lei, que afirma ser a competência irrenunciável. A renúncia de competência não se confunde com a delegação, assim como a delegação não importa em renúncia. esta ocorre quando o órgão ou a autoridade se recusa a exercer atribuição que lhe tenha sido conferida por lei. A delegação pressupõe, ao contrário, que a autoridade ou órgão delegante se reconheça competente e transfira o exercício da atribuição a outro órgão ou autoridade. Aspecto ainda mais controvertido diz respeito à necessidade de expressa autorização legal para a delegação. Conforme mencionado no art. 11 (“a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos” – grifos nossos), a delegação somente é legítima se houver lei que expressamente a autorize. o art. 12, caput (“um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar (...)”), ao contrário, admite a delegação se não houver impedimento legal. Afinal, a delegação é legítima se lei expressamente a autorizar ou se não houver impedimento em lei? A interpretação dos dois dispositivos leva à conclusão de que deve ser dada prevalência à regra contida no art. 12, no sentido de que, se não houver impedimento legal, a delegação é lícita.8 isto se deve, em primeiro lugar, ao fato de que o art. 11 da Lei nº 9.784/99 trata de renúncia de competência, e não de delegação, ao passo que o art. 12 é específico para a delegação. Em segundo lugar, o art. 13 indica situações genéricas em que a delegação é defesa. ora, se a delegação de competência somente fosse possível nas hipóteses expressamente previstas em lei, qual seria o sentido do art. 13 que indica situações de proibição de delegação (“Art. 13. não podem ser objeto de delegação: i - a edição de atos de caráter normativo; ii - a decisão de recursos administrativos; iii - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”)? em face do exposto, parece-nos que ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei específica ou indicadas no art. 13 acima citado, a competência pode ser delegada: 1. Quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12); 2. Ainda que não haja relação de hierarquia; e 3. desde que não haja impedimento legal. o art. 15 da Lei do Processo Administrativo admite “em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Conforme visto, a delegação pode ocorrer 8 no mesmo sentido, maria sylvia Zanella di Pietro ensina que embora o art. 11 “(...) dê a impressão de que a delegação somente é possível quando a lei a permita, na realidade, o poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública (...). A regra é a possibilidade de delegação; a exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se trate de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão” (Direito administrativo, p. 197). em sentido contrário, entendendo que a competência só pode ser delegada se as normas regulamentares da Administração permitirem, “porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei” (meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 134). 205 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 206 em relações hierarquizadas ou não. na hipótese de haver hierarquia, em que a delegação se formaliza por meio de ato unilateral, é possível a avocação temporária. esta não é admitida quando não houver hierarquia em função de que somente se for modificado o instrumento utilizado para delegar poderá ser permitido ao delegante praticar o ato delegado — salvo se o termo da delegação houver adotado solução diversa. nesta última hipótese, o fato de alguns detrAns delegarem atribuições às Polícias militares para o exercício de atividades de polícia de trânsito não impede que os agentes dessas autarquias apliquem multas de trânsito. deve-se, em qualquer caso, examinar o termo de delegação e verificar as atribuições delegadas bem como aquelas que podem ser exercidas pelo delegante independentemente de avocação ou revogação. Importante aspecto da delegação consiste na definição da competência para julgar mandado de segurança contra ato praticado no exercício de competência delegada. Caso o ato praticado pela autoridade delegante esteja sujeito a foro especial, esse foro se mantém ainda que o ato seja praticado pela autoridade delegada? Caso o Presidente da república delegue competência a ministro de estado, por exemplo, e este pratique ato no exercício desta competência, eventual mandado de segurança deve ser julgado pelo supremo tribunal Federal (competente para julgar mandado de segurança contra ato do Presidente – CF, art. 102, i, “d”) ou pelo superior tribunal de Justiça (competente para julgar mandado de segurança contra ato de ministro de estado – CF, art. 105, i, “b”)? essa matéria é tratada pela súmula stF nº 510, que dispõe no sentido de que, “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou mandado judicial”. na mesma linha da citada súmula, o stF ao julgar o ms nº 24.732-mC/dF voltou a enfrentar a questão e a reafirmar a tese de que o foro da autoridade delegante, ou para julgamento de ato contra esta autoridade, não se transmite à autoridade delegada.9 A resposta para a situação acima apresentada — em que se examina se o mandado de segurança contra ato praticado por ministro de estado, no exercício de competência delegada pelo Presidente da república, deve ser julgado pelo stF ou pelo stJ — é no sentido de se afirmar a competência deste último, ou seja, do STJ. 5.4.2 Finalidade no âmbito da Administração Pública, não existe atuação ou atividade vãs, praticadas ao acaso. Todos os atos administrativos têm fim específico, imediato, direto. Este fim imediato buscado pelo poder público deve-se conformar com o fim mediato de todas as atividades estatais: o interesse público. Temos, portanto, duas finalidades nos atos administrativos: uma mediata e outra imediata. A finalidade mediata corresponde à necessidade de que o interesse público seja realizado; a finalidade imediata, ao resultado material ou jurídico que o administrador busca alcançar com a prática do ato. Quando se examina a legitimidade dos atos administrativos sob a ótica deste requisito de validade deve-se verificar a conformação dos fins imediatos buscados pelos 9 em igual sentido, stF: “i. mandado de segurança: praticado o ato questionado mediante delegação de competência, é o delegado, não o delegante, a autoridade coatora. ii. Ato administrativo: delegação de competência: sua revogação não infirma a validade da delegação, nem transfere ao delegante a responsabilidade pelo ato praticado na vigência dela” (ms nº 23.411-Agr/dF, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 22.11.2000. DJ, 09 fev. 2001, grifos nossos). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo administradores com os fins mediatos do Estado. Nesse sentido, a finalidade, como requisito de validade do ato administrativo, exige que eles se conformem ao interesse público, ou seja, que os fins buscados pelo administrador estejam em conformidade com aqueles indicados na Constituição Federal e nas leis. A exigência de conformação dos atos administrativos ao interesse público não importa em que interesses privados não possam ser realizados no âmbito da Administração Pública, mas que a realização dos interesses privados pressupõe a sua adequação ao interesse público. o processo para a realização do interesse público deve ser examinado em três planos sequenciais, conforme examinamos no Capítulo 3: 1. Plano constitucional – ou dos direitos humanos; 2. Plano legal; e 3. Plano econômico – ou da economicidade. o primeiro plano de realização do interesse público reside na busca pela efetividade dos direitos humanos, sobretudo em relação ao princípio da valorização da dignidade da pessoa humana. esse é o ponto de partida para o exame do interesse público. o segundo plano em que o interesse público deve-se realizar é no nível legal. A lei, nos regimes democráticos, é a expressão de vontade da maioria representada nos parlamentos. Ainda que se verifique certa perda na importância da lei na formação do regime administrativo, perda que se pode atribuir em grande parte à maior importância que se tem atribuído aos textos constitucionais, ela continua a desempenhar função da mais alta relevância no sistema jurídico administrativo. A função da lei, em várias situações, é a de fixar limites ou de definir a forma ou o procedimento a ser observado pelo administrador na utilização de prerrogativas definidas diretamente pela Constituição Federal. tomemos, aqui, a súmula nº 473 do stF, que reconheceu à Administração Pública o poder de anular ou revogar seus atos, independentemente de intervenção judicial. o poder da Administração de anular seus próprios atos deve estar sujeito a limites. Antes mesmo da edição da Lei nº 9.784/99 já era reclamada a fixação de limite temporal para a Administração poder exercer o poder de anular atos administrativos, haja vista ser incompatível com o princípio da segurança jurídica a possibilidade de o poder público exercer essa prerrogativa a qualquer tempo. Coube à lei a fixação do limite de cinco anos para o exercício da prerrogativa pública – art. 54 da citada Lei nº 9.784/99. em matéria de desapropriação, a prerrogativa da Administração de invocar necessidade ou utilidade pública ou interesse social e privar alguém de sua propriedade decorre do texto constitucional (art. 5º, XXiv). os procedimentos a serem observados pela Administração se encontram definidos em lei. Lei pode criar prerrogativa para o poder público, independentemente de previsão constitucional expressa. Isso se verifica, por exemplo, no poder da Administração de unilateralmente rescindir seus contratos (Lei nº 8.666/93, artigos 58, ii, 77, 78 e 79, i). A grande maioria das prerrogativas necessárias à realização dos interesses públicos decorre, todavia, de maneira explícita (poder de desapropriar, por exemplo) ou implícita (presunção de legitimidade dos atos administrativos), da própria Constituição Federal, cabendo à lei papel secundário no processo de criação das prerrogativas públicas, de regulação do exercício das prerrogativas decorrentes do texto constitucional. não se pode admitir a criação de prerrogativas públicas por meio de instrumentos infralegais. Aceitamos que decretos, resoluções ou instruções normativas sejam fonte 207 208 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo do direito Administrativo. Falta-lhes, todavia, a legitimidade constitucional para criar qualquer prerrogativa pública (CF, art. 5º, ii). deve-se, aqui, ter muito cuidado para que o legislador, a pretexto de conferir discricionariedade, ou por meio de legislação em branco, não transfira ao Executivo o poder de criar prerrogativas públicas. Qualquer prerrogativa pública que importe em exercício de supremacia sobre particulares somente é legítima se tiver sido criada e definida na Constituição Federal ou em lei. A esta cumpre, inclusive, a fixação dos limites para o exercício da prerrogativa. o terceiro plano para a realização do interesse público corresponde à obtenção de vantagens para a Administração Pública. A finalidade de qualquer órgão ou entidade da Administração não é, jamais, a simples obtenção de lucros ou de vantagens econômicas, regra igualmente aplicável às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, que, nos termos da Constituição Federal (art. 173, caput), podem ser criadas como instrumento necessário aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. não se deve enxergar no dispositivo constitucional vedação à obtenção de lucro. Não é o fim lucrativo, no entanto, que justifica ou legitima a criação de entidades pelo poder público para explorar atividades empresariais. o Banco do Brasil, por exemplo, pode agir de modo a obter lucro. ele não existe, todavia, para lucrar, mas para realizar outras finalidades relevantes definidas pela Constituição Federal. impõe-se aos gestores públicos a obrigação de considerar a atuação das unidades administrativas sob a ótica da economicidade, que compreende três diferentes aspectos: 1. A eficiência; 2. A eficácia; e 3. A efetividade. o exame da eficiência obriga-nos a considerar a relação custo benefício da atuação administrativa. deve o agente público considerar o volume de insumo necessário à produção do resultado que se busca. o controle de eficácia dá relevo aos resultados. Busca-se verificar apenas se a atividade administrativa produz os resultados esperados. O exame da eficácia restringe-se tão somente aos resultados da atuação administrativa. em relação à efetividade, busca-se verificar se os resultados programados ou planejados para determinada atividade administrativa foram alcançados. tomemos o exemplo de certo programa de governo que tenha por objetivo criar emprego para jovens. O exame da eficiência requer a ponderação de quantos recursos serão necessários para produzir determinados resultados (Quantos recursos são necessários para alcançar os objetivos pretendidos?). A eficácia do programa pode ser medida examinando os resultados do programa (Quantos empregos foram efetivamente criados?). e o controle de efetividade examina se os resultados projetados ou planejados foram alcançados (os empregos que o programa buscava criar foram efetivamente criados?). Atuação vantajosa para a Administração é aquela que considera os diversos aspectos da economicidade na Administração Pública. Planejamento, definição de estratégias, fixação de metas, avaliação de metas, controle de custos, controle de resultados são os aspectos a serem considerados para que seja realizado o terceiro plano do interesse público. É evidente que os agentes devem buscar contratações mais vantajosas — o que não significa, necessariamente, contratações mais baratas —, por exemplo. A redução dos CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo custos é apenas uma das tarefas a ser cumprida pelos administradores para a realização do terceiro plano do interesse público. Para a anulação em razão do desvio de finalidade não se faz necessária a presença de qualquer outro elemento invalidante, como a violação dos princípios da moralidade ou da impessoalidade; basta que a finalidade do ato seja incompatível com o interesse público. desse modo, a falta de conformidade do fim imediato do ato com qualquer dos níveis de realização do interesse público deve importar em sua anulação. 5.4.3 Forma o terceiro requisito de validade dos atos administrativos está relacionado à forma como o ato se manifesta, ao modo como ele se exterioriza. É conveniente, antes de avançarmos no estudo da forma, apresentar a distinção entre alguns conceitos que lhe são próximos, como o de procedimento e o de processo administrativo. Processo é o conjunto de atos ordenados e tendentes a determinado resultado. Fala-se assim em processo legislativo como o conjunto de atos ordenados e tendentes à deliberação e eventual aprovação de leis, emendas constitucionais, decretos legislativos; em processo judicial, como o conjunto de atos tendentes a uma manifestação a ser produzida por órgão integrante do Poder Judiciário e disciplinada por norma de Direito Processual; e, finalmente, em processo administrativo, como o conjunto de atos ordenados entre si — no sentido de que um ato justifica e permite a prática do ato seguinte — tendentes à prática do ato administrativo ou à celebração de um contrato. Nesse sentido, a licitação — não obstante a lei a ela se refira como ato formal — é um processo administrativo. A Administração Pública publica o edital, habilita os licitantes, julga as propostas, adjudica o objeto em favor do vencedor do certame, homologa a licitação, convoca o adjudicatário para assinar o contrato. trata-se de atos distintos, todos, todavia, interligados e vinculados a um fim específico: a escolha da empresa a ser contratada pelo poder público. o mesmo se pode dizer, por exemplo, do concurso público para provimento de cargos ou do processo disciplinar. Procedimento é o rito a ser observado na tramitação do processo. em que ordem os atos devem ser praticados, quem possui competência para praticar cada ato, quais atos do processo podem ser objeto de recurso, dentro de que prazo o ato deve ser praticado, por exemplo, são perguntas a serem respondidas pelo procedimento. A possibilidade de o Poder Judiciário rever os atos administrativos justificou o florescimento de teorias que negavam a existência do processo administrativo, de sorte que este se restringiria a mero “procedimento”. É certo que os atos administrativos podem ser revistos pelo Poder Judiciário. A chamada coisa julgada administrativa (examinada no Capítulo 19, referente ao processo administrativo) opera efeitos perante a Administração Pública, impedindo, em alguns casos, que a própria Administração revise o seu ato. A coisa julgada administrativa não produz efeito perante o Poder Judiciário. A possibilidade de revisão ou de controle judicial dos atos administrativos em nada justifica, todavia, a negação da existência do processo administrativo ou a sua redução à categoria de “mero” procedimento. no âmbito do direito Administrativo, existem o processo e o procedimento administrativos como conceitos distintos e complementares, no sentido de que o procedimento define o rito a ser observado pelo processo. 209 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 210 A licitação é um processo administrativo. As modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, pregão etc.) definem o procedimento a ser observado pela licitação. A forma diz respeito a cada ato e à materialização destes atos. saber como o ato deve-se exteriorizar ou manifestar é questão que decorre do exame da forma do ato administrativo. No Direito Privado, a forma, salvo exceções previstas em lei, é definida conforme a exclusiva conveniência das partes interessadas no ato. se determinado contrato de compra e venda vai ser formalizado por escrito por meio de escritura pública, por escritura particular, ou se ele será um contrato verbal é problema afeto aos contratantes. no âmbito privado, cabe às partes adotar qualquer uma das formas possíveis conforme sua conveniência. no âmbito da Administração Pública, o direito Administrativo adota solução inversa. A regra é a imposição de forma previamente determinada. no setor privado, a prática de atos independe de qualquer previsão legal e, ainda que haja norma legal para regular determinadas situações, o que se verifica com os contratos típicos, a lei apresenta regras dispositivas aplicáveis somente na eventualidade de as partes não terem definido solução diversa. A técnica do direito Privado vale igualmente para questões relacionadas à forma dos atos jurídicos, o que implica dizer que cabe ao arbítrio das partes envolvidas nos negócios privados a adoção da forma que melhor lhes convenha. É o princípio da forma livre (art. 107 do Código Civil). no direito Administrativo, ao contrário, a prática de atos administrativos pressupõe que lei tenha conferido ao agente, órgão ou entidade a necessária competência. Ademais, essas normas normalmente indicam a forma a ser obrigatoriamente adotada para cada ato. A Lei de Licitações pode ser utilizada mais uma vez como exemplo. em seu art. 60, caput, é exigida a forma escrita para os contratos administrativos,10 e no parágrafo único do mesmo artigo é dito que é nulo o contrato verbal salvo as pequenas compras. vê-se que a regra é a lei estabelecer a forma; e a exceção é a liberdade de forma. Assim, se a Administração celebra contrato de pequeno valor, o que nos termos da lei é aquele de até r$4.000,00 (quatro mil reais), e desde que dele não resultem obrigações futuras, pode ser utilizada a forma escrita ou verbal. neste caso, a lei confere liberdade ao administrador para adotar forma escrita ou, preferindo, para mantê-lo sob forma verbal.11 A Lei nº 9.784/99, art. 22, caput, e §1º, trata do tema nos seguintes termos: Art. 22. os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. §1º os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura do responsável. 10 11 A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), em seu art. 62, §3º, i, determina que os contratos regidos pelo direito Privado celebrados pela Administração Pública devem observar algumas regras, dentre elas a contida no art. 60. desse modo, qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, disciplinado ou não pela Lei nº 8.666/93, deve ser formalizado nos termos do art. 60 desta mesma lei. Por razões meramente terminológicas, entendemos que essa liberdade de escolha de forma não se insere no âmbito do conceito de discricionariedade. esta, a discricionariedade, corresponde à liberdade conferida ao administrador para definir o conteúdo ou objeto do ato em razão dos motivos ou das circunstâncias de fatos ocorridas. A liberdade para a adoção de forma, que depende igualmente de lei, não se circunscreve, portanto, no âmbito do conceito da discricionariedade administrativa. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A redação do caput do artigo 22 acima transcrito pode levar a crer que o direito Administrativo adota solução idêntica à do direito Privado, vale dizer, a liberdade de formas. essa liberdade é desmentida pelo §1º do mesmo art. 22, que impõe a forma escrita aos atos do processo administrativo. o caput do art. 22 mencionado deve ser interpretado como vedação ao formalismo exagerado, aquele que confere maior importância às formas ou formalismos do processo do que aos resultados visados. Pequenas falhas formais que não tenham causado prejuízo à Administração, ao interessado ou a terceiros devem ser superadas, desde que os objetivos visados pelo ato sejam alcançados. devemos evitar que ocorra com o direito Administrativo e com o processo administrativo o que se verificou com os processos judiciais, em que, salvo exceções, os responsáveis por sua aplicação dão às formas processuais importância maior que ao direito material. no processo judicial, esquecem seus aplicadores do objetivo do processo e passam a discutir tão somente os incidentes processuais. A importância desmedida que os órgãos judiciais conferem aos formalismos processuais em detrimento do direito material é certamente uma das causas da eternização dos processos e, portanto, da baixa efetividade da atuação judicial em nosso País. devemos valorizar as formas na medida em que elas viabilizam a realização de direitos mais elevados, relacionados ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, à publicidade etc., em que funcionam como meio para a obtenção dos fins objetivados pela Administração Pública e pelo interesse público, e não como um fim em si. A forma, como requisito do ato administrativo, objetiva, portanto, verificar se o ato se exterioriza ou se materializa nos termos exigidos pelo ordenamento jurídico. Aspecto curioso dessa discussão consiste em saber se a falta de motivação constitui vício de forma. Parece-nos que sim. na medida em que o ato deve-se exteriorizar (ou formalizar) de modo a permitir que nele seja identificada a circunstância de fato que autorizou a sua prática — como consequência do princípio da motivação — e essa informação não esteja contida nessa manifestação exterior do ato, estaremos diante de vício de forma. A falta de motivação do ato deve importar em sua anulação em razão de constituir vício de forma.12 5.4.4 motivo da mesma forma como os atos administrativos são praticados visando à realização de fim específico, determinado, eles requerem a existência de um motivo. Não existe ato administrativo sem motivo ou sem finalidade determinados, reais, efetivos. o exame do motivo como requisito de validade do ato administrativo se traduz como adequação dos fatos ao objeto do ato. Por motivo do ato administrativo temos de entender as circunstâncias de fato e de direito que levam o administrador a praticar determinado ato. o motivo para a concessão de aposentadoria compulsória é o implemento da idade; para a concessão de aposentadoria voluntária, a existência de requerimento por 12 sobre o tema, José dos santos Carvalho Filho adverte que, “quando a motivação do ato for obrigatória, porque assim o impõe a lei, o vício nele existente pode situar-se no elemento forma, desde que haja descompasso entre o que a lei exige e o que consta do ato” (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 104). 211 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 212 parte de servidor que preenche os requisitos legais; de licença para servidor tratar de interesse pessoal, a existência de requerimento de servidor que preencha as exigências legais; de licença maternidade, o nascimento ou adoção da filha ou filho da servidora; de autorização para porte de armas, requerimento por parte de quem preenche os requisitos legais. A apresentação dos exemplos acima permite demonstrar a importância do estudo do motivo não apenas como requisito necessário à validade do ato, mas igualmente para a compreensão e distinção entre ato discricionário e ato vinculado. A lei confere aos diversos órgãos, entidades ou agentes públicos competência para a prática dos atos administrativos necessários ao cumprimento das atribuições ou objetivos que justificaram a criação do órgão ou entidade pública. Esses atos serão praticados pelo administrador em função da ocorrência de determinados motivos. Assim, se servidora tiver um filho — ou se o adotar — terá direito à licença maternidade. O nascimento ou a adoção são motivos para a prática do ato. diante desses motivos, e dos termos dispostos em lei, poder-se-ia argumentar que o administrador concede a licença se quiser, vale dizer, se julgar oportuno ou conveniente concedê-la? Conclui-se que a concessão de licença maternidade à servidora é ato vinculado porque o seu objeto, isto é, o conteúdo da manifestação de vontade a ser produzida pela Administração Pública, é definido pela lei e sua prática independente de qualquer juízo de conveniência ou de oportunidade por parte do administrador público. Verificado o nascimento ou a adoção, não pode a Administração decidir não conceder a licença, ou concedê-la em oportunidade que lhe pareça mais adequada. diante do motivo indicado, o conteúdo do ato decorre da lei sem que o administrador disponha de qualquer liberdade para interferir nesse conteúdo. tomemos outro exemplo: concessão de licença a servidor para tratar de interesse pessoal.13 nos termos da Lei nº 8.112/90, somente será concedida a licença se o servidor não estiver em estágio probatório e se ele requerer a licença. A rigor, o motivo para a concessão dessa licença é o requerimento do servidor que atenda ao requisito legal. Assim sendo, se determinado servidor que preenche o requisito legal requerer a concessão da licença, a lei confere à Administração a liberdade para definir o conteúdo do ato em função de razões de conveniência e de oportunidade, o que importa em dizer que a licença será concedida se a Administração Pública julgar conveniente, e que ela será concedida no momento em que a Administração julgar mais oportuno. A primeira conclusão acerca do que acima se expôs é a de que a prática de atos discricionários decorre da lei. É a lei que confere à Administração Pública a competência para conceder licença para servidor tratar de interesse pessoal. É equivocada a conclusão de que a discricionariedade decorre da ausência de lei. É a lei que confere ao administrador a prerrogativa para, diante de determinados motivos, praticar certos atos e para definir o conteúdo destes, em razão do juízo de conveniência ou de oportunidade. A distinção entre ato vinculado e discricionário reside na relação entre motivo e objeto. essa distinção deve ser examinada em função do que dispõe a lei que regula a prática do ato. se diante de certo motivo a lei indica o objeto a ser realizado e não 13 A Lei nº 8.112/90 dispõe nos seguintes termos: “Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço”. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo permite que razões de conveniência ou de oportunidade administrativas interfiram na prática do ato, o ato é vinculado. Ao contrário, se diante de determinadas circunstâncias, lei permite que o administrador defina o conteúdo ou objeto do ato em razão do seu juízo de conveniência ou de oportunidade, estaremos diante do ato discricionário. A fim de que se possa afirmar que determinado ato é vinculado ou discricionário, o ponto de partida é a identificação do motivo desse ato. Assim, qual o motivo para a concessão de aposentadoria compulsória a servidor público? resposta: ele completar 70 anos. diante deste motivo, indaga-se: dispõe a Administração Pública de liberdade para, considerando inconveniente ou inoportuna a prática do ato, deixar de conceder referida aposentadoria compulsória, ou concedê-la em momento mais oportuno? É evidente que a resposta será negativa, o que nos leva à conclusão de que se trata de ato vinculado. no caso de aposentadoria voluntária, qual seria o motivo para a concessão? resposta: o requerimento do servidor que atenda às exigências legais e constitucionais. Caso o servidor preencha todos os requisitos — de idade, de tempo de serviço, de tempo no cargo, de tempo na carreira etc. — e requeira sua aposentadoria, diante do que dispõe a lei, poderia a Administração Pública deixar de concedê-la por razão de conveniência? Poderia a Administração argumentar que a falta de pessoal tornaria inconveniente a concessão da aposentadoria e, portanto, negar o requerimento? diante de nova resposta negativa, a conclusão é de que a concessão de aposentadoria voluntária se trata igualmente de ato vinculado. A autorização para porte de arma pode ser utilizada como exemplo de ato discricionário. ela está prevista em lei que estabelece que somente será concedida a quem a requerer e preencher os requisitos legais. trata-se de ato discricionário porque indivíduo que preencha todos os requisitos legais pode requerer a autorização e ter o pedido negado por razões de conveniência. outra indagação: a concessão de férias a servidores públicos é ato discricionário ou vinculado? o motivo para a concessão de férias é o exercício do cargo pelo período de um ano. dado esse motivo, a Administração está obrigada a conceder férias ao servidor. A lei confere à Administração, todavia, a competência para indicar o momento mais oportuno para o gozo das férias pelo servidor. trata-se, portanto, de ato discricionário. É evidente que a Administração está obrigada a conceder férias ao servidor, o que não ocorre com a licença para tratar de interesse pessoal. A liberdade conferida pela lei para que a Administração defina o momento mais oportuno para o gozo das férias leva-nos a concluir que se trata de ato discricionário. A liberdade, isto é, a discricionariedade atribuída pela lei à Administração, neste caso, é mais restrita ou reduzida do que a verificada em outras situações, como é o caso da licença para servidor tratar de interesse pessoal. nesta, a Administração Pública concede se julgar conveniente e no momento que considere mais oportuno. no caso de férias, a Administração deve concedê-las, mas somente no momento que julgue mais oportuno. A concessão de férias a servidores públicos é exemplo interessante, porque nos permite concluir que a liberdade que a lei confere à Administração Pública para a prática dos diversos atos administrativos varia de caso a caso. Há hipóteses em que essa liberdade é ampla; em que a lei sequer indica o motivo necessário para a prática do ato, de que seria exemplo a exoneração de cargo em comissão. em outras hipóteses, a lei confere liberdade para o administrador utilizar razões de conveniência ou de 213 214 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo oportunidade para definir apenas alguns aspectos do conteúdo do ato, restando outros aspectos vinculados ao que define a lei. A distinção entre atos administrativos discricionários e vinculados é de grande importância no estudo do Direito Administrativo. Essa distinção define, dentre outros aspectos, a postura a ser adotada pelo Poder Judiciário por ocasião do exercício do controle de legalidade do ato. Assim, diante da omissão do administrador na prática do ato vinculado, o juiz deve expedir determinação em que indica o conteúdo do ato a ser praticado. na eventualidade de omissão na prática de ato administrativo discricionário, confirmada a mora administrativa, a determinação judicial a ser expedida deve restringir-se a fixar prazo para que o ato seja praticado, sem que, todavia, possa o Judiciário definir o objeto do ato administrativo. idêntico raciocínio deve ser adotado na hipótese de anulação do ato. A anulação do ato discricionário não permite que o juiz indique o conteúdo do novo ato a ser praticado. Por exemplo: se for anulado ato por meio do qual se aplicou ao servidor público a pena disciplinar de demissão, em razão da falta de razoabilidade na aplicação dessa sanção, o juiz não pode indicar que a pena correta a ser aplicada seja a de suspensão ou de advertência. Verificada a ilegalidade na aplicação da pena de demissão, deve o juiz restringir sua atuação ao exercício do controle de legalidade, anulando o ato por meio do qual foi aplicada a pena de demissão, devendo ainda informar sua decisão à Administração a fim de que esta decida acerca da nova pena a ser aplicada. Sempre que a lei conferir ao administrador a liberdade para definir o conteúdo do ato com base em seu juízo de conveniência ou de oportunidade, estaremos diante de ato discricionário. nesta hipótese, o conteúdo somente pode ser preenchido pelo administrador público, nunca pelo juiz. isso explica por que nas situações em que o Poder Judiciário anula ato discricionário, a providência judicial não pode permitir que o juiz defina o conteúdo do novo ato, papel a ser exercido exclusivamente pelo administrador. importante aspecto sobre o tema em exame diz respeito à distinção entre motivo e motivação. Verificamos que não obstante esses conceitos estejam intrinsecamente ligados, um não pode ser confundido com o outro (vide Capítulo 3). A invalidação do ato em razão de vício de motivo ocorre quando o ato tiver sido praticado sem a efetiva ocorrência dos fatos ou das circunstâncias exigidas pela lei (exemplo: se tiver sido concedida aposentadoria voluntária sem que o servidor tenha requerido a sua aposentação). na falta de motivação, ou seja, quando o administrador pratica o ato sem indicar essas circunstâncias ou situações de fato que justificam a prática do ato, estaremos diante de vício de forma. 5.4.5 objeto o objeto, ou conteúdo, do ato administrativo corresponde à própria manifestação unilateral de vontade a ser produzida pela Administração Pública. o objeto do ato corresponde ao próprio ato administrativo, ao conteúdo da manifestação de vontade produzida pela Administração Pública. Assim, por exemplo, o objeto do ato administrativo que nomeia candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo é a própria nomeação, do ato que concede aposentadoria é a própria concessão de aposentadoria. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo 5.5 Atributos do ato administrativo 5.5.1 Atividade administrativa e prerrogativas públicas toda e qualquer atividade do estado deve necessariamente estar voltada à consecução do interesse público. Ainda que o poder público não seja o único legitimado à realização desses interesses, ele é indiscutivelmente o que está mais bem aparelhado para o seu exercício. Aliás, a própria existência do estado moderno é reconhecida não como um fim em si, mas como instrumento necessário à realização desses interesses gerais, dentre os quais se pode dar destaque especial à concreção dos direitos fundamentais. A fim de permitir a realização dos fins que justificam a própria existência do estado, o direito Administrativo irá conferir à Administração Pública uma série de prerrogativas. A atuação do Estado tem-se diversificado cada vez mais. Convênios, contratos de gestão, concessões e permissões de serviço público, termos de parceria são apenas alguns dos instrumentos de que o estado moderno tem-se utilizado para permitir o exercício das suas funções e para a realização dos seus objetivos. A forma mais comum de o estado exercer sua função administrativa continua a ser, todavia, a prática de atos unilaterais de vontade traduzidos por meio dos atos administrativos. dado que os atos administrativos são o meio mais comum de que dispõe a Administração Pública para exercer suas atividades e de cumprir suas atribuições constitucionais e legais, é necessário que o ordenamento jurídico confira a esses atos determinados atributos que facilitem o exercício dessas atividades estatais. se alguém invade e ocupa propriedade privada, ressalvada a hipótese do desforço imediato, prevista no §1º do art. 1210 do Código Civil, o proprietário terá que obter ordem judicial para poder promover a desocupação da área. Agora, se alguém invade e monta acampamento em praça pública, a Administração, para promover a desocupação da área, não necessitará de ordem judicial; poderá fazê-lo por seus próprios meios. Com o objetivo de tornar mais ágil a atuação estatal, que deve estar voltada para a realização dos interesses mais relevantes da sociedade, o ordenamento confere aos atos administrativos atributos. os atributos dos atos administrativos normalmente apresentados são: a presunção de legitimidade, a auto-executoriedade e a imperatividade. Além desses, outros atributos têm sido apontados, como a exigibilidade e a tipicidade. em relação à tipicidade, algumas restrições devem ser apresentadas ao seu enquadramento como atributo do ato administrativo. É certo que a Administração Pública não pode praticar atos não previstos em lei, não disciplinados pela lei. A partir da aplicação do princípio da legalidade à Administração e, portanto, a seus atos, é de se concluir que somente os atos previstos em lei podem ser praticados pela Administração Pública (concessão de alvará, autorização para uso de bem público, nomeação de servidor, designação de servidor para exercer função de confiança, demissão de servidor, homologação de licitação, adjudicação de licitação, aplicação de sanções administrativas, concessão de aposentadoria, concessão de licenças etc.). Aplica-se aos atos administrativos, é certo, o conceito de tipicidade, que pode ser traduzido como limitação imposta pelo princípio da legalidade à prática dos atos administrativos. discordamos, todavia, que essa característica seja considerada atributo do ato administrativo. 215 216 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Por atributo devemos entender uma prerrogativa que o ordenamento jurídicoadministrativo confere à Administração Pública. A tipicidade, ainda que seja característica dos atos administrativos, não importa na criação de prerrogativa, mas, ao contrário, em uma limitação à atuação da Administração Pública na medida em ela somente poderá praticar os atos previstos em lei. trata-se de verdadeira garantia para os particulares que não serão surpreendidos com a prática de ato não disciplinado ou não regulado por lei. isto não se traduz, todavia, em qualquer prerrogativa para a Administração, diferentemente do que se verifica com os atributos da presunção de legitimidade, da auto-executoriedade e da imperatividade. desse modo, não inserimos a tipicidade dentre os atributos do ato administrativo. 5.5.2 Presunção de legitimidade A importância da presunção de legitimidade está ligada à consequência que dela decorre. Quando se afirma que o ato administrativo se presume legítimo, conclui-se que tanto os administradores públicos quanto os particulares afetados pelo ato devem dar-lhe cumprimento. todos estão obrigados a cumprir os atos administrativos, porque eles se presumem legítimos, legitimidade que se mantém até que seja afastada por decisão judicial ou pela própria Administração Pública. Caso determinado ato que afete um particular tenha sido praticado com excesso de poder ou com desvio de finalidade, o particular — ou qualquer administrador público — não pode simplesmente se recusar a dar-lhe cumprimento sob o fundamento de que o ato é abusivo e, portanto, nulo e insusceptível de gerar efeitos jurídicos válidos. o reconhecimento da falta de validade do ato pressupõe manifestação formal da Administração Pública, daquela de onde o ato foi emanado, ou do Poder Judiciário. Verifica-se que a presunção que favorece os atos administrativos conferindo-lhes o atributo da legitimidade é uma presunção relativa, iures tantum. todos os atos administrativos gozam desse atributo. Há uma única situação no direito Administrativo em que a consequência desse atributo é afastada, isto é, em que o destinatário do ato administrativo não necessita obter declaração de ilegitimidade do ato para estar autorizado a negar-lhe cumprimento: trata-se de ordem manifestamente ilegal dada a servidor público. uma das obrigações dos servidores públicos decorrente do poder hierárquico é a de cumprir as ordens de seus superiores, “salvo quando manifestamente ilegais” (Lei nº 8.112/90, art. 116, iv). na hipótese de se tratar de ordem manifestamente ilegal — não que ela se presuma ilegítima — o servidor tem não apenas o direito, mas a obrigação de se recusar a dar-lhe cumprimento independentemente de precisar obter declaração da Administração Pública ou do Poder Judiciário quanto à ilegalidade do ato administrativo. se ao servidor público é dada ordem para ser descortês com os particulares que busquem informações junto à sua unidade administrativa, este servidor não precisa propor ação judicial ou protocolar petição perante sua unidade administrativa solicitando a declaração de ilegalidade do ato. em face da evidente ilegalidade do ato, o servidor deve simplesmente recusar-se a cumprir a ordem e, se a cumprir, isto é, se for descortês, deverá ser chamado a responder, juntamente com aquele que lhe deu a ordem, a processo administrativo disciplinar por violação do seu dever funcional de tratar as pessoas com urbanidade (Lei nº 8.112/90, art. 116, Xi). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo Desse modo, a fim de não sofrer as consequências decorrentes da prática de atos abusivos emanados da Administração Pública, devem os destinatários desses atos buscarem, em primeiro lugar, a própria Administração Pública, solicitando-lhe a declaração de ilegitimidade do ato, e diante de qualquer lesão ou de ameaça de lesão a direito socorrer-se dos mecanismos de controle judicial possíveis. A presunção de legitimidade é atributo do próprio ato. vimos, porém, que os atos administrativos somente podem ser praticados se tiver ocorrido o motivo previsto em lei e necessário à sua prática. se a Administração concede aposentadoria compulsória a determinado servidor é porque ele completou 70 anos. esse é o motivo necessário à prática do ato. nesse sentido, foi desenvolvida teoria que, além de presumir a legitimidade do ato, presume igualmente verídicos os motivos alegados pela Administração e que justificaram a sua prática. Se a Administração Pública concede aposentadoria compulsória, presume-se como verdade que o servidor completou a idade exigida. A esse aspecto do atributo da presunção de legitimidade do ato se denomina presunção de veracidade dos motivos invocados pela Administração Pública. trata-se de presunção igualmente relativa. se alguém questiona a validade de certo ato sob o argumento da inexistência ou da ilegitimidade dos motivos de que se serviu a Administração para praticá-lo, esse indivíduo terá o ônus de demonstrar, na via administrativa ou na via judicial, que o motivo não existe ou que não é válido. A aplicação de multa de trânsito pode ser utilizada como exemplo. se indivíduo questiona multa de trânsito aplicada pelo detrAn por excesso de velocidade, o ônus de que o veículo não estava em velocidade irregular cabe ao particular, e não ao detrAn. se este último observou os procedimentos necessários à aplicação da multa, ocorrerá inversão do ônus da prova de modo que cabe ao particular demonstrar que o motivo alegado pelo poder público não é verdadeiro ou que não é válido. 5.5.3 Auto-executoriedade o segundo atributo do ato administrativo, a auto-executoriedade, ainda que não se confunda com a presunção de legitimidade, dela decorre diretamente. A auto-executoriedade pode ser traduzida como a prerrogativa de que dispõe a Administração Pública de executar seus atos sem que para tanto necessite de ordem ou de autorização judicial.14 dado que os atos administrativos são legítimos por presunção, legitimidade que somente pode ser afastada se houver declaração da Administração Pública ou do Poder Judiciário, qual o sentido ou a necessidade de se obter declaração judicial para permitir a execução desses atos? De nada serviria afirmar que os atos administrativos são legítimos se a cada momento ou para dar executoriedade a cada ato a Administração Pública necessitasse obter autorização judicial. 14 sobre o tema, stJ: “Administrativo – recurso especial – Fechamento de prédio irregular – Auto-executoriedade do ato administrativo – desnecessidade de invocar a tutela judicial. 1. A Administração Pública, pela qualidade do ato administrativo que a permite compelir materialmente o administrado ao seu cumprimento, carece de interesse de procurar as vias judiciais para fazer valer sua vontade, pois pode por seus próprios meios providenciar o fechamento de estabelecimento irregular. 2. recurso especial improvido” (resp nº 696.993-sP, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 6.12.2005. DJ, 19 dez 2005, grifos nossos). 217 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 218 o exemplo apresentado anteriormente relativo à prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para desocupar praça pública que tenha sido invadida ilustra bem a auto-executoriedade. evidentemente esse poder da Administração de agir sem que tenha que obter ordem judicial encontra limites. tomemos outro exemplo: se órgãos responsáveis pela vigilância sanitária interditam estabelecimento empresarial, não há necessidade de ordem judicial para a interdição. se, ao invés de interditar, que seria sanção mais drástica, é simplesmente aplicada multa aos particulares, não poderão os responsáveis por este órgão executar a multa pela via administrativa. Caso os devedores não paguem voluntariamente a sanção aplicada, haverá necessidade de inscrição dos devedores em dívida ativa (Lei nº 6.830/80), e a execução da multa deverá ser feita pela via judicial. somente servidor do Poder Judiciário, em cumprimento de decisão judicial, poderá penhorar os bens necessários ao pagamento da dívida. um dos limites à auto-executoriedade da atividade administrativa é o patrimônio do particular. Para satisfazer seus créditos, decorram de multas ou de prejuízos causados ao erário, não pode a Administração Pública invadir o patrimônio dos particulares e, contra a vontade destes, privar-lhes da propriedade dos seus bens ou dos salários, o que costuma ocorrer com servidores públicos. A jurisprudência do stF reconhece a existência de limites ao poder da Administração Pública de dar executoriedade a seus próprios atos. Ao julgar o mandado de segurança nº 24.182/dF,15 proposto por servidor da Câmara dos deputados contra este órgão legislativo, decidiu o stF que, não obstante demonstrada a responsabilidade do servidor que deu causa a prejuízo à Câmara dos deputados, não poderia este órgão, sem o consentimento do servidor, promover a indenização do prejuízo por meio de processo administrativo que resultaria em desconto em contracheque, sendo necessária a propositura de ação judicial. de forma aparentemente contraditória, em outra oportunidade, o mesmo stF, ao julgar o ms nº 24.544/dF,16 indeferiu pedido de impetrante contra ato emanado do tribunal de Contas da união que determinara à Câmara dos deputados o desconto da dívida na remuneração do responsável, sendo dispensável a sua manifestação de vontade, haja vista a autorização emanada do tCu ter decorrido de processo de tomada de 15 16 stF: “mandado de segurança. 2. desaparecimento de talonários de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do prejuízo apurado. 3. decisão da mesa diretora da Câmara dos deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4. responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar, compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa. 7. o art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. 8. mandado de segurança deferido” (ms nº 24.182-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 12.2.2004. DJ, 03 set. 2004). stF: “Legitimidade – mandado de segurança – Ato do tribunal de Contas da união. imposição de valor a ser ressarcido aos cofres públicos e previsão de desconto, considerado o que percebido pelo servidor, geram a legitimidade do Tribunal de Contas da União para figurar no mandado de segurança como órgão coator. Proventos – Desconto – Leis nº 8.112/90 e 8.443/92. decorrendo o desconto de norma legal, despicienda é a vontade do servidor, não se aplicando, ante o disposto no artigo 45 da Lei nº 8.112/90 e no inciso i do artigo 28 da Lei nº 8.443/92, a faculdade de que cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal — desconto a pedido do interessado” (ms nº 24.544-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 4.8.2004. DJ, 04 mar. 2005). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo contas especial no qual foi observado o direito de ampla defesa, bem como cumprida a exigência de notificação prévia ao impetrante do desconto, de acordo com o art. 46, da Lei nº 8.112/90. Ao considerar legítimo o desconto em folha promovido pela Câmara dos deputados decorrente de processo conduzido pelo tCu, e ilegítimo o mesmo desconto quando oriundo de processo administrativo conduzido no âmbito da própria Câmara dos deputados, o stF deixa inequívoco o seu entendimento acerca da existência de limites para a atuação judicial, todavia, não define precisamente quais são esses limites, questão ainda em aberto em nosso ordenamento jurídico. em relação a esse tema, muito se discute acerca da legitimidade de medidas criadas pela Administração Pública com o intuito de forçar os particulares a quitarem suas dívidas. exemplo desse tipo de medida seria a impossibilidade de se promover junto aos detrAns a transferência da propriedade de veículos caso haja débitos pendentes. A realidade consiste em que a execução judicial desses débitos é absolutamente impraticável. o valor da grande maioria dos débitos para com o erário, ao menos no caso de débitos junto aos órgãos de controle de trânsito de veículos, é muito inferior ao custo da execução judicial requerida. ou seja, ainda que a execução seja bem-sucedida, o que é improvável, o valor obtido não cobre as despesas necessárias à execução judicial. A dúvida consiste em saber se são legítimas as medidas administrativas — de que seriam também exemplos a inclusão do nome do devedor em listas de mal pagadores, a impossibilidade de abertura ou de movimentação de conta corrente bancária, bloqueio de CPF — que objetivem criar embaraço aos particulares a fim de forçar-lhes a pagar seus débitos. desde que essas medidas estejam previstas em lei, observem os princípios do contraditório e da ampla defesa, quer em relação à constituição do débito, quer em relação à própria imposição das medidas administrativas tendentes a forçar o particular a quitar seu débito, e desde que observem parâmetros de razoabilidade, é de se reconhecer que se trata de medidas legítimas. observados esses parâmetros, não há fundamento jurídico para negar legitimidade à adoção, em lei, de medidas administrativas tendentes a forçar os devedores a pagar suas dívidas. 5.5.4 imperatividade A imperatividade, como atributo do ato administrativo, pode ser examinada sob dois aspectos distintos. em primeiro lugar, ela pode ser considerada fundamento para a criação de obrigações para os particulares. no direito Privado, os atos unilaterais de vontade são considerados fonte de obrigação somente para quem produz a manifestação de vontade. É inconcebível, no âmbito das relações privadas, que particular pratique ato ou produza manifestação unilateral de vontade e que esse ato crie obrigação para terceiro. no âmbito do direito Administrativo, ao contrário, a imperatividade, que constitui mais um atributo dos atos administrativos, permite que a Administração Pública pratique o ato e que a obrigação surgida seja imputada a terceiro. exemplo dessa forma de conceber a imperatividade se verifica com a emissão de certidão de dívida ativa. A emissão de dívida ativa independe do consentimento ou pode ser praticada contra a vontade do particular. Praticado o ato unilateral pela Administração, a obrigação criada é do particular, e não da Administração. 219 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 220 Não se quer com este exemplo afirmar que o ato administrativo somente crie obrigação para os particulares. É evidente que haverá inúmeras situações em que o ato irá criar obrigação para a própria Administração que o pratica. Há circunstâncias que legitimam a Administração Pública a ir além da simples aplicação de multa ou da imposição de obrigação de efetuar determinado pagamento aos particulares. Há hipóteses em que a Administração dispõe da prerrogativa de exigir do particular uma conduta, uma obrigação de fazer. A essa prerrogativa da Administração de exigir do particular uma atuação positiva, alguns autores denominam exigibilidade.17 uma vistoria realizada pelo Corpo de Bombeiros, por exemplo, pode resultar em determinação dirigida ao proprietário de um cinema ou de uma casa de espetáculos para a construção de saída de emergência, para a colocação de novos extintores de incêndio ou para a demolição de algumas paredes. A essa prerrogativa da Administração, que vai além da simples imposição de obrigação de natureza pecuniária e que se manifesta por meio de atos administrativos, denomina-se exigibilidade. esse novo atributo, a rigor, nada mais é do que uma manifestação do atributo da imperatividade. A exigibilidade não é estranha à imperatividade. É tão somente uma manifestação especial deste último atributo. Por meio da imperatividade a Administração Pública dispõe da prerrogativa de impor unilateralmente obrigações aos particulares; se esta obrigação possui natureza de fazer e exige dos particulares uma atuação positiva, teríamos uma manifestação especial do atributo da imperatividade que pode ser denominada de exigibilidade. outro enfoque possível da imperatividade diz respeito ao uso da força, inclusive policial, para dar executoriedade aos atos administrativos. no item anterior vimos que a auto-executoriedade está ligada à capacidade da Administração de agir e de executar seus atos independentemente de autorização judicial. um dos exemplos que apresentamos da auto-executoriedade foi a interdição de estabelecimento empresarial pela vigilância sanitária. ora, de que adiantaria admitir a auto-executoriedade se diante de qualquer ameaça de reação por parte do particular a atividade administrativa tivesse que ser suspensa? A fim de permitir que a Administração possa executar seus próprios atos sem que necessite obter ordem judicial, é necessário que os atos administrativos possuam outro atributo, a imperatividade. o uso da força, inclusive física, em inúmeras situações mostra-se como o meio necessário à execução de diversas atividades administrativas. servindo-nos uma vez mais do exemplo da interdição do estabelecimento, vemos que os atributos do ato administrativo são complementares: dado que o ato de interdição presume-se legítimo (presunção de legitimidade), a Administração não necessita obter ordem judicial para agir (auto-executoriedade); se para dar executoriedade ao ato for necessária a utilização de força policial (imperatividade), é legítimo esse uso, desde que observados parâmetros de proporcionalidade (ou razoabilidade). 17 Para maria sylvia Zanella di Pietro, a diferença entre exigibilidade e executoriedade “está apenas no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. na executoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusiva da força” (Direito administrativo, p. 192). em sentido contrário, José dos santos Carvalho Filho coloca a exigibilidade como consectário natural da imperatividade (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 108). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo em inúmeras situações, o exercício das atividades administrativas vê-se contraposto por interesses dos particulares que se manifestam por meio de atos contrários ao direito e à ordem jurídica. uma violenta manifestação pública pode ser apresentada como exemplo de situação em que o uso da força pela Administração se faz necessário. É evidente que o uso da força pela Administração deve ser limitado e condicionado à necessidade de realização do interesse público. o uso da força que extrapole os limites que a situação concreta requer deve ser punido judicial e administrativamente. se para reprimir a manifestação de rua a polícia faz uso de armas de fogo e atira nos manifestantes, ainda que a situação justifique o uso da força, a falta de proporcionalidade entre a ação dos manifestantes e a reação da polícia pode resultar no enquadramento da conduta como crime de homicídio ou de lesões corporais, conforme o caso. se, todavia, for demonstrado que a manifestação era conduzida por pessoas armadas, que punham em risco a vida ou a integridade física de outros particulares ou dos agentes públicos, a reação da polícia deve ser proporcional e o uso de armas pode ser legítimo. vê-se que o reconhecimento da proporcionalidade e, portanto, da legitimidade do uso da imperatividade que pode traduzir-se pelo uso da força na atuação da Administração Pública, depende do exame das circunstâncias do caso concreto. 5.6 Classificação dos atos administrativos Os atos administrativos admitem inúmeras classificações. Apresentaremos aqui algumas das diferentes categorias de atos administrativos, cientes de que a apresentação dessas categorias presta-se não apenas para fins acadêmicos ou didáticos, mas que o conhecimento das particularidades relativas a cada espécie é de fundamental importância para o bom andamento da atividade administrativa e para a abordagem a ser dada pelo Poder Judiciário na eventualidade do ato administrativo ser objeto de impugnação. 5.6.1 Classificação do ato administrativo quanto ao destinatário Sob a ótica da identificação das pessoas a serem alcançadas pelos efeitos do ato administrativo, estes podem ser divididos em: - Ato individual; e - Ato geral. o ato individual não é aquele que alcança apenas uma pessoa; é aquele cujos efeitos afetam pessoa ou pessoas previamente identificadas. Se pelo exame do ato for possível identificar o rol de pessoas afetadas pelo ato, estaremos diante do ato individual. Ao contrário, se o exame do ato não permite identificar quem são os afetados, tratar-se-á de ato administrativo geral. o edital de concurso para provimento de cargos públicos, por exemplo, é ato geral. O exame do ato não permite identificar os que são por ele alcançados. A nomeação de candidato aprovado em concurso público, ao contrário, permite pelo exame do próprio ato identificar o interessado, aquele afetado pela prática do ato. o primeiro aspecto relevante da distinção entre ato individual e ato geral diz respeito à anulação: em ambos os casos devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa? o contraditório e a ampla defesa, conforme previstos na Constituição Federal (art. 5º, Lv), são de observância obrigatória em processos administrativos e judiciais. trata-se de garantia básica decorrente do conceito de estado democrático e de direito. 221 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 222 A jurisprudência do stF é farta em relação à necessidade de observância desses princípios não apenas em processos disciplinares ou tendentes à aplicação de sanções, mas igualmente em relação a processos administrativos cujo objetivo seja a anulação de ato administrativo.18 A Lei nº 9.784/99, em seu art. 26, dispõe sobre a necessidade de que os interessados em decisões a serem proferidas em processos administrativos sejam intimados “para ciência de decisão ou a efetivação de diligências” e em seu art. 28 é definido que “devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse”. vê-se que a jurisprudência do stF e a legislação pertinente ao processo administrativo são uníssonas em relação à necessidade de ser assegurado contraditório e ampla defesa aos interessados em processos administrativos, e que se deve entender por interessado aquele cujos interesses individuais sejam afetados.19 Feitas essas considerações, resta inquestionável que a anulação pela Administração Pública do ato individual, daquele que afete interesse individual, necessita de prévia observância do contraditório e de ampla defesa. nesta hipótese, quer a ilegalidade seja imputável ao particular, quer seja ela imputável à Administração, devem ser observados mencionados princípios. 18 19 Cf. stF. ms nº 23.550-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. sepúlveda Pertence. Julg. 4.4.2001. DJ, 31 out. 2001. A jurisprudência do supremo tribunal Federal em relação à necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa em processos encontra-se em constante evolução. Até recentemente — re nº 213.513-sP, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 8.6.1999. dJ, 24 set. 1999; e re nº 224.283-sP, 1ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 11.9.2001. DJ, 11 out. 2001 —, o entendimento adotado acerca da interpretação do art. 5º, Lv, da Constituição Federal era no sentido de que a aplicação desse dispositivo “pressupõe litígio ou acusação, não se aplicando, assim, à espécie, já que se trata de ato de nomeação nulo, passível de revogação pela própria Administração” (re nº 224.283-sP). Precedente citado: Informativo STF, n. 241. recente jurisprudência do stF tem adotado nova interpretação do dispositivo constitucional no sentido de que o contraditório e a ampla defesa devem ser observados em quaisquer processos administrativos tendentes a afetar interesses individuais, conforme se depreende do julgamento do RE nº 158.543, onde ficou assentado que, “tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular” (re nº 158.543-rs, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 30.8.1994. DJ, 06 out. 1995). no mesmo sentido, vide ms nº 24.268-ed/mG, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 3.5.2006. DJ, 09 jun. 2006. nesse sentido, vide: stF: “Administrativo. mandado de segurança. transporte coletivo interestadual. Ajuste de itinerário. decreto nº 952/93. Permissão. nova linha. Art. 175 da Constituição Federal. Anulação de ato administrativo. súmula 473/stF. devido processo legal. não cabe ao Judiciário, em mandado de segurança, reapreciar prova técnica, complexa, produzida na esfera administrativa, para decidir se, na espécie, houve simples ajuste de itinerário, ou concessão de nova linha sem o processo licitatório exigido pelo art. 175 da Constituição Federal. no exercício do poder de autotutela, pode o administrador, de ofício, anular ato considerado ilegal, desde que tenha competência para tanto e conceda oportunidade de defesa à parte interessada. Hipótese em que as contra-razões da recorrente foram apresentadas a destempo no processo administrativo, inocorrendo descumprimento ao princípio do devido processo legal. recurso ordinário a que se nega provimento” (rms nº 23.518-dF, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 12.9.2000. DJ, 10 nov. 2000, grifos nossos). stF: “recurso extraordinário. Constitucional. Administrativo. Cumulação de cargos. Bloqueio de vencimentos. defesa prévia. obrigatoriedade. 1. Ato do secretário de saúde do estado do Ceará que determinou o bloqueio dos vencimentos da recorrida, por entender que ela acumulava ilegalmente dois cargos públicos. 2. A jurisprudência desta Corte sempre reconheceu o poder da Administração rever seus atos para, observada alguma irregularidade, anulá-los (súmulas stF nº 346 e 473). Essa capacidade, todavia, não pode ser exercida de forma arbitrária, devendo respeitar os ditames constitucionais e garantir aos atingidos a devida defesa. 3. recurso extraordinário conhecido e improvido” (re nº 292.586-Ce, 2ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 15.2.2005. DJ, 04 mar. 2005, grifos nossos). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo em nenhum precedente enfrentado pelo stF se tratou, todavia, da questão relativa à anulação de ato geral. A lei que regula o processo administrativo (Lei nº 9.784/99) igualmente não apresenta qualquer distinção entre ato geral ou ato individual para fins de anulação. de tudo o que foi exposto, no entanto, não se pode inferir que a anulação do ato geral necessite do contraditório para a sua validade. se as razões que levam a Administração a anular ato que afete interesses gerais, de pessoas não identificadas, são imputáveis à Administração Pública, não há razões de direito que justifiquem a abertura de contraditório ou de ampla defesa. se se trata de ato geral, não há, ademais, como viabilizar a notificação pessoal exigida pela Lei nº 9.784/99 em face da evidente impossibilidade de identificação daqueles a serem afetados pelo ato. Pode-se concluir, portanto, que se a Administração identificar ilegalidade em edital publicado para provimento de cargos públicos ou em nomeação de determinado candidato para cargo público, deverá ela assegurar aos possíveis afetados direito ao contraditório e à ampla defesa apenas na segunda hipótese. na primeira hipótese, dado que não se atribui aos particulares a ilegalidade que afeta o ato, não se faz necessário o contraditório ou a ampla defesa. A divisão dos atos administrativos em individuais e gerais interessa igualmente ao exame da possibilidade de revogação do ato. nos termos da súmula stF nº 473, a revogação dos atos administrativos deve ocorrer em observância aos direitos adquiridos. Qual a consequência ou o alcance dessa afirmação? Tanto o ato geral quanto o individual que tenham gerado direito adquirido se tornam irrevogáveis? A resposta, parece-nos, é negativa. em relação ao ato individual, aquele que afeta pessoa ou pessoas determinadas, a aplicação da regra de que a sua revogação não pode ocorrer se houver violação de direitos adquiridos importa em tornar o ato irrevogável. não há como respeitar ou observar o direito adquirido decorrente de ato individual com a supressão do ato. A revogação do ato individual importaria em violação do direito que dele decorreu. exemplo: a investidura em cargo público. A nomeação de candidato aprovado em concurso público se trata de ato discricionário. todavia, uma vez empossado em seu cargo, dá-se a investidura e o servidor passa a ter direito adquirido ao exercício. desse modo, investido o servidor no cargo, perde a Administração a prerrogativa de revogar o ato de nomeação, haja vista esta revogação importar em violação do direito adquirido do servidor de exercer as atividades do cargo. no caso do ato geral, de uma instrução normativa editada por órgão público, por exemplo, não obstante possa ser fonte de direitos adquiridos, a Administração pode revogar ou modificar o ato. Evidente que a revogação do ato geral não poderia retroagir e afetar direitos adquiridos, mas impediria que outras pessoas viessem a adquirir direitos. em resumo, o ato individual que tenha gerado direito adquirido se torna irrevogável; o ato geral, não obstante tenha gerado direito adquirido, pode ser revogado, desde que sejam observados esses direitos. 5.6.2 Classificação do ato administrativo quanto ao alcance De acordo com esta classificação, os atos podem se dividir em: - Atos internos; e - Atos externos. 223 224 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A classificação dos atos administrativos quanto ao alcance objetiva definir se os efeitos produzidos pelo ato afetam apenas os que se encontram no âmbito da Administração Pública ou se exploram os limites desta e afetam pessoas estranhas a ela. A nomeação de candidato aprovado em concurso público, por exemplo, é ato externo porque afeta pessoa estranha à Administração. uma vez empossado, se esse mesmo servidor solicita à Administração o reconhecimento de determinada vantagem pessoal, o ato pelo qual a Administração defere ou nega a solicitação é ato interno. O interesse prático dessa classificação está ligado à forma como se deve dar publicidade ao ato. em observância ao princípio da publicidade, a Administração tem o dever de divulgar os atos que pratica. A pergunta seguinte consiste em saber como a divulgação deve ser feita. A publicidade dos atos deve necessariamente ser realizada por meio de publicação em órgão oficial de divulgação (diário oficial)? Se nem todos os atos devem ser publicados, quais devem observar essa forma de divulgação? Em relação à divulgação dos atos, o primeiro passo consiste em verificar se a lei que regula indica a forma pela qual o ato deve ser divulgado. se a lei indica a forma de divulgação, que seja observada a lei, independentemente de se tratar de ato interno ou externo. As modalidades de licitação podem ser utilizadas como exemplo. não obstante se tratem de atos externos, haja vista afetarem pessoas estranhas à Administração Pública, a lei define precisamente como deve ser feita a publicidade dos atos convocatórios de cada uma das modalidades. em relação à concorrência, tomada de preços, leilão e concurso, a Lei nº 8.666/93 (art. 21) determina a publicação de edital em diário oficial e em jornal de grande circulação. no caso do convite, a lei apenas requer a divulgação de seu instrumento, que no caso é a carta-convite, mediante “afixação em local apropriado” (art. 20, III), o que pode ser traduzido pela simples afixação da carta-convite em quadro de avisos mantido pela Administração para esse fim. Em relação ao pregão, a Lei nº 10.520/02 e o Decreto nº 3.555/00 determinam a sua divulgação obrigatória em diário oficial e pela internet e, em função do valor do pregão, pode ainda ser obrigatória a sua publicação em jornal de grande circulação de âmbito local ou de âmbito territorial ou nacional. vê-se que se a lei indica a forma de publicidade a ser observada pelo ato, basta seguir o que ela dispõe. todavia, na maioria dos casos, a lei é omissa em relação a como os atos devem se divulgados. Nesta hipótese, é importante verificar se se trata de ato interno ou externo. na primeira hipótese, de se tratar de ato interno, não obstante a publicidade seja obrigatória, não se faz necessária a publicação do ato em órgão oficial. É necessário que seja dada divulgação suficiente ao ato a fim de que seus destinatários possam dele tomar conhecimento e adotar as providências cabíveis. A fim de dar publicidade aos atos internos, boa parte dos órgãos públicos cria seus boletins internos, cuja função é dispensar o envio de todos os seus atos para diários oficiais. na hipótese de se tratar de ato externo, todavia, salvo se a lei dispuser em sentido contrário — que ocorreria em situações em que se exija notificação pessoal do interessado (Lei nº 9.784/99, art. 28), por exemplo — a publicidade do ato deve ser feita mediante publicação em órgão oficial de divulgação. 5.6.3 Classificação do ato administrativo quanto ao conteúdo De acordo com este histórico critério de classificação, os atos administrativos podem ser divididos em: CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo - Atos de império; - Atos de gestão; e - Atos de expediente. Esta classificação desempenhou importante papel na evolução da teoria da responsabilidade civil do estado. em razão da regra da irresponsabilidade civil do estado adotada pelas monarquias absolutistas, a primeira tentativa de responsabilizar o poder público teve por fundamento a divisão dos atos administrativos em atos de império e atos de gestão. os primeiros seriam aqueles praticados pela Administração Pública em posição de supremacia em relação aos particulares; os atos de gestão, os praticados pela Administração em igualdade de condições com os particulares. essa divisão dos atos permitiu, em determinado momento, responsabilizar o estado pelos prejuízos causados a particulares em razão da prática de atos de gestão, restando isento o estado do dever de ressarcir qualquer prejuízo produzido pela prática de ato de império. Não obstante sua importância histórica, atualmente essa classificação se mostra inútil. A rigor, discordamos da própria existência de atos administrativos de gestão. Conforme já examinamos neste capítulo, ainda que haja situações não reguladas pelo direito Administrativo, este nunca se afasta totalmente da atividade administrativa do estado. desse modo, ainda que certos atos praticados pela Administração Pública possam sofrer regulação pelo direito Privado, em alguma medida, sempre haverá prerrogativas públicas interferindo na atividade administrativa do estado e impedindo que a Administração Pública atue em igualdade de condições com os particulares. Ato administrativo é aquele regulado pelo direito Administrativo, e este se caracteriza por conferir prerrogativas ao poder público. desse modo, a expressão ato administrativo de império nos parece pleonástica na medida em que todo ato administrativo, por definição, é ato de supremacia. Ato administrativo de gestão, ao contrário, é uma contradição. se o ato administrativo se caracteriza pela existência de prerrogativas conferidas à Administração Pública, como se pode admitir ato administrativo de gestão? o ato de gestão, portanto, não é uma espécie de ato administrativo. As empresas estatais, por exemplo, que são pessoas de direito Privado, praticam atos de gestão, entendidos estes como atos de direito Privado e não como atos administrativos. Dentro dessa classificação resta, finalmente, examinar os atos de expediente, entendidos como aqueles de mera tramitação processual. deles não resulta qualquer direito ou obrigação, mas simplesmente o encaminhamento do processo administrativo para instrução. Quando, por exemplo, servidor protocola requerimento dirigido ao diretor-geral do órgão ou entidade onde se encontra lotado e os agentes responsáveis pelo protocolo fazem o encaminhamento do processo a esta autoridade, o ato de encaminhamento é ato administrativo de expediente. É de se observar, todavia, que a crítica que apresentamos à classificação no que concerne ao seu elemento essencial — a divisão dos atos administrativos em atos de gestão e atos administrativos de império — torna desnecessário qualquer outro comentário sobre o tema. 5.6.4 Classificação do ato administrativo quanto ao regramento Este critério de classificação apresenta duas importantes categorias de atos administrativos: 225 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 226 - Atos vinculados; e - Atos discricionários. Por ocasião do exame relativo aos requisitos de validade do ato administrativo, especialmente ao estudo dos requisitos do motivo e do objeto, verificamos que da relação desses dois requisitos será possível identificar se se trata de ato vinculado ou de ato discricionário. o ato vinculado deve ser entendido como aquele para o qual, dada determinada situação ou circunstância fática ou jurídica, a própria lei indica o objeto ou conteúdo do ato. diante de ato vinculado, a lei não permite que razões de conveniência ou de oportunidade do administrador interfiram no objeto do ato a ser praticado. Uma aposentadoria compulsória, a expedição de alvará para construir, licença maternidade são alguns exemplos de atos vinculados, porque razões de mérito, vale dizer, de conveniência ou de oportunidade não podem interferir na prática do ato. A aposentadoria, por exemplo, não pode deixar de ser concedida pelo fato de a Administração a considerar inconveniente ou inoportuna. os atos mencionados são vinculados porque a lei impõe à Administração a sua prática sem que o administrador possa deixar de praticá-los ou possa praticá-los com conteúdo diverso ou em oportunidade diversa daquela definida em lei. Ato discricionário, ao contrário, é aquele cujo conteúdo foi definido, em alguma medida, em razão de a Administração Pública ter reputado a sua prática conveniente ou oportuna. Se a lei confere liberdade para a Administração definir o conteúdo ou o momento em que o ato deve ser praticado, trata-se de ato discricionário. os termos vinculados ou discricionários dizem respeito à existência de possível vinculação definida em lei entre o motivo e o objeto do ato. A fim de que se possa afirmar se determinado ato é vinculado ou discricionário, o ponto de partida é o exame da legislação pertinente ao tema. A nomeação de candidato aprovado em concurso público se trata de ato vinculado ou discricionário? o primeiro passo para responder a essa pergunta consiste em identificar o motivo do ato de nomeação que, no caso, é a aprovação do candidato no concurso público. diante desse motivo, a Administração dispõe de liberdade para definir se nomeia o candidato, ou quando nomeia? Se a resposta para qualquer dessas duas perguntas for afirmativa, estaremos diante de ato discricionário. no caso de nomeação de candidato aprovado em concurso, o supremo tribunal Federal20 entendia se tratar de matéria discricionária e que, portanto, caberia exclusivamente à Administração decidir se nomearia e quando nomearia o candidato. diante dessa realidade, a nomeação de candidato aprovado em concurso público seria ato discricionário. 20 nesse sentido, cita-se o julgamento da Adi nº 2.931: “o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido de ação direta proposta pelo Procurador-Geral da república para declarar a inconstitucionalidade do inciso vii do art. 77 da Constituição do estado do rio de Janeiro, que assegura aos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas fixado no respectivo edital, o direito ao provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado. Com base no entendimento fixado no RE 229.450/RJ (DJU, 31 ago. 2001) no sentido de que a CF apenas assegura ao candidato aprovado o direito subjetivo à nomeação de acordo com a respectiva ordem de classificação e no prazo da validade do concurso, ficando o ato de provimento adstrito ao poder discricionário da Administração Pública, entendeu-se que a norma impugnada viola os arts. 2º e 37, iv, da CF. reconheceu-se, ademais, a afronta à reserva de iniciativa do Chefe do Poder executivo prevista no art. 61, §1º, ii, c, da CF. vencidos os ministros marco Aurélio, Celso de mello e sepúlveda Pertence, que julgavam improcedente o pedido” (STF. ADI nº 2.931-RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 24.2.2005. DJ, 29 set. 2006). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo não obstante a antiga orientação, o stF, no recente julgado relativo ao re nº 598.099, em 10.08.2011, com repercussão geral reconhecida, evoluiu seu entendimento no sentido de que a aprovação em concurso público assegura, durante seu prazo de validade, direito subjetivo à nomeação, quando o edital fixa número determinado de vagas. Esta obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, motivada de acordo com o interesse público.21 22 deixa de ser discricionário e passa a ser vinculado o ato de nomeação de candidato aprovado em concurso público, o que gera para a Administração Pública a obrigação de nomear e para o candidato direito subjetivo de ser nomeado, se houver preterição da ordem de classificação do concurso.23 5.6.5 Classificação do ato administrativo quanto à formação Este critério de classificação busca verificar o número de manifestações de vontade necessário para formar o ato administrativo. de acordo com este critério, são apresentadas três espécies de atos, a saber: - Ato simples; - Ato complexo; e - Ato composto. 21 22 23 stF: “Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público – v. informativo 510. entendeu-se que, se o estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. vencidos os ministros menezes direito, relator, e ricardo Lewandowski que, ressaltando que a suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso” (re nº 227.480-rJ, 1ª turma. rel. min. menezes direito. rel. p/ acórdão min. Cármen Lúcia. Julg. 16.9.2008. DJe, 20 ago. 2009). stF. re nº 598.099, com repercussão geral reconhecida, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 10.08.2011: “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (...)”. Por ofensa ao art. 37, iv, da CF (“durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”), a turma deu provimento a recurso extraordinário para assegurar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de professor assistente da universidade de São Paulo (USP). Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas, haja vista que a universidade de são Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista — sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentação constante do acórdão recorrido no sentido de que seria necessária a abertura de novo concurso pela Administração para a comprovação da existência das vagas. Cf. stF. re nº 273.605-sP, 2ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 23.4.2002. DJ, 28 jun. 2002. em idêntico sentido, stF: “Concluído o julgamento de recurso extraordinário em que se discutia sobre se candidatos aprovados em concurso público teriam, ou não, direito subjetivo à nomeação. Por maioria de votos, a turma entendeu que, não tendo sido preenchidas todas as vagas previstas no edital, os candidatos aprovados teriam direito de ser nomeados no prazo de validade do concurso. Com base nesse entendimento, o re interposto pelos candidatos foi conhecido e provido ‘para assegurar aos recorrentes a imediata nomeação pelo tribunal de Justiça do estado do Piauí, para os cargos de Juiz de direito Adjunto’” (re nº 192.568-Pi, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 23.4.1996. DJ, 13 set. 1996). 227 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 228 Feitas, desde já, algumas reservas quanto à existência do ato composto, cumpre-nos examinar cada uma das categorias acima. Ato simples é aquele que se forma a partir da manifestação de vontade de um único órgão, seja ele órgão singular ou colegiado. A fim de identificar o ato simples é importante verificar o número de órgãos cujas manifestações são necessárias para que o ato se aperfeiçoe. na eventualidade de se tratar de órgão colegiado, por exemplo, em que a manifestação do órgão depende da manifestação de vontade dos agentes que o integram, podemos verificar a prática de ato simples quando, por exemplo, o conselho de contribuintes da receita Federal decide recurso administrativo. trata-se de ato simples porque a existência ou a eficácia do ato não depende da manifestação de vontade de qualquer outro órgão. Ato complexo é aquele para cuja formação é necessária a conjugação das manifestações de vontade de mais de um órgão. o exemplo apresentado por maria sylvia Zanella di Pietro é preciso: o decreto presidencial.24 nos termos da Constituição Federal, o decreto deve ser assinado pelo ou pelos ministros de estado afetados pelo decreto e pelo Presidente da república. tomemos o exemplo de ato afeto à competência do ministério da Justiça: quando o ministro da Justiça assina a minuta de decreto, a sua manifestação de vontade não basta para que exista o ato administrativo. este somente se forma quando houver a conjugação da manifestação de vontade dos dois órgãos envolvidos — o ministério da Justiça e a Presidência da república. sem a assinatura do Presidente da república, a manifestação de vontade do ministro da Justiça não forma qualquer ato. Hely Lopes meirelles apresenta como exemplo de ato complexo a investidura de servidor em cargo público “consubstanciada na nomeação feita pelo chefe do executivo e complementada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado”.25 24 25 stF: “1. intervenção de terceiro. Assistência. mandado de segurança. inadmissibilidade. Preliminar acolhida. inteligência do art. 19 da Lei nº 1.533/51. não se admite assistência em processo de mandado de segurança. 2. Legitimidade para a causa. Passiva. Caracterização. mandado de segurança. impetração preventiva contra nomeação de juiz de tribunal regional do trabalho. Ato administrativo complexo. Presidente da república. Litisconsorte passivo necessário. Competência do stF. Preliminar rejeitada. Aplicação dos arts. 46, i, e 47, caput, do CPC, e do art. 102, i, ‘d’, da CF. o Presidente da república é litisconsorte passivo necessário em mandado de segurança contra nomeação de juiz de tribunal regional do trabalho, sendo a causa de competência do supremo tribunal Federal. 3. mandado de segurança. Caráter preventivo. impetração contra iminente nomeação de juiz para tribunal regional do trabalho. Ato administrativo complexo. decreto ainda não assinado pelo Presidente da república. decadência não consumada. Preliminar repelida. Em se tratando de mandado de segurança preventivo contra iminente nomeação de juiz para Tribunal Regional do Trabalho, que é ato administrativo complexo, cuja perfeição se dá apenas com o decreto do Presidente da República, só com a edição desse principia a correr o prazo de decadência para impetração. 4. magistrado. Promoção por merecimento. vaga única em tribunal regional Federal. Lista tríplice. Composição. escolha entre três únicos juízes que cumprem todos os requisitos constitucionais. indicação de dois outros que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade. recomposição dessa quinta parte na votação do segundo e terceiro nomes. inadmissibilidade. não ocorrência de recusa, nem de impossibilidade do exercício do poder de escolha. ofensa a direito líquido e certo de juiz remanescente da primeira votação. nulidade parcial da lista encaminhada ao Presidente da república. mandado de segurança concedido, em parte, para decretá-la. Inteligência do art. 93, II, ‘b’ e ‘d’, da CF, e da interpretação fixada na Adi nº 581-dF. ofende direito líquido e certo de magistrado que, sendo um dos três únicos juízes com plenas condições constitucionais de promoção por merecimento, é preterido, sem recusa em procedimento próprio e específico, por outros dois que não pertencem à primeira quinta parte da lista de antiguidade, na composição de lista tríplice para o preenchimento de uma única vaga” (ms nº 24.414-dF, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 3.9.2003. DJ, 21 nov. 2003, grifos nossos). meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 154-155. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo o exemplo do ilustre mestre talvez tenha sido uma das razões da existência de tantas controvérsias acerca do ato complexo. A investidura, ou seja, o preenchimento do cargo, nos termos da Lei nº 8.112/90, art. 5º, dá-se com a posse. isto não importa, com a devida vênia, em concluir que nomeação e posse formem um só ato, a investidura. Ao afirmar que a investidura ocorre com a posse, a lei define o momento em que o cargo é considerado ocupado, provido. É com a posse, por exemplo, que se deve verificar eventual acumulação ilegal de cargos, e não com a nomeação ou o exercício. nomeação e posse são atos distintos. Pode-se questionar a validade de um ato ou do outro de forma absolutamente autônoma e distinta, haja vista se tratarem de atos distintos e não de um só ato, requisito necessário para a caracterização do ato como complexo. Questão talvez mais intrincada consista em classificar o ato administrativo, que concede aposentadoria, reforma ou pensão e o ato do tribunal de Contas, que aprecia a legalidade do ato concessório. nos termos da Constituição Federal (art. 71, iii), compete ao TCU “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, (...), bem como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões”. indaga-se: as duas manifestações — a da Administração, que concede a aposentadoria, e a do tCu, que registra o ato — concorreriam para a formação de um só ato complexo? embora essa polêmica seja conhecida da doutrina e da jurisprudência do supremo tribunal Federal desde, pelo menos, a Constituição de 1934, ela não foi elucidada de forma satisfatória. Ao longo da história e em face dos diversos textos constitucionais (federais e estaduais), vários foram os julgados em que o supremo tribunal Federal considerou atos complexos, as concessões de aposentadorias, reformas e pensões, assim como outros atos que a Administração deveria submeter aos tribunais de Contas.26 o supremo tribunal Federal, mesmo não tendo aprofundado a análise quanto à natureza jurídica dos atos de concessão, firmou o entendimento de que os atos administrativos já aprovados e registrados pelo tCu podem ser revogados ou anulados pela Administração; a revogação ou a anulação pela Administração, todavia, somente produzem efeitos depois de referendadas pelo tCu, conforme expresso pela súmula nº 6 do stF: “a revogação ou anulação, pelo Poder executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário”.27 Ao fundamentar a tese que resultou na elaboração da mencionada súmula nº 6, o stF não fez qualquer alusão a ato complexo. Fundamentou-se no fato de que a Administração se subordina ao tribunal de Contas, não podendo descumprir suas decisões. tal subordinação decorre da posição constitucional do tribunal, que não integra a própria Administração, mas é o seu fiscal. Se a Administração não concorda com o que decidiu o tribunal de Contas, pode recorrer ao Poder Judiciário, mas não pode pura e simplesmente desconhecer o que lhe foi determinado. “essa subordinação decorre da hierarquia 26 27 no sentido de que a concessão de aposentadoria e o seu registro no tCu constituem ato complexo, stF: “Aposentadoria – Ato administrativo do Conselho da magistratura – natureza – Coisa julgada administrativa – inexistência. o ato de aposentadoria exsurge complexo, somente se aperfeiçoando com o registro perante a Corte de Contas. insubsistência da decisão judicial na qual assentada, como óbice ao exame da legalidade, a coisa julgada administrativa” (re nº 195.861-es, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 26.8.1997. DJ, 17 out. 1997, grifos nossos). A súmula do supremo tribunal Federal registra como precedentes do enunciado nº 6 os seguintes recursos de mandado de segurança: rms nº 8.657-es (DJ, 09 nov. 1961); rms nº 9.076-Pr (DJ, 09 nov. 1961); rms nº 9.225-Pr (DJ, 30 nov. 1961); rms nº 8.610-es (DJ, 17 abr. 1962); e rms nº 10.454-Pr (DJ, 18 abr. 1963). 229 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 230 mesma do tribunal de Contas, no mecanismo, porque ele não é órgão administrativo; é órgão estabelecido pela Constituição, de permeio entre os poderes executivo e legislativo — e é essa a teoria do instituto — e destinado a controlar a execução do orçamento. As autoridades administrativas estão subordinadas às decisões do tribunal de Contas. se ele defere a um dado parente a pensão, esta decisão poderá não ser conclusiva para o Judiciário mas terá de sê-lo, necessariamente, para a Administração”.28 Ou seja: o Tribunal de Contas tem a palavra final sobre a Administração Pública, com a ressalva de que esta pode levar a questão ao Poder Judiciário. Assim, se o ato de concessão já foi apreciado pelo órgão constitucional fiscalizador, a revisão pela Administração, sem que o mesmo órgão aprecie o ato revisor, significaria descumprimento da palavra final dada pelo Tribunal. A nosso ver, o ato pelo qual o tribunal de Contas aprecia o ato de concessão é ato de controle (externo), que não integra nem completa o ato de concessão, mas que converte a executoriedade precária (porque condicionada) da concessão em executoriedade definitiva.29 Feitas essas considerações acerca do ato complexo, cumpre-nos enfrentar o ato composto. ele tem sido apresentado tradicionalmente pela doutrina como aquele “que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. exemplo: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dá exeqüibilidade”.30 A grande dificuldade conceitual relativa ao ato composto consiste no fato de que ele não é um ato; o ato composto compõe-se de dois atos: um principal e outro acessório. maria sylvia Zanella di Pietro o distingue do processo administrativo sob o argumento de que o processo administrativo compõe-se de vários atos, ao passo que o ato composto é formado por somente dois atos. diante da fragilidade — máxima vênia — dos argumentos apresentados em defesa da existência do ato composto, e da falta de interesse prático no reconhecimento desta categoria autônoma de ato administrativo, preferimos adotar a tese de que o ato composto não existe como realidade autônoma. trata-se de dois atos, que podem ou não compor um processo administrativo. são dois atos, um principal e outro acessório, que por serem dois, jamais poderão ser um só. 28 29 30 min. Castro nunes. Apelação Cível nº 8.442, em julgamento encerrado na sessão de 3.7.1944. em decisão mais recente, de 10.9.1997, o supremo tribunal Federal, ao apreciar o ms nº 22.658-7, seguiu voto do Relator, Min. Sepúlveda Pertence, e reafirmou a tese consubstanciada no Enunciado nº 6 da Súmula do Supremo tribunal Federal e foi além: afirmou que a ordem judicial que obriga a Administração a praticar ato concessório com determinada amplitude não se impõe ao tribunal de Contas: “o ponto está em saber se a força da res judicata, que cobriu a concessão da segurança, é oponível ao tribunal de Contas de modo a compeli-lo, de sua vez, a desconstituir a decisão que julgara legal e registrara o segundo ato de aposentadoria, a fim de registrar o terceiro; entendo que não”. A ementa do julgado foi a seguinte: “tribunal de Contas; registro de aposentadoria: mandado de segurança posterior para compelir a autoridade administrativa a alterar ato concessivo já registrado não impõe ao tribunal de Contas deferir o registro da alteração: aplicação da súm. 6/stF, não elidida pela circunstância de o ato administrativo subseqüente ao registro ter derivado do deferimento de mandado de segurança para ordenar sua prática à autoridade competente retificar a aposentadoria que concedera, mas não para desconstituir a decisão anterior do tribunal de Contas”. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 155. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A crítica acima não se aplica ao ato complexo. este, em seu conceito, se diferencia do ato composto pelo fato de que as duas ou mais manifestações de vontade formam um só ato. no ato composto, ao contrário, cada manifestação de vontade formaria ato distinto, sendo sua particularidade o fato de um dos atos, o principal, somente produzir efeitos após a prática do ato acessório. 5.6.6 outras categorias de atos administrativos As categorias a seguir apresentadas não constituem espécies de um único critério de classificação de ato administrativo. Há grande interesse prático e didático em sua apresentação de modo que listamos algumas categorias de atos, a saber: 5.6.6.1 Ato perfeito e ato inexistente A perfeição do ato administrativo está relacionada à sua existência. Ato perfeito é aquele que se formou e que, portanto, pode vir a produzir efeitos. Ato inexistente, ao contrário, é aquele que não se formou, que não se completou. É importante distinguir o ato inexistente do ato nulo. este último, não obstante contenha vício, é perfeito, vale dizer, existe e, gozando de presunção de legitimidade, enquanto não for declarado nulo pode produzir todos os seus efeitos. o ato inexistente — expressão a rigor contraditória — indica aquele que pode apresentar a mera aparência de ato administrativo, mas que não preenche os requisitos necessários à formação do ato. seria exemplo de ato inexistente aquele praticado por pessoa totalmente estranha à Administração Pública. não é correto equiparar o ato inexistente ao ato nulo. este se formou, é um ato administrativo e goza de todos os atributos que o direito Administrativo confere aos atos administrativos; o ato inexistente, ao contrário, não pode ser convalidado, revogado ou mesmo anulado, posto que não se anula o que não existe. no máximo, a Administração Pública pode, diante de questionamento acerca do ato inexistente, negar-lhe autenticidade. 5.6.6.2 Ato válido e ato nulo Ato válido, ou legítimo, é aquele praticado em conformidade com o ordenamento. A validade não se resume ao cumprimento das exigências legais. vai além. somente é válido o ato que além da lei se conforma com todos os princípios do ordenamento jurídico. Ato nulo, ao contrário, é aquele que viola princípio ou preceito legal. no direito Privado, apresenta-se de forma cristalina a existência do ato anulável. Quando se discute, todavia, no direito Administrativo, a existência do ato administrativo anulável, tem-se em vista a possibilidade de convalidação do ato, pois que, na esfera privada, tal providência saneadora somente é admitida para esta categoria de ato (anulável), e nunca para o ato nulo. Atualmente, não mais se discute a possibilidade de determinados atos administrativos serem convalidados, prerrogativa prevista na Lei nº 9.784/99 (art. 55). o direito Administrativo não apresenta como requisito à convalidação o ato ser anulável. A Lei nº 9.784/99 requer tão somente que a decisão pela convalidação não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro e que o ato apresente defeitos sanáveis. 231 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 232 nesse sentido, poder-se-ia até concluir que o ato administrativo que apresente defeito sanável seria o ato anulável e que o ato com defeito insanável seria nulo. no direito Administrativo, todavia, a discussão acerca da existência do ato anulável em oposição ao ato nulo é de muito pouca ou mesmo de nenhuma importância o que permite utilizar indistintamente uma ou outra expressão. Acerca da distinção entre atos nulos e anuláveis teceremos maiores considerações adiante. 5.6.6.3 Ato eficaz, ato exequível e ato consumado ou exaurido Ato eficaz é aquele que possui aptidão para a produção de efeitos jurídicos. A eficácia do ato não se confunde com a sua perfeição. Esta tem como elemento principal a existência do ato, não obstante também faça referência à perspectiva ou possibilidade de o ato produzir efeitos. A eficácia diz respeito diretamente à produção, ou ao menos à possibilidade de produção de efeitos jurídicos. A exequibilidade seria categoria especial dentro da eficácia. Por exequibilidade pode ser entendida a produção imediata de efeitos. se o ato está produzindo efeitos, além de eficaz ele é exequível. Se o ato tem a aptidão para produzir efeitos, mas ainda não os está produzindo, o ato é eficaz, mas ainda não exequível. Exemplo: a decisão de comissão de licitação que inabilita licitante. É ato eficaz, porque tem a aptidão para excluir do processo referido licitante, mas enquanto não expirado o prazo para recurso ou, caso este tenha sido interposto, enquanto não for julgado, o ato não é exequível. Consumando ou exaurido é o ato que já produziu todos os efeitos que dele se pode esperar. se uma licença concedida a servidor para tratar de interesse pessoal já foi integralmente gozada, trata-se de ato consumando. o efeito prático ou consequência de se constatar a consumação do ato é a impossibilidade de revogação. somente pode ser revogado o ato eficaz posto que a revogação não opera efeitos retroativos. No caso do ato consumado, em que todos os efeitos se encontram no passado, a consequência lógica é a impossibilidade de revogação. 5.6.6.4 Ato constitutivo, ato declaratório, ato modificativo e ato extintivo Ato administrativo constitutivo é aquele que cria nova realidade jurídica antes não existente, realidade que faz com que surjam direitos ou obrigações para a Administração Pública ou para os particulares. o ato declaratório simplesmente atesta situação jurídica já existente sem que importe na criação de qualquer nova relação jurídica. Pode ser apresentado como exemplo de ato declaratório a expedição de certidão de débitos tributários.31 O ato modificativo não cria, mas, como o nome indica, modifica situações jurídicas já existentes. Ato extintivo, desconstitutivo ou constitutivo negativo é aquele por meio do qual se põe fim a relação jurídica existente. 31 A recusa de órgão público de expedir certidões com informações de interesse de particulares deve ser atacada por meio de mandado de segurança, e não de habeas data. este, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, LXii), serve para “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público” e “para a retificação de dados”. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo 5.6.6.5 Atos restritivos de direito e atos ampliativos de direito esta distinção se faz necessária na medida em que os atos restritivos de direito têm sua validade pendente da observância do contraditório e da ampla defesa. A anulação de ato que havia outorgado alguma vantagem para particular ou a aplicação de sanções (os atos sancionatórios podem ser inseridos no âmbito dos atos restritivos de direito) são exemplos de atos restritivos e que, portanto, devem observar contraditório e ampla defesa. os que ampliam direitos não necessitam da observância desses procedimentos. exemplo: se um particular solicita alvará de construção e a Administração entende que este deva ser concedido, não há qualquer necessidade de ser aberto prazo para qualquer manifestação do particular. 5.7 revogação, anulação e convalidação 5.7.1 desfazimento do ato e interesse público nos regimes democráticos, a elevação de determinados interesses à categoria de interesse público se submete, como regra, ao processo legislativo, sendo a lei o instrumento adequado para definir: 1) as prerrogativas necessárias à realização desses interesses e 2) as pessoas legitimadas ao seu exercício. Na prática, afirmar que o interesse público se sobrepõe ao interesse privado importa em reconhecer ao estado uma série de prerrogativas. este fenômeno se traduz em uma das características mais proeminentes do direito Administrativo: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. se é certo que o estado não é o único legitimado ao exercício dos interesses públicos — basta mencionar a capacidade de qualquer cidadão de propor ação popular para a defesa dos interesses públicos (CF, art. 5º, LXiii) —, ele é certamente o destinatário mais frequente das potestades conferidas pelo ordenamento positivo para o exercício dos referidos interesses. daí por que se costuma confundir interesse público com interesse da Administração Pública, confusão que em muitas oportunidades se mostra equivocada. sendo o estado o principal titular do interesse público, uma das potestades que lhe é conferida é a de rever seus próprios atos administrativos independentemente de ação judicial. A prerrogativa da Administração Pública de desfazer determinados atos, seja em razão de ilegalidade, seja em razão de motivos de oportunidade ou conveniência, se denomina poder, ou princípio, de autotutela. o poder da Administração Pública de anular e de revogar seus atos se trata de potestade tipicamente pública, disciplinada pelo direito Administrativo, da qual não podem fazer uso as pessoas de direito Privado. A anulação e a revogação dos atos administrativos são apresentadas como mecanismos de que dispõe a Administração Pública para desfazer seus atos, ao passo que a convalidação, como se verá a seguir, apresenta-se como opção à anulação e constitui a prerrogativa reconhecida à Administração para corrigir eventuais ilegalidades de pequena importância verificadas em certos atos. examinaremos, a seguir, cada um desses institutos. 233 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 234 5.7.2 Anulação 5.7.2.1 direito Administrativo e direito Civil o vigente Código Civil, de 2002, em seu art. 104, apresenta como requisitos necessários à validade dos negócios jurídicos: 1. Agente capaz; 2. objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3. Forma prescrita ou não defesa em lei. merecem ainda referência especial os requisitos de validade constantes dos arts. 421 e 422 do Código Civil, que exigem para a validade dos contratos a observância da sua função social e dos princípios da probidade e da boa-fé. trata-se de inovações que se devem à forte influência exercida pelo Direito Administrativo sobre o Direito Privado. o Código Civil mantém a divisão clássica dos negócios jurídicos inválidos em: - negócio jurídico nulo (artigos 166 e 167); e - negócio jurídico anulável (art. 171). Ademais, são indicados os fatores que importam na nulidade e na anulabilidade dos negócios jurídicos32 e são apresentadas as distinções entre o ato nulo e o anulável, como a possibilidade de convalidação (que o Código denomina de confirmação) do ato anulável (art. 172), confirmação não admitida para o ato nulo (art. 169) e a legitimidade para impugnar a validade do ato, que no caso dos atos anuláveis está restrita aos interessados (art. 177). À semelhança do que se verifica em diversos outros institutos, o Direito Administrativo foi buscar no direito Privado os fundamentos para a anulação dos atos administrativos. Nota-se, contudo, que na matéria de invalidação dos atos se verificam incompatibilidades entre os regimes público e privado. A primeira grande distinção entre os dois regimes decorre do fato de que no direito Privado somente ao juiz é dado anular o negócio jurídico, não sendo facultado aos particulares declararem a nulidade ou a anulabilidade dos seus negócios. A posição privilegiada conferida pelo direito Administrativo à Administração Pública permite que ela possa, de ofício ou mediante provocação, anular seus atos unilaterais e contratos, sendo exigido dela apenas a observância do devido processo legal, o que importa em ter que assegurar aos interessados direito ao contraditório e à ampla defesa. A prerrogativa da Administração Pública de anular seus próprios atos em razão de ilegalidades verificadas foi inicialmente reconhecida em nosso ordenamento pela súmula stF nº 346: “a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. essa potestade pública voltou a ser objeto de nova súmula do stF (de nº 473), que acrescentou aspectos acerca da anulação e admitiu a possibilidade de revogação dos atos administrativos nos seguintes termos: 32 os dispositivos do Código Civil dispõem nos termos seguintes: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: i - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; ii - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; iii - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; iv - não revestir a forma prescrita em lei; v - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; vi - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; vii - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. (...) Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: i - por incapacidade relativa do agente; ii - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A redação da súmula nº 473 foi repetida de forma praticamente literal pela Lei nº 9.784/99, que em seu art. 53 dispõe nos seguintes termos: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. em outros aspectos a teoria da invalidação dos atos administrativos se distingue da teoria desenvolvida no direito Privado: 1. os prazos prescricionais adotados pelo Código Civil relativos à invalidação dos negócios jurídicos não se aplicam à anulação pela Administração Pública de seus próprios atos, haja vista a Lei nº 9.784/99 conter disposição específica sobre o tema; 2. A regra contida no art. 182 do CC (“Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”) deve ser igualmente aplicada ao direito Administrativo com alguma reserva. A Lei nº 8.666/93, que trata dos contratos administrativos, dispõe em seu art. 56, parágrafo único, que anulado o contrato, o contratado somente terá direito à indenização na eventualidade de o vício não lhe ser imputável.33 A existência de distinções entre os dois regimes não impede, todavia, a utilização das regras constantes do Código Civil acerca da invalidação do negócio jurídico em caráter suplementar às normas públicas, desde que não sejam incompatíveis com as regras e os princípios do direito Administrativo. A aplicação subsidiária do direito Privado ao direito Administrativo se mostra possível em situações como a contida no art. 184 do CC, que trata da invalidação parcial do negócio jurídico. exemplo: a Administração por meio de um único ato embarga a construção de determinada obra realizada por particular e lhe aplica multa. Caso não haja fundamento legal para a aplicação da multa, o ato administrativo será anulado parcialmente, ou seja, invalidado tão somente em relação a este aspecto (a multa), mas permanecerá válido quanto ao embargo da obra. 33 A regra contida no art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (“a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” – grifos nossos) deve ser interpretada com alguma cautela. não se deve entender que Administração não tenha o dever de pagar pelo que foi efetivamente executado, ainda que o vício que resultou na anulação da avença seja imputável ao contratado. deve-se entender apenas que o contrato não deve mais ser o parâmetro para o pagamento e que, quaisquer vantagens que beneficiariam o contratado, como a sua margem de lucro (ou Bdi – benefícios e despesas indiretas), contidas no contrato não devem ser pagas. nesta hipótese, deve a Administração verificar o valor do custo efetivamente realizado e pagar à contratada, não a título de execução do contrato, que já foi anulado, mas como indenização por despesas realizadas. 235 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 236 5.7.2.2 Ato administrativo nulo e ato administrativo anulável o direito Privado apresenta de forma nítida a distinção entre atos nulos e anuláveis; no âmbito público, essa distinção não é, todavia, objeto de qualquer consideração pela súmula nº 473, pela Lei nº 9.784/99 ou por qualquer outra norma pública.34 Quando muito, o direito Administrativo menciona a existência de atos anuláveis — o que se verifica no art. 3º da Lei nº 4.717, de 1965, que regula a ação popular —, sem, no entanto, indicar as razões que justifiquem a distinção entre uma categoria e outra. Essa omissão do direito Administrativo no tratamento do tema sempre gerou muita discussão acerca da existência de distinção entre atos administrativos nulos e anuláveis. Haja vista o Direito Civil somente admitir a convalidação, ou confirmação, dos atos anuláveis, seria de se concluir que o direito Administrativo somente poderia conferir à Administração Pública essa potestade de corrigir, com efeitos retroativos, os vícios presentes em seus atos, se fosse admitida a existência do ato administrativo anulável como categoria distinta do ato administrativo nulo. Percebe-se aqui, no entanto, evidente inversão na ordem dos fatores relacionados à definição do ato anulável e ao estabelecimento dos requisitos necessários à convalidação desse ato. no direito Privado, o ato somente pode ser convalidado se for ato anulável. não se define o ato anulável pela possibilidade de ele ser convalidado, mas em razão da natureza do vício que ele contenha (incapacidade relativa do agente ou ocorrência de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores – CC, art. 171). no Direito Privado, portanto, a convalidação não é requisito à definição do ato anulável, mas consequência de se reconhecer determinado ato como anulável. no direito Administrativo, em sentido contrário, buscou-se construir a teoria que reconhece a existência do ato anulável em razão da possibilidade de determinados atos administrativos serem convalidados. 34 A Lei da Ação Popular, Lei nº 4.717/65, restringe-se a indicar, de forma genérica, os atos nulos. não faz a lei, todavia, qualquer referência à existência dos atos administrativos anuláveis. dispõe a mencionada lei nos seguintes termos: “Art. 2º são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Art. 3º os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles. Art. 4º são também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.” (grifos nossos) CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo Verifica-se, assim, evidente equívoco ou inversão entre o que é requisito e o que é efeito da convalidação: no Direito Privado, dado que o ato é anulável, ele pode ser convalidado; no Direito Administrativo, dado que certos atos podem ser convalidados, eles seriam anuláveis. A possibilidade de convalidação dos atos administrativos é disciplinada pelo direito Administrativo por meio da Lei nº 9.784/99, que, em seu art. 55, dispõe nos termos seguintes: Art. 55. em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. A lei apresenta como requisito para a convalidação dos atos administrativos, além de ele não acarretar prejuízo a terceiro, a existência de defeito sanável. desse modo, sem que a lei tenha sequer mencionado a existência do ato anulável, sem que a lei tenha indicado quais são os vícios sanáveis, ou o que é um vício sanável, não nos parece possível concluir pela existência do ato administrativo anulável como categoria distinta do ato administrativo nulo. importa consignar que a discussão acerca da existência do ato administrativo anulável como categoria específica não é meramente terminológica. em razão da aplicação subsidiária do direito Privado ao direito Administrativo, e da existência de regras específicas sobre o ato anulável no âmbito do Direito Privado, como por exemplo, a impossibilidade de ser a anulabilidade do ato declarada de ofício por órgão judicial, ou de que os seus efeitos somente aproveitam a quem a alegou (CC, art. 177), a matéria assume grande importância para o direito Administrativo. A forma como o direito Administrativo trata do tema da invalidação dos atos administrativos nos permite concluir pela inexistência do ato anulável como categoria distinta do ato nulo pelas seguintes razões: 1. não há, no direito Administrativo, qualquer indicação das circunstâncias que tornariam o ato administrativo anulável ou nulo, mas a simples indicação genérica de que “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade” (Lei nº 9.784/99, art. 53); 2. não são estabelecidas quaisquer consequências que importariam em tratamento jurídico diferenciado entre o ato nulo e o ato anulável, como faz o Código Civil (exemplo: no direito Privado, o ato nulo (CC, art. 169) “não se convalesce pelo decurso do tempo”, ao passo que para o ato anulável são fixados prazos decadenciais diferenciados; no Direito Administrativo, é fixado o prazo genérico de cinco anos para a Administração Pública anular seus atos, independentemente da gravidade da ilegalidade que o contamina, ressalvados os casos de comprovada má-fé do destinatário do ato). A simples referência feita pela Lei nº 9.784/99 à existência de defeitos sanáveis, entendidos estes como aqueles que permitem à Administração corrigir os vícios e convalidar o ato, não nos permite concluir, sem que a lei indique quais são esses defeitos ou em que outros aspectos a existência desses defeitos implicaria a adoção de tratamento diferenciado entre o ato anulável e o ato nulo, pela existência de duas categorias distintas de atos inválidos.35 35 em sentido contrário, entendendo que atos nulos e anuláveis apresentam regime jurídico diferente quanto à possibilidade de convalidação e à arguição do vício que possuem, vide BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 439. 237 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 238 nesse sentido, a distinção entre ato nulo e anulável existente no direito Privado não se transfere ao direito Administrativo, salvo se se considerar que o só fato de haver atos administrativos passíveis de convalidação seja elemento suficiente para admitir a categoria do ato administrativo anulável. Admitida a afirmação acima como verdadeira, teríamos que no Direito Privado o ato anulável se diferencia do ato nulo em razão da natureza do vício e dos diferentes efeitos que a lei confere a um e ao outro. no direito Administrativo, ao contrário, sem que lei dê tratamento distinto ao ato administrativo nulo e ao ato administrativo anulável, e sem que ela indique a natureza do vício que torna o ato administrativo nulo ou anulável, teríamos que admitir essas duas categorias tão somente em razão de alguns atos, em razão de conterem defeitos sanáveis constituiriam categoria distinta daqueles outros atos cujos defeitos não seriam passíveis de sanatória. Parece-nos que o só fato de a lei admitir a convalidação do ato administrativo não seja suficiente para admitir a distinção entre o ato anulável e o ato nulo no âmbito do direito Administrativo. Ao contrário, parece-nos, indiferente utilizar o termo nulo ou anulável para indicar que o ato administrativo contém vício sanável ou insanável. Aqui, o ato administrativo é válido ou inválido, sendo, repetimos, indiferente se nos referirmos ao ato inválido como ato nulo ou como ato anulável. A presença de defeitos sanáveis em atos administrativos, que poderíamos denominar de irregularidades, permite que a Administração Pública, tendo o objetivo de realizar o interesse público, possa: 1. Corrigir o ato por meio da convalidação; 2. Anulá-lo; ou 3. se se tratar de irregularidade meramente formal, irrelevante pela sua natureza, simplesmente desconsiderar existência36 dessa irregularidade. exemplo: a Lei nº 8.666/93 (art. 60, parágrafo único) dispõe que é nulo o contrato verbal firmado com a Administração Pública, ressalvadas as pequenas compras, que admitem a forma verbal. No Direito Privado, diante da afirmação de que o vício de forma importa em nulidade do ato, tratar-se-ia de vício não passível de convalidação. no direito Administrativo, em razão da falta de qualquer parâmetro para distinguir o ato nulo do anulável, não se pode concluir que o vício de forma do contrato importe necessariamente em sua anulação. o exame do caso concreto pode indicar que, não obstante a existência do vício de forma, pela ausência de qualquer outra ilegalidade (fraude à licitação, superfaturamento, favorecimento, direcionamento, prejuízo para terceiros etc.), o contrato não tenha que ser anulado. em resumo, é possível concluir que, não obstante seja admitida a convalidação do ato administrativo que contenha defeitos sanáveis, esse fato, de per si, não é suficiente para justificar duas categorias distintas de atos administrativos inválidos. 5.7.2.3 dever ou poder de anular? em razão das considerações até o momento apresentadas, a pergunta a ser feita consiste em saber se a presença de irregularidades, ou de defeitos sanáveis em ato administrativo é invalidante. deve a Administração anular ato que contenha irregularidade 36 Cf. stF. RDP, v. 10, p. 159. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo de menor importância ou, ao contrário, possui ela a faculdade de anular o ato somente se assim entender conveniente? A resposta às perguntas acima não é fácil. desde já antecipamos o nosso ponto de vista de que a presença de irregularidade ou ilegalidade em ato administrativo é invalidante. essa é a regra que, como veremos em seguida, comporta duas exceções. A súmula nº 473 do stF utiliza o verbo poder para fazer referência a essa potestade da Administração Pública — “a Administração pode anular” —, ao passo que a Lei nº 9.784 dispõe que “a Administração deve anular”. A potestade da Administração de anular seus atos eivados de vício de legalidade deve ser traduzida como dever, como obrigação. Quando o stF editou as súmulas nº 346 e nº 473, discutia-se a existência ou não dessa potestade. Foi utilizado o verbo poder não como indicativo de opção ou de faculdade a ser utilizada caso a Administração julgue conveniente ou oportuno. Foi utilizado o verbo poder no sentido de que a Administração tem o poder de anular, e não de que dispõe da opção de anular. Por meio das referidas súmulas foi superada a discussão até então existente em nosso direito de que a Administração Pública não podia anular seus próprios atos e que, à semelhança de qualquer particular, teria de se submeter ao Poder Judiciário, único legitimado ao exercício desse mister. A prerrogativa de que dispõe a Administração de anular atos viciados não pode ser entendida como juízo discricionário. esta é a regra que se impõe à Administração: verificada a ilegalidade ou irregularidade, o ato deve ser anulado. Se, todavia, as circunstâncias do caso concreto justificarem a manutenção do ato e a simples correção dos vícios, tem a Administração Pública o dever de convalidar o ato. Verificada a presença de defeito sanável, se for demonstrado que a solução que melhor realiza o interesse público é a manutenção do ato, tem o administrador o dever de convalidá-lo. Ao contrário, se o ato contiver vício sanável, e for demonstrado que a simples correção do vício e a consequente convalidação do ato violam o interesse público ou causam prejuízo a terceiro, a Administração tem o dever de anulá-lo.37 A regra de que verificada ilegalidade deve a Administração anular o ato vai encontrar duas exceções: 1. se em razão das particularidades do caso concreto for demonstrado que a correção dos vícios e a convalidação do ato é a solução que melhor realiza interesse público; e 2. o decurso de lapso temporal superior a cinco anos que, conforme será examinado adiante, impede a Administração de anular atos viciados. somente nessas duas situações a regra segundo a qual a Administração Pública tem o dever de anular o ato pode ser afastada. na primeira hipótese, a Administração Pública deve, por meio de decisão motivada, indicar porque é mais conveniente convalidar do que anular o ato; na segunda hipótese, em que já teria decorrido prazo 37 Na lição de Weida Zancaner a “Administração deve invalidar quando o ato não comportar convalidação”. Afirma a autora que “(...) quando possível a convalidação dos atos viciados, a Administração não poderá negar-se a fazê-lo. não haveria, nessa situação, discricionariedade quanto ao dever de convalidar ou invalidar. não lhe parece plausível, segundo adverte, (...) que possa fica a critério do administrador invalidar atos, relações jurídicas ou ambos, se existe a possibilidade de convalidá-los, pois a convalidação atende não só o princípio da legalidade mas, sobretudo, ao da segurança jurídica, ressalvada a hipótese de ato discricionário maculado por vício de competência” (Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, p. 57-59). 239 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 240 superior a cinco anos da prática do ato, nenhuma medida se impõe à Administração Pública, tendo ocorrido a convalidação em razão do decurso do prazo. 5.7.2.4 Fundamentos para anulação o fundamento básico para a anulação do ato administrativo é a falta de conformação com a ordem jurídica, ou seja, não apenas a ilegalidade, mas a ilegitimidade do ato.38 A violação de dispositivo legal ou de princípio da Administração Pública deve importar em anulação do ato. são circunstâncias que podem resultar em anulação do ato: - Falta de competência do agente – o primeiro requisito de validade dos atos administrativos está relacionado ao princípio da legalidade no sentido de que somente pode praticar ato administrativo a autoridade, órgão ou entidade pública que tenha recebido da lei a necessária competência. Assim, se o ato é praticado por autoridade material ou territorialmente incompetente, o ato deve ser anulado; - Vício de forma – A lei impõe forma aos atos administrativos tendo em vista, dentre outros aspectos, a necessidade de controle. se os atos não observam as formas legais impostas, o ato deve ser anulado; - Desvio de finalidade – Qualquer ato administrativo vinculado ou discricionário deve sempre se conformar com o interesse público em seus três níveis de realização (constitucional, legal e econômico). independentemente de qualquer outro vício, se o ato foi praticado contrariando a finalidade legal que justificou a outorga de competência para a prática do ato, ele é nulo; - Falta de pressuposto de fato para a prática do ato (motivo) – salvo exceções, como a verificada na exoneração de ocupante de cargo em comissão, a lei indica as circunstâncias que justificam a prática do ato. Quer se trate de ato discricionário, quer se trate de ato vinculado, a lei indica o motivo que deve justificar prática. inexistente ou nulo o motivo indicado pela Administração, o ato é nulo. motivo nulo deve ser entendido, nos termos da Lei nº 4.717/65, como aquele juridicamente inadequado ao resultado obtido. de se observar, todavia, que a presunção de veracidade dos atos administrativos requer daqueles que preiteiam a invalidação o ônus de provar a inexistência ou a nulidade dos motivos; - Vício de conteúdo (objeto) – se diante de determinadas circunstâncias a lei requer da Administração a prática de determinado ato com conteúdo previamente estabelecido na própria lei. Se isto não se verifica, o ato da Administração é nulo e passível de correção pela via administrativa ou judicial. se o objeto, ou seus efeitos, for impossível ou indeterminável, o ato também será nulo; - Violação de preceito legal ou de princípio da Administração Pública – É possível que o ato seja praticado com a observância de todos os pressupostos à sua validade (autoridade competente, sem qualquer desvio de finalidade, revestido das formalidades legais, e sem qualquer vício em relação ao motivo ou ao objeto) 38 utilizamos o termo legitimidade em sentido mais amplo que legalidade. esta se restringe à observância das exigências contidas em lei. Por ilegitimidade temos que entender a violação não apenas de dispositivo legal, mas de qualquer outro preceito contido em princípio ou mesmo em norma infralegal. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo e, no entanto, seja nulo. Esta situação pode ocorrer se for verificada violação de princípio da Administração Pública. o ato que observe todas as exigências legais, mas que atente contra a moralidade administrativa ou contra a economicidade não é ato inconveniente, mas sim ato nulo; - Vício verificado no processo – A procedimentalização que se tem verificado no direito Administrativo faz com que no exame da validade de determinados atos (a nomeação de candidato aprovado em concurso público, por exemplo) deva-se considerar a validade dos atos do processo administrativo que antecederam a este ato de nomeação (no caso, os atos do próprio concurso). Certo é que a nomeação para o cargo público, individualmente considerada, pode-se revestir de todas as exigências legais. Porém, se se confirma que o edital do concurso não observou os parâmetros de publicidade necessários, a nomeação, como resultado da anulação do concurso público, será igualmente nula. regra como esta se verifica na Lei nº 8.666/93 (art. 49, §2º): “A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”. 5.7.2.5 Prazo para anulação do ato pela Administração (legalidade x segurança jurídica) Ainda em 1987, em artigo publicado na Revista de Direito Público com o sugestivo título “Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo”, o Professor Almiro do Couto e silva analisou com profundidade a questão relativa ao conflito entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica, e criticou a excessiva valorização do primeiro em detrimento do segundo, especialmente no âmbito do direito Administrativo.39 no direito Positivo brasileiro, o dever de anulação — como consectário do princípio da legalidade — tem encontrado alguns obstáculos no próprio sistema jurídico. Questões atinentes aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas foram objeto de especial preocupação do legislador por ocasião da edição da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, e da Lei nº 9.868/99. A Lei nº 9.868/99, ao disciplinar o processo e julgamento das ações de controle de constitucionalidade (Adi e AdC), abre para o supremo tribunal Federal, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social”, a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de ato normativo “com eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado” (art. 27). Dessa forma, com vistas a garantir a intangibilidade dos atos concretos praticados com fundamento na norma viciada antes da declaração pelo supremo procura-se romper com o dogma do direito Constitucional brasileiro que associa a declaração de inconstitucionalidade à nulidade ex tunc do ato viciado. Percebe-se claramente a mitigação do princípio da legalidade pela possibilidade de o supremo decidir sobre a conveniência de se preservarem as relações jurídicas constituídas à luz de lei posteriormente declarada inconstitucional. 39 Couto e siLvA. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, p. 46-63. 241 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 242 A Lei nº 9.784/99 elenca a segurança jurídica como princípio a ser observado pela Administração ao lado de outros como a legalidade, a moralidade, a motivação e, nos termos do art. 54, fixa em cinco anos o prazo para que a Administração anule os atos administrativos “de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo nos casos de comprovada má-fé” (grifos nossos). A primeira conclusão que se pode tirar da redação da lei é no sentido de que a fixação do prazo para anulação somente se aplica aos atos ampliativos de direito. se o ato, ao contrário, houver promovido restrição de direitos, de que seria exemplo ato que aplicou sanção, a Administração pode a qualquer tempo anulá-lo. o prazo legal de cinco somente é aplicável aos atos que tenham gerado efeitos favoráveis aos seus destinatários e, nos termos do art. 54, §1º, se se tratar de ato que tenha gerado “efeitos patrimoniais contínuos”, o prazo “contar-se-á da percepção do primeiro pagamento”. A Lei nº 9.784/99, conforme já observamos, em seu art. 53 utiliza o verbo “dever” com o objetivo de deixar evidente que a anulação do ato ilegal não é mera faculdade da Administração, mas obrigação. Isso não significa, todavia, prevalência absoluta do princípio da legalidade. nos artigos seguintes, o princípio é mitigado: o art. 54 estabelece o prazo de decadência dentro do qual a Administração poderá anular; e o art. 55 prevê as circunstâncias em que o ato poderá — ou “deverá”, segundo alguns autores, como Weida Zancaner40 — ser convalidado. A fixação de prazo para a Administração exercer o seu poder-dever de anular os seus próprios atos eivados de ilegalidade e dos quais decorram efeitos favoráveis para os administrados era exigência antiga de considerável parte da doutrina e da jurisprudência, que não admitiam que o destinatário do ato vivesse em eterno sobressalto, à espera de possível mudança de posicionamento da Administração. Importante observar que a Lei nº 9.784/99, ao fixar o prazo de cinco anos, objetiva estabelecer o ponto de equilíbrio entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica. segundo a jurisprudência do stJ, o prazo de cinco anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não pode ser aplicado de forma retroativa, entendendo-se como termo inicial para a contagem do prazo prescricional o início da vigência da lei.41 Em face dessa constatação, o prazo fixado em lei — que não possui natureza decadencial, mas prescricional42 haja vista o disposto no art. 54, §2º, da Lei nº 9.784/99 (“Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”) — deve ser considerado como o ponto de partida para a aplicação dos princípios da legalidade, que impõe a anulação do ato, e da segurança jurídica e da boa-fé, que requerem a preservação do ato. decorridos 40 41 42 ZAnCAner. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. stJ: “Agravo regimental. recurso especial. Administrativo. Anulação de ato da administração. Art. 54 da Lei nº 9.784/99. Prazo decadencial. termo a quo. Aplicação irretroativa. Consoante o entendimento da Corte especial deste tribunal, prolatado no julgamento dos mandados de segurança nº 9.112/dF, 9.115/dF e 9.157/dF, da sessão de 16.2.2005, a aplicação da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Logo, o termo a quo do qüinqüênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada Lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular. Agravo regimental desprovido” (Agrg no resp nº 679.405-rs, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 19.4.2005. DJ, 13 jun. 2005). se se tratasse de prazo decadencial, a anulação deveria ocorrer dentro dos cinco anos. Ao contrário, a lei estabelece que este é o prazo para que o ato seja impugnado, o que nos leva a caracterizá-lo como prescricional. Fixada sua natureza como prescricional, as interrupções devem ser admitidas e os critérios de interrupção devem ser adotados, nos termos do Código Civil. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo cinco anos da prática do ato, é necessário que a Administração demonstre a má-fé do destinatário a fim de que seja promovida a sua anulação. A consequência, em relação aos atos praticados de má-fé, é a da imprescritibilidade, ou seja, a qualquer tempo a Administração poderá rever atos nulos, desde que seja provada a má-fé daquele que se beneficiou com a prática do ato.43 Importa verificar que os princípios da segurança jurídica e da boa-fé interferem no exame da invalidação do ato em dois diferentes aspectos: 1. impedindo a própria anulação do ato na eventualidade de ele ter sido praticado há mais de cinco anos e; 2. Permitindo que, não obstante o ato seja anulado, posto que praticado dentro do prazo de cinco anos, determinados efeitos dele decorrentes possam ser preservados. Na primeira situação, que se verifica quando o ato tiver sido praticado há mais de cinco anos, se o destinatário de ato ampliativo de direito tiver agido de boa-fé, que se presume e somente desaparece se o poder público demonstrar a existência de má-fé, desaparece o poder da Administração de anular o ato. não se trata de situação que requeira a convalidação do ato. A rigor, o decurso do lapso temporal é, em si, o elemento de convalidação. A segunda situação ocorre quando o ato viciado tiver sido praticado dentro do período prescricional de cinco anos. nesta hipótese, não obstante a boa-fé do destinatário, impõe-se o dever de anulação. Deve-se, aqui, verificar tão somente a possibilidade de que alguns efeitos decorrentes do ato nulo possam ser preservados a fim de realizar os princípios da segurança jurídica e da boa-fé do destinatário. tomemos o seguinte exemplo: servidor público requer licença sem vencimento de cargo público A para tomar posse em outro cargo B, possibilidade que, durante muito tempo, foi admitida e, atualmente, é tida como ilícita. decorridos alguns meses e sem que Administração Pública tenha tomado qualquer providência para impedir referida acumulação ilegal, o servidor pede exoneração do novo cargo B e retorna ao antigo cargo A. A rigor, caracterizada a acumulação dos cargos, a investidura no cargo B é nula. A anulação do ato impõe, como regra, que todos os efeitos dela decorrentes sejam igualmente anulados. diante dessa situação, o tempo de serviço relativo ao exercício do cargo B não poderia ser considerado para nenhum fim? Ou, ao contrário, em nome da boa-fé do servidor, esse tempo pode ser considerado para fim de aposentadoria, de férias, de licenças etc.? no exemplo, a boa-fé do servidor permite que a anulação do ato não importe em desconstituição dos efeitos que possam ser preservados. desse modo, o tempo de serviço do servidor pode ser contado para todos os fins legais. Último aspecto relativo ao prazo de cinco anos diz respeito à sua inaplicabilidade aos processos judiciais. tanto a Administração quanto o Poder Judiciário possuem competência para anular o ato administrativo. A Lei nº 9.784/99, que fixa o prazo prescricional para a Administração anular seus atos, regula o processo administrativo. este argumento basta 43 em sentido contrário, sérgio Ferraz, citado por raquel melo urbano de Carvalho, esclarece que a interpretação de que a má-fé possibilitaria à Administração anular o ato a qualquer tempo importaria em reconhecer que “a cláusula final ‘salvo comprovada má-fé’ é inconstitucional, por isso que afrontosa ao princípio da razoabilidade. e não vale, aqui, pretender o primado absoluto do princípio da legalidade. dúvida não temos em dizer que, pelo correr do tempo, a segurança jurídica coloca entre parênteses o princípio da legalidade” (Curso de direito administrativo: parte geral, intervenção do estado e estrutura da administração, p. 544). 243 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 244 para que se conclua pela não aplicação do citado prazo às impugnações judiciais dos atos administrativos. Ademais, ao dispor sobre anulação, revogação e convalidação, a lei trata do poder de autotutela da Administração Pública. Define a lei os parâmetros legais a serem utilizados pela Administração quando ela própria exerça o controle em relação aos seus atos. este argumento se estende ao controle a ser exercido pelo tribunal de Contas da união sobre os atos da Administração Pública. ora, se a Lei nº 9.784/99 cuida do poder de autotutela da Administração, e se o tCu exerce controle externo da atividade administrativa (CF, arts. 70 e 71), a conclusão deve ser no sentido de que o referido prazo de cinco anos é aplicável às circunstâncias em que a própria unidade administrativa de onde o ato emanou cogite de anulá-lo, no exercício do seu poder de autotutela. esse prazo não se aplica aos órgãos responsáveis pelo controle externo da atividade administrativa, seja esse controle externo exercido pelo Poder Judiciário, seja ele exercido pelo tCu.44 em relação ao Poder Judiciário, os prazos aplicáveis são os previstos nas legislações processuais respectivas. desse modo, se for atacado ato administrativo por meio de mandado de segurança, o prazo decadencial para sua interposição é de “cento e vinte contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado” (Lei nº 1.533/51); se for questionada a validade do ato por meio de ação popular, o prescricional é de cinco anos (Lei nº 4.717/65); na eventualidade de ser utilizada a ação de improbidade, o prazo prescricional é igualmente de cinco anos (Lei nº 8.429/92). Proposta dentro do prazo prescricional ou decadencial aplicável à espécie, não existe prazo para o juiz julgar a ação. todas as considerações acima expostas não impedem, todavia, a aplicação do princípio constitucional de segurança jurídica ao processo judicial. tomemos o seguinte exemplo: no ano de 1989, portanto na vigência da Constituição Federal de 1988, são providos cargos efetivos sem o necessário concurso público. o ministério Público propõe ação civil pública para anular o ato dentro do correspondente prazo prescricional. Caso o juiz somente venha a proferir sentença no ano de 2006, isto é, decorridos 18 anos da prática do ato, sem que jamais tivesse sido concedida qualquer cautelar para afastar os servidores nomeados ilegalmente, poderia ser determinada a anulação do ato de provimento de mencionados cargos? A resposta parece-nos negativa. não se aplica ao caso a Lei nº 9.784/99, que trata de processo administrativo. A impossibilidade de revisão do ato decorre da aplicação direta do princípio da segurança jurídica. 5.7.2.6 Anulação e colisão de princípios Algumas questões tormentosas relativas aos fundamentos para a anulação dos atos administrativos devem ser enfrentadas. Como proceder na eventualidade de ato praticado diante da colisão de princípios administrativos, por exemplo? deve ser anulado o ato que para realizar dispositivo legal (princípio da legalidade) viola o princípio da moralidade, ou que visando à realização da eficiência viola a lei? 44 nesse sentido, stF: “Afastou-se, em seguida, a alegação de decadência administrativa, em razão de o ato de aposentadoria ser ato administrativo complexo que só se aperfeiçoa com registro perante o tCu, sem o qual não se operam os efeitos da decadência. no mérito, na linha do que decidido pelo Pleno no ms 24.742/dF” (ms nº 25.090-dF, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 2.2.2005. DJ, 1º abr. 2005). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo em nada se deve diferenciar a abordagem a ser dada ao exame da validade do ato administrativo praticado diante da aparente colisão de princípios da Administração Pública em relação às soluções apresentadas pelo direito constitucional para exame da constitucionalidade de leis. nessas hipóteses, o direito Administrativo deve utilizar as soluções apresentadas pelo Direito Constitucional para a solução de conflitos em que se verifique colisão de princípios. O exame deve ser casuístico. Para cada ato em que se verifique a possibilidade de violação de um princípio como meio necessário à realização de outro, deve-se proceder à ponderação dos valores jurídicos envolvidos e verificar, em cada caso, a solução que melhor se coaduna ao interesse público. Procedido a esse exame, a conclusão acerca da colisão de princípios pode ser no sentido de confirmar a validade do ato ou a da sua anulação. Importante observar que na primeira hipótese, de ser confirmada a validade do ato, não obstante a aparente violação de princípio constitucional, não se trata de situação que requeira a convalidação. A convalidação deve ser utilizada caso seja confirmada a existência de vício sanável em ato administrativo, e não de colisão de princípio. tomemos o exemplo de contratação sem licitação realizada com o objetivo de obter proposta mais vantajosa pela Administração. Poderíamos observar, no exemplo, a realização do interesse público em seu plano econômico com a obtenção de vantagens para a Administração. A não realização da licitação fora das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade previstas em lei, todavia, além de ferir o interesse público em seu plano legal, viola dispositivos constitucionais e os princípios básicos da impessoalidade e da moralidade. o resultado, no caso, deve ser a anulação do ato. 5.7.2.7 efeitos da anulação Antes de se proceder ao exame das consequências da anulação do ato administrativo, devem ser verificados os fundamentos para a anulação e o momento em que surgiram os vícios que justificam a anulação. Ato administrativo nulo é aquele praticado sem a observância das exigências legais ou constitucionais. o exame da nulidade é, portanto, retroativo. volta-se à origem do ato para verificar se no momento em que foi praticado foram observados os requisitos para sua validade. se neste momento for constatada a presença de vício invalidante, o ato deve ser anulado e todos os efeitos dele decorrentes devem, como regra, ser igualmente desconstituídos. Discordamos frontalmente de qualquer afirmação — comum no âmbito do Direito Privado — no sentido de que o ato nulo não gera efeitos. o ato nulo efetivamente produz efeitos. todavia, uma vez reconhecida e declarada formalmente sua nulidade, os efeitos que dele tenham decorrido são igualmente nulos e devem ser desfeitos. eis a razão pela qual a anulação administrativa ou judicial do ato administrativo opera efeitos ex tunc. Anulado o ato, seus efeitos serão desconstituídos pelo ato anulatório. ou seja, a anulação do ato é apenas a primeira etapa do processo que objetiva eliminar do mundo jurídico todos os efeitos decorrentes do ato nulo. Esta eficácia retroativa encontra, no entanto, algumas exceções. A primeira exceção decorre da aplicação direta dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Verificada a boa-fé do destinatário do ato ou de terceiro, não obstante o 245 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 246 ato seja anulado, caso ele tenha sido praticado dentro do período de cinco anos, alguns efeitos dele decorrentes podem ser preservados.45 Outra situação normalmente apresentada como exceção à eficácia ex tunc da anulação está ligada à teoria do fato consumado. efetivamente, se o ato gerou situação de fato que, por maiores que sejam os esforços da Administração, não possa ser revertida, resta pouco a fazer a não ser manter esses efeitos. todos os operadores do direito, aí incluída a Administração Pública, devem lutar contra a teoria dos fatos consumados que, quase sempre, constituem absurdos jurídicos consumados.46 em nome do interesse público, devemos procurar nos contrapor, com todas nossas forças, à teoria do fato consumado, adotada com infeliz frequência pelo Poder Judiciário. no âmbito judicial, não são incomuns odiosas situações criadas pela concessão de medidas cautelares e, decorridos anos, por ocasião do julgamento do mérito, argumenta-se com base nesta teoria a impossibilidade de se reverter o quadro verificado. 5.7.2.8 Consequências da anulação do ato anulatório É por meio de ato administrativo ou judicial que se anula o ato administrativo ilegal. A questão que se apresenta é a de saber o que ocorrerá caso o ato anulatório contenha vício e venha a ser anulado. Podemos considerar a seguinte situação: caso o ato A seja anulado pelo ato B — denominado ato anulatório —, e o ato B venha a ser anulado por novo ato C, o ato A volta a vigorar? em matéria de processo legislativo, a revogação de lei que havia revogado outra não importa em que a primeira, aquela que fora inicialmente revogada, volte a vigorar, salvo se houver disposição legal expressa. no direito Administrativo, a solução parece ser diferente. A razão da distinção reside no fato de que a revogação de leis, salvo situações excepcionais, não retroage. A anulação de atos administrativos, ao contrário, importa como regra eficácia retroativa. nesse sentido, anulado o ato B pelo ato C, desconstitui-se o ato B desde sua origem. daí se concluir que o ato A volta a vigorar.47 seria igualmente correto argumentar, ademais, 45 46 47 stJ: “Administrativo – Ato Administrativo: revogação – decadência – Lei 9.784/99 – vantagem funcional – direito adquirido – devolução de valores. Até o advento da Lei 9.784/99, a Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios atos, quando eivados de vícios, na dicção das súmulas 346 e 473/stF. A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos (art. 54). A vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração em relação ao passado. ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo efetivo em comissão, após a aposentadoria da servidora. Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora no recebimento das parcelas. segurança concedida em parte” (ms nº 9.112-dF, Corte especial. rel. min. eliana Calmon. Julg. 16.2.2005. DJ, 14 nov. 2005, grifos nossos). no sentido de preservar o fato consumado, stF: “Concurso público – delegado de polícia – exame psicotécnico. se a lei exige, para a investidura no cargo, o exame psicotécnico, não pode este ser dispensado, sob pena de ofensa ao art. 37, i, da Constituição. não pode, a circunstância de ter sido a liminar deferida, sanar a inconstitucionalidade da sua concessão. recurso extraordinário provido” (re nº 275.159-sC, 1ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 11.10.2001. DJ, 11 out. 2001, grifos nossos). em sentido contrário, stF: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. matéria prequestionada. 4. Concurso público. Auditor Fiscal do tesouro nacional. Aplicação da teoria do fato consumado. Impossibilidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (re nº 462.909-Agr/Go, 2ª turma. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 4.4.2006. DJ, 12 maio 2006, grifos nossos). de se observar que o raciocínio adotado para a anulação de atos é o mesmo da declaração de inconstitucionalidade. nesse sentido, stJ: “Contribuição previdenciária patronal. empresa agroindustrial. inconstitucionalidade. efeito CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo que em razão dos vícios verificados no ato B, o ato A não foi validamente retirado do mundo jurídico. desse modo, não haveria que se falar em repristinação, mas em efeito repristinatório, pois a anulação do ato B não fez com que o ato A voltasse a existir, mas a produzir efeitos. Ao que parece é a mesma situação quando se declara a inconstitucionalidade de uma lei revogadora. A lei revogada volta a produzir efeitos, uma vez que a revogação não se operou validamente.48 o raciocínio a ser adotado para o exame dos efeitos da anulação do ato anulatório é exatamente oposto ao que se utiliza para o processo legislativo. A anulação do ato anulatório resulta na vigência plena do ato inicialmente anulado, salvo declaração expressa em sentido contrário. exemplo: tendo sido constatado que o ato A foi anulado pelo ato B em razão de desvio de finalidade e, posteriormente, tendo sido verificado que o ato B contém vício de forma, ou de competência, este será anulado pelo ato C. A regra é que isto importa em que o ato A volte a vigorar. A fim de evitar o retorno do ato A, cujo vício não foi sanado ou deixou de existir, deve ser expressamente mencionado que a anulação do ato A é mantida. Conforme mencionado, o mesmo raciocínio adotado para a anulação do ato anulatório pela via administrativa deve ser utilizado quando esta se dê por meio judicial. Caso decisão judicial anule ato anulatório, a sentença deve expressamente indicar a solução acerca da vigência do ato inicialmente anulado. do contrário, este primeiro ato volta a ter vigência plena. 5.7.2.9 Anulação e dever de indenizar A fim de se verificar a responsabilidade civil do Estado diante da anulação do ato administrativo deve ser considerada a existência de boa-fé ou de má-fé do particular que sofra eventuais prejuízos em razão do desfazimento do ato. demonstrada a boa-fé do particular, impõe-se à Administração o dever de indenizar os prejuízos sofridos pelo particular, ainda que os dispêndios realizados pelo particular não aproveitem à Administração. se, por exemplo, for contratada a execução de obra pública sem a obtenção das necessárias licenças ambientais, a contratação deverá ser anulada. Caso a empresa contratada tenha realizado despesas de mobilização e de desmobilização, despesas essas que não aproveitam à Administração Pública, deverão elas, ainda assim, serem indenizadas. 48 repristinatório. Lei de introdução ao Código Civil. 1. A declaração de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida, produz efeito repristinatório, conduzindo à restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 2. o chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no art. 2º, §3º, da LiCC, sobretudo porque, no primeiro caso, não há sequer revogação no plano jurídico. 3. recurso especial não-provido” (resp nº 491.009-Pr, 2ª turma. rel. min. João otávio de noronha. Julg. 18.5.2006. DJ, 03 ago. 2006, grifos nossos). nesse sentido, stJ: “Constitucional. tributário. revogação e declaração de inconstitucionalidade. efeitos. 1. A revogação, por ter como objeto norma válida, produz seus efeitos para o futuro. dessa maneira, as situações advindas da incidência da norma no período compreendido entre a edição e a revogação permanecem inalteradas. Por sua vez, a declaração de inconstitucionalidade resulta na nulidade, desde a origem, da norma, que nem chegou a ter incidência. Retorna-se à situação anterior, validando-se a legislação pretérita, porque eficaz. 2. ‘A declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora produz efeitos repristinatórios, restabelecendo-se a eficácia da lei revogada, o que não se confunde com a repristinação prevista no art. 2º, §3º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, não há sequer revogação no plano jurídico’ (AGA nº 545.156. rel. min. João otávio de noronha, DJU de 14.06.2004). 3. recurso especial improvido” (resp nº 652264-sC, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 14.9.2004. DJ, 03 nov. 2004, grifos nossos). 247 248 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo se, ao contrário, for demonstrado que o particular concorreu para a prática do vício, ainda que haja culpa concorrente de algum agente público, deve ser considerada a existência de duas diferentes circunstâncias: 1. As despesas realizadas pelo particular aproveitam à Administração Pública; ou 2. As despesas realizadas pelo particular não aproveitam à Administração Pública. Comprovada a má-fé do particular, somente é possível falar em direito de obter indenização da Administração se for comprovado que os dispêndios realizados aproveitaram à Administração. se a atividade resultante do ato nulo tiver gerado algum benefício direto e material para a Administração Pública, que poderia consistir na prestação de serviços, execução de obras, recebimento de bens, não se pode utilizar a nulidade do contrato como fundamento para não indenizar. Comprovada a má-fé do particular, ele deve ser punido penal, administrativa e civilmente. se, todavia, for demonstrado benefício para a Administração, no sentido de que as despesas realizadas pelo particular foram apropriadas pelo estado, deve haver indenização ao particular a fim de não caracterizar enriquecimento sem causa do poder público. Exemplo: considere que determinada empresa é contratada sem licitação apresentando atestado falso de exclusividade (Lei nº 8.666/93, art. 25, i). se os bens objeto do contrato foram entregues à Administração, a anulação do contrato não legitima o não pagamento pela entrega dos bens — pagamento que deve ser expurgado de quaisquer benefícios e despesas indiretas. Deve ser quantificado o valor que efetivamente aproveita à Administração e este valor deve ser pago ao particular. A situação acima já se encontra pacificada pela jurisprudência em relação à anulação de nomeação de cargos públicos. efetivamente, este dever de indenização que se impõe constitui exceção à eficácia retroativa da anulação do ato administrativo. Aplicada com frieza a regra de que de ato nulo não se pode esperar efeito válido, dever-se-ia cogitar de se restituírem aos cofres públicos os valores pagos ao servidor, caso sua nomeação ou posse sejam anuladas. É de se observar, todavia, que o pagamento da indenização, nestas circunstâncias, não é consequência direta da investidura no cargo ou da celebração do contrato. o pagamento está ligado à contraprestação pelos serviços desempenhados pelo servidor e, no caso de empresa contratada, pelo fornecimento dos bens, pela execução da obra, pela prestação do serviço ou fornecimento do bem. no caso de servidor público, anulado o ato de nomeação, os valores pagos não devem ser restituídos, não por conta de remuneração ou de pagamento de salário, mas como indenização em razão dos serviços efetivamente prestados. o mesmo raciocínio aplicável aos servidores públicos que tenham suas nomeações anuladas pode ser utilizado em favor de empresas contratadas pela Administração Pública cujos contratos venham a ser anulados. 5.7.2.10 Órgãos competentes para a anulação Conforme indicado pela súmula nº 473 do stF, tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário dispõem de competência para anular atos administrativos. em alguns aspectos o exercício dessa potestade se diferencia quando ela é exercida pela Administração ou pela via judicial. A primeira diz respeito ao fato de que a Administração pode agir de ofício ou por provocação, ao passo que a anulação do ato administrativo pela via judicial necessita de provocação. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo As ações mais frequentemente utilizadas para a obtenção da anulação pela via judicial são, além a própria ação anulatória, o mandado de segurança, a ação civil pública, a ação popular, a ação de improbidade administrativa, e, caso se trate de ato normativo, a ação direta de inconstitucionalidade. outro aspecto em que a anulação judicial e administrativa se diferenciam é em relação aos prazos a serem observados: a anulação administrativa observa o prazo prescricional de cinco anos da data em que o ato foi praticado, ao passo que a anulação judicial deve ser proposta nos prazos prescricionais ou decadenciais pertinentes à ação utilizada. importa observar que além da Administração e do Poder Judiciário, o tribunal de Contas da união possui competência constitucional (art. 70) expressa para examinar a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública direta e indireta. Nesse sentido, “verificada ilegalidade em ato ou contrato, o TCU deve, inicialmente, assinar prazo para que o órgão ou entidade adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei” (CF, art. 71, IX). Caso o órgão não cumpra a determinação fixada pelo Tribunal, deve-se verificar se se trata de ato ou de contrato. No primeiro caso, de ser verificada ilegalidade em ato administrativo, caso o órgão ou entidade não adote a providência determinada, o próprio tCu deve promover a sua anulação (CF, art. 71, X). se, ao contrário, se tratar de contrato, esgotado o prazo indicado pelo tribunal sem que tenha sido adotada qualquer providência, deve ser informado o Congresso nacional, competente para a sustação.49 o tCu, não obstante sua estatura constitucional, é tribunal administrativo e a sua atuação não pode ser considerada como decorrente do poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública. no exercício do seu poder de autotutela, a autoridade administrativa dispõe da potestade de anular ou de revogar atos administrativos. o exame a ser realizado pelo tCu, que pode agir de ofício ou mediante provocação, está ligado tão somente a razões de legalidade, legitimidade e economicidade da atividade administrativa.50 não pode o tCu determinar a revisão do ato em razão de eventual juízo desenvolvido pelo tribunal quanto à falta de oportunidade ou de conveniência de ser mantido o ato ou de seu desfazimento. O TCU deve restringir sua fiscalização — em auditorias, inspeções, denúncias, representações, processos de tomadas ou de prestações de contas — ao exame da conformidade do ato com o ordenamento jurídico. não exerce o tCu, portanto, qualquer controle de mérito, mas tão somente de legitimidade (aqui incluído o exame da economicidade da atividade administrativa). A natureza administrativa dos processos conduzidos no tCu — regidos pela Lei nº 8.443/92 e pelo seu regimento interno — permite a aplicação, em caráter supletivo, da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, conforme jurisprudência do stF que tem como precedente o ms nº 23.550 (min. rel. sepúlveda Pertence). Como requisito à anulação de atos administrativos, o tCu deve assegurar o pleno exercício do contraditório, da ampla defesa etc. 49 50 Parece-nos que o termo “sustação” utilizado pela Constituição Federal no art. 71, X e §1º, deve ser interpretado como gênero do qual são espécies a suspensão da execução do contrato ou a sua anulação, podendo ser utilizada uma ou outra medida conforme o tCu ou o Congresso nacional entendam mais conveniente para a espécie. não obstante o texto constitucional (art. 70) ter utilizado os três termos — legalidade, legitimidade e economicidade — para se referir ao exame a ser realizado pelo tCu, entendemos que eles podem-se reduzir a um só: legitimidade. o ato ilegal e o ato antieconômico não são inconvenientes ou inoportunos; eles são atos ilegítimos. 249 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 250 No que toca ao prazo para a anulação, conforme definido no art. 54 da Lei nº 9.784/99, a prescrição de cinco anos consta como limitação à autotutela administrativa. Como o tCu não se utiliza do poder de autotutela para rever os atos e contratos celebrados pela Administração Pública federal, mas de competência constitucional própria decorrente da função de controle externo, ele pode exercer suas atribuições e, se for o caso, proceder à anulação independentemente de o ato ter sido praticado há mais de cinco anos. Verificada a existência de vício de legalidade e confirmada a boa-fé do beneficiário do ato, o tCu deve proceder a exame casuístico. o tribunal deve examinar as particularidades inerentes a cada ato ou contrato objeto da fiscalização e, procedendo à ponderação entre o princípio da legalidade, de um lado, e da segurança jurídica e boa-fé, do outro, definir se é caso de determinar a anulação ou se é possível a manutenção dos atos ou contratos em que tenham sido verificadas as irregularidades.51 Caso a conclusão seja no sentido de ser procedida à anulação do ato, as particularidades de cada caso devem ser igualmente consideradas a fim de verificar a possibilidade de serem mantidos alguns efeitos decorrentes do ato. ou seja, a boa-fé do particular — ou servidor público — pode interferir em dois aspectos no exame da validade do ato: 1. no momento em que se cogite da anulação ou não do ato; e 2. Caso a conclusão seja no sentido de se proceder à anulação, no exame da desconstituição ou preservação dos efeitos decorrentes do ato anulado. 5.7.2.11 Anulação do ato de aposentadoria e restituição dos proventos pagos os atos concessão de aposentadoria ou de pensão, bem como os de admissão de pessoal, nos termos da Constituição Federal (art. 71, iii), sujeitam-se ao registro pelo tCu. em face desta particularidade, a anulação desses atos obriga o administrador a 51 Acerca do tema, transcrevemos trecho do voto proferido pelo min. Gilmar mendes, relator do ms nº 24.268: “impressiona-me, ademais, o fato de a cassação da pensão ter ocorrido passados 18 anos de sua concessão — e agora já são 20 anos. não estou seguro de que se possa invocar o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999 (Lei nº 9.784, de 29.1.1999): ‘Art. 54. o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. §1º no caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.’ — embora tenha sido um dos incentivadores do projeto que resultou na aludida lei —, uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo não deva ser computado com efeitos retroativos. Mas, afigura-se-me inegável que há um ‘quid’ relacionado com a segurança jurídica que recomenda, no mínimo, maior cautela em casos como o dos autos. se estivéssemos a falar de direito real, certamente já seria invocável a usucapião. A propósito do direito comparado, vale a pena ainda trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e silva sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica: ‘É interessante seguir os passos dessa evolução. o ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa-fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados’. (...) Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3. Auflage, v. 1, p. 257 et seq.; v. 2, 1967, p. 339 et seq.)” (ms nº 24.268-ed/mG, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 3.5.2006. DJ, 09 jun. 2006). CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo observar alguns procedimentos especiais, não aplicáveis à anulação dos demais atos administrativos. A matéria não é simples, o que pode ser constatado pela existência de inúmeras súmulas editadas pelo stF e pelo tCu. Passemos ao exame das questões relativas à possibilidade e aos limites para que a Administração possa rever os seus atos de concessão de aposentadoria ou de pensão. Constatada ilegalidade na concessão de aposentadoria, pensão ou reforma o primeiro aspecto a ser considerado pela Administração com vistas à anulação do ato é a verificação da ocorrência de registro no TCU, ou no respectivo Tribunal de Contas estadual,52 no caso de se tratar de ato praticado pelas Administrações estaduais ou municipais. A primeira condição para a Administração rever o seu ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão é que o tCu ainda não tenha apreciado o ato, conforme preconizam a súmula nº 6 da Jurisprudência do stF e a súmula nº 199 do tCu. não tendo o ato de concessão sido apreciado pelo tribunal, é preciso distinguir os casos em que fique comprovada má-fé — que, conforme já observado, não se sujeitam ao prazo de cinco anos fixado no art. 54 da Lei nº 9.874/99 — e os casos em que haja boa-fé, que se sujeitam ao prazo prescricional Comprovando-se a má-fé (em processo administrativo que tenha assegurado a ampla defesa e o contraditório nos termos da Lei nº 9.784/99) e não tendo sido o ato apreciado pelo tCu, a Administração poderá anulá-lo ainda que praticado há mais de cinco anos. não se comprovando a má-fé e não tendo o ato sido apreciado pelo tribunal, a Administração poderá revê-lo desde que tenha sido praticado há menos de cinco anos. A má ou boa-fé do administrado irá interferir apenas na possibilidade de o ato ser anulado após a expiração do prazo de cinco anos. Ainda que tenha havido boa-fé por parte do administrado, se o ato foi praticado dentro do citado prazo, deverá a Administração proceder à sua invalidação. Na segunda hipótese, que se verifica caso o ato já tenha sido registrado pelo tribunal, a Administração deverá submeter o processo administrativo de revisão ao TCU, a fim de que o Tribunal delibere sobre a matéria, conforme determina a Súmula nº 6 do stF. sendo possível a revisão pela própria Administração (com efeitos desfavoráveis ao beneficiário independente de reapreciação pelo TCU), a regra é que deverá ser providenciado o ressarcimento, salvo se presentes as circunstâncias referidas no enunciado nº 249 da Jurisprudência do tCu.53 A necessidade de restituição dos valores pagos se deve ao fato de que o ato não apreciado pelo Tribunal não gera para o beneficiário segurança jurídica oponível contra o estado. esse o aspecto fundamental a ser considerado: somente após a apreciação pelo tribunal de Contas de ato sujeito a registro, 52 53 incluídos também, conforme o caso, os tribunais de Contas dos municípios e os tribunais de Contas dos municípios de são Paulo e do rio de Janeiro. súmula nº 106: “o julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente”; e súmula nº 249: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”. 251 252 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo será conferida ao seu beneficiário a segurança jurídica que impedirá a eficácia ex tunc do ato de invalidação. O ressarcimento, nessas hipóteses, deverá ser feito conforme fixado pelo art. 46 da Lei nº 8.112/90. examinadas as situações em que a Administração Pública deverá rever seus atos de concessão de aposentadoria, passamos às questões referentes às possibilidades e aos limites de revisões aplicáveis ao próprio tCu. Inicialmente, deve ser observado, conforme orientação pacífica do STF (MS nº 25.090), o decurso do prazo de cinco anos entre a concessão da aposentadoria ou da pensão pelo órgão de origem e o seu exame pelo tCu. É de se notar que o decurso desse prazo não impede que o tribunal negue registro ao ato de aposentadoria. situação distinta consiste em saber se, uma vez registrado o ato pelo tCu, poderá este tribunal a qualquer tempo rever o seu ato, ou terá de respeitar o prazo de cinco anos da Lei nº 9.784/99? em outras palavras: o tCu está sujeito à Lei nº 9.784/99 quando rever o seu próprio ato de registro de aposentadoria ou de pensão? o ato por meio do qual o tCu registra concessão de aposentadoria se trata de ato de controle da Administração Pública. evidenciado o erro inicial, o tribunal tem o dever de revisar a sua decisão, ainda que da revisão decorra prejuízo para o beneficiário. trata-se de poder-dever decorrente do princípio da legalidade, que é prerrogativa e dever geral da Administração Pública aplicável também ao tCu. Assim, não comprovada a má-fé do beneficiário da aposentadoria ou pensão, o TCU se sujeita ao prazo fixado no art. 54 da Lei nº 9.784/99, podendo rever os seus atos de apreciação de concessões praticados há menos de cinco anos. desse modo, em respeito ao princípio da segurança jurídica que opera em favor do beneficiário, a prerrogativa de rever o seu ato prescreve também para o tribunal de Contas em cinco anos, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/99. Comprovada a má-fé, não pode o beneficiário invocar a segurança jurídica em seu proveito, podendo a deliberação que apreciou a legalidade do ato de concessão ser revista mesmo se ocorrida há mais de cinco anos. Assim, no caso de má-fé do aposentado ou pensionista, a deliberação do tribunal poderá ser revista a qualquer tempo. A revisão de ofício das deliberações do tCu em matéria de registro de aposentadoria se submete aos parâmetros gerais utilizados pela Administração para a anulação dos atos administrativos em razão da aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/99 à Lei orgânica do tCu (Lei nº 8.443/92). nesses termos, nos casos em que não se comprove má-fé, a revisão da deliberação que inicialmente apreciou a concessão deverá ter efeitos apenas ex nunc, com a suspensão total ou parcial do pagamento do benefício sem exigência de devolução dos pagamentos anteriores. trata-se de aplicação do princípio da segurança jurídica. Já apreciado o ato pelo Tribunal, que visa a transformar em definitiva situação que até então era instável, deve o beneficiário ter proteção maior do que aquele cujo ato não foi ainda apreciado. Essa proteção não chega, ainda, a inviabilizar a própria revisão — o que só ocorre após o prazo de cinco anos da apreciação pelo Tribunal —, mas assegura ao beneficiário a intangibilidade do que tenha recebido indevidamente, respaldado pela Administração e pelo tCu. nos casos de comprovada má-fé (observado, claro, o devido processo legal, com todas as suas garantias) o tCu poderá a qualquer tempo rever o ato e determinar a restituição dos valores pagos, haja vista a inaplicabilidade do princípio da segurança jurídica. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo Podemos, então apresentar as seguintes conclusões acerca da anulação de atos que tenham concedido aposentadoria, pensões ou reformas: a) A primeira condição para que a Administração possa rever o seu ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, com efeitos desfavoráveis ao beneficiário, independentemente de nova apreciação pelo Tribunal de Contas, é que o tCu ainda não tenha apreciado o ato, conforme preconizam a súmula nº 6 da Jurisprudência do supremo tribunal Federal e a súmula nº 199 do tribunal de Contas da união; b) nesta hipótese, não tendo o ato de concessão sido apreciado pelo tribunal, é preciso distinguir os casos em que fique comprovada má-fé (que não se sujeitam ao prazo decadencial fixado no art. 54 da Lei nº 9.784/99) e os casos em que não se comprove a má-fé (que se sujeitam ao prazo de decadência); c) não se comprovando a má-fé e não tendo o ato sido apreciado pelo tribunal, a Administração poderá revê-lo desde que o ato tenha sido praticado há menos de cinco anos; d) Comprovando-se a má-fé (em processo administrativo em que tenha sido assegurada a ampla defesa e o contraditório nos termos da Lei nº 9.784/99) e não tendo sido o ato apreciado pelo tribunal, a Administração poderá revê-lo mesmo se praticado há mais de cinco anos; e) Caso o ato já tenha sido apreciado pelo tribunal, a Administração deverá submeter o processo administrativo de revisão ao TCU, a fim de que o Tribunal delibere sobre a matéria; f) sendo possível a revisão pela própria Administração (com efeitos desfavoráveis ao beneficiário independente de reapreciação pelo TCU), a regra é que deverá ser providenciado o ressarcimento ao erário, salvo se presentes as circunstâncias referidas no enunciado nº 249 da jurisprudência do tribunal de Contas da união, porque o ato não apreciado pelo tCu não gera para o beneficiário segurança jurídica oponível contra o Estado; g) O ressarcimento deverá ser feito, sempre que possível, conforme fixado pelo art. 46 da Lei nº 8.112/90; h) não sendo possível a adoção do procedimento de ressarcimento previsto no art. 46 da Lei nº 8.112/90, deverá ser observado o §1º do art. 122 da Lei nº 8.112/90. 5.7.2.12 Anulação, cassação e caducidade A anulação e a cassação têm alguns aspectos em comuns e ocorrem em razão de ilegalidade. distinguem-se, em primeiro lugar, em razão do momento em que a ilegalidade se verifica. no caso da anulação, a ilegalidade ocorre no momento em que o ato é praticado; a cassação se deve a fatos supervenientes à prática do ato, mas que justificam a sua suspensão. em razão desta distinção, a anulação é forma de desconstituição do ato; a cassação não desconstitui o ato, posto que não ataca sua origem, mas apenas impede que continue a produzir efeitos. nesse sentido, em relação à eficácia, a cassação mais se aproxima — como será examinado em seguida — da revogação, desta se distinguindo porque a revogação ocorre por motivo de conveniência e oportunidade ao passo que a cassação ocorre por motivo de ilegalidade. 253 254 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Para melhor demonstrar as diferenças entre a cassação e a anulação, podemos examinar situações relativas à concessão de aposentadoria: caso tenha sido concedida aposentadoria com violação das exigências legais — utilização de certidão falsa de tempo de serviço, por exemplo — deve ser anulada a concessão. Ao contrário, caso seja constatado que após a concessão de aposentadoria o servidor, ainda na atividade, havia cometido infração administrativa punível com pena de demissão, deve ser instaurado processo disciplinar com vistas à cassação da aposentadoria deste servidor (Lei nº 8.112/90, art. 134). deve ser observado que a aposentadoria, nesta segunda hipótese, é válida. o servidor que a obteve preenchia todos os requisitos legais à sua obtenção. Caso seja instaurado processo disciplinar e seja aplicada a pena de cassação de aposentadoria, os efeitos não retroagem à concessão. tendo sido cassada a aposentadoria, os efeitos de sua concessão deixam de existir. o que motiva a cassação da aposentadoria é a condenação decorrente de processo disciplinar (fato superveniente) e não a existência de ilegalidade na concessão, daí por que seus efeitos são distintos da anulação: a cassação opera com eficácia ex nunc; a anulação, com eficácia ex tunc. A caducidade constitui hipótese de extinção de ato administrativo decorrente da superveniência de norma jurídica que passa a impedir a permanência de uma situação jurídica anteriormente reconhecida pela Administração. A doutrina cita como exemplo a caducidade de uma permissão para uso de um bem público, em decorrência de uma lei posterior que proíbe tal uso privativo por particulares. 5.7.3 revogação 5.7.3.1 Fundamentos A possibilidade de revisão dos atos administrativos não se restringe a razões de natureza legal. Fatores relacionados à conveniência ou à oportunidade permitem igualmente, em algumas situações, a revisão pela Administração Pública dos seus atos. essa potestade foi reconhecida em nosso sistema jurídico, inicialmente, pelo supremo tribunal Federal por meio da súmula nº 473 — “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (grifos nossos) —, e posteriormente confirmada pela Lei nº 9.784/99. são razões de mérito que permitem a revogação do ato. esta regra gera uma série de condicionantes para a revisão do ato. de se observar, em primeiro lugar, que a revogação de qualquer ato deve ser necessariamente motivada (Lei nº 9.784/99, art. 50) e justificada como meio necessário à realização do interesse público. A potestade de revogar seus atos não confere à Administração carta branca para a prática de atos de perseguição ou de favorecimento. não pode a revogação, sob pena de invalidação do ato revocatório, ser instrumento para a violação da impessoalidade, da moralidade, da finalidade ou de qualquer outro princípio ou preceito legal. outro aspecto relacionado ao poder de revogar atos como mecanismo de controle de mérito diz respeito à competência para revogação: somente a Administração Pública pode revogar seus atos. A rigor, apenas a autoridade que praticou o ato, ou aquela que lhe seja CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo hierarquicamente superior, dispõe de competência para revogar atos administrativos. o Poder Judiciário ou o tCu não podem, sob qualquer argumento, determinar a revisão de atos administrativos sob o pretexto de conveniência ou de oportunidade. Importa uma vez mais destacar que a economicidade, a razoabilidade e a finalidade não são elementos inerentes ao mérito, mas à legitimidade do ato. os atos antieconômicos, desarrazoados ou com vício de finalidade não são inconvenientes ou inoportunos; eles são ilegítimos e suscetíveis ao controle judicial e àquele efetuado pelos tribunais de Contas. 5.7.3.2 efeitos A revogação do ato administrativo produz eficácia ex nunc. A explicação para a não retroatividade da revogação decorre da validade do ato a ser revogado. se o ato, ao ser praticado, contrariou a ordem jurídica, ele não pode ser revogado. se em sua origem é identificado vício invalidante, ele deve ser anulado. A impossibilidade de serem desconstituídos os efeitos já produzidos pelo ato a ser revogado está diretamente ligada ao princípio da segurança jurídica. A anulação dos atos administrativos opera efeitos retroativos porque do ato nulo não se podem esperar efeitos jurídicos válidos, daí a necessidade de que a anulação produza eficácia ex tunc. em relação à revogação, que, ao contrário, pressupõe a validade do ato, não se admite a sua retroatividade. A revogação, a bem da verdade, não desconstitui o ato revogado, ela não o suprime do mundo jurídico; ela simplesmente impede que ele produza novos efeitos. isto explica por que o termo revogação é tão pouco utilizado na prática administrativa, sendo bem mais frequente a expressão “sustação dos efeitos”. Quando o administrador susta os efeitos de determinado ato, ele o revogou. do ponto de vista técnico, a revogação não é a revisão do ato em si, mas tão somente a suspensão dos efeitos do ato com eficácia ex nunc. 5.7.3.3 Atos irrevogáveis outro importante aspecto relacionado à revogação dos atos administrativos diz respeito à existência de um rol de atos que, por distintas razões, não se sujeitam ao controle de mérito. Não são passíveis de revogação - Ato vinculado – A vinculação administrativa está ligada ao fato de que, diante de determinada circunstância, a Administração vê-se obrigada a praticar o ato com o conteúdo definido em lei. Assim sendo, razões de conveniência ou de oportunidade, que não interferiram por ocasião da prática do ato, não podem ser consideradas para desfazê-lo. exemplo: em determinada unidade administrativa, existe uma servidora que obteve licença maternidade (ou gestante) e outra que solicitou e lhe foi concedida licença para tratar de interesse pessoal. Caso a servidora tenha ou adote um filho, a Administração está obrigada a conceder a licença, porque se trata de ato vinculado. em relação à licença concedida à segunda servidora para tratar de interesse pessoal, a concessão decorreu do juízo de conveniência da Administração Pública. se for constatado problema de carência de pessoal em referida unidade, a Administração poderia revogar 255 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 256 a concessão das duas licenças? em relação à primeira licença, haja vista se tratar de ato vinculado, a Administração não pode revogá-la, por mais inconveniente que considere o afastamento da servidora. O mesmo não se verifica em relação à licença para a segunda servidora tratar de interesse pessoal. esta foi concedida porque a Administração a considerou conveniente. se circunstâncias posteriores afetam esse juízo, a Administração pode, desde que o faça de forma fundamentada, revogar o ato. em resumo: dado que razões de mérito somente interferem na formação do ato discricionário, os atos vinculados não se sujeitam ao juízo de revogação da Administração Pública; - Ato exaurido (ou consumado) – Ato exaurido é aquele cujos efeitos se encontram no passado. ora, se a revogação não pode retroagir, se ela não pode alcançar efeitos já produzidos pelo ato, a consequência lógica e necessária dessa afirmação é a de que esta categoria de atos não pode ser revogada; - Ato individual que gere direito adquirido – Ato individual é aquele que afeta pessoa ou pessoas determinadas. É aquele em que o simples exame do ato, independentemente de quaisquer outros fatores, permite indicar os seus destinatários. Por direito adquirido devemos entender o que legitima alguém a exigir de outrem o adimplemento de obrigação positiva ou negativa. se o ato individual gerou direito adquirido, desaparece a prerrogativa da Administração de revogá-lo. essa impossibilidade consta de modo expresso tanto na súmula stF nº 473 quanto no art. 53 da Lei nº 9.784/99. A nomeação de candidato aprovado em concurso público, por exemplo, se trata de ato discricionário, o que, em princípio, não lhe impede a revogação. se o candidato toma posse, ele adquire direito ao exercício das atribuições e, estando legitimado a exigir da Administração o cumprimento de determinadas providências, já não mais poderá o provimento do cargo ser revogado. em relação ao ato geral, aquele cujos destinatários são indefinidos, não obstante ele possa gerar direitos adquiridos, a Administração pode revogá-los a qualquer tempo. A revogação do ato geral não objetiva afetar ou desconstituir as situações já constituídas ou aperfeiçoadas, mas apenas impedir o surgimento de novas relações jurídicas. nesse sentido, o ato administrativo geral, não obstante tenha gerado direitos, sujeita-se à revogação, desde que os direitos já constituídos sejam respeitados, conforme observam a súmula stF nº 473 e a Lei nº 9.784/99 mencionadas. em relação à revogação, e aos limites ao exercício dessa potestade, algumas interessantes questões são apresentadas. 5.7.3.4 revogação e interesse público Questão interessante reside em saber como deve proceder a Administração Pública caso determinado ato válido (o que impede a sua anulação) tenha gerado direito adquirido (fato que impede a sua revogação) e se mostre inconveniente ou inoportuno para o poder público. o exemplo mais freqüentemente apresentado deste tipo de situação pela doutrina diz respeito à obra licenciada, mas não executada, que venha a violar os padrões urbanísticos fixados em lei aprovada após a expedição da licença.54 não 54 esse exemplo é apresentado por meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 186. o ilustre autor, em nota de rodapé, menciona Caio tácito que, em conferência proferida no i Congresso Brasileiro de direito CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo se pode, no caso, falar em invalidação superveniente do ato. Ao contrário, expedida a licença em conformidade com os normativos vigentes naquela oportunidade, não poderia a lei posterior retroagir para fulminar o ato jurídico perfeito, em razão de expressa vedação constitucional (CF, art. 5º, XXXvi). não se pode falar igualmente em cassação da licença. esta somente pode ser utilizada quando expressamente prevista em lei, e se circunstâncias posteriores — e jamais mudança legislativa — vierem a afetar a validade do ato. os requisitos para a revogação também não se mostram presentes. dado que a concessão da licença gerou para o titular direito adquirido à construção do imóvel, é abusivo o ato de revogação em nome de interesse público. este somente se realiza se o ordenamento jurídico for observado. dado que a expedição da licença observou as exigências legais, como se poderia alegar interesse público como fundamento para a sua revogação? Ademais, permitir a revogação de atos em situações como a que examinamos importaria em dar retroatividade à lei em evidente violação ao princípio da segurança jurídica, ao direito adquirido e em detrimento do ato jurídico perfeito, protegidos, como visto, pela Constituição Federal como direitos e garantias individuais. segundo Hely Lopes meirelles, para situações em que o “ato operante e irrevogável tornar-se inconveniente ao interesse público”, a solução seria a “supressão do ato mediante indenização completa dos prejuízos suportados pelo seu beneficiário”.55 ousamos discordar do ilustre autor. Alegar que a revogação deve, nessas hipóteses, ser precedida de indenização ao particular que sofra prejuízos não é solução. não é a possibilidade de indenizar o particular que legitima a revogação do ato. e mais, não é a substituição do termo “revogação” pelo de “supressão” que modifica as circunstâncias e a forma de proceder da Administração. Com a expedição da licença, o beneficiário obteve o direito de construir em sua propriedade, e não o de ser indenizado caso sua licença venha a ser revogada. A única opção de que dispõe a Administração Pública para impedir a construção diante das circunstâncias apontadas — em que foi licitamente concedido alvará que, de acordo com legislação superveniente, não poderia ser expedido — seria, conforme apontado por Caio tácito, a Administração Pública seguir todos os procedimentos com vista a promover a desapropriação do imóvel a ser edificado.56 trata-se de opção a ser utilizada discricionariamente pelo poder público nesta ou em qualquer outra circunstância em que haja necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, pela desapropriação, conforme definido no texto constitucional (art. 5º, XXIV). 5.7.3.5 revogação de atos processuais Discussão igualmente interessante diz respeito à revogação dos atos não definitivos do processo, daqueles atos intermediários que não põem fim ao processo administrativo. Os atos não definitivos do processo se tornam preclusos à medida que sejam 55 56 Administrativo, realizado em Curitiba, em 1975, sugeriu que para essas situações deveria a Administração Pública promover a desapropriação do imóvel. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 186. Apud meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 186. 257 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 258 praticados os atos que lhes são subsequentes, conforme observa maria sylvia Zanella di Pietro.57 se não ocorreu a preclusão do ato, e ele não se insere em alguma das categorias de ato não revogável acima indicadas, é possível a sua revogação. Afigura-se-nos igualmente possível a revogação do próprio processo administrativo, e não apenas de atos administrativos em duas hipóteses: 1) quando a lei tiver expressamente conferido ao administrador a competência para essa revogação (exemplo: a revogação de licitação – Lei 8.666/93, art. 49);58 2) quando do processo administrativo resultar ato discricionário. se é legítimo à Administração Pública revogar o ato discricionário, ela poderá ir além e revogar todo o processo do qual resultou referido ato discricionário. 5.7.3.6 Prazo para revogação Alguns questionamentos surgem acerca da inexistência de prazo legal para a Administração revogar seus atos. Poder-se-ia, inicialmente, cogitar da necessidade de ser fixado prazo ou de ser, por analogia, utilizado o prazo de cinco anos para anulação do ato constante do art. 54 da Lei nº 9.784/99. não há, todavia, prazo legal aplicável à revogação e não pode ser utilizada a referida analogia. A impossibilidade de utilização do prazo de cinco anos decorre do simples fato de que a grande maioria dos atos se torna irrevogável pelo simples fato de que eles se consumam e, tendo sido produzidos todos os efeitos que deles se esperavam, não mais podem ser revogados. os atos administrativos são praticados com o objetivo de produzir efeitos certos e determinados. É raro se encontrar ato administrativo cuja eficácia permaneça em suspenso por prazo indefinido. Assim sendo, em relação ao ato ilegal, a Administração perde o poder de anulá-lo em razão do decurso do prazo de cinco anos, salvo comprovada má-fé; em relação aos atos que venham a se mostrar inconvenientes ou inoportunos, a Administração não mais pode revogá-los em razão do esgotamento dos seus efeitos. A revogação pressupõe a eficácia do ato, pressupõe que ele mantenha a aptidão para produzir novos efeitos. se essa situação não mais se mostra possível, perde a Administração a potestade de revogar o ato. 5.7.3.7 revogação e dever de indenizar É comum encontrarmos afirmações genéricas no sentido de que a revogação gera, como regra, o dever para a Administração Pública de indenizar prejuízos sofridos pelos beneficiários do ato. 57 58 di Pietro. direito administrativo, p. 239. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, dispõe nos seguintes termos: “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.” A revogação da licitação, nos termos da lei, pressupõe a presença dos seguintes requisitos: interesse público, “fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta” e motivação. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo A regra em relação ao dever de indenizar deve ser inversa. se a Administração está legitimada a revogar atos tão somente em situações que não importem em violação de direitos adquiridos, e sem que possam ser desconstituídos efeitos até então produzidos, não há que se falar, em regra, em dever de indenizar. O beneficiário de ato revogável se encontra em situação precária. Desse modo, eventuais prejuízos que venha a sofrer não serão, em regra, indenizáveis. A possibilidade de indenização pode surgir somente em situações particulares e excepcionais. exemplo: se determinado indivíduo obtém autorização de uso de área pública por prazo determinado e, antes de expirado o prazo fixado, a Administração decide revogar a autorização. se na legislação aplicável ou se no próprio ato não tiver sido expressamente afastado o dever da Administração de indenizar, ela deverá ressarcir os prejuízos sofridos pelo beneficiário do ato. Situações como esta, em que a revogação gera para a Administração o dever de ressarcir prejuízos, são exceção. A regra a ser observada é a de que a possibilidade de revogação de atos administrativos está condicionada à não violação de qualquer direito dos beneficiários, daí por que não é cabível estabelecer que o dever da Administração de indenização seja a ser regra utilizada para a revogação. outro exemplo de indenização seria a revogação de permissão de serviço público, conforme previsto no art. 40 da Lei nº 8.987/95. não obstante a permissão se formalize mediante “contrato de adesão”, suas principais características são a precariedade e a revogabilidade unilateral. ela pode, assim, não conter prazo definido, hipótese em que caberá ao poder público revogá-la a qualquer tempo, independentemente de indenização. Caso ela tenha sido formalizada com prazo certo — o que é de todo recomendável — o poder público mantém a prerrogativa de revogá-la a qualquer tempo. nesta última hipótese, porém, caso o poder público decida revogar a permissão antes de findo o prazo fixado, poderá fazê-lo desde que pague prévia indenização ao permissionário. e mais, se o interesse público o justificar, poderá ser revogada a permissão, e o pagamento da indenização ser feito a posteriori, assegurado direito de contraditório e de ampla defesa no que toca à fixação do valor a ser pago como indenização. 5.7.4 distinções entre anulação e revogação A título de resumo, apresentamos o quadro a seguir com as principais distinções entre anulação e revogação. Anulação Revogação de legitimidade de mérito Fundamento desconformidade com a ordem jurídica raçoes de conveniência e de oportunidade Eficácia Ex tunc Ex nunc Competência Poder Judiciário / Administração Pública Administração Pública Natureza do controle 259 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 260 5.7.5 Convalidação durante muito tempo, a doutrina nacional discutiu a necessidade de ser reconhecida à Administração Pública a potestade de convalidar atos que apresentassem defeitos sanáveis. Ante a ausência de norma específica de Direito Administrativo (ramo do direito Público), buscava-se no direito Privado a distinção entre atos nulos e atos anuláveis e procurava-se adotar essa gradação de invalidação dos atos jurídicos como meio para permitir que a própria Administração Pública pudesse corrigir determinadas falhas ou vícios de menor gravidade em atos administrativos. Admitir que atos administrativos possam ser convalidados importa em permitir que as falhas presentes no ato possam ser corrigidas com eficácia retroativa.59 Convalidado o ato, ele passa a ser considerado válido desde sua origem. isto é, a convalidação opera eficácia ex tunc. esta é a grande importância da convalidação e a razão que a distingue da simples anulação do primeiro ato e a prática de novo ato. Praticado novo ato, ele somente produziria efeitos deste momento em diante. Convalidado o ato, a convalidação retroage e lhe confere validade desde sua origem. A possibilidade de convalidação dos atos administrativos somente foi reconhecida em caráter definitivo com a vigência da Lei nº 9.784/99. Em seu art. 55,60 foi admitida a possibilidade de a Administração Pública sanar vícios verificados em seus atos desde que presentes os seguintes requisitos: - A decisão não lese o interesse público; - não haja prejuízo a terceiro; e - o ato contenha defeitos sanáveis. em razão da redação excessivamente lacônica utilizada pela lei, muitas dúvidas têm sido suscitadas quanto às situações em que a convalidação pode ser adotada. A primeira dessas dúvidas diz respeito a saber quais são os “defeitos sanáveis”. Celso Antônio Bandeira de mello61 afirma que a falta de competência do agente constitui vício sanável. maria sylvia Zanella di Pietro62 admite a possibilidade de convalidação do ato que apresente vício de competência desde que não se trate de violação de competência exclusiva ou quando “haja incompetência em razão da matéria; por exemplo, quando um ministério pratica ato de competência de outro ministério, porque, nesse caso, também existe exclusividade de atribuições”. 59 60 61 62 stJ: “mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Ascensão funcional. inconstitucionalidade. Posterior realização de concurso público. Convalidação. Alcance retroativo. Cômputo do tempo de serviço anterior. 1. Com o advento da nova Constituição Federal, passou-se a exigir, mui acertadamente, a aprovação em concurso público, como ato-condição, para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público. 2. A convalidação, ou seja, o suprimento da invalidade do ato administrativo com a correção do defeito invalidante, pode se dar por iniciativa do interessado, mediante a reprodução do ato sem o vício que o eivava, alcançando retroativamente o ato inválido, de modo a legitimar os seus efeitos pretéritos. 3. É de se reconhecer a convalidação em hipóteses tais como a dos autos, excepcional, em que o servidor, que alcançou o cargo público mediante ascensão funcional por aprovação em concurso interno, busca o suprimento da alegada invalidade do ato de sua nomeação, submetendo-se a concurso público em harmonia com a vigente Constituição da República, requerendo a vacância e tomando posse no mesmo cargo que ocupava, sem solução de continuidade, de modo a realizar o ato-condição constitucionalmente exigido” (ms nº 7.411-dF, 3ª seção. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 10.8.2005. DJ, 06 fev. 2006, grifos nossos). o art. 55 da Lei nº 9.784/99 dispõe nos seguintes termos: “Art. 55. em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 434. di Pietro. Direito administrativo, p. 237. CAPítuLo 5 Ato AdministrAtivo Todas essas dúvidas identificadas em nossa doutrina se justificam em razão da falta de precisão com que o tema foi tratado pela legislação.63 À distinção dos ilustres autores mencionados, não tendo a lei apresentado qualquer lista ou relação de atos com a indicação dos defeitos sanáveis e dos defeitos insanáveis, acreditamos somente ser possível apresentar situações de convalidação a título meramente exemplificativo, sem qualquer possibilidade ou pretensão de esgotar o tema. não tendo a lei apresentado a distinção de forma absoluta entre defeitos sanáveis, e, portanto, passíveis de convalidação, e defeitos insanáveis, entendidos estes como os que devem importar necessariamente em anulação do ato, mas tendo sido simplesmente apresentados alguns requisitos genéricos (interesse público, ausência de prejuízo para terceiros etc.) para a convalidação, não pode a doutrina por meio de listas taxativas atribuir a determinados vícios o caráter inexpugnável de insanável ou de sanável. Fora do contexto em que tenha sido praticado, a riqueza de situações práticas que podem ser apresentadas aos administradores impede qualquer tentativa doutrinária de atribuir a determinado vício natureza sanável ou insanável. o papel da doutrina consiste, sim, em apresentar situações em que seja possível a convalidação do ato, mas sem que isto passe a constituir norma cogente ou de caráter absoluto para o administrador público. As particularidades do caso concreto devem indicar a solução a ser adotada pelo administrador. Por meio de decisão sempre motivada, o administrador deve explicitar as razões e os fundamentos para a convalidação ou para a anulação do ato. Se é possível afirmar que a violação da competência exclusiva do agente deve ser considerada, em regra, defeito insanável, haverá situações em que o interesse público aponte para a necessidade de convalidação. exemplo: suponhamos que determinado estado realize licitação para transferir, por meio de permissão, a exploração de porto fluvial a particular, matéria que, nos termos da Constituição Federal (art. 21, XII, “f”), é da competência exclusiva da união. evidentemente seria caso de anulação de todo o procedimento licitatório. imagine, por hipótese, que a união por meio de lei posteriormente editada delegue a competência para a exploração de portos aos estados — situação que, aliás, tem-se verificado com alguma frequência para a exploração de algumas rodovias federais. É de se perguntar, então, se a violação da competência da união, no exemplo, importaria em dever de anulação da licitação e do contrato dela decorrente, ou, ao contrário, se diante da delegação posteriormente verificada, não se poderia admitir a convalidação dos atos praticados, considerando-os válidos, haja vista ser esta a solução que, além de não violar direito de terceiro, melhor realiza o interesse público (em seu aspecto econômico). O desvio de finalidade é igualmente apresentado como vício insanável — e assim deve ser tratado. vimos que o interesse público deve ser realizado em três níveis: constitucional, legal e econômico. vamos supor que certo ato tenha sido praticado com 63 Acerca da falta de motivação ser falha sanável e, portanto passível de convalidação, stJ: “Agravo regimental em recurso ordinário – mandado de segurança – exoneração de servidor público efetivo em estágio probatório – motivo de contenção de despesa de pessoal – motivação extemporânea – Ato vinculado – Vício sanável – direito à ampla defesa violado – segurança concedida em sede de recurso ordinário – Agravo regimental desprovido. 1. Quando se trata de ato administrativo vinculado, a ausência de motivação é vício que pode ser convalidado, com a motivação posterior à prática do ato. 2. A exoneração de servidor público efetivo, em estágio probatório, independe de processo administrativo, sendo imprescindível, destarte, o exercício do direito à ampla defesa, como espécie de procedimento sumário. Precedentes” (Agrg no rms nº 16.546-sP, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 27.10.2005. DJ, 20 fev. 2006, grifos nossos). 261 262 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo flagrante violação da finalidade prevista em lei. Exemplo: servidor que é demitido por perseguição. Antes de ter sido sequer impugnada a demissão, descobre-se que referido servidor cometera ato de improbidade, ou crime contra a Administração Pública. diante desta constatação, seria caso de reintegrar o servidor no serviço público, indenizá-lo pelos salários não pagos e, em seguida, voltar a demiti-lo? Advogados de defesa provavelmente diriam que sim. o interesse público talvez aponte no sentido contrário. vícios de procedimento também constituem motivo para a anulação. A aplicação a servidor de pena de demissão, ou de qualquer outra sanção disciplinar, sem o necessário contraditório constitui motivo para a anulação do processo, bem como da consequente sanção. não obstante a falta de contraditório no processo disciplinar, caso o fato imputado ao servidor, fato que justificou a sua demissão, tenha resultado em posterior denúncia criminal, e que, ao longo do processo judicial, não obstante ter sido assegurada ampla defesa e contraditório, reste comprovado o ilícito de modo a justificar a condenação criminal do servidor, seria ainda assim caso de anular o processo administrativo disciplinar? Ou, ao contrário, a confirmação dos fatos no processo criminal não poderia sanar a falta de contraditório e de ampla defesa no processo administrativo? os exemplos apresentados buscam demonstrar que sempre haverá a possibilidade de que, diante de determinadas circunstâncias, a convalidação de determinados atos possa ser justificada, não obstante os vícios neles verificados sejam, como regra, apresentados pela doutrina como insanáveis. Aspecto relevante acerca do tema consiste em saber se a Administração Pública, em face de vício sanável, tem o dever de convalidar ou pode, a seu critério, anular o ato. A falta de precisão da lei não permite concluir que a decisão de anular ou de convalidar o ato seja discricionária. Constado que determinado ato contém vício sanável, o administrador deve buscar sempre a solução que melhor realize o interesse público, respeitados eventuais direitos de terceiros. se a solução pela anulação for a que mais se adapte ao interesse público, o administrador estará obrigado a anular o ato; caso a convalidação se mostre mais consentânea com o interesse público, o ato deve ser convalidado, devendo a decisão, em um ou no outro caso, ser sempre motivada. Há requisito não previsto em lei que deve estar presente a fim de tornar possível a convalidação dos atos administrativos: o destinatário não ter questionado a validade do ato. Caso seja aplicada a servidor sanção disciplinar por autoridade incompetente — situação descrita como sanável, uma vez impugnado o ato, perde a Administração Pública a prerrogativa de corrigir o vício. impugnado o ato, quer pela via administrativa, quer pela via judicial, não é razoável permitir que o vício possa ser sanado. os princípios da boa-fé e da segurança jurídica impedem que a Administração, advertida do vício pelo destinatário do ato, corrija o ato. Alguns termos são apresentados como sinônimos ou assemelhados à convalidação, tais como ratificação, confirmação e conversão. A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies de convalidação. se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou, teremos a ratificação; se, ao contrário, a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação. A conversão, ao contrário, não busca sanar vício algum. trata-se de simples modificação do ato originariamente praticado. Exemplo: uma desapropriação parcial de imóvel pode ser convertida em desapropriação total, hipótese em que o decreto que havia declarado que interesse social apenas parte de determinado imóvel é modificado de modo a incluir toda a extensão do bem. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 6.1 Contratos celebrados pela Administração Pública – fundamento constitucional A atividade material da Administração Pública não se desenvolve apenas por meio de atos unilaterais de vontade. Historicamente, os atos administrativos constituem o principal instrumento de atuação da Administração Pública. esta se tem utilizado, todavia, com cada vez mais frequência de novos instrumentos para formalizar o seu relacionamento com os particulares. Desde há muito, a Administração sente a necessidade de firmar acordos com entidades privadas com vista ao desempenho das suas necessidades relacionadas à realização de obras, à aquisição de bens ou à prestação de serviços. o objetivo desses acordos de vontade era e continua a ser em grande medida o de atender às demandas internas da Administração Pública, que sempre necessitou da colaboração dos particulares para o fornecimento de bens e de serviços. nos dias atuais, o fortalecimento do conceito de estado democrático e social de direito a partir da perspectiva de estado cooperativo leva a Administração Pública a assumir com cada vez mais intensidade novas atribuições externas. diante dessa nova realidade, especialmente no que concerne à prestação de novos serviços públicos ou de utilidade pública e ao desempenho das atividades de fomento, os acordos de vontade têm sido considerados os instrumentos mais adequados para permitir que os particulares colaborem com o desempenho das novas atividades estatais. os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, as parcerias público-privadas, os convênios, os contratos de gestão, os termos de parceria, dentre outros acordos de vontade, assumem papel cada vez mais importante no desempenho das novas e variadas atividades estatais. Por meio desses instrumentos são transferidas a entidades privadas empresariais e não empresariais incumbências públicas de importância fundamental para a população. o fundamento constitucional para celebração dos contratos pela Administração Pública é o mesmo aplicável às licitações. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. em relação às concessões LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 264 e às permissões de serviço público, a matéria é tratada de forma genérica pelo art. 175 nos termos seguintes: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou de permissão de serviço público, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. As parcerias público-privadas e os convênios não são objeto de disposição constitucional expressa, sendo disciplinados por meio de lei e de normativos regulamentares. no presente capítulo trataremos tão somente dos contratos regulados pela Lei nº 8.666/93, dos convênios, dos termos de parceria e dos contratos de gestão. no próximo capítulo serão examinadas as licitações e nos dois capítulos seguintes trataremos das concessões e permissões de serviço público e das parcerias público-privadas, respectivamente. 6.2 normas gerais sobre licitações e contratos administrativos A Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXvii, com a redação dada pela emenda Constitucional nº 19, confere à união competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. dispõe o texto constitucional nos seguintes termos: Art. 22. Compete privativamente à união legislar sobre: XXvii - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da união, estados, distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXi, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, iii; A fim de dar cumprimento à determinação constitucional, deveriam vigorar dois diplomas legais, ambos dispondo sobre normas gerais e aprovados pela união. o primeiro seria aplicável às “administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da união, estados e municípios;” o segundo, “relativo às empresas públicas e sociedades de economia mista”.1 o objetivo dessa separação no tratamento a ser dado às licitações e aos contratos firmados pelas entidades referidas pelo art. 37, XXI (Administração direta, autarquias e fundações públicas) e àqueles realizados pelas entidades referidas pelo art. 173, §1º (empresas públicas e sociedades de economia mista), todos da Constituição Federal, é indiscutivelmente o de buscar para as empresas estatais que exploram atividade econômica regras menos rígidas que aquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Até o presente momento, a lei referida pelo art. 173, §1º, não foi aprovada. nesse sentido, enquanto não for elaborada essa nova legislação, todas entidades da Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista de todas as esferas de governo (federal, estadual ou municipal) deverão continuar a seguir as regras contidas na Lei nº 8.666/93. A inexistência de lei específica 1 No sentido de ser cabível mandado de segurança para questionar ilegalidade verificada em licitações realizadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista, vide stJ. resp nº 202.157-Pr, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 18.11.1999. DJ, 21 fev. 2000. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo relativa às empresas públicas e sociedades de economia mista referida pelo art. 173, §1º, da Constituição Federal, obriga a que todas as entidades e órgãos da Administração Pública submetam-se ao que preceitua a Lei nº 8.666/93.2 A grande dificuldade a ser enfrentada nesse momento é a de saber o que realmente seriam as mencionadas normas gerais sobre licitações. essa observação é importante porque a Lei nº 8.666/93, em seu art. 1º, determina que todas as normas nela contidas terão esse caráter geral. essa discussão é importante porque a união somente possui competência para interferir nas licitações e nos contratos a serem celebrados por estados e municípios por meio de normas gerais. A esses últimos incumbe a elaboração de suas normas especiais. essa discussão tem gerado inúmeras controvérsias, inclusive judiciais. Em não poucas ocasiões verificamos alguns Estados acusando a União de, a pretexto de elaborar normas gerais, ter invadido a competência dos estados e elaborado normas especiais.3 Feitos esses esclarecimentos, devemos entender que as regras contidas na Lei nº 8.666/93 são aplicáveis à Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da união, estados, municípios e distrito Federal.4 devem igualmente observar os parâmetros da Lei nº 8.666/93 os conselhos responsáveis pela fiscalização das profissões regulamentadas em função de sua natureza autárquica.5 2 3 4 5 Deve-se atentar para o caso específico da Petrobras. A estatal possui regime próprio de licitações e contratos, segundo as regras estatuídas no decreto nº 2.745/98 (e no art. 67 da Lei nº 9.478/97). A jurisprudência do tCu, contudo, é pacífica no sentido de considerar inconstitucionais o art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e o Decreto nº 2.745/1998 e de determinar à Petrobras que observe os ditames da Lei nº 8.666/1993, ao argumento de que o referido decreto não seria instrumento normativo idôneo para dispor sobre o estatuto jurídico diferenciado para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em matéria de licitação, a que alude o art. 173, §1º, inciso iii, da Carta magna (Acórdão nº 920/2007, Plenário; Acórdão nº 1.257/2005, Plenário; e Acórdão nº 1.678/2007, Plenário, entre outros). o supremo tribunal Federal, todavia, tem deferido medidas liminares a favor a Petrobras em diversos mandados de segurança, como, por exemplo, os de números 24.610, 26.783 e 25.888, suspendendo, cautelarmente, os acórdãos do tribunal de Contas da união que obrigam a estatal observar a Lei de Licitações, permitindo, pois, a utilização do procedimento simplificado do Decreto nº 2.745/98. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 927/RS, concedeu liminar a fim de que a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, contida no art. 17, i, “b” e ii, “b”, não seja aplicável a estados e municípios. entendeu o e. stF que a união, neste caso, não legislou sobre normas gerais, invadindo, em consequência, a competência daquelas unidades para legislar para si próprias em matéria de licitações, no que concerne a normas especiais. de qualquer forma, o mesmo dispositivo foi considerado constitucional na análise procedida pelo stF apenas em relação à própria Administração Pública federal. trata-se de hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, haja vista o referido texto legal somente ser considerado inconstitucional em relação a estados e municípios, não o sendo em relação à união. essa circunstância decorre do fato de esta última, a união, possuir competência para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos para todas as esferas de governo, podendo ela legislar sobre normas especiais apenas para si própria. No sentido de que as entidades que fiscalizam as profissões regulamentadas não estão obrigadas a seguir os parâmetros de licitação previstos na Lei nº 8.666/93, vide stJ. CC nº 21.923-mG, 2ª seção. rel. min. Cesar Asfor rocha. Julg. 22.3.2000. DJ, 02 maio 2000. Cumpre observar, porém, que o fundamento para a decisão proferida pela eg. stJ foi a circunstância de que referidas entidades possuiriam natureza de direito privado, não integrando a Administração Pública. essa questão, no entanto, é controvertida, inclusive junto aos tribunais superiores. no sentido de que referidas entidades fiscalizadoras de profissões regulamentadas são de Direito Público, vide stF. Adi nº 1.717-dF, Pleno. rel. min. sidney sanches. Julg. 7.11.2002. DJ, 28 mar. 2003, através da qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 9.649/98, por entender que a atividade de referidas entidades envolve poder de polícia e punição insusceptíveis de serem delegados a entidades de direito Privado. todos os conselhos, à exceção da ordem dos Advogados do Brasil, estão obrigados a observar as normas de direito Administrativo relativas às licitações e aos concursos públicos. esse dever decorre de inúmeras decisões emanadas do TCU e confirmadas por jurisprudência do STF (MS nº 21.797-RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 9.3.2000. DJ, 18 maio 2001). no Caso da oAB, a existência de decisão proferida pelo antigo tribunal Federal de recursos nos idos de 1951 foi utilizada como fundamento jurídico para se afastar o controle do tribunal de Contas da união sobre os atos de gestão administrativa daquela entidade. sobre essa questão, o tCu deliberou: 265 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 266 não estão obrigados a seguir a Lei nº 8.666/93 os serviços sociais Autônomos,6 que se submetem aos seus próprios regulamentos. 6 “9.1. nos termos dos incisos vi e vii, do artigo 69, da resolução/tCu nº 136/2000, conhecer das representações formuladas pelos interessados indicados no item 3 supra, para, no mérito, considerá-las improcedentes; 9.2. firmar o entendimento de que o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas a este tribunal, em respeito à coisa julgada, decorrente da decisão proferida pelo tribunal Federal de recursos nos autos do recurso de mandado de segurança nº 797; 9.3. arquivar o presente processo.” (Acórdão nº 1.765/2003, Plenário. sessão: 19.11.2003. DOU, 28 nov. 2003) recentemente, por meio dos julgados cujas ementas são a seguir transcritas, o superior tribunal de Justiça e o supremo tribunal Federal manifestaram-se acerca da posição da oAB perante a Administração Pública: “Processual civil. tributário. ordem dos Advogados do Brasil – oAB. Lei nº 8.906/94. Anuidades. natureza jurídica. Lei de Execução Fiscal. Inaplicabilidade. 1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou sui generis, a OAB não se confunde com as demais corporações incumbidas do exercício profissional. 2. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária. 3. O título executivo extrajudicial, referido no art. 46, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94, deve ser exigido em execução disciplinada pelo Código de Processo Civil, não sendo possível a execução fiscal regida pela Lei nº 6.830/80. 4. Não está a instituição submetida às normas da Lei nº 4.320/64, com as alterações posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos orçamentos e balanços das entidades estatais. 5. Não se encontra a entidade subordinada à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo tribunal de Contas da união. 6. embargos de divergência providos” (stJ. eresp nº 503.252-sC, 1ª seção. rel. min. Castro meira. Julg. 25.8.2004. DJ, 18 out. 2004). “Ação direta de inconstitucionalidade. §1º do artigo 79 da Lei nº 8.906, 2ª parte. ‘servidores’ da ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. indenização. imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, ii da Constituição do Brasil). inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela oAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da oAB. entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. violação do artigo 37, caput, da Constituição do Brasil. não ocorrência. 1. A Lei nº 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos ‘servidores’ da oAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. não procede a alegação de que a oAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública direta e indireta. 3. A oAB não é uma entidade da Administração indireta da união. A ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A oAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração indireta, a oAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A oAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a oAB e qualquer órgão público. 7. A ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da oAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso ii, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei nº 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da oAB. 10. incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela oAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido” (stF. Adi nº 3.026-dF, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006). Por meio da Decisão nº 907/97, Plenário, o TCU firmou o entendimento de que as entidades integrantes do Sistema “s” — sesC, senAi, senAC etc. — não se encontram submetidas ao dever de licitar: “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 1. conhecer da presente denúncia, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do ri/tCu, para, no mérito, considerá-la: 1.1 - improcedente, tanto no que se refere à questão da “adoção”, pelo senAC/rs, da praça pública daltro Filho, em Porto Alegre-rs, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados.” CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 6.3 Terceirização de atividades fins: impossibilidade A Administração Pública pode satisfazer suas necessidades por meio de seus próprios instrumentos, hipótese em que se verifica a execução direta de serviços, de obras etc. (Lei nº 8.666/93, art. 6º, vii). outra opção que se abre à Administração Pública é a de realizar o mesmo objetivo por meio da celebração de contratos administrativos com empresas privadas que fornecerão a mão de obra, os bens, os serviços e as obras necessárias à realização do fim que se busca — o que caracteriza a execução indireta (Lei nº 8.666/93, art. 6º, viii). Quando a execução indireta envolve o fornecimento de pessoal (mão de obra) para desempenhar tarefas nas próprias unidades administrativas (serventes, telefonistas, motoristas, vigilantes etc.), denomina-se esse processo de terceirização haja vista ele importar na transferência de atividades administrativas a terceiros. o tribunal de Contas da união possui entendimento no sentido de que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos dentre aqueles especificados como sendo atribuição de cargos de carreira e que não venham a caraterizar terceirização de atividade fim do órgão ou entidade administrativa contratante.7 8 essa regra, no entanto, tem sido mitigada pelo próprio tCu em face de situações especiais devidamente justificadas. O objetivo principal é o de evitar que seja burlada a regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (CF, art. 37, ii). Constatando-se que os serviços a serem terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação do dever de realizar concurso público. o professor marçal Justen Filho oferece a seguinte interpretação a respeito desse tema: não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a aplicação do regime da Lei nº 8.666/93 à contratação de todos os “serviços” de terceiros. somente quando se tratar de serviços esporádicos ou temporários, desenvolvidos por exceção, incidirá tal regime. Quando o serviço corresponder a cargo ou emprego público, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores públicos (CF, art. 37, incs. ii e iv).9 o primeiro inciso citado (CF, art. 37, ii) pelo ilustre autor consagrou a obrigatoriedade da realização de prévio concurso público para o preenchimento de cargos e 7 8 9 nesse sentido, vide decisão tCu nº 680/95, Plenário. DOU, 28 dez. 1995. dispõe nesse mesmo sentido o decreto nº 2.271, de 7.7.1997, sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, a saber: “Art. 1º no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. §1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. §2º não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.” Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 21. 267 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 268 empregos públicos; o outro (CF, art. 37, iv) trata do prazo para convocação dos candidatos habilitados nesse tipo de certame. nesse sentido, na medida em que a contratação de mão de obra, como regra, gera vínculo diretamente com o contratante, conforme jurisprudência da Justiça do trabalho sobre a terceirização,10 esta conduziria à burla ao dever de realizar concurso público na medida em que as atividades que deveriam ser realizadas por agentes investidos em cargos ou empregos públicos passam a ser exercidas por empregados da empresa contratada. A respeito da terceirização, outro ponto que frequentemente é fonte de dor de cabeça para a Administração refere-se ao recolhimento das verbas trabalhistas em relação aos empregados da empresa contratada alocados para a prestação dos serviços ao poder público. A responsabilidade do contratado pelos encargos decorrentes da execução do contrato, que inclui os encargos trabalhistas, é disciplinada pelo art. 71 da Lei nº 8.666/93, cujo caput apresenta a seguinte redação: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos derivados da execução do contrato. A despeito do disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, no que se refere aos créditos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho havia firmado entendimento de que, nos contratos de terceirização, o inadimplemento das obrigações concernentes ao vínculo de emprego, por parte do empregador (entidade contratada), acarretaria a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, ainda que este último seja órgão ou entidade da Administração Pública. essa orientação constava do enunciado da súmula tst nº 331. Certo é que o debate sobre o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e a súmula tst nº 331 ganhou novos contornos com o julgamento pelo supremo tribunal Federal da Ação declaratória de Constitucionalidade (AdC) nº 16. na sessão de 24.11.2010, o Plenário do stF julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do distrito Federal para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. no referido julgado, embora tenha havido o reconhecimento de que a mera inadimplência do contratado não é capaz de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, ressalvou-se que o poder público não está 10 o enunciado nº 331 do tribunal superior do trabalho dispõe que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974), admitindo, como exceção, essa modalidade de contratação apenas para os serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como para os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo isento de responsabilização se ficar comprovada a omissão da Administração Pública quanto ao dever que possui de fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado.11 Nesse quadro, é preciso ficar claro que a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento da AdC nº 16 não dispensou o poder público de continuar a exigir do contratado, podendo fazê-lo por meio de cláusula expressa (no edital da licitação e no respectivo instrumento de contrato), a comprovação do cumprimento dos encargos laborais do contratado como condição, inclusive, para o pagamento das faturas devidas, diante da reconhecida possibilidade de responsabilização da Administração no caso de omissão culposa da Administração Pública no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. diante da decisão do supremo tribunal Federal, o tst alterou a redação do enunciado da súmula nº 331 em 31.5.2011, de maneira a compatibilizá-la com o que restou decido no julgamento da AdC nº 16 (atribuiu nova redação ao item iv e acrescentou os itens v e vi), in verbis: sum-331. ContrAto de PrestAção de serviços. LeGALidAde i - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). ii - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, ii, da CF/1988). iii - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. iv - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. v - os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item iv, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na 11 “Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o enunciado 331 do tst. o min. marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do tst, observou que eles estariam fundamentados tanto no §6º do art. 37 da CF quanto no §2º do art. 2º da CLt (‘§2º sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas’). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão de obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. no que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.” (stF. AdC nº 16-dF, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 24.11.2010. DJe, 09 set. 2011) 269 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 270 fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. vi - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 6.4 Contrato administrativo e ato administrativo em algumas situações a Administração impõe, unilateralmente, sua vontade aos particulares. É o caso, por exemplo, de uma desapropriação. em face do processo de desapropriação, o que se permite ao particular é discutir o valor da indenização a ser paga, e caso não haja consenso quanto a este valor, ele será fixado por juiz. A desapropriação aperfeiçoa-se e produz seus efeitos independentemente do consentimento do proprietário do bem desapropriado. Ao contrário, quando determinado órgão público necessita adquirir veículos de serviço, deve, salvo hipótese de dispensa ou inexigibilidade, realizar a licitação. será, portanto, publicado edital convocando interessados; estes apresentarão suas propostas na licitação; e a Administração escolherá aquela que, preenchidas as exigências constantes no edital ou convite, apresente o menor preço. vê-se que a aquisição do bem decorreu de acordo de vontades. divulgado o instrumento convocatório, os interessados em fornecer bens ou serviços apresentam suas propostas que, se aceitas pela Administração, irão resultar na celebração do contrato. Através deste, as partes, em decorrência de seu acordo de vontades, irão obrigar-se uma para com a outra ao cumprimento do que livremente pactuaram. o contrato administrativo não é considerado ato administrativo, porque somente se aperfeiçoa, obrigando os interessados (Administração Pública contratante e particular contratado), se eles consentirem, se manifestarem sua vontade a ser materializada no instrumento do contrato. o ato administrativo, ao contrário, aperfeiçoa-se e está apto a produzir seus efeitos com a simples manifestação de vontade da Administração. 6.5 Conceito de contrato administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello define-o como “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.12 na mesma linha é a lição de Carlos Ari sundfeld sobre a matéria: É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o estado introduzir alterações unilaterais. trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a Administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público — decorrentes de fatos supervenientes ao contrato — não teriam como ser atendidas. em suma, a possibilidade de o Poder Público 12 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 401. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade.13 Para fins práticos, adotamos o conceito de contrato administrativo apresentado pela Lei nº 8.666/93 que, em seu art. 2º, parágrafo único, estabelece que “para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. 6.6 outros acordos de vontade 6.6.1 Convênios celebrados pelo poder público o art. 1º, §1º, i, do decreto nº 6.170, de 25.7.2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da união mediante convênios e contratos de repasse, define convênio, para os fins daquele decreto, nos seguintes termos: Convênio – acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade social da união e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Faz-se nítida a distinção entre convênio e contrato pelo fato de se reconhecer que este último objetiva realizar interesses diversos e opostos entre os participantes: de um lado o objeto do contrato (o serviço, obra ou fornecimento a serem executados) e, do outro, a contraprestação correspondente, ou seja, o preço a ser pago. no convênio, presume-se regime de mútua cooperação. o executor tem interesse em prestar o serviço que lhe compete realizar em razão da afinidade de objetivos entre as partes convenentes. Assim, como condição para a existência do convênio tem-se que seu objeto deve representar objetivo comum das partes, o qual, uma vez atingido, possa ser usufruído por ambas.14 13 14 sundFeLd. Contratos administrativos: acréscimo de obras e serviços: alteração. Revista Trimestral de Direito Público, p. 152. Parecer. nesse sentido, vale transcrever trechos do relatório proferido por ocasião de julgamento realizado pelo tCu, em que se examinou situação em que a entidade, para fins de não realizar licitação, utilizou indevidamente o convênio quando deveria usar de contrato administrativo: “35. e é difícil enxergar a aquisição de passagens aéreas como um atendimento de objetivos comuns. o BB precisa que seus funcionários se desloquem rapidamente dentro do País, ou mesmo para o exterior, a serviço, e, portanto, precisa adquirir passagens aéreas. Para a BBtur, não faz qualquer diferença quem viajará ou porque, ela deseja, simplesmente, vender passagens aéreas. inexiste, portanto, objetivo comum. 36. Por suas características, trata-se de clara e inquestionável compra e venda, na qual uma empresa fornece um bem, as passagens aéreas, que a outra necessita, ou seja, uma parte vende e a outra compra. os objetivos são contrapostos, não comuns. ora, compras e vendas são realizadas por contratos, e no âmbito da Administração pública direta ou indireta, conforme a Lei de Licitações e Contratos. (...) 271 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 272 o que mais caracteriza o convênio, e neste ponto ele é particular, é ser instrumento de que se vale o poder público para realizar objetivos de interesse comum com outros órgãos ou entidades administrativas ou mesmo com particulares. A principal característica do convênio consiste na busca de objetivos comuns. Para melhor entendermos, podemos comparar um convênio de cooperação técnica, por exemplo, com um contrato de prestação de serviços. neste, um dos contratantes presta o serviço e o outro o remunera pelos serviços prestados. no convênio, ao contrário, as partes buscam a realização do mesmo fim. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, procurando o aperfeiçoamento de suas atividades, celebra com os seus congêneres dos estados e dos municípios convênios para a troca de informações. temos, vê-se pelo exemplo, atuações paralelas. A Lei nº 8.666/93 (art. 116),15 além de estabelecer diversas diretrizes em relação aos convênios, impõe, ainda, serem a eles aplicáveis as disposições daquela lei. mas 15 39. de se destacar que a própria Lei ressalta que a denominação errônea não há de descaracterizar o negócio realizado. Assim, e mesmo se denominado de convênio, o negócio sob enfoque nos autos é um contrato de compra e venda de passagens aéreas.” (tCu. decisão nº 686/98, Plenário. DOU, 19 out. 1998) dispõe o art. 116, da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: “Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. §1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; ii - metas a serem atingidas; iii - etapas ou fases da execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; v - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; vii - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador. §2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara municipal respectiva. §3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: i - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; iii - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. §4º os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. §5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. §6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.” CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo esta aplicação é apenas subsidiária, como esclarece o próprio dispositivo legal.16 Assim, estendem-se aos convênios as diretrizes básicas previstas na Lei nº 8.666/93 tendentes a preservar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da probidade administrativa, mas prevalecem, em relação a eles, as normas específicas sobre aqueles instrumentos.17 A distinção entre convênio e contrato é importante porque, não obstante os convênios sejam disciplinados, subsidiariamente, pelas regras previstas na Lei nº 8.666/93, efetivamente, a celebração de convênio não exige a prévia realização de licitação. o convênio é firmado entre dois ou mais entes em vista de seu interesse comum, e apenas se suas respectivas expectativas individuais estiverem atendidas. esse é o aspecto caracterizador do convênio. tratando-se de interesses comuns e atendimento das expectativas individuais, não há que se falar em “melhor proposta”, mas apenas em rateio de custos e benefícios entre todos os partícipes. daí por que não se faz licitação para a celebração de convênios. oportuno trazer os ensinamentos da Professora maria sylvia Zanella di Pietro acerca da inaplicabilidade da prévia licitação à celebração de convênios: enquanto os contratos abrangidos pela Lei n. 8.666 são necessariamente precedidos de licitação — com as ressalvas legais — no convênio não se cogita de licitação, pois não há viabilidade de competição quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, de “know-how”. não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição.18 nas edições anteriores deste livro, destaquei o fato de que vultosos recursos públicos são repassados por meio desses instrumentos (convênios, contratos de gestão e termos de parceria) e critiquei a absoluta falta de mecanismos para a escolha da entidade privada pelo poder público. Chamava a atenção, com efeito, o fato de a Administração Pública ter de instaurar procedimento licitatório com vista à escolha da proposta mais vantajosa para adquirir um bem no valor de r$20.000,00, por exemplo, mas não adotar critério objetivo ou impessoal para a escolha da entidade privada com a qual seria firmado um convênio no valor de r$10 milhões. no entanto, embora a legislação vigente sobre convênios confira, em flagrante omissão inconstitucional, discricionariedade ampla para a indicação da entidade a ser escolhida, houve, no âmbito da Administração Pública federal, importante iniciativa para reduzir a subjetividade na seleção das entidades privadas para formação de parcerias. o decreto nº 6.170/2007,19 acima já referido, impõe, consoante o art. 4º, a prévia realização de “chamamento público”, ao qual deverá ser dada publicidade, nos termos do respectivo §1º, e que estabelecerá 16 17 18 19 Acerca da observância das disposições da Lei nº 8.666/93 por particular gerenciador de recursos públicos decorrente de convênio firmado, vide informativo do tCu sobre Licitações e Contratos nº 116: “As entidades privadas que recebem recursos oriundos de convênios celebrados com entes da Administração Pública Federal não estão obrigadas a realizar licitação propriamente dita para aquisição de bens e serviços. Podem adotar procedimentos simplificados, desde que observem os princípios da igualdade, legalidade, moralidade, publicidade e eficiência administrativa” (mencionando Acórdão tCu nº 1.907/2012, Plenário). sobre a distinção entre convênio e contrato, vide tCu. decisão nº 278/96, Plenário. DOU, 17 jun. 1996. In: di Pietro et al. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. A Portaria interministerial nº 507, de 24 de novembro de 2011, constitui ato conjunto dos ministros de estado do Planejamento, orçamento e Gestão, da Fazenda e Chefe da Controladoria-Geral da união para execução do disposto no decreto nº 6.170/2007. 273 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 274 “critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacional do convenente para a gestão do convênio”, de acordo com o que determina o art. 5º do mesmo normativo. Não obstante essa evolução seja significativa, está restrita aos órgãos e entidades da Administração Pública federal e permanece sujeita à competência regulamentar do Chefe do Poder executivo. o concurso público para provimento dos cargos públicos e a licitação para a escolha das empresas a serem contratadas pela Administração Pública não são um fim em si. São meios para a realização do princípio da impessoalidade e da moralidade. urge, em face desses mesmos valores, a criação em nosso sistema legislativo de mecanismos objetivos e impessoais que permitam ao poder público escolher a entidade privada com a qual são firmados convênios, termos de parceria ou outros acordos congêneres. A inexistência desses mecanismos legais constitui um dos maiores ralos de dinheiro público e constante fonte de corrupção, fraudes, desvios etc.20 não defendemos a instauração de licitação do tipo menor preço que, como visto, seria inaplicável à escolha da entidade com a qual é firmado o convênio. Propomos para a escolha dessa entidade a adoção de mecanismos semelhantes aos do concurso, nos termos do art. 22, §4º, da Lei nº 8.666/93. seria publicado edital em que o poder público indicaria os aspectos gerais do projeto — objeto, valor a ser repassado pelo poder público, contrapartida da entidade privada etc. seriam ainda indicados os requisitos gerais relativos à capacidade técnica da entidade a ser escolhida. As entidades privadas interessadas apresentariam suas propostas e uma comissão designada pela Administração Pública indicaria, por meio de decisão motivada, aquela com a qual seria firmado o convênio. entendemos que a redução da discricionariedade do administrador público, discricionariedade que no presente caso beira a arbitrariedade, e a exigência de escolhas motivadas reduziriam significativamente as fraudes existentes em nosso País no relacionamento entre as entidades do terceiro setor e o poder público. 6.6.2 Contratos de gestão 6.6.2.1 Contratos de gestão e organizações sociais A partir da década de 1990, o Governo Federal implementou reformas com vistas à redefinição do seu papel e da sua participação no processo produtivo e no campo social. esse processo foi realizado por intermédio de privatizações de empresas estatais e pela transferência de atribuições a entidades não estatais, como é o caso das organizações sociais, instituídas pela Lei nº 9.637/98. 20 Acerca da não obrigatoriedade da realização de licitação para a celebração de contratos de gestão vide stF: “iniciado o julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos trabalhadores – Pt e o Partido democrático trabalhista – Pdt, contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXiv do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. o min. ilmar Galvão, relator, proferiu voto no sentido de indeferir o pedido cautelar por entender, à primeira vista, inexistir incompatibilidade da norma impugnada com CF. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do min. nelson Jobim, 5.8.99” (Adi nº 1.923-mC/dF, Pleno. rel. min. ilmar Galvão. rel. p/ acórdão min. eros Grau. Julg. 1º.8.2007. DJe, 21 set. 2007). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo essa forma organizacional, criada pelo Programa nacional de desestatização (Pnd), buscou reduzir a participação do estado na produção voltada para o mercado. nesse contexto, surgiu a nova concepção de organização administrativa, com a ideia de “publicização”, através da qual serviços públicos de interesse social passariam a ser executados por entes não estatais, tais como associações ou consórcios de usuários, fundações e organizações não governamentais sem fins lucrativos, a serem qualificadas como organizações sociais. os serviços a serem delegados a estas organizações são aqueles que não permitem sua exploração como atividades empresariais, lucrativas ou de risco.21 Para estas atividades empresariais, o modelo a ser seguido, dentro do processo de desestatização, será a sua delegação a particulares por meio de contratos de concessão ou de permissão de serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e pela Lei nº 8.987/95, ou, eventualmente, por meio das parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/04). nesses termos, os serviços que possam ser explorados por particulares sob regime empresarial, como atividade lucrativa, serão desestatizados (privatizados) por meio de concessões ou permissões de serviço público (Lei nº 8.987/95). os serviços de utilidade pública, igualmente denominados de atividades não exclusivas do estado, podem ser desestatizados — dentro do processo de publicização — pela sua transferência a entidades qualificadas como organizações sociais (OS).22 Aspecto distintivo relevante entre os serviços a serem privatizados e os serviços a serem publicizados diz respeito à origem dos recursos que irão manter a prestação desses serviços. no caso dos serviços empresariais — processo de privatização —, a remuneração pela prestação do serviço incumbe ao usuário que irá pagar a tarifa ao concessionário ou permissionário; no caso dos serviços de utilidade pública, ou não exclusivos do estado, inseridos no processo de publicização, a remuneração pela sua prestação incumbe ao próprio poder público, que deverá repassar recursos orçamentários à os por meio do contrato de gestão. A concepção das organizações sociais23 apresenta-se indissociável da ideia de controle externo de resultados, periódico e a posteriori, tendo por fim a verificação do 21 22 23 observe que a Lei nº 9.637/98, em seu art. 1º, estabelece uma lista de atividades que poderão permitir a sua transferência a organizações sociais: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação e proteção do meio ambiente, cultura e saúde. As organizações sociais estão qualificadas como pessoas jurídicas de Direito Privado. Nesse sentido, vide o seguinte julgado do stF: “recurso – Aplicabilidade estrita da prerrogativa processual do prazo recursal em dobro (CPC, art. 188) – Paraná Previdência – entidade paraestatal (ente de cooperação) – inaplicabilidade do benefício extraordinário da ampliação do prazo recursal – intempestividade – recurso não conhecido. – As empresas governamentais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (união, estados-membros, distrito Federal, municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188)” (Ai nº 349.477-Agr/Pr, 2ª turma. rel. min. Celso de mello. Julg. 11.2.2003. DJ, 28 fev. 2003). É importante observar que as organizações sociais existem para a prestação de serviços à população. infelizmente, já se tem verificado o desvirtuamento desse instituto, que tem sido indevidamente utilizado para suprir falta de mão de obra em alguns órgãos e entidades públicos. Assim, a Administração Pública, em vez de proceder à realização de concursos públicos ou, eventualmente, à contratação, mediante licitação, de empresas para o fornecimento de mão de obra (conforme examinamos no início do presente capítulo, nem todas as atividades da unidade administrativa poderão ser terceirizados), utiliza o contrato de gestão para repassar dinheiro público a certas organizações sociais para que estas contratem, sem concurso público ou licitação, pessoal para suprir mão de obra que deveria ser recrutada, conforme o caso, mediante concurso público ou licitação. Verificando-se esse tipo de situação, devem os órgãos de controle agir no sentido de obter a nulidade desse tipo de desvirtuamento do contrato de gestão. 275 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 276 cumprimento do contrato de gestão. no caso das os, esse controle é exercido imediatamente pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada e, de forma mediata, pelo tribunal de Contas24 da respectiva esfera de governo. A atividade fiscalizadora deverá adequar-se à verificação de resultados, tendo em conta a não submissão das os ao regime jurídico de direito Público, inclusive quanto ao dever de licitar, de celebrar contratos administrativos ou realizar concursos públicos. Dessa flexibilização decorre que o controle da legalidade deve ceder ao controle de resultados ou finalístico. A aferição dos resultados e, sobretudo, a satisfação do usuário devem ser o parâmetro da atividade dessas entidades. Essa orientação para os resultados deverá estar fixada em parâmetros concretos e objetivados no contrato de gestão. o padrão avaliador a ser utilizado pelo controle externo passa a ser o fiel cumprimento do contrato de gestão, pois nele devem estar fixados adequadamente os objetivos e metas da entidade, bem como os critérios e parâmetros de avaliação quantitativa e qualitativa (indicadores de desempenho). 6.6.2.2 Contrato de gestão celebrado entre entidades ou órgãos públicos Conforme examinamos no tópico anterior, o contrato de gestão é celebrado entre o poder público e entidades qualificadas como organizações sociais com vistas à prestação de serviços de interesse público à população. neste caso, o contrato de gestão será o instrumento que irá definir as metas a serem alcançadas pela referida organização e, igualmente, viabilizar o repasse de dinheiro público. o contrato de gestão possui, no entanto, outro âmbito de aplicação. Pode ele ser igualmente celebrado entre órgãos ou entidades da Administração Pública. essa hipótese encontra-se prevista no próprio texto constitucional. Ainda que o art. 37, §8º, da Constituição Federal, não indique de forma expressa que esteja sendo disciplinado o contrato de gestão, é evidente que é deste contrato que cuida a Constituição. essa outra hipótese de adoção do contrato de gestão, que visa, conforme dispõe o próprio texto constitucional, a conferir maior autonomia gerencial, financeira e orçamentária à unidade administrativa com a qual venha a ser celebrado o contrato, dentro da nova concepção de organização administrativa, irá constituir instrumento para a supervisão ministerial. Nesse caso, o contrato de gestão irá definir as metas a serem alcançadas pela unidade administrativa (seja ela órgão ou entidade), e a fim de tornar possível o atendimento de tais metas, irá conferir autonomia gerencial, financeira 24 Quanto à possibilidade de serem as organizações sociais contratadas sem licitação, mediante dispensa (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXiv), é evidente que os serviços a serem contratados deverão ser esporádicos ou eventuais (como por exemplo, a contratação de organização social para a elaboração de determinado projeto de pesquisa). em hipótese alguma poderão as organizações sociais ser utilizadas para suprir carência de pessoal de órgãos ou entidades públicas. Acerca do dever das organizações sociais de prestarem contas aos tribunais de Contas, vide tCu: “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: (...) 8.1 firmar o entendimento de que as contas anuais das entidades qualificadas como organizações sociais, relativamente ao contrato de gestão, são submetidas a julgamento pelo tribunal, nos termos do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda Constitucional nº 19/98, dos arts. 6º e 7º, c/c o art. 5º, inciso vi, da Lei nº 8.443/92 e arts. 8º, §§2º e 3º, e 9º da Lei nº 9.637/98” (decisão tCu nº 592/98, Plenário. BTCU, n. 63/98). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo ou orçamentária.25 Apenas a título de ilustração, a união, por meio do ministério das Telecomunicações, celebrou contrato de gestão com a ANATEL a fim de definir metas de atuação para esta entidade, conferindo-lhe a autonomia necessária à consecução de tais metas. neste caso, o contrato de gestão foi celebrado entre duas entidades: união e ANATEL. Verificamos, no entanto, a existência de contratos de gestão celebrados entre órgãos e a própria pessoa jurídica que ele integra: união e ministério da defesa. 6.6.2.3 termos de parceria e organizações da sociedade civil de interesse público Os requisitos legais necessários à qualificação de entidades privadas sem fins lucrativos como organizações da sociedade civil de interesse público – osCiPs (Lei nº 9.790/99) são muito semelhantes aos estabelecidos para as organizações sociais – os (Lei nº 9.637/98). Nos termos da Lei nº 9.790/99, somente podem ser qualificadas como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: i - promoção da assistência social; ii - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; iii - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; iv - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; v - promoção da segurança alimentar e nutricional; vi - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; vii - promoção do voluntariado; viii - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; iX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Xi - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Xii - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. se comparadas as duas legislações mencionadas, relativas às osCiPs e às os, salvo pequenos detalhes procedimentais, não é possível identificar distinções entre uma e outra entidade, dificuldade que se estende, em consequência ao contrato de gestão, firmado com OS, e ao termo de parceria, firmado com OSCIP. 25 o nível ou grau de autonomia a ser conferido irá depender dos termos pactuados no contrato. essa autonomia, no entanto, jamais poderá ser utilizada para desobrigar o órgão ou entidade pública do cumprimento das regras constitucionais inseridas no art. 37 da Constituição Federal, inclusive quanto ao dever de realizar licitações e concursos públicos. 277 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 278 A grande distinção entre um instrumento e o outro diz respeito ao alcance de cada um. O contrato de gestão alcança toda a atividade da entidade qualificada como OS. Tudo o que a entidade fará ou deixará de fazer será definido por meio do contrato de gestão, instrumento que viabilizará o repasse dos recursos públicos para a execução dos fins previstos no acordo. No caso do termo de parceria, a entidade qualificada como osCiP busca apenas alguma ajuda do poder público para o desenvolvimento da atividade de interesse comum, sem que haja prejuízo de a entidade privada buscar outras fontes de recursos ou de desenvolver outras atividades em seu âmbito de atuação. o contrato de gestão é mais amplo e envolve todas as atividades da os; o termo de parceria é o instrumento que viabiliza o repasse de dinheiro público a título de colaboração para a entidade privada desenvolver alguma atividade ou projeto de interesse ou de utilidade pública. os termos de parcerias mais se assemelham aos convênios,26 sendo possível, em muitas situações, ser utilizado um indistintamente no lugar do outro.27 Poderíamos indicar o convênio, contudo para atividades ou programas que possam ser definidos no tempo, como a construção de uma quadra poliesportiva. os termos de parcerias, 26 27 No sentido de que não exige licitação a firmatura de termo de parceria por órgãos ou entidades da Administração Pública com organizações da sociedade Civil de interesse Público, conferir informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do tCu nº 59, in verbis: “Em representação formulada ao Tribunal, foram apontadas diversas irregularidades em convênios firmados entre o ministério do trabalho e emprego (mte) e uma organização da sociedade Civil de interesse Público (oscip). em face delas, sugeriu a unidade instrutiva que o tribunal determinasse ao mte e ao ministério do Planejamento, orçamento e Gestão que utilizassem o termo de parceria, previsto no art. 9º da Lei 9790/1999, para a execução de projetos ou programas, mediante serviços sociais prestados por entidades privadas, sempre que o objeto a ser executado se enquadrasse em um dos casos listados no art. 3º do referido normativo, sugerindo, ainda, para a firmatura do pacto, prévio e obrigatório procedimento licitatório para a escolha da entidade-parceira. O relator, todavia, deixou de acolher a parte final da proposta, que exigia licitação para a firmatura de termo de parceria. Segundo o relator, ‘é certo que o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma Oscip é o termo de parceria, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999’. entretanto, ‘não há nessa lei, nem no decreto que a regulamenta (decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, para selecionar as oscips interessadas em firmar o referido termo de parceria’. Além disso, destacou o relator disposição constante do art. 23 do Decreto 3.100/1999, que fixa a realização, a depender de decisão discricionária do gestor, de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado em construir parceria com oscips para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Ainda para o relator, ‘embora seja bastante recomendável a instauração desse procedimento — que privilegia os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade —, não há como exigir que os gestores públicos promovam licitação para selecionar oscips, visto que o ordenamento jurídico não traz esse tipo de mandamento’. Por conseguinte, em face, também, do decidido nos Acórdãos 1777/2005 e 2066/2006, do Plenário, votou por que se dirigisse alerta ao mte e ao MPOG, para que observem o correto instrumento (termo de parceria) ao firmarem ajustes com Oscips, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, preferencialmente precedido por concurso de projetos, o que foi acolhido pelo Plenário” (Acórdão nº 1.006/2011, Plenário. tC-019.538/2006-9. rel. min. ubiratan Aguiar. sessão: 20.4.2011. DOU, 28 abr. 2011). esses institutos são, porém, regulados por normas distintas. A jurisprudência do tCu ampara entendimento no sentido de os termos de parceria firmados entre a Administração Pública e as OSCIPs não se submeterem às regras da Lei nº 8.666/93 e da in stn nº 01/97, que trata de convênios. vejamos o Acórdão nº 1.777/05, Plenário (DOU, 22 nov. 2005): “ACordAm os ministros do tribunal de Contas da união, reunidos em sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 adotar, para fins de fiscalização deste Tribunal e orientação dos órgãos e entidades da Administração Pública, as seguintes conclusões: 9.1.1. as organizações da sociedade Civil de interesse Público – oscips, contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de termos de Parceria, submetem-se ao regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; 9.1.2. não se aplicam aos termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN”. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo não obstante devam igualmente ter prazo de vigência certo, são mais indicados para atividades de prazo indefinido, como costumam ser os projetos de desenvolvimento ambiental, cultural ou de natureza social. 6.6.2.4 Parcerias público-privadas, concessões de serviço público, termos de parceria e contratos de gestão: distinções As parcerias público-privadas — a serem estudas adiante (Capítulo 9) — são indicadas para o desenvolvimento de atividades relacionadas à prestação de serviços públicos que requeiram a realização de investimento em infraestrutura básica — execução de obras ou instalação de bens. se os serviços a serem prestados pelo “parceiro privado” apresentarem viabilidade de exploração como atividades empresariais, em que a tarifa paga pelo usuário seja suficiente para remunerar os serviços e as obras eventualmente executadas, deve ser utilizado o sistema de concessão ou de permissão de serviços públicos disciplinado pela Lei nº 8.987/95. se a prestação do serviço não puder ser remunerada por meio de tarifa paga pelo usuário, se ela não for autossustentável, quer em razão da sua natureza — construção e/ou manutenção de prisões, hospitais, escolas etc. —, quer em razão da baixa lucratividade do empreendimento — construção e/ou manutenção de estradas, de ferrovias, de portos, de pontes, de usinas hidrelétricas que não possam ser pagas ou remuneradas exclusivamente por meio de tarifas, e que demandem o aporte de recursos públicos, devem ser utilizadas as parcerias público-privadas. se, ao contrário, os serviços a serem prestados estiverem relacionados a programas na área social, ambiental, científica, devem ser utilizados os convênios, os termos de parceria ou os contratos de gestão. serão as particularidades e o nível de envolvimento do parceiro privado que indicarão, dentre esses três instrumentos — convênios, termos de parceria ou contrato de gestão — o mais indicado ao caso concreto. É importante observar que esses três instrumentos não se destinam à execução de obras ou à instalação de bens de infraestrutura. Para esse fim, devem ser utilizadas as concessões ou permissões de serviço público ou as parcerias público-privadas. 6.7 distinção entre contratos administrativos e contratos celebrados pelos particulares os contratos celebrados pela Administração Pública se distinguem daqueles celebrados no âmbito privado porque estes têm como um de seus principais elementos caracterizadores a disponibilidade de vontade das partes. no campo do direito Privado, têm as partes ampla liberdade de contratar, ao passo que ao celebrar contratos a Administração Pública deve ter toda sua atuação vinculada à plena realização do interesse público. É bem verdade que também no campo do Direito Privado se verifica cada vez maior tutela, maior interferência do estado. isto resta evidente, por exemplo, no direito do trabalho e nos contratos regidos pelo Código de defesa do Consumidor. os contratos administrativos são regidos por normas de direito Administrativo, que tem como principais características a indisponibilidade do interesse público e a 279 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 280 supremacia do interesse público sobre o interesse privado.28 não obstante as diferenças existentes entre o regime do direito Privado e o regime jurídico administrativo, os contratos administrativos são considerados modalidade de contrato, nada diferindo, em sua essência, dos contratos do direito Privado. os contratos administrativos apresentam como maior particularidade, e nesse ponto são originais, a circunstância de sua disciplina jurídica estar totalmente subordinada à busca da plena realização do interesse público. os contratos administrativos, nos termos do art. 54 da Lei nº 8.666/93, “regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito Público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. eles são tratados de acordo com as regras constantes na Lei nº 8.666/93. esse o texto jurídico básico a ser utilizado para disciplinar a celebração e a execução dos contratos firmados pela Administração Pública. É bem verdade, como visto na própria redação do art. 54 anteriormente mencionado, que os princípios e as regras do direito Privado poderão ser aplicados supletivamente aos contratos administrativos. isto ocorrerá quando: 1. A Lei nº 8.666/93 não tiver tratado de determinada questão que exija solução decorrente da execução de contratos administrativos; e 2. não seja encontrada a solução que se busca dentro do próprio direito Administrativo. A fim de melhor entender a aplicação subsidiária do Direito Privado ao contrato administrativo, podemos criar a seguinte situação hipotética: imaginemos que a Administração Pública haja adquirido determinado imóvel. Após celebrada a avença, terceiro 28 o tCu considera ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, visto a indisponibilidade do interesse público. Ver Acórdão nº 537/06, 2ª Câmara (DOU, 17 mar. 2006). discordamos deste entendimento em razão dos argumentos que apresentamos no Capítulo 18. eis a decisão do tCu: “representação. Pedido de reexame. inclusão de cláusulas ilegais em contrato administrativo. negado provimento. É ilegal a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos, bem como a estipulação de cláusula de confidencialidade, por afronta ao princípio da publicidade”. em seu voto, o ministro relator apresentou os seguintes argumentos: “examinadas as razões apresentadas pelos recorrentes, consoante transcrito no relatório que precede a este voto, manifesto-me inteiramente de acordo com o posicionamento defendido pela secretaria de recursos, no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos — e administrativos são os contratos celebrados pela CBee com os Pie, conforme demonstrado à saciedade. Esse entendimento coaduna-se com o juízo firmado na Decisão 286/93-Plenário, proferida por esta Corte de Contas em sede de consulta formulada pelo exmo. sr. ministro de minas e energia. naquela oportunidade, o tribunal manifestou-se no sentido de que ‘o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros). Como bem ressaltado pela instrução da unidade técnica especializada, corroborado pela manifestação do ministério Público, a Lei 9.307/96, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados pela CBEE. A Lei 10.433/02, por sua vez, trata da atuação de empresas no mercado Atacadista de energia (mAe), não se aplicando ao caso concreto. Frise-se que no caso das empresas com atuação no mAe, a própria Lei 10.433/02 estipula, no §5º do art. 2º, que se consideram disponíveis os direitos relativos a créditos e débitos decorrentes das operações realizadas naquele mercado, situação diferente da versada nestes autos, em que os direitos são indisponíveis. Portanto, não havendo amparo legal para a previsão do instituto da arbitragem e tratando-se de direitos patrimoniais indisponíveis, não há como tolerar a manutenção da cláusula 47 nos contratos celebrados, sendo adequada a determinação de celebração de termo aditivo para sua exclusão.” Ainda sobre o tema, vale examinar posição do stJ: “Administrativo. mandado de segurança. Permissão de área portuária. Celebração de cláusula compromissória. Juízo arbitral. sociedade de economia mista. Possibilidade. Atentado” (Agrg no ms nº 11.308-dF, 1ª seção. rel. min. Luiz Fux. Julg. 28.6.2006. DJ, 14 ago. 2006). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo ingressa com ação de usucapião em que alega haver adquirido a propriedade do bem e que isto havia ocorrido antes mesmo da celebração do contrato com a Administração. Julgada procedente a ação de usucapião, a Administração perde a propriedade do bem que havia adquirido. em face dessa situação, observa-se que a Lei nº 8.666/93 não dá solução para essa questão. o Código Civil disciplina o instituto da evicção e, em seu art. 447, determina que “nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção”. A evicção é o instituto que obriga o alienante a assegurar a propriedade do bem alienado ao adquirente. este instituto não foi disciplinado pela Lei de Licitações, mas com ela é perfeitamente compatível. nada obsta, portanto, que, no caso acima citado, a Administração, que havia adquirido o imóvel e, em seguida perdido a sua propriedade, socorra-se das regras relativas à evicção de modo a obrigar o alienante a indenizá-la, nos termos do Código Civil. 6.8 Contrato de direito Público e contrato de direito Privado de acordo com o entendimento doutrinário majoritário, não é o simples fato de a Administração Pública figurar como parte em um contrato que o transforma em contrato administrativo. Celso Antônio Bandeira de mello ensina que a Administração Pública estabelece contratos que podem ser: a) contratos de direito Privado da Administração; ou b) contratos administrativos.29 A distinção entre ambos residiria na disciplina do vínculo: os contratos de direito Privado celebrados pela Administração seriam regulados em seu conteúdo pelas normas de direito Privado — ressalvadas as condições e formalidades para estipulação e aprovação, disciplinadas pelo direito Administrativo —; enquanto os contratos administrativos sujeitar-se-iam às regras e princípios estabelecidos no direito Público, admitida, tão só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto. dentre as peculiaridades do contrato administrativo, leciona o mestre, destacar-se-ia a possibilidade da Administração “instabilizar” o vínculo, seja alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante, seja mesmo extinguindo unilateralmente esse vínculo, constituindo ambas as formas de instabilização direito da Administração, ressalvadas a identidade do objeto da avença e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra parte. Se a possibilidade aqui retratada não se verificar na avença, não se poderia falar em contrato administrativo. A opinião de Cretella Júnior sobre o assunto pode ser examinada pela leitura do seguinte trecho: os contratos celebrados pelo estado ou são públicos, abrigando cláusulas atípicas, “derrogatórias” e “exorbitantes” do direito comum (concessão de serviço público, utilização privada de bem público, realização de obras e trabalhos públicos), submetendo-se, nesse caso, a regime jurídico de direito Público, ou são privados, sujeitos às normas prescritas pelo direito Civil (compra e venda, locação, fornecimento, realização de obras e trabalhos sob regime de empreitada comum). Em qualquer destes casos, a Administração figura 29 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 377-378. 281 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 282 como parte da relação jurídica contratual, ora ocupando posição vertical, usufruindo então os privilégios e prerrogativas, decorrentes de entidade detentora de “potestade pública”, o que lhe garante aquela singular colocação, ora ocupando posição horizontal, tratando com o particular no mesmo plano, com ele nivelando-se, perdendo então grande parte daquelas prerrogativas, oriundas de sua condição específica de poder público.30 Hely Lopes meirelles, ao examinar esse aspecto dos contratos celebrados pela Administração, adota idêntica linha de raciocínio: Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. (...) A Administração pode realizar contratos sob normas predominantes do direito Privado — e freqüentemente os realiza — em posição de igualdade com o particular contratante, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública como pressupostos do contrato, mas no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública (contrato administrativo atípico, como já conceituou o extinto tFr), e somente no segundo haverá contrato administrativo típico. daí a necessária distinção entre contrato semipúblico da Administração e contrato administrativo propriamente dito, como já o fez a lei (art. 62, §3º, i).31 Convém observar que o art. 62 da Lei nº 8.666/93, que trata dos instrumentos a serem utilizados na formalização dos contratos administrativos, em seu §3º, cuida de matéria que, a rigor, não diz respeito à formalização dos contratos administrativos. esse dispositivo trata, antes, do conteúdo dos contratos tipicamente de direito Privado eventualmente celebrados pela Administração Pública. tomemos o exemplo de um contrato de locação em que o poder público seja o locatário. A Lei nº 8.666/93 não disciplina o seu conteúdo. Assim sendo, nos termos do art. 54 da Lei de Licitações (que determina que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”), ao contrato serão aplicadas as regras do direito Privado, previstas na legislação sobre locação para fins não residenciais. Ocorre que o art. 62, §3º, I, determina que “aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado” aplica-se o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 da Lei de Licitações, e demais normas gerais, no que couber. o art. 55 trata das cláusulas obrigatórias para os contratos administrativos, o art. 58 indica as cláusulas exorbitantes (e que irão caracterizar os contratos administrativos por conferirem à Administração posição de supremacia em relação ao contratado), e o art. 61 dispõe sobre a formalização dos contratos administrativos. esses artigos contêm regras tipicamente de direito Administrativo. ora, se os tradicionalmente denominados contratos de direito Privado, tais como seguro, financiamento, locação etc., celebrados pela Administração estão subordinados 30 31 CreteLLA Júnior. Licitações e contratos do Estado, p. 76. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 194-196. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo aos artigos mencionados (artigos 55 e 58 a 61), eles deixam de ser contratos de direito Privado e passam a apresentar a principal característica dos contratos administrativos: a presença de cláusulas exorbitantes. nesses termos, se durante a execução ou formalização dos contratos indicados houver qualquer dúvida entre a aplicação das normas, regras ou dos princípios do direito Privado ou do direito Administrativo, deverão ser aplicados esses últimos e, somente em caráter supletivo, serão aplicadas as regras e princípios do direito Privado. essa linha é a orientação de toshio mukai: De nossa parte, já observamos: verifica-se que os contratos regidos predominantemente por normas de direito privado não podem ser contratos de direito privado puros, pela incidência sobre eles de tantas disposições e normas gerais típicas do direito público. Daí confirmar-se nossa posição, ou seja, de que a Administração Pública celebra, tão-só, a partir do dec.-lei nº 2.300/86, contratos de direito público: contratos administrativos puros e contratos administrativos de figuração privada. A Lei nº 8.666/93 confirma o Dec.-lei nº 2.300/86, ao mandar aplicar normas típicas do contrato administrativo (arts. 55 e 58 a 61) e demais normas gerais aos “contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado”. destarte, no direito público brasileiro não há falar em contrato privado celebrado pela Administração. todos os contratos ajustados pela Administração Pública são públicos (administrativos ou semipúblicos).32 nesses termos, além dos contratos administrativos, regidos por normas de direito Público, nos quais se inserem cláusulas exorbitantes do direito comum em favor da Administração, conferindo a esta privilégios em face do particular, firma a Administração contratos outros cujo conteúdo é disciplinado predominantemente por norma de direito Privado. Porém, mesmo em relação a estes últimos, a prevalência da Administração Pública deve fazer-se presente por meio das cláusulas exorbitantes. Em resumo, pode a Administração Pública firmar contratos regidos predominantemente por normas de direito Público e contratos nos quais predominam as regras de direito Privado. de fato, não importa o nome que se dê a este segundo tipo: contrato privado, contrato semipúblico ou contrato administrativo de figuração privada. Haja vista a Administração contratante, em qualquer caso, sempre assumir posição de supremacia, podendo anulá-lo, por força do disposto no art. 59 da Lei nº 8.666/93, modificá-lo e rescindi-lo unilateralmente, fiscalizar sua execução e aplicar sanções administrativas ao contratado, observados, sempre, os limites legais, é de se concluir que as potestades que caracterizam os contratos administrativos estarão sempre presentes em todos os contratos firmados pelas pessoas de Direito Público. Ora, se é a presença dessas potestades que caracteriza o contrato administrativo, cláusulas que possibilitam, como observa Celso Antônio Bandeira de mello, à Administração Pública “instabilizar” seus contratos, é de se concluir que todos os contratos em que seja parte pessoa de direito Público é contrato administrativo. A aplicação supletiva, ou subsidiária, das regras e dos princípios privatistas a todos os contratos firmados pela Administração Pública não faz com que alguns contratos possam ser reputados privados em oposição a outros que teriam natureza administrativa. 32 muKAi. Contratos públicos: as prerrogativas da administração e os direitos das empresas contratadas, segundo as leis n. 8.666/93 e 8.883/94, p. 24. 283 284 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo O método a ser utilizado para a definição do regime jurídico dos contratos celebrados pelas pessoas de direito Público é, em qualquer caso, sempre o mesmo: busca-se, em primeiro lugar, aplicar a referidos contratos o direito Administrativo; esgotada a aplicação das normas do direito Público, deve ser buscada nas regras e nos princípios do direito Privado compatíveis com as primeiras a solução para quaisquer questões jurídicas surgidas. se o método de aplicação do direito é, em relação a qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, sempre o mesmo, se o traço mais característico dos contratos administrativos é a presença de cláusulas exorbitantes, e se as cláusulas exorbitantes devem, em razão de expressa determinação legal (Lei nº 8.666/93, art. 62, §3º, i), estar presentes em todos os contratos, inclusive naqueles cujo conteúdo seja regido pelo direito Privado, todos os contratos celebrados pela Administração Pública são contratos administrativos. Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 62, §3º, i, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro. 6.9 Cláusulas exorbitantes os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a presença constante da busca pela realização do interesse público. isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. o contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebração. se não houver a concordância do particular, o contrato administrativo não o obriga. Porém, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse público são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”. essa terminologia decorre do simples fato de que elas conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado. o art. 58 da Lei nº 8.666/93, que trata dessas cláusulas, dispõe nos seguintes termos: Art. 58. o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; iv - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; v - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. estudaremos, a seguir, cada uma das principais cláusulas exorbitantes. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 6.9.1 Mutabilidade contratual: modificações unilaterais A primeira das cláusulas exorbitantes relaciona-se às modificações que a Administração pode introduzir, unilateralmente, em contratos administrativos. o interesse público é não só o fundamento da mutabilidade nos contratos administrativos, como também irá definir o seu real limite. É exatamente em nome dessa mutabilidade dos contratos administrativos que a Administração, buscando sempre a realização do interesse público, poderá promover alterações contratuais unilaterais, dentro dos limites indicados no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos: Art. 65. (...) §1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. As modificações unilaterais a que se sujeitam os contratos administrativos dividem-se em duas categorias: alterações contratuais quantitativas e as alterações contratuais qualitativas.33 Antes de prosseguirmos no estudo deste complexo tema, devemos observar que em hipótese alguma, em nome de se alterar quantitativa ou qualitativamente contrato administrativo, pode ser transformada a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria. isso não é alteração quantitativa, ou mesmo qualitativa. isso implica a celebração de outro contrato com outro objeto.34 Nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada, conforme mencionado, dentro dos limites previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato. se foi celebrado contrato no valor de r$10.000,00 para a aquisição de 100 bicicletas, poderia a Administração obrigar o vendedor a entregar quantidade maior de bicicletas, que não poderia superar a 25% do valor do contrato.35 essa seria hipótese de alteração 33 34 35 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: i - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.” (grifos nossos) As cláusulas dos contratos administrativos podem ser divididas em regulamentares, igualmente denominadas de serviço, e econômico-financeiras. As primeiras definem o próprio objeto do contrato; as segundas, a forma de remuneração do contratado. essa distinção é importante porque as alterações unilaterais que a Administração pode realizar nos contratos administrativos referem-se apenas às cláusulas regulamentares, observados os limites legais. Ademais, sempre que a alteração unilateral, que como visto, somente pode referir-se a cláusula regulamentar, provocar algum tipo de alteração no equilíbrio financeiro do contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio. essas regras constam nos parágrafos 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.666/93, que dispõem nos seguintes termos: “Art. 58. (...) §1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. §2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.” em licitações cujos objetos referem-se a fornecimento de produtos e estão divididos em itens, os acréscimos e supressões deverão ser efetuados proporcionalmente a cada item. 285 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 286 quantitativa, e demonstra, claramente, a supremacia da Administração em face do contratado. É evidente que a Administração, nesse caso, será obrigada a pagar quantia mais elevada ao contratado, proporcionalmente ao aumento quantitativo do contrato. As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.36 Essas alterações qualitativas podem derivar tanto de modificações de projeto ou de especificação do objeto quanto da necessidade de acréscimo ou supressão de obras, serviços ou materiais, decorrentes de situações de fato vislumbradas após a contratação. Conquanto não seja modificado o objeto contratual, em natureza ou dimensão, essas alterações implicam, em regra, mudanças no valor original do contrato. imagine, como exemplo desse tipo de alteração, que foi contratada a execução de 100km de asfalto. Após assinado o contrato, descobre-se, ou torna-se disponível, nova tecnologia que permitiria a execução da obra em menor tempo e com durabilidade bem maior. nessa hipótese, a Administração poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. seria exemplo de alteração qualitativa do contrato, haja vista o objeto do contrato — execução de 100 km de asfalto — não ter sofrido qualquer modificação. outro exemplo seria a construção de barragem que utilizaria terra para represar a água, e, após iniciada a execução da obra, a Administração optasse pela utilização da tecnologia de cimento compactado. A barragem seria a mesma; alterou-se apenas a tecnologia para a sua execução. A dúvida maior seria a de saber se os limites do §1º do art. 65 seriam também aplicáveis às alterações qualitativas, haja vista a lei tratar expressamente de limites apenas quando se refere às alterações quantitativas. de início, é de ver que fere não só o direito como também o senso comum a hipótese de alterações contratuais ilimitadas no âmbito administrativo, sobretudo as unilaterais. os limites genéricos importam o respeito ao direito dos contratados e a interdição da fraude à licitação. o respeito ao contratado — explicitamente exigido no art. 58, i, da Lei nº 8.666/93 — consubstancia-se na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na intangibilidade do objeto e, nas alterações unilaterais, na imposição objetiva de limite máximo aos acréscimos e supressões. evidente que, nas alterações consensuais, o contratado manifesta sua vontade, podendo rejeitar acréscimos ou supressões indesejáveis, dentro dos limites legais. não estaríamos, nesta hipótese, diante de cláusula exorbitante, haja vista haver o consentimento do contratado. A maior dificuldade seria a de saber se, de modo unilateral, poderia a Administração impor alterações qualitativas sem que existissem quaisquer limites. nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, i, “b”, da Lei nº 8.666/93, a referência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente “quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. estão eles previstos no §1º do referido artigo.37 36 37 súmula tCu nº 261: “em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso iX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos”. A jurisprudência do tCu construiu pensamento no sentido de que, para efeito dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, i, “b”), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais. nas alterações unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, i, “a”, da aludida lei, não há referência expressa, como visto, a esses limites, pois os contratos podem ser alterados “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. nas opiniões de alguns doutrinadores, como Caio tácito, marçal Justen Filho e Antônio marcelo da silva, não se aplicam às alterações qualitativas unilaterais os limites previstos no §1º do art. 65 da lei, porque a mencionada alínea “a” não lhes faz referência. nesse ponto, preferimos a orientação de Hely Lopes meireles, Jessé torres Pereira Junior, toshio mukai — como faz referência marçal Justen Filho38 —, bem como a de Carlos Ari sundfeld, in verbis: 2.1 Modificação unilateral Genericamente previsto no art. 58-i, está condicionado por seu objetivo: a “melhor adequação às finalidades de interesse público”. Pode decorrer da modificação do projeto ou das especificações para, segundo o art. 65-I, “melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Essa alteração encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, além de um limite máximo de valor para os acréscimos e supressões (art. 65-§1º).39 (grifos nossos) mesmo que se entenda que não se possa extrair diretamente do art. 65, i, “a”, essa conclusão, em virtude da não referência aos limites máximos de acréscimo e supressão de valor, a inexistência desses limites não se coaduna com o direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, i, da Lei de Licitações e Contratos. A hipótese de supressão ilimitada no valor contratual é que nos leva a compreender melhor os excessos que podem advir da inexistência dessas barreiras. imagine-se, como exemplo, a disponibilidade de nova tecnologia que pudesse reduzir os custos de determinada obra em 80%. Seria possível à Administração impor ao contratado, unilateralmente, a obrigação de ele adotá-la na execução da obra, reduzindo o valor inicial do contrato na mesma proporção, sem considerar a manifestação de sua vontade ou recusa? evidente que se trata de supressão de valor contratual desarrazoada. mas o que seria razoável? 70%? 60%? 50%... 25%? A fixação desse limite, pensamos, inclui-se na discricionariedade do legislador. 38 39 sempre calculados sobre o valor original do contrato e avaliados de forma isolada, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no referido dispositivo legal, a exemplo do que foi consignado no item 9.2 do Acórdão nº 749/2010, Plenário, in verbis: “9.2. determinar ao departamento nacional de infraestrutura de transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei n. 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;”. Justen FiLHo. Limites às alterações de contratos administrativos. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, p. 611. sundFeLd. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666-93 e 8.883-94, p. 227-228. 287 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 288 Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de não submeter o contratado a alteração contratual unilateral que não seja razoável ou proporcional, a opção que restaria à Administração seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, Xii, da Lei nº 8.666/93, e proceder a nova licitação contratando o novo objeto. referidos limites, em nossa opinião, têm que ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois é a partir deles que o possível contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hipótese de alteração unilateral imposta pela Administração. Poucos contratariam com a Administração se não houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei, a esse poder de alteração unilateral a ela concedido. entendemos, assim, que é correta a tese de que as alterações unilaterais qualitativas estão sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alterações unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, não obstante a falta de referência a eles no art. 65, i, “a”. Fundamentamo-nos na necessidade de previsão de limites objetivos e claros em lei, no princípio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, i, da Lei nº 8.666/93. A supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, que excedam os limites previstos no art. 65, §1º, é também causa de rescisão do contrato, por inexecução pela Administração, conforme prevê o art. 78, Xiii, da Lei nº 8.666/93. o que reforça a nossa tese de observância a esses limites nas alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas. Isso não significa, entretanto, que, na busca da realização do interesse público, a Administração não possa, em caráter excepcional, ultrapassar referidos limites. em nossa opinião, poderia fazê-lo, em situações excepcionalíssimas, na hipótese de alterações qualitativas, revisando, não unilateralmente, mas consensualmente, as obrigações e o valor do contrato.40 40 o Tribunal de Contas da União firma entendimento no sentido de que as alterações qualitativas têm como limites aqueles estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, exceto em circunstâncias excepcionais, devidamente fundamentadas, como se pode denotar dos termos da decisão Plenária nº 215/99 (DOU, 21 maio 1999), que se reproduz a seguir: “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 8.1. com fundamento no art. 1º, inciso Xvii, §2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso ii, do regimento interno deste tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-ministro de estado de estado do meio Ambiente, dos recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves sobrinho, nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, i, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: i - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; v - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo — bilaterais —, pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, uma vez que o novo pacto passa a depender da manifestação de sua vontade. Além de consensuais, sustentamos que tais alterações devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas — que não configuram embaraços à execução do objeto como inicialmente avençado —, ou são imprescindíveis ou viabilizam a realização do objeto. Além de bilaterais e qualitativas, entendemos que tais alterações sejam excepcionalíssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa — a rescisão do contrato, seguida de nova licitação e contratação — significar sacrifício insuportável do interesse coletivo a ser atendido pela obra ou serviço. Caso contrário, poder-se-ia estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigência constitucional do procedimento licitatório e a obediência ao princípio da isonomia. 6.9.2 rescisão unilateral São diversos os dispositivos legais a serem considerados de modo a justificar a rescisão unilateral do contrato por parte da Administração. em primeiro lugar, temos o próprio art. 58, ii. tratam igualmente da possibilidade de ser o contrato desfeito pela manifestação unilateral da Administração os artigos 78, i a Xii, Xvii e Xviii, e 79, i. A primeira observação é no sentido de alertar para o fato de que a Administração não poderá desfazer contratos que tenha celebrado sem que haja fundamento legal para tanto. A Administração assume, é bem verdade, posição de supremacia em face do contratado. isso não importa, no entanto, em conferir à Administração poderes ilimitados. A possibilidade de a Administração, de modo unilateral, extinguir o contrato administrativo é, indiscutivelmente, poder exorbitante que deverá ser utilizado dentro das hipóteses autorizadas em lei. essas hipóteses suportam ser divididas em quatro categorias, conforme se aprende dos ensinamentos da professora maria sylvia Zanella di Pietro. teríamos, de acordo com os ensinamentos da ilustre autora, as seguintes hipóteses de rescisão unilateral: 1. As hipóteses indicadas nos incisos i a viii e Xviii do art. 78 — que poderiam ser enquadradas em um primeiro grupo de situações que legitimam a rescisão contratual — estão relacionadas à inexecução do contrato, a atrasos, a paralisações etc. atribuíveis ao contratado. enquadram-se nessa primeira modalidade de rescisão unilateral as seguintes hipóteses: I - o não-cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; iii - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; vi - demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra — que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.” 289 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 290 IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; v - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; vi - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;41 vii - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; e viii - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do §1º do art. 67 desta Lei. (...) Xviii - descumprimento do disposto no inciso v do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. 2. no segundo grupo, teremos situações que irão legitimar a rescisão unilateral do contrato em decorrência de circunstâncias que afetam a pessoa do contratado. Podem ser enquadradas nesse grupo as hipóteses a seguir indicadas: iX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato. 3. no terceiro grupo, a rescisão unilateral do contrato será declarada pela Administração Pública em decorrência de razões de interesse público, conforme dispõe o dispositivo legal a seguir transcrito: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato. 4. no último grupo, a rescisão unilateral decorrerá de caso fortuito ou força maior, nos seguintes termos: Xvii - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Consideramos importante observar que o art. 79, §2º, determina que se: (...) a rescisão ocorrer com base nos incisos Xii a Xvii do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: i - devolução de garantia; ii - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; iii - pagamento do custo da desmobilização. 41 Acerca da vedação à subcontratação, vide considerações constantes da decisão tCu nº 516/00, Plenário. DOU, 10 jul. 2000. vide, ainda, Acórdão tCu nº 238/98, 2ª Câmara. DOU, 24 jul. 1998, através do qual o tCu considerou ilegal a subcontratação parcial de objeto de contrato ante a ausência de previsão no edital e no próprio contrato para tanto. sobre impossibilidade de subcontratação quando tiver ocorrido contratação sem licitação, vide tCu: decisão nº 138/98, Plenário. DOU, 7 abr. 1998; e Acórdão nº 690/05, 2ª Câmara. DOU, 13 maio 2005. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo Finalmente, cumpre observar que o art. 78 da Lei nº 8.666/93, em seu parágrafo único determina que “os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Se a rescisão ocorrer em decorrência da verificação de qualquer das hipóteses indicadas nos dois primeiros grupos, a Administração não deverá efetuar qualquer pagamento a título de ressarcimento pela rescisão do contrato. Ao contrário, o contratado é que estará sujeito às consequências da inexecução do contrato (responsabilidade civil e administrativa). em relação aos dois últimos grupos (rescisão em decorrência de interesse público e nas hipóteses de caso fortuito ou força maior), o mencionado §2º acima citado determina que a Administração deva indenizar o contratado. em relação à rescisão decorrente de interesse público superveniente, nenhum inconveniente se verifica em que a Administração seja obrigada a ressarcir o contratado.42 Porém, em relação à rescisão decorrente de caso fortuito e de força maior, julgamos mais uma vez absolutamente pertinentes os ensinamentos da professora maria sylvia Zanella di Pietro que discorre nos seguintes termos: não tem sentido a norma do art. 79, §2º, dar idêntico tratamento à rescisão por motivo de interesse público e à rescisão por motivo de caso fortuito ou força maior, no que se refere ao ressarcimento dos “prejuízos regularmente comprovados”; o caso fortuito ou de força maior corresponde a acontecimentos imprevisíveis, estranhos à vontade das partes e inevitáveis, que tornam impossível a execução do contrato. não sendo devidos a nenhuma das partes, o contrato se rescinde de pleno direito, não se cogitando de indenização; não tem qualquer sentido a Administração indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa. A norma contida nesse dispositivo reverte toda a teoria do caso fortuito e de força maior que, embora consagrada no artigo 158 do Código Civil, pertence à teoria geral do direito, abrangendo todos os ramos do direito. Feitas essas considerações, passamos a analisar a cláusula exorbitante seguinte: fiscalização do contrato. 6.9.3 Fiscalização da execução do contrato Ao se examinar a fiscalização da execução do contrato, deve ser enfatizada outra distinção existente entre os contratos administrativos e os contratos celebrados no âmbito do Direito Privado. Neste último, como regra, incumbe às partes verificar se a outra cumpriu o resultado esperado, se o objeto contratual foi de fato cumprido. interessa aos contratos do direito Privado basicamente a obtenção do resultado esperado. no âmbito dos contratos administrativos, ao contrário, a Administração terá não apenas o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a devida fiscalização da execução do contrato. em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações 42 no sentido de que é devida “a indenização por lucros cessantes, resultantes do rompimento injusto do contrato” por parte da Administração, vide stJ. resp nº 190.354-sP, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 9.11.1999. DJ, 14 fev. 2000. 291 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 292 contratuais. Não pode a Administração aguardar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objetivo foi efetivamente alcançado. Durante a execução do contrato deverá ser verificado se o contratado cumpre todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas benefícios traz para a Administração.43 Em face do poder-dever da Administração de promover a fiscalização da execução de seus contratos, ela deverá designar representante (agente) para promover esse acompanhamento.44 deverá ele anotar tanto o cumprimento do objeto (ou de partes do objeto) do contrato, como eventuais falhas ou irregularidades na sua execução. na eventualidade de esse representante verificar, por exemplo, fato que justifique a aplicação de multa, não será ele quem irá determinar a aplicação dessa multa. Cabe a ele, tão somente, promover as anotações necessárias, o mais detalhadamente possível, de modo a permitir que a autoridade competente determine a aplicação de penalidades, ou suste o pagamento a ser realizado.45 Conforme a complexidade do objeto do contrato, ou seu vulto, a opção a ser adotada pela Administração, cumulativamente à designação de servidor para acompanhar a execução do contrato, consiste na contratação de empresa especializada para promover o gerenciamento desses contratos. essa opção é recomendada em grandes obras de engenharia, sobretudo. essa contratação decorrerá da complexidade do objeto do contrato, haja vista ser impossível, em algumas hipóteses, ao representante (agente) 43 44 45 Além de ser mencionada no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, a prerrogativa da Administração de fiscalizar seus contratos é igualmente disciplinada pelo art. 67, que dispõe nos seguintes termos: “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. §2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.” determinações do tCu têm sido no sentido de que sejam formalmente indicados representantes da Administração para o acompanhamento e fiscalização dos contratos, à vista do que dispõe o caput do art. 67 da Lei nº 8.666/93 (ver decisão nº 314/95, 2ª Câmara. DOU, 28 nov. 1995; Acórdão nº 1.823/04, Plenário. DOU, 24 nov. 2004; e Acórdão nº 212/2009, 2ª Câmara. DOU, 6 fev. 2009). Por meio da decisão nº 618/02, Plenário (DOU, 24 jun. 2002), o tCu ainda determinou ao órgão auditado que inserisse “nos processos o ato de designação do representante da Administração com a incumbência de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, consoante determinado no art. 67 da Lei nº 8.666/93”. Sobre a atuação do fiscal do contrato, destaca-se acórdão do TCU, por meio do qual se afastou a responsabilidade do fiscal, ao argumento de ele não possuía condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. É o que se verifica do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, n. 57, in verbis: “O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso ‘Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho (...)’. Foi a essa uma das conclusões a que chegou o tCu ao apreciar recursos de reconsideração em sede, de originariamente, tomada de contas especial, na qual foram julgadas irregulares as contas de diversos responsáveis, relativas à execução do Plano nacional de Qualificação do Trabalhador (Planfor), no Distrito Federal, no exercício de 1999. (...). Ao examinar a matéria, a unidade instrutiva consignou que o DF não houvera proporcionado à servidora responsável pela fiscalização da avença ‘condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico’. (...). em vista da situação, a unidade técnica, com a anuência do relator, propôs a elisão da responsabilidade da recorrente, sem prejuízo da aplicação de penalidades de outros responsáveis pela gestão do Planfor, no dF, ao tempo dos fatos. nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou seu consentimento” (Acórdão nº 839/2011, Plenário. tC-003.118/2001-2. rel. min. raimundo Carreiro. sessão: 6.4.2011. DOU, 13 abr. 2011). Convém, por outro lado, apontar também precedente no qual o TCU responsabilizou o fiscal do contrato pela ausência de “providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato”, condenando-o à reparação do dano solidariamente com a instituição privada contratada (Acórdão nº 1.450/2011, Plenário). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo da Administração promover o acompanhamento de toda a execução do contrato. em face dessa opção, seria celebrado, por hipótese, contrato de obra, e paralelamente a este, outro contrato, de gerenciamento. o contratado, no contrato de obra, teria o dever de executar a obra; no segundo caso, no de gerenciamento, o contratado iria acompanhar a execução da obra, reportando-se e relatando à Administração todos os fatos relacionados à sua execução. 6.9.4 Aplicação de sanções o art. 58, iv, da Lei nº 8.666/93, dispõe que o regime jurídico dos contratos administrativos46 conferirá à Administração a prerrogativa de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”. A aplicação de penalidades a que se refere o art. 58, iv, da Lei nº 8.666/93 é disciplinada pelo art. 87, que dispõe nos seguintes termos: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: i - advertência; ii - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; iii - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; iv - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Questão que tem suscitado controvérsia acerca do art. 87 da lei refere-se ao alcance das sanções previstas nos seus incisos iii e iv. isso se dá porque, quando a norma trata da suspensão temporária, o impedimento ali mencionado é para com a “Administração”, ao passo que, na declaração de inidoneidade, esse impedimento diz respeito à proibição daquele que assim foi sancionado de licitar e contratar com a “Administração Pública”. A dúvida reside em saber se o fato de a lei valer-se de expressões diferentes para o impedimento de que trata os incisos iii e iv implica também conferir consequências distintas às referidas sanções quanto ao alcance de cada uma delas. A compreensão que vinha prevalecendo no tribunal de Contas da união era a de que a suspensão temporária restringe-se à entidade ou órgão que a aplicou, enquanto a declaração de inidoneidade atingiria a Administração como um todo, nos termos do art. 6º, incisos Xi e Xii, da Lei das Licitações (Acórdão nº 1.539/2010, Plenário; Acórdão nº 1.727/2006, 1ª Câmara; e Acórdão nº 3.858/2009, 2ª Câmara).47 46 47 o tCu no âmbito de suas competências constitucionais e no exercício do controle externo da gestão dos recursos públicos tem a prerrogativa de declarar inidôneo licitante que venha fraudar procedimento licitatório, conforme o art. 46 da Lei orgânica do tCu (Lei nº 8.443/92), que assim prescreve: “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.” “Art. 6º (...) Xi - Administração Pública – a administração direta e indireta da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob 293 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 294 defendo igual posicionamento, por considerar que a lei, no seu art. 6º, Xi e Xii, estabeleceu definições precisas para as expressões “Administração Pública” e “Administração”, o que evidencia a nítida preocupação do legislador com o teor técnico dos termos ali colocados. ora, caso desejasse que a sanção de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria feito referência expressa nesse sentido. Como não o fez, e tratando-se de matéria que cuida de aplicação de penalidade, a regra de hermenêutica impõe a interpretação restritiva. ocorre que, no julgamento do tC-025.430/2009-5, na sessão de 12.4.2011, a 1ª Câmara do TCU, mediante o Acórdão nº 2.218/2011, modificou a orientação até então pacificada na Corte de Contas sobre o assunto, entendendo que a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração prevista no inciso iii do art. 87 da Lei nº 8.666/93 estende-se a toda Administração Pública, seguindo, no ponto, julgados do superior tribunal de Justiça, no sentido de que seria irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, uma vez que tanto a sanção de declaração de inidoneidade quanto a de suspensão temporária inabilitariam o sujeito para participar de licitação e contratar com qualquer órgão da Administração Pública. A cautela que, no entendimento dessa matéria, deve ser dispensada ao citado Acórdão tCu nº 2.218/2011 é no sentido de que se trata de deliberação proferida pela 1ª Câmara (a jurisprudência que se firmou em sentido contrário conta com manifestações plenárias), sendo a primeira manifestação do tribunal destoante da sua jurisprudência, não se podendo apontar, ainda, ter havido efetiva mudança de posicionamento da Corte de Contas sobre a questão que ora se coloca.48 48 controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; Xii - Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; (...).” Quanto às razões de decidir que fundamentam o Acórdão nº 2.218/2011, vale conferir Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU, n. 58, in verbis: “‘A vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso iii do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta’. esse foi um dos entendimentos do tribunal ao apreciar pedido de reexame interposto pela empresa Brasileira de infraestrutura Aeroportuária (infraero), contra o Acórdão nº 1.166/2010-tCu-1ª Câmara, o qual determinou que não fossem incluídas nos editais de licitação da empresa cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública e de empresas de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa. Para o relator do feito, ministro José múcio, como o tribunal entende que a sanção prevista no art. 87, inciso iii, da Lei nº 8.666/1993 restringe se à entidade que a aplicou, não haveria razão para reforma da deliberação originária. Todavia, o Ministro-Revisor, Walton Alencar rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto. Para ele, que fora, inclusive, relator da deliberação anterior, e que, na ocasião, defendeu tese idêntica à apresentada pelo relator do recurso em exame, caberia ao tribunal rever seu posicionamento. Assim, ‘a proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a sanção prevista no inciso iii do art. 87, tem o nítido propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário’. Por isso, citando julgado do superior tribunal de Justiça, destacou que o entendimento de que a suspensão imposta por um órgão administrativo, ou um ente federado, não se estende aos demais, não estaria em harmonia com o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de propostas. Portanto, a interpretação adequada quanto à punição prevista no inciso iii do art. 87 da Lei 8.666/1993 seria pelo alcance para toda a Administração, não se restringindo aos órgãos ou entes que as aplicarem. A se pensar de outra maneira, seria possível que uma empresa, que já mantivera comportamento inadequado outrora, pudesse contratar novamente com a Administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando a punição desprovida de sentido. Após o voto ministro-revisor Walton Alencar Rodrigues, o relator reajustou seu voto, para acompanhá-lo e considerar legal a inserção, pela infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso iii da Lei 8.666/1993, mesmo quando aplicada por outros órgãos ou entidades públicos, o que foi aprovado pelo colegiado.” (Acórdão nº 2218/2011, 1ª Câmara. TC-025.430/2009-5. Rel. Min. José Múcio. Revisor Min. Walton Alencar rodrigues. sessão: 12.4.2011. DOU, 19 abr. 2011) CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo A supremacia da Administração na aplicação de sanções, ainda que deva assegurar ao contratado ampla defesa,49 permitindo-lhe que possa ter acesso às acusações de descumprimento do contrato que lhe são imputadas, e delas defender-se, consiste no fato de que a própria Administração que aplica a sanção tem o poder de executar-lhe diretamente, sem necessidade de intervenção judicial — no caso de aplicação de multa, por exemplo, a Administração pode apropriar-se diretamente da garantia prestada. observe, ainda, que não sendo a garantia suficiente, poderá a Administração descontar o valor da multa dos valores devidos (art. 86, §3º, da Lei nº 8.666/93). A prestação de garantias, que constitui outro exemplo de cláusula exorbitante, será examinada em seguida. 6.9.5 outras cláusulas exorbitantes Além das prerrogativas expressamente indicadas no art. 58 da Lei nº 8.666/93, outras constam do texto legal de forma dispersa. 6.9.5.1 retenção de créditos e exigência de garantias É inegável que o contratado pode, eventualmente, no curso da execução do contrato, causar prejuízos à Administração contratante. É igualmente possível que no curso do contrato possa ser aplicada multa (art. 87, ii) ao contratado, em decorrência de inexecução total ou parcial. não existissem garantias prestadas pelo contratado, a opção que restaria à Administração seria a cobrança das quantias devidas pelo contratado em juízo. o art. 80, iv, prevê que em caso de rescisão, e apenas nas hipóteses do inciso i do art. 79, a Administração pode promover, além das providências indicadas nos incisos i a iii do art. 80, que cuidam, inclusive, da execução de garantias, a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.50 49 50 Acerca da impossibilidade de ser utilizado o mandado de segurança para desconstituir sanção aplicada em decorrência de violação de cláusula contratual, vide stJ: “Administrativo. mandado de segurança. Contrato de prestação de serviços. irregularidades apuradas. Punição aplicada. suspensão da pena. Ausência de direito líquido e certo. 1. o mandado de segurança não se presta para questionar a apuração dos fatos, em procedimento administrativo regular no qual foi assegurada ao impetrante ampla defesa, a fim de afastar a penalidade imposta. 2. segurança denegada à míngua do alegado direito líquido e certo” (ms nº 5.633-dF, Corte especial. rel. min. Peçanha martins. Julg. 19.8.1998. DJ, 19 out. 1998). Conforme o seguinte julgado do stJ, não pode ser aplicada como sanção à contratada a retenção dos seus créditos: “Administrativo. Contrato. eCt. Prestação de serviços de transporte. descumprimento da obrigação de manter a regularidade fiscal. Retenção do pagamento das faturas. Impossibilidade. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no §3º do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. o ato administrativo, no estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, ii, 37, caput, 84, iv), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a eCt aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência 295 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 296 tendo sido exigida a prestação de garantias do contratado, nos termos do art. 56, e havendo débito do contratado para com a Administração, decorra este débito de prejuízos causados à Administração contratante ou de multas aplicadas ao contratado, pode a Administração apropriar-se diretamente da garantia prestada, independentemente da propositura de qualquer ação judicial. É evidente que se a garantia prestada não bastar para satisfazer o valor da dívida do contratado, deverá a Administração adotar todos os meios de cobrança cabíveis, inclusive a via judicial.51 Ademais, deverá o contratado sempre ser chamado a repor a garantia se durante a execução do contrato ela tiver se exaurido. 6.9.5.2 exceção de contrato não cumprido o direito Civil adota o princípio, em matéria de direito Contratual, de que uma das partes do contrato não pode exigir que a outra parte cumpra sua obrigação, se a primeira não tiver cumprido sua própria obrigação. isto importa dizer que se foi celebrado contrato entre A e B, caso o primeiro venha a exigir do segundo o cumprimento de sua obrigação, B poderá argüir o fato de A não ter cumprido sua própria obrigação. essa é a exceção do contrato não cumprido. tradicionalmente, no âmbito do direito Administrativo, entendia-se que em face do princípio da continuidade do serviço público, não poderia o contratado opor essa exceção contra a Administração. Isso significa, na prática, dizer que ainda que a Administração não cumpra sua parte no contrato, isto é, ainda que a Administração não pague o contratado, este não poderia interromper a prestação do serviço, a execução da obra, o fornecimento dos produtos etc. somente em casos que levassem o contratado a situação de insolvência poderia ele deixar de cumprir sua parte no contrato. essa regra, de que não se pode opor a exceção do contrato não cumprido contra a Administração, encontra-se hoje mitigada. o art. 78, inciso Xv, determina expressamente que constitui motivo para a rescisão do contrato “o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”. Verifica-se que a lei permite, havendo atraso nos pagamentos devidos pela Administração superior a 90 dias, que o contratado possa optar pela rescisão ou pela suspensão do contrato. O que já não se pode exigir do contratado é que ele permaneça indefinidamente obrigado a cumprir sua parte no contrato, ainda que não receba qualquer pagamento. 51 de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.’ (marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, são Paulo, editora dialética, 2002, p. 549). 5. recurso especial a que se nega provimento.” (resp nº 633.432-mG, 1ª turma. rel. min. Luis Fux. Julg. 22.2.2005. DJ, 20 jun. 2005). no mesmo sentido, vide Acórdão tCu nº 964/2012, Plenário. Acerca da possibilidade de ser descontado do valor a ser pago ao contratado o valor de multa aplicada, vide stJ: “Contrato Administrativo – multa – dedução – valor do produto. Havendo fornecimento de mercadoria pela ré a autora e não tendo sido pago, e correto deduzir da importância da multa por inadimplemento de contrato o valor correspondente a mercadoria fornecida. recurso improvido” (resp nº 101.488-sP, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 17.4.1998. DJ, 08 jun. 1998). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo Apesar da mitigação da regra que impede a alegação contra a Administração da exceção do contrato não cumprido, ainda assim a Administração encontra-se em situação mais favorecida que o contratado. se o contratado atrasa o cumprimento de sua obrigação, a Administração tem o direito de não pagar o que lhe seria devido, além de puni-lo administrativamente; se a Administração não paga o que é devido, o contratado somente poderá deixar de executar o contrato, seja por meio do pedido de rescisão, seja pela suspensão da execução do contrato, após o decurso de prazo superior a 90 dias. A única efetiva consequência do pagamento efetuado com atraso pela Administração será a da atualização monetária desses valores.52 6.9.5.3 Anulação do contrato Poderiam ainda ser consideradas como exemplos da manifestação da superioridade da Administração sobre o contratado a possibilidade de a Administração anular o contrato,53 assim como a retomada do objeto contratual, conforme ensinamentos da professora maria sylvia Zanella di Pietro.54 O fundamento legal para a Administração, verificando ilegalidade, decretar a nulidade contratual reside no art. 59, que determina que “a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.55 A nulidade do contrato pode decorrer de vício constante no próprio contrato, assim como de vício constante da licitação, haja vista a nulidade do procedimento licitatório56 induzir à do contrato, conforme dispõe o §2º do art. 49.57 relativamente à prerrogativa de retomada do objeto, que somente é possível no caso de rescisão unilateral do contrato (art. 79, i), o art. 80, inciso i determina que a Administração poderá promover a “assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração”. 6.10 Contratos administrativos e empresas estatais A discussão acerca da aplicação da Lei nº 8.666/93 às empresas públicas e sociedades de economia mista é objeto de estudo no Capítulo 4. A razão de tantos questionamentos e 52 53 54 55 56 57 Conforme já examinamos, o TCU firmou entendimento no sentido de somente admitir multa moratória para a Administração Pública quando for ela usuária de serviços públicos prestados por concessionárias, sejam estas públicas ou privadas — decisão nº 537/99, Plenário. Ata n. 36. o tCu, por meio do Acórdão nº 83/98, Plenário (DOU, 13 ago. 1998), determinou à telebras que não inclua em seus editais de licitação cláusula prevendo outras hipóteses de anulação ou revogação de licitação diversas das previstas no art. 49 da Lei nº 8.666/93. di Pietro. Direito administrativo, p. 226-227. Precedente do superior tribunal de Justiça é no sentido de o direito à indenização do particular subsistir mesmo quando o vício impugnado for a ele imputável, como indica o excerto a seguir: “a Administração deve indenizar a empresa contratada pela execução de etapas das obras ajustadas até a data da declaração de nulidade, ainda que a anulação do contrato tenha ocorrido por utilização de documento fraudado pela empresa (...)” (resp nº 408.785-RN, 2ª Turma. Rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 5.6.2003. DJ, 30 jun. 2003). A anulação da licitação decorre não apenas do descumprimento da lei, mas igualmente dos demais princípios da Administração Pública. o tCu, por meio da decisão nº 133/97, Plenário (DOU, 15 abr. 1997), determinou a anulação de licitação, por ter restado caracterizada grave afronta ao princípio da moralidade a participação de servidores da entidade licitante no procedimento licitatório. Anulada a licitação, não cabe à Administração a devolução das quantias pagas na aquisição do edital. nesse sentido, vide tribunal de Contas do estado do Paraná (tCe-Pr), resolução nº 7.583/96. 297 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 298 dúvidas sobre o tema decorre do fato de que deveria vigorar lei que, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, viria a disciplinar o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais, lei que, até o presente momento, não foi editada. diante da omissão legislativa, a conclusão evidente é de que a Lei nº 8.666/93 deve ser utilizada por todas as entidades da Administração Pública para as licitações e para os contratos que celebrem. A personalidade de direito Privado das empresas estatais impede, todavia, a presença das cláusulas exorbitantes em seus contratos. É incompatível com a natureza privada dessas entidades a existência de potestades tipicamente públicas, especialmente quando tratamos de empresas estatais que exploram atividades empresariais. isto não importa em afastar a Lei nº 8.666/93, mas tão somente em impedir que uma empresa estatal exploradora de atividades empresariais, que no exercício dessas atividades está submetida ao direito Privado, possa beneficiar-se de potestades típicas do Direito Público. 6.11 Prazos contratuais As regras relativas à fixação dos prazos contratuais serão fixadas no próprio edital e repetidas no contrato, conforme parâmetros constantes do art. 57 da Lei nº 8.666/93. em primeiro lugar, deve ser observado que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 57, §3º, veda a celebração de “contrato com prazo de vigência indeterminado”.58 o caput do art. 57 fixa a regra em matéria de vigência de contrato, in verbis: “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. Essa a regra a ser seguida. A fixação desse prazo máximo obedece, em primeiro lugar, às normas de direito Financeiro, que vedam a realização de despesa sem a respectiva previsão orçamentária. Assim sendo, e considerando que a lei orçamentária prevê as despesas a serem realizadas no exercício financeiro, não seria possível a realização de despesa sem que esta esteja prevista na Lei orçamentária Anual. esta será inclusive, outra cláusula obrigatória do contrato (art. 55, v): a indicação do “crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”. somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 poderão ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro.59 são as seguintes hipóteses em que será possível a celebração de contrato por prazo superior ao do exercício financeiro: 1. Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; 58 59 súmula TCU nº 191: “Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante”. os contratos de locação de imóveis não estão sujeitos aos prazos de vigência estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93. nesse sentido, tCu: “9.2.2 os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei nº 8.666/93 não se aplicam aos contratos de locação, por força do que dispõe o art. 62, §3º, inciso i, da mesma lei. É possível a cobrança de taxa de ocupação sem contrato, como medida de caráter temporário, até a conclusão dos procedimentos de venda do imóvel (caso em que o ocupante tem o direito de preferência e aceita adquiri-lo pelo preço mínimo – arts. 2º e 3º da Lei nº 9.702/98), de desocupação (caso ele não tenha o direito de preferência ou não deseje exercê-lo – arts. 2º e 7º da Lei nº 9.702/98) ou até o encerramento de eventuais demandas judiciais em que se discutam questões envolvendo a posse dos imóveis” (Acórdão nº 170/05, Plenário. DOU, 10 mar. 2005). CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 2. A prestação de serviços a serem executados de forma contínua,60 que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; 3. Ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. 4. Ajustes firmados com fundamento nas hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos iX, XiX, XXviii e XXXi do art. 24, cujas vigências poderão alcançar até 120 meses, caso haja interesse da administração (art. 57, consoante inciso v acrescentado pela Lei nº 12.349/2010). observamos ainda que, nos termos do §1º do art. 57, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; ii - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; iii - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; iv - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei; v - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; vi - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. o administrador deve saber que mesmo admitindo a prorrogação do contrato, o que somente será possível nas hipóteses acima indicadas, deverá ser providenciada a sua devida justificação por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. em relação aos serviços de natureza contínua, que nos termos do inciso ii do art. 57 poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos,61 limitada a 60 meses, o §4º do mesmo art. 57 prevê ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o seu prazo poderá ser prorrogado em até mais 12 meses.62 60 61 62 A in sLti/mP nº 2/2008 dispõe, no âmbito da Administração Pública federal, sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, oferecendo, consoante o item i do seu anexo i, a seguinte conceituação do que sejam serviços continuados: “são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente”. “A contratada possui apenas expectativa de direito à renovação do contrato, sendo poder discricionário do gestor realizá-la ou não, motivo pelo qual, caso a opção seja pela extinção contratual, não há que se falar em lesão a direito da contratada” (voto condutor do Acórdão tCu nº 1.577/04, 2ª Câmara. DOU, 06 set. 2004). Por meio da decisão nº 25/00, Plenário (DOU, 04 fev. 2000), o TCU firmou entendimento no sentido de que seria possível a celebração de contrato para prestação de serviços de natureza contínua com prazo de vigência inicial 299 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 300 devemos, aqui, distinguir entre as prorrogações indicadas no art. 57, inciso ii e §4º, em relação às prorrogações de que trata o §1º desse mesmo artigo 57. A fim de melhor entender essa distinção, tomemos dois exemplos. Em primeiro lugar, situação em que seria aplicável a regra do art. 57, §1º, temos, por exemplo, obra contratada e que deveria ser executada em um período de três meses, a iniciar-se em 15 de janeiro. A Administração, no entanto, não libera o local onde deveria ser realizada a obra de modo que ela não pode ser iniciada na data fixada. Esse seria caso de prorrogação (art. 57, §1º, vi). Assim, se a Administração demorou dois meses para liberar o local onde seria executada a obra, as datas de início e conclusão da obra serão automaticamente prorrogadas por dois meses. diferente é a situação de contrato de prestação de serviço de vigilância, celebrado com vigência de 12 meses, e que admitia a sua prorrogação (antes houvesse a lei chamado esses casos de renovação de vigência de contrato, e não de prorrogação). Findo o período de 12 meses, em que o contrato foi regularmente executado, poderá ser admitida a sua prorrogação (ou renovação) por mais 12 meses, mediante termo aditivo. vemos, pela comparação dos dois casos acima mencionados, que temos situações totalmente distintas, e que, portanto, receberam tratamento jurídico diferenciado. Verificamos hipótese de prorrogação automática da vigência do contrato sempre que, nos termos do art. 78, 5º, da Lei nº 8.666/93, ocorrer “impedimento, paralisação ou sustação do contrato”. Assim verificando-se a suspensão da execução do contrato tem o contratado direito à devolução do prazo contratual. A faculdade legal atribuída pela lei para que se determine a suspensão do contrato não fica, no entanto, ao livre arbítrio das partes. Nesse mesmo sentido caminhou a jurisprudência do tCu ao se posicionar de forma contrária a que se ultrapasse o prazo de 120 dias, pois seria esse o limite temporal de viabilidade econômica para a paralisação do contrato.63 o inciso Xiv do art. 78 da Lei de Licitações admite exceção para o prazo de 120 dias apenas nas hipóteses de “calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra”. no tocante à inovação trazida pela Lei nº 12.349/2010 ao art. 57 da Lei nº 8.666/93, com o acréscimo, ao caput, do inciso v, o limite para os prazos dos contratos administrativos firmados por dispensa de licitação com fundamento nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXi do art. 24 daquela lei passou a ser, agora, de 120 meses. tratando-se de hipóteses de dispensa de licitação, há que se avaliar com muito cuidado o interesse público na celebração de contratos com prazos tão longos. Isso porque, ao final do término da vigência original da avença, mantidas as condições que justificaram a dispensa, não se vislumbram dificuldades da realização de nova contratação sem risco de solução de continuidade e com a vantagem da negociação de preços atualizados. A extensão ora possibilitada para tais contratos torna maior a probabilidade da prática de preços injustos em razão da utilização de fórmulas e mecanismos de reajustes que nem sempre reproduzem adequadamente as condições de mercado. 63 de 60 meses, cabendo ainda, desde que previstos os requisitos legais, a prorrogação excepcional de até 12 meses prevista no art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/93. tCu. decisão nº 216/00, Plenário. DOU, 25 abr. 2000. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 6.12 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato 6.12.1 teoria da imprevisão em matéria contratual, um dos aspectos mais controvertidos — sobretudo em relação aos contratos de execução continuada — diz respeito à necessidade de definição dos mecanismos necessários à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do acordo. no direito Privado, a ideia genérica de que deve ser mantido o equilíbrio entre as obrigações assumidas pelas partes remonta ao direito romano. No momento em que o contrato é firmado, define-se o equilíbrio entre as prestações a serem efetuadas reciprocamente pelas partes e, como cláusula implícita em todos os contratos, está presente a cláusula rebus sic stantibus, cujo propósito é exatamente o de recompor referido equilíbrio caso este seja alterado durante a execução da avença. o princípio do pacta sunt servanda, segundo o qual as partes se obrigam a cumprir o acordado, foi apresentado durante o século XiX como empecilho à recomposição da equação econômica do contrato sob o argumento de que o contrato deve ser executado nos exatos termos em que foi firmado. nos dias atuais, a leitura do mencionado princípio não afasta ou nega a necessidade de recomposição do equilíbrio do contrato. esta noção de equilíbrio não é mais tida como estática, ela é vista a partir de uma concepção dinâmica, em um contexto em que a preservação do que foi acordado impõe às partes o dever de acompanhar as circunstâncias que envolvem a execução do contrato e o seu constante cotejamento com aqueles que resultaram na definição dos encargos das partes a fim de, verificado o desequilíbrio e comprovados determinados parâmetros, promover a alteração do contrato de modo a recompor o equilíbrio inicialmente definido. A partir dessa nova concepção, a definição dos mecanismos de preservação do equilíbrio e a sua aplicação no curso da execução do contrato não importam em violação do pacta sunt servanda, mas em sua realização. A aplicação da cláusula rebus sic stantibus decorre do reconhecimento do dever moral e jurídico de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro a fim de evitar o enriquecimento sem causa da outra parte. em sintonia com essa visão, o jurista Arnoldo Wald afirma que “assim como a lei coíbe a lesão (lesão instantânea), não se pode permitir que a alteração do valor de uma das prestações, por circunstâncias alheias à vontade das partes, subverta o equilíbrio do contrato”.64 no direito Privado, onde prevalece a disponibilidade da vontade das partes, questões relacionadas à manutenção do equilíbrio dos contratos encontram soluções mais fáceis do que as verificadas no âmbito público. Em nome da cláusula rebus sic stantibus, verificando-se fatos imprevisíveis e que afetem o equilíbrio econômico do contrato, deve ser promovida a recomposição de modo a restabelecer o seu equilíbrio inicial. nos contratos administrativos, os mecanismos e instrumentos de reequilíbrio financeiro devem estar expressamente previstos nos instrumentos contratuais e em lei. A grande dificuldade consiste exatamente no fato de que é praticamente impossível aos contratos e à lei estabelecerem as situações em que ocorrerá o desequilíbrio contratual e, sobretudo, indicarem as soluções a serem adotadas para recompor esse equilíbrio. 64 Cf. WALD. Contrato de obra pública: equilíbrio financeiro. Revista de Direito Público – RDP, p. 237-246. 301 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 302 no âmbito do direito Administrativo, a primeira decisão acerca do tema foi proferida em 1910 pelo Conselho de Estado da França. Afirmou-se a necessidade da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão sob o argumento de que deve haver honesta equivalência entre o que se concede ao concessionário e o que dele se deve exigir. em nosso direito administrativo, a Lei nº 8.666/93 prevê, expressamente, a possibilidade de, por acordo das partes, ser promovida a recomposição do equilíbrio do contrato. o art. 65, ii, “d”, dispõe nos seguintes termos: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: ii - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, (...). o Professor Celso Antônio Bandeira de mello, ao examinar esse tema e sua aplicação no campo dos contratos administrativos, ressalta que “enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte”.65 Segundo a definição legal, fatos previsíveis, de consequências que se possam razoavelmente estimar, não podem servir de fundamento à pretensão de recomposição de preços. A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou sua imperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária, por exemplo. Apenas o resguarda de situações extraordinárias, fora do risco normal da economia de seus negócios. Ademais, os contratos, ressalvadas as hipóteses de contratação direta, são celebrados com a empresa vencedora do processo de licitação, em que a Administração, entre várias propostas que se lhe formularam, escolheu a que lhe era mais vantajosa. Mais vantajoso deve ser entendido como a que atende ao fim público visado e com o menor custo possível. de fato, admitir a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos fora das circunstâncias definidas em lei, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, revelou-se antieconômica. A licitação, caso não sejam definidos critérios rígidos para a aplicação da teoria da imprevisão, poderia conduzir a Administração à escolha de propostas apenas aparentemente mais econômicas. As empresas que oferecessem propostas adequadas, assentadas em previsões benfeitas e com margem de lucro razoável, poderiam ser derrotadas por propostas mal calculadas, que manifestariam seus malefícios somente meses mais tarde. 65 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 339. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, são normais na atividade empresarial e constituem a álea normal do empreendimento a ser suportada pelo empresário contratado. Impõe-se, desse modo, a definição dos requisitos necessários à recomposição do equilíbrio econômico do contrato. Ao admitir a recomposição de preços, a lei prevê os requisitos a serem observados. segundo maria sylvia Zanella di Pietro, a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos pressupõe a ocorrência de fatos: 1. imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis; 2. estranhos à vontade das partes; 3. inevitáveis; 4. Causadores de desequilíbrio muito grande no contrato.66 É certo que as partes têm o direito de promover a recomposição do equilíbrio contratual. esse direito, além de previsto na Lei de Licitações, é igualmente mencionado no próprio texto constitucional (CF, art. 37, XXi). Porém, o administrador deve agir com grande cautela e sempre justificar com toda a prudência os fundamentos que justificam a aplicação da teoria e o porquê da fixação dos novos valores. Deve haver especial preocupação dos administradores públicos em justificar, por exemplo, por que determinado contrato, inicialmente fixado em R$100 milhões, deve ser alterado para r$115 milhões e não para r$125 milhões ou r$110 milhões. nesse sentido, são inadmissíveis explicações genéricas, haja vista as circunstâncias que afetam o equilíbrio financeiro do contrato impactarem de modo diferenciado diversos insumos que compõem o custo do contrato. É possível que determinados itens que compõem os custos não sejam afetados, ao passo que outros sejam afetados de forma dramática, a ponto de justificarem a aplicação da teoria da imprevisão. A fim de examinar o cabimento da aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, podemos considerar os exemplos a seguir. Celebrado contrato com vigência de um ano sem qualquer cláusula de reajuste para o fornecimento de peças importadas, portanto a serem pagas pelo contratado ao seu fornecedor, no exterior, em moeda estrangeira. um mês após iniciada a sua execução, o dólar sofre expressiva valorização em face do real. A segunda hipótese ocorreria se após celebrado contrato para fornecimento de mão de obra no qual não constava igualmente cláusula de reajuste do contrato, um mês após o início da sua vigência, ocorre dissídio da categoria e esta obtém, na Justiça do trabalho,67 aumento salarial.68 66 67 68 di Pietro. Direito administrativo, p. 235. No sentido de que dissídio da categoria profissional não constitui fato imprevisível, vide stJ: “revisão de contrato administrativo. Dissídio coletivo. Aumento de salário. Reequilíbrio econômico-financeiro. O aumento do piso salarial da categoria não se constitui fato imprevisível capaz de autorizar a revisão do contrato. recurso não conhecido” (REsp nº 134.797, 2ª Turma. Rel. Min. Paulo Gallotti. Julg. 16.5.2000. DJ, 1º ago. 2000). semelhante questão, acerca do reajustamento de preços em prazo inferior a um ano da assinatura da avença, foi tratada pelo tCu no Processo tC nº 009.970/95-9, acerca de consulta formulada por dirigente do órgão de controle interno versando sobre a possibilidade de repasse dos percentuais de reajuste salarial, ocorrido na data base, aos custos de remuneração da mão de obra dos contratos de prestação de serviços, e se é possível a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro embasada no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do contrato. naquela ocasião decidiu o tCu: “1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e 303 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 304 estamos diante de diferentes situações. no primeiro caso (variação exagerada do dólar), deverá ser feita a recomposição do preço do contrato; na segunda hipótese, relacionada ao dissídio dos empregados, não é devida a recomposição do contrato. o tratamento diferenciado decorre do fato de que se o aumento exagerado do dólar não poderia ser esperado ou previsto, não havia como o contratado, ou qualquer outro licitante, ter considerado essa possibilidade no momento em que apresentou sua proposta à Administração. No segundo contrato, o dissídio da categoria profissional ocorre todo ano, de modo que era perfeitamente previsível a concessão de algum ganho para os empregados da empresa contratada. Caberia a ela no momento em que apresentou sua proposta considerar a possibilidade de a categoria profissional obter algum tipo de aumento no dissídio. Admitimos a recomposição do valor do contrato em face da exagerada desvalorização do real frente ao dólar, moeda a ser utilizada por aquele que contratou com a Administração para pagar a seu fornecedor no exterior.69 Pequenas desvalorizações da moeda nacional, que normalmente ocorrem no mercado, não devem, em hipótese alguma, ser utilizadas para o aumento do valor do contrato com a Administração Pública. É igualmente importante observar que a recomposição não necessariamente irá implicar aumento de preços de contratos. se os fatos imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, afetarem o equilíbrio do contrato de modo a reduzir seus custos, deverá ser promovida a devida e proporcional redução dos valores do contrato.70 69 70 2 - poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente.” (decisão nº 457/95, Plenário. Ata n. 41/95) Acerca da viabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude da desvalorização da moeda nacional frente ao dólar, ver o seguinte julgado do STJ: “Contrato administrativo. Equação econômico-financeira do vínculo. desvalorização do real. Janeiro de 1999. Alteração de cláusula referente ao preço. Aplicação da teoria da imprevisão e fato do príncipe. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, §1º, 58, §§1º e 2º, 65, II, ‘d’, 88, §5º e 6º, da Lei nº 8.666/93. deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as ‘condições efetivas da proposta’. 2. o episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o ‘início da execução’, quando desde logo verificável a incidência da ‘imprevisão’ ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. recurso ordinário provido”. (rms nº 15.154-Pe, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 19.11.2002. DJ, 02 dez. 2002) nesse sentido, vide decisões tCu nº 33/97, Plenário (DOU, 25 fev. 1997), e nº 464/00, Plenário (DOU, 23 jun. 2000). Em face da lucidez dos argumentos apresentados pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, relator da matéria, transcrevemos trechos de seu voto: “todavia, sob o aspecto econômico, não há negar que, em virtude da desvalorização cambial, ocorrida no início de 1999, o valor em reais recebido pela contratada elevou-se substancialmente, sem que os seus custos, essencialmente vinculados a insumos nacionais, aumentasse na mesma proporção, haja vista que o maior custo incorrido pela contratada é com pessoal, que tem sua remuneração fixada em reais. Isso configura alteração imprevisível e inevitável na esfera econômica, estranha à vontade das partes, que acarretou distorção entre o valor recebido e os encargos suportados pela contratada, em benefício desta e, de outra parte, na mesma proporção, a imposição de ônus excessivo à contratante, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). ressalte-se que essa teoria, albergada pela atual Lei de Licitações, no seu art. 65, inciso ii, alínea d, pode ser empregada tanto em favor do contratado quanto em favor do contratante. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 6.12.2 distinção entre recomposição, reajuste de preços e repactuação o reajuste de preços está relacionado a variações de custos de produção que, por serem previsíveis, poderão estar devidamente indicados no contrato. normalmente, são utilizados como critérios para promover o reajuste do valor do contrato índices que medem a inflação, como o índice nacional de preços ao consumidor (INPC), índices setoriais, ou índices de variação salarial. As cláusulas que preveem o reajuste de preços têm o único objetivo de atualizar os valores do contrato em face de situações previsíveis (expectativa de inflação, variação de salários etc.). A bem da verdade, o reajuste de preços deve ser visto como meio de reposição de perdas geradas pela inflação. A recomposição de preços, motivada pela aplicação da teoria da imprevisão, ao contrário, está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou ainda que previsíveis de efeitos incalculáveis, que irão afetar o equilíbrio do contrato. nos dias atuais, porém, com os reduzidos índices inflacionários que se têm verificado, uma súbita alta de preços de determinado produto poderia justificar a aplicação da teoria da imprevisão a fim de promover a recomposição de preços. explicamos melhor: imagine que celebrado contrato, com prazo de vigência de um ano, nele não conste nenhuma cláusula de reajuste de preços. no momento da apresentação das propostas, não existia qualquer expectativa de retorno da inflação. Após a celebração do contrato, em decorrência de fatores totalmente imprevisíveis, a inflação retoma com índices absolutamente impensáveis. Se essa circunstância era imprevisível, como de fato o é, e efetivamente afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caberá a recomposição dos preços. o mesmo pode ser dito em relação às variações salariais. É comum encontrarmos, especialmente em contratos de prestação de serviço de natureza contínua, que nos termos do art. 57, ii, poderão ter vigência de até 60 meses cláusulas de reajuste do preço do contrato tendo como parâmetro as variações salariais das categorias contratadas. Assim, observados os parâmetros legais (Lei nº 8.880/94 – Plano de estabilização Fiscal), que não admitem reajustes retroativos ou em períodos inferiores a um ano, prazo que será contado da data da apresentação das propostas, procede-se ao reajuste do contrato tendo como critério a variação salarial dos empregados. vê-se que é utilizado critério preestabelecido para que se proceda ao reajuste do preço do contrato. Por outro lado, sendo o dissídio das categorias profissionais um fato mais do que previsível, não caberia alegar a sua ocorrência como fundamento para a recomposição dos preços do contrato, conforme analisamos em exemplo anteriormente mencionado. A lei, porém, dispõe que o fato provocador do desequilíbrio do contrato não necessariamente terá de ser imprevisível. Ainda que ele pudesse ser previsto (a realização do dissídio da categoria), se seus efeitos (o valor do reajuste obtido pela categoria) forem “incalculáveis”, estará autorizada a recomposição de preços. Aliás, como exemplo de aplicação da teoria da imprevisão em benefício da Administração Pública, pode ser citado o decreto nº 2.399/97 que, em virtude da estabilização da economia e da necessidade de expurgar dos preços contratados a expectativa de inflação, determinava que os órgãos e entidades da Administração Federal promovessem a reavaliação dos instrumentos contratuais em vigor, objetivando a redução dos preços aos níveis daqueles atualmente praticados no mercado para o mesmo bem ou serviço. Ademais, não se diga que a manutenção do reajuste cambial não acarreta nenhum prejuízo à CBtu, em virtude de os recursos serem provenientes do BIRD, pois para pagar esse financiamento será necessário maior desembolso de moeda nacional do que previsto originalmente. Assim, entendo pertinente expedir recomendação à entidade para que promova renegociação do contrato no sentido de adequá-lo à nova realidade cambial.” 305 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 306 Imagine uma categoria que, nos dias atuais, com a inflação próxima a 0% ao ano, obtivesse um aumento de 20%. Ainda que o fato seja previsível (a realização do dissídio), o seu efeito (o valor do reajuste obtido pela categoria) seria incalculável. desse modo estaria justificada a aplicação da teoria da imprevisão para que se concedesse a recomposição do preço do contrato. outra importante distinção entre reajuste e recomposição é o fato de que a primeira necessariamente deverá estar prevista no contrato. se não houver cláusula contratual definindo os critérios de reajuste, esse não há de ser admitido. A recomposição, ao contrário, não há como estar prevista no contrato, pelo simples fato de decorrer de fatos imprevisíveis (ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis). o reajuste, conforme já observado, e em obediência ao que determina a legislação que implantou o Plano real,71 não poderá ocorrer em períodos inferiores a um ano (contado da data da apresentação da proposta, e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência); enquanto a recomposição do contrato poderá verificar-se a qualquer tempo. A vedação expressa de que cláusula de reajustamento de preços opere em prazo inferior a um ano não implica dizer, no entanto, que os preços dos contratos devam ser imutáveis durante esse período. o reajustamento contratual, este sim, não pode incidir fora da periodicidade estabelecida em lei. mas a recomposição de preços motivada pela ocorrência de fato comprovadamente imprevisível poderá ocorrer em qualquer momento da vigência do contrato. modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos, corresponde à denominada repactuação, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico de correção, mas à variação dos custos do contrato. tanto o reajustamento, como gênero, quanto a repactuação dos preços visam a recompor a corrosão do valor contratado pelos efeitos inflacionários. A diferença entre o reajuste e a repactuação reside no critério empregado, pois na primeira opção vincula-se a um índice estabelecido contratualmente e na segunda, à demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. outro aspecto que caracteriza a repactuação e a distingue do reajuste diz respeito ao critério para contagem do prazo mínimo de um ano. no reajuste, este prazo, conforme dispuser o contrato e o edital da licitação, pode ser contado da data da apresentação das propostas ou da data da assinatura do contrato.72 na repactuação, o interregno 71 72 A Lei nº 9.069/95, art. 28, §3º, determina que não devem ser inseridas cláusulas em contratos ou atos convocatórios que possibilitem reajustes em prazos inferiores ao legalmente estabelecido, correspondente a um ano. O entendimento, firmado na jurisprudência do TCU, sobre a data — marco inicial — para o início do cômputo do prazo para a aplicação de índice de reajustamento previsto no contrato pode ser verificado no exame do Acórdão tCu nº 474/05, Plenário (DOU, 09 maio 2005): “9.1.1 a interpretação sistemática do inciso XXi do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, §1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso Xi, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital. 9.1.2 na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, §1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/01, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo mínimo de um ano pode ser contado da data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir. nesta última hipótese, o orçamento deve referir-se à data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta. o fundamento para a repactuação se encontra na Lei nº 10.192/01, art. 3º, §1º, e no decreto nº 2.271/97. Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão de obra. ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação, sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato.73 A repactuação se insere como modalidade especial de reajuste, e não de recomposição, porque decorre de circunstâncias previsíveis e deve observar o interregno de um ano. Ademais, verificando-se a ocorrência de fato extraordinário (imprevisível ou, ainda que previsível, de efeitos incalculáveis), que tenha afetado o equilíbrio econômico do contrato, deverá ser restabelecido esse equilíbrio por meio de aditivo contratual, definido a partir de acordo entre as partes, aditivo que não se faz necessário para o reajustamento ou para a repactuação. na hipótese de reajuste, os critérios a serem utilizados para balizar a modificação do valor do contrato já se encontram devidamente disciplinados 73 contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos ii, iii e iv do §2º do art. 7º da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, iv, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, Xiii, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, §3, da Lei 8.666/93); 9.1.3 não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7º, §7º; 40, Xiv, ‘c’; e 55, iii, da Lei 8.666/93.” As diferenças entre repactuação, reajuste e recomposição, bem como os critérios a serem observados para a repactuação encontram-se definidos no Acórdão TCU nº 1.563/04, Plenário (Boletim TCU, n. 40/04) que dispõe, in verbis: “ACordAm os ministros do tribunal de Contas da união, reunidos em sessão Plenária, em: 9.1 expedir as seguintes orientações dirigidas à segedam: 9.1.1 permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/95 – Plenário; 9.1.2 os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; 9.1.3 no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da decisão 457/95 – Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5º do decreto 2.271/97 e do item 7.2 da in/mare 18/97; 9.1.4 no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da decisão 457/95 – Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do decreto 2.271/97 e do item 7.1 da in/ mare 18/97; 9.1.5 os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2º da Lei 10.192/00 e o art. 5º do decreto 2.271/97; 9.1.6 nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5º do Decreto 2.271/97; 9.2 arquivar este processo.” 307 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 308 no próprio contrato pela fixação de índices, e na repactuação, que tem como parâmetro os custos necessários à execução do contrato, faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes desses custos do contrato, sem, todavia, impor-se a sua formalização por meio de aditivo. 6.12.3 distinção entre atualização, recomposição e reajuste de preços É importante ainda explicar o conceito de atualização ou correção de preços, e distingui-lo da recomposição e do reajuste. A recomposição, vimos, está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual. o reajuste74 será determinado de acordo com índices prefixados no próprio contrato. A atualização, ao contrário, está vinculada à possibilidade de atrasos nos pagamentos devidos pela Administração, sendo obrigatória a presença de cláusula que discipline o seu pagamento, nos termos do art. 40, Xiv, “c”, da Lei nº 8.666/93.75 o contrato deverá indicar em que condições deverão ser efetuados os pagamentos ao contratado. Cumprindo o contratado o que dispõe o contrato, e não efetuando a Administração o pagamento dentro do prazo estipulado, deverá o valor desse pagamento ser atualizado monetariamente. A atualização ou correção dos pagamentos devidos pela Administração e efetuados fora do prazo fixado no contrato é devida independentemente de previsão no instrumento do contrato — ainda que pela lei deva o contrato prever tal cláusula e indicar esses critérios de atualização.76 6.12.4 Equilíbrio financeiro e contratos de concessão A aplicação da teoria da imprevisão a contratos de obra pública ou a contratos de serviços contínuos, regidos pela Lei nº 8.666/93 e que podem vigorar por até cinco anos (art. 57, II), é cercada de grandes dificuldades. Essas dificuldades servem apenas para dar uma ideia de como será ainda mais confusa a aplicação da teoria da imprevisão 74 75 76 sobre a necessidade de ser providenciada a elaboração de planilha mensal de acompanhamento dos pagamentos e reajustes contratuais, visando facilitar e agilizar os controles e informações, vide tCu. Acórdão nº 106/94, Plenário. DOU, 28 set.1994. Acerca da correção monetária dos valores contratuais, ver o seguinte julgado do stJ: “Administrativo. Contrato com cláusula prevendo a repactuação ante a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis. Convenções determinando a majoração salarial para a categoria dos vigilantes. Desequilíbrio econômico-financeiro do instrumento. Inadimplemento. Ilícito contratual. Correção monetária. termo a quo. 1. A correção monetária não pode ser considerada um plus, mas apenas uma atualização para que seja respeitado o valor real da moeda face à inflação ocorrida no período. 2. Mesmo reconhecendo que os termos das convenções coletivas que deferiram majorações salariais para a categoria dos vigilantes causaram o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, a União só promoveu a recomposição dos valores a partir do aditamento do contrato, permanecendo inadimplente durante o período indicado no aresto recorrido, o que caracteriza ilícito contratual. 3. nesse caso deve ser observada a súmula nº 43/stJ que dispõe: ‘incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo’. 4. A atualização monetária é devida desde a data do inadimplemento, uma vez que considerá-la devida apenas a partir do ajuizamento da ação acarretaria dano — decorrente da desvalorização da moeda — à empresa recorrida e o conseqüente enriquecimento sem causa à recorrente. 4. recurso especial improvido.” (resp nº 554.375-rs, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 16.12.2004. DJ, 23 maio 2005) nesse sentido, vide stJ. resp nº 92.287-AL, 1ª turma. rel. min. José de Jesus Filho. Julg. 19.8.1996. DJ, 16 set. 1996. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo aos contratos de concessão de serviços públicos e às parcerias público-privadas, que envolvem prazos muito mais amplos, de 10 anos, 15 anos ou mais, custos muito mais complexos e que importam, quase sempre, em elevação das tarifas a serem pagas pelos usuários dos serviços públicos. em contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, a teoria da imprevisão busca recompor o equilíbrio econômico-financeiro vigente por ocasião da apresentação das propostas pelos licitantes. nesses outros contratos (concessões e parcerias público-privadas), os mecanismos de preservação do equilíbrio financeiro envolvem revisões ordinárias e extraordinárias, e o parâmetro de equilíbrio não necessariamente é aquele definido por ocasião da apresentação das propostas. no âmbito do setor elétrico, por exemplo, com a edição da Lei nº 9.427/96, a AneeL passou a aplicar aos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica o método rPi-X, originário do reino unido. de acordo com esse modelo, durante determinado período de tempo estipulado no contrato, aplica-se às tarifas apenas um fator de reajuste anual (IGP-M), calculado pela FGV, com o fim de anular efeitos da inflação. Em seguida, deve ser calculado o fator X a fim de verificar a eficiência dos custos operacionais e a prudência dos investimentos realizados pelas concessionárias, tendo ainda como parâmetro a ocorrência de fatores macroeconômicos, fato que poderá afetar negativa ou positivamente o fator de reajuste anual, vale dizer o iGP-m, e que objetiva compartilhar com o usuário ganhos de produtividade que deveriam ter sido obtidos pela concessionária. de acordo com esse modelo, o parâmetro de equilíbrio é contínuo no tempo e depende de uma situação de utilização ideal dos custos operacionais da concessionária hipotética tida como “empresa de referência”. Cria-se o que se chama de sistema de benchmarks, que objetiva reduzir o valor da tarifa. Verifica-se, aqui, uma infinidade de fatores complicadores para a definição desses novos índices de reajuste. Tudo isto, está, todavia, relacionado tão somente às revisões ordinárias. Podemos, assim, talvez ter uma vaga ideia das dificuldades que envolvem as revisões extraordinárias. editais de licitação e cláusulas contratuais claros e bem redigidos constituem o primeiro passo para o estabelecimento de parâmetros objetivos que garantem aos contratados a segurança necessária aos investimentos — muitas vezes milionários — a que se obrigam. As decisões acerca dos aumentos das tarifas decorrentes da recomposição do equilíbrio financeiro dos contratos devem ser bem fundamentadas, técnica e juridicamente, de modo a permitir o controle e a comprovação da legitimidade do processo de execução da política tarifária previamente definida. Do contrário, as revisões tarifárias decorrentes dos processos de recomposição de equilíbrio desses contratos tendem a ser constante fonte de insegurança para as concessionárias, para a Administração Pública e, principalmente, para os usuários. 6.12.5 Fato do príncipe e fato da administração imaginemos as seguintes hipóteses: 1. Após celebrado determinado contrato administrativo, que previa a importação de bens, a própria Administração contratante, por meio de medida genérica, dificulta a importação desses mesmos bens, ou eleva as alíquotas incidentes 309 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 310 sobre eles. nesses casos, teríamos atitudes genéricas da Administração que afetam o equilíbrio do contrato; 2. o contratado vê-se impedido de executar o contrato em decorrência de atos da administração diretamente relacionados ao objeto da avença. exemplo: após a celebração do contrato para a execução de obra, o contratado descobre que os terrenos onde elas deveriam ser executadas ainda não foram desapropriados. tanto na hipótese da não efetivação da desapropriação, quanto nos casos de elevação de alíquotas de impostos, ou criação de dificuldades outras para importação de bens, estaremos diante de situações criadas pela Administração e que irão afetar a execução do contrato. A elevação das alíquotas de importação é decorrente de ato genérico praticado pela Administração que, porém, irá afetar o contrato. A ausência de desapropriação decorre de ato (omissão) da Administração diretamente relacionado à execução do contrato, e impeditivo da sua execução. temos, assim, que tanto o fato da administração quanto o fato do príncipe são atribuídos à própria Administração contratante; o fato da administração, porém, é atitude da Administração que irá afetar diretamente a execução do contrato, enquanto o fato do príncipe decorre de atos genéricos e abstratos da Administração Pública igualmente capazes de afetar o equilíbrio do contrato. tanto na eventualidade de ocorrer o fato do príncipe, quanto na hipótese de fato da administração, deverá promover-se, por acordo das partes, a modificação do contrato. isso não implica, é evidente, que sempre tenha de ser alterado o valor do contrato. Eventualmente, essa modificação poderá acarretar maior gravame para o contratado, de modo que deverá promover-se o seu reequilíbrio econômico-financeiro. É possível que sejam afetados apenas os prazos de execução do contrato, sem que isso afete a relação econômico-financeira contratual. A conclusão, válida tanto para o fato do príncipe quanto para o fato da administração, é que sempre que a Administração afetar direta ou indiretamente o equilíbrio do contrato, deverão ser adotadas as medidas necessárias para restabelecê-lo, nos termos do art. 58, §2º, da Lei nº 8.666/93.77 6.12.6 Caso fortuito, força maior e teoria da imprevisão Verificados os fatos justificadores da aplicação da teoria da imprevisão, será promovida a pura e simples recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O objetivo da teoria da imprevisão é restabelecer o equilíbrio financeiro inicialmente existente entre as partes, e é realizado pela alteração do valor do contrato. diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior o contrato pode ser afetado em diversos e diferentes aspectos. Poderá ser promovida, por exemplo, a prorrogação da vigência do contrato ou alteração do objeto a ser executado. A fim de melhor entender essas distinções, podemos imaginar as seguintes hipóteses: 77 A respeito da teoria da imprevisão (e fato do príncipe) e rompimento da equação econômico-financeira do contrato, ver julgados do stJ: rms nº 15.154-Pe, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 19.11.2002. DJ, 02 dez. 2002; REsp nº 169.274-SP, 2ª Turma. Rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 11.6.2002. DJ, 23 jun. 2003; e resp nº 612.123-sP, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 8.3.2005. DJ, 29 ago. 2005. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo 1. Celebrado o contrato para execução de obra que estava prevista para ser iniciada em certa data, verifica-se greve dos trabalhadores da construção civil, de modo que não é possível iniciar (e, provavelmente, concluir) o contrato no prazo ajustado; 2. Celebrado contrato de fornecimento de produtos importados, o valor do real sofre súbita, inesperada e profunda desvalorização. na primeira hipótese, teremos a ocorrência de força maior que, nos termos do art. 65, ii, “d”, combinado com o art. 57, §1º, ii, todos da Lei nº 8.666/93, irá provocar a alteração apenas dos prazos de início e conclusão da obra. na segunda hipótese, bastará que se recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para que se possa executá-lo. no primeiro caso, estamos diante de força maior; no segundo caso, da teoria da imprevisão. observamos, porém, que na prática essas distinções entre teoria da imprevisão, fato do príncipe e da Administração, caso fortuito e força maior deixam de ser tão relevantes em face de três aspectos: 1. em todos esses casos, a alteração do contrato irá depender de acordo das partes; 2. o fundamento legal para que se promova essa alteração contratual — em qualquer dos casos indicados — será o art. 65, ii, “d”, da Lei nº 8.666/93; e 3. toda e qualquer alteração contratual, seja ela unilateral ou consensual, pressupõe a necessária justificação. 6.13 Formalização do contrato-regra A formalização78 dos contratos administrativos é disciplinada pelo art. 60 da Lei nº 8.666/93, que dispõe nos seguintes termos: Art. 60. os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. A lei indica, como regra a ser observada, a forma escrita, declarando que será nulo o contrato administrativo verbal — salvo exceções.79 Além disso, determina que o 78 79 Acerca do dever de formalização de seus contratos, vide trecho do voto proferido pelo tCu por ocasião do julgamento do Processo nº 250.600/1996-0: “d) concernente à área de Contratos: d1) ausência de arquivo cronológico de contratos, falta de publicação de extratos no Diário Oficial da União, formalização indevida de contratos, ausência de cláusulas necessárias, em desobediência ao Capítulo iii, da Lei nº 8.666/93; d2) no que respeita ao contrato firmado com a empresa Cardápio S/C Ltda. (Cheque Cardápio), em 27.03.95, a ausência de formalização de contrato administrativo, lavrado na entidade, bem como outros aspectos como o aceite de cláusulas privadas tais como previsão de casos de aplicabilidade de multas e juros ao CrC/BA, e a fixação cláusula que permite a renovação automática do contrato, em não havendo manifestação contrária das partes interessadas.” (tCu. decisão nº 123/99, 2ª Câmara. DOU, 14 jun. 1999) nessa mesma linha, vide ainda acórdãos tCu nº 584/97, 1ª Câmara (DOU, 12 dez. 1997); nº 593/97, 1ª Câmara (DOU, 12 dez. 1997); e decisões nº 820/97, Plenário (DOU, 12 dez. 1997) e nº 372/96, 2ª Câmara. (DOU, 23 out. 1996). stJ. resp nº 545.471-Pr, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 23.8.2005. DJ, 19 set. 2005. 311 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 312 contrato seja formalizado por escrito nas repartições interessadas. em relação aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, a lei impõe a adoção do instrumento público ao dispor na parte final do caput do art. 60 que eles “se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”. em caráter excepcional, o parágrafo único do art. 60 admite para pequenas compras “de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso ii, alínea ‘a’, feitas em regime de aditamento”, valor que equivale a r$4.000,00, a forma verbal.80 outra observação importante, ainda em relação à possibilidade de ser adotada a forma verbal, diz respeito ao fato de que a lei apenas dispensa a forma escrita, não havendo qualquer impedimento à sua adoção. nada impede que o administrador, querendo, adote essa forma ainda que se trate de compra de pequeno valor. A regra do art. 60, que impõe a formalização dos contratos administrativos, no entanto, deve ser examinada em confronto com o art. 62, caput, que dispõe nos seguintes termos: Art. 62. o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Seguindo sempre os abalizados ensinamentos de Marçal Justen Filho, verificamos que o autor distingue entre “termo” e “instrumento” do contrato. essa distinção apresenta-se importante porque o art. 60 determina que todos os contratos (exceto as compras de pequeno valor) deverão seguir a forma escrita, sendo nulo o contrato verbal. o art. 62, no entanto, determina que o “instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência ou tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação” (compras e serviços acima de r$80.000,00; e obras e serviços de engenharia acima de r$150.000,00). A conclusão a que se deve chegar é no sentido de que sempre deverá existir algum documento escrito — tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço —, mas o instrumento do contrato, que deverá conter os requisitos contidos no art. 55 (vide Capítulo 5), somente será obrigatório para aqueles cujos valores sejam superiores aos indicados no parágrafo anterior. no caso de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras,81 inclusive assistência técnica, o §4º desse mesmo art. 62 80 81 É importante observar que a possibilidade de ser adotada a forma verbal em contratos administrativos não irá legitimar a realização de pagamentos retroativos (nesse sentido, vide decisões tCu nº 233/96, 1ª Câmara (DOU, 29 out. 1996); e nº 161/97, Plenário (DOU, 22 abr. 1997). Acerca da correta interpretação que deve ser dada ao presente dispositivo legal, transcrevemos, a seguir, trecho do relatório proferido pelo tCu por ocasião do julgamento do Processo nº 400.080/1997-4: “34. Por último, no que tange à ausência de instrumento de contrato referente à aquisição de vale-transporte (alínea ‘p’ do primeiro parágrafo), a responsável julga estar amparada pelo parágrafo 4º do artigo 62 da Lei nº 8.666/93, já que os vales são entregues no valor exato e integral a cada mês, não resultando em obrigações futuras (fl. 469). 35. o citado parágrafo 4º dita o seguinte: CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo dispensa o instrumento do contrato e faculta a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração, independentemente de seu valor. Verifica-se que a lei procura tratar essas compras de maneira bastante informal, buscando aproximar-se dos contratos celebrados no direito Privado. o termo do contrato somente poderá ser dispensado nas compras, independentemente do valor, se houver a pronta entrega dos bens, e não resultarem quaisquer obrigações futuras. É importante observar que a aplicação dessa regra não libera o vendedor do dever de responder por defeitos que o produto venha a apresentar, assim como igualmente não o libera da garantia do fabricante. Acerca da responsabilidade do fornecedor, cumpre observar o que dispõe o art. 69, in verbis: Art. 69. o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. nesses termos, a contratação de pequena obra (no valor de r$20.000,00, por exemplo) deverá ser formalizada por escrito, por meio de carta-contrato, nota de empenho de despesa etc., mas não será obrigatória a adoção do instrumento do contrato, que poderá ser utilizado somente se o administrador assim o desejar. Verifica-se que a lei impõe a forma escrita aos contratos administrativos, ainda que para tanto sejam utilizados instrumentos que normalmente teriam outra finalidade (a nota empenho objetiva permitir o controle prévio das despesas a serem realizadas, nos termos da Lei nº 4.320/64, assim como a autorização de compra e a ordem de execução de serviço têm o objetivo de autorizar a realização de alguma atividade). 6.14 execução dos contratos A Administração Pública possui uma série de prerrogativas em face do contratado. Pode, de modo unilateral, modificar o contrato, rescindi-lo, fiscalizar sua execução, aplicar multas ao contratado etc. essas prerrogativas não irão, no entanto, permitir que a Administração descumpra as cláusulas do contrato. A possibilidade de modificação unilateral do contrato não pode ser utilizada como “carta-branca” para a violação do que foi pactuado. Caso a Administração não pretenda ou não possa cumprir o que foi ‘§4º É dispensável o “termo contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.’ 36. Chamamos a atenção que a aplicação do referido dispositivo legal é para os casos de compra com entrega imediata e integral, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que a aquisição se deu em lotes mensais. 37. Portanto, a nosso ver, as alegações apresentadas não elidem os fundamentos da impugnação, porquanto não foi formalizado o contrato escrito, nos termos do artigo 62, caput, da Lei nº 8.666/93, não obstante se tratar de despesa cujo preço está compreendido nos limites da tomada de preços, devendo ser objeto de determinação a respeito. 38. em razão de a responsável ter praticado atos de gestão ilegítimos que infringiram o art. 37, inciso XXi, da Constituição Federal (parágrafos 20, 24, 28, 31 e 33 desta instrução); o artigo 2º, caput, da Lei nº 8.666/93 (parágrafos 20, 24, 28, 31 e 33); o artigo 26, caput, da Lei nº 8.666/93 (parágrafo 33); o artigo 57, inciso ii, da Lei nº 8.666/93 (parágrafo 13); o artigo 62, caput, da Lei nº 8.666/93 (parágrafo 37); o artigo 65, §§2º e 6º, da Lei nº 8.666/93 (parágrafo 26); o artigo 66 c/c o artigo 116 da Lei nº 8.666/93 (parágrafo 11); o artigo 8º, caput, da Lei nº 8.443/92 (parágrafo 9); o artigo 10, §6º, do decreto-Lei nº 200/67 (parágrafo 7 e 9); o artigo 22, §6º, da in/stn nº 2/93 (parágrafo 9); e o artigo 31, caput, da in/stn nº 1/97 (parágrafo 5), entendemos que cabe a aplicação de multa nos termos do artigo 43, parágrafo único, da Lei nº 8.443/92.” (tCu. Acórdão nº 390/99, 1ª Câmara. DOU, 18 nov. 1999) 313 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 314 acordado, deve promover as alterações do contrato, respeitando-se, sempre, os parâmetros legais, ou, eventualmente, promover a própria rescisão do contrato. o art. 66 da Lei nº 8.666/93 estabelece a regra segundo a qual o contrato gera obrigações tanto para o contratado como para a Administração contratante e, em sua parte final, dispõe que o contrato deverá prever as “conseqüências de sua inexecução total ou parcial”. remete-nos o dispositivo, portanto, ao art. 77 da Lei de Licitações que determina que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. A regra constante do artigo acima mencionado deve ser interpretada com certo cuidado pelo administrador. nem sempre a inexecução, sobretudo a parcial, irá determinar a rescisão do contrato. Cabe ao administrador, examinando caso a caso, verificar se a inexecução irá justificar a rescisão do contrato, ou, conforme as peculiaridades de cada caso, a simples aplicação de penalidades, o que independerá da rescisão do contrato. seria o caso, por exemplo, de ser feita advertência ou aplicada multa ao contratado, sanções consideradas mais leves, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/93. em relação à responsabilidade civil do contratado,82 a Lei de Licitações (art. 70) determina, expressamente, que o contratado deverá responder pelos prejuízos que venha a causar tanto à Administração quanto a terceiros. determina o citado art. 70 que “o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado”. não apenas o contratado, mas a própria Administração contratante, poderá ser responsabilizada com o propósito de ressarcir perdas e danos que tenha provocado ao contratado. Há entendimentos doutrinários no sentido de que apenas a responsabilidade civil do contratado dependeria da comprovação de sua culpa, sendo a responsabilidade civil da Administração Pública objetiva.83 discordamos dessa orientação. efetivamente, a Constituição Federal, em seu art. 37, §6º, determina que a responsabilidade do estado perante os particulares é objetiva (independente, portanto, da comprovação de culpa). esse dispositivo trata, porém, da responsabilidade extracontratual do estado. em caso de acidentes envolvendo veículos da Administração Pública e de particulares, por exemplo, em que não há qualquer vínculo contratual entre o estado e o particular, aplica-se a regra constitucional.84 82 83 84 A Constituição Federal, em seu art. 37, §5º, determina serem imprescritíveis as ações que visem ao ressarcimento de prejuízos causados à Administração Pública. Cf. Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. sobre a responsabilidade civil de sociedade de economia mista prestadora de serviço público concedido, stJ: “Processual Civil. Competência de Órgão Julgador Fracionário. Questão de ordem. sociedade de economia mista. responsabilidade Civil. Constituição Federal, artigos 37, §6º, 109, i, e 173, §1º. emenda Constitucional nº 1/69 (art. 107). decreto-Lei nº 200/67, artigo 4º. ristJ (arts. 8º e 9º, §1º, viii, e §2º, iii). 1. A sociedade de economia mista, sob o talhe de contrato administrativo, executando serviço público concedido, apesar de submeter-se ao princípio da responsabilidade objetiva, quanto aos danos causados por seus agentes à esfera jurídica dos particulares, no caso concreto, sujeita-se às obrigações decorrentes de responsabilidade civil. Andante, ainda que exerça atividade concedida pelo estado, responde em nome próprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros. de efeito, a existência da concessão feita pelo estado, por si, não o aprisiona diretamente nas obrigações de direito privado, uma vez que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo A regra do art. 37, §6º, da Constituição Federal não se aplica aos contratos administrativos. nestes casos, a responsabilidade da Administração decorre do descumprimento de cláusula do contrato, e não da regra constitucional acima citada. em relação à responsabilidade administrativa, em matéria contratual, é importante observar que apenas o contratado estará sujeito aos seus efeitos. em caso de inexecução do contrato pelo contratado, sujeita-se ele à aplicação das sanções administrativas previstas no art. 87, podendo ser, por exemplo, multado. não cabe, no entanto, aplicar multa ou qualquer outra sanção de natureza administrativa à Administração. essa hipótese — de sancionar administrativamente a própria Administração Pública — não encontra previsão legal, não podendo o contrato administrativo, portanto, prevê-la. no caso de atraso de pagamentos a serem efetuados pela Administração, cumpre promover a sua atualização monetária, nos termos disciplinados pelo próprio contrato. A única hipótese em que é cabível a aplicação de multa por atraso na execução de pagamentos devidos por órgãos ou entidades da Administração Pública ocorre quando a estes deixassem de efetuar pagamentos em favor de concessionárias de serviços públicos.85 neste tipo de contrato, ao usuário, seja ele pessoa física ou jurídica, de direto Privado ou Público, não é dado discutir as condições da prestação do serviço. trata-se de relação jurídica decorrente do contrato de consumo.86 Ademais, o que eventualmente pode ocorrer, hipótese que interessa apenas à Administração Pública, é o cometimento de infração funcional por parte de agente público. neste caso, o agente deverá responder civil, penal ou administrativamente, nos termos do estatuto dos servidores públicos aplicável. A última observação acerca das consequências da inexecução do contrato diz respeito à possibilidade das responsabilidades civil, penal e administrativa serem aplicadas cumulativamente. em decorrência da conduta do contratado, ele pode ser chamado a ressarcir prejuízos que sua conduta tenha causado à Administração, pode ele sofrer a aplicação das sanções disciplinadas no art. 87 (advertência, multa etc.) da Lei de Licitações e, se essa conduta enquadrar-se em alguma das hipóteses descritas em lei como crime, ele deverá ainda responder penalmente. 85 86 responsabilidade da empresa concessionária. Ordenadas as idéias, em razão da matéria, finca-se a competência da segunda seção para o processamento e julgamento dos recursos decorrentes” (Qo no resp nº 287.599-to, Corte especial. rel. min. Humberto Gomes de Barros. rel. p/ acórdão min. milton Luiz Pereira. Julg. 26.9.2002. DJ, 09 jun. 2003). em face às particularidades relacionadas aos contratos celebrados pela Administração na qualidade de usuária de serviços públicos, o tribunal de Contas da união por meio da decisão nº 686/99, Plenário (DOU, 08 nov. 1999), respondeu a consulta formulada pelo tribunal superior eleitoral no sentido de que “é cabível a cobrança de multa moratória, pelas concessionárias de serviços públicos, sejam elas privadas ou integrantes da Administração Pública, em desfavor dos órgãos e entidades públicos, por atraso no pagamento”. Convém observar que mesmo em relação a esses contratos — celebrados entre concessionárias de serviço público e a Administração Pública na qualidade de usuária —, deverão ser observadas as regras pertinentes à formalização dos contratos administrativos, à possibilidade de serem eles declarados nulos pela administração, além de deverem conter, dentre outras, as cláusulas exorbitantes (art. 58), ante o que dispõe o art. 62, §3º, da Lei nº 8.666/93, in verbis: “Art. 62. (...) §3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: (...) ii - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.” 315 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 316 6.15 recebimento do objeto do contrato em relação aos contratos celebrados entre particulares, e aqui podemos utilizar a compra e venda como exemplo, uma vez entregue a coisa, ou seja, realizada a tradição, presume-se que o vendedor cumpriu todas as suas obrigações, considerando-se este liberado de qualquer outra obrigação. Para os contratos administrativos, foi estabelecida regra própria, aplicável não apenas às compras celebradas pela Administração Pública, mas também às obras, serviços e locações de equipamentos. A questão do recebimento da prestação executada pelo contratado foi tratada pelo art. 73, que dispõe nos seguintes termos: Art. 73. executado o contrato, o seu objeto será recebido: i - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; ii - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. A lei estabeleceu, em primeiro lugar, a distinção entre recebimento provisório87 e recebimento definitivo do objeto do contrato. O recebimento provisório implicaria a simples transferência da posse do bem ou equipamento e não tem o poder de liberar o contratado das obrigações assumidas. nesse aspecto, o contrato administrativo, mais uma vez, distingue-se do contrato de direito privado. nestes contratos (de direito privado), recebido o bem pelo comprador, caberá a este o ônus da prova de qualquer defeito ou impropriedade que venha a ser verificada na coisa comprada.88 em seguida ao recebimento provisório da obra ou serviço, a autoridade competente dentro de cada órgão irá designar servidor ou comissão para, “mediante, termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei”, atestar o seu recebimento definitivo. 87 88 existem situações em que a Lei nº 8.666/93 dispensa o recebimento provisório (art. 74). essa dispensa tanto poderá decorrer de peculiaridades relacionadas à própria natureza do objeto do contrato (gêneros perecíveis, alimentação preparada e serviços profissionais), como poderá também decorrer do valor do contrato (obras e serviços de valor inferior ao previsto no art. 23, inciso ii, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93) — equivalente a r$80.000,00 —, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. nessas hipóteses, o recebimento será feito mediante recibo, conforme determina o parágrafo único do art. 74. observamos que essa regra não é aplicável aos contratos regidos pelo Código de defesa do Consumidor, que estabelece como um de seus princípios que o ônus da prova de qualquer vício de qualidade ou de quantidade que o produto ou serviço apresentem será do fornecedor, e não do consumidor. CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo O recebimento definitivo tem o objetivo de atestar que o contratado cumpriu as obrigações assumidas no contrato. no entanto, ainda que este já tenha sido atestado, caso venha a ser verificado qualquer vício na obra ou serviço, bens ou equipamentos, o contratado pode ser chamado a responder.89 essa regra deve ser examinada em conjunto com o disposto no art. 69, que impõe ao contratado, em qualquer modalidade de contrato, e não apenas em relação às obras e serviços, o dever de reparar, corrigir, remover etc. quaisquer vícios decorrentes da execução do contrato. Ou seja, mesmo a Administração tendo fiscalizado e acompanhado a execução do contrato, mesmo o objeto do contrato tendo sido recebido pela Administração, tanto provisória quanto definitivamente, verificando-se vícios, defeitos ou incorreções, por eles será o contratado obrigado a responder, conforme dispõem os artigos 69, 70 e 73, §2º, todos da Lei de Licitações. o art. 69 determina, expressamente, que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”. 6.16 extinção do contrato A extinção do contrato administrativo pode decorrer de diferentes causas: conclusão de seu objeto, término do seu prazo, ou ainda pela sua anulação e rescisão. A extinção do contrato pela conclusão ou execução de seu objeto é a regra e ocorre de pleno direito quando as partes cumprem integralmente todas as cláusulas do ajuste. essa reciprocidade de cumprimento de prestações, desde que feita de acordo com as cláusulas pactuadas, extingue o contrato, fazendo cessar os encargos do ajuste. nesse ponto, cumpre observar que mesmo após a extinção do contrato em decorrência do cumprimento integral das obrigações por ambas as partes, se se verificar algum vício ou defeito no objeto executado, o contratado é obrigado a responder. ou seja, mesmo após a extinção do contrato, o contratado continua responsável pelo que foi executado.90 A definição do momento em que se considera executado o contrato é relevante haja vista o art. 56, em seu §4º, determinar que “a garantia prestada será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”. Ademais, somente será possível a celebração de aditivos se o contrato ainda se encontrar em vigência. Admitida a sua extinção, seja qual for o fundamento, não será mais cabível a celebração de qualquer tipo de aditivo. A fim de que possamos melhor entender as implicações dessa discussão, imaginemos que a Administração tenha adquirido determinado produto em que foi exigida a prestação de garantia de fábrica de dois anos. em que momento considera-se executado o contrato, tão logo o produto 89 90 A Lei nº 8.666/93, em seu art. 73, §2º, dispõe, in verbis: “Art. 73. (...) §2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.” dispõe o art. 69 da Lei nº 8.666/93 nos seguintes termos: “Art. 69. o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.” 317 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 318 seja considerado recebido definitivamente91 ou somente após a expiração da garantia de fábrica? Admitir que o contrato vige enquanto vigorar a garantia de fábrica implica aceitar que durante esta a Administração poderá, por exemplo, proceder às alterações unilaterais previstas no art. 65, i e §1º. entendemos que se o fornecimento de bens (produtos, equipamento etc.) que implicarem algum tipo de assistência técnica, treinamento de pessoal, ou seja, se o fornecimento de bens implicar a prestação de serviços, somente após a expiração do prazo dentro do qual referidos serviços devam ser prestados será considerado extinto o contrato. do contrário, se após o fornecimento do bem a única exigência imposta for a garantia de fábrica, tão logo seja atestado o seu recebimento definitivo, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.666/93 e efetuado o pagamento pela Administração, considera-se executado o contrato, devendo, em consequência, ser liberada a garantia do contratado prestada nos termos do art. 56 da própria Lei de Licitações e já não será admitida qualquer outra alteração, seja ela consensual ou unilateral. A manutenção da garantia de fábrica não gera para o contratado qualquer tipo de obrigação, seja de fazer, seja de deixar de fazer coisa alguma. não se quer com isso dizer que o contratado pela Administração não tenha, juntamente com o fabricante, o dever de reparar, corrigir, substituir etc. o bem que venha a apresentar vício durante o prazo de garantia. Para justificar a responsabilidade do contratado — fornecedor —, e não apenas a do fabricante, pela correção do vício que venha a se verificar durante o prazo de garantia, socorremo-nos não do Código de defesa do Consumidor, que entendemos ser inaplicável aos contratos administrativos, mas da própria Lei de Licitações que determina, em seu art. 69, que “o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”. A situação dos fornecedores de bens, no que se relaciona à garantia de fábrica, equipara-se à dos empreiteiros responsáveis por construções. nesse caso, tão logo concluída a obra, o que se verifica com o seu recebimento definitivo, deverá a garantia acaso prestada ser liberada. entendemos ser idêntico o raciocínio que deva ser realizado em relação ao fornecimento de bens. ou seja, ainda que o contrato já se tenha exaurido, mantém o contratado responsabilidade de corrigir eventuais vícios que se verifiquem no objeto fornecido. outra hipótese de extinção do contrato ocorre com a expiração de seu prazo de vigência. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 57, §3º, veda a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado. Ademais, o caput do art. 57 fixa a regra em matéria de vigência de contrato, in verbis: “a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 poderão ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro. Nesses termos, expirado o prazo de vigência do contrato, caso não ocorra a sua renovação, ocorrerá a sua extinção.92 91 92 Vide art. 73, Lei nº 8.666/93. nesse sentido, segue determinação do tCu, mediante o Acórdão nº 1.727/04, Plenário (DOU, 17 nov. 2004): “9.1 determinar à Agência nacional de telecomunicações – Anatel que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo.” CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo Verifica-se igualmente a extinção do contrato nas hipóteses de rescisão, indicadas nos artigos 78 e 79 da Lei nº 8.666/93. o art. 79 indica a existência de três diferentes categorias de rescisão: - unilateral (administrativa); - Amigável; e - Judicial. Adotamos, nesse ponto, a orientação do professor marçal Justen Filho,93 cuja leitura é sempre recomendada. entende o ilustre professor que o contrato não pode prever outras hipóteses de rescisão além daquelas expressamente indicadas na lei. Assim, tanto os casos de rescisão, quanto as consequências decorrentes da rescisão são indicados em lei (artigos 78, 79 e 80), podendo o contrato apenas melhor especificar as hipóteses de rescisão e suas consequências. inicialmente, acerca da rescisão unilateral, devemos observar que esta constitui uma das prerrogativas da Administração Pública. A rescisão unilateral pode decorrer tanto por inadimplência do contratado quanto por interesse público. em qualquer dos casos, exige-se da Administração a justa motivação da situação que irá resultar na rescisão do contrato.94 A rescisão amigável do contrato administrativo ocorrerá sempre que o interesse do particular for coincidente com o interesse público no sentido de ser rescindido o contrato por mútuo consentimento da Administração contratante, assim como do contratado. não basta a manifestação do contratado visando à obtenção da rescisão do contrato para que este se desfaça. É necessário que o administrador bem justifique a conveniência dessa rescisão em face do interesse público que, como já afirmamos em diversas oportunidades, é indisponível. Finalmente, nas hipóteses previstas nos incisos Xiii a Xvi do art. 78 da Lei de Licitações, verifica-se que é a própria Administração a responsável pelo surgimento de situação que irá impelir o contratado a propor ação judicial tendente a que seja decretada a extinção do contrato. são as seguintes as hipóteses de rescisão por culpa da Administração: - A supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no §1º do art. 65 desta lei; - A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; - o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou 93 94 Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. súmula tCu nº 205: “É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”. 319 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 320 executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e - A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Ao se analisar o disposto no art. 78, observa-se que os incisos i a Xii e Xvii e Xviii atuam no sentido de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, dotando a Administração de instrumentos que possibilitem rescindir o respectivo contrato no interesse público.95 Já os incisos Xiii a Xvi, ao contrário, objetivam defender o particular contra possível abuso de poder por parte do poder público. entendemos que, nessas hipóteses, se houver concordância da própria Administração, poderá o contrato ser desfeito por acordo entre as partes. do contrário, não havendo o interesse da Administração em que seja promovida a rescisão, a única solução que resta ao contratado será a propositura de ação judicial a fim de ser decretada a rescisão do ajuste. nas hipóteses previstas nos incisos Xiv e Xv do art. 78, que cuidam da suspensão da execução do objeto do contrato determinada pela Administração e de suspensão dos pagamentos devidos pela Administração, o contratado poderá, após o decurso dos prazos legais indicados, optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação do contrato. Assim sendo, o pedido do contratado de suspensão de suas obrigações independe da anuência da Administração e deve ser formalizado perante a própria Administração. Já o pedido de rescisão, se não houver a anuência da Administração, depende do julgamento da ação judicial proposta com esta finalidade. neste ponto, cumpre distinguir entre a suspensão da execução do contrato prevista no inciso Xiv em face do disposto no inciso Xv, ambos constantes do art. 78 da Lei nº 8.666/93, haja vista serem distintos os agentes interessados nestas diferentes hipóteses de rescisão. na hipótese do inciso Xiv, é a Administração que tem interesse de rescindir, posto ter sido ela quem determinou a suspensão da execução do contrato, e, na hipótese do inciso Xv, é o particular ou contratado quem requer a rescisão. essa distinção é relevante na medida em que o prolongamento de tal situação traz prejuízos insuportáveis para o particular, porque é óbvio que só interessa ao particular a suspensão do contrato se com isso ele vislumbrar a possibilidade de ter maior segurança acerca do pagamento das indenizações legais e contratuais a que faz jus, do que com a simples rescisão do contrato, cuja regra está prescrita no art. 79, incisos ii e iii e parágrafos da Lei nº 8.666/93. mas, mesmo nesse caso, deve ponderar a Administração se o custo de uma paralisação prolongada não excede o de uma rescisão, pois se exceder 95 sobre a obrigatoriedade ou não da rescisão de contrato quando houver fusão, incorporação ou cisão das empresas contratadas, vale trazer julgado do tCu: “9.1 conhecer da presente consulta, nos termos do art. 1º, inciso Xvii da Lei nº 8.443/92, respondendo ao Presidente da Câmara dos deputados que é possível a continuidade dos contratos celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente: 9.1.1 tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso vi da Lei nº 8.666/93; 9.1.2 sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, originalmente previstos na licitação; 9.1.3 sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original.” (Acórdão nº 1.108/03, Plenário. DOU, 25 ago. 2003) CAPítuLo 6 ContrAto AdministrAtivo terá a obrigação de promover a rescisão, não só em respeito ao princípio da legalidade, como em atendimento ao interesse público. A legislação somente admite três hipóteses de rescisão: administrativa, amigável e judicial. Nesses termos, conforme afirmamos, não sendo hipótese de rescisão administrativa, em que verificamos atuação vinculada, haja vista a lei indicar em que hipóteses ela se verifica, e não havendo concordância da Administração, o que caracterizaria rescisão amigável, a única opção que sobra ao contratado, além da suspensão do cumprimento de suas obrigações, será o ajuizamento de ação com vistas à obtenção do desfazimento judicial do contrato. outra hipótese que pode resultar na extinção do contrato é a anulação dos contratos que se distingue da rescisão, porque esta pressupõe a validade do próprio contrato, assim como a validade da própria licitação. somente parece-nos viável, portanto, a rescisão de contrato que tenha sido celebrado com a observância de todos os procedimentos legais, do contrário deverá ele ser anulado. Ademais, a rescisão unilateral legitima os pagamentos até então efetuados com base no contrato, ao passo que a declaração de nulidade, por operar retroativamente, permite que seja questionada a totalidade dos pagamentos. essa distinção é importante porque, ainda que em ambas as hipóteses o contratado tenha direito de ser ressarcido por aquilo que tenha efetivamente executado, na rescisão, os parâmetros que irão nortear o quantum da indenização devem ser encontrados no próprio contrato, haja vista seus efeitos permanecerem válidos. na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe puder ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se poder esperar efeito válido de contrato nulo. o fundamento para a anulação dos contratos administrativos encontra-se previsto no art. 59 da Lei nº 8.666/93,96 que dispõe in verbis: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 96 Acerca dos efeitos da anulação do contrato, vide acórdão do superior tribunal de Justiça: “Administrativo – Contrato Administrativo – declaração de nulidade – efeitos – Compensação – Licitude – Pronunciamento judicial – desnecessidade. i - A declaração de nulidade alcança todos os efeitos já produzidos pelo contrato, desconstituindo-os (Lei 8.666/95, art. 59). ii - As disposições do direito privado aplicam-se, supletivamente, aos contratos administrativos (Lei 8.444/95, art. 54). iii - se o estado é, a um só tempo, credor e devedor de alguém, cumpre à Administração compensar-se, retendo o pagamento, na medida de seu credito. iv - A compensação opera automaticamente, extinguindo as obrigações simétricas, independentemente de qualquer pronunciamento judicial (C. Civil, art. 1009)” (stJ. ms nº 4.382-dF, 1ª seção. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 10.4.1996. DJ, 20 maio 1996). 321 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 322 A possibilidade de anulação do contrato administrativo encontra-se igualmente prevista em diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93, como são exemplos os artigos 7º, §6º,97 e 49. este último dispositivo cuida, a rigor do dever do administrador de anular atos relacionados ao procedimento licitatório. no entanto, sendo o contrato decorrente da licitação, que é seu antecedente necessário, nula a licitação, nulo será o contrato que dela decorreu. essa regra consta expressa no §2º do referido art. 49, que dispõe que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei”. Finalmente, é de observar que a prerrogativa da Administração de anular seus contratos pressupõe, nos termos do art. 49, §3º, da Lei nº 8.666/93, o exercício do contraditório e da ampla defesa. 97 dispõe o referido dispositivo que “a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa”. CAPítuLo 7 LiCitAção 7.1 Administração Pública e setor privado A Administração Pública atua de forma totalmente distinta dos particulares. os particulares estão livres para praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que a lei não proíba. esta regra consta expressa na Constituição Federal que, em seu art. 5º, ii, dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A Administração Pública, ao contrário, sujeita-se ao regime jurídico administrativo devendo observar os diversos princípios constitucionais, dentre os quais destacamos o da legalidade e o da impessoalidade, que estão diretamente ligados à existência do processo licitatório. A importância assumida pelo princípio da legalidade em matéria de licitação decorre do fato de que a Constituição Federal é expressa ao exigir que lei aprovada pela união (art. 22, XXvii) estabeleça as normas gerais sobre o tema. Acerca da legislação aplicável às licitações, remetemos o leitor ao capítulo anterior. nele apresentamos uma série de considerações acerca da aplicação da Lei nº 8.666/93, inclusive no que concerne às empresas estatais. o princípio da impessoalidade é o próprio fundamento para a existência do procedimento licitatório. Caso a Administração Pública decida pela celebração de qualquer contrato, ela deve proceder à abertura de procedimento licitatório com vista a assegurar a todos os interessados que preencham os requisitos legais a oportunidade de apresentarem propostas e de serem escolhidos para o fornecimento de bens, prestação de serviços, execução de obras etc. Faz-se a licitação, portanto, tendo em vista a celebração do futuro contrato. Ela não se insere como atividade fim, mas como atividade meio da Administração Pública: é a licitação a atividade por meio da qual a Administração Pública escolhe a empresa com a qual celebrará o contrato. A licitação é a regra. As hipóteses em que o administrador estará autorizado a contratar diretamente, sem que tenha de proceder à realização de licitação, são exceções e encontram-se expressamente mencionadas na Lei nº 8.666/93. A não realização da licitação, sem que haja fundamento para essa contratação direta, implica o cometimento de crime, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.666/93.1 1 A Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: “Art. 89. dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 324 7.2 Finalidades da licitação o art. 3º da Lei nº 8.666/93 dispõe que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos” (redação dada pela Lei nº 12.439, de 15.12.2010). o ponto de partida para o estudo da licitação reside no fato de que, diante da possibilidade de haver no mercado diversos interessados em firmar contrato com a Administração Pública, o procedimento licitatório objetiva indicar a proposta mais vantajosa, aquela que servirá de parâmetro para a celebração do contrato. Além da busca pela proposta mais vantajosa, a licitação deve realizar o princípio da isonomia.2 É evidente que a Administração deverá buscar nas propostas apresentadas pelos licitantes aquela que melhor realize seus interesses imediatos. Porém, a busca deste fim, isto é, a busca de maiores vantagens, não autoriza a violação de garantias individuais ou o tratamento mais favorecido a determinada empresa ou particular em detrimento dos demais interessados em participar do processo. A lei, ao afirmar que a licitação visa igualmente à realização do princípio da isonomia, procura evitar tratamento discriminatório injustificado. Deve-se aqui ter certo cuidado com a interpretação da vedação de tratamento discriminatório entre os licitantes. não procura a lei impor formalismos exagerados ou que não possam ser justificados pelas peculiaridades de determinado contrato. A esse respeito, importa ressaltar os ensinamentos de marçal Justen Filho que em sua obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos afirma que “a vedação à discriminação injustificada não importa proibição de superar defeitos menores, irregularidades irrelevantes e outros problemas encontradiços na atividade diária de seleção de propostas”. Afirma ainda o autor que “não é cabível excluir propostas mais vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o ‘princípio da isonomia’ imporia tratamento de extremo rigor”.3 A redação dada ao art. 3º da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.439/2010 acrescentou uma nova destinação para a licitação, colocando-se agora a promoção do desenvolvimento nacional ao lado da garantia da observância do princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. 2 3 Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”. Acerca do dever de ser observada, dentre outras regras, a isonomia entre os licitantes, vide stJ: “Administrativo. mandado de segurança. Licitação. vinculação ao edital. Afastamento de Critério subjetivo na Apreciação de recurso Administrativo. ilegalidade do Ato inabilitador de Concorrente. Constituição Federal. Arts. 5º, ii, 37 e incs. XXi e Lv, 84, iii. Lei 6.404/76. Lei 8.666/93. Lei 8.883/94. Lei 8.987/95. súmula 473/stF. 1. Habilitação técnica reconhecida pela via de critérios objetivos não pode ser derruída por afirmações de índole subjetiva, contrapondo-se às avaliações vinculadas às disposições editalícias. A legislação de regência louva os critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório (§1º, art. 44, Lei 8.666/93; art. 14, Lei 8.987/95). 2. o processo licitatório inadmitindo a discriminação, desacolhe ato afrontoso ao princípio da isonomia, numa clara proibição do abuso de poder por fuga à vinculação ao edital. Ato, decorrente de expressas razões recursais, desconhecendo-as para fincar-se em outras de caráter subjetivo, fere o princípio da legalidade. No caso não se compõe a discricionariedade sob os albores do interesse público, conveniência e oportunidade. 3. segurança concedida parcialmente” (ms nº 5.289-dF, 1ª seção. rel. min. milton Luiz Pereira. Julg. 24.11.1997. DJ, 21 set. 1998). Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 57. CAPítuLo 7 LiCitAção Como se sabe, a licitação é atividade-meio que se desenvolve tendo em vista a celebração de um futuro contrato. mesmo este não constitui um objetivo em si, representando, na verdade, apenas um instrumento em relação ao atendimento de alguma necessidade da Administração. Parece-nos, portanto, imprecisa a afirmação de que a licitação, por si mesma, possa ter como destinação a “promoção do desenvolvimento nacional”, a menos que se pretendesse fixar tal finalidade como motivo próprio e suficiente para a realização do certame.4 uma vez que a alteração legislativa não tenha o propósito de autorizar que a Administração realize licitações que tenham como única motivação o interesse em promover o desenvolvimento nacional, contratando inclusive algo de que não necessite, melhor seria ter-se dito que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e para a promoção do desenvolvimento nacional”. Apresentada dessa maneira, torna-se mais simples a compreensão da real extensão da nova destinação da licitação: uma vez que a Administração tenha a necessidade de realizar uma contratação para suprir alguma necessidade, que a faça de forma5 que promova também o desenvolvimento nacional. Por reconhecer na alteração promovida no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93 potencial para influenciar diferentes aspectos e diversos procedimentos da licitação e do contrato consequente, cremos que possa ser equiparada à instituição de um novo “princípio da licitação”. A experiência mostra, a esse respeito, que em assuntos relacionados a contratos administrativos, despesas públicas e licitações, a interpretação do direito positivo é marcantemente influenciada pela incidência de princípios constitucionais e do direito administrativo, razão pela qual em muito contribuem para a sua compreensão e adequado tratamento as construções jurisprudenciais e doutrinárias. sendo assim, não seria demais dizer que muitas das consequências da criação dessa nova finalidade para a licitação somente poderão ser conhecidas mediante seu uso rotineiro e prolongado pela Administração, na medida em que o esforço interpretativo dos aplicadores do direito for dando solução às dificuldades que surgem cotidianamente. deve-se desde já compreender, não obstante, que o novo preceito tem caráter impositivo, instituindo para a Administração, como norma geral, o dever6 de buscar, em todas as licitações que realizar, a promoção do desenvolvimento nacional, além das outras finalidades originais do instituto. 4 5 6 Com o surgimento de uma necessidade da Administração Pública, tem-se o motivo para a realização da licitação. A licitação é um instrumento usado para celebrar um contrato que atenderá essa necessidade. Ao atribuir uma nova destinação à própria licitação, e não à execução do contrato destinado a atender essa necessidade, a Lei nº 12.439/2010, pode aparentar ter rejeitado o caráter de exclusiva instrumentalidade da licitação em relação a uma necessidade da administração, passando a admiti-la como instrumento voltado também à promoção do desenvolvimento nacional, independentemente da existência da necessidade de algum bem ou serviço. o interesse na promoção do desenvolvimento nacional passaria, assim, a constituir um motivo novo e autônomo para a instauração do certame. tal forma poderá, inclusive, trazer ônus maiores para a administração, observados certos limites, conforme se verá mais adiante. Adiante, no item dedicado à margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, veremos que o dever imposto pelo novo princípio será desincumbido de maneira diferente, conforme quem seja o ente licitante e quais sejam suas competências legais, orgânicas ou constitucionais. 325 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 326 A determinação do alcance do novo princípio tornou-se, porém, matéria controvertida. no âmbito do tribunal de Contas da união foi, em decorrência da discussão travada nos autos do processo tC-002.481/2011-1, constituído grupo de trabalho com o objetivo de analisar as repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 no regime licitatório. investiga-se, em especial, a possibilidade ou não de que, com fundamento na nova redação conferida ao caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93, os editais de licitação contenham a exigência de que o produto a ser contratado seja de fabricação nacional. não houve ainda manifestação conclusiva da Corte de Contas sobre a questão. É possível, nada obstante, reunir argumentos para sugerir que a resposta à indagação formulada acima seja em sentido positivo. Convém notar previamente, porém, que a alteração legislativa não ficou restrita ao nível abstrato da criação de um novo princípio, cuidando também de aspectos concretos de como o preceito poderá ser posto em prática. Foram inseridos os parágrafos 5º ao 13 no art. 3º da Lei nº 8.666/93,7 que explicitam medidas nesse sentido, em especial a instituição da margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, a qual será objeto de comentários no item 7.7.8.9.3-c. esse novo preceito — da margem de preferência – ocupou o centro da discussão havida no tCu acima mencionada, fornecendo argumento para quem nega a possibilidade de as licitações vedarem a contratação de produtos estrangeiros. Alega-se que a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” não seria disposição legal autoaplicável. As regras necessárias para alcançar tal objetivo seriam, em face do princípio 7 diz o texto legal: “Art. 3º (...) §5º nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. §6º A margem de preferência de que trata o §5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: i - geração de emprego e renda; ii - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; iii - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; iv - custo adicional dos produtos e serviços; e v - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. §7º A Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no §5º. §8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. §9º As disposições contidas nos §§5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: i - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no §7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso. §10. A margem de preferência a que se refere o §5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos estados Partes do mercado Comum do sul – mercosul. §11. os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder executivo Federal. §12. nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. §13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.” CAPítuLo 7 LiCitAção da legalidade, apenas aquelas dispostas pelo legislador nos parágrafos acrescidos ao art. 3º da Lei nº 8.666/93. As licitações e respectivos contratos poderiam favorecer excepcionalmente ao desenvolvimento nacional apenas na medida em que isso pudesse ser promovido mediante a aplicação da margem de preferência. É possível, contudo, atribuir efeitos mais abrangentes a alteração promovida no caput do art. 3º da Lei 8.666/93. um dos aspectos mais importantes que deve ser destacado é, sem dúvida, o fato de que, com a margem de preferência criada pela Lei nº 12.439/2010, o certame poderá ser decidido em face de fator estranho às características intrínsecas do objeto da licitação e, portanto, não associado à específica necessidade da Administração que venha a motivar a abertura do procedimento, mas a outros interesses previstos no §6º do dispositivo legal acima mencionado (geração de emprego e renda, efeito na arrecadação de tributos, desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país e custo adicional dos produtos e serviços). tais interesses hão de ser realizados, na verdade, não pela própria licitação, mas pela contratação dela consequente. Com efeito, a interpretação que acima oferecemos para a nova destinação da licitação permite ver que o desenvolvimento nacional não é benefício a ser auferido diretamente da licitação, mas da proposta dela decorrente, ou melhor, das vantagens expressas nessa proposta, realizadas mediante a execução do contrato correspondente. A nova finalidade fixada para a licitação autoriza, então, também uma nova finalidade para o contrato administrativo. Frise-se que esta é a maior e principal alteração introduzida pela Lei nº 12.439/2010: um propósito adicional para o contrato administrativo. Além de servir de instrumento para o atendimento de uma necessidade da Administração que motiva a realização da licitação, passa, a partir de agora, a constituir também instrumento da atividade de fomento, voltado, dessa forma, não só para os interesses imediatos da Administração contratante como também para interesses mediatos, ligados às carências e ao desenvolvimento do setor privado. Se o contrato cumprirá a finalidade de atender duplo interesse da Administração — imediato e mediato — é legítima e adequada a conclusão de que a seleção a ser procedida mediante o certame licitatório resulte na escolha da proposta que ofereça a maior vantagem em relação a ambos objetivos. Tão importante quanto atender à específica necessidade da Administração que venha a motivar a abertura de procedimento licitatório, é, também, desde a alteração legislativa promovida no art. 3º, o atendimento dos interesses previstos no §7º do referido dispositivo legal, a saber, geração de emprego e renda, efeito na arrecadação de tributos e desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país. Assim, do mesmo modo que a descrição do objeto incluía especificações destinadas a garantir a utilidade do bem adquirido frente à necessidade que motivou a abertura do procedimento, deverá, agora, incluir qualidade que o torne apto também a suprir essa nova necessidade. o objeto passou a conter elementos que não dizem respeito estritamente à utilidade que o bem ou o serviço prestará à Administração, mas com os efeitos que sua compra desencadeia em proveito da sociedade brasileira. se houver comprovação de que a única forma de atender à necessidade de promover o desenvolvimento nacional é a aquisição de produto brasileiro, então essa especificação deverá constar da descrição do objeto. outra contratação, acerca dessa necessidade – a 327 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 328 cujo atendimento a Administração encontra-se obrigada por dever legal –, não seria útil e, portanto, não seria vantajosa. A necessidade da Administração se confundia, antes, com a utilidade do bem, ou seja, o resultado oriundo do seu uso. Agora a aquisição do bem não visa mais estritamente atender à necessidade suprível pela utilidade que ele produz, mas também necessidades de outra ordem, relacionadas com aspectos macroeconômicos e expressamente mencionadas na lei. em face, pois, das diferentes necessidades da Administração que, na hipótese aventada, as contratações do produto nacional e do produto estrangeiro atenderão, é possível concluir que eles constituem objetos distintos, por mais que suas qualidades intrínsecas sejam as mesmas. uma vez reconhecido o fato de que tais produtos tem aptidão para atender a diferentes necessidades e que tais necessidades, em sentido amplo, são legítimas e têm amparo constitucional e legal, a vedação ao estrangeiro não configura caso de restrição à competição, mas de adequação às carências que a Administração precisa e está legalmente autorizada, ou incumbida, a atender. 7.3 Processo administrativo e formalismo exagerado A circunstância de que a Administração deve seguir procedimento previamente definido8 não implica, no entanto, o dever de adotar formalismos desnecessários ou exagerados. nesse sentido, vale lembrar a lição do mestre Hely Lopes meirelles, ao comentar que “não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes”.9 o administrador não aplica recursos particulares, mas públicos. A partir dessa premissa, a legislação procura disciplinar todo procedimento licitatório. isso importa em que a licitação deve observar a forma, os prazos, as etapas e todos os demais requisitos definidos em lei e no edital que serviu de instrumento convocatório para o certame. É certo que se o instrumento convocatório de uma licitação impõe determinado requisito,10 deve-se reputar como relevante tal exigência. essa é a regra. esse rigor não 8 9 10 Ao examinar aspectos procedimentais relacionados à licitação, manifestou-se o stJ nos seguintes termos: “o procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, ‘preclusa’ fica a anterior, sendo defeso, a Administração, exigir, na (fase) subseqüente, documentos ou providencias pertinentes àquela já superada. se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam” (ms nº 5.418-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 25.3.1998. DJ, 1º jun. 1998). meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 248. efetivamente, a regra será a aplicação e cumprimento dos preceitos do edital. se nele consta determinada exigência, impõe-se cumpri-la. em nome da realização do interesse da Administração, não pode a Administração simplesmente descumprir as regras definidas no edital em nome de um informalismo desmedido. Nesse sentido, vide acórdão do stJ, proferido nos seguintes termos: “Administrativo. mandado de segurança. Licitação. Concorrência. Atraso na entrega dos envelopes contendo propostas. Alegada infringência ao princípio da razoabilidade. suposto rigorismo e formalismo. improvimento do recurso face à inexistência do direito líquido e certo. 1 - A inobservância do princípio da razoabilidade não restou demonstrada. existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade (CF, art. 5º, caput, inc. ii). 2 - inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente. 3 - recurso ordinário improvido” (rms nº 10.404-rs, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 29.4.1999. DJ, 1º jul. 1999). CAPítuLo 7 LiCitAção pode ser aplicado, no entanto, de forma a prejudicar a própria Administração. A respeito desse assunto, o tribunal de Contas da união manifestou-se nos seguintes termos: “o rigor formal não pode ser exagerado ou absoluto. Como adverte o já citado Hely Lopes Meirelles, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes”.11 7.4 Princípios da licitação 7.4.1 supremacia e indisponibilidade do interesse público o interesse público não é um conceito metajurídico. Cabe ao direito Positivo definir o que é o interesse público, as potestades conferidas com vista à sua realização e os legitimados ao seu exercício. Por meio do processo de criação das normas de direito Público são definidos dentre os interesses gerais aqueles que serão elevados à condição de interesses públicos. Feita essa qualificação desses interesses, o Direito Público indicará em que medida eles prevalecerão sobre os demais. Havendo confronto entre esses interesses qualificados como públicos e os interesses privados, é função do Direito Positivo indicar: 1. as situações em que estes últimos devem ceder, a fim de que os primeiros prevaleçam; 2. as prerrogativas para o exercício desses interesses qualificados; e 3. os legitimados ao exercício desses interesses. nesse sentido, as potestades conferidas à Administração Pública para a realização do interesse público são aquelas expressamente previstas em lei e devem ser exercidas nos limites legais. Quando se fala em supremacia do interesse público sobre o interesse dos particulares estamos, portanto, referindo-nos a situações necessariamente disciplinadas pelo ordenamento jurídico positivo. são exemplos dessa supremacia, no caso dos contratos administrativos, a possibilidade da Administração de, unilateralmente, rescindi-los, alterar as cláusulas contratuais, fiscalizar e aplicar multas aos contratados. em matéria de licitação, as prerrogativas a serem exercidas pela Administração Pública devem igualmente conformar-se àquelas previstas na Lei nº 8.666/93 e em outras normas de caráter público. A potestade da Administração Pública de anular ou de revogar a licitação é exemplo da supremacia do interesse público sobre o interesse dos particulares envolvidos no processo. relativamente à indisponibilidade do interesse público, deve ser observado que a Administração Pública, ao receber do ordenamento jurídico os poderes que lhe são conferidos, deve utilizá-los para a realização desse interesse público maior. não pode e não deve buscar favorecimentos pessoais ou perseguições. o administrador não representa interesses pessoais, mas atua visando à realização dos interesses da comunidade qualificados como públicos. Se o contrário ocorrer, verificar-se-á desvio de finalidade, e o ato será nulo.12 11 12 Conforme decisão tCu nº 570/92, Plenário. Ata n. 54/92. DOU, 29 dez. 1992. nesse sentido, manifesta-se o ministro relator na proposta de decisão referente ao Processo tC nº 004.440/2001-4: “18. A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do 329 330 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 7.4.2 Legalidade diversos princípios gerais da Administração Pública são aplicáveis à licitação. É o caso do princípio da legalidade. A visão tradicional do princípio da legalidade administrativa é no sentido de que a Administração Pública não pode praticar qualquer ato ou exercer qualquer atividade, salvo se lei houver expressamente autorizado a prática desse ato ou o desempenho da atividade. no Capítulo 2 tivemos a oportunidade de defender nova concepção da legalidade administrativa. É necessário haver lei para a Administração Pública poder exigir do particular qualquer comportamento positivo ou negativo, nos termos do art. 5º, ii, da Constituição Federal (“ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”). É igualmente necessária a existência de lei para criar órgão ou entidade pública e para tratar de temas para os quais o texto constitucional tenha sido expresso em requerer o seu disciplinamento por meio dessa espécie normativa. esta última hipótese, de matéria para a qual a Constituição Federal expressamente requer lei, é onde se enquadram as licitações (artigos 37, XXi, e 173, §1º) e os contratos administrativos. A Lei nº 8.666/93, ante a omissão legislativa relativa ao disposto no art. 173, §1º, do texto constitucional, é aplicável a toda a Administração Pública direta e indireta da união, dos estados, dos municípios e do distrito Federal, incluídos os Poderes Legislativo e Judiciário. A Lei nº 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação — concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão — e o seu processamento. Assim, se determinado administrador deve realizar licitação, não poderá criar modalidade de licitação não citada em lei. não poderá igualmente fazer uma combinação de duas modalidades existentes para criar nova modalidade. A criação de nova modalidade de licitação, o pregão, em face da observância ao princípio da legalidade, somente foi possível em razão da edição de nova lei (Lei nº 10.520/02). o mesmo deve ser dito em relação aos critérios para julgar propostas. esses são estabelecidos na Lei das Licitações, e o administrador somente poderá se valer desses critérios para julgar propostas. o princípio da legalidade não pode, entretanto, ser confundido com interpretação rigorosa e literal de preceitos consignados na legislação que rege a matéria de licitações e contratos, visto poder ocasionar o formalismo exagerado e, assim, prejudicar o processamento dos certames e das contratações públicas. Já dispondo nessa linha, tem-se o decreto nº 5.450/05 (regulamenta o pregão na forma eletrônica), que, expressamente, prevê o seguinte no art. 5º: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora” (tCu. decisão nº 420/2002, Plenário. rel. min. Augusto sherman Cavalcanti. sessão: 24.4.2002. DOU, 10 maio 2002). CAPítuLo 7 LiCitAção 7.4.3 impessoalidade esse princípio, assim como o da legalidade, encontra-se expressamente mencionado no art. 37 da Constituição Federal. A Constituição não define, e evidentemente não cabe a ela definir a impessoalidade. Deve-se entender que este princípio significa que toda atividade administrativa se destina à realização de interesse público e não pode visar a benefício ou a perseguição de pessoas, de modo que os administrados devem ser tratados sem discriminação.13 A impessoalidade, que alguns autores entendem ser sinônimo de isonomia, não deve ser aplicada de forma a ferir o próprio interesse público. Há situações, no entanto, em que circunstâncias ou fatores pessoais específicos devem ser considerados. Exemplo: a legislação admite que se contrate determinado técnico ou empresa em decorrência de sua notória especialização — o que justifica a inexigibilidade de licitação. A impessoalidade não conduz ao exagero de se entender que todos devem ser sempre tratados de forma absolutamente idêntica. em face das peculiaridades do objeto a ser contratado, a lei autoriza a imposição de requisitos de qualificação técnica, econômica etc. Aquele que não preencher os requisitos de qualificação, que deverão estar expressamente mencionados no edital, deve ser inabilitado na licitação. essas exigências de qualificação, no entanto, não vão permitir que o administrador possa utilizá-las de modo a dirigir a licitação e a restringir o seu caráter competitivo. As exigências de qualificação técnica ou econômico-financeira devem ser definidas no edital a partir da necessidade da Administração e das peculiaridades do objeto do contrato a ser licitado. do contrário, impor exigências descabidas para direcionar licitação14 implica violação da impessoalidade e da moralidade. 7.4.4 moralidade ou probidade Pela análise realizada em relação aos princípios já mencionados, verificamos que o administrador deve sempre praticar atos em estrita conformidade com a lei, deverá igualmente não promover tratamento de modo a favorecer ou prejudicar qualquer dos licitantes. Porém, a ausência de lei proibindo a prática de determinada conduta não irá autorizar o administrador ou mesmo o particular a proceder de modo a ofender a ética e a moral.15 Conforme bem ensina marçal Justen Filho, 13 14 15 sobre a observância do princípio da impessoalidade nas contratações de serviços (terceirização) pela Administração, vejamos determinação constante do Acórdão tCu nº 95/05, Plenário (DOU, 25 fev. 2005): “9.3.1. em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores, de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas de forma a evitar situações semelhantes às ocorridas quando da contratação das empresas stargold mão de obra Ltda. e staf empreendimentos Ltda., mediante os contratos nºs 70000/2002 e 80000/2002, respectivamente”. implicará restrição ao caráter competitivo do procedimento licitatório a atitude da Administração que, diante de objeto de natureza divisível, não prevê a adjudicação por itens, com vistas a propiciar ampla participação de licitantes, o que contraria o disposto no art. 1º, §1º, inciso i, da Lei nº 8.666/93, e o entendimento do tCu contido na decisão nº 393/94, Plenário (Ata n. 27/94. DOU, 29 jun. 1994). no sentido de que não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, ainda que o servidor esteja licenciado à época do certame, por caracterizar violação ao princípio da moralidade, vide stJ. resp nº 254.115-sP, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 20.6.2000. DJ, 14 ago. 2000. o tCu sustenta a vedação de participação de servidor mesmo na hipótese em que este, na fase externa da licitação, já não tenha mais vínculo 331 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 332 “a moralidade soma-se à legalidade. Assim, uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida”.16 A moralidade vincula tanto a conduta do administrador quanto a dos particulares que participam do processo de contratação. É a moralidade que deve impedir, por exemplo, a realização de conluio entre os licitantes ou a contratação de empresas de parentes dos administradores,17 ainda que se trate de hipótese de contratação direta prevista em lei.18 7.4.5 motivação A fundamentação ou motivação administrativa é princípio ligado diretamente à existência do estado de direito. não se admite, à vista dos princípios da moralidade, da publicidade e do controle jurisdicional a existência de decisões sigilosas ou desmotivadas.19 devemos sempre lembrar que o administrador, quando exerce seus poderes, age sempre tendo em vista a plena e necessária realização do interesse público. Ainda que em não poucas ocasiões receba da lei competência para a prática de atos discricionários, deve ser sempre e necessariamente buscada a satisfação do interesse público. Ainda que discricionária, se a atuação do administrador visar à satisfação de interesses incompatíveis com o interesse público, haverá desvio de finalidade, e o ato será nulo de pleno direito. Nesse sentido, a fim de que se possa aferir e controlar a atuação do administrador, deve ele explicitar por que adotou tal ou qual decisão. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, determina que “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (...)”. Ao dispor a lei que a licitação se inicia com um processo administrativo, exige que o administrador indique os motivos que o levam a realizar a licitação e a especificar o objeto a ser licitado. 16 17 18 19 com a Administração contratante, haja vista a vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos potenciais concorrentes, o que ofenderia os princípios constitucionais da moralidade, da isonomia e da impessoalidade (Acórdão tCu nº 1.448/2011, Plenário). Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 65. os princípios da moralidade e da impessoalidade fundamentaram o provimento de recurso extraordinário para que fosse declarada a constitucionalidade do art. 36 da Lei orgânica do município de Brumadinho/mG, que proibia agentes políticos e seus parentes de contratar com o município — “o Prefeito, o vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções” (STF. RE nº 423.560-MG, 2ª Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 29.5.2012. DJe, 19 jun. 2012). Acerca da ofensa aos princípios norteadores da licitação, ver a ementa da seguinte decisão do stJ: “Administrativo. Licitação. relacionamento afetivo entre sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante. ofensa aos princípios norteadores do procedimento licitatório. inobservância do prazo mínimo para convocação dos licitantes. violação do art. 21, §2º, da Lei 8.666/93” (resp nº 615.432-mG, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 2.6.2005. DJ, 27 jun. 2005). sobre a necessidade de motivar a decisão que provoque a anulação de procedimento licitatório, vide stJ. resp nº 126.408-BA, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 17.8.1998. DJ, 21 set. 1998. CAPítuLo 7 LiCitAção essa motivação demonstra-se, não poucas vezes, útil ao administrador. diversas acusações de direcionamento20 ou favorecimento em licitações ou de irregularidades em contratações sem licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Do contrário, se não tiver o administrador justificado por que não realizou a licitação,21 ou por que impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou por que exigiu determinada especificação no produto22 ou serviço seria a sua atitude certamente considerada fraudulenta e sujeitando o responsável à punição. 7.4.6 Publicidade É a publicidade princípio próprio do estado de direito. A Administração deve manter plena transparência de seus atos. A divulgação do que ocorre no âmbito da Administração é condição indispensável à realização de 20 21 22 Por ocasião do exame do Processo TC nº 010.220/2000-8, o TCU verificou direcionamento indevido na Concorrência nº 003/00, realizada pela Coordenação Geral de Logística do ministério da Justiça. em seu voto, o min. Benjamin Zymler se manifestou nos termos seguintes: “(...) 5. o item qualidade é o mais representativo quanto ao possível direcionamento do certame. o item 8.3.1.1. do edital exige a apresentação de certificado ISO 9001. Esse fato, por si só, poderia ser objeto de questionamento. Todavia, esse não é o principal problema. Do cotejo entre o item 8.3.1.1 do edital e o certificado ISO 9001 apresentado pela empresa Politec Ltda., vislumbra-se que há coincidência incomum. os termos do edital são quase absolutamente coincidentes com o certificado da prefalada empresa. Poder-se-ia pensar que o certificado é padronizado e que, por via de conseqüência, os certificados apresentados por todas as empresas conteriam idêntica coincidência. Tal fato, entretanto, não ocorre. Os certificados apresentados pelas empresas Montreal e Castmeta não apresentam tamanho grau de identidade com os termos do edital. (...) 6. Além do fato anteriormente tratado, a estimativa dos pontos a serem atribuídos à empresa Politec Ltda, segundo cálculos da 3ª seCeX abaixo transcritos, indica que a empresa, na avaliação técnica, obterá cerca de 98,72% dos pontos possíveis. Evidentemente, o atingimento desse percentual de pontos, isoladamente, não é capaz de indicar direcionamento do certame. Contudo, se verificarmos que as exigências do edital são amplas e complexas, bem como se associarmos esse fato à coincidência de termos anteriormente mencionada, necessário será concluir pela existência de mais um indício de direcionamento do certame. Além disso, verifica-se que a empresa Politec Ltda satisfaz, em 100%, 78 dos 79 itens sujeitos a avaliação. Segue a tabela referente à estimativa de pontos. (...) 9. Postos esses fatos, em especial os que demonstram possibilidade de direcionamento da concorrência em tela, é de reconhecer o fumus boni iuris nas ponderações apresentadas pela unidade técnica. de notar que o prosseguimento do certame poderá causar prejuízos ao erário, haja vista que, em princípio, o edital não observa os princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e da isonomia entre os licitantes, uma vez que há indícios de favorecimento à empresa Politec Ltda. ressalte-se, adicionalmente, o elevado valor envolvido — cerca de r$8.670.000,00 (oito milhões, seiscentos e setenta mil reais)”. Em face do evidente direcionamento verificado, o TCU determinou, por meio da Decisão nº 819/2000, Plenário (rel. min. Benjamin Zymler. sessão: 27.9.2000. Ata n. 38/2000. DOU, 19 out. 2000), a suspensão, em caráter liminar, de referido procedimento licitatório. observe que em relação às contratações sem licitação a Lei nº 8.666/93, em seu art. 26, foi extremamente rigorosa quanto à motivação. dispõe este artigo nos seguintes termos: “Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e nos incisos iii a XXiv do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; ii - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. iv - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.” O TCU sumulou entendimento no sentido de que “em licitações referentes a compras, inclusive softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação” (Súmula nº 270/2012). 333 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 334 outro princípio, o da moralidade.23 Ademais, a eficácia dos atos administrativos fica condicionada a que a eles se dê publicidade. A esse respeito recomenda-se a leitura do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 que dispõe que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.24 A respeito do dever de dar publicidade aos atos decorrentes de uma licitação, é especialmente interessante a regra relativa à realização do convite, modalidade de licitação. nela, ainda que a Administração possa escolher quem quiser, o instrumento convocatório, ainda que não deva obrigatoriamente ser objeto de publicação em órgão de divulgação oficial, deve ser afixado no quadro de avisos da repartição de modo a permitir que outros interessados não convidados possam participar do certame. essa regra é de plena realização dos princípios da publicidade e da moralidade. A regra, portanto, deverá ser a de que todos os atos concernentes à licitação são públicos. A enunciação dessa regra consta no art. 3º, §3º, que dispõe nos seguintes termos: Art. 3º (...) §3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. diversos outros dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93 buscam dar a maior efetividade possível a esse princípio, entre os quais citamos os artigos 5º, 15, §2º, 16, 21, 28. Pode-se observar, no entanto, que se a regra é a de que todos os atos da licitação deverão ser públicos e acessíveis ao público em geral, o próprio art. 3º, na parte final 23 24 o stJ julgou infringir os princípios da publicidade e da legalidade a dispensa indevida de licitação: “Administrativo. exploração de linha de ônibus. Licitação. – A exploração de linha de ônibus só pode ser permitida através de licitação. Contra ato flagrantemente ilegal é admissível a impetração de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tenha. recurso provido (roms nº 7.651/rJ. relator ministro Garcia vieira, DJU, p. 82, 03 ago. 1998). – Com a contratação sem prévia licitação, a administração violou o direito subjetivo do recorrente e de outras empresas de transporte que poderiam concorrer à exploração da linha, além de infringir aos princípios da legalidade e da publicidade. – recurso especial provido” (resp nº 272.612-Pi, 1ª turma. rel. min. José delgado. rel. p/ acórdão min. Francisco Falcão. Julg. 21.6.2001. DJ, 17 set. 2001). sobre esse tema, vide decisão tCu nº 403/99, Plenário (DOU, 09 jul. 1999). nesse sentido, eis alguns trechos do voto: “(...) 29. A concorrência realizada pelo Banco do Brasil se destina à contratação de serviços de transportes de valores que deverão ser prestados em diversas unidades da Federação. o Aviso de Licitação publicado pelo Banco, entretanto, não fez nenhuma referência aos locais onde os serviços serão prestados, limitando-se a informar que trata-se de serviços de transportes de valores. Nesse ponto, verifica-se que o princípio da publicidade não foi atendido por inteiro, pois, é bem possível que, algumas empresas, principalmente as de menor porte, imaginando que o contrato se referisse apenas à praça de Brasília, não tenham participado do certame. essa hipótese é reforçada pelo fato de que em alguns itens da concorrência houve apenas uma proposta válida (fls. 213/214). (...) 34. no caso em exame, o Aviso foi publicado apenas no Diário Oficial da União e no Jornal Gazeta Mercantil, que é uma publicação especializada dirigida a um público específico, e possui uma circulação restrita, até porque não circula em todas as unidades da federação (fls. 27). O Aviso de Licitação deveria ter sido publicado, no mínimo, nos jornais estaduais de todas as unidades da Federação contemplados no edital de licitação e também no diário Oficial da União. Nesse ponto, ante à literalidade da lei, entendemos que assiste razão ao Representante, pois a falta de publicidade pode restringir severamente o caráter competitivo do certame, já que muitas empresas não tomaram ciência da realização da licitação.” CAPítuLo 7 LiCitAção do seu §3º determina que deverá ser mantido o sigilo do conteúdo das propostas: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (grifos nossos). o sigilo das propostas é enunciado com o objetivo de evitar conluios e de dar maior competitividade ao certame. esse sigilo tem que ser mantido até o momento em que, de acordo com o processamento da licitação, deva ser realizada a sua abertura, o que ocorre em sessão pública. 7.4.7 vinculação ao instrumento convocatório o instrumento convocatório — que será, conforme a modalidade de licitação, um edital ou um convite — serve não apenas de guia para o processamento da licitação, como também de parâmetro para o futuro contrato. ele é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da Administração Pública quanto dos licitantes. esse princípio é mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei que dispõe que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Conforme já observamos, a submissão da Administração ao princípio da vinculação25 ao instrumento convocatório não significa, no entanto, obrigar o administrador a adotar formalidades excessivas ou desnecessárias.26 não agir com excesso de formalismo ou não se ater a interpretações literais não significa violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Ao contrário, deve o administrador usar o seu poder discricionário — nunca arbitrário — e a sua capacidade de interpretação para buscar as melhores soluções para as dificuldades concretas.27 É importante observar que o mencionado art. 41, ainda que se refira apenas à Administração, vale também para os licitantes. revela-se interessante, a esse respeito, a 25 26 27 Acerca da vinculação da Administração à resposta que tenha dado a consulta realizada por licitante, vide o acórdão proferido por ocasião do julgamento do stJ: “Administrativo. Concorrência pública. Consulta. A resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital. Hipótese em que, havendo dissídio coletivo pendente de julgamento, a resposta à consulta deu conta a todos os licitantes de que os reajustes salariais dele decorrentes seriam repassados para o preço-base; irrelevante o argumento de que o dissídio coletivo assegurou reajuste salarial não previsto em lei, porque prevalece, no particular, a decisão do superior tribunal do trabalho, que se presume conheça e aplique a lei, de que é o intérprete definitivo no seu âmbito de competência. Recurso especial não conhecido” (REsp nº 198.665-rJ, 2ª turma. rel. min. Ari Pargendler. Julg. 23.3.1999. DJ, 03 maio 1999). sobre essa questão, relativa ao excesso de rigor no cumprimento de normas contidas no edital e concernentes à adoção do procedimento da licitação, revela-se interessante o exame que o tribunal de Contas da união realizou por ocasião do julgamento da decisão nº 178/96, Plenário, relativa à representação contra a Concorrência Pública nº 01/95, senAi/Am. no presente caso, o tCu considerou que as falhas apuradas possuíam caráter meramente formal. Acerca do excesso de formalismo na interpretação de cláusulas do edital, vide igualmente tCu. decisão nº 472/95, Plenário. DOU, 02 out. 1995. O Administrador, ao aceitar oferta de produto de características superiores às especificadas no edital de licitação não está a ferir o princípio da vinculação ao edital. Vide julgado do stJ: “Administrativo. recurso ordinário em mandado de segurança. Concorrência do tipo menor preço. Atendimento às regras previstas no edital. Produto com qualidade superior à mínima exigida. 1. tratando-se de concorrência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço. 2. recurso ordinário não-provido”. (rms nº 15.817-rs, 2ª turma. rel. min. João otávio de noronha. Julg. 6.9.2005. DJ, 03 out. 2005) 335 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 336 regra contida no art. 41, §2º, da Lei de Licitações. Ali, fixa-se prazo para que o licitante possa impugnar os termos do edital. expirado esse prazo, decairá o participante da licitação do direito de impugná-lo. Isto significa dizer que quem participa da licitação não pode esperar pela sua inabilitação ou desclassificação para, somente então, impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão do processo. esse princípio não deve ser entendido no sentido de que o edital ou o convite sejam imutáveis. Havendo a real e efetiva necessidade de ser feita retificação no edital que possa, inclusive, vir a afetar o conteúdo das propostas apresentadas, a Administração não somente poderá como deverá fazê-lo. A lei expressamente prevê apenas, na hipótese de a alteração vir a afetar o conteúdo das propostas, a obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior e a reabertura de novo prazo para apresentação de novas propostas. Dispõe o art. 21, §4º, da Lei de Licitações que “qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido. exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”. 7.4.8 Julgamento objetivo A Lei nº 8.666/93 procura, sempre que possível, estabelecer critérios objetivos para a atuação administrativa, retirando do administrador, salvo exceções, toda a subjetividade possível. nessa linha, a lei, em seu art. 44, estabelece as regras gerais relativas ao julgamento objetivo, in verbis: Art. 44. no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. esses critérios são estabelecidos a partir do tipo de licitação a ser adotado. são ali especificados todos os critérios para julgamento: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Julgamento objetivo significa, ademais, além de os critérios serem objetivos, que eles devem estar previamente definidos no edital. Não seria possível, por exemplo, querer a comissão de licitação, durante a realização do certame, escolher novos critérios para julgar as propostas apresentadas.28 28 situação que bem ilustraria a violação ao princípio do julgamento objetivo foi enfrentada pelo tribunal de Contas da união nos autos do Processo tC-016.120/930, e resultou na decisão nº 560/93. tratou-se de representação formulada por firma particular contra a Secretaria Geral do Ministério da Cultura acerca de licitação para aquisição de passagens aéreas. naquela ocasião manifestou-se o tCu nos seguintes termos: “18. Os diversos fatos consignados na instrução de fls. 148/152 ‘demonstram que a Tomada de Preços nº 006/93 – sAG/minC incorreu em vício desde sua concepção, com a publicação de Aviso de Licitação que resumia por demasia o objeto licitado, restringindo a competição, bem como com a adoção indevida do critério de ‘melhor técnica’, fundado em avaliações subjetivas e vedado à espécie pelo art. 46 da Lei nº 8.666/93’. (...) 22. Finalizando, cabe destacar mais uma vez a ausência no certame de um julgamento amparado em critérios objetivos e, principalmente, previamente estabelecidos no edital, maculando, assim, o basilar princípio do julgamento objetivo. Para se ter uma idéia prática do subjetivismo que norteou os trabalhos da Comissão de Licitação, consta dos autos, às fls. 91/97, os seguintes requisitos que balizaram a apuração da média ponderada que indicou o vencedor do certame, a saber (...) CAPítuLo 7 LiCitAção em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei, conforme será examinado adiante. 7.4.9 Adjudicação compulsória de acordo com o princípio da adjudicação compulsória, a Administração Pública não está obrigada, ao contrário do que pode aparentemente parecer, a contratar o licitante vencedor. Hely Lopes meireles adverte que o direito do licitante vencedor do certame é o de que lhe seja adjudicado o objeto, e não o de ser celebrado o contrato. Posta a questão nesses termos, após concluída a licitação, o direito do licitante vencedor é o de impedir que a Administração contrate para a realização do objeto licitado qualquer outra empresa, tenha essa empresa participado ou não da licitação. Hipótese não muito remota é a de a Administração concluir determinada licitação e, antes de ser assinado o contrato, surgir outra empresa disposta a executar o contrato por preço mais reduzido. Conforme o caso, a Administração pode revogar a licitação por meio de decisão motivada e abrir novo processo licitatório. não pode, todavia, ser firmado contrato com qualquer outro licitante enquanto a licitação anterior não for desconstituída (revogada ou anulada). É importante observar que, a rigor, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 64, §2º, faculta à Administração, “quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”. o princípio da adjudicação compulsória deve ser entendido no sentido de que, se a licitação for concluída, o que pressupõe a sua homologação pela autoridade competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora da licitação. se a Administração desejar celebrar o contrato, deverá convocar a licitante vencedora para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a Administração não queira mais celebrar o contrato, não terá o licitante vencedor direito subjetivo à contratação. 7.5 dever constitucional de licitar As obras, serviços, compras e alienações devem, nos termos da Constituição Federal, art. 37, XXi, ser contratados mediante a prévia licitação. essa regra é considerada tão importante que alguns autores a elevam à categoria de princípio da Administração Pública.29 A redação utilizada no texto constitucional, como pode ser observado, permite concluir: 29 23. repare-se aí que as notas, que variavam de 1 a 5, foram consignadas pelos membros da Comissão de forma totalmente subjetiva, haja vista a completa ausência de parâmetros prévios para aferir com isenção as propostas. Ante todo o exposto, acolho os pareceres expendidos nos autos e voto por que o tribunal adote a decisão que ora submeto ao Plenário”. Cf. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 16. ed. 337 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 338 1. A licitação é obrigatória;30 e 2. Legislação poderá estabelecer situações em que a Administração poderá contratar sem que tenha que licitar.31 7.6 Contratação sem licitação 7.6.1 distinção conceitual entre dispensa e inexigibilidade de licitação dentro da sistemática adotada pela Lei nº 8.666/93, há situações em que é utilizada a expressão “licitação dispensada” (art. 17, i e ii); em outras, aparece a expressão “licitação dispensável” (art. 24); e, finalmente, “licitação inexigível” (art. 25). Essas seriam as situações mencionadas em lei, e de caráter excepcional, em que será possível a contratação direta, isto é, a contratação sem licitação.32 Apenas para fins didáticos, convém esclarecer a distinção entre os conceitos de licitação dispensada, dispensável e inexigível. As licitações dispensada e dispensável são modalidades de dispensa de licitação. teríamos, assim, dois conceitos básicos que deverão ser distinguidos: - dispensa de licitação; e - inexigibilidade de licitação. A diferença básica entre as situações de dispensa e de inexigibilidade reside no fato de que na primeira haveria a possibilidade de competição, de modo que seria possível a realização de licitação. Ao passo que na segunda, inexigibilidade, não haveria competição, isso “porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.33 Para melhor esclarecimento, tomemos duas situações previstas em lei: uma de dispensa e outra de inexigibilidade. 30 31 32 33 A burla ao procedimento licitatório é considerada ato de improbidade administrativa. nesse sentido, decide o stJ: “Administrativo. Ação Civil Pública. improbidade administrativa. responsabilidade de prefeito. Compra de materiais. Fracionamento de notas fiscais. Improbidade. I - A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade aquele tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado, de acordo com o circunlóquio fático apresentado no acórdão recorrido, que houve burla ao procedimento licitatório, atingindo com isso os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. ii - o artigo 11 da Lei 8.429/92 explicita que constitui ato de improbidade o que atenta contra os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. na hipótese presente também se tratou de atentado, ao menos, contra os deveres de imparcialidade e legalidade, em face do afastamento da norma de regência, in casu, a Lei nº 8.666/93. iii - recurso especial improvido” (resp nº 685.325-Pr, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 13.12.2005. DJ, 06 mar. 2006). A técnica de redação adotada no texto constitucional é denominada por alguns estudiosos do direito Constitucional de “norma de eficácia contida” (Cf. SILVA. Curso de direito constitucional positivo). A peculiaridade desse dispositivo consiste no fato de que a Constituição irá estabelecer a regra — a licitação é obrigatória —, mas ela própria irá autorizar que lei possa prever hipóteses em que poderá ocorrer a contratação sem licitação — “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)” (CF, art. 37, XXi). sobre as hipóteses de contratação sem licitação manifesta-se o tCu no Acórdão nº 1.064/05, Plenário (DOU, 12 ago. 2005). excerto do voto condutor do acórdão: “16. A inexigibilidade é espécie do gênero contratação direta, i.e., sem licitação. na contratação direta insere-se, ainda, a licitação dispensável e a licitação dispensada. são 3 hipóteses, portanto, referentes à possibilidade de a Administração promover contratação sem se ater ao dever constitucional de licitar, insculpido no art. 37, inc. XXi, da atual Constituição Federal.” di Pietro. Direito administrativo, p. 265. CAPítuLo 7 LiCitAção Bom exemplo de dispensa de licitação seria a contratação de obra de pequeno valor (Lei nº 8.666/93, art. 24, i). imaginemos determinada unidade administrativa que pretenda realizar pequena obra, orçada em r$10.000,00. em face de seu valor, a lei dispensa o administrador do dever de licitar. estará ele autorizado a contratar diretamente empresa ou pessoa sem que deva realizar a licitação. Porém, apesar de a lei autorizar a contratação direta, existe, é certo, competição nesse mercado, de modo que provavelmente haveria mais de uma empresa ou profissional interessado em realizar mencionada obra. Hipótese diversa seria a aquisição de produto que somente pode ser comercializado no País por fornecedor exclusivo. imaginemos que determinado administrador necessita de adquirir certo aparelho que somente uma empresa fabrica. ora, a licitação existe e é realizada para que a Administração possa escolher a melhor proposta, aquela que lhe seja mais vantajosa. se já se sabe que apenas uma empresa fabrica o produto que se pretende adquirir, qual seria a finalidade ou utilidade de se realizar a licitação? em alguns casos, o administrador, ainda que não esteja obrigado a licitar, se quiser, poderá fazê-lo. isto é, ainda que o pequeno valor autorize a contratação direta, o administrador terá a liberdade, ou discricionariedade, de poder realizar a licitação. essa seria, portanto, uma licitação dispensável (art. 24). em outras hipóteses (art. 17, incisos i e ii), ainda que se possa falar em possíveis interessados em celebrar o contrato com a Administração,34 a licitação não será realizada. não existe, nas hipóteses de licitação dispensada, a liberdade do administrador de querer licitar.35 nas hipóteses de licitação dispensada, que estão diretamente relacionadas à alienação de bens, não cabe falar em discricionariedade quanto à possibilidade de ser realizada a licitação em face de particularidades do próprio contrato. A licitação não será realizada pela estrita vinculação do objeto do contrato com o adquirente do bem. se esse raciocínio vale para doação, vale para todas as hipóteses. no caso de dação em pagamento, por exemplo, a Administração estará entregando bem imóvel (Lei nº 8.666/93, art. 17, I, “a”) em pagamento de dívida a credor certo e identificado. Como querer que para tal situação seja realizada a licitação, se o credor é certo e determinado? É de observar que a distinção básica entre licitação dispensada e dispensável reside no fato de que, nesta última, o administrador poderá, se assim o desejar, realizar a licitação. nas hipóteses de licitação dispensada, o administrador não pode licitar em face de que a pessoa com quem será celebrado o contrato com a Administração já 34 35 sobre essa hipótese — de somente ser possível a doação de bens imóveis entre órgãos ou entidades da Administração Pública —, devemos observar que o supremo tribunal Federal, julgando a Adi nº 927-mC/sP (Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 3.11.1993. DJ, 11 nov. 1994), considerou, em liminar, inconstitucional o dispositivo que trata de doação, posto que a lei somente permite a sua realização entre órgãos ou entidades da Administração Pública. o stF entendeu que a união não poderia disciplinar a forma como estados e municípios irão fazer doações (que seria assunto que deveria ser objeto de norma especial), e que, portanto, ela (a união) invadiu competência das outras entidades da federação. ou seja, a regra do art. 17, inciso i, alínea “a” e inciso ii, alínea “a”, somente é valida para a Administração Pública federal, não sendo aplicável nos âmbitos estadual e municipal. Já vimos que essa discussão versa sobre a competência da união para legislar sobre as licitações e os contratos administrativos que, nos termos da Constituição Federal, somente seria possível para dispor sobre normas gerais. Para o tCu são exaustivas as hipóteses de licitação dispensada, contidas na Lei nº 8.666/93. A esse respeito tem-se o Acórdão nº 831/03, Plenário. excerto do voto condutor: “18. não resta dúvida, ademais, que as regras da Lei nº 8.666/93 que estabelecem hipóteses de licitação dispensada são normas gerais, válidas a todos os entes federados, ressalvadas as hipóteses em que se busque restringir a situação em relação a um ou mais membros do pacto federativo.” 339 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 340 está definida. Na hipótese de dação em pagamento de imóvel, por exemplo, não se pode afirmar que se trata de atuação vinculada. A Administração, querendo, pode optar pela venda do dito imóvel por meio de licitação. todavia, se opta pela dação em pagamento, não há como ser feita a licitação. esta se destina à escolha da pessoa com quem será firmado o contrato. No caso de dação em pagamento, doação, investidura etc., pode-se falar que existe discricionariedade por parte do poder público em querer utilizar uma dessas modalidades de alienação ou de proceder à venda do imóvel por meio de licitação. Feita, e justificada a opção pela dação em pagamento, pela doação, pela investidura, pela permuta etc., não há como ser feita licitação. estas formas de alienação de bens não admitem, pela sua natureza, procedimentos para definir quem irá receber o imóvel em doação ou em dação em pagamento. esta a particularidade da licitação dispensada. Antes do exame das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, é importante lembrar que a Lei de Licitações exige que o administrador sempre justifique36 a contratação sem licitação.37 essa obrigação de motivar qualquer contratação direta está prevista no art. 26, que dispõe nos seguintes termos: Art. 26. As dispensas previstas nos §§2º e 4º do art. 17 e nos incisos iii a XX do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias,38 como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; ii - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. iv - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 7.6.2 Licitação dispensada – Lista exaustiva todas as hipóteses enquadradas pela legislação como de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens. A alienação de bens móveis ou imóveis pela Administração Pública estará condicionada à existência do interesse público e deverá ser precedida de prévia avaliação — Lei nº 8.666/93, art. 17, caput. Quanto aos imóveis, a lei vai ainda exigir (art. 17, i) “autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, 36 37 38 Acerca da inexistência nos autos do processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação do critério de escolha do fornecedor ou da justificativa do preço, vide tCu: decisões nº 35/96, Plenário. DOU, 18 mar. 1996; nº 575/98, Plenário. DOU, 04 set. 1998; e nº 262/98, Plenário. DOU, 26 maio 1998. no sentido de que “não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado, utilizando-se desse trabalho. estas devem ser processadas criminalmente, não aquele” (stJ. rHC nº 7.165-ro, 6ª turma. rel. min. Anselmo santiago. Julg. 21.5.1998. DJ, 22 jun. 1998). Acerca da necessidade de serem observados os prazos de publicação na imprensa oficial, como condição de eficácia dos referidos contratos celebrados sem licitação, vide tCu: decisões nº 415/98, Plenário. DOU, 17 jul. 1998; e nº 234/98, Plenário. DOU, 20 maio 1998. CAPítuLo 7 LiCitAção inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência”. As hipóteses de licitação dispensada para alienação de imóveis estão previstas na parte final do inciso I do art. 17: a) dação em pagamento;39 b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; c) Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; f) Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim. relativamente aos bens móveis, a Lei de Licitações, em seu art. 17, ii, igualmente exige a realização de avaliação prévia sempre que esses bens vierem a ser alienados, sendo dispensada a licitação nos seguintes casos: a) Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. 7.6.3 Licitação dispensável – Lista exaustiva o art. 24 da Lei de Licitações prevê as hipóteses em que a licitação é dispensável. são indicadas, de forma exaustiva, situações que legitimam a contratação direta sem 39 sobre essa hipótese de licitação dispensada, vide tCu. decisão nº 245/99, Plenário (DOU, 27 maio 1999): “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 8.3. diligenciar ao mencionado trt para que esclareça sobre a pretensão de se incluir, no edital de licitação para a construção da nova sede, cláusula condicionando a habilitação das licitantes à obrigação de a empresa vencedora do certame receber, como dação em pagamento, o atual edifício-sede do tribunal, uma vez que, além de não ter havido a necessária autorização legislativa para a alienação do imóvel, conforme art. 17, inciso i, da Lei nº 8.666/93, tal condição não constitui uma exigência indispensável à garantia do cumprimento das obrigações atinentes ao específico objeto do contrato (cf. art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal); não está elencada entre as condições de habilitação previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93; representa uma forma de violação das disposições contidas no art. 7º, §3º, da referida norma legal; e impõe-se como condição restritiva ao caráter competitivo da licitação, nos termos do art. 3º, §1º, inciso i, da citada Lei.” 341 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 342 licitação. As hipóteses previstas neste dispositivo não podem ser aumentadas pelo administrador.40 trata-se de lista fechada que não admite que, a pretexto de interpretações extensivas ou analogias, venham a ser criadas hipóteses não autorizadas pelo legislador. As hipóteses de licitação dispensável poderão ser divididas em quatro categorias, conforme ensinamentos de maria sylvia Zanella di Pietro:41 a) em razão do valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; e d) em razão da pessoa. 7.6.3.1 Licitação dispensável em razão do valor É dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia de valor até R$15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, e para compras e outros serviços42 de até r$8.000,00, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.43 o legislador entendeu que em razão do pequeno valor a ser contratado não se justificaria a realização de licitação haja vista a sua pouca economicidade. É sabido que a realização de licitação gera ônus para a Administração, de modo que o custo de sua realização não justificaria os seus benefícios. Não obstante a dispensa da licitação, é obrigação do administrador proceder a uma pesquisa de preços de modo a justificar que o preço obtido junto ao fornecedor contratado é compatível com os normalmente praticados no mercado (Lei nº 8.666/93, art. 26, parágrafo único, iii).44 sendo o reduzido valor do contrato um dos fundamentos que legitimam a contratação direta, estar-se-ia diante da possibilidade de administradores, fraudulentamente, fracionarem ou desmembrarem todos os seus contratos de modo que as parcelas pudessem ser contratadas sem licitação.45 40 41 42 43 44 45 nesse sentido, vide tCu: decisões nº 820/97, Plenário. DOU, 12 dez. 1997; e nº 473/95, Plenário. DOU, 02 out. 1995. di Pietro. Direito administrativo, p. 266. em relação ao que se deve entender por “obra”, “serviço” ou “compra”, a própria legislação preocupou-se em conceituar (art. 6º, incisos I, II e III) cada uma dessas diversas modalidades de contrato. Assim, para os fins da lei de licitações e contratos, deve-se entender por: “i - obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; ii - serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; iii - Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente.” na decisão nº 11/96, Plenário (DOU, 22 fev. 1996), o tribunal de Contas da união condenou a falta de planejamento na realização de obras e serviços contratados sem licitação em face de seu pequeno valor e que, necessitando de acréscimos futuros, obrigou o órgão a realizar licitação para a contratação desses pequenos acréscimos, haja vista o valor destes somado ao do contrato original resultar em valor que exigiria a licitação. Quanto à justificação do preço, vide tCu: Acórdão nº 142/96, 2ª Câmara. DOU, 03 abr. 1996; e decisão nº 262/98, Plenário. DOU, 26 maio 1998. determinações acerca de fracionamento de despesa têm sido emanadas pelo tCu: “9.6.4. evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os inciso i e ii do art. 24 da Lei 8.666/93” (Acórdão nº 1.386/05, Plenário. DOU, 19 set. 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção A esse respeito, a lei veda o fracionamento ou desmembramento de obra, compra ou serviço cujo propósito seja o de enquadrar o valor dentro dos limites de dispensa. o art. 23, §5º, da Lei de Licitações trata da questão do fracionamento nos seguintes termos: Art. 23 (...) §5º É vedada a utilização da modalidade de convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço. essa situação, de se procurar fugir ao dever de licitar ou de se adotar modalidade de licitação menos rigorosa do que a determinada em lei por meio do fracionamento ou parcelamento de objetos de contratos que poderiam ser celebrados conjuntamente, tem sido verificada, infelizmente, com certa frequência pelo Tribunal de Contas da União,46 cuja atuação tem-se dado no sentido de punir os responsáveis por referida prática.47 tratamento especial e diferenciado, no que diz respeito aos valores que legitimam a contratação sem licitação, recebem as sociedades de economia mista e empresas públicas, assim como as fundações ou autarquias qualificadas como Agências Executivas. em relação a essas entidades, os valores indicados no art. 24, incisos i e ii, são duplicados. Assim, para todo e qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, a licitação é dispensável se os valores a serem contratados forem de até r$8.000,00, para as compras e serviços, e r$15.000,00, para as obras e serviços de engenharia (art. 24, i e ii); enquanto para as entidades indicadas no §1º do art. 24 (sociedades de economia mista e empresas públicas, assim como as fundações ou autarquias qualificadas como Agências executivas), os valores para dispensa serão, para os mesmos contratos, de r$16.000,00 e r$30.000,00, respectivamente (vide art. 24, i, ii e §1º).48 46 47 48 nesse sentido, vide tCu: decisões nº 207/98, 1ª Câmara. DOU, 09 jul. 1998; nº 235/98, Plenário. DOU, 20 maio 1998, e nº 197/97, Plenário. DOU, 07 maio 1997. tCu. decisão nº 177/1994, 2ª Câmara. Processo tC nº 200.097/92-0. Ata n. 23/94. DOU, 28 jul. 1994. transcrevemos, a seguir, alguns trechos do relatório do Ministro Paulo Affonso de Oliveira que examinando o presente processo constatou diversas falhas na aplicação da legislação sobre licitações: “durante o período de 23.03 a 01.04.92, uma equipe da então Ce-AL realizou trabalho de auditoria na Prefeitura municipal de maceió-AL com o objetivo de examinar a aplicação de recursos relativos a convênios ou provenientes de ‘royalties’ pela referida entidade, durante os exercícios de 1991 e 1992. (...) 16. A instrução analisou separadamente os convênios nºs 064/02/90 e 001/02/91 firmados com a Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência – FCBIA (fls. 297 a 300). Nesses instrumentos foram observadas irregularidades referentes à realização de despesas não previstas nos respectivos planos de aplicação bem como o parcelamento de compras para fugir ao processo licitatório. 17. As justificativas apresentadas pelo responsável não foram consideradas satisfatórias no entendimento da informante, levando-a a se manifestar no sentido de que os mencionados gastos não deveriam ser aceitos como legítimos na prestação de contas dos respectivos convênios.” em processo de pedido de reexame interposto pela sociedade de economia mista Petróleo Brasileiro s.A. contra o Acórdão tCu nº 1.259/04, Plenário, adotado em face de relatório da auditoria, o tCu prolatou o Acórdão nº 1.842/05, Plenário, ratificando o entendimento de que é ilegal o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, instituído pelo Decreto nº 2.745/98, na forma prevista no art. 67 da Lei nº 9.478/97: “Pedido de reexame. Auditoria. sociedade de economia mista. submissão à Lei 8.666/93. Limitação ao efeito suspensivo dos recursos. Controle de constitucionalidade exercido pelo tCu. negado provimento. 1 - Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, 343 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 344 7.6.3.2 Licitação dispensável em razão de situações excepcionais 7.6.3.2.1 Contrato emergencial A lei dispensa a licitação quando a demora na realização do procedimento licitatório for incompatível com a urgência na execução do contrato. Verificamos essas hipóteses em casos de emergência ou de calamidade pública (art. 24, iv). A lei igualmente dispensa a licitação em casos de guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, iii). Existe, é bem verdade, certa imprecisão na definição, diante de casos concretos, do que realmente seria situação de urgência ou de emergência que esteja a justificar a contratação sem licitação. Lembramos, em primeiro lugar, que toda contratação sem licitação deverá ser minuciosamente motivada. será sempre o interesse público que irá justificar a contratação direta.49 desse modo, diante de situação concreta, deve-se confrontar a obrigação de licitar com os possíveis prejuízos ou riscos que poderão resultar da demora na celebração do contrato diante da realização do procedimento licitatório. se desse confronto concluir-se que a realização da licitação irá causar ou poderá vir a causar sérios prejuízos à Administração ou à sociedade em geral, será autorizada a contratação direta. A fim de melhor definir as hipóteses em que estará o administrador legitimado a utilizar o permissivo do art. 24, iv, da Lei nº 8.666/93, entendemos que deverão estar presentes os seguintes requisitos: a) situação emergencial ou calamitosa que não possa ser imputada à desídia do administrador; b) urgência de atendimento; e c) risco da ocorrência de sérios danos a pessoas ou bens. desse modo, a situação emergencial ou calamitosa que legitima a contratação direta, primeiro requisito, é aquela cuja ocorrência escape às possibilidades normais de prevenção por parte da Administração e que, portanto, não possa ser imputada à desídia administrativa, à falta de planejamento ou à má gestão dos recursos disponíveis. 49 devem estas observar os preceitos da Lei 8.666/93 e os princípios e regras da Administração Pública. 2 - Com a redação dada pela emenda n. 19/98, a Constituição Federal não recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da Lei 9.478/97. 3 - o decreto 2.745/98 é ilegal, porquanto padece de vício de competência, inova na órbita jurídica e exorbita a matéria daquilo que um decreto poderia regulamentar.” Ao examinar aspectos relacionados aos procedimentos licitatórios da Petrobras manifestou-se o stF: “Ação Cautelar. 2. efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no superior tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobras com base no regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado (Decreto nº 2.745/98 e Lei nº 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobras e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário” (AC nº 1.193 mC-Qo/rJ, 2ª turma. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 9.5.2006. DJ, 30 jun. 2006). Quando da contratação emergencial tem de ser verificada, também, a compatibilidade do preço contratado com o praticado no mercado. nesse sentido, determinação constante do Acórdão tCu nº 819/05, Plenário (DOU, 30 jun. 2005): “9.1.11. faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme decisão tCu nº 627/1999, Plenário.” CAPítuLo 7 LiCitAção Quanto à urgência de atendimento, o segundo pressuposto da aplicação do citado art. 24, IV, que legitima a contratação sem licitação, é aquela urgência qualificada pelo risco da ocorrência de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas ou bens públicos e particulares, caso as medidas requeridas não sejam adotadas de pronto. Já o risco, terceiro pressuposto da dispensa em causa, é aquele efetiva e concretamente demonstrado, tendo em vista a situação para a qual se alega urgência de atendimento. Ou seja, verificada a situação de calamidade pública ou simplesmente emergencial, incumbe à Administração demonstrar objetivamente a probabilidade da ocorrência de sérios danos, a pessoas ou bens, caso não seja prontamente efetivada, mediante contratação com terceiro, a obra, serviço ou compra, segundo as especificações e quantitativos necessários e suficientes para afastar os possíveis riscos. Verificados esses requisitos, deverá a Administração fundamentar a dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso iv, da Lei nº 8.666/93, demonstrando a existência das seguintes condições: a) Que se trata de caso de emergência ou de calamidade pública no sentido de que a situação adversa existente não possa ser considerada decorrente da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis; b) Que há urgência, concreta e efetiva, de se dar atendimento a situação de risco, a pessoas ou bens, derivada do estado de emergência ou de calamidade pública; c) Que é elevada a potencialidade de prejuízo ou dano, iminente a sua ocorrência e especialmente gravosos os resultados esperados; d) Que a efetivação imediata de determinadas obras, serviços ou compras, nas especificações e quantitativos dados, mediante contratação com terceiro, é a providência adequada e suficiente para afastar a situação de risco detectada. observamos que o tribunal de Contas da união enfrentou essa questão e buscou firmar, de forma objetiva, mencionados critérios.50 50 Por meio da decisão nº 347/94, Plenário (DOU, 21 jun. 1994), o TCU firmou, em resposta a consulta, os seguintes requisitos necessários à contratação fundamentada no art. 24, iv, da Lei nº 8.666/93: “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 1. Conhecer do expediente formulado pelo ilustre ministro de estado dos transportes para informar a sua excelência que, de acordo com as normas que disciplinam a matéria, o tribunal não responde a consultas consubstanciadas em caso concreto; 2 responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterização dos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese: a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, inciso iv, da mesma Lei: a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado.” 345 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 346 7.6.3.2.2 inércia do administrador causadora da emergência na contratação É preciso que essa situação de urgência ou de emergência seja imprevisível. seria absolutamente descabido que o administrador, sabendo que determinada situação iria ocorrer, e que sua ocorrência obrigaria a celebração do devido contrato, não adotasse as medidas necessárias à realização do procedimento licitatório. Jamais a inércia do administrador poderá justificar a adoção de contratos emergenciais, conforme já observamos.51 nesse ponto, discordamos do pensamento de Jorge ulisses Jacoby Fernandes. Entende o ilustre autor que “efetivamente se ficar caracterizada a emergência e todos os outros requisitos estabelecidos nesse dispositivo, pouco importa que a mesma decorra da inércia do agente da Administração ou não! Caracterizada a tipificação legal, não pode a sociedade ser duplamente penalizada pela incompetência dos servidores públicos ou agentes políticos: dispensa-se a licitação em qualquer caso”.52 Com a devida vênia, admitir que a inércia do administrador possa criar situação emergencial que venha a legitimar a contratação direta significa, na prática, abrir as portas para todo tipo de desmando em matéria de licitação. esse tipo de raciocínio transformaria todas as regras e princípios constitucionais e legais acerca do tema em letra morta. Admitir que o contrato decorrente da contratação direta justificada por situações emergenciais criadas pela desídia do administrador seja válido, e buscar apenas a punição desse administrador negligente, é entendimento que legitima o conluio entre administrador e empresa ou profissional contratado. Essa empresa ou profissional contratado poderia vir a ser escolhido arbitrariamente — e no mais das vezes o é — e em relação a ele muito pouco ou nada poderia ser feito, haja vista o contrato, de acordo com esse ponto de vista, ser considerado legítimo. o entendimento do tribunal de Contas da união vinha sendo no sentido de considerar que a desídia do administrador não poderia justificar a contratação emergencial sem licitação.53 Conforme mencionado no item anterior, com o advento do Acórdão nº 1.876/2007, o Plenário do tCu sinalizou mudança nesse entendimento.54 51 52 53 54 Exemplo em que a falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação direta em face de situação emergencial verificou-se no exame do Processo nº 007.826/94-0. Nessa ocasião o Tribunal de Contas da união julgou irregular a contratação sem licitação, amparada em pretensa urgência, de serviços visando à comemoração do “tricentenário” da Casa da moeda do Brasil. também os acórdãos nº 3.132/05 e nº 1.710/06, ambos da 1ª Câmara do tCu, são no sentido de a “situação emergencial ou calamitosa que possibilita a contratação com dispensa de licitação ser somente aquela que ocorre à revelia das possibilidades normais de prevenção. não pode ser imputada à desídia administrativa ou à falta de planejamento por parte da Administração. A inércia do administrador não pode justificar a adoção de contratos emergenciais”. JACoBY FernAndes. Contratação direta sem licitação: modalidades de licitação, dispensa de licitação, licitação dispensada, inexigibilidade de licitação, procedimentos para a contratação direta, p. 178-179. Vide tCu: Acórdão nº 488/94, 1ª Câmara. DOU, 22 nov. 1994; Acórdão nº 522/97, 1ª Câmara. DOU, 18 nov. 1998; e decisão nº 136/97. Plenário. DOU, 15 abr. 1997. em sentido contrário aos acórdãos referenciados na nota anterior: “Ao comentar referido dispositivo legal [art. 24, iv, da Lei nº 8.666/93], leciona o saudoso Administrativista Hely Lopes meirelles (in Licitação e Contrato Administrativo, 10ª edição, editora revista dos tribunais, 1991): ‘A emergência que dispensa licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. situação de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder Público para debelar ou minorar suas conseqüências lesivas. A emergência há que ser reconhecida e declarada em cada caso, a fim de justificar a dispensa da licitação para obras, serviços, compras ou alienações relacionadas com a anormalidade que a Administração visa corrigir, ou com o prejuízo a ser evitado...’. CAPítuLo 7 LiCitAção 7.6.3.2.3 renovação e prorrogação de contratos emergenciais Ainda acerca dos contratos emergenciais, questão tormentosa diz respeito a saber se seria possível a sua renovação55 além de 180 dias, em face da vedação contida no art. 24, iv: “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos” (grifos nossos). o tribunal de Contas da união, ao proceder ao exame do Processo tC nº 625.189/97-3,56 entendeu que a ocorrência de nova situação calamitosa requer a celebração de novo contrato, não sendo possível a renovação — e não prorrogação, como equivocadamente indica o dispositivo legal — do anteriormente celebrado. 55 56 os textos da lei e da doutrina acima transcritos não deixam dúvida de que o planejamento não é fator impeditivo ou autorizativo para que os administradores públicos procedam a dispensa de licitação por questões emergenciais, fundamentada no dispositivo legal acima referido. Sobre o tema, Lúcia Valle de Figueiredo e Sérgio Ferraz, citando Antônio Carlos Cintra do Amaral, afirmam (in dispensa e inexigibilidade de Licitação, 2ª edição, editora revista dos tribunais, 1992, são Paulo-sP): ‘mais adiante, vai distinguir a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa. A ambas dá idêntico tratamento, no que atina à possibilidade de contratação direta. Porém, não exime o responsável pela falha administrativa de sofrer sanções disciplinares compatíveis’. obviamente, como se depreende do acima transcrito, não pode o administrador incorrer em duplo erro: além de não planejar as suas atividades, permitir que a sua desídia cause maiores prejuízos à Administração e/ou a terceiros. enfatizo, dessa forma, que a dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso iv, da Lei nº 8.666/93, se caracteriza como uma inadequação aos procedimentos normais de licitação, constituindo-se, sob esse prisma, num poder-dever e não numa faculdade para o administrador, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos que a sua inércia venha a causar, independentemente de qualquer planejamento. (...) diante do exposto, forçoso é reconhecer que a ausência de planejamento e a dispensa de licitação devem ser tratadas como irregularidades independentes e distintas.” (tCu. decisão nº 138/1998, Plenário) “A dispensa de licitação baseada em emergência só é admitida se o gestor demonstrar que o fato não poderia ter sido previsto e que a falta de adoção de medidas urgentes poderia ocasionar maiores danos à Administração Pública. se a situação fática exigir a dispensa, mesmo considerando a falta de planejamento, não pode o gestor deixar de adotá-la, pois se assim proceder responderá não apenas pela falta de planejamento, mas também pelos possíveis danos que sua inércia possa causar.” (tCu. Acórdão nº 2.293/2005, Plenário) “(...) se caracterizada a existência de situação em que a demora no atendimento possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, faz-se não apenas recomendável, mas imperativa a adoção de imediata solução, ainda que implique na realização de contratação direta, sem licitação. Consoante bem definiu o Voto (...) que sustentou a Decisão nº 138/98-Plenário, a ausência de planejamento e a contratação direta fundamentada em situação de emergência caracterizam situações distintas, não necessariamente excludentes. estará incorrendo em duplo erro o administrador que, ante a situação de iminente perigo, deixar de adotar as situações emergenciais recomendáveis, ainda que a emergência tenha sido causada por incúria administrativa. Há que se fazer a clara definição da responsabilidade: na eventual situação aludida, o responsável responderá pela incúria, não pela contratação emergencial.” (tCu. Acórdão nº 1.876/2007, Plenário). importa, aqui, distinguir entre prorrogação e renovação. entendemos que temos renovação de vigência de contrato quando tendo sido fixado no contrato que este vigoraria por 12 meses, por exemplo, acerta-se que o mesmo irá vigorar por mais 12 meses — além dos inicialmente pactuados (vide art. 57, ii, que admite esse tipo de renovação para contratos de serviço de natureza contínua). Ao contrário, temos a prorrogação de vigência de contrato, quando tendo sido acertado que determinada obra seria iniciada em determinada data e concluída em 30 dias, por exemplo, não é possível o início da execução do contrato pelo fato de a Administração não ter disponibilizado o local. Nessa hipótese, ficará automaticamente prorrogado o prazo de vigência do contrato. decisão nº 822/1997, Plenário. rel. min. Humberto Guimarães souto. Ata n. 48/97. DOU, 12 dez. 1997. 347 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 348 situação diversa, em que se examinou a possibilidade de prorrogação, e não de renovação, de contrato emergencial, foi igualmente objeto de manifestação do mesmo tribunal de Contas da união. A interpretação procedida pelo tribunal levou à conclusão de que o art. 24, iv, a rigor, estaria a vedar a renovação do prazo do contrato, e não a prorrogação do início ou da conclusão da execução de contratos celebrados sem licitação sob o fundamento de urgência ou emergência. no exame do Processo tC nº 500.296/96-0, em que restou evidente a distinção entre os termos “renovação” e “prorrogação”, manifestou-se o tCu nos seguintes termos: 5. As premissas que fundamentam a consulta são as seguintes. Foi decretado estado de calamidade pública em um ente municipal. O município não tem recursos financeiros suficientes para arcar com as despesas decorrentes desse estado calamitoso. Diante disso, encaminhou projetos a órgãos do governo federal solicitando os recursos. Após aprovação, os recursos foram repassados 60 (sessenta) dias após a ocorrência da calamidade e inclusive do respectivo decreto. Por sua vez, o município só vai poder iniciar as obras, serviços e aquisição de bens, oriundos dos projetos aprovados, após a efetivação dos créditos, posto que só poderá empenhar à vista de tais créditos. na suposição de que as obras, serviços e aquisições foram realizados de forma a atender o prazo contido no inciso iv do art. 24 da Lei nº 8.443/92, qual seja, 180 (cento e oitenta) dias após o evento calamitoso, decorrendo daí as contratações emergenciais, tais obras, serviços e aquisições só findarão 240 (duzentos e quarenta) dias consecutivos e ininterruptos após a ocorrência do evento. (...) 21. Consoante registrado anteriormente, a Lei determina que ocorrendo situação calamitosa ou emergencial, as obras e serviços deverão ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. 22. no entanto, a superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere as condições do respectivo contrato, é razão suficiente para alteração do contrato, a teor do disposto no art. 57, §1º, item ii, da Lei nº 8.666/93. 23. nesse sentido, compartilho com o entendimento proferido pelo Prof. marçal Justen, que assim prescreve: “a prorrogação é indesejável, mas não pode ser proibida. nesse ponto, a lei deve ser interpretada em termos. A prorrogação poderá ocorrer, dependendo das circunstâncias supervenientes. embora improvável, poderiam suceder-se duas calamidades em uma mesma região, de modo que a segunda impedisse a regular execução do contrato firmado para atender situação emergencial criada pelo evento anterior” (op. cit. p.137). 24. Com respeito a Teoria da Imprevisão, a doutrina é pacífica no sentido de sua aplicação em contratos administrativos. (...) 31. Diante do exposto, entendo, conclusivamente, que os contratos, firmados com dispensa de licitação, com base no disposto no inciso iv, art. 24, da Lei nº 8.666/93, embora tenham prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras e serviços, podem ser prorrogados, desde que ocorra, posteriormente, fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. Assim, acolho a proposta da unidade técnica e voto no sentido de que o tribunal adote a decisão que ora submeto à apreciação deste Plenário.57 57 em face de todas essas premissas, o tribunal de Contas da união proferiu a decisão nº 820/96, Plenário (Ata n. 51/96): “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso iv do art. 24 da lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado, levando em conta, inclusive, as determinações contidas na decisão nº 347/94, tCu, Plenário. DOU, 21 jun. 94)”. CAPítuLo 7 LiCitAção É de se concluir, portanto, que os contratos emergenciais, diante de situações excepcionais e estranhas à vontade das partes (conforme decisão nº 820/96 supra), poderão sofrer prorrogação em seus prazos de início e de conclusão; não se admite, no entanto, a renovação de referidos contratos. 7.6.3.2.4 Licitação deserta ou frustrada – Ausência de interessados teríamos igualmente situação excepcional quando “não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, v). Esta hipótese é usualmente denominada de licitação deserta ou frustrada. A fim de que a ocorrência de uma licitação deserta — isto é, de ter sido realizada a licitação e ninguém ter demonstrado interesse em dela participar por meio da apresentação de propostas — justifique a contratação direta, é necessário que o contrato que venha a ser celebrado siga os exatos termos do edital da primeira licitação.58 explicamos melhor. Feita uma licitação, no edital constava a descrição do objeto a ser contratado. eventualmente, em decorrência de detalhes constantes do edital, não acorreram interessados em participar da licitação, tornando-a, portanto, deserta. se a Administração entender que tais detalhes são efetivamente desnecessários e venha a retirá-los do edital, deverá ser feita nova licitação. Somente seria justificada a contratação sem licitação se aquela ocorresse nos mesmos e exatos termos do edital da licitação deserta.59 Lembramos que a contratação sem licitação fora das hipóteses autorizadas em lei enseja a responsabilização penal, administrativa e civil do administrador. Finalmente, a fim de que a licitação deserta justifique a contratação direta, é ainda necessário que se demonstre que a repetição do processo licitatório poderia vir a resultar em riscos pela demora na celebração do contrato. Presentes e demonstrados todos esses requisitos, a licitação será dispensável. 7.6.3.2.5 Convite e licitação deserta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes acolhe entendimento firmado pela Secretaria do tesouro nacional e defende que na hipótese de ter sido adotada a licitação na modalidade de convite, não seria possível que a ausência de manifestação de interesse dos licitantes convidados viesse a legitimar a contratação sem licitação, dado que foi a própria Administração que escolheu aqueles que ela desejou convidar. sobre a questão, manifestou-se o autor nos seguintes termos: 58 59 nesse sentido, vide tCu: decisões nº 103/98, 2ª Câmara. DOU, 30 mar. 1998; nº 655/95, Plenário. DOU, 28 dez. 1995; e nº 35/96, 1ª Câmara. DOU, 18 mar. 1996. o entendimento do tCu acerca desse tema é no sentido de que a observância de todos os requisitos constantes do edital da licitação deserta devem ser observados por ocasião da celebração do futuro contrato não apenas em relação às especificações do objeto licitado, mas igualmente em relação aos requisitos de habilitação. Nesse sentido, tCu: “A segunda Câmara, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 8.1. - determinar ao instituto nacional de metrologia, normalização e Qualidade industrial – inmetro que: (...) 8.1.10. - providencie para que, nas contratações efetuadas com dispensa de licitação amparada no inciso v do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, seja rigorosamente cumprida a exigência legal, de manter-se, nos casos de contratação direta com base naquele dispositivo, todas as condições exigidas na licitação fracassada, em especial quanto aos requisitos para a habilitação dos licitantes” (decisão nº 56/00, 2ª Câmara. DOU, 11 abr. 2000). 349 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 350 em princípio, como na modalidade de convite, é a Administração quem escolhe os possíveis futuros licitantes não parece razoável que lhe seja permitido servir-se da possibilidade de “ausência de interesse” para contratar diretamente, quando na verdade convidou mal.60 idêntica linha de raciocínio foi desenvolvida pelo tribunal de Contas da união quando exigiu a realização de nova licitação caso não seja alcançado o número mínimo de três propostas no primeiro convite.61 7.6.3.2.6 Licitação fracassada Poderíamos ainda enquadrar dentro das hipóteses de dispensa de licitação decorrentes de situações excepcionais aquela indicada no art. 24, vii. esta situação irá caracterizar a denominada “licitação fracassada”. Como bem observa maria sylvia Zanella di Pietro, “a licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada”.62 na deserta, ninguém chegou a apresentar documentação para participar da licitação; na fracassada, houve manifestação de interesse, de modo que foram apresentadas propostas. Porém, todas essas propostas foram inabilitadas ou desclassificadas, de modo que não restou uma única proposta na licitação que pudesse ser aproveitada pela Administração. Marçal Justen Filho afirma: (...) a contratação sem licitação autorizada pelo inc. VII do art. 24 pressupõe a verificação de três condições: - a primeira reside na apresentação de propostas inadmissíveis; - a segunda reside no insucesso da providência do art. 48, §3º; e - a terceira seria a existência de particular interessado disposto a contratar pelo preço adequado.63 o art. 48, §3º, dispõe nos seguintes termos: Art. 48 (...) §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Nesse contexto, a fim de que a realização de licitação fracassada possa autorizar a contratação sem licitação, é necessário que após a desclassificação, em razão do preço, 60 61 62 63 JACoBY FernAndes. Contratação direta sem licitação: modalidades de licitação, dispensa de licitação, licitação dispensada, inexigibilidade de licitação, procedimentos para a contratação direta, p. 189. tCu. decisão nº 274/94, Plenário. Ata n. 16/94. desde 2005, o tCu sumulou entendimento no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993” (enunciado nº 248 da súmula da Jurisprudência do tribunal de Contas da união). di Pietro. Direito administrativo, p. 268. Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 227. CAPítuLo 7 LiCitAção de todos os licitantes, a Administração tenha oferecido aos licitantes excluídos nova chance de apresentarem novas propostas, e nenhum dos licitantes tenha-se interessado em fazê-lo. 7.6.3.2.7 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento A “contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” (art. 24, Xi) constitui outra hipótese de licitação dispensável. A fim de melhor entender essa situação, imaginemos que foi realizada licitação para fornecimento, por exemplo de café, e que as propostas foram classificadas nos seguintes termos: empresa A – preço r$5,00; empresa B – preço r$6,00; empresa C – preço R$7,00. O fornecimento deveria ocorrer no período de um ano, nos termos fixados no edital. Após três meses do início da execução do contrato, em decorrência de constantes e sistemáticos atrasos, o contrato celebrado pela Administração com a empresa A foi rescindido. A Administração, querendo, poderia proceder a nova licitação. Poderá preferir, no entanto, convocar as empresas B e C, nesta ordem, para saber se estas têm interesse em contratar o remanescente do fornecimento. se qualquer delas aceitar, o que dependerá exclusivamente delas — a Administração não poderá obrigá-las a contratar por preços que elas não apresentaram, que não constaram em suas propostas —, o novo contrato deverá ser celebrado nos mesmos termos do antigo contrato rescindido, inclusive quanto ao preço de r$5,00. Acerca da aplicação dessa hipótese de contratação sem licitação, questão tormentosa diz respeito a saber se seria possível a sua aplicação em qualquer hipótese de extinção contratual. Acreditamos que esse permissivo legal não se aplica às contratações extintas por advento do termo ou cumprimento de prazo. A razão é que o dispositivo legal acima transcrito trata da contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento “em conseqüência de rescisão contratual”. enquanto a extinção é gênero que, embora compreenda como espécie a rescisão, contempla também outras espécies que não se classificam como tal, a exemplo do advento do termo ou cumprimento de prazo.64 7.6.3.2.8 outras hipóteses de contratação direta relacionadas a situações excepcionais outras hipóteses de contratação direta, em decorrência de situações excepcionais ocorrem: quando a união intervier no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento (art. 24, vi); quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional (art. 24, iX); para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (art. 24, XIV); e 64 Conforme decisão tCu nº 531/93, Plenário, decidiu o tribunal que esse dispositivo (art. 24, Xi) somente seria aplicável nas hipóteses de rescisão de contrato, não sendo aplicável às hipóteses de extinção do contrato por advento de termo contratual. 351 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 352 nas compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional (art. 24, Xviii). 7.6.3.3 dispensa em razão do objeto em razão do objeto, a lei torna dispensável a realização de licitação, em primeiro lugar, “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor do mercado” (art. 24, X).65 É igualmente dispensável a licitação, em decorrência de seu objeto, “nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia” (art. 24, Xii). observamos que nessa hipótese, por tratar-se de contrato de compra, ainda que não seja realizada a licitação, devem ser obedecidas as regras relativas a esse contrato constantes nos artigos 14 a 16 (indicação de recursos orçamentários, divulgação mensal da lista de compras realizadas etc.). o inciso Xv do mesmo art. 24 prevê a dispensa da licitação “para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade”. Pode ser observado que esse dispositivo contém duas hipóteses: aquisição e restauração. Quanto a esta última, a Constituição Federal (art. 216, §1º) disciplina, inclusive como obrigação do poder público, a preservação do patrimônio cultural brasileiro. relativamente à aquisição, que igualmente enquadra-se como forma de preservação do patrimônio artístico, histórico ou cultural, deve ser perfeitamente demonstrado o interesse público na aquisição daquela obra de arte ou daquele objeto histórico, de modo que não sejam infringidos os princípios da impessoalidade e da moralidade. o art. 24, Xvii, determina, ainda, que será dispensável a licitação para a “aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”. no Capítulo 5 deste curso, em que são estudados os contratos administrativos, analisamos que nas compras, os fornecedores são obrigados a assegurar prazo de garantia dos produtos fornecidos. nesses termos, muitas vezes, para não perder a garantia, relativa à assistência técnica do produto, faz-se obrigatória a aquisição de determinadas peças de reposição. A aquisição de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24, XiX), bem como a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas pelo CNPq (art. 24, XXi) pode ser objeto de dispensa de licitação. 65 o inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não pode fundamentar a compra de imóvel inacabado. o texto desse dispositivo claramente refere-se a imóveis concluídos. nesse sentido, vide decisão tCu nº 70/96, Plenário (DOU, 18 mar. 1996), e nenhuma analogia ou interpretação extensiva que vise à criação de novas espécies de contratação sem licitação são admitidas. CAPítuLo 7 LiCitAção nova hipótese de dispensa de licitação foi criada pela Lei nº 12.188/2010, mediante o acréscimo do inciso XXX no art. 24 da Lei nº 8.666/93, que também pode ser enquadrada na categoria “em razão do objeto”. trata-se da “contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal”. o programa a que se refere o novo dispositivo legal (PronAter) foi instituído pela mesma Lei nº 12.188/2010 e tem como objetivos a organização e a execução dos serviços de educação não formal, de caráter continuado, no meio rural, nas áreas de processos de gestão, produção, beneficiamento e comercialização das atividades e serviços agropecuários e não agropecuários, inclusive das atividades agro extrativistas, florestais e artesanais, para assentados da reforma agrária, povos indígenas, remanescentes de quilombos, agricultores familiares, empreendimentos familiares rurais, silvicultores, aquicultores, extrativistas, pescadores e outros grupos apontados pela lei. embora não seja feita restrição expressa no dito inciso XXX, é possível inferir que a contratação aludida na nova hipótese de dispensa cinge-se às “entidades executoras do PronAter”, a que faz referência o art. 11 da citada lei e que compreendem as instituições ou organizações públicas ou privadas, com ou sem fins lucrativos, previamente credenciadas conforme requisitos estabelecidos no art. 15 do mesmo diploma legal. Considerando que a licitação, como já visto (item 7.5), foi elevada à categoria de princípio da Administração Pública, convém examinar, na oportunidade em que se constitui a trigésima hipótese em que ela é dispensável, se aquilo que deveria ser exceção não está indevidamente, ainda que por via legislativa, convertendo-se em regra. Cumpre, para tanto, responder indagação de cunho axiológico, a fim de determinar qual seria o valor especialmente considerado pelo legislador, ao conceber a nova hipótese de dispensa de licitação, que justificaria, sob a ótica do interesse público, o afastamento do certame, lembrando que este se destina a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Faz-se indispensável, nesse sentido, investigação mais pormenorizada para a identificação das razões que levaram à alteração legislativa em comento. Colocamo-nos em situação difícil de transpor apenas pelo exame do sucinto texto do inciso XXX. embora se possa vislumbrar a grande relevância das ações governamentais voltadas à educação e capacitação das pessoas ocupadas pelas atividades para as quais se dirige a Lei nº 12.188/2010, não é possível, de antemão, situá-las em posição muita diferenciada de diversos outros programas públicos igualmente importantes nas áreas de saúde, educação, assistência social, segurança, justiça etc., cujas necessidades são rotineiramente supridas mediante contratação precedida de regular procedimento licitatório. Convém, pois, que se busque a reposta na exposição de motivos que acompanhou o projeto da lei ora em exame. A empreitada resulta, não obstante, igualmente sem êxito.66 o teor do referido documento, ao contrário, induz mesmo a conclusão de que não há razões para dispensar o certame nas contratações no âmbito do PronAter que ostentariam elevação equivalente à altura dos valores constitucionais expressos nos princípios da licitação. 66 menciona-se, na referida peça, o cenário que envolve a atividade agrícola atual, com o aumento da demanda nacional e internacional por alimentos, os problemas climáticos, os estoques mundiais rebaixados e a competição 353 354 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo por mercados internacionais como fatores para acelerar o processo de organização dos agricultores familiares e assentados. É aí que se insere, segundo a exposição de motivos, a necessidade de dar acesso a serviços de educação não formal de caráter continuado na área. embora se possa questionar a pertinência, por não ser comprovada, da relação estabelecida entre a produção rural dos agricultores familiares e assentados e a demanda internacional por alimentos ou os estoques mundiais rebaixados, é induvidosa a necessidade de capacitação das pessoas dedicadas a essa atividade, mesmo que seja para a própria subsistência. Seja num ou noutro caso, todavia, não se extrai daí justificativa para admitir exceção à obrigatoriedade de licitação, haja vista que, apenas por ser necessária a prestação dos serviços, não se faz dispensável a licitação prévia a sua contratação, pois que então se daria o oposto do que quer a Constituição e esta não seria a regra, mas a exceção. Adiante, a exposição de motivos procura demonstrar — mas não conclui a tarefa — a insuficiência e a ineficácia dos atuais instrumentos utilizados pelo Governo Federal para esse fim, a saber, os contratos de repasse e os convênios anuais. Afirma, sem explicitar as razões, que tais instrumentos impõem limites à abrangência, agilidade, contemporaneidade e qualidade dos serviços prestados de assistência técnica e extensão rural, restringindo a oferta no momento em que o agricultor mais necessita de assessoramento. A sistemática vigente provocaria, ainda, interrupções na prestação dos serviços incompatíveis com a natureza da atividade agrícola. É daí que se procura inicialmente deduzir os motivos para a adequação legislativa que introduziu a trigésima hipótese de dispensa de licitação. Considera-se que a contratação direta tem fundamental importância para a prestação dos serviços relativos ao PnAter e ao PronAter com a qualidade, tempestividade e acessibilidades requeridas, dado o caráter sazonal da produção agrícola e o atual processo de desenvolvimento brasileiro. mesmo que a sazonalidade da produção rural exigisse maior agilidade na implantação das medidas pretendidas pelo Governo para a área — o que também é afirmação questionável para o caso em exame, haja vista que se fala em serviços de assistência técnica e extensão rural de caráter continuado, o que permite planejamento que leve em conta os ciclos naturais que se impõem sobre a atividade — restaria indagar que outros serviços prestados à população, em qualquer campo, não devam ser oferecidos com qualidade, tempestividade e acessibilidade, permitindo, portanto, que sobre eles incida, a teor do critério utilizado na exposição de motivos, a obrigatoriedade de licitação prévia à contratação. Alude-se, ainda, ao fato de que, “para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural, o procedimento licitatório torna-se desvantajoso para a administração pública”. Parece-me, aqui, que houve alguma confusão acerca dos propósitos da licitação, uma vez que não se pode dizer que o procedimento licitatório — que sempre há, em alguma medida, de ser acusado de moroso e oneroso — represente em qualquer caso, por si mesmo, alguma vantagem para a Administração. Sua finalidade é a busca da proposta mais vantajosa, mas não apenas essa — que poderia ser alcançada independentemente de certame —, envolvendo também, e igualmente, a de realizar o princípio da isonomia ao oferecer uma oportunidade de contratação. sendo assim, poder-se-ia considerar o procedimento licitatório tanto mais vantajoso para a Administração licitante quanto melhor atendidos forem esses dois objetivos. isso não se faz, naturalmente, com o sacrifício arbitrário de um em detrimento do outro, mas, pelo contrário, subordinando-os um ao outro e coordenando-os na medida conveniente para garantir simultaneamente máxima eficácia aos princípios que presidem ambos os propósitos. A complicada tarefa, deve-se admitir, de encontrar esse equilíbrio é desempenhada com inteligência pelo procedimento licitatório, de forma que a fórmula para seleção de um contratado nele empregada somente pode ser dispensada por uma razão de maior estatura. É o que perguntamos agora, que razão é essa? segundo a exposição de motivos, tal razão poderia ainda ser encontrada no fato de que existem entidades, instituições e organizações prestadoras desses serviços que estariam impossibilitadas de participar do certame em face da sua natureza jurídica. essa impossibilidade “elidiria os princípios da isonomia e da igualdade no momento da apresentação das propostas, pois os licitantes não estariam em condições de igualdade, considerando, entre outros aspectos, a exploração ou não da atividade econômica”. sem prejuízo da indagação concernente a saber como a natureza jurídica de certa instituição pode impedir-lhe a participação na licitação sem, ao mesmo tempo, constituir obstáculo à contratação, há que se apontar o equívoco em que incorre a interpretação contida na exposição de motivos quanto à aplicação do princípio da isonomia e sua possível elisão em face das diferentes naturezas jurídicas dos interessados. o expositor de motivos parece supor que toda e qualquer inabilitação de interessado na licitação que decorra de sua natureza jurídica ofenderia o princípio da isonomia. essa, no entanto, não é consequência que se possa extrair do referido princípio. As condições de igualdade reclamadas não são garantidas pelo tratamento igualitário incondicional de todos os licitantes, mas pela garantia de que as diferenças havidas entre eles somente sejam consideradas se relevantes para a execução do objeto licitado ou para proporcionar condições de competitividade equânimes e justas (ver item 7.4.3). Outra justificativa para dispensar a aplicação do certame na hipótese de que cuida a alteração legislativa em comento seria a de que consta, na própria Constituição Federal, no inciso iv do art. 187, a determinação para que a política agrícola seja planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de armazenamento e de transportes, levando em conta, a assistência técnica e extensão rural. Ao contrário do entendimento que consta da exposição de motivos, não nos parece que se possa afirmar que o citado “dispositivo constitucional ressalta a supremacia do interesse público na utilização dos pressupostos da Lei de Licitações e Contratos, mais precisamente no formato de dispensa de licitação”. Quando menciona o CAPítuLo 7 LiCitAção A origem da nova hipótese de dispensa parece situar-se, na verdade, na mera circunstância de que a pretensão de contratar sem licitação os serviços em questão não encontrou eco na legislação. É, afinal, o que se pode depreender da própria exposição de motivos quando afirma que “as especificidades existentes para a prestação dos serviços de assistência técnica e extensão rural não se encontram suficientemente consubstanciadas, de forma satisfatória e suficiente, nas várias condições de enquadramento estabelecidas na Lei nº 8.666/93 para a dispensa de licitação”, o que remeteu “à necessidade de se estabelecer uma nova condição para tanto”. Há muito que o tema Licitações está a merecer um novo estatuto. A obrigatoriedade de licitar, que deveria ser a regra nas contratações realizadas pela Administração Pública, tem sido constantemente mitigada. desde 2005, ou seja, em apenas seis anos, foram incluídas oito novas hipóteses de dispensa de licitação, acrescendo de incisos o art. 24 da Lei nº 8.666/93. Afora isso, uma grande quantidade de outros dispositivos dessa lei já foi alterado, por adição, exclusão ou mudança de redação, demandando, assim, uma norma atual e completa. A Lei nº 12.349/2010 incluiu a 31ª hipótese de dispensa de licitação, também em razão do objeto como no caso do inciso XXX antes descrito, com a seguinte redação: Art. 24. (...) XXXi - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. A Lei nº 10.973/2004, a que se refere o novo motivo de dispensa de licitação, “dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras providências”. de início, releva dizer que a chamada Lei de inovação tinha introduzido, na época de sua edição, o vigésimo quinto caso de dispensa de licitação, a saber: XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. Portanto, já havia no ordenamento jurídico um estímulo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica em face da possibilidade de uma ICT ou agência de fomento planejamento e a execução de políticas agrícolas com a participação efetiva do setor de produção, a Constituição revela a preocupação em abrir, no seio das ações governamentais voltadas à produção rural, espaço para atuação do segmento que guarda, com essas ações, relação de interesses recíprocos e de objetivos comuns, típicos de atividades que se desenvolvem em regime de mútua cooperação e não mediante relação contratual, caracterizada, como se sabe, por interesses diversos e opostos (ver item 6.6.1). se não está situada aí relação contratual, tampouco há que se falar, para o caso, em utilização do formato de dispensa de licitação. Afirma-se, em seguida, a possibilidade de competição na prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural, mas supondo-se demonstrados os inconvenientes que o procedimento licitatório representaria ao interesse público, entende-se corroborado seu enquadramento como hipótese legítima de dispensa de licitação. Concretamente, no entanto, até onde os motivos expostos para a alteração legislativa nos permitiram ver, o procedimento licitatório para os mencionados serviços, se traz de fato algum inconveniente, não seria propriamente para a Administração, mas para certas “entidades, instituições e organizações prestadoras desses serviços que estariam impossibilitadas de participar do certame em razão de sua natureza jurídica”. 355 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 356 contratar diretamente, sem procedimento seletivo, a transferência de tecnologia e o licenciamento do direito de uso ou de exploração da criação. desta feita, a Lei nº 12.349/2010 verdadeiramente não inseriu apenas mais uma inédita hipótese de dispensa de licitação, mas previu quatro novos casos, ao se referir aos artigos 3º, 4º, 5º e 20 da Lei de inovação. diferentemente de todos os demais incisos do artigo 24 da Lei de Licitações, que estabelecem de forma mais bem definida os casos em que a licitação é dispensável, o inciso ora acrescido, a par de ser incompleto, pois depende de sua integração com os citados dispositivos da Lei nº 10.973/2004, é errático e impreciso, empregando uma linguagem de estilo voluntarioso. difícil, senão impossível, é saber a quais contratações se destina a hipótese de dispensa de licitação em tela. o novo inciso não se aplica a uma determinável avença, mas, de forma vaga, às “contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973”.67 Ademais, o inciso acrescido ao art. 24 do estatuto das Licitações reza in fine que deverão ser observados os princípios gerais de contratação constantes da Lei nº 10.973/2004. 67 eis os artigos da Lei nº 10.973/2004 citados no inserido inciso XXXi do art. 24 da Lei nº 8.666/93: “Art. 3º A união, os estados, o distrito Federal, os municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Parágrafo único. o apoio previsto neste artigo poderá contemplar as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos. Art. 4º As iCt poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio: i - compartilhar seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com microempresas e empresas de pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística; ii - permitir a utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite. Parágrafo único. A permissão e o compartilhamento de que tratam os incisos i e ii do caput deste artigo obedecerão às prioridades, critérios e requisitos aprovados e divulgados pelo órgão máximo da iCt, observadas as respectivas disponibilidades e assegurada a igualdade de oportunidades às empresas e organizações interessadas. Art. 5º Ficam a união e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores. Parágrafo único. A propriedade intelectual sobre os resultados obtidos pertencerá às instituições detentoras do capital social, na proporção da respectiva participação. (...) Art. 20. os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador. §1º Considerar-se-á desenvolvida na vigência do contrato a que se refere o caput deste artigo a criação intelectual pertinente ao seu objeto cuja proteção seja requerida pela empresa contratada até 2 (dois) anos após o seu término. §2º Findo o contrato sem alcance integral ou com alcance parcial do resultado almejado, o órgão ou entidade contratante, a seu exclusivo critério, poderá, mediante auditoria técnica e financeira, prorrogar seu prazo de duração ou elaborar relatório final dando-o por encerrado. §3º o pagamento decorrente da contratação prevista no caput deste artigo será efetuado proporcionalmente ao resultado obtido nas atividades de pesquisa e desenvolvimento pactuadas.” CAPítuLo 7 LiCitAção Em primeiro lugar, é criticável o fato de que uma lei específica para o incentivo à inovação e pesquisa disponha acerca de princípios gerais de contratação. estes, por óbvio, devem estar previstos na lei que estabelece o regime Jurídico das Licitações, ou seja, a Lei nº 8.666/93. Depois, também nesta parte final o inciso incluído é incerto e vago: afinal que dispositivos estabelecem os princípios gerais de contratação na Lei de inovação? Podemos supor, sem poder assegurar, todavia, que esses princípios estão previstos nos incisos do art. 27 da Lei nº 10.973/2004, cujo caput dispõe que na aplicação da lei serão observadas determinadas diretrizes.68 referimo-nos, particularmente, à do inciso iv, já que esse dispositivo também foi inovado pela 12.349/2010 com o objetivo de dar, de forma igualmente confusa, tratamento privilegiado, na aquisição de bens e serviços para o desenvolvimento institucional, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica. A Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, aumentou para trinta e duas as hipóteses “excepcionais” para a contratação com dispensa de licitação, acrescentando mais um inciso ao art. 24 da Lei nº 8.666/93: “XXXii - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o sistema único de saúde – sus, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do sus, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica”. A hipótese, lamentavelmente, se afigura mais um casuísmo. Com efeito, se hoje parece justificável dispensar licitação na compra de produtos estratégicos para o SUS, o que impedirá de amanhã ser instituída nova hipótese para, por exemplo, a construção de hospitais? Quem haverá de negar que obras como essa são tão relevantes quanto a compra dos produtos de que cuida o novo inciso XXXii? A Constituição, no entanto, impôs a licitação como regra, de modo que a prática reiterada e disseminada do procedimento permitisse o aprendizado e o desenvolvimento de uma nova cultura para as contratações da Administração Pública, regida pela eficiência, impessoalidade e voltada ao atendimento dos interesses da sociedade. Casuísmos não servirão a esse propósito e, além de inconstitucionais, tornarão muito mais difícil, senão impossível, a fiscalização das contratações, resultando provavelmente, o que é pior, no desperdício de recursos públicos. 7.6.3.4 dispensa em razão da pessoa A licitação é, finalmente, dispensável em razão da pessoa. 68 “Art. 27. na aplicação do disposto nesta Lei, serão observadas as seguintes diretrizes: i - priorizar, nas regiões menos desenvolvidas do País e na Amazônia, ações que visem a dotar a pesquisa e o sistema produtivo regional de maiores recursos humanos e capacitação tecnológica; ii - atender a programas e projetos de estímulo à inovação na indústria de defesa nacional e que ampliem a exploração e o desenvolvimento da Zona econômica exclusiva (Zee) e da Plataforma Continental; iii - assegurar tratamento favorecido a empresas de pequeno porte; e iv - dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei no 8.958, de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das iCts.” 357 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 358 sob esse fundamento, a contratação poder-se-ia efetuar, em primeiro lugar, sem a realização de licitação, visando à “aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei,69 desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, viii). em relação à regra acima mencionada, a primeira observação é no sentido de excluir do seu âmbito de incidência as empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas de governo. isto é, apenas a Administração Pública direta (união, estados, distrito Federal e municípios), autarquias e fundações públicas poderão contratar, sob esse fundamento, bens ou serviços fornecidos por outro órgão ou entidade70 da Administração Pública, sem a devida licitação. Acerca da hipótese de dispensa prevista no art. 24, viii, da Lei nº 8.666/93, cumpre notar a nova regra introduzida pela Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, ao acrescentar o §2º ao mencionado artigo: “o limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso viii do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o sus, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do sus”. teríamos, ainda, a possibilidade de se fazer contratação direta em razão da pessoa que se contrata no caso de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (art. 24, XX). sob esse fundamento poderia a Administração Pública contratar, sem licitação, por ser dispensável, uma Associação de Pais e Amigos de excepcionais (APAe), por exemplo, caso os preços dos serviços sejam compatíveis com os do mercado. em razão da pessoa, a licitação seria também dispensável nas situações previstas nos incisos Xiii que dizem respeito à contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,71 ou de instituição dedicada à recuperação social do preso. A contratação direta alicerçada 69 70 71 A medida Provisória nº 580, de 14 de setembro de 2012, criou nova hipótese de dispensa de licitação mediante a introdução do art. 18-A na Lei nº 11.759/2008, autorizando a contratação direta da empresa pública Centro nacional de tecnologia eletrônica Avançada s.A. – CeiteC por órgãos e entidades da administração pública para a realização de atividades relacionadas ao objeto da referida empresa. A nova regra constitui exceção não apenas ao dever de licitar, mas também à exigência de que o órgão ou entidade integrante da Administração Pública a ser contratado com dispensa de licitação tenha sido criado anteriormente à vigência da Lei nº 8.666/93, conforme disposição contida no art. 24, inciso viii, do referido diploma legal. nota-se, ademais, que se cuida de regulamentação anômala de matéria pertinente a licitações e contratações, haja vista que era de se esperar ver o assunto tratado na Lei nº 8.666/93, norma editada com a finalidade expressa de regulamentar o art. 37, inciso XXi, da Constituição Federal. A redação do dispositivo fala em “entidade” e em “órgão”. A diferença entre uma e outro consiste no fato de que a entidade tem personalidade jurídica própria, ao passo que o órgão não a possui. Assim, por exemplo, uma autarquia, uma fundação ou uma empresa pública são entidades, porque dotadas de personalidade jurídica. Já uma secretaria de município, por exemplo, é órgão porque integra a Administração direta. A secretaria, isto é, o órgão, não tendo personalidade jurídica, não contrata em nome próprio. Quando uma secretaria de município contrata, quem de fato contratou foi a entidade a que ele pertence, no caso, o próprio município. no voto condutor da decisão tCu nº 30/00, Plenário (DOU, 04 fev. 2000) encontra-se importante interpretação acerca do termo “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso Xiii, art. 24 da Lei nº 8.666/93. CAPítuLo 7 LiCitAção nesse dispositivo legal está autorizada desde que atendidos, concomitantemente, os pressupostos expressamente nele estabelecidos como: (i) o fim buscado pela instituição — pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou recuperação social do preso; (ii) a inquestionável capacitação da instituição para o desempenho da atividade contratada — inquestionável reputação ético-profissional; e (iii) não ser a obtenção de lucro a disposição preponderante da entidade — ausência de finalidade lucrativa. Acrescente-se, ainda, como circunstância necessária para caracterizar a excepcionalidade prescrita no inciso retro reproduzido, mesmo não constando expressamente do texto legal, a pertinência entre o objeto da contratação e o ramo de atividade da entidade, isto é, o vínculo entre o fim da instituição e o objeto contratado.72 essa hipótese de contratação sem licitação ganhou imensa importância em face do advento da Lei nº 8.958/94, que instituiu nova modalidade de dispensa de licitação para as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica.73 Com a advinda da referida lei, o Tribunal de Contas da União veio firmar entendimento no sentido de que as ditas instituições não podem efetuar contratação sem licitação, com base no inciso Xiii do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para a execução de objeto sem existência de nexo entre este e projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. o decreto nº 5.205/04, que regulamenta a mencionada Lei nº 8.958/94, por meio do que estabelece o §3º do seu art. 1º, pretendeu dar amplitude ao termo desenvolvimento institucional, o que poderia vir acarretar interpretação no sentido de as instituições federais de ensino superior estarem autorizadas a contratar as fundações de apoio com dispensa de licitação para a realização de objetos de diversas naturezas, desde que estejam ligados à missão institucional da entidade.74 As contratações dessas fundações de apoio 72 73 74 Foi tendo em conta essas premissas que o eminente ministro marcos vinicios vilaça, no relatório que acompanha a decisão tCu nº 830/98, Plenário, manifestou-se no sentido de: “em princípio, vale dizer quer os requisitos para contratação com base no artigo 24, inciso Xiii, da Lei nº 8.666/93, não se restringem a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação éticoprofissional; incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se tem, no campo da Administração pública, o princípio maior da licitação — balizada por princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade — impõe-se uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. (...) na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, estar-se-á concedendo às entidades em questão privilégios além daqueles que se pretendeu. Ademais, tal prática provocará um completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderá ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos [expressamente] na lei. Ao se levar em conta somente a característica da contratada, estar-se-á permitindo, portanto, uma interpretação absurda do inciso Xiii, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, absolutamente desconforme com o ordenamento pátrio, inclusive a Carta magna.” Acerca da contratação de ditas fundações de apoio, o tCu tem-se manifestado em diversas ocasiões nos seguintes termos: - decisão nº 293/95, Plenário – através da qual o tribunal decidiu que a aquisição de materiais e a contratação de serviços por parte de Hospital universitário são de sua competência exclusiva, sendo ilegal querer transferir essas contratações à fundação de apoio; - decisões nº 267/98, 2ª Câmara; e nº 881/97, Plenário – através das quais o tCu considerou ilegal a celebração de contratos de caráter genérico; - decisões nº 141/95, 1ª Câmara; nº 443/95, Plenário; e nº 229/96, 1ª Câmara –consideraram ilegal a utilização de fundação de apoio para a contratação de pessoal para hospitais universitários. o tribunal de Contas da união, tal como revela o pronunciamento do ministro Guilherme Palmeira no voto condutor do Acórdão nº 1.934/04, Plenário (DOU, 16 dez. 2004), e do Acórdão nº 328/05, Plenário (DOU, 27 359 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 360 com base na citada Lei nº 8.958/94, além de terem de observar os critérios subjetivos constantes naquela legislação (contratação por tempo determinado de instituições sem fins lucrativos, criadas para dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico), deverão igualmente conformar-se às exigências constantes no inciso Xiii do artigo 24 da Lei nº 8.666/93.75 o entendimento não pode ser outro. na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, e de serem exigidos apenas os requisitos subjetivos constantes da Lei nº 8.958/94, estar-se-ia concedendo às entidades em questão privilégios totalmente desarrazoados. Ademais, tal prática provocaria completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderia ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a característica da contratada, estar-se-ia permitindo, portanto, interpretação absurda do inciso Xiii, art. 24, da Lei nº 8.666/93. Apenas as instituições que se dediquem precipuamente às atividades mencionadas no art. 24, Xiii, da Lei nº 8.666/93 sujeitam-se à possibilidade de contratação direta por entes públicos. A criação, por instituições do gênero, de estruturas específicas para o atendimento de demandas da Administração representa desvirtuamento dos objetivos de interesse público que levaram o legislador a elaborar a Lei nº 8.958/94. Ademais, a realização de subcontratações tem desvirtuado totalmente o propósito dessa legislação. embora qualquer entidade, seja pública ou privada, necessite contratar os meios necessários para o seu desenvolvimento, não se pode conceber que ditas fundações sejam contratadas sem licitação pela Administração e, depois, contrate com terceiros, cobrando adicional sobre os preços. essa prática, além de onerar os cofres públicos, implica burla ao dever de licitar. A Lei nº 12.349, de 15.12.2010 reservou parte de seu texto à regulamentação do relacionamento entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica com as suas fundações de apoio, resultando na alteração de vários artigos da Lei nº 8.958/94.76 merece destaque o disposto no art. 1º, §§1º e 2º, dessa lei, 75 76 abr. 2005), censurou a amplitude pretendida pelo referido decreto ao termo “desenvolvimento institucional”, reafirmando aquela Corte de Contas entendimento de que a dispensa de licitação a que se refere o inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 apenas pode ser admitida quando, excepcionalmente, houver vínculo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: (...) 4. determinar ao instituto nacional de desenvolvimento do desporto – indesP que: (...) m) observe nas dispensas de licitação, com base no inciso Xiii do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a necessidade de ficar demonstrado nos autos que a entidade contratada — além de ser brasileira, sem fins lucrativos, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional — tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências, o objeto do contrato.” (tCu. decisão nº 881/97, Plenário. DOU, 26 dez. 1997) Pode-se dizer que a maior parte das alterações da Lei nº 8.958/94 promovidas pela Lei nº 12.349/2010 resultaram da atuação do tribunal de Contas da união que, desde de o ingresso da Lei nº 8.958/94 no ordenamento jurídico, vem apontado os desvirtuamentos nas contratações envolvendo as instituições federais de ensino superior e suas fundações de apoio, contribuindo, sobretudo por meio de proposições corretivas dirigidas ao executivo federal, para o aperfeiçoamento e transparência desse relacionamento. dentre os inúmeros trabalhos realizados pelo tCu, cumpre ressaltar a Fiscalização de orientação Centralizada, autuada naquela Corte sob o nº tC 017.177/2008-2, por representar um diagnóstico completo e detalhado sobre o relacionamento entre as universidades federais e suas fundações de apoio. nas palavras do ministro Aroldo Cedraz, extraídas do voto que fundamentou o Acórdão nº 2.731/2008, Plenário, mediante a análise ali empreendida “(...) não somente foram expostas irregularidades e fragilidades nesse relacionamento, há tanto combatidas por este tribunal, mas sobretudo foram sugeridas algumas ações com potencial para produzirem reais mudanças nessa parceria, em especial no tocante aos aspectos de regulamentação, transparência e controle efetivo das atividades desenvolvidas com recursos públicos alocados às mencionadas instituições de ensino”. CAPítuLo 7 LiCitAção com redação dada pelo art. 3º da referida Lei nº 12.349/2010, porquanto procura definir limites para o conceito de desenvolvimento institucional aplicado nas contratações sem licitação, com base no inciso Xiii do art. 24 da Lei nº 8.666/93, de que cuida o caput do art. 1º da Lei nº 8.958/94.77 eis o teor daqueles dispositivos: Art. 1º (...) §1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das iFes e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos. §2º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. o §1º está em consonância com orientação do tribunal de Contas da união, estabelecida na decisão nº 655/2002, Plenário, no sentido de que a contratação direta resulte em ganhos efetivos no tocante ao desenvolvimento institucional, ou seja, que as melhorias de eficácia e eficiência possam ser mensuradas em termos de desempenho da instituição beneficiada. A ocorrência relativa à formalização de contratos com objetos genéricos sempre foi uma preocupação externada pelo TCU nas suas fiscalizações,78 de maneira que a vedação expressa inserida na parte final do parágrafo primeiro tem claro objetivo de evitar uma prática comum e reprovável nas contratações das fundações de apoio pelas iFes consistente na formalização de contratos do tipo guarda-chuva, em que toda e qualquer atividade pode estar sob o amparo do dito “desenvolvimento institucional”, derivando daí sérias distorções em relação às finalidades para as quais estão vocacionadas as referidas entidades, segundo prevê o art. 1º, caput, da Lei nº 8.958/94. Por sua vez, o parágrafo segundo manteve a possibilidade, já tantas vezes censurada pelo tCu, de uma fundação de apoio ser contratada para executar serviços de infraestrutura, ainda que tal permissivo tenha se limitado a obras laboratoriais associadas “às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica”. A matéria foi regulamentada por meio do decreto nº 7.432, de 31/12/2010, que, em seu art. 2º, considera desenvolvimento institucional “os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das iFes e demais iCts, para o cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento Institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados 77 78 uma outra inovação constante da Lei nº 12.349/2010 refere-se à possibilidade de a Financiadora de estudos e Projetos (FINEP), como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT), o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento também poderem realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com as fundações de apoio, com finalidade específica de dar apoio às IFES e às ICTs, com a anuência expressa das instituições apoiadas (art. 1º-A da Lei nº 8.958/94). em 2002, ao prolatar a decisão nº 655, o tribunal de Contas da união já contestava a contratação das fundações de apoio para atividades continuadas e de objeto genérico, sem vinculação a projeto específico. 361 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 362 de projetos específicos podem ser considerados”. A despeito de a norma tentar trazer uma roupagem de legalidade para a contração de entidades privadas de apoio para serviços de construção civil, consideramos que essas atividades, ainda que restrita a obras laboratoriais, continua nitidamente divorciada das atividades de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional. de igual modo, o parágrafo segundo cria outra distorção ao controvertido conceito de desenvolvimento institucional, ampliando excessivamente o seu alcance para permitir que nele fossem inseridas as melhorias de infraestrutura relativas à “aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica”. As fundações de apoio foram concebidas com o objetivo de apoiar projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições federais de ensino superior.79 resta saber, então, em que medida a pesquisa científica e tecnológica será favorecida com a possibilidade de contratação sem licitação das referidas entidades para a aquisição de “materiais e equipamentos”. E mais, se esse caso de contratação direita justificaria o comprometimento de outros valores tão ou mais importantes para o estado decorrente da ausência de competição, em especial a economicidade e a isonomia. decerto que existem no mercado inúmeros interessados que poderiam satisfazer a necessidade da Administração concernente ao fornecimento dos “materiais e equipamentos” citados no dispositivo em análise. se assim o é, o favorecimento das fundações de apoio acaba por estabelecer uma espécie de reserva de mercado que não se coaduna com os princípios da livre concorrência e da isonomia, além de ser potencialmente lesivo aos interesses da Administração, uma vez que se deixa de aproveitar os benefícios econômicos inerentes à licitação. indiscutível contribuição veiculada pela Lei nº 12.349/2010, do ponto de vista da transparência administrativa, refere-se à inclusão do §3º ao art. 1º da Lei nº 8.958/94. o dispositivo é categórico ao vedar que se enquadre no conceito de desenvolvimento institucional atividades permanentes de competência das iFes e das iCts, as quais não estão vinculadas especificamente a projetos de pesquisa, ensino e extensão, ou a desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições contratantes.80 79 80 Na paradigmática Decisão nº 655/2002, Plenário, o Tribunal de Contas da União, ao definir os aspectos essenciais para contratações firmadas pelas IFES com suas fundações de apoio, considerou que a “Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das iFes, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das universidades”. “Art. 1º (...) §3º É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas iFes e demais iCts às fundações de apoio, de: i - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e ii - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.” CAPítuLo 7 LiCitAção Quanto ao conceito propriamente dito de inquestionável reputação ético-profissional, exigido pela lei, Jorge ulisses Jacoby Fernandes associa tal reputação à idoneidade moral, fiscal etc. da fundação.81 esses elementos devem, é evidente, estar devidamente comprovados nos autos da contratação sem licitação. Não são eles suficientes, no entanto, para demonstrar a “inquestionável reputação” de mencionadas fundações. deve o administrador realizar pesquisa a fim de demonstrar a escolha de tal ou qual fundação. Não é possível ter a convicção acerca da idoneidade da fundação se não forem fornecidos elementos para tanto. Na verdade, a definição de inquestionável reputação ético-profissional não é pacífica e envolve alto grau de subjetivismo, o que vai obrigar o administrador a motivar minuciosamente a contratação. vale citar, a esse respeito, trecho do voto proferido, o âmbito do tCu por ocasião do julgamento do tC nº 275.423/95-6 (decisão nº 172/96, Ata nº 14/96, Plenário), do seguinte teor: Como se vê, embora se possa estabelecer alguma relação entre a notória especialização de que trata o art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e a inquestionável reputação ético-profissional mencionada no art. 24, inciso Xiii, da mesma lei, os dois termos não se confundem. o primeiro deles, quando aliado à singularidade do objeto, afasta a licitação por inviabilidade de competição (inexigibilidade). Já o segundo, atendidos os demais requisitos postos em lei (art. 24, inciso Xiii), enseja a dispensa da licitação, mesmo quando a competição se revela viável. É uma faculdade deferida por lei ao Administrador e que não implica qualquer ofensa ao princípio da igualdade, já que a Constituição Federal tutela outros valores além da isonomia, como o desenvolvimento do ensino, da pesquisa e da capacitação tecnológica (art. 218 e 219 da CF/88, dentre outros). A licitação é igualmente dispensável, em função da pessoa, nas hipóteses previstas no art. 24 incisos Xvi (para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito Público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico), XXII (contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica) e XXIII (na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado).82 7.6.4 inviabilidade de competição e inexigibilidade de licitação sabe-se que a competição é um dos fundamentos básicos da licitação. realiza-se esta a fim de que se possa obter a proposta que, nos termos da lei, seja considerada mais vantajosa para a Administração. A licitação não pode ser realizada quando não houver 81 82 JACoBY FernAndes. Contratação direta sem licitação: modalidades de licitação, dispensa de licitação, licitação dispensada, inexigibilidade de licitação, procedimentos para a contratação direta, p. 203-204. na sessão de 15.6.2011, o tribunal de Contas da união aprovou a súmula nº 265, com o seguinte teor: “A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXiii, da Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades”. 363 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 364 competitividade em relação ao objeto que esteja sendo licitado. A principal característica da inexigibilidade de licitação é, portanto, a inviabilidade de competição, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Licitações. 7.6.4.1 Fornecedor exclusivo A primeira hipótese prevista no citado dispositivo como situação de inexigibilidade de licitação (art. 25, i) diz respeito à existência de fornecedor exclusivo.83 As situações de unicidade de produtor, fornecedor ou representante, vedada a preferência de marca, não permitem a realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou gêneros, somente podendo ser fornecidos por uma única pessoa, tornam absolutamente inviável qualquer tentativa de se obter mais de uma proposta.84 entretanto, a vedação à preferência de marca serve para que não fique caracterizada a exclusividade à marca, e sim ao tipo de produto. se existirem diversas marcas de um mesmo tipo de produto, obviamente, pode-se proceder à competição.85 Conforme já estudado, a licitação visa, dentre outros aspectos, à obtenção da proposta mais vantajosa dentre as que lhe são apresentadas. ora, se a Administração, de antemão, sabe que apenas uma empresa ou profissional dispõe de condições para fornecer determinado objeto, único capaz de satisfazer as necessidades daquela Administração, que sentido faria a realização da licitação? Algumas observações sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação (fornecedor exclusivo) tornam-se necessárias. em primeiro lugar, deve o administrador muito bem justificar por que necessita de contratar algo que apenas uma pessoa poderia fornecer. em segundo lugar, deve ser demonstrada a exclusividade do fornecedor. A parte final do inciso I do art. 25 determina que “a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. Convém esclarecer que a mera apresentação de atestado em que consta a comprovação de exclusividade não é suficiente para se afirmar que a licitação é realmente 83 84 85 nesse sentido, stJ: “Administrativo – Contrato administrativo: aquisição de equipamento hospitalar – Ausência de licitação. 1. Comprovada a exclusividade do produto, para venda, não se configura a ilegalidade. 2. A empresa impetrante somente aluga os equipamentos, enquanto a litisconsorte é a única a vender. 3. recurso improvido” (rms nº 4.684-ro, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 21.10.1999. DJ, 29 nov. 1999). o tribunal de Contas da união examinou representação da eleservice do Brasil – Componentes eletrônicos Ltda., contra a Ceme – Central de medicamentos/ms, por ter contratado serviços com a indústria villares s/A, fundamentando-se em inexigibilidade de licitação. A questão principal enfrentada pelo tribunal nessa ocasião consistiu em saber se existiria competitividade no segmento de mercado objeto da licitação. eis alguns trechos da discussão verificada no TCU: “Como se percebe dos fatos representados e das considerações alinhadas pela srª diretora, a contratação de serviços de manutenção e assistência técnica em elevadores e equipamentos não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, porque existe claramente a viabilidade de competição entre os diversos concorrentes estabelecidos no mercado. esse tem sido o entendimento predominante do tribunal nas diversas assentadas em que analisou a matéria. deste modo, o procedimento adotado pela Ceme/ms, no caso enfocado, foi eivado de erro, ao não promover o certame licitatório prévio à contratação. Como atenuante, há a informação de que o fato foi amparado em parecer da Assessoria Jurídica e o cancelamento a essa altura é inviável, dado que houve execução contratual. resta, contudo, impedir a repetição do feito, promovendo-se as determinações sugeridas pela 4ª seCeX” (decisão nº 583/94, Plenário. Processo tC nº 007.955/93-6. rel. min. Fernando Gonçalves. DOU, 28 set. 1994). nesse sentido, vide tCu. Acórdão nº 740/04, Plenário. DOU, 25 jul. 2004. CAPítuLo 7 LiCitAção inexigível. o administrador público, por ter obrigação de zelar pela boa e regular aplicação dos recursos por ele geridos, deve adotar as providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.86 restaria ainda pendente a questão de saber qual seria o âmbito territorial em que deve restar caracterizada a exclusividade do fornecedor. note-se que o comando inserto no aludido art. 25, i, tem, em princípio, caráter restritivo, ao expressar que o atestado será fornecido pelo órgão de registro do comércio local, comando esse que, entendemos, está sintonizado com o disposto no art. 20 da Lei nº 8.666/93 que estabelece que as “licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado”. essa questão — de saber qual o âmbito em relação ao qual deverá ser demonstrada a exclusividade — foi objeto de análise pelo tribunal de Contas da união por ocasião do exame do Processo tC nº 300.061/95-1.87 observa-se que o atestado de exclusividade está diretamente relacionado à ausência de competitividade na praça onde será realizada a licitação. se em determinada praça a exclusividade do fornecedor é atestada, nos termos do art. 25, i, da Lei nº 8.666/93, por sindicato ou entidade equivalente local, a licitação será, em princípio, inexigível. Convém ainda observar que em diversas situações verificamos que, ainda que haja exclusividade no fornecimento de certos produtos, existe competição na prestação de serviços relacionados a esses mesmos produtos. nesses termos, não é por que uma empresa fornece ou representa exclusivamente um produto que estará caracterizada a inviabilidade de competição para a prestação de um serviço que envolva o fornecimento daquele produto exclusivo, tal como assistência técnica.88 na maioria das vezes é possível a prestação do serviço utilizando-se outro equipamento similar. existindo a 86 87 88 nesse sentido, o tribunal de Contas da união, na sessão de 31.3.2010, aprovou a súmula nº 255, com o seguinte teor: “nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. eis alguns trechos do voto do ministro relator do presente processo: “sobressaem da auditoria levada a efeito na universidade Federal do espírito santo, na área de licitações e contratos, duas questões que estão a merecer comentários adicionais, haja vista a divergência de opiniões na unidade técnica, e, ainda, pela relevância das mesmas. A primeira refere-se à contratação da empresa iBm Brasil – indústria, máquinas e serviços Ltda. para a prestação de serviços de manutenção de máquinas, com fulcro no art. 25, inciso i, da Lei nº 8.666/93, mediante declaração de exclusividade expedida pelo sindicato do Comércio Atacadista de maquinismos em Geral do município do rio de Janeiro. Há de se ressaltar, de plano, que é indevida a fundamentação utilizada para o procedimento, pois o referido dispositivo legal, abaixo transcrito, restringe a inexigibilidade somente para os casos de compras, não sendo abrangidos, na hipótese, os serviços, como ocorrido na espécie, e as obras. (...) Além desse aspecto, parece-me infundada a inexigibilidade declarada pela universidade para a contratação da empresa iBm, sustentada em documento de exclusividade emitido por sindicato do município do rio de Janeiro, uma vez que a base territorial e o mercado são outros, específicos de cada localidade, e não consta desse comprovante a declaração de que a referida empresa é exclusiva na praça de vitória/es. Verifica-se, do exposto, que a contratação da empresa iBm, nos moldes efetuados pela uFes, não tem sustentação nos dispositivos legais invocados, deixando dúvidas, inclusive, quanto ao fato de ser a única prestadora de serviços de manutenção de equipamentos de sua fabricação, na praça de vitória/es, razão pela qual, e em defesa do interesse público, propugno a adoção da medida preliminar indicada no art. 71, inciso iX, da Constituição Federal.” (decisão nº 397/1996, Plenário. rel. min. Homero santos. DOU, 23 jul. 1996) nesse sentido, vide decisão tCu nº 583/94, Plenário (DOU, 28 set. 1994), através da qual o Tribunal firmou entendimento no sentido de que “a contratação de serviços de manutenção e assistência técnica em elevadores não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, por que existe claramente a viabilidade de competição entre os diversos concorrentes estabelecidos no mercado”. 365 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 366 competição, não há que falar na utilização do permissivo contido no inciso i do art. 25 da Lei nº 8.666/93.89 Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação é importante observar que a lei veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, e não a de marca.90 Em algumas situações, no entanto, verificamos que tem sido admitida, não para fins de justificar a inexigibilidade, mas para facilitar no edital a descrição do objeto a ser licitado, a indicação de marca, como parâmetro, mas sempre sendo admitidas outras que sejam “equivalentes”, “similares” ou até mesmo “de melhor qualidade”. essas situações em que se faz referência a alguma marca, repetimos, têm sido observadas, e admitidas, mas apenas para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Fazer contratação direta em função de marca é hipótese, em princípio, totalmente vedada em lei. relativamente às marcas, a questão muda de feição quando analisada dentro do processo de padronização de que trata o art. 15, i, da Lei nº 8.666/93. determina esse dispositivo que as compras, sempre que possível, deverão “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”. A decisão pela padronização, que visa a evitar que a Administração tenha de manter diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire, assim como igualmente evita que se tenha de manter diversos estoques de diferentes peças de reposição, deverá, além de ser fundamentada, obedecer ao princípio da eficiência. A opção pela padronização, é mais do que evidente, deverá levar em conta as tecnologias adotadas, qualidades específicas dos bens e a necessidade da Administração. A questão torna-se tormentosa quando, dentro do processo de padronização que é imposto pela legislação, conclui-se que o “padrão” de produto a ser adquirido resulta na escolha de determinada marca. A padronização deve ser a regra, e objetiva compatibilizar as necessidades da Administração com o princípio da isonomia e da eficiência. Em nome deste último, seria totalmente inconcebível que a Administração fosse obrigada a adquirir peças de reposição incompatíveis com os equipamentos por ela utilizados. o princípio da padronização está, como indicado, fundamentado no art. 15, i, da Lei nº 8.666/93, sendo que o caput do mesmo dispositivo legal inclusive diz que o mesmo deve ser observado nas compras sempre que possível. Como regra, a padronização deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios,91 portanto, sem prejuízo do caráter competitivo que deve 89 90 91 nesse sentido, tCu: “8.2. nos termos do art. 71, inciso iX da Constituição Federal e do art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem adote providências no sentido de cumprir o art. 2º da Lei nº 8.666/93, realizando licitação para os serviços de operação, construção, instalação, conserto e remanejamento dos aparelhos de contagem eletrônica de veículos, uma vez que o atestado da Junta Comercial do estado do rio de Janeiro, expedido na forma do art. 25, inciso i, da Lei nº 8.666/93 não ampara a inclusão dos mesmos no Contrato nº 242/96-00, por ser a competição viável” (decisão nº 442/00. DOU, 07 jun. 2000). Cf. tCu. decisão nº 675/94, Plenário. Ata n. 51/94. Ao examinar o Processo tC nº 009.319/96-4 (Acórdão nº 300/98, 1ª Câmara. Ata n. 23/98), o tribunal de Contas da união examinou contratação direta de veículos sob o fundamento de que em decorrência de processo de padronização, havia sido definida a “marca” de determinado veículo como o padrão a ser seguido. O TCU, nessa ocasião, considerou legal a definição da marca de veículo como o padrão, porém entendeu que a adoção CAPítuLo 7 LiCitAção revestir-se qualquer licitação. Admite-se, porém, que se possam configurar situações em que sua adoção não se compatibilize com a realização de licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo.92 Nesse contexto, a adoção da padronização poderia justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da Administração e a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se, portanto, a competição. A invocação do princípio da padronização como argumento para restringir o campo da competição ou mesmo para declarar a licitação inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização do certame, ou que este, se realizado, deva limitar-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência. É indispensável exigir-se essa comprovação, formalmente aprovada pela instância decisória competente — que será aquela superior ao responsável pelo contrato, no termos 92 de determinada marca de veículo não justificava a contratação sem licitação, haja vista existirem no mercado diversos fornecedores de veículo com a marca definida como o padrão. Vê-se que preferência por determinada marca pode ser considerada lícita em decorrência de processo de padronização. o objetivo da padronização não é, no entanto, a não realização da licitação. nesse sentido, vide decisão nº 641/97, Plenário. DOU, 14 out. 1997. eis alguns trechos do voto do relator: “No caso em exame ficou demonstrada a conveniência de se adquirir equipamentos da fabricação CISCO, para fins de padronização e compatibilidade com os já existentes. É de se notar que isso não significou favorecimento a determinada empresa, eis que compareceram ao certame vários representantes do citado equipamento. Além disso, segundo informações da emBrAteL, os demais licitantes não credenciados pela CisCo teriam acesso aos seus equipamentos em igualdade de preços com aqueles credenciados, o que afasta a alegação de restrição no caráter competitivo. observe-se, também, que a licitação envolvia não somente a aquisição dos equipamentos mas também dos programas (‘software’), além de contemplar a instalação, a integração (responsável pela interconectividade e interoperabilidade entre a rede que está sendo adquirida e a rede corporativa atual da emBrAteL, já em operação), a consultoria e o treinamento dos técnicos da emBrAteL, também de responsabilidade do fornecedor, a fim de capacitá-los a operar a rede adquirida. dessa forma, entendo que a emBrAteL, dada a complexidade envolvendo os equipamentos e serviços adquiridos, buscou a melhor opção para o atendimento de suas necessidades, não se tendo verificado nesses autos irregularidade que macule o procedimento licitatório adotado.” nesse sentido, vide tCu. decisão nº 186/99, Plenário. DOU, 19 maio 1999. essa decisão é particularmente interessante porque nela restou configurada a inviabilidade de competição, em face de processo de padronização, para a aquisição de programas de computador. Porém, a exclusividade para tal fornecimento não assegurou a exclusividade para a prestação de serviços de consultoria, assistência técnica e treinamento de pessoal vinculados a tais bens. em relação à questão da padronização, eis alguns trechos do relatório apresentado: “dessa forma, após os estudos pertinentes, decidiu a empresa por padronizar os sistemas operacionais para desktop, os sistemas operacionais de rede e os aplicativos para automação de escritório com produtos da Microsoft. No entanto, softwares necessários ao gerenciamento de banco de dados e à Administração de rede foram padronizados com produtos desenvolvidos por outras empresas (Oracle, Compuware, Borland e Hewlett Packard); para ferramentas de desenvolvimento de sistemas, a eCt elegeu como padrões produtos de duas empresas distintas: os softwares Visual Basic da Microsoft e o Delphi da Borland (fls. 90, vol. IV); 6.2 - em vista da padronização adotada, a eCt, por meio do contrato de nº 8.756/96, contratou a empresa tBA, sem licitação, com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, para a aquisição de produtos da Microsoft, na modalidade select, que consiste na prática de preços abaixo dos de mercado em função do volume de aquisição programado; a declaração de ser inexigível a licitação decorre de a empresa tBA ser detentora de atestado de exclusividade, emitido pela Microsoft, para a revenda de produtos na modalidade Select junto a entidades governamentais federais e distritais com sede no distrito Federal.” Cumpre observar, finalmente, que a aquisição de produtos da Microsoft, na modalidade Select, tem sido examinada pelo próprio tCu assim como pelo CAde, à luz do direito econômico, sem que haja, até o presente momento, manifestação conclusiva quanto à sua legalidade. entendemos que esse julgado do tCu não possa ainda servir como precedente para balizar futuras contratações. 367 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 368 do art. 26 da Lei nº 8.666/93 —, em cada hipótese, para que não se generalize nem se vulgarize a invocação, a qualquer pretexto, do princípio da padronização como fórmula genérica e comum para contornar a realização da licitação na aquisição de quaisquer bens e materiais correntes que, pelas características técnicas, sejam de marcas e padrões de fabricação que possam ser facilmente substituídos uns pelos outros.93 É de concluir, portanto, que jamais a pura e simples preferência por determinada marca pode legitimar a contratação direta sob o argumento de que se trata de fornecedor exclusivo. Porém, se essa preferência for determinada em processo técnico de padronização, que é imposto pela Lei de Licitações (art. 15, i), e restar comprovada a exclusividade de fornecimento, poderá resultar o reconhecimento da hipótese de inexigibilidade de licitação. 7.6.4.2 Serviços técnicos a serem prestados por profissionais de notória especialização A segunda hipótese de inexigibilidade de licitação relaciona-se à contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização (art. 25, ii).94 A razão pela qual esta hipótese de licitação inexigível tem suscitado ampla controvérsia decorre do fato de que o citado dispositivo exige que se reúnam, simultaneamente, três requisitos diferentes para que dada situação nele possa ser enquadrada.95 96 Primeiro, exige-se que se trate de contratação de um dos tipos de serviços técnicos especializados relacionados no art. 13 da Lei nº 8.666/93;97 segundo, que o serviço seja 93 94 95 96 97 nesse mesmo sentido, vide tCu. decisão nº 446/95, Plenário (Ata n. 40/95), pelo que se observa do trecho do voto do ministro Calos átila a seguir transcrito: “A escolha, com base em prévio e exaustivo estudo técnico, de determinados modelos de veículos para renovar, completar ou ampliar a frota de caminhões ‘fora de estrada’ que operam na Mina de Carajás configura, portanto, inquestionavelmente, procedimento que visa a assegurar a padronização de uma linha de equipamentos de características singulares, padronização essa que é não só recomendada mas até mesmo imposta pelas conveniências de maior economia de manutenção, aproveitamento de estoques de peças, especialização de pessoal que lida com tais máquinas, etc. descaracteriza-se, portanto, a pura e simples preferência de marca, esta sim vedada pelo estatuto das Licitações e Contratos, não cabendo, portanto, qualquer restrição à conduta adotada pela empresa.” Prevalece até hoje o enunciado nº 39 da súmula da Jurisprudência do tCu, com a redação dada pelo Acórdão 1.437/2011, Plenário, in verbis: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. sobre tais requisitos, pronunciou-se o stJ: “A contratação de serviços (caso dos autos) sem licitação depende, portanto de três condições: 1) a enumeração do serviço no dispositivo legal supracitado (art. 13); 2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da lei 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne único devido à sua complexidade e relevância; e 3) a notória especialização do profissional (conforme disposto no §1º do art. 25 acima transcrito). Assim, não é qualquer serviço descrito no art. 13 da Lei 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa” (resp nº 704.108-mG, 5ª turma. rel. min. Gilson dipp. Julg. 19.4.2005. DJ, 16 maio 2005. excerto do voto). na sessão de 31.3.2010, o tribunal de Contas da união aprovou a súmula nº 252, com o seguinte teor: “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso ii do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”. O art. 13 da Lei de Licitações indica quais serviços são considerados técnicos profissionais especializados. São eles os seguintes: i - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; ii - pareceres, perícias CAPítuLo 7 LiCitAção de natureza singular e, terceiro, que o contrato se faça com profissional ou empresa de notória especialização.98 A caracterização do primeiro requisito é a que oferece menor dificuldade, pois o art. 13 da Lei nº 8.666/93 lista taxativamente sete tipos de serviços especializados. O mesmo, porém, não se pode dizer dos dois outros, quais sejam, a definição do que se deve entende por serviço singular e por empresa de notória especialização. No §1º do art. 25, a lei buscou definir o perfil conceitual da notória especialização ao prescrever que se considera de notória especialização o “profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. o legislador procurou fornecer parâmetros minimamente objetivos para disciplinar e conter dentro de limites razoáveis o grau de subjetividade inerente a esse dispositivo. esses parâmetros são encontrados nas informações e dados que se possam levantar sobre o conceito, a experiência, as realizações passadas do profissional ou da empresa cuja notória especialização se investiga. se esses parâmetros podem ser considerados razoavelmente objetivos, ainda assim reservam grande margem discricionária para a definição da notória especialização. Deve ser atestado que aquela determinada empresa é a entidade cujo trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A fim de aferir a legitimidade da decisão adotada pelo administrador, no que diz respeito à escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, deve ser considerada a margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador. A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei das Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima. nesses termos, em determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de serviço singular, e pode, não obstante, ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha notória especialização. Assim, é de se concluir que nessa hipótese de contratação inexigível, relativa a contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, não necessariamente deverá existir apenas uma empresa ou profissional em condições de prestar o serviço. O que justifica, nessa 98 e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; vi - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e vii - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 254.260, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que: “A contratação pela Administração pública de profissional da área jurídica, sem prévia licitação, pressupõe notoriedade na profissão e especialização do contratado no campo de direito em que vai atuar, não sendo suficiente a simples habilitação profissional”. Decidiu o STJ ainda que “o entendimento preconizado pela decisão colegiada, relativo à inexistência de justificativa para a dispensa da licitação, decorreu da análise dos elementos fáticos dos autos, cuja reapreciação encontra-se vedada nesta oportunidade, pelos termos da súmula 7 do superior tribunal de Justiça” (AG nº 254.260-sP, decisão monocrática. rel. min. milton Luiz Pereira. DJ, 13 dez. 1999). 369 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 370 hipótese, a não realização da licitação é a natureza do serviço, a capacidade técnica do prestador do serviço a ser selecionado, e as peculiaridades do serviço que está a exigir a contratação de referida empresa ou profissional. Não é a singularidade — leia-se, existência de um único interessado — do prestador do serviço que justifica, nessa hipótese, a não realização de licitação. A singularidade a que se refere o dispositivo legal está relacionada às peculiaridades do serviço a ser executado, e não ao número de empresas em condições de prestar o serviço.99 o último requisito relacionado à contratação, sem licitação, de serviços técnicoprofissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização diz respeito à singularidade do serviço a ser prestado.100 Conforme veremos em seguida, apenas os serviços enumerados no art. 13 — primeiro requisito — legitimam a contratação sem licitação de que trata o art. 25, ii. Para melhor entender esse último requisito, podemos tomar como exemplo, apenas a título ilustrativo, os serviços advocatícios, que estão indicados no referido art. 13. o tribunal de Contas da união, em alguns julgados,101 tem considerado irregular a contratação de escritórios de advocacia em face da ausência de demonstração de singularidade dos serviços a serem prestados. em outras hipóteses,102 a contratação dos mesmos serviços foi considerada regular em face de sua complexidade e características singulares. 99 100 101 102 essa mesma linha de orientação — relativa à discricionariedade do administrador na escolha da empresa ou profissional na hipótese de existirem várias empresas ou profissionais em condições de prestar o serviço a ser contratado sem licitação — foi adotada pelo tCu na decisão nº 565/95, Plenário (Ata n. 49/95). em seu voto, o relator min. Carlos átila manifestou-se nos seguintes termos: “Por outro lado, o alegado fato de que, após a contratação da dBm e do início de seus trabalhos, tenham surgido propostas de outras empresas da mesma área de especialização, que se ofereciam para realizar o mesmo serviço, não constitui circunstância capaz de comprometer a regularidade do procedimento licitatório, e muito menos do contrato dele decorrente, na medida em que o Banco do Brasil concluiu que os serviços da dBm eram os que melhor atendiam a suas necessidades e que, na negociação entabulada com a empresa, logrou reduzir em um terço o preço inicialmente proposto. Após examinar esses ângulos da questão, julgo oportuno reafirmar minha convicção, já antes manifestada por diversas vezes neste Plenário e acima reiterada, sobre a necessidade de respeitar e preservar o campo de ação discricionária que a lei explicitamente outorga ao administrador, sob pena de inviabilizar-se a gestão das entidades públicas. Excetuados os casos flagrantes de abuso e de fraude, é preciso admitir que o administrador, para cumprir e executar a lei, é seu primeiro intérprete. A interpretação por ele formulada, diante muitas vezes de situações prementes de urgência operacional, deve ser respeitada pelo controle, evitando-se, na medida do possível, questionamentos baseados principalmente em divergências de exegese de dispositivos legais que, como no caso em exame, trazem inerente alto grau de subjetividade.” Acerca da singularidade do serviço a ser executado, consideramos particularmente interessante, pelo seu caráter didático, a análise procedida pelo min. Adhemar Guisi nos autos do tC nº 000.830/98-4, relativamente ao enquadramento no permissivo legal (art. 25, ii) em face de se tratar de serviços singulares, aqueles relativos a cursos para treinamento de pessoal em órgãos públicos. nessa oportunidade, o relator manifestou-se nos seguintes termos: “A aplicação da lei deve ser compatível com a realidade em que está inserida, só assim o direito atinge seus fins de assegurar a justiça e a equidade social. nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador.” Acolhendo o entendimento do relator, o TCU proferiu a Decisão nº 439/98, Plenário (Ata n. 27/98), e firmou o entendimento no sentido de “considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso ii do art. 25, combinado com o inciso vi do art. 13 da Lei nº 8.666/93”. decisão nº 80/98, 2ª Câmara. Ata n. 11/98; e decisão nº 906/98, Plenário. Ata n. 48/97. decisão nº 167/99, Plenário. Ata n. 12/99. CAPítuLo 7 LiCitAção devemos deixar evidente, portanto, que não é apenas o fato do serviço a ser contratado ser considerado técnico-profissional especializado que justificará a contratação sem licitação, por inexigibilidade. A contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prévia licitação. essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em fase de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada. Vê-se que a jurisprudência do TCU tem reiteradamente afirmado a possibilidade de contratação direta de advogado de notório saber quando a situação assim exige, ainda que o órgão ou a entidade possua quadro próprio de advogados. os requisitos necessários à contratação de escritórios de advocacia sem licitação foram examinados nos autos do TC 019.893/93-0, tendo sido firmado o seguinte entendimento pelo TCU: 1º) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa; 2º) o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade; 3º) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os meios aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter; 4º) a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada.103 Lembramos, mais uma vez, que a regra é a obrigatoriedade da licitação; a exceção, a contratação sem licitação. Assim, em princípio, a contratação de qualquer serviço, inclusive dos indicados no art. 13, deve ser precedida da devida licitação. situações especiais, e muito bem motivadas, permitem, no entanto, em caráter excepcional, a contratação sem licitação, conforme examinamos anteriormente. Havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser contratada empresa ou profissional, sem licitação, sob o fundamento da notória especialização, é de todo aconselhável que se elabore edital e que se proceda à licitação. 103 decisão nº 494/94, Plenário. Ata n. 36. Convém notar que a jurisprudência mais recente do TCU vem reafirmando as exigências estabelecidas nesse precedente, consoante resenha divulgada no site da Corte de Contas <http://www.tcu.gov.br>, com texto de 04.08.2009: “É admissível a contratação de serviços de advocacia, ainda que a entidade ou órgão público conte com quadro próprio de advogados, quando restar demonstrada a singularidade do serviço, competindo ao administrador o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação. nessa situação e presentes os requisitos: ser o serviço caracterizado como técnico especializado e de natureza singular, deve ser promovida a pré-qualificação dos profissionais de notória especialização, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e igualdade”. 371 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 372 7.6.4.3 Contratação de serviços artísticos A última hipótese, expressamente indicada em lei, que justifica a contratação direta por inexigibilidade de licitação é a de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. mais uma vez enfatizamos a necessidade de a Administração, em primeiro lugar, indicar o fundamento para a contratação do artista: a consagração dele pela crítica especializada ou pela opinião pública. em segundo lugar, que a sua contratação seja pautada pela impessoalidade e pela moralidade. em terceiro lugar, que sua remuneração siga os parâmetros do mercado. Finalmente, deve ser examinado se os serviços a serem executados justificam a inexigibilidade de licitação.104 Para a contratação de serviços artísticos sem licitação, a maior dificuldade prática está relacionada à comprovação da consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública. É evidente que, nesse caso, não como há como fugir de certo grau de subjetividade no reconhecimento do que irá caracterizar referida “consagração”. Porém, a legislação sobre licitação procura, sempre que possível, evitar que qualquer decisão do administrador, sobretudo aquelas relacionadas à contratação sem licitação, repouse exclusivamente ou primordialmente em critérios meramente subjetivos. desse modo, sendo possível, o administrador deve juntar aos autos da contratação documentação — recortes de jornais, currículos, certificados relativos a prêmios, exposições, apresentações etc. — que seja capaz de demonstrar a notoriedade ou consagração do artista. 7.6.4.4 outras hipóteses de inexigibilidade de licitação A última advertência que fazemos em relação à inexigibilidade de licitação é que essas hipóteses indicadas nos incisos i a iii do art. 25 não são exaustivas. isto significa que em outras situações em que a Administração se depare com inviabilidade de competição, a licitação será inexigível. É raro no âmbito da Administração serem verificadas outras hipóteses de inviabilidade de competição que não as indicadas nos incisos do art. 25, porém não impossível. Pode ser que venham a ser verificadas outras situações que justifiquem a contratação direta porque o mesmo artigo 25, em seu caput, determina que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...)” (grifos nossos). essa pode ser considerada, aliás, mais uma distinção entre a inexigibilidade e a dispensa de licitação. As hipóteses de dispensa (artigos 17, i e ii, e 24) são exaustivas. isso vale dizer que o administrador não poderá, a qualquer pretexto, criar qualquer outra hipótese de contratação direta, sob o fundamento de ser a licitação dispensável, além daquelas expressamente indicadas em lei. em relação às situações de inexigibilidade, além das três hipóteses expressamente indicadas — fornecedor exclusivo, 104 sobre esse último requisito, relativo a peculiaridades do serviço artístico a ser executado, o tribunal de Contas da união, nos autos do tC nº 700.449/95-7, entendeu que a contratação de artistas para elaborar pintura a óleo de ex-presidentes de determinado TRE não justificava o enquadramento no permissivo legal. Vide decisão nº 419/96, Plenário. Ata n. 28/96. CAPítuLo 7 LiCitAção serviços técnico-especializados e serviços artísticos — a lei permite que outras possam vir a legitimar a contratação sem licitação.105 de igual modo decidiu o tribunal relativamente ao credenciamento, por parte de órgãos e entidades públicos, de profissionais e instituições médico-hospitalares. Decidiu o TCU que ao credenciamento de referidos profissionais seria perfeitamente aplicável a hipótese prevista no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93.106 nesse caso de prestação de assistência médica, seria extremamente difícil, se não impossível, definirem-se critérios objetivos para o julgamento de licitações eventualmente instauradas para esse fim. O que melhor condiz com o interesse público, nesses casos, é a Administração proceder ao credenciamento do maior número de prestadores de serviços, pessoas físicas ou jurídicas, com inexigibilidade de licitação e deixar ao prudente arbítrio dos beneficiários diretos da assistência a tarefa de eleger, dentre os credenciados, o profissional ou instituição médica que melhor lhes mereça a confiança. Assim, sempre que houver inviabilidade de competição, e isso seja devidamente demonstrado e comprovado, estará autorizada a contratação direta, em face de sua inexigibilidade (art. 25, caput). 7.7 modalidades de licitação A Lei nº 8.666/93 estabelece em seu art. 22 as diferentes modalidades de licitação. Às cinco modalidades indicadas pela Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 acrescentou nova categoria, o pregão. Licitação, portanto, é gênero do qual a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão são suas espécies. A própria lei das licitações define quando deverá ser utilizada cada modalidade, bem assim a lei que instituiu a modalidade pregão. É bem verdade que algumas dessas modalidades poderão, eventualmente, conforme será visto em seguida, ser utilizadas como alternativas — é o que ocorre, por exemplo, com a concorrência, a tomada de preços e o convite. veremos que em relação a essas três modalidades de licitação, será o valor do objeto a ser contratado que irá determinar a modalidade a ser adotada. Para grandes contratos, cujos valores são indicados no art. 23, a lei determina que seja adotada a concorrência. Para contratos de pequeno porte, poderá ser utilizado o convite 105 106 Bom exemplo de contratação sem licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, verificou-se no exame do Processo tC nº 022.225/92-7 realizado pelo tribunal de Contas da união. tratava-se da contratação de serviços advocatícios não enquadrados na hipótese de serviços singulares, haja vista serem causas comuns que poderiam ser objeto de acompanhamento por qualquer profissional da área. O que de fato buscava o Banco do Brasil era o credenciamento de diversos profissionais para que a eles fosse feita a distribuição de diversas causas processuais. Ademais, o Banco não iria realizar qualquer pagamento pelo acompanhamento das ações distribuídas, devendo os profissionais serem remunerados ad exitum. no exame procedido nos autos, o relator, ministro Bento Bugarin, observou que “o elenco de situações previstas nos incisos do referido dispositivo não é exaustivo, mas apenas exemplificativo, sendo inexigível a licitação também quando se configurar qualquer outra hipótese em que seja inviável a competição, consoante estabelece o caput do artigo. e isto ocorre no caso em questão, onde, conforme acima se demonstrou, não existe a possibilidade de competição em virtude das características peculiares de que se revestiram as contratações”. em face dessas peculiaridades, o tCu decidiu (decisão nº 69/93. Ata n. 22/93), relativamente à questão supra, “determinar ao Banco do Brasil que, dada a impossibilidade jurídica de competição para contratação de serviços de advocacia nas condições peculiares descritas nestes autos, faça realizar pré-qualificação dos profissionais aptos a prestar serviços ao Banco nas referidas condições, desenvolvendo, ainda, sistemática objetiva e imparcial de distribuição das causas entre os interessados pré-qualificados, de forma a resguardar a transparência da Administração e a assegurar o respeito ao princípio da igualdade”. decisão nº 656/95, Plenário. Ata n. 58/95. 373 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 374 (conforme já foi estudado no capítulo anterior, se o valor for realmente reduzido — para obras e serviços de engenharia inferiores a r$15.000,00, e para compras e outros serviços inferiores a r$8.000,00 —, a licitação será dispensável). e para contratos de valores médios, a modalidade será a tomada de preços. observamos que a lei irá indicar quais são esses valores a que nos estamos referindo, e que irão definir a modalidade de licitação a ser adotada. o citado art. 22 da Lei nº 8.666/93 indica as modalidades de licitação e quando cada uma deverá ser utilizada. 7.7.1 modalidades comuns e especiais de licitação o leilão e o concurso se diferenciam da concorrência, da tomada de preços, do convite e do pregão não apenas em razão do procedimento. As diferenças entre essas modalidades de licitação não se resumem apenas a aspectos procedimentais. Ao disciplinar essas cinco modalidades, a lei busca adaptá-las ao objeto que se pretende contratar. Isso fica evidente quando se analisa o concurso e o leilão. A distinção entre um e outro reside, sobretudo, no objeto licitado. As duas primeiras modalidades (concurso e leilão) podem ser consideradas modalidades especiais: uma se destina à escolha de trabalhos artísticos, técnicos ou científicos; a outra, à alienação de bens. As demais modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite e pregão) podem ser consideradas modalidades comuns. A rigor, não existe diferença no objeto a ser licitado quando estamos diante dessas últimas modalidades. A compra de produtos, assim como a contratação de serviços, podem ser licitadas por meio de qualquer uma dessas três modalidades comuns de licitação.107 7.7.2 Critério para a utilização da concorrência, tomada de preços ou convite O principal critério para definir se o administrador irá utilizar a concorrência, a tomada de preços e o convite é o preço do objeto (compra, serviço ou obra) a ser licitado.108 Caso se trate de bem ou de serviço comum, hipótese em que o administrador deve, preferencialmente, utilizar o pregão, não há limite em razão do valor do contrato à utilização desta modalidade, conforme será examinado adiante. não se tratando da contratação de bem ou de serviço comum, a regra passa a ser a utilização da concorrência, modalidade mais ampla de licitação, salvo os casos em que, pelas peculiaridades do contrato, seja exigido o concurso ou o leilão, ou que, em face de seu valor, seja admitida a tomada de preços ou o convite.109 107 108 109 no caso de bens ou de serviços comuns, além dessas três modalidades, o administrador pode optar pela utilização do pregão. o Acórdão tCu nº 642/04, Plenário (DOU, 09 jun. 2004), consignou determinação no sentido de: “9.2.10. nas licitações para a contratação de obras e serviços, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade, elabore o orçamento detalhado de que trata o inciso ii do §2º do art. 7º da Lei 8.666/93, com valores estimados considerando os preços de mercado, tendo em vista que os dados nele constantes deverão ser utilizados para a definição da modalidade licitatória, verificação da suficiência dos recursos orçamentários e avaliação da adequabilidade dos preços propostos, evitando a ocorrência de casos semelhantes ao constatado no processo de contratação da empresa ArC Associados Auditores independentes s/C (processo licitatório nº 48500.003007/01-41).” tCu: “escolha a modalidade de licitação com base nos gastos estimados para todo o período de vigência do contrato, consideradas as prorrogações previstas no edital” (Acórdão nº 1.395/05, 2ª Câmara. DOU, 24 ago. 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção desse modo, podemos estabelecer o esquema para indicar a modalidade a ser utilizada: 1. se o objeto da contratação for bem ou serviço comum, deve ser utilizado o pregão, independentemente do valor do contrato; 2. Se o poder público objetiva escolher trabalho técnico, artístico ou científico mediante o pagamento de prêmio, a modalidade indicada é o concurso; 3. Para a alienação de bens móveis (de até r$650.000,00) ou de imóveis (nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 19, iii), a modalidade a ser adotada é o leilão; 4. nas demais hipóteses, o administrador deve decidir entre a concorrência, a tomada de preços e o convite, utilizando-se o valor do contrato como parâmetro para a escolha dentre uma dessas três modalidades. o art. 23 da Lei de Licitações indica os valores que autorizam a adoção das modalidades concorrência, tomada de preços e convite.110 dispõe o art. 23 nos seguintes termos: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos i a iii do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: i - para obras e serviços de engenharia: a) convite: até r$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços: até r$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de r$1.500.000,00. ii - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite: até r$80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços: até r$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência: acima de r$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). em algumas situações, independentemente do valor do contrato, a adoção da concorrência é obrigatória. nos termos do art. 23, §3º, “a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”. 7.7.3 utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de imóveis em relação às hipóteses previstas no citado art. 19, já tivemos a oportunidade de observar que elas dizem respeito a imóveis cuja aquisição pela Administração Pública haja derivado de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais. nesses dois casos, a lei autoriza a utilização do leilão ou da concorrência para a alienação de bens imóveis, podendo o administrador optar por uma ou outra modalidade de forma discricionária, independentemente do valor do bem. 110 É de se observar que na hipótese de alienação de bens móveis, a adoção da concorrência será obrigatória caso a avaliação destes ocorra em valores superiores a r$650.000,00, conforme dispõe o art. 17, §6º, da Lei nº 8.666/93. 375 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 376 Quando a lei indica (art. 19) bens cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais se refere a situações em que, por exemplo, em decorrência de financiamento de órgão público, determinado bem imóvel dado em garantia em favor de órgão administrativo, é retomado judicialmente em decorrência de não ter sido realizado o pagamento regular do empréstimo. neste caso, poderá ser alienado o imóvel em leilão ou em concorrência. o citado art. 19 menciona ainda “dação em pagamento”. ocorreria essa hipótese, quando determinado indivíduo, devedor de certa quantia à Administração Pública, em vez de pagar a dívida em dinheiro, entrega bem como forma de receber quitação da dívida. dação em pagamento, nos termos do Código Civil, é apenas forma indireta de pagamento de obrigações em que se quita dívida mediante pagamento diverso do que fora ajustado. no caso, se a Administração tiver adquirido bem imóvel em decorrência de dação em pagamento, poderá o administrador optar pela sua alienação em leilão ou em concorrência. 7.7.4 Licitação internacional e adoção da concorrência o art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/93, determina que a concorrência deve ser seguida como regra em licitações internacionais,111 salvo se, observados os limites fixados em lei, houver cadastro internacional de fornecedores, caso em que poderá ser utilizada a tomada de preços, ou se não houver fornecedor do bem ou serviço no País, hipótese em que poderá ser utilizado o convite. Cumpre observar que é considerada licitação internacional aquela em que a Administração promove a sua divulgação no exterior, convocando empresas constituídas e regidas por leis de países estrangeiros para participar do certame. Lembramos que em uma licitação normal (que não seja internacional), para a aquisição pela Administração de determinados produtos, nada impede que empresas estrangeiras apresentem propostas. isto não irá, no entanto, transformá-la em licitação internacional. somente quando a divulgação do certame for feita no exterior, será ela considerada internacional. isto impõe, como visto, a adoção, como regra, da concorrência. outra particularidade da concorrência internacional diz respeito à possibilidade de serem apresentadas propostas em moeda estrangeira, nos termos do art. 42, §1º, in verbis: Art. 42 (...) §1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro. 7.7.5 Adoção da modalidade de licitação mais rigorosa que a definida em lei o art. 23, §4º, da Lei nº 8.666/93 autoriza que “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços, e em qualquer caso, a concorrência”. 111 Acerca de aspectos relacionados a despesas aduaneiras e tributárias, que afetam as licitações internacionais, recomendamos, como fonte de consulta, a leitura da decisão tCu nº 740/97, Plenário (Ata n. 35/96), na qual esses aspectos são examinados. CAPítuLo 7 LiCitAção Ainda que o pequeno valor a ser contratado justificasse uma dispensa, poderá a Administração licitar, e na modalidade da concorrência, se assim o desejar. essa postura deve, no entanto, ser examinada à luz do princípio constitucional da eficiência. A adoção de concorrência, quando a lei autoriza utilização de pregão,112 de tomada de preços ou de convite, ou mesmo a adoção de tomada de preços quando a lei permite o convite, pode, em determinadas situações, ser justificada pela importância ou em razão de peculiaridades do objeto a ser licitado. Porém, nos dias atuais, e quem trabalha com licitações bem o sabe, a adoção da modalidade concorrência ou mesmo tomada de preços exige dedicação e tempo de diversos servidores que estarão envolvidos no processo licitatório e, portanto, aumento de gastos públicos. Assim sendo, se o excesso de preciosismo implicar a criação de ônus extras e demora desnecessários, não se deve admitir que o administrador possa adotar modalidade mais rigorosa de licitação quando for admitida outra menos rigorosa e, portanto, mais célere e econômica. Há situações, porém, em que a adoção de modalidade mais rigorosa que a indicada em lei deve ser considerada pelo administrador. Conforme já observamos, cada caso merece exame específico. Imagine que determinado administrador deseje realizar compra cujo valor seja de aproximadamente r$600.000,00 de bem que não se enquadre no conceito de bem comum. A modalidade indicada seria a tomada de preços. em razão dos limites impostos pela lei para as alterações dos contratos (art. 65, §1º), esta avença, de R$600.000,00, poderia ser alterada para até R$750.000,00, correspondente a 25% do valor inicial do contrato. no presente caso, porém, considerando que foi utilizada a tomada de preços, o administrador não poderá ultrapassar o valor admitido para a tomada de preços, que nos termos do art. 23, ii, “b”, seria de até r$650.000,00. Caso tivesse sido adotada, para essa situação hipotética, a concorrência, não haveria qualquer impedimento a que a Administração elevasse o valor do contrato, em decorrência de alterações quantitativas ou qualitativas, até o limite admitido de 25%. 7.7.6 desmembramento (fracionamento) do objeto do contrato outra observação igualmente importante diz respeito à impossibilidade de o administrador querer desmembrar contratos de modo a poder utilizar modalidade menos rigorosa de licitação. É bem verdade que a própria lei (art. 23, §1º) determina que “as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão dividas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. muitas vezes, o objeto a ser licitado admite o seu desmembramento. isso ocorre, por exemplo, se certa prefeitura decide contratar empresa para promover a recuperação de diversas praças públicas. Poderiam ser celebrados diversos contratos com diversas empresas, ou ser celebrado contrato único por meio do qual uma única empresa realizaria todo o objeto licitado. 112 vem se consolidando no tribunal de Contas da união entendimento no sentido de a modalidade pregão, quando cabível, ser obrigatória, preferencialmente na forma eletrônica, consoante revela resenha divulgada no site da Corte de Contas, texto de 10.08.2009: “nas licitações realizadas no âmbito da união, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica”. 377 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 378 À luz da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá optar por uma ou por outra hipótese. Poderá, caso o deseje, desmembrar o objeto de modo a garantir a ampliação da competitividade no mercado, sem perda da economia de escala. essa, aliás, deve ser a regra a ser seguida.113 Porém, se a adoção dessa solução implicar a criação de ônus mais elevados pela quebra da economia de escala, esse fato, por si só, já basta para que não se admita o desmembramento. do contrário, à luz da competitividade, o desmembramento deve ser até recomendado. nesse contexto, porém, jamais poderá ocorrer a utilização do desmembramento, ou fracionamento, de modo a enquadrar o contrato nos limites de licitação dispensável, ou com vistas a permitir a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa que a cabível. no exemplo acima citado, o desmembramento não poderia jamais ser admitido para permitir, por hipótese, a adoção de convite quando o valor da obra, em sua totalidade, exigisse tomada de preços. mais grave ainda seria o fracionamento do contrato realizado com o intuito de enquadrar o valor das partes nos limites de dispensa. Caracteriza essa conduta evidente fraude à licitação, o que poderá vir a resultar em condenação criminal, administrativa e civil do administrador. de igual modo, o agrupamento de obras, serviços ou fornecimentos, que possam ser contratados separadamente de modo a ampliar a competitividade, pode vir a ser considerado fraudulento. se esse agrupamento tiver o objetivo de direcionar a licitação para grandes empresas, que seriam as únicas a preencher os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira,114 deve ser essa medida julgada ilegal. vê-se que o desmembramento ou agrupamento de obras, serviços ou fornecimentos merece exame cuidadoso. A ação do administrador, seja no sentido de desmembrar os contratos, seja no sentido de agrupá-los, deve, em cada caso, ser devidamente justificada à luz das circunstâncias e particularidades de cada caso.115 113 114 115 A respeito da divisibilidade dos serviços técnicos de informática e consequente ampliação da competitividade, o tribunal de Contas da união, mediante Acórdão nº 1.521/03, Plenário (DOU, 21 out. 2003), determinou: “9.2.1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft: 9.2.1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste tribunal consubstanciada nas decisões 186/99 e 811/02, todas do Plenário; 9.2.1.2 os serviços de treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria devem ser especificados, licitados e contratados separadamente dos demais serviços técnicos, utilizando-se o parcelamento ou a adjudicação por itens como forma de obtenção do melhor preço entre os licitantes, conforme prevê a decisão 811/02 do Plenário.” Em algumas situações práticas, verificamos administradores que agrupam, sobretudo obras, de modo a justificar a imposição de tantas exigências de qualificação que apenas determinada empresa teria condições de preencher. mais grave ainda essa prática quando o edital não admite a participação de consórcios. Através desses, os interessados, que isoladamente não teriam como comprovar todos os requisitos, reunidos em consórcio, teriam como participar do certame licitatório, o que ampliaria a sua competitividade e dificultaria conluios entre os licitantes. nesse sentido, stJ: “(...) A exigência globalizada em uma única concorrência destinada a compra de uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar não veda a competitividade entre as empresas concorrentes desde que o edital permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1, e 15, iv, com a redação do art. 33, todos da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993” (rms nº 6.597-ms, 2ª turma. rel. min. Antônio de Pádua ribeiro. Julg. 16.12.1996. DJ, 14 abr. 1997). nesse sentido, vide tCu: decisões nº 672/94, Plenário. DOU, 18 nov. 1994; nº 610/98, Plenário. DOU, 24 set. 1998; e nº 820/97, Plenário. DOU, 12 dez. 1997. CAPítuLo 7 LiCitAção 7.7.7 Criação de modalidade de licitação não prevista em lei – impossibilidade A lei veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes. dispõe o art. 22, §8º, nos seguintes termos: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.” Ao ser realizada qualquer licitação, deverá, obrigatoriamente, ser adotada uma das modalidades indicadas no art. 22 da Lei nº 8.666/93 ou o pregão, disciplinado pela Lei nº 10.520/02. em hipótese alguma poderá qualquer administrador fazer combinação de diferentes modalidades ou mesmo criar nova modalidade que não as expressamente indicadas em lei (concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão). somente o legislador federal possui legitimidade para, por meio de lei de âmbito nacional, criar nova modalidade de licitação. 7.7.8 Concorrência A concorrência tem como principais características a ampla publicidade e a universalidade, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro.116 A ampla publicidade é demonstrada pela necessidade de publicação do aviso da licitação, nos termos do art. 21 da Lei de Licitações. A universalidade, a seu turno, caracteriza-se pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação, denominada habilitação, em que quaisquer interessados que demonstrem o preenchimento dos requisitos de qualificação (art. 27) podem apresentar propostas.117 7.7.8.1 Procedimento básico na licitação A Lei de Licitações em seu art. 43 determina: Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: i - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; ii - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; iii - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; vi - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 116 117 di Pietro. Direito administrativo. o Acórdão tCu nº 108/99, Plenário (DOU, 19 jul. 1999) consignou determinação no sentido de: “8.3.2. observar, nos procedimentos licitatórios sob a modalidade concorrência, o disposto no art. 22, §1º, da Lei nº 8.666/93, o qual não prevê a distinção entre cadastrados e não cadastrados nos registros cadastrais da administração”. 379 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 380 o art. 43, §4º, determina que esse procedimento será aplicado “à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite”. o supracitado art. 43 estabelece, a rigor, o procedimento a ser adotado para a concorrência e determina que esta deve servir de parâmetro para as demais modalidades de licitação. o ponto de partida para o estudo do procedimento das licitações será feito, portanto, pela análise das regras pertinentes à concorrência. 7.7.8.2 Fase interna e fase externa da licitação Atenção especial deve ser dada à fase interna da licitação, aquela que se realiza antes de ser publicado o edital ou de ser feita a divulgação do convite. A maioria dos que estudam esse tema defende a tese de que a licitação somente se inicia quando se divulga (por meio da publicação do edital ou da afixação do convite no quadro de avisos da repartição pública) o seu instrumento convocatório. A prática administrativa demonstra o contrário. todos os que lidam em seu dia a dia com licitações sabem que muito tem de ser feito anteriormente à divulgação do instrumento convocatório, nesta que se denomina fase interna da licitação. 7.7.8.3 Fase interna: providências preliminares essa primeira fase, que está compreendida no procedimento da licitação, encontra-se disciplinada, em linhas gerais, no art. 38 da Lei nº 8.666/93, in verbis: Art. 38. o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: i - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; ii - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; iv - original das propostas e dos documentos que as instruírem; v - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; vi - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;118 vii - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; viii - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; iX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; Xi - outros comprovantes de publicações; Xii - demais documentos relativos à licitação. 118 Ao comentar tal dispositivo, marçal Justen Filho assevera que os “pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 377). CAPítuLo 7 LiCitAção Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. relativamente à fase interna, marçal Justen Filho119 indica que ela se destina a: a) Verificar a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros; b) determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação (inclusive a disponibilidade de recursos orçamentários); c) Determinar a prática de atos prévios indispensáveis à licitação (quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos120 etc.); d) Definir o objeto do contrato e as condições básicas de contratação;121 e) Verificar os pressupostos básicos da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação. A fase interna será concluída tão logo seja dada publicidade ao ato convocatório. ela é dita interna porque envolve apenas o âmbito da Administração, não afetando pessoas estranhas à estrutura administrativa. A segunda fase, dita externa, que se inicia com a divulgação do instrumento convocatório, envolverá diretamente a participação dos licitantes, estando relacionada diretamente à escolha da melhor proposta. na primeira fase, a Administração define o que pretende contratar e em que condições será celebrado o contrato (define-se a necessidade da Administração). Na segunda fase, escolhe-se quem será contratado. nesses termos, não há como a segunda fase ser realizada corretamente, de modo a que sejam atendidas as necessidades que levaram a Administração a celebrar o contrato administrativo, se a própria Administração não tiver promovido a perfeita definição dessas necessidades, o que é feito na fase interna. 7.7.8.4 motivação da licitação – necessidades da Administração Pública A licitação será iniciada, de fato, quando, dentro da estrutura administrativa, for demonstrada a necessidade de se adquirir produtos, de contratar a prestação de serviços etc. encaminhado o pedido de aquisição de bens ou serviços pela unidade administrativa que necessita desses bens ou serviços para o setor de contratações, será, de fato, iniciada a fase interna da licitação com a respectiva “autorização” da licitação, conforme disciplinado no caput do art. 38 acima citado. no âmbito do direito administrativo prevalece o formalismo, que impõe a forma escrita como regra a ser seguida. Assim sendo, o art. 38 determina os documentos que deverão ser juntados aos “autos” que materializam o “processo licitatório”. É muito comum verificar-se certa confusão entre os termos “autos”, “processo” e “procedimento”. os autos são os papéis, documentos que dizem respeito à licitação. Ao 119 120 121 Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 348. Vide Resolução CONFEA nº 361/91 sobre definição e elementos que compõem o projeto básico no caso de obras e serviços de engenharia. Para o tCu, devem também ser observadas as orientações constantes da ot iBr 01/2006, editada pelo instituto Brasileiro de obras Públicas – ibrop (Acórdão nº 632/2012, Plenário). Acerca da necessidade de que o objeto da licitação seja bem definido, inclusive quantitativamente, vide tCu: decisões nº 69/96, Plenário. Ata n. 7/96. DOU, 18 mar. 1996; e nº 13/96, Plenário. Ata n. 3/96. DOU, 22 fev. 1996. Nesses processos, foi determinada a anulação da licitação ante a imprecisão na definição do objeto da licitação. 381 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 382 indicar que documentos deverão ser juntados aos autos (parte final do caput do art. 38), a legislação objetiva permitir o melhor controle da licitação. durante toda a fase interna, assim como na fase externa, diversos atos serão praticados, conforme o andamento do procedimento de cada modalidade de licitação. esses atos devem ser praticados por escrito e devem ser juntados aos autos da licitação de modo a que se tenha, de forma organizada, todas as informações acerca de todos os atos que compõem a licitação. Por exemplo: a comissão de licitação ao proceder à desclassificação de determinada proposta deve formalizar o ato por escrito, com a indicação da causa dessa desclassificação, e essa documentação deve ser juntada aos autos do processo de licitação. 7.7.8.5 objeto da licitação durante a fase interna, deverá ser promovida, nos termos do caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93, “a indicação sucinta de seu objeto (do objeto da licitação) e do recurso próprio para a despesa”.122 Por indicação sucinta do objeto da licitação deve-se entender o que a Administração pretende contratar. Nesse momento, ainda que não se exija a especificação detalhada do objeto a ser licitado — o que certamente já deverá ter sido providenciado quando for promovida a divulgação do instrumento convocatório —, será exigida a indicação do que se pretende contratar.123 7.7.8.6 necessidade da previsão dos recursos a serem gastos Nessa fase interna, já deverão constar especificamente indicados os recursos que serão gastos com a contratação. As regras pertinentes ao direito Financeiro vedam a realização de despesa sem que esta tenha sido contemplada nas respectivas leis orçamentárias. essa regra, aliás, consta no texto da Constituição Federal, art. 167, i e ii. o seu objetivo é fazer com que a Administração Pública obedeça à autorização de despesa que deve provir do Poder Legislativo, competente para a aprovação da lei orçamentária anual. regra equivalente à do caput do art. 38 consta no art. 7º, §2º, iii, todos da Lei de Licitações, que determina que “as obras e os serviços somente poderão ser iniciados quando (...) houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”, assim como é igualmente repetida no art. 14, relativamente às compras, quando dispõe que “nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários 122 123 A respeito de definição de objeto a ser licitado tem-se a Súmula TCU nº 177: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”. A especificação do objeto a ser licitado influencia as exigências de habilitação dos licitantes. Ver TCU: “De acordo com o objeto licitado, a Administração impõe os requisitos para a habilitação dos licitantes. se for um objeto comum ou de baixo valor, serão poucos os requisitos. se for um objeto raro ou de alto custo, a Administração impõe maiores requisitos. Por isso, o objeto da licitação deve estar perfeitamente descrito no edital de licitação. se houver uma mudança no objeto, há nulidade do certame, pois o objeto é determinante para o estabelecimento das condições de participação na licitação” (Acórdão nº 474/05, Plenário. DOU, 09 maio 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. não há necessidade de os recursos já estarem previamente liberados ou empenhados para que possa ser iniciado o processo licitatório. É suficiente a existência de previsão orçamentária e que sejam observadas as exigências impostas pela Lei de responsabilidade Fiscal. A regra do art. 38 evidentemente não se aplica a todos os contratos administrativos, mas somente àqueles que impliquem desembolso por parte da Administração. em relação às alienações ou concessões de uso de bens, por exemplo, que não criam encargos financeiros, mas, ao contrário, geram receitas, não se lhes aplica a exigência da indicação dos recursos orçamentários. 7.7.8.7 edital – elaboração o art. 40 da Lei de Licitações indica que elementos devem constar no edital. A redação do edital constitui o momento mais importante da fase interna da licitação. A elaboração defeituosa de editais de licitação traz problemas para o curso da licitação, além de ser fonte inesgotável de controvérsias e divergências entre a Administração e a empresa ou profissional a ser contratado.124 7.7.8.8 Lei de responsabilidade Fiscal e licitações A fase interna da licitação se destina, dentre outros aspectos, a definir os gastos a serem realizados por ocasião da execução do contrato de obra, compra ou serviço. isto obriga o administrador a considerar, antes da realização de qualquer licitação, as inúmeras alterações introduzidas em nosso ordenamento jurídico pela Lei Complementar nº 101/00, a Lei de responsabilidade Fiscal – LrF. diversos dispositivos da LrF afetam a gestão de entidades e órgãos públicos. dentre esses dispositivos, podemos destacar: o art. 45, que orienta o legislador na elaboração da lei orçamentária e aprovação de créditos adicionais; o art. 47, i, que trata de empresas controladas pelo poder público e que mantenham com o controlador contrato de gestão, art. 50, §3º, que determina que a Administração Pública manterá sistema de custos que permita a avaliação e acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial. esses dispositivos afetam a gestão das unidades administrativas e estão relacionados, de alguma forma, à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. Além desses, outros dispositivos da LrF afetam efetiva e diretamente a realização de licitação ou a celebração de contratos pela Administração Pública. o art. 15 da LrF dispõe, em primeiro lugar, que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto em seus artigos 16 e 17. 124 sobre a necessidade de as condições editalícias estarem dispostas de forma clara, o tCu determinou: “9.2.2. nos futuros processos licitatórios, em observância ao que dispõe o art. 40 da Lei nº 8.666/93, que os editais sejam suficientemente claros e sem inconsistências quanto aos critérios de julgamento, de modo a evitar interpretações dúbias por parte dos licitantes e da CPL e desclassificações por mero rigorismo formal, como ocorreu no processo de contratação nº 48500.005099/01-31” (Acórdão nº 642/04, Plenário. DOU, 09 jun. 2004). 383 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 384 A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarretem aumento da despesa devem ser acompanhados de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; ii - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. A estimativa de impacto orçamentário-financeiro para os três exercícios (para aquele em que entrará em vigor a despesa e para os dois subseqüentes) deverá, em primeiro lugar, demonstrar a adequação da despesa com a lei orçamentária anual, indicando que essa despesa é objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. essa estimativa deverá igualmente demonstrar a compatibilidade da despesa a ser gerada pelo contrato com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, e que ela se conforma com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. impõe ainda a LrF, em seu art. 16, §2º, que essa estimativa será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. Além da estimativa do impacto financeiro-orçamentário, deve constar dos autos do processo de licitação ou de contratação direta a declaração do ordenador de despesa, ou seja, daquela “autoridade de cujos atos resultem a emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos” (conforme dispõe o art. 80, §1º, do decreto-Lei nº 200/67) de que o aumento de despesa a ser gerado pela execução do contrato tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. ou seja, a declaração será apenas o ato que vinculará o ordenador de despesa à estimativa de impacto financeiroorçamentário, imputando-lhe, conseqüentemente, responsabilidade pessoal. Verifica-se, portanto, que além da simples indicação da rubrica orçamentária de onde irá originar-se o recurso para fazer frente à despesa a ser gerada pelo contrato, condição já imposta pela Lei nº 8.666/93, a LrF impõe, ademais, a juntada aos autos do processo de licitação ou de contratação direta da estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro e da declaração do ordenador de despesa aqui referidos. Essas duas providências constituem condição prévia para o “empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras”, nos termos do art. 16, §4º, da LrF. todas essas exigências impostas pela LrF somente serão dispensadas para a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. veda o art. 42 da LrF ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair despesa “que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”. A primeira observação acerca desse dispositivo diz respeito ao seu âmbito de aplicação. ele somente alcança os titulares de poderes das três esferas de governo e os titulares dos órgãos indicados no art. 20.125 125 dispõe a LrF: “Art. 20. (...) §2º Para efeito deste artigo entende-se como órgão: CAPítuLo 7 LiCitAção Para os titulares de poderes e dos órgãos mencionados, nos dois últimos quadrimestres de seu mandato, o art. 42 da LrF veda contrair despesa: 1. que não possa ser cumprida integralmente dentro do mandato dessa autoridade; ou 2. que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. em relação à segunda restrição, que impede a contratação de despesa que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte, se houver disponibilidade de caixa para o exercício seguinte, a vedação da LrF deixa de existir. essa hipótese — em que se admite contrair despesa a ser paga no exercício seguinte — deve ser examinada, contudo, em confronto com o que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.666/93. neste dispositivo, é estabelecido, como regra, que os contratos devem ter seus prazos de vigência limitados aos respectivos créditos orçamentários, ressalvadas as hipóteses expressamente indicadas nos incisos do caput do art. 57 da Lei de Licitações. Assim, somente para contratos relativos a projetos contemplados no plano plurianual (art. 57, i), ou de prestação de serviços contínuos (art. 57, ii), ou de aluguel de equipamentos e de programas de computador (art. 57, iv), ou ainda para os contratos regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, §3º, i, todos da Lei nº 8.666/93),126 e desde que haja disponibilidade de caixa para o exercício seguinte,127 a despesa poderá ser contraída. vemos, portanto, que as vedações da LrF, nesse tocante, devem ser acrescidas àquelas já constantes na Lei de Licitações, haja vista serem elas cumulativas, e não alternativas. 7.7.8.9 Fases da concorrência Costuma-se dividir o procedimento da concorrência nas seguintes fases: edital, habilitação, classificação (ou julgamento), homologação e adjudicação. Analisemos cada uma delas. 7.7.8.9.1 edital a) Informações obrigatórias o art. 40 da Lei de Licitações determina que o edital “conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem 126 127 i - o ministério Público; ii - no Poder Legislativo: a) Federal, as respectivas Casas e o tribunal de Contas da união; b) estadual, a Assembléia Legislativa e os tribunais de Contas; c) do distrito Federal, a Câmara Legislativa e o tribunal de Contas do distrito Federal; d) municipal, a Câmara de vereadores e o tribunal de Contas do município, quando houver; iii - no Poder Judiciário: a) Federal, os tribunais referidos no art. 92 da Constituição; b) estadual, o tribunal de Justiça e outros, quando houver.” Para esses contratos, ditos de direito privado, celebrados pela Administração Pública, por força do citado art. 62, §3º, i, da Lei nº 8.666/93, não lhes são aplicáveis as regras relativas à vigência dos contratos administrativos previstas no também citado art. 57 desta mesma lei. Para maiores informações sobre esse assunto, remetemos o leitor ao Capítulo 6. nos termos do parágrafo único do art. 42 da LrF, “na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício”. 385 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 386 como para início da abertura dos envelopes”. os incisos deste dispositivo indicam ainda outras informações que devem obrigatoriamente nele constar.128 no edital, são indicadas todas as regras e prazos que devem pautar a tramitação da licitação e o próprio conteúdo do futuro contrato. A primeira observação acerca do tema diz respeito ao fato de que os editais de licitação, bem assim as minutas de contrato devem ser, por força do que estabelece o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, submetidos ao exame e aprovação prévia da assessoria jurídica do órgão ou entidade que realizará o certame e a contratação,129 determinação legal essa que se destina exatamente ao controle antecipado da regularidade e da validade dos atos relativos à gestão dos recursos públicos. outro aspecto relevante a comentar é que não apenas a Administração está vinculada aos termos do edital, conforme determina o art. 41, caput, mas os próprios licitantes. dispõe esse artigo nos seguintes termos: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não deve ser entendido, porém, no sentido de que o edital é imutável. Havendo a real e efetiva necessidade de ser feita retificação no edital que possa, inclusive, vir a afetar o conteúdo das propostas apresentadas, a Administração poderá fazê-lo. A lei expressamente prevê, porém, na hipótese de a alteração vir a afetar o conteúdo das propostas, que será obrigatória a realização de nova divulgação do instrumento convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a divulgação anterior e a reabertura de novo prazo para apresentação de novas propostas.130 128 129 130 o entendimento corrente do tribunal de Contas da união é no sentido de que o demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários tem que constar como anexo dos instrumentos convocatórios de licitação, em qualquer modalidade, como estabelece o art. 40, §2º, inciso ii, da Lei de Licitações e Contratos. ver tCu: decisões nº 300/02 e nº 322/02, ambas do Plenário; e Acórdão nº 1.577/04, 2ª Câmara. Conforme jurisprudência do tribunal de Contas da união, as minutas de convite não se submetem obrigatoriamente ao exame e aprovação prévia da assessoria jurídica do órgão ou entidade licitante, porém as minutas de contrato dele advindas devem, necessariamente, atender a tal requisito. ver entendimento do tCu consubstanciado no Acórdão nº 595/01, 2ª Câmara. sobre a possibilidade de ser alterado o edital no curso do procedimento licitatório, vide stJ: “Administrativo. Processual Civil. Procedimento licitatório. instrumento convocatório. vinculação da administração e dos participantes. Pressupostos de sua mutabilidade. inobservância. mandado de segurança concedido. vinculada, que está, a Administração, ao edital — que constitui lei entre as partes — não poderá dele desbordar-se para, em pleno curso do procedimento licitatório, instituir novas exigências aos licitantes e que não constaram originariamente da convocação. Estabelecido, em cláusula do Edital, que as empresas recém-criadas ficaram dispensadas (como prova de qualificação técnica) da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, era defeso, à Administração, mediante simples aviso interno, criar novas obrigações aos licitantes, inobservando o procedimento consignado na lei. É lícito, à Administração, introduzir alterações no edital, devendo, em tal caso, renovar a publicação do Aviso por prazo igual ao original, sob pena de frustrar a garantia da publicidade e o princípio formal da vinculação ao procedimento. A exigência da publicidade plena (do processo licitatório) não preclui pela inexistência de reclamação dos licitantes, na fase administrativa e não impede que a corrigenda se faça na esfera jurisdicional, porquanto, segundo mandamento constitucional, nenhuma lesão de direito poderá ficar sem a apreciação do Judiciário. Não é irregular, para fins de habilitação em processo de licitação, o balanço que contém a assinatura do contador, ao qual a lei comete atribuições para produzir e firmar documento de tal natureza, como técnico especializado. segurança concedida” (ms nº 5.601-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 6.11.1998. DJ, 14 dez. 1998). no mesmo sentido, vide jurisprudência do tCu: decisão nº 444/01, Plenário; e Acórdão nº 799/05, 2ª Câmara. CAPítuLo 7 LiCitAção b) Impugnações ao edital O art. 41, §2º, da Lei de Licitações fixa prazo para que licitante possa impugnar os termos do edital. expirado o prazo ali previsto, decairá o participante da licitação do direito de impugná-lo.131 Isto significa dizer que quem participa da licitação não pode, por exemplo, esperar ser inabilitado ou desclassificado para, somente então, impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão do processo licitatório.132 mas não são apenas os licitantes que têm legitimidade para impugnar o edital.133 o art. 41, §1º, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113”. A preclusão do direito do licitante que não impugnou o edital pela via administrativa tem sido objeto de controvérsia no âmbito do stJ no que concerne a saber se a preclusão administrativa constitui impedimento ao seu exame da matéria pela via judicial. no sentido de que a preclusão administrativa impede o exame da matéria no âmbito judicial: “Administrativo – Licitação do tipo menor preço – impugnação do edital – decadência – Compatibilidade com a exigência de preços unitários e com o valor global. 1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela segunda turma – roms 10.847/mA). 2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global – arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei 8.666/93. 3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exeqüíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global. 4. recurso improvido” (stJ. rms nº 15.051-rs, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 1º.10.2002. DJ, 18 nov. 2002). em sentido contrário, ou seja, de que a não impugnação do edital pela via administrativa não impede o exame pela via judicial: “direito Administrativo. Licitação. Cláusula editalícia redigida sem a devida clareza. interpretação pelo judiciário, independentemente de impugnação pelos participantes. Possibilidade” (stJ. ms nº 5.655dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 27.5.1998. DJ, 31 ago. 1998). 132 Nesse sentido, STJ: “ROMS. Licitação. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Desclassificação. não observância do disposto no edital pela empresa recorrente. decisão administrativa proferida sob o crivo da legalidade. I - O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. ii - se o recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu. iii - recurso desprovido” (rms nº 10.847-mA, 2ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 27.11.2001. DJ, 18 fev. 2002). 133 A esse respeito, stJ: “direito Administrativo. Licitação. Cláusula editalícia redigida sem a devida clareza. interpretação pelo judiciário, independentemente de impugnação pelos participantes. Possibilidade. no procedimento licitatório, as cláusulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lídima clareza e precisão, de modo a evitar perplexidades e possibilitar a observância pelo universo de participantes. A caducidade do direito à impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) de qualquer norma do edital opera, apenas, perante a Administração, eis que, o sistema de jurisdição única consignado na Constituição da república impede que se subtraia da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor as medidas judiciais adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração. Consoante o magistério dos doutrinadores, a inscrição (da empresa proponente) no cadastro de contribuintes destina-se a permitir a imediata apuração de sua situação frente ao Fisco. decorre, daí, que se o concorrente não está sujeito à tributação estadual e municipal, em face das atividades que exerce, o registro cadastral constitui exigência que extrapola o objetivo da legislação de regência. A cláusula do Edital que, ‘in casu’, se afirma descumprida (5.5.1), entremeada da expressão ‘se for o caso’, só pode ser interpretada no sentido de que, a prova da inscrição cadastral (perante as fazendas estadual e municipal) somente se faz necessária se o proponente for destas (Fazendas) contribuintes, porquanto a lei somente admite a previsão de exigência se ela for qualificável, em juízo lógico, como indispensável à consecução do fim. ‘in hiphotesi’, a impetrante, ao apresentar, com a sua proposta, certidões negativas de ‘débitos’ para com as Fazendas estadual e municipal ofereceu prova bastante ‘a permitir o conhecimento de sua situação frente aos Fiscos’, ficando cumprida a cláusula editalícia, ainda que legal se considerasse a exigência. Mandado de segurança concedido. decisão unânime” (ms nº 5.655-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 27.5.1998. DJ, 31 ago. 1998). 131 387 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 388 c) Representações ao Tribunal de Contas Acerca da possibilidade de serem feitas impugnações a qualquer licitação, o art. 113, §1º, permite que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”. É evidente que a representação de que trata este dispositivo não diz respeito apenas a vícios no edital. Poderá ser utilizada para que seja provocado o tribunal de Contas da união, dos estados ou municípios, conforme a respectiva esfera de competência, a fim de que a competente Corte de Contas possa manifestar-se acerca da legalidade de todo o procedimento licitatório, assim como da execução do contrato.134 d) Divulgação do edital A divulgação do edital obedecerá ao disposto no art. 21, que determina: Art. 21. os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizadas no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou municipal, ou do distrito Federal; iii - em jornal diário de grande circulação no estado135 e também, se houver, em jornal de circulação no município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. 134 135 sobre a competência do tCu, observar o julgado do stF: “Procedimento licitatório. impugnação. Competência do TCU. Cautelares. Contraditório. Ausência de instrução. 1 - Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2 - inexistência de direito líquido e certo. o tribunal de Contas da união tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, §1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu regimento interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da representação e na legislação aplicável. 4 - violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. denegada a ordem” (ms nº 24.510-dF, Pleno. rel. min. ellen Gracie. Julg. 19.11.2003. DJ, 19 mar. 2004). Acerca da regra contida neste inciso iii do art. 21, no que se refere a ser o jornal diário de grande circulação no Estado, convém examinar as observações no voto proferido pelo Min. Walton Rodrigues nos autos do Processo tC nº 925.385/1998-0: “Coloco-me de acordo com o entendimento defendido pelo titular da unidade técnica, ao endossar a proposta do sr. diretor da 2ª divisão técnica, no sentido de que se conheça da presente representação, nos termos do art. 113, §1º, da Lei nº 8.666/93, para, no mérito, considerá-la procedente em parte, pois os procedimentos adotados com vistas a dar o mais amplo conhecimento a todos os interessados, de fato, restaram prejudicados. 2. Primeiro porque a publicação do aviso contendo um resumo do edital, de que trata o art. 21 e seus incisos, da Lei nº 8.666/93, ocorreu apenas no dou e no jornal a Gazeta mercantil, sendo que este último, não obstante o reconhecimento da qualidade de suas informações, é uma publicação especializada de tiragem e público restritos. resultou de tal fato restrição ao universo de interessados. 3. em segundo lugar, o Aviso de Licitação publicado pelo Banco não fez qualquer referência sobre o local em que tais serviços seriam prestados, e limitou-se a informar que se tratava de transporte de valores, o que pode, concordando com a unidade técnica, ter excluído outros licitantes interessados, levando-os a imaginar que os serviços seriam realizados unicamente na praça de Brasília” (tCu. decisão nº 403/99, Plenário. DOU, 09 jul. 1999). CAPítuLo 7 LiCitAção A finalidade do aviso de licitação é de tornar pública136 a pretensão da Administração em formalizar contrato com o particular. É o chamamento a todos os que desejem negociar com a Administração para apresentarem suas propostas. Por isso, esse aviso deve permitir que o maior número possível de pessoas tenha a sua atenção despertada para o negócio. Quanto maior for o número de participantes, maior será o caráter competitivo da disputa, e melhores chances terá a Administração em obter proposta que lhe permita a melhor realização do seu interesse público. e) Prazos para apresentação das propostas No edital deverá ser fixado o prazo para a apresentação das propostas pelos licitantes. No art. 21 são definidos os prazos que, no caso de concorrência, é de no mínimo trinta dias (art. 21, §2º, ii, “a”), exceto “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, hipótese em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para quarenta e cinco dias (art. 21, §2º, i).137 Com a apresentação das propostas, considera-se iniciada a fase seguinte, da habilitação. 7.7.8.9.2 Habilitação a) Objetivo da habilitação O edital, como visto no item anterior, já deve ter fixado o prazo para a apresentação das propostas. nos termos do §1º do art. 43, “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão”. em todas as licitações, os seus participantes deverão apresentar dois envelopes, um contendo a documentação relativa à habilitação e outra relativa ao preço. no caso específico de licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, deverão ser entregues três envelopes: o primeiro com a documentação relativa à habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e o terceiro contendo a proposta financeira. nesta fase da licitação será procedida a abertura apenas do primeiro envelope, relativo à habilitação.138 o art. 27 da Lei de Licitações determina os documentos a serem exigidos dos licitantes para fins de habilitação. Exigir-se-á dos interessados documentação relativa a: 136 137 138 Acerca da divulgação de licitações realizadas pela Administração Pública federal, deve ser realizada a publicação do extrato do edital no sistema de divulgação eletrônica de Compras e Contratos (sideC). esse sistema, normatizado pela IN MARE nº 3, de 20.2.1997, foi criado com a finalidade de acompanhar, racionalizar e ampliar a divulgação de compras e contratações realizadas pela Administração Pública federal. sobre a conveniência de se avaliar a adequação do prazo entre a publicação do aviso da licitação e a data de recebimento dos envelopes, haja vista a complexidade do objeto a ser licitado, tem-se a determinação constante do Acórdão tCu nº 682/06, Plenário (DOU, 15 maio 2006): “9.2.4. dimensione os prazos entre a publicação do aviso de edital de licitação e a apresentação das propostas pelos licitantes, em função do tempo efetivamente demandado para o exame do edital e redação das propostas por parte dos interessados em potencial, uma vez que os prazos referenciados no art. 21, §2º, do estatuto licitatório representam valores mínimos que não excluem a necessidade de sua ampliação se assim o exigir a complexidade do objeto da contratação; (...).” Observe que no pregão ocorre a inversão entre as fases da habilitação e da classificação. 389 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 390 i - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal e trabalhista;139 v - cumprimento do disposto no inciso XXXiii do art. 7º da Constituição Federal.140 na busca pela proposta mais vantajosa, deve a Administração observar o princípio constitucional da isonomia, sendo vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato, nos termos do art. 3º, §1º e inciso I, da Lei nº 8.666/93.141 segundo marçal Justen Filho, “o ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a) estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação; b) prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a Administração; c) impõe requisitos desproporcionados com as necessidades da futura contratação; d) adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais”.142 nesse sentido, o art. 37, inciso XXi da Constituição Federal permite que se estabeleçam “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Para definir o objeto da licitação e as condições de contratação, a Administração pode se servir de certa margem de discricionariedade para determinar, em cada caso concreto, o que deverá ser comprovado pelos interessados em participar da licitação,143 sempre visando ao atendimento de seus interesses e respeitando-se a isonomia entre os licitantes. na fase de habilitação, todavia, a comissão de licitação não deve confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo exagerado, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias.144 139 140 141 142 143 144 “regularidade trabalhista” inserida nesse inciso pela Lei nº 12.440, de 7.7.2011, entrando em vigor 180 dias após sua publicação. dispositivo incluído pela Lei nº 9.854, de 27.10.1999. não havendo qualquer regulamentação da forma de apresentação dessa exigência de qualificação, será ela apresentada por simples declaração do licitante por meio da qual ele firma compromisso de não manter em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de 18 anos, e, em qualquer trabalho, menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. O Enunciando nº 272, de 2012, da Súmula da Jurisprudência do TCU alude à situação que exemplifica exigência restritiva, e, portanto, vedada, do caráter competitivo da licitação: “no edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”. Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 58. A exigência de que empresa licitante apresente declaração lavrada por fabricante atestando que está por ele credenciada para fornecimento do produto pretendido extrapola os limites para habilitação contidos nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/93. Cf. informativo de Licitações e Contratos tCu nº 101, citando Acórdão tCu nº 847/2012, Plenário. Sobre o excesso de rigor da Comissão de Licitação na apreciação de documentos relacionados à qualificação jurídica, vide stJ: “Administrativo. Licitação. Habitação. vinculação ao edital. mandado de segurança. 1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. desde que não possibilitem qualquer prejuízo à Administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. o ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilitação jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-financeira e da regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do ‘ato constitutivo e suas CAPítuLo 7 LiCitAção segundo ensina Celso Antônio Bandeira de mello: do edital constam indicações concernentes aos requisitos exigidos dos que pretendem participar do certame. isto é, compete à Administração estabelecer as condições para que alguém possa disputar uma licitação. são exigências relativas aos sujeitos. Com efeito, interessa, como é lógico, cifrar a disputa a quem tenha realmente condições de vir a cumprir o pretendido pelo Poder Público. À Administração não convém atirar-se em negócios aleatórios. não pode envolver-se em riscos que tragam incerteza quanto ao efetivo cumprimento dos encargos que poderão incidir sobre a parte vencedora.145 na mesma linha, veja-se o magistério de Hely Lopes meirelles: Todavia não configura atentado ao princípio da igualdade aos licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los, sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.146 b) SICAF instituído pela in mAre nº 05, de 21.7.1995, o siCAF caracteriza um registro cadastral oficial do Poder Executivo federal. Sua função é cadastrar e habilitar parcialmente todos os que pretendam contratar com órgãos ou entidades federais, tornando esse cadastramento obrigatório para os órgãos da Presidência da república, ministérios, autarquias e fundações que integram o sistema de serviços Gerais – sisG. vê-se que o cadastramento no siCAF é obrigatório para os órgãos e entidades integrantes do sisG, podendo também ser utilizado por outros órgãos que não estão obrigados a adotá-lo, como, por exemplo, os órgãos dos Poderes Judiciário ou Legislativo federais.147 nesse passo, considero prudente que os órgãos ou entidades licitantes consignem nos atos convocatórios das licitações a serem realizadas as alternativas de as empresas demonstrarem sua habilitação jurídica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal por meio do cadastramento e da habilitação parcial no SICAF ou do cadastramento no próprio órgão (se o órgão não estiver no âmbito do Poder executivo federal) ou mediante a apresentação de toda a documentação exigida dentro do envelope de habilitação, seja qual for a modalidade licitatória adotada.148 A implantação do siCAF auxiliou os órgãos públicos federais que realizam licitações, especialmente na condução 145 146 147 148 alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de radiodifusão...’, excessiva e sem fundamento legal a inabilidade de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Configura-se excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque os administradores da licitante não assinaram em conjunto com a dos contadores o balanço da empresa. 5. segurança concedida” (ms nº 5.779-dF, 1ª seção. rel. min. José delgado. Julg. 9.9.1998. DJ, 26 out. 1998). BAndeirA de meLLo. Elementos de direito administrativo, p. 115. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 16. ed., p. 243. Informações específicas acerca do cadastramento no SICAF poderão ser obtidas no site <http://www.comprasnet. gov.br>. o tribunal de Contas da união sumulou entendimento no sentido de que “é vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf para efeito de habilitação em licitação” (enunciado nº 274/2012 da súmula da Jurisprudência do tCu). 391 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 392 da fase de habilitação dos certames, haja vista toda a documentação relativa à habilitação jurídica e regularidade fiscal já ter sido apresentada por ocasião do cadastramento, bastando às empresas tão somente renovar as certidões quando de seu vencimento. o siCAF também facilita o trabalho das empresas, sinal disso é o número crescente de empresas que vêm se cadastrando no sistema.149 c) Habilitação jurídica Acerca da habilitação jurídica (art. 28), não são suscitadas grandes dúvidas ou dificuldades práticas. A finalidade desse dispositivo é o de impedir que sejam contratados pela Administração Pública aqueles que não tenham existência jurídica reconhecida pelo direito Positivo. A apresentação dos documentos relativos à habilitação jurídica serve para demonstrar que o futuro contratado pela Administração é sujeito de direito e de obrigações, possuindo, em consequência capacidade de fato e de direito para a prática dos atos para os quais será contratado.150 d) Qualificação técnica Para a realização de obras ou serviços de grande complexidade não podem ser dispensados o conhecimento técnico especializado nem a comprovação de experiência e de capacitação operativa para cumprir o objeto do contrato.151 Cintra do Amaral analisou a imposição de exigências de qualificação técnica e sobre ela apresenta as seguintes considerações: não encontramos absolutamente nenhum argumento favorável à licitação pública aberta a todos e admitimos sem reserva o ponto de vista segundo o qual, quando a licitação faz apelo à concorrência, é absolutamente essencial que, para cada empreendimento licitado, a concorrência pública se limite às empresas cuidadosamente escolhidas em função da 149 150 151 relativamente à cobrança de taxa do particular para o registro no siCAF, instituída no subitem 2.5 da instrução normativa nº 5/95, do extinto mAre, o tribunal de Contas da união, mediante Acórdão nº 399/01, 1ª Câmara, ratificou entendimento de que tal medida contraria o §5º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, além de se tratar de encargo que somente pode ser criado por lei. Acerca da ilegalidade de inabilitação realizada por comissão de licitação que interpretou com excesso de rigor cláusula do edital, de modo a restringir o caráter competitivo da licitação, vide stJ: “Administrativo. Licitação. Habilitação. mandado de segurança. edital. 1. As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à Administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa. 2. não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do ‘ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de radiodifusão...’, é excessiva e sem fundamento legal a inabilitação de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. segurança concedida” (ms nº 5.606-dF, 1ª seção. rel. min. José delgado. Julg. 13.5.1998. DJ, 10 ago. 1998). As exigências de qualificação técnica têm que estar justificadas, conforme determinação constante do TCU: “9.4.3. ao inserir exigência de comprovação de capacidade técnica de que trata o art. 30 da Lei 8.666/93 como requisito indispensável à habilitação das licitantes, consigne, expressa e publicamente, os motivos dessa exigência e demonstre, tecnicamente, que os parâmetros fixados são adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado, assegurando-se de que a exigência não implica restrição do caráter competitivo do certame” (Acórdão nº 668/05, Plenário. DOU, 03 jun. 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção importância e da natureza das obras, e reconhecidamente capazes de empreitar e executar o trabalho com os necessários requisitos de qualidade.152 A Lei nº 8.666/93, em seu art. 30, ao dispor sobre a documentação necessária à comprovação da qualificação técnica necessária à participação de licitação, definiu que esta limitar-se-á a(o): I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;153 ii - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, qualidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; iii - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;154 iv - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. dispõe ainda, o supracitado artigo, em seu §1º: Art. 30. (...) §1º A comprovação de aptidão referida no inciso ii do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução da obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. A verificação da qualificação técnica,155 conforme consta do art. 30 da Lei nº 8.666/93, bem como da econômica, conforme será examinado no próximo item, deve 152 153 154 155 CINTRA DO AMARAL. Qualificação técnica da empresa na nova Lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/93. Revista Trimestral de Direito Público, p. 42-48. Acerca da desnecessidade de registro nas entidades profissionais competentes, se o edital assim não exige, vide stJ. Agrg no Ag nº 177.845-Pr, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 20.8.1998. DJ, 21 set. 1998. Acerca da possibilidade de ser exigida a realização de vistoria no local da prestação do serviço como requisito de qualificação técnica, vide tCu. decisão nº 783/00, Plenário. DOU, 29 set. 2000. Acerca da impossibilidade de serem exigidas informações a respeito da qualificação técnica de licitantes não constantes do edital, vide a seguinte decisão proferida pelo superior tribunal de Justiça: “Administrativo. Processual civil. Procedimento licitatório. instrumento convocatório. vinculação da administração e dos participantes. Pressupostos de sua mutabilidade. inobservância. mandado de segurança concedido. vinculada, que está, a Administração, ao edital — que constitui lei entre as partes — não poderá dele desbordar-se para, em pleno curso do procedimento licitatório, instituir novas exigências aos licitantes e que não constaram originariamente da convocação. Estabelecido, em cláusula do Edital, que as empresas recém-criadas ficaram dispensadas (como prova de qualificação técnica) da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, era defeso, à Administração, mediante simples aviso interno, criar novas obrigações aos licitantes, inobservando o procedimento consignado na lei. É lícito, à Administração, introduzir alterações no edital, devendo, 393 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 394 ter sempre o objetivo de assegurar que o licitante estará apto a dar cumprimento às obrigações assumidas no contrato com a Administração.156 Acerca da qualificação técnica, cumpre observar, inicialmente, que as exigências contidas no inciso ii do art. 30 supratranscrito podem ser divididas em duas categorias: uma relativa ao licitante; outra, ao pessoal técnico do licitante. A primeira, conhecida como capacitação técnico-operacional, cuida da comprovação de aptidão do interessado “para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação”.157 A outra, denominada pela lei como capacitação técnico-profissional, está relacionada à “qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.158 o art. 30, §1º, i, da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, esclarece que a capacitação técnico profissional é “a comprovação do licitante possuir em seu quadro permanente (...) profissional de nível superior (...) detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes (...)”. essa capacitação técnico-profissional está relacionada à comprovação de aptidão para o desempenho de atividade compatível com aquela que está sendo licitada. 156 157 158 em tal caso, renovar a publicação do Aviso por prazo igual ao original, sob pena de frustrar a garantia da publicidade e o princípio formal da vinculação ao procedimento. A exigência da publicidade plena (do processo licitatório) não preclui pela inexistência de reclamação dos licitantes, na fase administrativa e não impede que a corrigenda se faça na esfera jurisdicional, porquanto, segundo mandamento constitucional, nenhuma lesão de direito poderá ficar sem a apreciação do Judiciário. Não é irregular, para fins de habilitação em processo de licitação, o balanço que contém a assinatura do contador, ao qual a lei comete atribuições para produzir e firmar documento de tal natureza, como técnico especializado. segurança concedida. decisão indiscrepante” (ms nº 5.601-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 6.11.1998. DJ, 14 dez. 1998). Quando os documentos de qualificação técnica referirem-se a serviços de engenharia e obras, deverão estar registrados no CreA. Vide stJ: “recurso especial – mandado de segurança – Licitação – Artigo 30, ii, §1º da Lei n. 8.666/93 – Certificação dos atestados de qualificação técnica – Ausência de registro no CREA – Violação à lei de licitação” (REsp nº 324.498-SC, 2ª Turma. Rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 19.2.2004. DJ, 26 abr. 2004). “mandado de segurança – Concorrência pública – Capacitação técnica – inabilitação – Lei nº 8.666/93. 1 - A comprovação da capacidade técnica operacional do licitante deve observar as regras estabelecidas no artigo 30, da Lei nº 8.666/93, sendo necessário verificar se o Edital revela coerência com o dispositivo legal citado. 2 Apesar de ser vedada a indevida restrição à liberdade de participação em licitação, a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica com indicação do número de postos igual ou superior ao total de postos relativos a cada lote para o qual foi apresentada a proposta, está de acordo com o inciso ii, do artigo 30, da Lei de Concorrências. 3 - não cumprida, na íntegra, a exigência constante do edital, amparada pela Lei 8.666/93, não se mostra ilegal a inabilitação do licitante. 4 - recurso conhecido e provido. unânime” (stJ. resp nº 776.260-dF, decisão monocrática. rel. min. Francisco Falcão. DJ, 27 set. 2005). Acerca dessa distinção, é oportuno transcrever os sempre lúcidos ensinamentos de marçal Justen Filho: “Independentemente da variante que se adote, é inquestionável que a experiência-qualificação apresenta peculiaridades distintas quando caracterizável como qualificação técnica profissional e como qualificação técnica operacional. As diferenças derivam da distinta natureza das duas espécies de sujeito, mas também da diversidade quanto à própria atividade envolvida. A qualificação técnica profissional configura experiência do ser humano no desenvolvimento de sua atividade individual. É atributo pessoal, que acompanha sua atuação no mundo. o ser humano tem existência limitada no tempo, o que acarreta a transitoriedade de seus potenciais. Já as organizações empresariais transcendem à existência limitada das pessoas físicas que as integram. sua qualificação para o exercício de certos empreendimentos decorre da estrutura organizacional existente. A substituição de alguns membros da organização pode ser suportada sem modificações mais intensas do perfil da própria instituição. Aliás, a alteração da identidade de alguns sujeitos pode ser totalmente irrelevante para a identidade da organização em si mesma. Portanto, a experiência-qualificação empresarial pode ser mantida, ainda quando o decurso do tempo produza modificação das pessoas físicas vinculadas ao empreendimento” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos). CAPítuLo 7 LiCitAção o mesmo dispositivo legal, em decorrência de vetos presidenciais, acabou não definindo as exigências cabíveis no que tange à demonstração de qualificação técnica da licitante. Entendemos, nada obstante, que há amparo legal para que se exija a comprovação de capacitação técnico-operacional,159 inclusive quanto à apresentação de atestados de comprovação de aptidão.160 essa interpretação encontra amparo nos parágrafos 3º e 4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que prevê: Art. 30. (...) §3º será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. §4º nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. Acerca das limitações de tempo ou época ou ainda de locais específicos, dispõe ainda o §5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: Art. 30. (...) §5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. esse tema suscita igualmente controvérsias. o tCu, por meio da decisão nº 767/98, Plenário (DOU, 20 nov. 1998), firmou entendimento no sentido de que pode ser exigida comprovação de capacidade técnico-operacional por meio da exigência de atestados.161 não admitiu o tCu, nessa ocasião, no entanto, vincular os atestados ou declarações relacionados à capacidade técnico-operacional à execução de obra anterior. não obstante, o que se busca por meio de atestados, certidões ou declarações é, inevitavelmente, algo situado em tempo pretérito. ora, não há como se desvincular esses documentos da experiência anterior do licitante. Logo, se é possível admitir a exigência de atestados para comprovar a capacidade técnico-operacional, não há como proibir que eles se refiram a situações passadas.162 159 160 161 162 Acerca da possibilidade de ser exigida qualificação técnico-operacional, vide stJ: “Administrativo – Licitação – exigência do edital – Capacitação técnica do licitante – Possibilidade – Art. 30, ii da Lei 8.666/93. - A exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório.- Precedentes do stJ. - recurso provido” (resp nº 155.861-sP, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 1º.12.1998. DJ, 08 mar. 1999). nesse sentido, vide tCu: decisões nº 767/98. Plenário. DOU, 20 nov. 1998; e nº 285/00 Plenário. DOU, 04 maio 2000. na sessão de 19.1.2011, o tribunal de Contas da união aprovou a súmula nº 263, com o seguinte teor: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”. observe que o tCu, por meio da decisão nº 285/00, Plenário (DOU, 04 maio 2000), passou a admitir a possibilidade de que esses atestados, declarações ou certidões a serem exigidos refiram-se à experiência anterior do licitante. 395 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 396 A comprovação deverá, portanto, estar sempre relacionada à experiência anterior,163 nos limites consagrados no art. 37, inciso XXi, da Constituição Federal, tendo sempre como parâmetro o objeto licitado.164 outro aspecto relevante relacionado à comprovação de aptidão para desempenho de atividade objeto da licitação diz respeito, no caso de obras ou serviços, à comprovação de o licitante possuir, em seu “quadro permanente, profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução da obra ou serviço de características semelhantes, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos” (grifos nossos). A jurisprudência do TCU não admitia a contratação de profissional autônomo com vista a qualificar tecnicamente a empresa a participar da licitação.165 As empresas deveriam possuir, em seus quadros permanentes, o profissional detentor de atestados e este deve ser seu empregado, diretor ou sócio-gerente. o rigor utilizado pelo tCu para definir quadro permanente tem sofrido mitigação nos últimos anos. Em julgados mais recentes se percebe que a exigência deve estar relacionada à capacidade da empresa de executar o contrato.166 no caso de consultorias, por exemplo, a prática do mercado indica 163 164 165 166 vale notar que o tribunal de Contas da união admitiu a “transferência de capacidade técnica operacional entre pessoas jurídicas objeto de reestruturação empresarial”, considerando que a prática “já está devidamente consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras”. no caso em questão, o tCu considerou válida a transação porque, além da transferência do patrimônio tangível de uma empresa para a outra, houve também “a transmissão de parcela significativa do conjunto subjetivo de variáveis que concorreram para a formação da cultura organizacional prevalecente” na empresa original (Acórdão tCu nº 2.444/2012, Plenário). stJ: “Administrativo – Licitação pública – serviços de leitura de hidrômetros e entrega de contas – edital – exigência de comprovação de experiência anterior – Capacitação técnica – Artigo 30, §1º, i, e §5º da Lei n. 8.666/93 – recurso especial não conhecido. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços” (REsp nº 361.736-SP, 2ª Turma. Rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 5.9.2002. DJ, 31 mar. 2003). nesse sentido, vide tCu. decisão nº 166/97, Plenário. DOU, 22 abr. 1997. nesse sentido, vide tCu. Acórdão nº 2.297/2005, Plenário. DOU, 03 jan. 2006. segue excerto do referido acórdão: “O artigo 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, utiliza a expressão ‘qualificação técnico-profissional’ para indicar a existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico conste a responsabilidade pela execução de obras ou serviços similares àqueles aspirados pelo órgão ou entidade da Administração. Todavia, há que se atentar para o fato de que a Lei nº 8.666/93 não define o que seja ‘quadro permanente’. Assim, essa expressão poderia ser compreendida como o conjunto de pessoas ligadas à empresa de modo permanente, sem natureza eventual, por meio de vínculos de natureza trabalhista e/ou societária. esse conceito, entretanto, reclama certa ampliação nas hipóteses em que a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício sem afastar a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente, como é o caso dos profissionais da área de engenharia. A exigência de que as empresas concorrentes possuam vínculo empregatício, por meio de carteira de trabalho assinada, com o profissional técnico qualificado mostra-se, ao meu ver, excessiva e limitadora à participação de eventuais interessados no certame, uma vez que o essencial, para a Administração, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus serviços no momento da execução de um possível contrato. em outros termos, o sujeito não integrará o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de modo permanente durante a execução do objeto licitado. (...) se o profissional assume os deveres de desempenhar suas atividades de modo a assegurar a execução satisfatória do objeto licitado, o correto é entender que os requisitos de qualificação profissional foram atendidos. Não se pode conceber que as empresas licitantes sejam obrigadas a manter profissionais de alta qualificação, sob vínculo empregatício, apenas para participar da licitação, pois a interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configuraria como uma modalidade de distorção (...). Nesse sentido, entendo que seria suficiente, segundo alega a representante, a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.” CAPítuLo 7 LiCitAção que são cada vez mais raras as situações em que mencionados profissionais integram o quadro permanente das empresas, e mais raro ainda ser identificada situação em que o vínculo mantido entre mencionados profissionais e as empresas se submete à CLT. Poderá, igualmente, caso conste no edital, ser exigida a indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.167 e) Quantidade mínima de atestados relacionados à qualificação técnica Relativamente à qualificação técnica, outra questão controvertida diz respeito à exigência de apresentação de quantidades mínimas de atestados. o art. 30, §1º, inciso i, da Lei nº 8.666/93, veda a exigência de quantidades mínimas. de fato, atestado que comprove a responsabilidade por obra de características compatíveis já evidencia a capacidade técnica. o texto do inciso ii do art. 30 menciona a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. o que está em exame é a aptidão do licitante para executar objeto semelhante ao da licitação e não quantas vezes já executou objetos semelhantes. em tese, a empresa que apresentar somente um atestado está tão apta quanto aquela que apresentar dois atestados. exigir número mínimo e certo de atestados equivale a exigir da empresa que comprove o número de experiências anteriores. É de fundamental importância, portanto, confrontar-se tal exigência com o disposto no §5º do art. 30, que veda a exigência de comprovação de “atividade ou aptidão com limitações de tempo ou época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”. esta proibição é reforçada pelo disposto no inciso i do §1º do art. 3º, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir, tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou distinções que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede, ou domicílio do licitante ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para específico objeto do contrato. A palavra “atestados”, citada no §1º, encontra-se no plural porque o licitante tem a liberdade de apresentar tantos atestados quanto julgar necessários para comprovar sua aptidão. Cabe à comissão de licitação, durante o exame da documentação de habilitação, analisar o conteúdo dos atestados e pronunciar-se quanto à sua suficiência.168 Assim, a comissão poderá concluir que o somatório dos atestados apresentados por um único licitante não é suficiente para habilitá-lo, pois não comprovam a sua aptidão para 167 168 ver determinação consignada na decisão tCu nº 460, Plenário (DOU, 13 jun. 2000), no sentido de não constar nos editais exigência de que os profissionais listados pelas participantes, para comprovação da capacidade técnico-operacional, tenham, no momento da habilitação, vínculo profissional de qualquer natureza jurídica com a respectiva licitante, uma vez que, de acordo com o inciso i do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, tal exigência somente é cabível para a comprovação da capacidade técnico-profissional, em relação aos profissionais de nível superior, ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentores de responsabilidade técnica. A rigor, licitante que comprove ter construído 100 casas de 100 metros quadrados não possui a mesma qualificação técnica de outro licitante que demonstre a construção de um único prédio com 10.000 metros quadrados, ainda que a área construída seja exatamente a mesma. Conforme o objeto de uma licitante, a primeira licitante pode ser inabilitada e a segunda, habilitada. 397 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 398 o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.169 da mesma forma, poderá habilitar a empresa que apresente um único atestado, desde que entenda que ele atende às condições exigidas no edital. observamos, no entanto, que tanto a habilitação quanto a inabilitação de licitantes constitui ato que deve ser motivado pela comissão de licitação, e que esta motivação deve dar-se à luz do que dispõe o edital, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Seguindo esta linha de raciocínio, fica evidente o caráter restritivo de exigência prevista em editais, que, ao fixar a quantidade de dois ou mais atestados para o objeto ou para cada parcela licitada, exclui do processo interessados detentores de apenas um atestado, ainda que possivelmente aptas à realização do objeto. Adicionalmente, ainda que a lei tenha atribuído, conforme afirmamos anteriormente, certa margem de discricionariedade na definição dos requisitos de qualificação que serão exigidos, em momento algum atribui qualquer liberdade para que determine número mínimo de atestados comprobatórios.170 O que se verifica no texto do §1º do art. 30 é referência a atestados que, em qualquer quantidade, sejam capazes de comprovar a aptidão do particular.171 f) Qualificação econômico-financeira segundo marçal Justen Filho: A qualificação econômico-financeira não é, no campo das licitações, um conceito absoluto. É relativo ao vulto do investimento e despesas necessários à execução da prestação. não se trata de dispor de capital social ou de patrimônio líquido mínimo. A qualificação econômico-financeira somente poderá ser apurada em função das necessidades concretas, de cada caso. Não é possível supor que “qualificação econômico-financeira” para executar uma hidrelétrica seja idêntica àquela exigida para fornecer bens de pequeno valor.172 Conforme o vulto e a complexidade do objeto a ser licitado, a Administração irá definir os requisitos de qualificação econômico-financeira, tendo sempre como parâmetro o art. 31 da Lei nº 8.666/93. A lei delimitou o conjunto de elementos que garantam a qualificação econômicofinanceira.173 169 170 171 172 173 No entendimento do TCU, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único, deve ser aceito o somatório de atestados (informativo do tCu sobre Licitações e Contratos nº 107, citando Acórdão nº 1.231/2012, Plenário). no voto condutor do Acórdão tCu nº 1.049/04, Plenário (DOU, 05 ago. 2004), o ministro relator sustenta que “a harmonização do inciso i do §1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 com as prescrições constitucionais acima mencionadas conduz ao entendimento de que as exigências de quantidades de atestados para a comprovação técnica têm por parâmetro as condições peculiares do objeto licitado, tal como definido em seu projeto básico, desde que não se imponham limitações desnecessárias com a inequívoca finalidade de comprometer a amplitude do rol de interessados em participar da licitação”. Nessa mesma linha, pela ilegalidade da exigência de número mínimo de atestados relativos à qualificação técnica, vide tCu: decisões nº 101/98, Plenário. Ata n. 9/98. DOU, 30 mar. 1998; e nº 134/98, Plenário. Ata n. 10/98, DOU, 07 abr. 1998. em sentido inverso, ver tCu. Acórdão nº 492/06, Plenário. DOU, 07 abr. 2006. Justen FiLHo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 200. É de se observar que o objetivo da imposição dos requisitos de qualificação econômico-financeira, assim como das demais qualificações, é o de examinar se o licitante estará apto a executar o objeto do futuro contrato. Caso não esteja presente na documentação apresentada algum documento exigido pelo edital, mas a comissão de licitação possa inferir, pelos outros documentos apresentados, que o licitante estará em condições de executar o objeto do contrato, deve a comissão habilitar, motivadamente, o referido licitante. nesse sentido, stJ: CAPítuLo 7 LiCitAção Em primeiro lugar, deve-se observar que as exigências firmadas no art. 31 são, de fato, o limite para que a Administração não estabeleça condições arbitrárias que poderiam comprometer a isonomia dos concorrentes. todavia, o referido artigo não faculta a opção por qualquer um daqueles documentos ali elencados dispensando outros, pois, se assim o fosse, deveria estar expressa tal permissão. Corroboram esse entendimento as únicas hipóteses legalmente previstas de dispensa (§1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93), no todo ou em parte, dos documentos necessários à habilitação dos licitantes, a que aludem os artigos 28 a 31, quais sejam: convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Assim sendo, em concorrências ou tomadas de preço, é totalmente incabível, à luz da própria legislação, o edital dispensar a documentação prevista no art. 31, inciso i. A norma legal, a par de proteger o licitante de possíveis exigências descabidas por parte do administrador, tem por objetivo assegurar que os participantes do certame terão capacidade de cumprir as obrigações a serem contratadas. A qualificação econômico-financeira prevista no inciso III daquele artigo é explicitada no art. 31 da Lei de Licitações. A redação do caput fez uso da expressão “limitar-se-á”, o que, à primeira vista, conduziria ao entendimento de que o dispositivo fixa apenas o limite máximo de exigências para a qualificação econômico-financeira. Assim, se fosse possível dispensar a exigência de algum documento, tanto relativo à qualificação técnica quanto em relação à qualificação econômico-financeira, haveria de admitir a possibilidade de ser dispensada a apresentação de toda a documentação relacionada nos artigos 30 e 31. essa, evidentemente, não é a melhor interpretação, pois conduziria ao absurdo de inviabilizar as etapas de qualificações técnica e econômico-financeira. Destarte, mister é admitir que o art. 31 não visa somente a proteger o licitante contra exigências descabidas, mas, principalmente, resguardar o poder público dos riscos de contratar com empresas que não possuam capacidade de honrar suas obrigações. Ademais, quando a lei quis possibilitar a dispensa da documentação necessária à habilitação, tanto em relação à qualificação técnica do interessado, quanto em relação à habilitação jurídica ou à regularidade fiscal, o fez expressamente em seu art. 32, §1º, e apenas nas hipóteses de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, sem deixar margem à discricionariedade do administrador.174 em consequência, as exigências de capital mínimo175 ou patrimônio líquido e garantias devem ser sempre proporcionais ao valor estimado do objeto de contratação, conforme dispõem o inciso iii e o §3º do art. 31 da Lei nº 8.666/93.176 174 175 176 “Administrativo. Licitação. Habilitação. 1. A condição financeira das empresas licitantes deve ser determinada pela Comissão, para fins de habilitação, com base no exame que realiza ou forma integrada dos documentos apresentados. 2. A ausência de um documento não essencial para a firmação do juízo sobre a habilitação da empresa não deve ser motivo para afastá-la do certame licitatório. 3. inexistência de direito líquido e certo de empresa licitante de, por via de mandado de segurança, afastar concorrente considerada habilitada, sem demonstração de violação grave às regras do edital. 4. segurança denegada” (ms nº 5.624-dF, 1ª seção. rel. min. José delgado. Julg. 9.9.1998. DJ, 26 out. 1998). em sentido contrário, vale transcrever o entendimento adotado por maria sylvia Zanella di Pietro: “Como a Administração não é obrigada a exigir todos os documentos mencionados no artigo 31, que contém uma limitação às exigências, e não uma exigência mínima a ser necessariamente observada” (Temas polêmicos sobre licitações e contratos). Em relação à imposição de exigências de qualificação econômico-financeira, que, de acordo com a própria Constituição Federal, devem elas ser apenas as “indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações” do contratado. nesses termos cumpre observar que a exigência de comprovação de capital social mínimo, em nossa opinião, deve ser evitada, ainda que não se possa falar em inconstitucionalidade. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados, o valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de qualquer empresa. A comprovação da idoneidade financeiro-econômica de qualquer licitante somente pode obter-se através de dados atinentes ao patrimônio líquido, que irá, esse sim, atestar a disponibilidade de recursos necessários ao cumprimento do objeto da licitação, através do exame do passivo e do ativo. O TCU sumulou entendimento no sentido de que, “para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou 399 400 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo nesse tocante, cumpre observar que esse dispositivo (art. 31, §3º) admite que “o capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação” (grifos nossos). Antes de instaurar o procedimento licitatório, deve a Administração Pública efetuar criterioso estudo sobre todos os requisitos que serão definidos no edital, inclusive quanto aos índices financeiros a que se refere o §1º do citado artigo 31. A definição desses índices deve ser orientada pela análise técnica do ambiente econômico e do desempenho financeiro do segmento empresarial representado pelo universo de interessados, tendo em vista a capacidade econômica suficiente ao cumprimento das obrigações contratuais. Compete exclusivamente à Administração a escolha de índices financeiros considerados seguros para a garantia de realização da obra, sem que isso possa, é evidente, afetar o caráter competitivo do processo licitatório.177 g) Regularidade fiscal e trabalhista A Lei nº 8.666/93, em seu art. 29, dispõe acerca da regularidade fiscal e trabalhista nos seguintes termos: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: i - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); ii - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; iii - prova de regularidade para com a Fazenda Federal,178 estadual e municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;179 iv - prova de regularidade relativa à seguridade social e ao Fundo de Garantia por tempo de serviço (FGts),180 demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; v - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do título vii-A da Consolidação das Leis do trabalho, aprovada pelo decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e execução de obras e serviços” (enunciado nº 275/2012 da súmula da Jurisprudência do tCu). 177 o tCu, mediante a decisão nº 1.526/02, Plenário (DOU, 19 nov. 2002), determina que se observe a exigência contida no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93, quanto à obrigatoriedade de justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e seus valores previstos no edital de licitação para a qualificação econômico-financeira das proponentes. 178 Conforme entendimento firmado pelo TCU, por meio da Decisão nº 246/97, Plenário (Ata n. 16/97. DOU, 21 maio 1997), a prova da regularidade perante a Fazenda nacional deverá ser efetuada mediante a apresentação, além dos documentos indicados no art. 29, de Certidão de Quitação de tributos e Contribuições Federais e Certidão de Quitação da dívida Ativa da união. 179 no sentido de que certidão positiva de dívida garantida por depósito judicial, emitida na forma do art. 206, CTN, tem o mesmo efeito da certidão negativa de débitos comprobatória da regularidade tributária, para fins de habilitação em processo licitatório, vide stJ. ms nº 6.253-dF, 1ª seção. rel. min. Francisco Peçanha martins. Julg. 9.2.2000. DJ, 08 maio 2000. 180 A Lei nº 9.012/95, em seu art. 2º, determinou que “as pessoas jurídicas em débito com o FGts não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da Administração direta, indireta e fundacional, bem como participar de concorrência pública”. CAPítuLo 7 LiCitAção sobre esse tema, a própria Constituição Federal, em seu art. 195, §3º, exige das pessoas jurídicas prova de adimplência com o sistema da seguridade social, para efeito de poder contratar com o poder público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. dispõe o texto constitucional nos seguintes termos: Art. 195 (...) §3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou Creditícios. A bem da verdade, o referido dispositivo constitucional não menciona, de forma expressa, que o inadimplente com o sistema de seguridade social não poderá habilitar-se nas licitações públicas, mas sim que este estaria proibido de contratar com o poder público. É evidente, contudo, que o citado dispositivo constitucional apenas quis assegurar que o vencedor do certame, ao firmar contrato com a Administração Pública, estivesse quite com o sistema de seguridade social. A Constituição pretendeu que todos os participantes de licitação pública comprovassem a regularidade fiscal exigida em lei. De outro modo, permitir ao inadimplente participar de licitação significa dispensar tratamento igual aos desiguais, haja vista os devedores da previdência social terem condições de cotar preços mais baixos que aqueles que cumprem regularmente suas obrigações. Portanto, desde a habilitação, faz-se necessária a exigência da prova de regularidade dos encargos relativos à seguridade social nas licitações, inclusive na modalidade convite. Dispondo igualmente sobre a prova da regularidade fiscal, a Lei nº 8.212/91 determina: Art. 47. É exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições sociais, fornecido pelos órgãos competentes, nos seguintes casos: i - da empresa: a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele. em face do disposto na Constituição Federal, art. 195, §3º, pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social fica necessariamente proibida de contratar com o poder público, não podendo também dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. É de se concluir que, a despeito do disposto no §1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, a prova de regularidade relativa à seguridade social, especificamente, deve ser obrigatoriamente exigida em qualquer licitação pública cujo objeto seja obra, serviço ou fornecimento de bens, isso independentemente da modalidade licitatória ou da forma do fornecimento adotado. vale dizer: mesmo no caso de convite ou de fornecimento para pronta entrega, dita exigência é inafastável por força do precitado comando constitucional, sendo igualmente aplicável essa regra no caso de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Cabe notar que a situação de adimplência com o sistema da seguridade social é condição que deve ser cumprida não somente quando da habilitação na licitação e celebração do contrato, como também durante toda a constância da relação contratual 401 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 402 com a Administração Pública, eis que, conforme dispõe o mencionado §3º do art. 195 da Constituição Federal, o inadimplente com o dito sistema não pode contratar com o poder público. O que significa dizer que, em tal situação, ele não pode nem assinar, nem manter contrato com órgão ou entidade da Administração Pública, conforme dispõe o art. 55, Xiii, da Lei nº 8.666/93, que determina o dever de o edital conter cláusula que imponha “obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. nesse sentido, os órgãos e entidades públicas devem fazer incluir nos instrumentos contratuais, cujo objeto deva ser executado continuada ou parceladamente, cláusula exigindo do contratado a obrigação de comprovar, a cada fatura emitida contra a Administração contratante, que se encontra em dia com suas obrigações para com o sistema da seguridade social, prevendo também, como sanção para o inadimplemento com relação a tal cláusula contratual, a própria rescisão do contrato, isso tudo em atendimento ao disposto no §3º do art. 195 da Lei maior e também nos arts. 55, Xiii, e 78, i, da Lei nº 8.666/93.181 em face de todo o exposto, a conclusão correta, acerca da documentação a ser exigida no que diz respeito à regularidade fiscal, em especial no que concerne à prova da regularidade de débitos para com o inss, é no sentido de que: a) por força do disposto no §3º do art. 195 da Constituição Federal — que torna sem efeito, em parte, o permissivo do §1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 —, a documentação prevista no inciso iv do art. 29 da Lei nº 8.666/93 é de exigência obrigatória nas licitações, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, ainda que se trate de fornecimento para pronta entrega; b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação acima referida é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação; c) nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente 181 Conforme o seguinte julgado do stJ, não pode ser aplicada como sanção à contratada a retenção dos seus créditos: “Administrativo. Contrato. eCt. Prestação de serviços de transporte. descumprimento da obrigação de manter a regularidade fiscal. Retenção do pagamento das faturas. Impossibilidade. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no §3º do art. 195 que ‘a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios’, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. o ato administrativo, no estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, ii, 37, caput, 84, iv), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a eCt aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional ‘não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança’ (marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, são Paulo, editora dialética, 2002, p. 549). 5. recurso especial a que se nega provimento” (resp nº 633.432-mG, 1ª turma. rel. min. Luis Fux. Julg. 22.2.2005. DJ, 20 jun. 2005). no mesmo sentido, vide Acórdão tCu nº 964/2012, Plenário. CAPítuLo 7 LiCitAção também a comprovação de que trata o inciso iii do art. 29 da Lei nº 8.666/93 a par daquela a que se refere o inciso iv do mesmo dispositivo legal; e d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela Administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, pena de violação do disposto no §3º do art. 195 da Lei maior.182 Além da regularidade fiscal, a partir de 8 de janeiro de 2012 os licitantes também devem comprovar, para fins de habilitação, a regularidade trabalhista. A Lei nº 12.440, de 7.7.2011, alterou a Consolidação das Leis do trabalho, instituindo a Certidão negativa de débitos trabalhistas (Cndt), documento que tem por finalidade comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a justiça do trabalho. essa certidão, com validade de 180 dias, será concedida quando não constar, em nome do interessado, inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas — incluindo, nesses casos, obrigações relativas aos recolhimentos previdenciários, honorários, custas, emolumentos ou outros recolhimentos determinados em lei —, ou, ainda, decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. Havendo débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida certidão positiva de débitos trabalhistas com os mesmos efeitos da certidão negativa. A citada lei também alterou o inciso iv do art. 27 da Lei nº 8.666/93, inserindo a regularidade trabalhista no rol das condições a serem atendidas para habilitação dos licitantes. essa condição deverá ser comprovada mediante apresentação da Cndt, cuja exigência passou a constar no inciso v do art. 29 da Lei de Licitações. A inovação parece pertinente, pois a existência de passivo trabalhista vencido e não adimplido representa razoável indício de que a empresa não será capaz de executar satisfatoriamente o objeto do contrato, risco esse mitigado com a exigência da certidão. Além disso, a medida busca favorecer a satisfação dos créditos trabalhistas, ao compelir as empresas interessadas em contratar com o Poder Público a quitarem as dívidas que poderão impedir a obtenção do documento. não obstante, a Confederação nacional da indústria ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 12.440/2011 (Adi nº 4.716), ainda não julgada, alegando, dentre outros argumentos, violação aos princípios constitucionais da isonomia, do contraditório e ampla defesa, da concorrência e da livre iniciativa. vale mencionar que, anteriormente à promulgação da referida lei, o tCu entendia que certidões relacionadas a débitos salariais ou infrações trabalhistas não poderiam ser exigidas como condição para habilitação, pois não constavam entre os documentos mencionados na Lei nº 8.666/93, cujo rol é considerado taxativo.183 182 183 Acerca dos procedimentos para arrecadação e fiscalização das contribuições incidentes sobre a remuneração decorrente da prestação de serviços através de empreitada de mão de obra, ou mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário e de cooperativa, convém que a Administração contratante observe as regras constantes na ordem de serviço nº 203, de 29.1.1999 (DOU, 02 fev. 1999), editada pela diretoria de Arrecadação e Fiscalização do instituto nacional do seguro social (inss). decisão nº 792/2002, Plenário (DOU, 19 jul. 2002), determinou ao órgão fiscalizado que se abstivesse de “exigir, como condição para habilitação em licitações, certificação de regularidade ou quitação em relação a débitos trabalhistas (certidão negativa de débito salarial ou documento similar), tendo em vista que esse tipo de exigência não está amparado pelo estatuto de Licitações e Contratos”. no mesmo sentido, o Acórdão nº 697/2006, Plenário. DOU, 15 maio 2006. 403 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 404 diante da mudança do parâmetro legal, que passou a prever expressamente a exigência da CNDT para fins de habilitação em procedimentos licitatórios, cumpre distinguir esse documento, expedido pela Justiça do trabalho, da certidão negativa de débito salarial, expedida por órgãos do ministério do trabalho e emprego. enquanto a primeira constitui requisito de habilitação constante do art. 29 da Lei de Licitações, por força da alteração promovida pela Lei nº 12.440/2011, a segunda presta-se a outros fins, previstos no Decreto-Lei nº 368/1968. Assim, jurisprudência mais recente do TCU continua considerando irregular a exigência da certidão negativa de débito salarial para habilitação em procedimentos licitatórios.184 h) Regularidade fiscal e microempresas A aferição da regularidade fiscal deve ser promovida de forma diferenciada em relação às microempresas, em razão do que dispõe a Lei Complementar nº 123, de 2006. o art. 42 da mencionada lei complementar estabelece, em primeiro lugar, que “nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. A microempresa que participe da licitação deve encaminhar toda a documentação exigida no edital com vista à sua habilitação, inclusive aquela pertinente à regularidade fiscal. esta solução é apontada pelo art. 43 da referida lei complementar, que dispõe no sentido de que “as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição”. Caso haja alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, o §1º do art. 43 da Lei Complementar nº 123/06 assegura “o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”. nesses termos, ainda que a microempresa esteja em débito para com a Fazenda Pública por ocasião da licitação, caso vença o certame, a ela deverá ser adjudicado o objeto da licitação e será convocada regularmente para assinar o contrato. Como condição para a formalização do contrato, todavia, a microempresa deverá ser capaz demonstrar que preenche os requisitos exigidos dos demais licitantes por ocasião da licitação. Caso não o faça, ou seja, se a microempresa não for capaz de comprovar sua regularidade fiscal, a própria Lei Complementar nº 123/06, em seu art. 43, §2º, determina expressamente a necessidade de ser observada a regra contida no art. 81 da Lei nº 8.666/93 que trata “da recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, e caracteriza essa recusa como descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o (o adjudicatário) às penalidades legalmente estabelecidas”. Caso a microempresa tenha sido vencedora em pregão, de igual modo deve-se aplicar o disposto no art. 7º da Lei nº 10.520/02 que cuida da hipótese de o vencedor do pregão não comparecer para assinar o contrato quando convocado regularmente. dispõe mencionado dispositivo, in verbis: 184 Acórdão nº 737/2012, Plenário. DOU, 03 abr. 2012. CAPítuLo 7 LiCitAção Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso Xiv do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. esta solução — que equipara a microempresa que não é capaz de comprovar sua regularidade fiscal quando convocada para assinar o contrato àquele que simplesmente não comparece para cumprir a obrigação assumida em sua proposta — é a mais adequada por diversas razões. em primeiro lugar, o microempresário deve ter a consciência de que deve ser capaz de regularizar, por sua própria conta e risco, a situação fiscal da sua empresa caso ela se sagre vencedora da licitação. Do contrário, ele estará simplesmente causando enormes embaraços ao poder público e ao mercado. Ademais, se se admite que a microempresa que não regularize sua situação e que, portanto, não assine o contrato não deva sofrer qualquer punição, estar-se-á abrindo a porta para uma série de acertos ilícitos entre os empresários e tornando a proposta apresentada pela microempresa em débito para com a Fazenda Pública documento inútil, sem qualquer utilidade, sem o poder de obrigar o proponente a honrar as obrigações apresentadas. i) Recurso contra habilitação ou inabilitação É cabível recurso, com efeito suspensivo, contra ato de habilitação, assim como contra o ato de inabilitação. os recursos interpostos, dirigidos à comissão de licitação, deverão ser julgados pela autoridade superior, responsável pela própria designação da comissão. A lei (art. 109, §4º) admite que a Comissão possa reconsiderar a sua decisão. Lembramos, por oportuno, que todas as decisões da comissão, inclusive as relativas à habilitação ou inabilitação de licitantes, deverão ser devidamente fundamentadas, formalizadas e juntadas aos autos de que trata o art. 38.185 j) Fixação de prazo para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas nos termos do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666/93, se todos os licitantes tiverem sido inabilitados ou, se na fase seguinte, relativa ao julgamento, todas as propostas forem desclassificadas, “a Administração poderá fixar aos licitantes prazo de oito dias para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no convite, a redução deste prazo para três dias”. 185 sobre o início da contagem do prazo recursal, ver stJ: “mandado de segurança. Administrativo. exploração do serviço de radiodifusão sonora. Concorrência Pública. Habilitação desconstituída. recurso Administrativo Hierárquico. Prazo. Afirmação de Intempestividade. Conhecimento Negado. Lei 8.666/93 (arts. 109, I, 110 e §5º). Lei 9.648/98. edital 021/sFo/mC. 1. nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado (art. 109, §5º, Lei 8.666/93). se a Administração, por deliberação interna corporis obstaculiza o conhecimento direto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivo extraordinário, assegura-se a contagem do prazo a partir da franquia. sem prejuízo da regra geral excluindo o dia do início e incluindo-se o do vencimento (art. 110, Lei ref.). 2. descogitada a prescrição ou a decadência na via judicial eleita (art. 18, Lei 1533/51) e afastada a preclusão na via administrativa, afirmada a tempestividade, edifica-se o direito líquido e certo do administrado recorrer hierarquicamente à autoridade competente, assegurado o processamento e decisão. 3. segurança concedida” (ms nº 6.048-dF, 1ª seção. rel. min. milto Luiz Pereira. Julg. 10.4.2000. DJ, 05 jun. 2000). 405 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 406 k) Consórcio de empresas e qualificação os consórcios, no âmbito do direito Privado, encontram-se disciplinados pela Lei nº 6.404/76, artigos 278 e 279. os consórcios caracterizam-se por serem associações transitórias, sem personalidade jurídica, e por visarem à união de esforços para a consecução de fim determinado. A Lei das s.A. dispõe ainda que a criação do consórcio não enseja responsabilidade solidária das empresas consorciadas (regra não aplicável aos consórcios que contratam com a Administração Pública, que nos termos da Lei nº 8.666/93, art. 33,v, ensejam responsabilidade solidária para os consorciados). A Lei nº 8.666/93 admite a participação de empresas consorciadas em contratos administrativos186 como forma de suprir requisitos de qualificação — sobretudo em relação à qualificação técnica — que faltariam a uma, algumas ou eventualmente a todas as empresas. A possibilidade de formação de consórcios permite que as empresas somem suas experiências e possam atender às exigências editalícias ampliando a competitividade de licitações para as contratações de grande vulto. Cabe ao edital admitir a participação de empresas consorciadas e as regras dessa participação. À luz do art. 33 da Lei nº 8.666/93, poderá ser permitida a participação de empresas em consórcio em licitações, hipótese em que observar-se-ão as seguintes normas: i - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;187 ii - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; iii - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; iv - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; v - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. Relativamente às exigências de qualificação (art. 33, III), cada empresa deverá comprovar o preenchimento das exigências de habilitação jurídica e de regularidade fiscal. Apenas os requisitos de capacidade técnica e econômica admitem conjugação, 186 187 Acerca da utilização do consórcio como instrumento incentivador do caráter competitivo da licitação, vide stJ: “A exigência globalizada em uma única concorrência destinada a compra de uma variedade heterogênea de bens destinados a equipar entidade hospitalar não veda a competitividade entre as empresas concorrentes desde que o edital permita a formação de consórcio que, ultima ratio, resulta no parcelamento das contratações de modo a ampliar o acesso de pequenas empresas no certame, na inteligência harmônica das disposições contidas nos artigos 23, parágrafo 1 e 15, iv, com a redação do art. 33, todos da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993” (rms nº 6.597-ms, 2ª turma. rel. min. Antônio de Pádua ribeiro. Julg. 16.12.1996. DJ, 14 abr. 1997). nesses termos, por ocasião da apresentação das propostas, o consórcio não necessita de já estar constituído, devendo ser exigido apenas o compromisso de sua constituição, subscrito por todas as empresas que dele participarão. CAPítuLo 7 LiCitAção devendo, em relação a esta última, ser observada “a proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei”. o acréscimo a que se refere o mencionado inciso iii diz respeito apenas ao capital social e ao patrimônio líquido. A exigência de índices individuais, relacionados à qualificação econômico-financeira, pelas empresas participantes em consórcio, que é hipótese lícita, não está submetida a qualquer tipo de somatório, que somente é aplicável aos “valores” de capital social ou patrimônio líquido. desse modo, se alguma das empresas que participam da licitação em consórcio não atende a essa exigência do edital, relacionada ao preenchimento dos índices econômicos, ainda que outras atendam, o consórcio deverá ser inabilitado. É de se observar que a formação de consórcios para participar de licitações não tem o objetivo de propiciar que empresas em situação financeira deficitária tenham acesso à competição através do “empréstimo” da saúde financeira das outras consorciadas. É compreensível, destarte, que a Administração exija de cada consorciado nível mínimo de capacidade econômico-financeira, tendo sempre em conta o objeto a ser contratado. o consórcio deverá indicar a empresa líder, que deverá ser empresa nacional. Isso significa dizer que será ela a representante das demais (do consórcio) perante a Administração. A única hipótese em que não se exige que a liderança seja exercida por empresa nacional verifica-se no art. 32, §6º, que versa, dentre outras hipóteses, sobre licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com recursos provenientes de financiamentos concedidos por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação. Como o consórcio é criado para fim específico, à documentação apresentada na licitação deve ser juntado o compromisso assinado pelas empresas para a sua formação. Esse compromisso deve especificar todas as condições de sua formação e será condição de sua habilitação (art. 33, i). A constituição do consórcio será exigida, portanto, apenas por ocasião da assinatura do contrato. não sendo apresentado o ato constitutivo do consórcio — que deverá estar registrado em junta comercial (Lei nº 8.934/94, art. 32, I) — por ocasião da convocação para assinatura do contrato, ficarão todas as empresas que apresentaram o compromisso de constituí-lo sujeitas às sanções administrativas, nos termos do art. 64 da Lei nº 8.666/93. Deve-se frisar, finalmente, a impossibilidade de uma mesma empresa consorciada participar, na mesma licitação, em mais de um consórcio ou isoladamente (Lei nº 8.666/93, art. 33, iv). 7.7.8.9.3 Julgamento (classificação das propostas) a) Fundamento para a desclassificação encerrada a fase de habilitação, inicia-se a fase de julgamento. tratando-se de licitação do tipo menor preço, abrem-se os envelopes de preço. tratando-se de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço, em que, além do envelope contendo a documentação relativa à habilitação, devem constar dois outros envelopes — um contendo a proposta técnica e outro contendo a proposta de preço —, abre-se em primeiro 407 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 408 lugar a proposta de técnica. Julgada esta, abrem-se, em seguida, os envelopes com as propostas de preço. deve ser dada pela comissão de licitação especial atenção ao disposto no art. 48, que indica em que casos deverá a proposta ser desclassificada. Dispõe esse artigo nos seguintes termos: Art. 48. Serão desclassificadas: i - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; ii - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. §1º Para os efeitos do disposto no inciso ii deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou b) valor orçado pela Administração. §2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas a e b, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. A desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes.188 É preferível admitir proposta com vícios formais de apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo formal189 e incompatível com o caráter competitivo da licitação.190 188 189 190 stJ: “o ‘valor’ da proposta ‘grafado’ somente em ‘algarismos’ — sem a indicação por extenso — constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A ‘ratio legis’ que obriga, aos participantes, a oferecerem propostas claras e tão só a de propiciar o entendimento a administração e aos administrados. se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela comissão especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consorcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por ‘extenso’ constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na “decisão” do órgão julgador (comissão especial) que teve a idéia a percepção precisa e indiscutível do ‘quantum’ oferecido” (ms nº 5.418-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 25.3.1988. DJ, 1º jun. 1998). Sobre o excesso de rigor na desclassificação de propostas, STF: “A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretendia a desclassificação de proposta vencedora em licitação para aquisição de urnas eletrônicas para as eleições municipais do ano 2000, em virtude do descumprimento de exigência prevista no edital — falta de apresentação dos preços unitários de determinados componentes das urnas. A turma manteve a decisão do tribunal superior eleitoral que entendera que o descumprimento da citada exigência constituíra mera irregularidade formal, não caracterizando vício insanável de modo a desclassificar a proposta vencedora” (rms nº 23.714-dF, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 5.9.2000. DJ, 13 out. 2000). o stJ, ao julgar o ms nº 6.105-dF (1ª seção. rel. min. Garcia vieira. Jul. 25.8.1999. DJ, 18 out. 1999), entendeu que a falta de assinatura do licitante na proposta financeira não caracterizava mera falha formal, devendo a proposta ser desclassificada. CAPítuLo 7 LiCitAção É certo que se o instrumento convocatório de uma licitação impõe determinado requisito, deve-se reputar como relevante tal exigência. esse rigor não pode ser aplicado, no entanto, de forma a prejudicar a própria Administração. A respeito desse assunto, o tribunal de Contas da união manifestou-se nos seguintes termos: “(...) o rigor formal não pode ser exagerado ou absoluto. Como adverte o já citado Hely Lopes meirelles, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes”.191 Com vistas a propiciar parâmetros objetivos que deverão ser seguidos pela comissão na avaliação que fizer quanto à viabilidade das propostas, cumpre observar que o art. 40, X, prevê que o edital deverá indicar obrigatoriamente “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso”.192 A comissão de licitação deve dispor, portanto, de estimativas de custos antes das licitações, com o maior nível de detalhamento possível. Ainda que se trate de licitação por preço global, no qual apenas este irá interferir na definição da classificação das propostas, convém que todos os custos unitários do objeto licitado estejam previamente definidos.193 esta medida permite à comissão de licitação pautar sua atuação, no que concerne ao julgamento das propostas, com a objetividade que a lei exige. neste ponto, vale destacar que a Lei nº 8.666/93 prevê que a comissão de licitação poderá promover diligências, o que poderá ocorrer igualmente na fase de classificação (art. 48, §3º). nessa fase, serão essas diligências destinadas a esclarecer ou a complementar as informações acerca das propostas apresentadas, inclusive quanto à viabilidade e compatibilidade dos preços ofertados.194 A realização de diligências pode ser de grande valia nessa fase da licitação devendo, inclusive, ser utilizada a fim de esclarecer dúvidas acerca de eventual superfaturamento ou inexequibilidade nos preços apresentados. A fim de reduzir a subjetividade no que diz respeito à exequibilidade de propostas relacionadas a obras e serviços de engenharia, o art. 48, em seu §1º, dispõe nos seguintes termos: Art. 48. (...) §1º Para os efeitos do disposto no inciso ii deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou b) valor orçado pela Administração. 191 192 193 194 Conforme tCu. decisão nº 570/92, Plenário. Ata n. 54/92. DOU, 29 dez. 1992. na sessão de 16.6.2010, o tribunal de Contas da união aprovou a súmula nº 259, com o seguinte teor: “nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”. ver tCu. Acórdão nº 1.523/2006, Plenário. DOU, 30 ago. 2006. nesse sentido, vide tCu. decisão nº 366/98, Plenário. DOU, 29 jun. 1998. 409 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 410 o tribunal de Contas da união, contudo, considera que tais critérios não são absolutos, devendo a instituição pública contratante adotar providências a fim de aferir a viabilidade dos valores ofertados antes da desclassificação da proponente.195 Com efeito, na sessão de 1º.12.2010, o tCu aprovou o enunciado nº 262 da Súmula da Jurisprudência daquela Corte, com o seguinte teor: “O critério definido no art. 48, inciso ii, §1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”. b) Ordem de classificação e julgamento Superada a fase de desclassificação das propostas ineptas, deverá a comissão proceder à sua classificação. Far-se-á esta de acordo com o tipo de licitação adotado. Assim, em licitação do tipo menor preço, por exemplo, as propostas que atendam aos requisitos do edital e que não apresentem preços inexequíveis ou exorbitantes serão classificadas por ordem decrescente de seus preços. Assim, a 1ª colocada será a de menor preço, a 2ª colocada a que tenha apresentado o segundo menor preço, e assim sucessivamente. essa regra é importante, haja vista o disposto no art. 50 da Lei nº 8.666/93 que determina que “a Administração não poderá celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade do contrato”.196 c) Margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais o §5º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, acrescido à redação original do dispositivo pela Lei nº 12.439/2010, autoriza estabelecer, nas licitações, “margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”. A Presidenta da república editou o decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011, que regulamenta o disposto nos parágrafos 5º a 12 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, e institui a Comissão interministerial de Compras Públicas. O Poder Executivo Federal deverá editar norma definindo o percentual a ser aplicado segundo o produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, limitado a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.197 o índice será estabelecido com base em estudos que levem em consideração a geração de emprego e renda, o efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais, o desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país e o custo adicional dos produtos e serviços. A licitação poderá, então, se o edital assim estabelecer, ser processada de forma que as propostas relativas a produtos e serviços estrangeiros, se estiverem melhor colocadas, cedam lugar na ordem de classificação às propostas atinentes a produtos e serviços nacionais que tenham preço superior até o limite próprio segundo o objeto licitado. 195 196 197 ver o informativo de Jurisprudência do tCu sobre Licitações e Contratos nº 71, citando o Acórdão tCu nº 1.857/2011, Plenário. Com a promulgação da Lei nº 12.439/2010, a ordem de classificação das propostas poderá ser influenciada, no que diz respeito aos preços ofertados, pela margem de preferência. trata-se de mecanismo que permite a contratação de produtos e serviços nacionais por preços até vinte e cinco por cento superiores aos dos equivalentes estrangeiros e será objeto de análise mais detalhada no próximo item. o Governo Federal editou diversos decretos estabelecendo margens de preferência para aquisição de produtos que vão desde confecções e calçados até a aquisição de retroescavadeiras e motoniveladoras, passando também por fármacos e medicamentos, papel-moeda, veículos para vias férreas, caminhões, furgões e implementos: decretos nºs 7.601/2011 e 7.709, 7.713, 7.756, 7.767, 7.810, 7.812 e 7.816/2012. CAPítuLo 7 LiCitAção A preferência, como fator que autoriza a discriminação justificada entre os licitantes, já era instrumento conhecido nas normas que regem a licitação. o §2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 já a admitia para efeito de desempate, apontando os critérios que determinam a prevalência de certos bens e serviços sobre outros. Há, também em caso de empate, a preferência estabelecida em favor das microempresas e das empresas de pequeno porte segundo os critérios fixados pela Lei Complementar nº 123/2006, e a preferência, no caso da contratação de bens e serviços de informática, segundo mecanismos que favorecem aos bens produzidos com tecnologia desenvolvida no país ou que observem processo produtivo descrito em decreto do Poder Executivo, conforme definido pela Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077/2004. A novidade que distingue a margem de preferência das demais situações legais que autorizam a prevalência de determinados bens e serviços sobre outros é a possibilidade de o privilégio ser concedido mesmo ante a prática pelo beneficiário de preços mais elevados que os dos licitantes preteridos. Assim, enquanto a preferência exercida para o desempate emprega solução que mitiga, em termos da realização das finalidades da licitação, a garantia da observância do princípio da isonomia, a preferência exercida mediante a margem que será fixada segundo estudos do Poder Executivo Federal toma espaço também, do ponto de vista financeiro, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração. infere-se daí a utilidade da explicitação legislativa, entre tais finalidades, da [seleção da proposta mais vantajosa para a] promoção do desenvolvimento nacional, cuja existência implícita, embora não fosse de impossível dedução, não seria certamente bastante para concorrer e, parcialmente,198 afastar as duas primeiras. não obstante a Lei nº 8.666/93 estabelecer normas gerais, cabe a advertência de que o dever de buscar a promoção do desenvolvimento nacional se manifesta de forma diferente conforme quem seja o ente licitante. se seu cumprimento exigir ônus adicionais aos custos estritamente necessários à satisfação da necessidade da administração — como seria o caso de contratação determinada pela margem de preferência — a situação se equipara à atividade de fomento, não sendo admissível, então, que outros órgãos ou entes que não o Poder executivo Federal, realizem despesas destinadas à promoção do desenvolvimento nacional, atividade para a qual não têm competência legal, orgânica ou constitucional. o “desenvolvimento nacional”, não é, em regra, objetivo a ser buscado, do ponto de vista econômico, com ônus para os demais Poderes da união ou mesmo para os demais entes da Federação, de quem, aliás, não é de se esperar que os respectivos orçamentos contenham previsão compatível.199 resta claro, então, o entendimento de que a margem de preferência permite ou implica custos nas contratações da administração pública superiores ao que ela poderia 198 199 rigorosamente falando, o dever de a Administração promover o desenvolvimento nacional não mitiga o princípio da seleção da proposta mais vantajosa, mas apenas lhe dá nova acepção. desde a alteração introduzida pela Lei nº 12.439/2010 no art. 3º da Lei 8.666/93, a vantagem buscada pela Administração não é apenas o menor preço oferecido por objeto que atenda suas necessidades imediatas — ligadas à utilidade inerente ao bem —, mas o menor preço que atenda suas necessidades imediatas e mediatas — ligadas estas à promoção do desenvolvimento nacional. eventual elevação do preço não representa, portanto, transigência com a vantagem buscada pela contratante, mas o preço a ser pago pelo atendimento da nova necessidade da Administração. ver, a propósito, o item 7.2 deste livro. o Poder executivo Federal, por outro lado, deverá organizar-se orçamentariamente para permitir que as contratações administrativas sirvam também à atividade de fomento sem perder o controle ou a informação contábil/ gerencial de interesse das políticas públicas pertinentes. 411 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 412 obter recorrendo à melhor proposta oferecida no certame,200 desde que a medida seja considerada útil ao desenvolvimento nacional.201 uma vez admitida a prática de preços desfavoráveis à administração, torna-se inevitável a pergunta sobre se a aplicação da margem de preferência autorizaria também a prática de preços superiores aos verificados no mercado. A questão não comporta resposta que seja simplesmente positiva ou negativa. Há que se ter em mente, em primeiro lugar, que a margem de preferência foi concebida como instrumento para a promoção do desenvolvimento nacional, de cuja necessidade emerge a suposição da insuficiência de competitividade do produto ou serviço brasileiro frente às condições normais de mercado. sendo assim, é razoável admitir como cenário mais comum o quadro em que os preços médios de mercado dos produtos e serviços para os quais foi fixada alguma margem de preferência sejam preponderantemente determinados com relação aos produtos ou serviços estrangeiros. nesse contexto, a margem de preferência que permitirá ao produto ou serviço nacional superar o concorrente estrangeiro no certame levará, de forma concomitante, a preços superiores aos praticados no mercado. A concluir-se que essa ocorrência constitui impedimento à contratação do serviço ou produto nacional, restaria quase completamente esvaziada a utilidade do novo instrumento implantado pela Lei nº 12.439/2010. Esse raciocínio não nos conduz ao ponto de afirmar, por outro lado, que os produtos e serviços brasileiros podem, desde que dentro da margem de preferência fixada pelo Poder Executivo Federal, ser adquiridos com preços acima dos praticados no mercado qualquer que seja a circunstância. A prática claramente ofenderia à moralidade administrativa se esses mesmos produtos e serviços pudessem ser adquiridos no mercado privado a preços inferiores. são, pois, as características do mercado que ditarão a possibilidade de aquisição dos produtos e serviços nacionais a preços acima de mercado. se já são de ampla comercialização e têm competitividade frente aos similares estrangeiros, não há qualquer razão para a administração pagar mais por eles. se, pelo contrário, o produto e serviço nacional são explorados ainda de maneira incipiente ou ocupam apenas nichos do mercado, então faz-se presente a condição que justifica o estímulo pelo Poder Público. no que diz respeito aos tipos de licitação, cremos que a margem de preferência seja aplicável não somente na de menor preço, como também na de técnica e preço e na de melhor técnica. embora nessas duas últimas o preço não seja, por si só, o fator decisivo do certame, não há razão a indicar que os objetos que envolvam avaliação técnica não mereçam também incentivo para a produção nacional. 200 201 Há quem poderia supor que a onerosidade provocada pela margem de preferência induziria, de plano, a sua rejeição, sob a ótica da indisponibilidade do interesse público. não há de ser reprovada a prática, contudo, apenas por ser onerosa, haja vista que, uma vez identificada com a atividade de fomento, equipara-se a outros instrumentos usados pelo poder público que igualmente implicam custos, a exemplo dos incentivos fiscais, das subvenções estatais e dos empréstimos subsidiados. vale dizer que a avaliação preocupa-se, aqui, em abordar aspectos da margem de preferência exclusivamente quanto a sua dimensão jurídica, não resolvendo a preocupação concernente a saber se medidas que garantem preço favorecido a determinado setor contribuem para fortalecê-lo ou se tem o efeito inverso, assunto que é afeto às ciências econômicas e políticas e haverá de despertar interesses que conduzirão a investigações segundo conceitos e princípios próprios. CAPítuLo 7 LiCitAção deve, pois, a margem de preço, no caso da licitação de técnica e preço, ser computada em face da proposta respectiva que se refira a produtos ou serviços estrangeiros para então operar-se a ponderação com a valorização obtida pela proposta técnica e determinar-se a classificação do proponente. no caso da licitação de melhor técnica, na hipótese de o menor preço entre as propostas que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório referir-se a produto ou serviço estrangeiro, sobre ele (o menor preço) aplicar-se-á a margem de preferência própria do objeto licitado, obtendo-se dessa forma a referência que orientará a negociação com a proposta melhor classificada, sempre que esta seja relativa a produto ou serviço brasileiro. entre as alterações trazidas para o art. 3º da Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.439/2010, chama a atenção, ainda, a previsão contida no §11, que abre a possibilidade para que os editais de licitação exijam do contratado a promoção de, “em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não”. A inovação seria, segundo interpretação literal, aplicável a qualquer contrato firmado pela administração. A menção feita à “compensação” a ser promovida pelo contratado, considerada no contexto das demais disposições constantes da Lei nº 12.439/2010, faz supor, no entanto, que o novo parágrafo refira-se exclusivamente às contratações em que o vencedor da licitação venha a auferir o benefício da “margem de preferência”, situação a que se atribui a necessidade de uma espécie de contrapartida. d) Desistência de propostas A Lei nº 8.666/93, em seu §6º do art. 43, determina expressamente que após encerrada a fase de habilitação não mais cabe desistência da proposta por parte do licitante. Considera-se encerrada a fase de habilitação somente quando for realizada a audiência pública para a abertura dos envelopes com as propostas. iniciada essa sessão pública, não mais cabe desistência das propostas apresentadas. e) Apresentação de amostras e desclassificação Com vistas a evitar produtos de má qualidade, outra prática que se tem verificado em algumas licitações é a de, na fase de classificação, o instrumento convocatório exigir que os licitantes apresentem amostras de seus produtos. o objetivo da apresentação dessas amostras seria o de excluir da licitação aquelas que não preencham as exigências ou especificações constantes do instrumento convocatório. O que não é possível, em hipótese alguma, em uma licitação de menor preço, seria, a partir das amostras apresentadas, a comissão de licitação resolver considerar a proposta de certo licitante melhor do que a de outro licitante. observamos, mais uma vez, que o objetivo da apresentação dessas amostras é simplesmente o de desclassificar os licitantes cujos produtos não sejam compatíveis com as exigências impostas no instrumento convocatório. Ainda que não encontre expressa previsão legal,202 essa prática de se exigir dos licitantes, na fase de classificação, 202 o art. 75 da Lei nº 8.666/93 somente autoriza que o edital ou o convite possam prever a apresentação de amostras por parte do “contratado”, e não por parte de “licitantes”. É de se observar que questões ou aspectos técnicos irão interferir em uma licitação do tipo menor preço apenas na definição do objeto da licitação. Uma vez admitidas as propostas, por preencherem as exigências técnicas indicadas no edital, o único critério a ser adotado para julgá-las será o preço. nesse sentido, dispõe o artigo, in verbis: 413 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 414 a apresentação de amostras tem sido usual em inúmeros órgãos administrativos, tendo sido adotada pelo próprio tribunal de Contas da união. desse modo, a exigência de que os licitantes devam, na fase de julgamento das propostas, apresentar amostras, deve ser tida como lícita, tendo como fundamento para sua legitimidade a busca de propostas mais vantajosas e a própria economia processual. em defesa da legalidade desse procedimento, que somente deve ser admitido se previsto no instrumento convocatório, pode-se argumentar que a licitação é realizada tendo em vista a busca da proposta mais vantajosa para a Administração. se não for possível a esta última examinar os produtos que os licitantes pretendem fornecer, caso venham a ser contratados, a licitação não estaria realizando o seu objetivo final, que seria a busca pela proposta mais vantajosa. Ademais, se não se admitir a apresentação de amostras durante a realização da licitação, a outra opção que sobraria para a Administração seria a convocação do adjudicatário — vencedor da licitação — para assinar o contrato, e após a celebração da avença, exigir que ele submeta seus produtos aos testes ou ensaios de que trata o art. 75 da Lei nº 8.666/93. essa opção possível nem sempre se mostra viável. isso porque se os testes ou ensaios não aprovarem os produtos apresentados pelo contratado, deverá o contrato ser rescindido podendo ser realizada nova licitação ou serem convocados os demais licitantes. A convocação dos demais licitantes, hipótese autorizada pelo art. 24, Xi, da Lei nº 8.666/93,203 nem sempre pode ser adotada, pois pressupõe que os demais licitantes convocados concordem em ser remunerados nos termos da proposta do licitante vencedor do certame.204 f) Empate entre propostas Questão a ser enfrentada diz respeito à possibilidade de ocorrer empate entre os licitantes. sendo o preço o critério básico de julgamento, caso sejam apresentadas propostas com valores idênticos, ainda que eventualmente a qualidade dos produtos ou serviços de um licitante seja superior a dos outros, seria possível utilizar outros critérios de técnica para desempatar as propostas? Caso contrário, de que critérios pode valer-se a comissão de licitação para promover o desempate entre as propostas? A fim de resolver esse possível impasse, a própria lei estabelece critérios objetivos de desempate, não sendo admitida, em licitações do tipo menor preço, critérios de técnica para promover o desempate. A adoção dos critérios de desempate se encontra prevista em lei. A própria Lei nº 8.666/93 indica alguns critérios que devem ser utilizados para indicar a proposta vencedora caso haja empate. A adoção dos critérios previstos na Lei nº 8.666/93 pressupõe, todavia, que não haja microempresas ou empresas de pequeno porte participando do certame e que não se trate da contratação de bens ou de serviços de informática. Caso microempresas ou empresas de pequeno porte participem da licitação, devem ser 203 204 “Art. 75. salvo disposição em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.” “Art. 24. A Licitação é dispensável: (...) Xi - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.” A jurisprudência do tribunal de Contas da união é no sentido de a apresentação das amostras ou dos protótipos dos produtos oferecidos na licitação ser exigida do licitante ofertante do menor preço na fase de julgamento das propostas. ver acórdãos nº 526/05, Plenário (DOU, 12 maio 2005); e nº 99/05, Plenário (DOU, 25 fev. 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção observados os critérios de desempate previstos na Lei Complementar nº 123, de 2006, e, na eventualidade de se tratar da contratação de bens ou de serviços de informática, devem ser observados os mecanismos que conferem preferência aos bens produzidos com tecnologia desenvolvida no País ou que observem processo produtivo descrito em decreto do Poder Executivo, conforme definido pela Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004. somente nestas duas hipóteses será possível não utilizar os mecanismos previstos na Lei nº 8.666/93 para o desempate de propostas. O primeiro critério de desempate se encontra definido pela Lei Complementar nº 123/06. de se observar que a adoção dos mecanismos da referida lei complementar, que institui o estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte, independe do objeto licitado. Define referida lei complementar, em primeiro lugar (art. 44), que “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”. Curiosa, todavia, a regra contida no §1º do referido art. 44. determina este dispositivo que se entende “por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. na eventualidade de ter sido utilizado o pregão, se a diferença entre a proposta do micro ou do pequeno empresário for superior até 5% ao melhor preço apresentado, igualmente serão consideradas empatadas as propostas. tratando-se de pregão, deve-se entender que somente ocorre o empate após o encerramento dos lances verbais. ou seja, a prioridade conferida pela Lei Complementar nº 123/06 às microempresas e empresas de pequeno porte no pregão, em relação à caracterização do empate, somente se mostra viável se a referida diferença de 5% em relação à melhor proposta ocorrer após a apresentação dos lances verbais. Caracterizado o empate, conforme define o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, o art. 45 da mesma lei complementar impõe a observância dos seguintes procedimentos com vista ao desempate: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que ela será declarada vencedora e lhe será adjudicado o objeto licitado; ii - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do item anterior, serão convocadas as microempresas ou empresas de pequeno porte cujas propostas se enquadrem nos limites indicados pelo artigo 44, na ordem classificatória, para o exercício do direito de apresentarem preço inferior ao da melhor proposta apresentada; iii - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos no art. 44 da citada lei complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. no caso de pregão, o art. 45, §3º, da Lei Complementar nº 123/06 determina que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão”. dispõe ainda a Lei Complementar nº 123/06 (art. 45, §1º) que “na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame”. 415 416 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo os critérios de desempates previstos no estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte constituem o primeiro passo para o desempate de propostas nas licitações públicas. Caso microempresas ou empresas de pequeno porte não tenham participado da licitação, ou, se tiverem participado, caso suas propostas não se enquadrem nos limites fixados no art. 44 da Lei Complementar nº 123/06 (de até 10% em relação à melhor proposta, e, no caso de pregão, de até 5%), deve ser examinado se a licitação objetiva a contratação de bens ou de serviços de informática. Caso afirmativo, antes de serem utilizados os critérios de desempate das propostas previstos na Lei nº 8.666/93, devem ser observados os mecanismos de preferência descritos na Lei nº 8.248/91, com a redação dada pela Lei nº 11.077/04. dispõe o art. 3º da referida lei: Art. 3º os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, (...) darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: i - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; ii - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. (...) §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (grifos nossos) desse modo, na contratação de bens ou serviços de informática, caso não participem microempresas ou empresas de pequeno porte, havendo empate, será declarada vencedora a proposta apresentada pelo licitante cujos bens e serviços utilizem tecnologia desenvolvida no País (Lei nº 8.248/91, art. 3º, i, com a redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004). utilizado esse critério e persistindo o empate, será declarada vencedora a proposta apresentada pelo licitante cujos “bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo”. Superada essas etapas, sendo mantido o empate, serão utilizados os critérios definidos pela Lei nº 8.666/93. Acerca da necessidade de ser observado o direito de preferência previsto na referida Lei nº 8.248/91 nas licitações realizadas na modalidade de pregão, o tCu apresenta a seguinte jurisprudência: - Acórdão nº 1.707/05, Plenário, cuja parte dispositiva foi alterada pelo Acórdão nº 2.138/05, Plenário: 9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei nº 8.248/91, alterado pelas Leis nºs 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991; 9.2. esclarecer ao consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra de preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com a redação alterada CAPítuLo 7 LiCitAção pelas Leis n. 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991; (...). - Acórdão nº 1.598/06, Plenário: (...) nas licitações sob a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns de informática, a participação no certame deve ser franqueada a todos os interessados, independentemente de cumprirem o Processo Produtivo Básico. o exame dos acórdãos do tCu acima demonstra que na eventualidade de ser utilizado o pregão para a contratação de bens e de serviços de informática, ainda que o licitante não cumpra as exigências relacionadas ao processo produtivo básico, ele tem direito de apresentar proposta. A aplicação da regra da preferência prevista na referida Lei nº 8.248/91 importa tão somente em que, havendo empate entre os licitantes — hipótese muito remota no pregão — será declarada vencedora a proposta apresentada pela empresa que atenda às exigências previstas no supra transcrito art. 3º da citada Lei nº 8.248/91. Pelo que até o momento foi exposto, é possível concluir: - se houver microempresas ou empresas de pequeno porte participando da licitação, como primeiro critério de desempate devem ser observados os mecanismos previstos na Lei Complementar nº 123/06; - Caso não haja microempresas ou empresas de pequeno porte participando da licitação ou, caso tenham participado, elas não tenham apresentado propostas que preencham os requisitos previstos no art. 44 da referida Lei Complementar nº 123/06, e se trate da contratação de bens ou de serviços de informática, deve ser conferida preferência às empresas cujos bens e serviços sejam produzidos com tecnologia desenvolvida no País ou que atendam às exigências do “processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo”; - Somente na eventualidade de não se configurar qualquer das duas hipóteses acima indicadas, deverão ser observados os critérios de desempate previstos na própria Lei nº 8.666/93. A Lei nº 8.666/93 define em seu art. 3º, §2º, que “em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços”: i - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010); ii - produzidos no País; iii - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; iv - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. desse modo, na eventualidade de permanecerem empatadas as propostas após a eventual aplicação dos mecanismos previstos na Lei Complementar nº 123/06 ou da Lei nº 8.248/91, devem ser utilizados os critérios indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93 anteriormente transcrito. em relação a esses critérios, o previsto no inciso i (bens ou serviços “produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional”) não mais pode ser utilizado em 417 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 418 licitações, haja vista ter ocorrido sua revogação em razão da promulgação da emenda Constitucional nº 6/95. desse modo, caso se faça necessário utilizar os parâmetros da Lei nº 8.666/93, o primeiro critério de desempate favorece as propostas dos licitantes cujos bens ou serviços sejam “produzidos no País”. Persistindo o empate, serão beneficiados os licitantes cujos bens ou serviços sejam “produzidos ou prestados por empresas brasileiras”, e, mantido o empate, será declarada vencedora a proposta do licitante cujos bens ou serviços sejam “produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País”. se ainda assim persistir o empate, será obrigatória a adoção do sorteio como única possibilidade de desempate, conforme o disposto no art. 45, §2º, todos da Lei nº 8.666/93. determina esse dispositivo que “no caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no §2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo”.205 7.7.8.9.4 Homologação do procedimento licitatório o art. 43, em seu inciso vi, dispõe acerca da “deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”. A constatação que se pode fazer acerca dessa fase da licitação é que ocorreu o esgotamento da competência da comissão de licitação. A esta coube a habilitação e a classificação das propostas. Julgadas e classificadas as propostas, a comissão de licitação encaminha os autos da licitação à autoridade que a nomeou a fim de que esta, nos termos do dispositivo acima citado, decida acerca da homologação e adjudicação do objeto ao licitante. A homologação corresponde à manifestação de concordância da autoridade, competente para assinar o contrato, com os atos até então praticados pela comissão. essa concordância refere-se a dois aspectos: à legalidade dos atos praticados pela comissão e à conveniência de ser mantida a licitação. o fundamento legal para que se realize a revogação será a inconveniência de ser ela mantida, enquanto a ilegalidade é o fundamento para a anulação. essa regra está prevista no art. 49, que dispõe que “a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”. É importante observar que a revogação, nos termos da própria lei, somente será possível em face de motivo superveniente devidamente comprovado.206 se, no exemplo da licitação para construção da sede do órgão público acima mencionado, a doação 205 206 em sentido contrário a este que aqui defendemos, vide decisão proferida pela 2ª turma do stJ, que julgando o resp nº 42.285-sP (rel. min. Américo Luz. Julg. 14.6.1995. DJ, 14 ago. 1995), adotou a seguinte ementa: “Administrativo. Licitação. tipos conjugados. Critério de desempate. É lícito ao edital, no interesse da administração, combinar entre si os tipos de licitação existentes, bem como estabelecer critério de desempate baseado em nota técnica”. No sentido de que “se o procedimento de licitação ultrapassou o exercício financeiro e no orçamento para o ano seguinte não existe reserva de verba, para enfrentar a despesa com a aquisição do bem objeto da concorrência, é licito a administração declarar extinto o certame” revogando-o, vide stJ. ms nº 4.482-dF, Corte especial. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 21.8.1996. DJ, 21 out. 1996. CAPítuLo 7 LiCitAção tivesse sido realizada antes da divulgação do edital, não se poderia usar essa doação como fundamento para a revogação, haja vista não se tratar de fato superveniente. 7.7.8.9.5 Adjudicação Por adjudicação deve-se entender o ato da autoridade que põe o objeto licitado à disposição do licitante vencedor. Ao adjudicar o objeto da licitação, a autoridade competente apenas estará considerando aquele licitante apto a ser contratado. Isso não significa, no entanto, que o licitante tenha direito subjetivo de assinar o contrato. são coisas distintas. 7.7.8.9.6 recursos contra as decisões proferidas no curso da licitação dispõe o art. 109, acerca dos recursos cabíveis contra os diversos atos praticados ao longo da licitação, nos seguintes termos: 109. dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: i - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso i do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. ii - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. iii - pedido de reconsideração, de decisão de ministro de estado, ou secretário estadual ou municipal, conforme o caso, na hipótese do §4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. A lei indica (art. 109, i) quais atos poderão ser atacados pelo recurso hierárquico (igualmente denominado recurso em sentido estrito). em relação a esse recurso, o §2º determina que ele terá efeito suspensivo nas hipóteses indicadas nas alíneas “a” e “b” do inciso i deste artigo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva aos demais recursos. A lei estabelece igualmente o processamento dos recursos, admitindo que os demais licitantes possam impugnar o recurso no prazo de cinco dias úteis (art. 109, §3º),207 sendo esse prazo reduzido para dois dias úteis quando se tratar de licitação na modalidade de convite. Ademais, o §4º, do art. 109, determina que “o recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida 207 sobre a contagem de prazo em processo licitatório, vide stJ: “Administrativo – Licitação – Prazo – Contagem – dia do início exclusão. no procedimento de licitação os prazos contam-se excluindo-se o dia de seu início (Lei 8.666/93, Art. 110)” (ms nº 6.049-dF, 1ª seção. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 13.10.1999. DJ, 06 dez. 1999). 419 420 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”. A lei igualmente indica quando caberá o pedido de reconsideração de que trata o inciso iii do art. 109 da Lei nº 8.666/93. esse pedido de reconsideração somente poderá ser interposto contra ato que tenha aplicado a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, sanção prevista no art. 87, iv. Para os demais atos contra os quais não seja cabível recurso hierárquico (art. 109, i) ou pedido de reconsideração (art. 109, iii) será cabível representação (art. 109, ii). A partir dessas regras recursais, procura o legislador evitar que sejam cometidas injustiças contra licitantes. A existência de dupla instância, ainda que não tenha o poder de impedir tais injustiças, ao menos permite que o licitante possa atacar ato que, ao menos em seu entendimento, esteja ferindo seus direitos. 7.7.8.10 representação ao tribunal de Contas Além da possibilidade de serem interpostos os recursos acima indicados, a lei prevê existência da representação disciplinada no art. 113, §1º. este dispositivo permite que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”. essa representação do art. 113 não deve ser confundida com a igualmente denominada representação de que trata o art. 109, ii. este tem caráter de recurso e será dirigido “à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”. A representação do art. 113 será utilizada para que seja provocado o tribunal de Contas da união, dos estados ou dos municípios, conforme a respectiva esfera de competência, a fim de que a competente Corte de Contas possa manifestar-se acerca de possível ilegalidade em licitação ou em contrato celebrado pela Administração. 7.7.8.11 Convocação do adjudicatário para assinar o contrato Com a adjudicação, encerra-se a licitação, e a etapa que se seguirá será a convocação do licitante para assinar o contrato. o art. 64 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a “Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei”. A primeira observação que se pode fazer acerca desse dispositivo diz respeito à conveniência de que o edital indique em que condições (prazos, convocação feita por escrito etc.) será feita a convocação para que o licitante vencedor assine o contrato. Se o edital (ou o convite) não tiver especificado como deve ser feita a convocação, deve ela ser feita por escrito. em qualquer hipótese, em obediência ao princípio da materialidade, convém que o administrador tenha documentos que comprovem a convocação do licitante nos termos definidos no edital. CAPítuLo 7 LiCitAção A redação do caput do art. 64 da Lei nº 8.666/93 deixa evidente que se busca punir o licitante que, convocado regularmente, não comparece para assumir a proposta, como total descumprimento do contrato, sujeitando o licitante às sanções indicadas no art. 81. 7.7.8.12 Prazo de validade das propostas A fim de evitar que os licitantes fiquem indefinidamente vinculados às suas propostas, o §3º do art. 64 fixou-lhes o prazo de 60 dias de validade. Decorrido esse prazo, que é contado da “data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”. não se deve entender que a Administração não possa convocar licitante após esse prazo. decorrido o prazo de 60 dias não pode a Administração obrigar o licitante a assumir sua proposta ou puni-lo, caso haja recusa. 7.7.9 tomada de preços As regras relativas ao procedimento da concorrência são igualmente aplicáveis às demais modalidades, sofrendo apenas pequenas adaptações, conforme a modalidade utilizada. A diferença básica entre a concorrência e a tomada de preços reside na circunstância de que a primeira é destinada a qualquer pessoa que na fase de habilitação preencha os requisitos necessários à sua participação na licitação, enquanto a tomada de preços é modalidade dirigida aos interessados que já estejam cadastrados ou “que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. o cadastramento dispensa os interessados de terem de juntar documentos relativos à sua habilitação, observado o disposto no art. 32, §2º. Porém, mesmo que seja apresentado o Certificado de Registro Cadastral (CRC), em face do objeto licitado, pode ser exigido dos licitantes que comprovem o preenchimento dos requisitos de qualificação técnica e econômica que, eventualmente, não tenham sido exigidos por ocasião do cadastramento. desse modo, nada impede que em uma tomada de preços sejam feitas exigências relativas à qualificação técnica e econômico-financeira a fim de compatibilizar as exigências de qualificação ao objeto licitado. se o administrador decidir realizar licitação na modalidade de tomada de preços, e, em face das peculiaridades do objeto licitado, for obrigado a impor exigências, a comissão de licitação deverá, nos termos previstos no edital, examinar a qualificação dos licitantes quanto a esses dois aspectos. Pode até parecer estranho, mas haveremos de ter, nesse caso, uma habilitação dentro de uma tomada de preços. outro aspecto que distingue a tomada de preços da concorrência diz respeito ao prazo para apresentação das propostas. No art. 21, são definidos esses prazos que, no caso de concorrência, serão de no mínimo 30 dias (art. 21, §2º, ii, “a”), exceto “quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço”, hipótese em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas passa para quarenta e cinco dias (art. 21, §2º, i). em relação às tomadas de preços, o mesmo artigo da lei estabelece que o prazo para apresentação das propostas será de no mínimo 15 dias (art. 21, §2º, iii), salvo se 421 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 422 tratar de tomada de preços em que o tipo de licitação seja de melhor técnica ou de técnica e preço, em que o prazo mínimo para a apresentação de propostas será de 30 dias (art. 21, §2º, ii, “b”). No mais, relativamente às demais fases da tomada de preços (classificação, homologação e adjudicação), serão aplicáveis as mesmas regras da concorrência. 7.7.10 Convite O convite adota procedimento extremamente simplificado. A Administração escolhe pelo menos três possíveis interessados208 no objeto que será licitado e dirige-lhes cartaconvite convocando-os a apresentarem suas propostas.209 A divulgação do convite segue regras distintas das aplicáveis à concorrência, à tomada de preços, ao concurso e ao leilão (vide art. 21, caput). em relação a essas modalidades, impõe-se a publicação dos avisos em órgão de divulgação oficial e em jornal de grande circulação. Para o convite, a lei impõe a obrigação de que se promova a afixação do convite no quadro de avisos da repartição. entretanto, no meu entender, se for dispensada à carta-convite a publicidade que se faz obrigatória aos editais elaborados nas demais modalidades licitatórias, tal como a divulgação do pertinente aviso tanto na imprensa oficial quanto no jornal de grande circulação, conforme previsto no art. 21 da Lei nº 8.666/93, não seria impositiva a obtenção de três propostas válidas nem a apresentação da justificativa prescrita no §7º do art. 22 do citado diploma legal, e, em consequência, a repetição do certame, sendo que esta última medida deveria ser adotada no caso de não ter sido apresentada na licitação já realizada ao menos uma proposta válida e vantajosa para a Administração. Ademais, o prazo para apresentação das propostas será, no convite, no mínimo de cinco dias (art. 21, §2º, iv). outra observação importante consta no art. 51, §1º, que desobriga a Administração de constituir comissão de licitação. no convite, as atribuições que caberiam a uma comissão poderão ser realizadas “por servidor formalmente designado pela autoridade competente”. essa substituição da comissão pelo servidor somente será admitida, “excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível”. Observamos, finalmente, a regra do art. 32, §1º, que permite que “a documentação de que tratam os artigos 28 a 31 (habilitação jurídica, qualificação técnica e econômicofinanceira, regularidade fiscal) desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”. 208 209 tem decidido o tCu reiteradas vezes que, para a regularidade da licitação na modalidade convite, é imprescindível que se apresentem três licitantes devidamente qualificadas. Não sendo obtido esse número, é indispensável a justificativa no processo, sob pena de repetição do convite (Decisão nº 98/95, Plenário). súmula tCu nº 248: “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”. em licitações sob a modalidade convite é irregular a participação de empresas com sócios comuns. Cf. informativo de Jurisprudência do tCu sobre Licitações e Contratos nº 74, citando o Acórdão tCu nº 2.003/2011, Plenário. CAPítuLo 7 LiCitAção 7.7.11 Leilão A Lei nº 8.666/93, art. 22, §5º, define leilão nos seguintes termos: Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. o leilão será indicado, portanto, para a alienação de bens. essa é a regra a ser seguida. os bens passíveis de alienação por meio dessa modalidade serão, em regra, bens móveis (desde que “avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso ii, alínea b”, o que equivale a r$650.000,00)210 e excepcionalmente, imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra será a adoção da concorrência, conforme dispõe o art. 23, §3º da Lei nº 8.666/93. somente em situações expressamente indicadas na lei poderá ser utilizado o leilão para a alienação de bens imóveis (vide art. 19, iii, da Lei nº 8.666/93). Quando a Administração não mais necessitar de bens móveis (esses são os mencionados bens móveis inservíveis de que trata a lei),211 ou quando houver ocorrido a apreensão legal de mercadorias (lembramos aqui os leilões realizados pela secretaria da receita Federal de bens apreendidos por aquele órgão) ou quando determinados produtos tiverem sido objeto de penhor não pago por seus devedores (lembramos aqui os leilões realizados pelo setor de penhor de joias da Caixa econômica Federal) a modalidade de licitação a ser seguida será o leilão. o leilão é procedimento corriqueiro no direito Comercial e no direito Civil. Aqui, os interessados comparecerão em determinado local e hora previamente definidos e apresentarão suas ofertas ou lances. nesse ponto, deve-se observar que o leilão apresenta características distintas das demais modalidades de licitação. o leilão permite que o interessado possa apresentar diversas propostas, na medida em que o preço do maior lance venha a ser aumentado. A fim de permitir o julgamento das propostas, que pela sua própria natureza devem ser públicas — ao contrário das demais modalidades em que as propostas seguem o princípio do sigilo — o único critério a ser adotado será o do maior lance ou oferta, conforme dispõe o art. 45, §1º, da Lei de Licitações. Ademais, ao realizar o leilão, a Administração aliena bens e, portanto, arrecada dinheiro. desse modo, seria totalmente descabido querer exigir que a realização do leilão, que não implica a realização de despesas, tenha tido previsão orçamentária, requisito indispensável para a realização dos demais contratos (obras, serviços, compras) que pressupõem a devida previsão orçamentária. em relação ao leilão, a lei não impõe formas rígidas, dispensando, inclusive, a necessidade de habilitação — isto não impede, porém, que a Administração se certifique 210 211 dispõe o art. 17, §6º, nos seguintes termos: “Art. 17. (...) §6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso ii, alínea b, desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.” Bem inservível não é necessariamente aquele quebrado, destruído ou danificado, mas simplesmente aquele que não tem utilidade para a Administração. 423 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 424 da capacidade de pagamento do interessado, ou seja, se o interessado em adquirir o bem em leilão possui condições econômicas de honrar o preço que ele próprio apresentou. A última observação que apresentamos em relação ao leilão diz respeito à imprecisão do termo “penhorado”. o art. 22, §5º, já citado, ao indicar as hipóteses em que a Administração irá utilizar o leilão deveria, antes, ter mencionado o termo “empenhado”. o primeiro termo, “penhorado”, diz respeito à penhora judicial, que se procede em processos de execução judicial — portanto, os bens a serem alienados em juízo seguirão as regras previstas na legislação processual civil. o termo “empenhado”, ao contrário, diz respeito à figura do penhor, que se verifica, por exemplo, nos empréstimos feitos pela Caixa econômica Federal garantidos por penhor. Aqui, os bens que poderão vir a ser leiloados não são bens penhorados, mas bens empenhados. o equívoco da lei não deve, no entanto, causar qualquer dificuldade à utilização dessa modalidade de licitação. 7.7.12 Concurso o concurso “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias” (Lei nº 8.666/93, art. 22, §4º). essa modalidade de licitação, o concurso, não deve ser confundida com o também denominado “concurso público” necessário à investidura em cargos ou empregos públicos. esta modalidade de licitação nada tem a ver, portanto, com o concurso público de que trata a Constituição Federal em seu art. 37, ii. este último deve seguir os critérios previstos no próprio texto constitucional (concurso de provas ou de provas e títulos, prazo de validade de até dois anos etc.) e em legislação própria relativa a servidores e empregados públicos. o prazo de inscrição para o concurso público para provimento de cargos ou empregos não é fixado em lei, e não se lhe aplica o prazo de 45 dias definido pela Lei nº 8.666/93. o prazo de inscrição para concurso público para provimento de cargos e empregos deverá apenas seguir princípios de razoabilidade, de moralidade e de publicidade. Prazos exíguos não devem em absoluto ser admitidos em razão da necessidade de conformação aos princípios constitucionais, independentemente de qualquer previsão legal. essa modalidade de licitação se destina à escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos. Os trabalhos já devem ser entregues prontos, acabados, para serem submetidos a julgamento pela comissão que foi constituída para tal fim.212 212 o tCu, por meio do Acórdão nº 73/98, Plenário (DOU, 03 jun. 1998), firmou entendimento no sentido de que o edital deve, no caso de concursos para a seleção de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos, conter cláusula dispondo expressamente sobre a transferência dos direitos autorais (patrimoniais) à Administração, nos seguintes termos: “ACordAm os ministros do tribunal de Contas da união, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo relator, em: 1. com fundamento nos arts. 16, inciso ii, 18 e 23, inciso ii, da Lei nº 8.443/92, julgar as presentes contas regulares, com ressalva, dando quitação aos responsáveis indicados no item 3 supra, sem prejuízo de serem determinadas à Fundação universidade do rio Grande – FurG as seguintes medidas: (...) 1.8. observância da Lei nº 8.666/93, com as alterações consolidadas na Lei nº 8.883/94, no tocante a licitações e contratos administrativos, em especial com relação ao seguinte: (...) CAPítuLo 7 LiCitAção são duas as diferenças básicas entre o concurso e as demais modalidades de licitação que visam à contratação de empresas ou profissionais para a prestação de serviços. Nessas últimas, o serviço será prestado após a seleção, e o preço a ser pago é indicado pelo próprio licitante em sua proposta. o preço apresentado pelo licitante, aliás, será utilizado como critério básico para a escolha da melhor proposta. no concurso, ao contrário, os trabalhos são apresentados prontos e acabados, e o preço a ser pago, o denominado prêmio, é fixado pela Administração no edital do próprio certame. A fim de que se possa melhor entender essa modalidade de licitação, podemos citar o processo para a escolha do projeto arquitetônico de Brasília, vencido por Lúcio Costa, como exemplo de concurso realizado pelo Governo Federal. Os projetos artísticos, técnicos ou científicos são apresentados à Administração para a escolha daquele que melhor atenda às suas necessidades. A comissão do concurso, previamente constituída, escolhe o melhor projeto e o seu autor irá receber o prêmio fixado no edital.213 o prazo indicado em lei, de 45 dias, que será contado da publicação do edital, é prazo mínimo para que os interessados apresentem seus trabalhos. em alguns casos, como, por exemplo, a elaboração de projetos arquitetônicos, o prazo mínimo legal é totalmente insuficiente. Nada impede, conforme as peculiaridades e dificuldades da elaboração do projeto, que a Administração defina prazo de dois meses, três meses ou até prazo superior, conforme a dificuldade de cada caso. Há ainda que se admitir a prorrogação do prazo de apresentação dos projetos, o que será feito por meio da publicação de novo edital que lhe amplie a data final para inscrição (entrega dos trabalhos). 7.7.13 Pregão 7.7.13.1 Aspectos gerais A Lei nº 9.472/97 criou, no âmbito da Agência nacional de telecomunicações (AnAteL), nova modalidade de licitação denominada pregão. A AnAteL foi utilizada, de certo modo, como cobaia desse novo experimento. Felizmente, a inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da medida Provisória nº 2.026, de 4.5.2000, foi autorizada a utilização dessa nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública federal. Ao ser convertida na Lei nº 10.520/02, deu-se novo âmbito de alcance ao pregão, sendo hoje admitida a sua utilização, por expressa disposição legal, “no âmbito 213 d) somente utilizar a licitação modalidade Concurso para escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos específicos, com diretrizes e forma de apresentação indicados em regulamento próprio, e com pagamento condicionado à cessão, pelo autor, dos direitos patrimoniais a ele relativos, conforme art. 22, parágrafo 4º, art. 52, caput e parágrafo 1º, com seus incisos; e art. 111, caput; (...).” no caso de projeto arquitetônico, temos observado determinadas situações em que a Administração tem preferido adotar outras modalidades de licitação — concorrência, tomada de preços ou mesmo o convite — utilizando o critério da técnica e preço ou melhor técnica para julgar as propostas, nos temos do art. 46, caput, da Lei nº 8.666/93. Nessas hipóteses, somente serão prestados os serviços após a definição da melhor proposta na licitação. Nesse ponto é que se verifica a distinção entre a utilização dessas outras modalidades de licitação e o concurso. neste último, os trabalhos são entregues prontos para julgamento pela comissão, não restando mais nada a ser feito após da conclusão do certame, salvo, é evidente, o pagamento do prêmio. observa-se, ainda, que em face da singularidade do projeto a ser executado, pode a sua contratação — de serviços de arquitetura — enquadrar-se na hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, ii, da Lei nº 8.666/93, conforme examinamos no Capítulo 2 deste livro. 425 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 426 da união, estados, distrito Federal e municípios, nos termos do art. 37, inciso XXi, da Constituição Federal”, para aquisição de bens e serviços comuns. Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que no âmbito da união, assim como no de cada estado, de cada município e do distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. No âmbito da Administração Pública federal, a União aprovou o Decreto nº 3.555, de 2000, para definir como os órgãos e entidades da Administração federal irão proceder na aplicação dessa nova modalidade de licitação.214 os governadores dos diversos estados e do distrito Federal e os prefeitos municipais devem aprovar, por meio de decretos próprios, as regras a serem observadas na condução de seus pregões pelos órgãos de suas administrações diretas e entidades das respectivas administrações indiretas. nada obsta, no entanto, que o governador ou o prefeito possam adotar como modelo ou padrão o decreto federal – decreto nº 3.555/00. Podem eles, inclusive, aprovar decreto que simplesmente afirme a aplicação, em seu estado ou município, das regras contidas no decreto federal. o governador ou o prefeito estão obrigados a observar os parâmetros da própria Lei nº 10.520/02. os estados e municípios seguem o decreto federal somente se assim decidirem. estão, todavia, obrigados a seguir as regras da Lei nº 10.520/02, não sendo possível contrariá-la ou criar obrigação que não esteja nela prevista. 7.7.13.2 Definição o pregão é modalidade de licitação disciplinada pela Lei nº 10.520/02. sendo modalidade de licitação, parece-nos conveniente fazer algumas rápidas considerações sobre as demais modalidades previstas na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93). A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, disciplina cinco diferentes modalidades de licitação. são elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. As três primeiras modalidades são as modalidades comuns; as duas últimas, modalidades especiais. A concorrência, a tomada de preços e convite são indicadas para a celebração dos contratos que constituem a rotina, o dia a dia da Administração Pública. se a Administração decide pela contratação de bens, serviços ou obras, deverá utilizar uma dessas três modalidades, sendo o preço estimado do contrato o critério básico a ser observado para indicar, dentre as três modalidades, a mais apropriada. desse modo, se o administrador público decide adquirir veículos para a Administração Pública, deverá, ressalvadas as hipóteses de contratação sem licitação, ser utilizada uma dessas três modalidades comuns de licitação. o pregão surge como modalidade de licitação a ser utilizada, em algumas situações, alternativamente às modalidades comuns disciplinadas pela Lei nº 8.666/93. A Lei nº 10.520/02 restringe a utilização do pregão a algumas situações especiais, relacionadas à contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns. A manter o mesmo exemplo — a compra de veículos — se o administrador segue a Lei nº 8.666/93, ele irá adotar a concorrência, a tomada de preços ou o convite em 214 temos, portanto, situação bastante peculiar em nosso ordenamento jurídico: o decreto nº 3.555, de 2000, regulamenta a Lei nº 10.520, de 2002. talvez em nenhum outro país seja possível admitir que o decreto que regulamenta lei tenha sido editado dois anos antes da promulgação da lei. CAPítuLo 7 LiCitAção função do preço estimado do contrato. Caso o administrador opte pelo pregão para a mesma compra de veículos, o valor estimado do contrato irá interferir apenas na forma de dar divulgação ao pregão, podendo esta última modalidade ser utilizada seja qual for o valor a ser contratado.215 vê-se que pela redação da legislação pertinente, para contratação de bens e serviços comuns, a adoção do pregão é discricionária: se o administrador desejar, pode utilizar o pregão; se preferir, pode utilizar a Lei nº 8.666/93, adotando a concorrência, a tomada de preços ou o convite em função do valor a ser contratado. no caso do pregão, não há limite de valor para sua utilização. No plano federal, especificamente no âmbito do Poder executivo, a discricionariedade na adoção do pregão deixa de existir. o decreto nº 5.450, de 2005, que trata do pregão eletrônico, em seu art. 4º, caput e §1º, dispõe nos termos seguintes: Art. 4º nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. §1º o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. em razão do que dispõe o acima transcrito dispositivo, a primeira pergunta a ser feita é a de saber se poderia o decreto impor a adoção do pregão para situações em que, nos termos da lei, a sua adoção é apenas uma faculdade. em outras palavras: poderia norma infralegal restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela legislação? A resposta parece-nos ser afirmativa. O Presidente da República dispõe não apenas do poder regulamentar (CF, art. 84, iv). Quando o chefe do executivo se vale deste poder, todos os administradores somente podem aplicar a lei por meio e nos termos de sua regulamentação. isto vale, por exemplo, para os Poderes Judiciário e Legislativo. no caso, todavia, ao impor, por meio de decreto, a adoção do pregão, “sendo preferencial a adoção da sua forma eletrônica”, o chefe do executivo vale-se do poder hierárquico que lhe é inerente, e não do poder regulamentar. o âmbito da aplicação de um e de outro dispositivo é distinto. Ao se valer do poder hierárquico para impor o pregão, esta ordem somente é aplicável àqueles administradores que estejam inseridos no âmbito do Poder executivo federal. encontrando-se esses administradores subordinados hierarquicamente ao chefe do executivo, têm o dever de cumprir as ordens que lhes são dadas pelo seu chefe maior. Assim, não obstante a ementa do mencionado decreto nº 5.450/05 fale em poder regulamentar e faça referência ao art. 84, iv, do texto constitucional, o âmbito de alcance do dispositivo mencionado (art. 4º) está restrito 215 mediante o Acórdão nº 277/03, Plenário (DOU, 07 abr. 2003), o tCu entendeu regular a compra de veículos por pregão, dando como parte de pagamento os veículos usados. vejamos excerto do voto condutor do acórdão: “no caso em tela, utilizou-se o pregão de forma consentânea com a legislação vigente, dando-se como parte do pagamento os bens inservíveis à administração, no caso, veículos que já tinham sido utilizados pelo trt/18ª região e que, por sua depreciação, deveriam ser descartados. importa destacar, ainda, que a forma pela qual foram adquiridos os bens, sobretudo no que tange à celeridade e à redução de custos operacionais indica para o acerto da modalidade licitatória adotada pelo gestor, não deixando de atentar, como bem asseverou o sr. Procurador-Geral, para a busca do equilíbrio entre a legalidade e outros princípios da administração pública, como o da eficiência e o da economicidade. Há que se lembrar, também, que as vantagens embutidas no bojo do pregão visam, sobretudo, dar ao administrador público, maior flexibilidade na administração da coisa pública, dando condições de atuação semelhantes às praticadas pelo setor privado.” 427 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 428 àqueles que se subordinam ao Presidente da república. A administração do supremo tribunal Federal, por exemplo, que não se subordina ao executivo, não está vinculada à adoção do pregão.216 Definido o âmbito de aplicação do art. 4º do Decreto nº 5.450/05 como sendo tão somente o do Poder executivo federal, parece-nos lícito admitir sua validade. É possível utilizar o pregão para a compra de veículos porque se trata da aquisição de bens comuns. A Lei nº 10.520/02 restringiu a utilização do pregão para a contratação de bens e serviços comuns. Estes são definidos pelo art. 1º, parágrafo único da Lei do Pregão “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. no âmbito da Administração Pública federal, o Anexo ii do decreto nº 3.555/2000 estabelecia uma lista de bens e serviços considerados comuns. ocorre, no entanto, que tanto a doutrina como a jurisprudência mais abalizadas consideravam que a referida lista era meramente exemplificativa. Com efeito, ao administrador era permitido utilizar a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços que não constassem expressamente no mencionado normativo, desde que esses fossem considerados comuns. esse entendimento foi positivado por meio do decreto nº 7.174/2010, que revogou o Anexo ii do decreto nº 3.555. no âmbito dos estados e municípios, assim como no distrito Federal, cabe ao regulamento a ser baixado pelos governadores e prefeitos definir se, à semelhança do que ocorre na esfera federal, conferem liberdade aos administradores para que estes definam quais são os bens ou serviços comuns ou se preferem estabelecer uma lista, tal qual era adotado pela união até a edição do decreto nº 7.174/2010. evidente, portanto, que não se pode jamais utilizar pregão para contratar obras, por exemplo, posto não serem considerados bens ou serviços comuns. vale mencionar, no entanto, que o tribunal de Contas da união, por meio da súmula nº 257, aprovada na Sessão de 28.4.2010, firmou entendimento no sentido de que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. 7.7.13.3 Bens ou serviços de informática e pregão Conforme observado, somente pode ser adotado o pregão para a contratação de bens ou de serviços comuns. É, portanto, perfeitamente aceitável que alguns bens ou alguns serviços de informática possam ser considerados comuns e sejam contratados por meio do pregão.217 tanto isto é verdade que o decreto nº 3.555/00, em seu Anexo ii, indica alguns bens e serviços de informática. entretanto, o decreto nº 3.555/00, Anexo i, art. 3º, parágrafos 3º a 5º, estabelece restrições quanto à utilização da modalidade de pregão.218 vale comentar que o §3º do 216 217 218 embora não se encontrem vinculados ao decreto nº 5.450/2005, os órgãos federais do Poder Judiciário devem motivar expressamente a escolha do pregão presencial, em detrimento do pregão eletrônico, na contratação de bens e serviços comuns de TI, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico, conforme recomendação expedida pelo tCu ao Conselho nacional de Justiça (Acórdão nº 1.515/2011, Plenário). A propósito, o tCu considera que, de modo geral, “a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica” (voto condutor ao Acórdão tCu nº 2.353/2011, Plenário). “§3º os bens e serviços de informática e automação adquiridos nesta modalidade deverão observar o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e a regulamentação específica. (Redação dada pelo Decreto nº 7.174/2010) CAPítuLo 7 LiCitAção art. 3º do referido normativo consignava, originalmente, a antiga redação do art. 3º da Lei nº 8.248/91, derrogado em virtude da revogação do art. 171 da Carta magna pela emenda Constitucional nº 6/95, o que gerou grande controvérsia entre os órgãos da Administração quanto a sua aplicação. Com a publicação, porém, da Lei nº 11.077, em 30.12.2004, que altera a Lei nº 8.248/91, a Lei nº 8.387/91 e a Lei nº 10.176/01, ingressou no mundo jurídico condicionante à participação de empresas nas licitações realizadas na modalidade pregão para a contratação de bens e serviços de informática. Conforme reza o §3º do art. 3º da Lei nº 8.248/91, com a nova redação dada pela Lei nº 11.077/04,219 a aquisição de bens e serviços de informática poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita à participação das empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico. A título de esclarecimento, Processo Produtivo Básico, conforme conceito estabelecido na alínea “b” do §8º do art. 7º do decreto-Lei nº 288/67, alterada pela Lei nº 8.387/91, é o “conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto”. o §6º do art. 1º da Lei nº 8.387/91 prescreve que o Poder Executivo fixará os processos produtivos básicos. Logo após a edição da Lei nº 11.077/04, pairou o entendimento de que, pelo que dispõe o §3º do art. 3º da lei, somente poderia se adquirir mediante pregão bens e serviços de informática produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico, ou seja, a referida norma veio restringir a participação de empresas e a oferta de produtos que não atendessem a tal requisito. no entanto, não vejo como ser essa a melhor interpretação a ser dada ao dispositivo da referida norma. Ao enfrentar recurso contra acórdão prolatado por seu Pleno,220 o tribunal de Contas da união seguiu a linha de que o pregão, por ser uma 219 220 §4º Para efeito de comprovação do requisito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do imposto sobre Produtos industrializados – iPi, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo ministério da Ciência e tecnologia. §5º Alternativamente ao disposto no §4º, o ministério da Ciência e tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisito referido no §3º.” dispõe mencionado dispositivo nos seguintes termos: “A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.” “(...) alterar a parte dispositiva do Acórdão nº 1.707/2005-tCu-Plenário para os seguintes termos: 9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991; 9.2. esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991; 9.3. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos: 9.3.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir: 9.3.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004: 429 430 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo modalidade de licitação pública, está sujeito aos princípios constitucionais da eficiência e isonomia (art. 37, caput, inciso XXi), devendo ser franqueado a todos os interessados, independentemente de cumprirem ou não o Processo Produtivo Básico. A regra de preferência, estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/91, deverá incidir, portanto, somente quando a Administração Pública, diante de duas propostas economicamente vantajosas e equivalentes em condições, tiver de optar pela oferta que cumpra simultaneamente os seguintes requisitos: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e b) bens e serviços fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico. no âmbito dos estados, dos municípios ou do distrito Federal, a contratação de produtos ou serviços de informática por meio do pregão dependerá do que dispuserem seus respectivos regulamentos. É certo, no entanto, que bens ou serviços de informática muito complexos não podem ser contratados por meio de pregão, devendo a definição de que o produto ou serviço é comum ser demonstrada tecnicamente dentro do processo de pregão. 7.7.13.4 Pregão e margem de preferência prevista na Lei nº 12.349/2010 diferentemente do que ocorre com o direito de preferência aplicável aos bens e serviços de informática e automação previsto no art. 3º da Lei nº 8.248/1991, em que o seu exercício está condicionado à ocorrência de empate no certame licitatório, fato incomum quando é adotado o pregão, a margem de preferência, criada pela Lei nº 12.349/2010, para a promoção do desenvolvimento nacional, não encontra obstáculo nessa modalidade de licitação. Pelo contrário, a própria Lei nº 12.349/2010 estabelece em seu art. 2º que é empregável o pregão à margem de preferência. será preciso, entretanto, que o pregoeiro bem como os participantes do processo seletivo estejam atentos para a circunstância de que o vencedor da concorrência poderá não ser aquele que tenha oferecido o menor lance nominal, mas sim o que ofertou o menor preço ajustado pela margem de preferência do produto ou serviço. Lembro que a margem de preferência deverá incidir sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros no limite de até 25%, consoante for definido pelo Poder executivo por produto ou serviço, sempre tendo em vista a promoção do desenvolvimento nacional. a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 45, §2º, da Lei 8.666/93; b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei nº 8.387/1991); 9.3.1.2. persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, §2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002; 9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da república que harmonize o texto do §3º do art. 3º do decreto 3.555/2000, introduzido pelo decreto 3.693/2000, com o texto do §3º do art. 3º e seus parágrafos da Lei 8.248/1991, na redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004.” (tCu. Acórdão nº 2.138/05, Plenário. DOU, 23 dez. 2005). CAPítuLo 7 LiCitAção 7.7.13.5 Procedimento do pregão Ao afirmamos que o pregão é nova modalidade de licitação, isto importa em que ele observa procedimento diverso do adotado pelas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93. de acordo com a Lei de Licitações (art. 43), a concorrência, que serve de parâmetro para as demais modalidades, deve observar o seguinte procedimento: editAL  HABiLitAção  JuLGAmento  HomoLoGAção  AdJudiCAção o pregão promove algumas alterações nesse procedimento. essas alterações lograram tornar essa modalidade muito mais célere do que as modalidades da Lei nº 8.666/93. A primeira inovação do pregão em relação ao procedimento acima descrito consiste na inversão das fases da habilitação e do julgamento. É sabido que a fase da habilitação costuma ser a que mais causa embaraços em uma licitação. É normalmente nesta fase da licitação onde costumam ocorrer a maior parte dos recursos, é nela onde é proposta a maioria dos mandados de segurança. A solução para resolver esses problemas foi alterar o procedimento a ser observado no pregão, fazendo com que a fase da habilitação somente se realize após o julgamento das propostas. desse modo, as três primeiras etapas da fase externa do pregão observam a seguinte ordem: editAL  JuLGAmento  HABiLitAção Conforme visto, a primeira grande inovação do pregão consiste na realização do julgamento antes da habilitação. A segunda inovação consiste na combinação de propostas escritas com lances verbais. A rigor, os licitantes apresentam suas propostas por escrito, em envelopes lacrados. durante a sessão pública do pregão, será promovida a abertura dos envelopes contendo as propostas, e alguns dos licitantes serão convocados a apresentar lances verbais. no pregão, os lances verbais são apresentados pelos licitantes a fim de reduzir a proposta de menor preço até então apresentada, ao contrário do leilão, em que os licitantes são convidados a apresentar lances maiores. essa distinção entre o pregão e o leilão está ligada ao fato de que este último destina-se à alienação de bens; e o pregão, ao contrário, à contratação de bens ou serviços comuns, o que justifica o menor preço. essas particularidades do pregão fazem com que ele seja a modalidade de licitação mais célere, além de ser a que mais favorece a redução de preços. estas são, então, as duas principais características do pregão: 1. celeridade em seu processamento; 2. redução de preço nas propostas dos licitantes. 7.7.13.6 Fase interna do pregão A Lei nº 10.520/02 corrige o entendimento segundo o qual a licitação se inicia com a divulgação do edital. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o art. 3º da Lei do Pregão bem demonstra que, antes mesmo da sua divulgação, deve o administrador público saber que a licitação já se encontra em curso, o que exigirá desse administrador profundo cuidado com as medidas a serem adotadas. 431 432 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo É sabido que muitas licitações geram inúmeras dificuldades tanto para os licitantes quanto para a própria Administração Pública. Em muitas situações, essas dificuldades decorrem de falhas verificadas na fase preparatória, também denominada fase interna da licitação, falhas que geram dificuldades às vezes insuperáveis para a Administração Pública. Ao dispor de forma detalhada sobre a fase preparatória do pregão, a lei objetiva evitar essas falhas, de modo a tornar a condução da licitação um processo sem maiores tormentos. devem ser observadas as seguintes exigências na fase preparatória do pregão, conforme definidos pelo art. 3º da Lei nº 10.520/02: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições do objeto e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e iv - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. durante a fase preparatória, deve, portanto, a Administração Pública dar atenção especial aos seguintes aspectos: 1. Necessidade de justificar a contratação a ser celebrada, de modo a evitar desperdícios ou excessos; 2. Definição precisa do objeto — bem ou serviço — a ser contratado; 3. Indicação dos elementos técnicos de que se valeu a Administração para definir o objeto e elaboração de orçamento, que deverá refletir a realidade do mercado em que se busca contratar; 4. indicação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. no plano federal, conforme já mencionado, vigora o decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão. Ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, o regulamento federal — em seu Anexo i, art. 8º, inciso i — exige a elaboração de documento denominado termo de referência. A função do termo de referência é indicar os “elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”. este documento é da mais alta importância para a realização da sessão pública do pregão. Conforme examinaremos adiante, a expectativa, em relação ao pregão, é a de que, ao final da sessão pública, o pregão já esteja encerrado e já se conheça o licitante vencedor, aquele a quem foi adjudicado o objeto licitado. É imprescindível, portanto, que o pregoeiro disponha, durante a sessão pública, de elementos que definam detalhadamente o objeto licitado, e que lhe permitam tomar todas as decisões necessárias acerca CAPítuLo 7 LiCitAção da classificação das propostas. Desse modo, uma das informações mais importantes a ser indicada no termo de referência é o “orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado”. 7.7.13.7 Pregoeiro nos termos da Lei nº 8.666/93, para as modalidades nela reguladas (concorrência, tomada de preços etc.), cabe a uma comissão composta por servidores da unidade administrativa contratante o encargo de conduzir a licitação, devendo esta comissão habilitar os licitantes e classificar suas propostas. No caso do pregão, a responsabilidade pela sua condução é de um único agente, denominado pregoeiro. A ele compete o dever de classificar as propostas, habilitar o licitante a ser contratado e adjudicar-lhe o objeto da licitação. esses atos devem ser praticados por um só agente, e não por uma comissão. todavia, ainda que o pregoeiro tenha o dever e a responsabilidade de decidir sozinho as questões que lhe são apresentadas, ele conta com uma equipe de apoio para auxiliá-lo na prática de todos os atos de sua competência. A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. no âmbito do ministério da defesa, o art. 3º, da Lei nº 10.520/02, determina que as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. nos termos do art. 9º do decreto nº 3.555/00, as atribuições do pregoeiro incluem: i - o credenciamento dos interessados; ii - o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação; III - a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; iv - a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; v - a adjudicação da proposta de menor preço; vi - a elaboração de ata; vii - a condução dos trabalhos da equipe de apoio; viii - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e iX - o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e a contratação. 7.7.13.8 Fase externa do pregão A fase externa do pregão inicia-se pela divulgação do edital. nos termos da Lei nº 10.520/02, a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação. O Decreto nº 3.555/00, em seu Anexo I, art. 11, define a forma de divulgação do pregão, tendo adotado o valor orçado pela Administração Pública como critério para definir essa divulgação nos seguintes termos: 433 434 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo a) para bens e serviços de valores estimados em até r$160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e 2. meio eletrônico, na internet; b) para bens e serviços de valores estimados acima de r$160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até r$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação local; c) para bens e serviços de valores estimados superiores a r$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na internet; e 3. jornal de grande circulação regional ou nacional; do edital e do aviso que divulgam a realização do pregão, constarão, além da definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão. Cabe ao edital fixar o local, a data e o horário da sessão pública. Entre a divulgação do edital e a realização da sessão deverá decorrer prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso. no dia, hora e local designados pelo edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas. Antes de esta sessão ser iniciada, deve o licitante, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. trata-se da oportunidade em que o licitante, ou seu representante, deve proceder ao respectivo credenciamento. o objetivo de credenciamento é comprovar se o interessado presente possui poderes para representar a empresa. no caso de sociedades limitadas, são elas representadas por seus gerentes. em relação às sociedades anônimas, a representação da empresa cabe aos seus diretores. desse modo, devem os gerentes de sociedades limitadas e os diretores das sociedades anônimas apresentar os documentos — cópias de contrato social ou atas de assembleias gerais — que demonstrem que os interessados têm poderes para atuar em nome das sociedades que afirmam representar. Além dos próprios administradores (gerentes ou diretores), o pregoeiro somente deve considerar apto a apresentar propostas, e, portanto, a promover o credenciamento daqueles que apresentem procuração com os poderes necessários para apresentar propostas em nome dos licitantes e para a prática dos demais atos que irão compor a licitação. encerrado o credenciamento, será declarada aberta a sessão pública do pregão. A sessão pública do pregão objetiva promover a classificação das propostas dos licitantes e verificar se o vencedor atende às exigências de habilitação previstas no edital. A rigor, o pregão foi criado com o objetivo de propiciar ao administrador público nova modalidade de licitação que tenha como principal característica a celeridade. A expectativa é de que, ao final da sessão pública, já se saiba quem venceu a licitação e se esse licitante atende às exigências de habilitação, de modo que a ele possa ser adjudicado o objeto licitado. CAPítuLo 7 LiCitAção declarada aberta a sessão pública, deverá ela iniciar-se com o recebimento das propostas e da documentação de habilitação dos licitantes. os interessados ou seus representantes legais entregarão ao pregoeiro, em dois envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação. na face externa de cada envelope deverão ser indicadas, respectivamente, as palavras ProPostA e doCumentAção. em seguida, o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até 10%, relativamente à de menor preço. Quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas acima — pelo menos três propostas com diferença de preço não superior a 10% em relação à de menor preço —, o pregoeiro classificará as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas. distintamente do leilão, em que o leiloeiro faz indagação genérica aos presentes de quem dá a maior oferta, o pregoeiro — no pregão — convidará individualmente os licitantes classificados, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor. o pregoeiro deverá promover tantas rodadas — em que ele indagará individualmente de cada licitante classificado — quantas necessárias, e somente poderá encerrar a fase de lances verbais quando todos os que dela participaram manifestarem sua intenção de não mais reduzirem suas propostas. o licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. se ele desistir de apresentar o lance verbal quando convocado pelo pregoeiro, será apenas excluído dessa fase da licitação, mas não do processo. isto importa em dizer que sua proposta escrita continua válida. Caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. nesta hipótese, o pregoeiro está autorizado a negociar diretamente com o autor da menor proposta e verificar a possibilidade de esta ser reduzida. Para a Administração, essa proposta reduzida pode vir a ser conveniente mesmo na eventualidade de o licitante A ser posteriormente inabilitado, haja vista a possibilidade de ser tomada como parâmetro para a contratação a ser realizada. É importante observar que a classificação de alguns licitantes para a fase de lances verbais não importa em desclassificação automática dos demais licitantes. Esse aspecto é importante porque, se todos os que participarem dos lances verbais vierem a ser inabilitados, poderá o pregoeiro, observada a ordem de classificação, convocar os demais licitantes que não participaram dos lances verbais e verificar a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. Para situações como essas, o decreto nº 3.555/00 expressamente admite a possibilidade de o pregoeiro negociar com o licitante a redução de sua proposta. Assim sendo, se não for obtido preço satisfatório, após a negociação, poderá o pregoeiro propor à autoridade competente a revogação do pregão e, eventualmente, realizar-se outro. se for obtido preço satisfatório, será o objeto do pregão adjudicado em favor desse licitante com vista à sua contratação. em qualquer dessas duas hipóteses, a decisão pela revogação do pregão, ou pela contratação, deve ser motivada e, caso o pregoeiro opte pela adjudicação do pregão em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta, deverá 435 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 436 a decisão indicar: 1. por que ele considera que o preço obtido do licitante é razoável; e 2. por que é mais conveniente contratar com o licitante que não tenha participado dos lances verbais ao abrir novo pregão. A ausência do licitante, durante a fase de lances verbais, pode ser entendida como desistência tácita do direito de apresentar lances verbais e, igualmente, do direito de recorrer de qualquer ato praticado durante a sessão pública. Conforme visto, o licitante não está obrigado a apresentar lances verbais. Ainda que haja interesse por parte da Administração Pública de que os interessados estejam presentes à sessão pública, tanto que é exigido deles o credenciamento prévio, o licitante não está obrigado a apresentar lance verbal. Desse modo, caso o licitante classificado para a fase de lances verbais venha a se ausentar da sessão pública, sua proposta por escrito é válida e pode vir a ser declarada vencedora, caso nenhum dos demais licitantes convocados apresente lance verbal. A necessidade de credenciamento exigida tanto pela Lei nº 10.520/02, quanto pelo decreto nº 3.555/00, está diretamente ligada à apresentação de lances. se não houver esse interesse por parte do licitante, hipótese aplicável às propostas enviadas por via postal, não há que se exigir a sujeição do representante da empresa a esse procedimento. Acerca do recebimento de propostas pela via postal, devemos reconhecer — e modificar nosso entendimento — passando a admitir essa possibilidade como forma de ampliar a participação de interessados que não possam ou não queiram se deslocar e se fazerem presentes à sessão pública. o edital do pregão deve, desse modo, indicar os prazos e as condições em que serão recebidas as propostas a serem enviadas pela via postal. Caso a Administração utilize o pregão, o único e exclusivo critério para julgar proposta a ser admitido será o menor preço. não se admite, assim, qualquer outro critério para julgar propostas em pregão. declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta primeiro classificada, quanto ao objeto e ao valor, decidindo motivadamente a respeito. Será aceita e, portanto, classificada em primeiro lugar a proposta, caso seja verificado que o produto ofertado pelo licitante melhor classificado atende às exigências do edital e o seu preço é adequado ao praticado no mercado. Caso contrário, vale dizer, se o objeto da proposta desse licitante não atender às exigências do edital, ou se o seu preço não for compatível com os preços de mercado, será a proposta desse licitante desclassificada. Sendo esta a hipótese, idêntico procedimento será adotado em relação ao que, após os lances verbais, apresentara a segunda melhor proposta. De qualquer modo, seja a proposta classificada ou desclassificada, a decisão do pregoeiro quanto à classificação ou desclassificação será motivada e produzida ainda durante a sessão pública. vê-se como é importante o documento denominado termo de referência — elaborado na fase interna — para que as decisões do pregoeiro sejam bem fundamentadas. Se for aceitável a proposta de menor preço, isto é, se ela for classificada, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias.221 221 sobre a aplicação subsidiária das disposições da Lei nº 8.666/93 à modalidade pregão, ver stJ: “direito Administrativo. medida cautelar. Agravo de instrumento. Pregão. Leis nº 8.666/93 e 10.520/02. Cumulação de exigências. impossibilidade (artigo 31, §2º da Lei de Licitações). i - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. CAPítuLo 7 LiCitAção eis importante aspecto do pregão, pois enquanto nas demais modalidades deve a comissão promover a habilitação ou inabilitação de todos os licitantes, no pregão, em função de ter ocorrido a inversão de fases, o pregoeiro somente irá promover a habilitação do licitante melhor classificado. Constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame. Ao contrário, se esse licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subsequente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame. Desse modo, durante a sessão pública do pregão, além da classificação, deverá ocorrer a habilitação e a adjudicação do objeto da licitação em favor daquele que tenha apresentado a melhor proposta e tenha atendido às exigências de habilitação. É absolutamente legítimo ao pregoeiro interromper a sessão a fim de serem realizadas diligências. estas têm o objetivo de esclarecer alguma dúvida do pregoeiro que não possa ser resolvida durante a própria sessão. Evidente que o pregoeiro deve adotar todas as providências a fim de evitar a interrupção da sessão pública. todavia, se a realização de diligências for indispensável, poderá a sessão pública ser interrompida a fim de, por exemplo, o pregoeiro verificar se o bem a ser fornecido pelo vencedor atende às especificações do edital, ou mesmo para esclarecer algum fato pertinente à documentação apresentada pelo vencedor acerca de sua habilitação. Realizada a diligência e esclarecidos os fatos que a justificaram, deverá o pregoeiro notificar os licitantes sobre a data, horário e local onde será dado prosseguimento à sessão pública. A Lei nº 10.520/02 dispõe que a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis. A bem da verdade, ao final da sessão, o interessado não irá apenas “manifestar sua intenção de recorrer”. nesse momento, a manifestação oral — que será registrada em ata — do licitante corresponderá ao próprio recurso, podendo ele, se quiser, juntar memoriais.222 Ao interpor, oralmente, seu recurso, o licitante deverá, também oralmente, indicar as razões pelas quais recorre. 222 ii - o artigo 31, §2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. iii - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, i da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. iv - recurso parcialmente provido”. (resp nº 822.337-ms, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 16.5.2006. DJ, 1º jun. 2006) sobre a tempestividade da interposição de recurso no pregão, stJ: “Administrativo. Licitação. Pregão. recurso administrativo. tempestividade. 1. o recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade ‘pregão’ deve ser interposto na própria sessão. o prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimento das razões. dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. inteligência do artigo 4º, Xviii, da Lei nº 10.520/2002. 2. recurso especial provido” (resp nº 817.422-rJ, Corte especial. rel. min. Castro meira. Julg. 28.3.2006. DJ, 05 abr. 2006). 437 438 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Questão interessante consiste em saber se o recorrente estará limitado, em seu memorial, às razões que aduziu oralmente e que foram registradas em ata. Parece-nos que os princípios da ampla defesa, da recorribilidade e do contraditório indicam ser cabível, no memorial a ser juntado pelo recorrente, a indicação de novas razões além daquelas já indicadas na sessão pública. Ademais, o memorial será elaborado, provavelmente, por advogado que, certamente, encontrará razões para o recurso não indicadas pelo licitante durante a sessão. Assim, se o recorrente, na sessão pública, manifestou sua intenção de recorrer contra o ato que habilitou o licitante vencedor e indicou as razões A e B como fundamento de seu recurso, poderá ele indicar outras razões além dessas em seu memorial. não nos parece, todavia, possível que o recorrente tenha indicado a intenção de recorrer contra a habilitação do vencedor e, em seu memorial, queira impugnar a classificação desse mesmo licitante. Ou seja, o memorial não pode dar ao recurso alcance maior do que o que a ele foi dado durante a sessão pública, transformando recurso contra habilitação em recurso contra classificação, por exemplo. Mas, se foi interposto recurso contra a habilitação do vencedor pelos fundamentos A e B, poderá o memorial indicar outros fundamentos a fim de que o vencedor seja inabilitado. o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo. Assim sendo, os atos do processo do pregão devem ser praticados normalmente, mesmo que ainda exista recurso pendente de julgamento. enquanto não julgado o recurso, todavia, não pode ser assinado o contrato. deve ser observado, todavia, que se ocorrer o acolhimento de recurso, serão considerados nulos os atos que tenham decorrido do ato recorrido, ressalvados aqueles suscetíveis de aproveitamento. incumbe ao pregoeiro a prática de todos os atos a serem realizados durante a sessão pública do pregão. A sessão pública será concluída após encerrada a ocasião para a interposição dos recursos. registrados todos os atos na ata da sessão pública, será ela encerrada. se tiverem sido interpostos recursos, serão eles decididos, em momento oportuno, pela autoridade competente, conforme definido nas normas sobre a organização do órgão ou entidade que realize o pregão. decididos os recursos, caso tenham sido interpostos, e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação. 7.7.13.9 Contratação decorrente do pregão Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido no edital. o prazo de validade das propostas, prazo dentro do qual estão os licitantes obrigados a manter suas propostas, será fixado no edital do pregão. Diferentemente do que ocorre com as licitações da Lei nº 8.666/93, em que este prazo é sempre de 60 dias e decorre da própria lei, no pregão cabe ao edital indicar o prazo de validade das propostas, que será de 60 dias somente se o edital não tiver fixado prazo diverso. Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação. Caso o adjudicatário não apresente situação regular, no ato da assinatura do contrato, será convocado outro licitante, observada a CAPítuLo 7 LiCitAção ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis. Se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, ficará ele impedido de licitar e contratar com a união, estados, distrito Federal ou municípios, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais. Além disso, caso cadastrado, ele será descredenciado de qualquer sistema de cadastramento de fornecedores a que esteja vinculado. essas sanções serão também aplicadas ao licitante que apresente documentação falsa exigida para o certame, enseje o retardamento da execução de seu objeto, não mantenha a proposta, falhe ou fraude na execução do contrato, comporte-se de modo inidôneo ou cometa fraude fiscal. 7.7.13.10 Pregão eletrônico o pregão admite duas formas: presencial e eletrônica.223 Para a primeira, são aplicáveis além da Lei nº 10.520/02, o decreto nº 3.555/00. o pregão eletrônico é disciplinado pela mencionada Lei nº 10.520/02 e pelo decreto nº 5.450/05. o pregão presencial tem-se revelado um dos instrumentos mais modernos para a contratação de bens e de serviços comuns. suas principais vantagens são a celeridade e a redução de preços, que tem sido obtida, sobretudo, na fase de lance. Com a edição do decreto nº 5.450/05, busca-se trazer para a Administração Pública224 as vantagens da virtualidade. destaca-se, dentre elas, a ampliação da competitividade induzida pela redução dos custos por parte dos licitantes, que não mais precisam se deslocar ao local da realização da sessão pública da licitação para apresentar suas propostas e lances, bem como pela facilidade no acompanhamento, pela internet, de todo o processo do pregão eletrônico. Não obstante as falhas que possam ser identificadas nos sistemas e nos procedimentos desta nova modalidade de licitação,225 não temos dúvida, no que concerne aos preços contratados, quanto à sua eficácia. É necessário apenas atentar para problemas de qualidade dos produtos e dos serviços e cuidar para que a busca por preços sempre decrescentes não importe em igual redução da qualidade do que se contrata. 223 224 225 É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório (Informativo de Jurisprudência nº 83, do TCU, sobre licitações e contratos). nos autos do tC-017.907/2009-0, o tCu recomendou ao Conselho nacional de Justiça que os órgãos do Poder Judiciário, embora não se encontrem vinculados ao decreto nº 5.450/2005, motivem expressamente a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns de TI, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico (Acórdão nº 1.515/2011, Plenário). mediante o Acórdão nº 1.674/2010, Plenário, o tCu concluiu que em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração”. em sede de processo de monitoramento da referida deliberação, o TCU, entendeu que a aludida ocorrência configura inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que “a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes”. o tribunal assinou prazo de 60 dias para que o órgão responsável criasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos (Acórdão nº 2.601/2011, Plenário). 439 440 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o decreto nº 5.450/05 disciplina as medidas preliminares, pertinentes à fase preparatória do pregão, bem como o procedimento a ser observado. Apresentamos, em seguida, as principais etapas desse procedimento. o pregão eletrônico, no âmbito federal, será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da secretaria de Logística e tecnologia da informação do ministério do Planejamento, orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do sistema de serviços Gerais (sisG), que compreende os órgãos da Administração Pública federal direta, autarquias e fundações públicas federais. A secretaria de Logística e tecnologia da informação do ministério do Planejamento, orçamento e Gestão, que atua como provedora, é responsável pelo prévio credenciamento dos pregoeiros, dos membros das equipes de apoio, bem como dos licitantes que intentem participar dos pregões eletrônicos. O credenciamento é feito pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. diversos procedimentos, em especial aqueles pertinentes à fase interna ou preparatória do pregão presencial, são aplicáveis à sua forma eletrônica. A fase externa do pregão eletrônico se inicia com a divulgação do aviso nos termos e nas condições definidas pelo art. 17 do Decreto nº 5.450/05. O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, será definido pelo aviso e não será inferior a oito dias úteis. Após a divulgação do edital, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. A partir deste momento, os licitantes poderão participar da sessão pública na internet, devendo utilizar sua chave de acesso e senha. o pregoeiro examinará as propostas encaminhadas e promoverá a desclassificação daquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes. o sistema eletrônico do pregão está programado para ordenar, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. no que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seu recebimento e do valor consignado no registro. os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital. durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante. CAPítuLo 7 LiCitAção A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro. o sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital. A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do sisG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao siCAF. os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no siCAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico. os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital. se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital. No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor. Constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor. Qualquer licitante, então, poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. o acolhimento de recurso resultará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. no julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital. 441 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 442 7.8 tipos de licitação 7.8.1 noções gerais – distinção entre modalidade e tipo de licitação Ao se falar em modalidade de licitação, indica-se o procedimento a ser seguido pelo administrador na condução da licitação. Quando se fala em tipo de licitação, ao contrário, faz-se referência ao critério para julgamento das propostas apresentadas. o art. 45, em seu §1º, dispõe nos seguintes termos: Art. 45. (...) §1º. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: i - a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; ii - a de melhor técnica; iii - a de técnica e preço; iv - a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. os tipos de licitação serão, assim, divididos em quatro categorias, a saber: i - menor preço; ii - melhor técnica; iii - técnica e preço; e iv - maior lance ou oferta. A rigor, teremos três tipos comuns de licitação (menor preço, melhor técnica e técnica e preço). A regra será a adoção da licitação do tipo menor preço.226 o último tipo, de maior lance ou oferta, somente poderá ser utilizado “nos casos de alienação de bens ou de concessão de direito real de uso”.227 7.8.2 impossibilidade de ser criado novo tipo de licitação que não tenha sido indicado pela lei Esses tipos de licitação constituem lista exaustiva. Isto significa dizer que a Administração, ao proceder ao julgamento de qualquer licitação, deverá, obrigatoriamente, adotar um dos tipos indicados. não é possível, em hipótese alguma, ser utilizado outro critério de julgamento que não o do menor preço, da melhor técnica, da técnica e preço ou do maior lance ou oferta. 226 227 tCu. Acórdão nº 195/05, Plenário (DOU, 10 mar. 2005). determinação: “9.7.7. analise individualmente os custos unitários de propostas apresentadas em licitações realizadas sob o regime de empreitada por preço global, de forma a viabilizar a aferição do preço global proposto e sua compatibilidade com os valores de mercado, zelar pelo princípio da economicidade e cumprir o disposto no art. 43, inciso iv, da Lei nº 8.666/93”. A concessão de direito real de uso é instituto disciplinado pelo art. 7º do decreto-Lei nº 271, de 21.2.1967. deve-se entender por concessão de direito real de uso o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado. Para melhores esclarecimentos sobre a natureza do instituto da concessão de direito real de uso, aconselhamos a leitura de bibliografia específica sobre o tema: di Pietro. Direito administrativo; e meireLLes. Direito administrativo brasileiro. CAPítuLo 7 LiCitAção A Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços públicos, admite, em seu art. 15, outros critérios para julgamento das licitações para concessões e permissões de serviços públicos. Os critérios definidos na lei de concessões, como é evidente, somente poderão ser utilizados em licitações para concessões e permissões de serviços públicos. tratam esses contratos de situações tão particulares no direito Administrativo que mereceram legislação própria. A Lei nº 8.666/93 somente lhes é aplicável supletivamente. 7.8.3 impossibilidade de serem julgadas as propostas por meio de critérios subjetivos ou não constantes do edital Fixados esses parâmetros iniciais sobre o tema, cumpre verificar que a Lei de Licitações (art. 44, §2º) determina que não será considerada “qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.” Além disso, o próprio art. 45, caput, fixa que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Assim sendo, cumpre à Administração, no próprio instrumento convocatório, indicar o tipo de licitação que será adotado. 7.8.4 menor preço – tipo básico de licitação A Lei nº 8.666/93 dá preferência ao julgamento das licitações pelo critério do menor preço.228 É evidente que outros elementos, tais como qualidade, durabilidade, garantias ou aparência do produto ou serviço etc., devem ser considerados ao ser realizada a licitação, ainda que se trate de licitação do tipo menor preço. Porém, nesse tipo de licitação, o único e exclusivo critério que poderá ser utilizado para determinar se a proposta do licitante A é melhor que a proposta apresentada pelo licitante B é o seu preço.229 nas licitações do tipo menor preço, em especial naquelas para a contratação de obras e serviços sob o regime de empreitada por preço global, os responsáveis pela licitação deverão efetuar análise individual dos preços unitários cotados por item. Caso se verifique sobrepreço em algum item ofertado, deverá ser negociada com a licitante que formulou a proposta de menor preço nova base condizente com os custos de mercado e os valores orçados pelo órgão licitador.230 228 229 230 É pacífico o entendimento, no âmbito do TCU, de ser obrigatória a realização de licitação do tipo menor preço para a contratação de serviços de transporte aéreo, inclusive para a aquisição de passagens aéreas, devendo ser adotado o critério do maior desconto para julgar as propostas apresentadas. nesse sentido, vide decisão nº 409/94, Plenário. DOU, 12 jul. 1994. dispõe o art. 45, §3º, da Lei nº 8.666/93, nos seguintes termos: “Art. 45. (...) §3º No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.” tCu. decisão nº 820/97, Plenário: “analise individualmente os preços unitários de propostas apresentadas em licitações realizadas na modalidade de preço global, a fim de que, ao verificar-se a ocorrência de itens com 443 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 444 Para a adequada análise da compatibilidade dos preços unitários e global ofertados com os observados no mercado, o agente público deverá elaborar orçamento estimativo e estabelecer, nos termos do que dispõe o inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.231 A verificação da compatibilidade dos preços ofertados muitas das vezes fica comprometida em razão da má qualidade do orçamento preparado pelos órgãos da Administração e pela falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários. observa-se, frequentemente, que o preço global cotado no certame encontra-se compatível com o estimado pela Administração, entretanto, a proposta vencedora consigna preços unitários díspares, alguns abaixo e outros acima dos de mercado, o que pode trazer prejuízo ao erário, caso sejam aditados após a contratação exatamente os itens cujos preços encontram-se elevados. Para evitar produtos de má qualidade, o ato convocatório da licitação deve fazer uma precisa e detalhada descrição do produto ou serviço que se pretende contratar. Chamamos a atenção apenas para o excesso de detalhamento, que pode, em alguns casos, resultar em direcionamento de licitação, o que caracteriza crime. não poucas vezes esse artifício — de serem exigidos requisitos desnecessários — é utilizado para beneficiar determinado fornecedor.232 A especificação do objeto da licitação deve atender às reais necessidades da Administração. se existe a necessidade de serem adquiridas cadeiras, por exemplo, devem ser feitas no edital as especificações necessárias para a correta descrição dos produtos que se pretende adquirir. do contrário, qualquer empresa que apresente proposta para a venda de qualquer tipo de cadeira, por pior que seja o produto em comparação com os demais apresentados, obrigará a Administração a classificar a sua proposta em primeiro lugar se o seu preço for o mais baixo. deve ser sempre lembrado que estamos no campo do direito público, em que interesses particulares somente poderão ser considerados se estiverem em perfeita consonância com o interesse público. 7.8.5 melhor técnica e técnica e preço A Lei de Licitações (vide art. 46) determina que “os tipos de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual,233 em especial na elaboração de projetos, cálculos, 231 232 233 preços manifestadamente superiores aos praticados no mercado, estabeleçam-se, por meio de acordo com a empresa vencedora do certame, novas bases condizentes com os custos envolvidos, ou, na impossibilidade de assim agir e desde que não haja prejuízo para a consecução do restante do objeto, procedendo-se às devidas análises de custo/benefício com relação à realização de nova contratação para execução do item, obedecendo ainda, a exemplo do ocorrido no Contrato nº 025/95, no item ‘demolição de forro de gesso’, que sofreu aditamento de 87%, ocasionando prejuízo à Administração”. Acórdãos nº 244/03, nº 957/03 e nº 958/03, todos do Plenário do TCU, determinam a definição em edital dos critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, com a fixação de preços unitários e global máximos, tanto para as licitações do tipo menor preço unitário quanto para as de menor preço global. nesse sentido, vide tCu. decisão nº 13/96, Plenário. Ata n. 03/96. no mesmo sentido, igualmente proferida pelo tCu, decisão nº 201/99, Plenário. DOU, 20 maio 1999. É importante observar que para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, o tCu possui entendimento no sentido de que a adoção de licitação do tipo técnica e preço é obrigatória. nesse sentido, vide decisão nº 124/00, Plenário (DOU, 20 mar. 2000): CAPítuLo 7 LiCitAção fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4º do artigo anterior”.234 em relação às compras, como visto, deverá ser utilizada licitação do tipo menor preço. Porém, no caso específico de contratação de bens e serviços de informática (art. 45, §4º),235 “a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991,236 levando em conta os fatores especificados em seu §2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder executivo”237 (grifos nossos). 234 235 236 237 “8.4 recomendar ao Cnd que oriente os responsáveis pelas próximas desestatizações de âmbito federal, no setor portuário, no sentido de que as licitações visando a contratação de consultorias para a realização dos serviços de avaliação econômico-financeira sejam do tipo técnica e preço (artigo 46 da Lei nº 8.666/93).” sobre a obrigação de ser apresentada justificativa circunstanciada para o tipo de licitação técnica e preço, nos termos do art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, vide tCu. decisão nº 123/99, 2ª Câmara. DOU, 14 jun. 1999. o tCu, mediante Acórdão nº 337/05, Plenário (DOU, 07 abr. 2005), determinou a não inclusão nos editais de licitação, do tipo técnica e preço, de quesito de pontuação pelo tempo de atuação da licitante no ramo de prestação de serviços nas áreas contempladas pela licitação, aferido exclusivamente pela apresentação do contrato social, por constituir restrição injustificada ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93. Porém, mediante o Acórdão nº 2.353/2011, Plenário, foi admitida a atribuição de pontuação para o tempo de atuação da licitante, desde que em limites razoáveis, bem como se for conjugada com outros critérios que avaliem sua experiência e capacidade. sobre esse tema, vide decisão tCu nº 641/97, Plenário (DOU, 14 out. 1997), através da qual o tribunal considerou legítima licitação única para a aquisição de equipamentos e programas de informática. Vide igualmente decisão nº 441/98, Plenário (DOU, 07 ago. 1998), através da qual o tribunal entendeu existir competição para o licenciamento de uso de programas de computador, devendo, portanto, ser realizada a licitação do tipo técnica e preço. vide ainda decisão nº 186/99, Plenário (Ata n. 16/99), através da qual o tCu entendeu ser igualmente obrigatória a licitação para a contratação de serviços na área de treinamento, assistência técnica e consultoria na área de informática. nessa ocasião, manifestou-se o tCu nos seguintes termos: “o tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, deCide: 8.1 com fulcro no art. 113, §1º, da Lei 8.666/93, conhecer da presente representação para, no mérito, julgá-la improcedente; 8.2 com fulcro no art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que a ECT exclua do contrato de nº 8.756/96, firmado com a empresa TBA Informática Ltda., caso este tenha sido prorrogado após 31/12/98, os serviços de assistência técnica e treinamento, haja vista terem sido contratados sem licitação, com inobservância aos preceitos da Lei nº 8.666/93, uma vez que é possível a competição para a espécie, consoante demonstram os próprios estudos técnicos daquela empresa pública, devendo, portanto, caso ainda seja de seu interesse, ser realizado o competente processo licitatório para a contratação dos aludidos serviços, observando-se, nessa hipótese, todos os dispositivos da mencionada Lei nº 8.666/93; 8.3 encaminhar cópia desta decisão, bem como do relatório e do voto que a fundamentam, à eCt e à empresa representante.” A remissão que o citado art. 45, §3º, faz à Lei nº 8.248/91, a Lei da informática, é no sentido de que, na aquisição de bens e serviços de informática, seja dada preferência aos produzidos ou prestados por empresas brasileiras. o entendimento atual do tCu é no sentido de que o conteúdo do §4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, em se tratando de bens e serviços comuns na área de informática, encontra-se superado. nesse sentido, destaco o conteúdo do Acórdão nº 2.836/2008, Plenário, do qual transcrevemos trecho do voto do relator: “sobre o art. 45 da Lei de Licitações, saliento que, com os visíveis avanços ocorridos no setor de tecnologia da informação, o seu §4º, que obriga a Administração Pública a adotar licitação tipo ‘técnica e preço’ para a contratação de serviços de informática, tornou-se superado devido à classificação de muitos desses bens e serviços como ‘comuns’, de acordo com os entendimentos exarados nos Acórdãos 2.478/2008, 1.172/2008 e 2.138/2005, todos do Plenário. Nessas deliberações ficou estabelecido que são considerados comuns aqueles bens e serviços de tecnologia da informação que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado. Nesse caso, a proposta vencedora seria a de menor preço, já que essas licitações são realizadas na modalidade Pregão. na mesma linha em que me manifestei no voto condutor do Acórdão 2.220/2008, Plenário, entendo que deve ser estimulada a adoção da modalidade Pregão sempre que possível em razão dos excelentes resultados que essas licitações vêm apresentando. Porém, quando os serviços de tecnologia da informação licitados apresentam natureza predominantemente intelectual, a entidade deve justificar adequadamente, no processo administrativo, a opção por licitação tipo ‘técnica e preço’, nos termos do art. 46 da Lei 8.666/93.” 445 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 446 7.8.6 Aquisição de bens e serviços de informática e o direito de preferência Questão controvertida, relativamente à contratação de bens e serviços de informática diz respeito à possibilidade jurídica de ser exercido o direito de preferência, na forma do art. 3º, incisos i e ii, e §§2º e 3º, da Lei nº 8.248/91, com a redação dada pelas leis nº 10.176/01 e nº 11.077/04.238 isso porque o direito de preferência para bens e serviços de informática, nos termos da citada Lei nº 8.248/91, será conferido àqueles produzidos com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com o processo produtivo básico. A Lei nº 8.248/91, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, procedeu à reformulação da Política nacional de informática, adequando-a às novas regras definidas pela Constituição Federal de 1988. Os mecanismos por ela instituídos constituem, em seu conjunto, verdadeira política pública setorial, e vão desde a concessão de incentivos fiscais e a atribuição de prioridade em financiamentos, até a outorga de preferência nas aquisições de bens e serviços de informática realizadas pelo setor público (direito de preferência). o ponto fulcral dessa discussão é o de saber se esse direito de preferência teria subsistido após o advento da emenda Constitucional nº 6/95. isso porque o art. 171 da Constituição Federal, revogado pela citada emenda Constitucional nº 6/95, a par de definir “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital nacional”, determinava que o poder público daria tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional na aquisição de bens e serviços, observados os termos da lei. A primeira observação que fazemos a esse respeito é no sentido de que, antes do advento da emenda Constitucional nº 6/95, o legislador era obrigado a impor à Administração Pública, por meio de legislação específica, preferência na aquisição de bens e serviços produzidos por empresas brasileiras de capital nacional. seria inconstitucional legislação que não conferisse tal preferência. A emenda constitucional não revogou o direito de preferência conferido pela Lei nº 8.248/91 pelo simples fato de que o texto constitucional modificado possuía como destinatário certo o legislador. era este obrigado a conferir referida preferência. Após o advento de referida emenda constitucional, simplesmente desapareceu essa obrigação que se impunha ao legislador. suprimida essa obrigação do texto constitucional, a questão deve ser examinada sob outra ótica, e em face do texto constitucional vigente. 238 o art. 3º da Lei nº 8.248/91 dispõe: “Art. 3º os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da união darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: i - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; ii - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder executivo. §1º (revogado). §2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. §3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991.” CAPítuLo 7 LiCitAção devemos analisar se o citado direito de preferência subsiste em face à isonomia que deve haver entre os licitantes (Constituição Federal, art. 37, XXi). Constitui o direito de preferência afronta ao princípio da isonomia que deve existir entre os licitantes? É certo, em primeiro lugar, que o conceito de isonomia não deve ser aplicado de forma a ferir o próprio interesse público. em determinadas situações, no entanto, circunstâncias ou fatores pessoais específicos devem ser considerados. É assim que, por exemplo, a legislação admite que se contrate determinado técnico ou empresa em decorrência de sua notória especialização. A isonomia não deve nunca conduzir ao exagero de se entender que todos devem ser sempre tratados de forma absolutamente idêntica. Somente os tratamentos diferenciados não justificados à luz do interesse público devem ser tidos como inconstitucionais. nesse contexto, atenta o direito de preferência conferido pela Lei nº 8.248/91 contra a isonomia? o tratamento diferenciado que é conferido em favor de bens de informática produzidos com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com processo produtivo básico caracteriza discriminação não justificada? A Constituição Federal, em seus artigos 218 e 219, determina — o texto é impositivo — que o estado deverá promover o desenvolvimento tecnológico do País.239 Assim, considerando-se que o direito de preferência insere-se no contexto de implementação de política setorial em uma das áreas mais sensíveis para o desenvolvimento tecnológico de qualquer país que queira ter a pretensão de alcançar patamares tecnológicos modernos, entendemos ser absolutamente razoável esse tratamento diferenciado — ainda que, em regra, possa acarretar custos mais elevados aos cofres públicos.240 239 240 dispõem os referidos dispositivos constitucionais nos seguintes termos: “Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. §1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. §2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. §3º o estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. §4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. §5º É facultado aos estados e ao distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. o mercado interno integra patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.” em sentido absolutamente oposto ao que defendemos, vide comentários de marçal Justen Filho: “não há mais fundamento constitucional para estabelecer preferência em favor de empresa brasileira. não se admite sequer regra da preferência em função de a prestação ser produzida no Brasil. de todo o modo, observe-se que a divergência tem-se desenvolvido a propósito da aplicação de regras que são inválidas. mais precisamente, não se admitem as soluções contidas na Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Além disso, são totalmente indefensáveis as regras do dec. Fed. 1.070. (...) Também não se afigura convincente a invocação do art. 219 da CF/88. Alguns sustentaram que essa regra daria supedâneo a diferenciações entre produtos nacionais e estrangeiros, para fins de licitação. não parece ser viável esse entendimento. em primeiro lugar, interpretação dessa ordem tornaria inútil o próprio art. 171. Conduziria a supor que todas as diferenciações alicerçadas anteriormente naquele dispositivo manteriam a vigência em virtude desse outro dispositivo. Enfim, a revogação do art. 171 não alteraria a disciplina constitucional. Ao contrário, afigura-se claro que o art. 219 não determina, de modo direto, nenhuma discriminação favorável a produtos nacionais. determina-se o incentivo, o que não se confunde com o privilégio de contratar com o estado 447 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 448 nesses termos, entendemos que o direito de preferência aqui examinado não apenas não foi revogado pela emenda Constitucional nº 6/95, como não afronta o princípio da isonomia que deve existir entre os licitantes.241 isto posto, a Administração Pública deverá, na contratação de bens e serviços de informática, observar os dispositivos da Lei nº 8.248/91, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.176/01 e pela Lei nº 11.077/04, assim como de sua regulamentação (decreto nº 7.174/2010), quando se tratar da aquisição de bens e serviços de informática, estabelecendo, no respectivo edital, critérios claros de julgamento das propostas, consoante prevê o inciso vii do art. 40 da Lei nº 8.666/93. A par do direito de preferência previsto na Lei de informática, a inclusão do §12 no art. 3º da Lei nº 8.666/93242 por meio da Lei nº 12.349/2010, criou a possibilidade, nos casos considerados estratégicos pelo Poder executivo, de a Administração Pública contratar tão somente bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidos de acordo com o processo produtivo básico, nas avenças destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação. veja-se que as condições para a restrição repetem literalmente aquelas estabelecidas na Lei nº 8.248/91 para o direito de preferência (bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico), com o acréscimo de ser considerado estratégico pelo Governo o sistema de tecnologia de informação e comunicação desejado. nos termos apregoados pela exposição de motivos que deu suporte à expedição da Lei nº 12.349/2010, os sistemas de tecnologia de informação e comunicação seriam considerados estratégicos “por questões de segurança”. Mais adiante, afirma que “o domínio pelo País dessas tecnologias é fundamental para garantir a soberania e a segurança nacionais” (grifos nossos). A soberania ou a segurança nacional deveria, então, estar na essência do que é tido como estratégico, segundo a motivação dessa norma jurídica. sendo a soberania um dos fundamentos do estado democrático de direito e a segurança nacional uma necessidade para a existência dele, a legitimar inclusive a intervenção do estado na economia, consoante o art. 173 da Constituição Federal, teríamos como plenamente justificável a inovação introduzida pela referida norma para a garantia de ambas. 241 242 em melhores condições. o incentivo pode desdobrar-se por inúmeras vias e através de diferentes instrumentos. Quando se tratar de contratação administrativa, porém, a regra será a prevalência da proposta mais vantajosa. o Estado até pode conceder incentivos para a pesquisa científico-tecnológica. Em algumas hipóteses poderá contratar diretamente, com dispensa de licitação. Quando, porém, instaurar-se a licitação, deverá ser julgada segundo o critério da proposta mais vantajosa. em suma, a proposta mais vantajosa não pode ser legitimada através do argumento do incentivo à indústria nacional” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 82-83). o entendimento vigente na jurisprudência do tribunal de Contas da união é no sentido de que com o advento da Lei nº 10.176/01 o direito de preferência foi mantido em nosso ordenamento jurídico. ver decisão nº 535/01, Plenário (DOU, 05 set. 2001) e voto condutor do Acórdão nº 631/04, Plenário (DOU, 09 set. 2004). “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...) §12. nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.” CAPítuLo 7 LiCitAção no entanto, conforme o inciso XiX do art. 6º da Lei de Licitações, também incluído pela multicitada Lei nº 12.349/2010, consideram-se sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos os bens e serviços dessas áreas “cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade”. inexiste, portanto, na lei, qualquer limitação de se utilizar essa vedação de aquisição aos produtos e serviços internacionais exclusivamente para a defesa da soberania e da segurança nacional, tal como sugeria a exposição de motivos. Assim, preocupa-nos a amplitude que será dada à definição legal do termo estratégico pelo aplicador na norma, bem como as consequências que poderão advir para essa relevante atividade econômica em função de uma possível reserva de mercado. Guardadas as devidas proporções e considerando os diferentes contextos, tememos que a regra tende a levar a indústria de tecnologia de informação e comunicação nacional a reviver o lastimável atraso relativo em que se encontrava antes da abertura comercial ocorrida nos anos 1990. 7.8.7 outras hipóteses de utilização do tipo melhor técnica ou técnica e preço excepcionalmente, os tipos de licitação de melhor técnica e de técnica e preço poderão ser adotados, nos termos do art. 46, §3º, “por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório”. Cuida-se de hipótese de difícil configuração e que exigirá do administrador a devida justificação do motivo que o levou a adotar outro tipo de licitação diverso do menor preço, que, como visto, deve ser a regra a ser seguida. 7.8.8 menor preço como critério decisivo, inclusive na licitação de melhor técnica tem sido objeto de algumas críticas o fato de que o preço irá, mesmo nas licitações de técnica ou de técnica e preço, definir a proposta a ser contratada. Essa constatação decorre do processamento que é definido para o julgamento desses tipos de licitação, nos termos do art. 46, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93. observamos, inicialmente, que os mesmos serviços que admitem a licitação do tipo melhor técnica poderão ser licitados através do tipo técnica e preço. A escolha entre um e outro é decisão discricionária do administrador.243 nesses termos, as licitações do tipo 243 observamos, apenas, que a adoção do tipo melhor técnica obriga a Administração a indicar o preço máximo que ela se dispõe a contratar, nos termos do art. 46, §1º, da Lei nº 8.666/93. nos demais tipos de licitação (menor 449 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 450 melhor técnica adotam (art. 46, §1º) “o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar” (grifos nossos): i - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; iii - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; iv - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. nas licitações do tipo técnica e preço, será adotado, adicionalmente ao inciso i do §1º do art. 46, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:244 244 preço e técnica e preço) poderá, ou não, haver a indicação desse preço máximo, nos termos do art. 40, X, sempre da Lei nº 8.666/93. o tribunal de Contas da união, por meio do Acórdão nº 210/2011, Plenário, decidiu que, na licitação do tipo técnica e preço, eventual desproporção na pontuação atribuída aos critérios de técnica e preço deve ser justificada. sobre o tema, convém transcrever excerto do Informativo TCU, n. 49: “representação de licitante indicou ao tribunal supostas irregularidades na Concorrência nº 2/2010, do tipo técnica e preço, conduzida pela universidade Federal de são Paulo (unifesp), cujo objeto consistiu na contratação de empresa prestadora de serviços de planejamento, implementação e gerenciamento de assessoria de imprensa especializada nas áreas de educação, saúde e administração de crise. dentre elas, constou a desproporcionalidade das faixas de pontuação utilizadas para valoração da proposta técnica, sem justificativas para tanto, em aparente desconformidade com a jurisprudência deste tribunal. A esse respeito, a unidade técnica consignou que ‘foi atribuído o peso de 80 à proposta técnica e apenas de 20 à proposta de preços, o que caracteriza a excessiva valorização da primeira em detrimento da segunda’. reproduziu, então, trecho do Acórdão nº 1488/2009, do Plenário do tribunal, no qual se apreciou irregularidades na condução de licitação com objeto assemelhado. na oportunidade, o tCu concluiu que em situações nas quais houver diferenciação entre os pesos atribuídos ao critério de técnica e o critério preço, deve a instituição contratante fundamentar o fato, com base em ‘estudo demonstrando que a grande disparidade verificada (a nota técnica tem peso superior ao dobro da proposta de preços) é justificável’. Assim, ainda para a unidade técnica, ‘a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço somente deve ocorrer em situações ainda mais excepcionais, devidamente comprovadas, o que não ocorreu nos presentes autos’. destacou, ainda, disposição constante da instrução normativa 2/2008, da sLti/mPoG no mesmo sentido (§3º do art. 3º). Ao concordar com as análises, o relator destacou que ‘o privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver justificativas suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração’. todavia, apesar da reprovabilidade da conduta, considerou o relator que houve a perda do objeto da representação, ante a alteração dos critérios do edital do certame, bem como, posteriormente, em face da anulação de ofício do certame pela unifesp, conclusão acatada pelo relator e pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos tCu nº 264/2006 e 55/2007, ambos do Plenário.” (Acórdão nº 210/2011, Plenário. tC-017.157/2010-2. rel. min. Augusto nardes. sessão: 2.2.2011. DOU, 07 fev. 2011) CAPítuLo 7 LiCitAção i - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. 7.9 regime diferenciado de Contratações Públicas em virtude dos eventos esportivos que se realizarão no País nos próximos anos, a Copa das Confederações, a Copa do mundo, os Jogos olímpicos e os Paraolímpicos, o Congresso votou e a Presidenta da república sancionou a Lei nº 12.462, de 5.8.2011, a qual institui o regime diferenciado de Contratações Públicas (rdC).245 o rdC contempla uma série de inovações em relação ao regime geral de licitações e contratações públicas disciplinado pela Lei nº 8.666/93, tais como, regime de contratação integrada, pré-qualificação permanente, possibilidade de indicação de marca ou modelo, remuneração variável da contratada, caráter sigiloso do orçamento estimado, entre outras novidades. É claro o propósito da norma no sentido de conferir celeridade às contratações públicas destinadas aos eventos esportivos que especifica. A lei expressamente menciona os objetivos que devem informar o RDC: estímulo à eficiência e competitividade nas contratações públicas, incentivo à inovação tecnológica, busca da melhor relação entre custo e benefício para o setor público, sem se descuidar, obviamente, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Além dessas diretrizes deverão ser respeitadas as normas relativas à proteção ambiental, a avaliação dos impactos de vizinhança e a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial. em alguns aspectos o novo regime diferenciado de contratações públicas incorpora conceitos e procedimentos previstos na lei de licitações e em outras normas que regulamentam a matéria, sobretudo as disposições da lei do pregão (Lei nº 10.520/2002). nesse particular, o legislador parece que procurou reunir pontos positivos sobre o tema que se encontram esparsos na legislação de regência. exemplo dessa síntese é o disposto no art. 40 da lei, quando trata do caso do licitante convocado que não comparece para assinar o termo de contrato. Aqui a norma, por um lado, mantém a exigência da Lei nº 8.666/93 atinente à convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo vencedor. Por outro, no caso de nenhum dos licitantes remanescentes aceitar a contratação nas condições do 245 regime aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários, basicamente, à realização dos Jogos olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Federação internacional de Futebol Associação (FiFA) 2013 e da Copa do mundo FiFA 2014 e de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação distantes até 350km das cidades sedes das competições mundiais retro mencionadas. vale dizer que o tribunal de Contas da união, consoante o informativo sobre Licitações e Contratos do tCu nº 111, manifestou, mediante o Acórdão nº 1.538/2012, Plenário, entendimento no sentido de que a “utilização do regime diferenciado de Contratações Públicas – rdC em obras com término posterior à Copa do mundo de 2014 — ou às olimpíadas de 2016, conforme o caso — só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses eventos esportivos e desde que reste evidenciada a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em respeito ao disposto nos artigos 1º, incisos de i a iii; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93”. 451 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 452 primeiro colocado, a lei permite convocá-los para a assinatura do contrato de acordo com suas respectivas propostas, tal como ocorre no pregão, com o cuidado de que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação. outra característica do pregão que a experiência demonstrou ter sido bemsucedida, e que também foi incorporada pela Lei nº 12.462/2011, é a inversão de fases na licitação (apresentação das propostas de preço antes da habilitação). no rdC, a apresentação das propostas antes da habilitação foi definida com um procedimento padrão. excepcionalmente, segundo a lei, é que a habilitação poderá anteceder as fases de apresentação das propostas e de julgamento, desde que isso conste expressamente do edital. A lei também prevê, como forma de gerar ganhos de eficiência na contratação, a possibilidade de remuneração variável segundo o desempenho da contratada, o que será aferido com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega estabelecidos no instrumento convocatório e no contrato. A rigor, tal modalidade de retribuição já constava da lei das parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004). Alguns dispositivos da norma refletem a jurisprudência consolidada pelo Tribunal de Contas da união. É caso da possibilidade de indicação por marca admitida pelo tCu, quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”. Há novidades em relação aos critérios de julgamento do certame,246 com destaque para o julgamento com base no maior retorno econômico, cuja utilização é exclusiva para a celebração de contratos de eficiência, com a finalidade de proporcionar redução de despesas correntes do contratante, sendo o contratado remunerado com base no percentual da economia gerada em favor da Administração. Há outros pontos da lei que tem gerado polêmicas. nesse sentido, cita-se o tratamento sigiloso ao orçamento. A norma prevê que o orçamento estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sendo disponibilizado antes disso apenas aos órgãos de controle. Cabe mencionar, quanto aos aspectos controvertidos, a divulgação do extrato do edital exclusivamente sítio eletrônico oficial de divulgação de licitações, no caso de licitações cujo valor não ultrapasse r$150.000,00 para obras ou r$80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia, e a possibilidade de execução de mesmo serviço por mais de uma contratada, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado e quando a múltipla execução for conveniente para atender à administração, desde que isso seja justificado expressamente e não implique perda de escala. sobre as polêmicas, vale registrar que foram ajuizadas por partidos políticos (PsdB, dem e PPs) e pelo Procurador-Geral da república, ações diretas de inconstitucionalidade (Adi nº 4.645 e nº 4.655) em que se cogitam vícios de constitucionalidade formais e materiais a respeito de diversos aspectos da lei que instituiu o rdC, inclusive o sigilo dos orçamentos e a possibilidade de contratação integrada. 246 “Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: i - menor preço ou maior desconto; ii - técnica e preço; iii - melhor técnica ou conteúdo artístico; iv - maior oferta de preço; ou v - maior retorno econômico.” CAPítuLo 7 LiCitAção É de se referir, ainda, que em 11 de outubro de 2011 foi publicado o decreto nº 7.581, que regulamenta o regime diferenciado de Contratações Públicas (rdC), de que trata a Lei nº 12.462/2011. de um modo geral, o decreto detalha a aplicação dos procedimentos instituídos pela Lei do rdC, vindo a suprir a norma em vários aspectos que o próprio legislador cometeu à normatização infralegal. em linhas gerais, o decreto ressalta a importância da fase de planejamento da licitação (fase interna), prevendo a adoção das medidas necessárias à caracterização do objeto a ser licitado e à definição dos parâmetros que orientarão o certame. Prevê o número mínimo de três membros integrantes da comissão de licitação, questão que não havia sido definida pela lei. A Lei nº 12.462/2011 estabelece que as licitações no rdC serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. O regulamente especifica que as licitações sob a forma eletrônica poderão ser processadas por meio do sistema eletrônico utilizado para a modalidade pregão. o regulamento contém dispositivos que disciplinam outra novidade da lei referente aos modos de disputa aberto, em que os licitantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e sucessivos, e fechado, modalidade na qual as propostas serão sigilosas até a data e hora designadas para sua divulgação. É também regulamentada a possibilidade prevista da lei de negociação com o primeiro classificado quando sua proposta estiver acima do orçamento estimado. Especifica as regras que deverão orientar a utilização da remuneração variável e detalha os chamados procedimentos auxiliares (cadastramento, pré-qualificação, sistema de registro de preços e catálogo eletrônico de padronização), entre outras disposições. A despeito de o regulamento cuidar de inúmeros assuntos contemplados na lei, alguns estudiosos já sinalizam para a insuficiência de normatização em relação a matérias relevantes envolvendo o rdC, o que poderá gerar insegurança na interpretação de seus dispositivos. em que pesem as críticas e elogios acerca das inovações veiculadas pela Lei nº 12.462/2011 e esmiuçadas no decreto nº 7.581/2011, a verdade é que só o tempo dirá se as regras do RDC redundarão, de fato, em contratações mais eficientes para o poder público. de toda sorte, o que se espera é que o país consiga atender ao cronograma dos eventos submetidos ao regime do RDC, sem atropelos e, principalmente, sem sacrificar os cofres públicos, com contratações flagrantemente antieconômicas. Ademais, é de se notar que o sucesso das inovações do rdC, ainda que o novo regime requeira ajustes, poderá refletir em alterações no regime geral de licitações e contratos no futuro. 7.10 Compras, contratações e desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa A Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, estabeleceu normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa. Produtos de defesa são, de acordo com a definição constante do inciso I do art. 2º da referida lei, todo bem, serviço, obra ou informação, inclusive armamentos, munições, meios de transporte e de comunicações, fardamentos e materiais de uso individual e coletivo utilizados nas atividades finalísticas de defesa, exceto aqueles de uso administrativo. sistema de defesa é, consoante o inciso iii do mesmo dispositivo 453 454 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo legal, o conjunto inter-relacionado ou interativo de produtos de defesa que atenda a uma finalidade específica. As compras e contratações de objetos que se enquadrem nessas definições e que sejam considerados de interesse estratégico para a defesa nacional poderão ser reservadas a licitantes credenciadas como “empresa estratégica de defesa” (art. 3º, §1º, i), conforme requisitos estabelecidos nas alíneas do inciso iv do art. 2º da mesma lei. não sendo o produto ou o sistema de defesa de interesse estratégico nacional, a licitação não ficará restrita a tais empresas, mas será legítima a exigência de que o objeto contratado seja produzido ou desenvolvido no Brasil ou que utilize insumos nacionais ou com inovação desenvolvida no país (art. 3º,§1º, ii). essas restrições poderão ser substituídas pela exigência de transferência de conhecimento tecnológico à empresa nacional ou pela garantia de que esta participará da cadeia produtiva do bem a ser adquirido. o mesmo diploma legal autoriza (art. 5º) ainda a contratação de produtos e sistemas de defesa sob a forma de concessão administrativa a que se refere a Lei nº 11.079/2004 (normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública) e determina a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 ao procedimentos licitatórios por ele regidos. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo 8.1 Concessões de serviço público e a formação do estado 8.1.1 do estado Liberal ao estado moderno o instituto da concessão de serviço público remonta suas origens ao liberalismo econômico. Apesar de terem sido identificadas formas bastante incipientes de transferência de atividades estatais a particulares, somente com o liberalismo, sobretudo com a implantação do estado de direito, a concessão de serviço público deixa de ser considerada forma de proteção dos interesses dos protegidos pelo regente e assume a forma de instituto jurídico com delineamentos próprios. Com o estado de direito, a concessão passa a constituir o primeiro instrumento de que se valeu o direito Administrativo para transferir a particulares a gestão de serviços públicos. no Estado Liberal,1 com a ênfase no positivismo jurídico e a primazia do rigor formal como instrumentos necessários às liberdades individuais, sobretudo no que concerne à liberdade de iniciativa e à livre concorrência, a concessão passou a ser utilizada para a prestação de serviços que, à época, a partir de uma visão eminentemente utilitarista, se consideravam públicos, e não mais para o desenvolvimento de atividades econômicas. neste período inicial, e ao longo de todo o século XiX, o instituto da concessão foi utilizado basicamente para suprir a falta de capital do estado para investir em áreas essenciais, como energia elétrica, transporte e fornecimento de água. este sistema foi adotado no Brasil, inicialmente, para incentivar a realização de investimentos privados na área de ferrovias (século XiX) e nos setores elétricos, telefônico e de gás (início do século XX). 1 no último século, estabeleceu-se falsa antinomia entre “liberal” e “social”. usam-se os dois conceitos de forma imprecisa e como se fossem antagônicos. Quase sempre se atribui conteúdo depreciativo ao adjetivo liberal. Confere-se conotação virtuosa ao adjetivo social, considerado politicamente mais correto. Como diria George orwell: social, good; liberal, bad. Assim, Estado liberal seria maléfico; já Estado social seria benfazejo e por isso desejável. essa conceituação é errada, inclusive historicamente. Gera imprecisão conceitual, responsável por terríveis distorções na identificação dos objetivos de interesse público e na consequente formulação de políticas públicas destinadas a promovê-los. LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 456 Para incentivar esses investimentos privados, o Estado assegurava isenções fiscais e o pagamento de juros sobre os capitais aplicados como mecanismo de garantia dos investimentos. Não obstante a existência desses incentivos, que não se mostraram suficientes para garantir o sucesso das concessões, o resultado foi o endividamento público e o abandono do modelo adotado. A falência do modelo de concessões adotado no estado Liberal coincide com a falência do próprio estado Liberal, que se revelou incapaz de atender às novas demandas da população e resultou no surgimento do Estado Social. A partir, sobretudo do fim da Segunda Grande Guerra, de uma posição absenteísta, o estado passou a ser chamado a intervir de forma mais efetiva na sociedade e na economia. Com o surgimento do Estado Democrático e Social, que passou a desempenhar tarefas de empresário, de investidor e de prestador de serviços públicos, verificou-se o início do agigantamento estatal e uma de suas consequências foi a criação de empresas estatais incumbidas de desempenhar diversas atividades, inclusive aquelas que no modelo anterior haviam sido atribuídas a empresas privadas concessionárias de serviços públicos. no Brasil, passaram a ser denominadas de concessionárias de serviço público as empresas estatais surgidas para desempenhar atividades estatais relacionadas à prestação de serviços públicos. A criação de empresas estatais, e a sua designação como empresas concessionárias, ainda nos dias atuais, é fonte de intermináveis controvérsias, sendo comum quem as designe de concessões impróprias. As concessionárias de serviço público, nos termos da Constituição Federal (art. 175), recebem a delegação para a prestação de serviços públicos por meio de contrato; as entidades ditas concessionárias “impróprias” recebem a delegação por meio de lei. A dificuldade intransponível de enquadrá-las como concessionárias reside neste aspecto: o regime constitucional (art. 175) e o regime legal (Lei nº 8.987/95) determinam que o modelo de concessão de serviço público é contratual. na concessão, é por meio de contrato que se faz a delegação para a prestação do serviço público. nesse sentido, não obstante haja entidades estatais prestadoras de serviço público, é juridicamente inadequado denominá-las de concessionárias. o regime jurídico a elas aplicável é o das empresas estatais, e não o das concessionárias de serviço público.2 o modelo de gestão de serviços públicos prestados por empresas estatais manifestou-se constantemente deficitário, sendo raras as situações em que as receitas auferidas pela estatal eram suficientes para assegurar a prestação dos serviços. 2 segundo a voz autorizada de José dos santos Carvalho Filho, a celebração de contrato de concessão com empresas estatais caracteriza “distorção no sistema clássico de concessões, pois que, na verdade, se afigura como um contrato entre duas pessoas estatais, a que titulariza o serviço e a que o executa, sendo esta obviamente vinculada àquela. Se a empresa é estatal, tendo resultado do processo de delegação legal, a própria lei já definiria seu perfil institucional, bem como a tarefa que deveria desempenhar, desnecessário, desse modo, falar-se em concessão, instrumento (...) de delegação negocial”. Continua o autor esclarecendo que a “única hipótese em relação à qual pode dizer-se que não há distorção consiste na celebração de contrato de concessão entre um ente federativo e uma entidade estatal (...) vinculada a ente federativo diverso. Como suposição, pode imaginar-se que a União Federal firme contrato de concessão com certa sociedade de economia mista vinculada a certo estado-membro para a prestação de serviço de energia elétrica. nesse caso, entretanto, a entidade governamental estará exercendo atividade tipicamente empresarial e atuando no mundo jurídico nos mesmos moldes que uma empresa da iniciativa privada, de modo que, para lograr a contratação, deverá ter competido em licitação prévia com outras empresas do gênero, observado o princípio da igualdade dos licitantes, e vencido o certame pelo oferecimento da melhor proposta. A anomalia seria visível (e aí estaria distorção) se a união contratasse com empresa estatal federal a concessão do mesmo serviço” (CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 19. ed., p. 339-340). CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo o endividamento público, que obrigou o Brasil a abandonar o modelo de concessão vigente no início do século XX, com os constantes déficits das empresas estatais e a necessidade de injeção de novos recursos públicos somente se agravou. No final da década de 1970 e, no Brasil, especialmente a partir do início da década de 1980, o resultado desse processo foi o imenso endividamento público, cuja conta ainda hoje estamos a duras penas buscando pagar, e o agigantamento do estado, cuja intervenção se fazia sentir em todos os setores da sociedade e da economia. o resultado foi o surgimento de um Estado grande, caro, ineficiente e fraco. A crise vivida pelo estado brasileiro, e, portanto, por toda a sociedade brasileira, durante a década de 1980 demonstrou a incapacidade dos mecanismos do estado social de atenderem as demandas da população. sem que pudessem ser abandonados os ideais do estado democrático e social, novos mecanismos de intervenção estatal tiveram de ser desenvolvidos. o modelo de organização administrativa e as formas de intervenção do estado brasileiro, como hoje o identificamos, passaram a ser definidos a partir da década de 1990 e se encontram em constante evolução. relativamente aos instrumentos de intervenção estatal na área social e econômica, verificou-se profunda transformação. O objetivo era a substituição do modelo burocrático pelo modelo gerencial de administração — conforme ficou conhecido esse processo ao longo da década de 1990. o processo de desestatização e a instituição do novo modelo de concessão de serviços públicos, cujo regime jurídico se encontra definido, basicamente, pela Lei nº 8.987/95, fizeram parte do amplo processo de tentativa de reforma do estado. Ainda durante a década de 1990, tivemos a aprovação das leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99, relativas às organizações sociais (os) e às organizações da sociedade Civil de interesse Público (osCiP), respectivamente. A essas entidades — que não podem ter finalidade lucrativa ou empresarial — passaram a ser transferidas atividades estatais de utilidade pública e sua remuneração passou a ser efetuada diretamente com recursos públicos. nesse sentido, a delegação de serviços públicos de cunho econômico pode ser objeto de delegação a particulares por meio de concessões de serviço público; os serviços públicos de cunho social, ao contrário, podem ser objeto de delegação a entidades privadas por meio dos contratos de gestão, firmados com as OS, e dos termos de parceria, em que figura como parte OSCIP. O processo de reforma e de desenvolvimento de novos instrumentos de atuação do Estado não se esgotou. A aprovação da Lei nº 11.079/2004 relativa às parcerias público-privadas, tem por objetivo criar nova opção do estado incentivar a realização de investimentos em área fundamental para o desenvolvimento da sociedade: a infraestrutura. Conforme será examinado adiante, serão objeto de PPP os projetos que não autossustentáveis. 8.1.2 subsidiariedade e o novo modelo de concessão de serviços públicos o rápido exame realizado no item anterior demonstra que os dois modelos de concessão adotados pelo estado Liberal e pelo estado social não foram capazes de atender às demandas da sociedade brasileira. tanto o estado absenteísta quanto o Estado intervencionista se mostraram ineficazes na prestação de serviços públicos. 457 458 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo essa experiência histórica permitiu que se vislumbrasse um novo papel no processo de intervenção do estado na prestação de serviços públicos e na exploração de atividades estatais de natureza econômica. A função principal do estado passou a ser a de controlar, de incentivar, de coordenar e de fomentar as iniciativas privadas, assumindo o estado, portanto, papel subsidiário no processo de prestação de serviços públicos. Conforme examinamos no Capítulo 1, a primazia para a satisfação das necessidades da população, de acordo com o nosso modelo jurídico-constitucional vigente no Brasil, é dos agentes privados. A noção de subsidiariedade não gera um modelo de estado fraco ou incapaz de intervir na sociedade. Ao contrário, o princípio da subsidiariedade importa em concentrar os esforços do estado na coordenação das atividades privadas, sendo a intervenção direta na sociedade justificada apenas em situações excepcionais, quando os agentes privados não forem capazes de atender às demandas sociais. A subsidiariedade da atuação do Estado, e a consequente flexibilização dos mecanismos de intervenção, torna-se possível mediante a utilização de instrumentos de parceria entre os agentes públicos e os agentes privados. neste contexto ganha relevo o instituto da concessão de serviços públicos. esse novo modelo de concessão deve ser capaz de responder a questões cruciais do sistema, como a que determina o processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Somente a incorporação de novas tecnologias e a redefinição de concepções jurídicas permitem a existência de harmonia e de equilíbrio neste sistema tripartite (estado-concessionária-usuário). 8.2 interesses envolvidos na concessão o modelo jurídico das concessões, a partir do modelo de estado subsidiário, busca harmonizar o interesse público, que corresponde à necessidade de prestação de serviço público adequado, e o interesse privado da empresa concessionária, que não obstante seja de ordem variada, compreende necessariamente a busca pelo lucro. não obstante a concessão envolva interesses distintos, o contrato deve ser capaz de harmonizá-los. nesse ponto, o contrato de concessão se afasta totalmente dos contratos comuns, regidos pela Lei nº 8.666/93. na concessão, o concessionário contratado não é mero prestador de serviço. ele é um investidor que considera a concessão um projeto em que será considerado o custo de oportunidade do investimento. na execução desse projeto, o concessionário busca otimizar o investimento de modo a que a combinação realizada com o capital próprio e com o capital de terceiro resulte no maior retorno possível. esse o escopo básico do concessionário: o maior retorno possível para o capital investido. daí decorre a necessidade de que o estado, ao realizar projeto de concessão de serviço público — que não raras vezes envolve volumes de capital elevadíssimos, da ordem de bilhões de reais —, apresente aos possíveis interessados o cenário que lhes permitirá o retorno econômico de seu investimento. Quanto mais claras forem as regras da concessão, ou seja, quanto maior a certeza dos possíveis investidores de que haverá retorno para seus investimentos, maior o número de interessados e maior o sucesso da concessão. Além do concessionário, há ainda os interesses do estado e os dos usuários dos serviços. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo o interesse do estado deveria ser um só: a prestação de um serviço adequado, de qualidade. não deveria o estado buscar vantagens econômicas quando realiza concessão de serviço público. A fim de garantir o sucesso da concessão, e com o objetivo de não afetar o equilíbrio dos interesses envolvidos, o estado não deveria obter qualquer vantagem econômica na realização da concessão. este aspecto não foi, todavia, utilizado pela Lei nº 8.987/95, que expressamente admite, inclusive como critério de julgamento das propostas “a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão” (art. 15, ii). não obstante admitido em lei, esse mecanismo deve ser evitado a todo custo pelo estado. É inadmissível que o poder público queira utilizar a concessão como instrumento para a obtenção de receitas. o seu interesse, aquele que motiva a existência do modelo de concessão adotado no Brasil, deve ser a prestação do serviço adequado aos usuários. este corresponde ao interesse público primário do sistema de concessão. Admitir que o concessionário deva pagar ao poder concedente pela realização do contrato de concessão importa, necessariamente, em onerar o usuário, que tem direito à prestação do serviço adequado, o que pressupõe a modicidade da tarifa. A possibilidade de ser exigido pagamento do concessionário em favor do poder concedente viola, sob todos os aspectos possíveis, os interesses envolvidos no sistema de concessão de serviço público. A imposição desse ônus sobre o concessionário, que será necessariamente repassado ao usuário do serviço, leva à conclusão da sua inconveniência, que beira as raias da inconstitucionalidade. todos os atores envolvidos na concessão têm um interesse comum relacionado à prestação de um serviço de boa qualidade. em relação a outras questões práticas relacionadas, sobretudo, à remuneração do investimento do concessionário, há dúvidas recorrentes, dúvidas que o contrato deve buscar reduzir. esses questionamentos estão relacionados, em grande parte, à frequente utilização de conceitos jurídicos indeterminados. o que se deve entender, por exemplo, por lucro justo,3 modicidade tarifária, risco do investimento? o sucesso da concessão pressupõe que o contrato seja capaz de definir de modo o mais claro possível esses conceitos. nesse processo, a correta utilização dos mecanismos 3 o lucro será a remuneração do investimento. nesse contexto, é descabido introduzir parâmetros éticos na avaliação do lucro, pretendendo-se falar de lucro “justo”. Lucro é um fato de natureza estritamente econômica. É um equívoco pretender avaliá-lo por critério ético, inerente ao conceito de justiça. em lugar de “lucro justo”, entendo que se deva falar em lucro “adequado” ou “admissível”, que será, a meu ver, o lucro definido pelo custo de oportunidade — ou seja, será aquele nível ou taxa de lucro que proporcionará, ao investimento a ser feito na prestação do serviço, uma remuneração suficientemente atraente, a ponto de convencer o investidor de que vale mais a pena investir naquela concessão do que em outra destinação econômica que poderia dar aos recursos de que dispõe. ou seja: se o nível de lucro oferecido ou admitido na concessão for apenas igual ou inferior ao que se pode auferir em outra aplicação de menor risco, o investidor não terá razão de investir na concessão. o custo de oportunidade será mais alto, e, portanto, o demoverá de efetuar o investimento. Já se o nível de lucro for maior — e se lhe for assegurado que esse nível de lucro não será comprometido por ação deliberada do estado —, o custo de oportunidade será menor, mais favorável, e ele será atraído a investir na concessão. essa singela digressão sobre o tema parece tão simplista que poderia ser considerada desnecessária. no entanto, os fatos desmentem essa conclusão, pois o que mais se tem visto é a defesa irracional da ideia de que as concessões de serviços públicos não devem nem podem proporcionar ganhos aos investidores, ou que esses ganhos devem ser restringidos, mesmo a custa de interpretações inovadoras de cláusulas contratuais. o resultado dessa postura tem sido a evidente retração dos investidores, que têm preferido direcionar os recursos de que dispõem para aplicações em títulos do mercado financeiro, sobretudo os títulos da dívida pública, muito mais rentáveis, mais seguros, menos sujeitos a interpretações restritivas de burocratas, e com maior liquidez. essa atitude continuará a prevalecer, enquanto não se promover uma profunda reformulação dos arraigados preconceitos que foram implantados nessa matéria. 459 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 460 para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, que costuma ter vigência de 15, 20 ou de até 35 anos, é aspecto fundamental. destaque-se que, com vista a facilitar a composição dos variados interesses envolvidos na concessão, a Lei nº 11.196/05 introduziu, na Lei nº 8.987/95, o art. 23-A, que dispõe sobre a possibilidade da aplicação de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato de concessão, inclusive a arbitragem a que se refere a Lei nº 9.307/96. 8.3 empresas estatais concessionárias de serviço público À luz do regime constitucional vigente, não se pode admitir que empresa estatal seja concessionária de serviço público. não que o estado esteja impedido de outorgar à empresa pública a incumbência de prestar serviço público, ou que essa descentralização seja ilegal. ocorre que a descentralização administrativa não institui concessão de serviço público. O regime da concessão se verifica quando a Administração Pública transfere pela via contratual a incumbência da prestação do serviço a particulares que passam a explorar o serviço em caráter empresarial. o estado pode promover a transferência da prestação de serviço público por diferentes meios. um deles é a outorga feita a entidade da Administração Pública indireta. neste caso, a entidade política titular do serviço público, por meio de lei, transfere (outorga) à entidade administrativa, integrante da estrutura da sua respectiva Administração Pública indireta, a incumbência da prestação do serviço público. de se observar que, neste modelo de outorga, pode ser transferida apenas a incumbência da prestação, ou, conforme dispuser a lei, a própria titularidade do serviço. se o instrumento da outorga é a lei, não pode, por exemplo, a entidade política avocar o serviço transferido por meio de ato administrativo. sendo a lei o instrumento da outorga, somente por meio de nova lei pode ocorrer o retorno do serviço, e, eventualmente, da sua titularidade, à entidade política. No caso de concessão, verifica-se tão somente delegação do serviço,4 que, diferentemente da outorga legal, importa em transferência apenas da incumbência da prestação do serviço, permanecendo a titularidade do serviço com o poder concedente. Ademais, na concessão, a delegação do serviço se formaliza por meio de contrato administrativo e pressupõe a realização de licitação (CF, art. 175). A concessão constitui forma de gestão do serviço público. Caso a entidade política opte pela prestação do serviço sob regime de concessão, ela irá transferir, sempre precedida de licitação, a gestão do serviço à empresa privada que será remunerada com as receitas decorrentes da exploração do serviço. 4 Historicamente, não se falava em outorga para fazer referência a concessão ou permissão de serviço público. estas seriam meras delegações de serviço. diversas leis, inclusive a própria Lei nº 8.987/95, fazem referência à concessão e à permissão como sendo modalidades de outorga. A fim de distinguir a outorga de serviço feita a entidade da Administração Pública indireta e aquela feita a concessionária ou permissionária de serviço, vamos nos referir à primeira como outorga legal, e à segunda como delegação ou simplesmente como outorga. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo 8.4 Legislação aplicável A Constituição Federal, em seu art. 175, determina que incumbe ao poder público a prestação de serviços públicos. Define ainda que a prestação dos serviços de cunho econômico pode ser feita diretamente pelos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública ou sob regime de concessão ou de permissão de serviço. o parágrafo único deste artigo define que lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias, bem como sobre outros aspectos relacionados ao tema, como a execução e fiscalização dos contratos, o direito dos usuários, a política tarifária e o serviço adequado. Com o propósito de definir as normas gerais sobre concessões e permissões a que se refere o parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, foi aprovada a Lei nº 8.987/95. Trata-se de lei de âmbito nacional. toda e qualquer concessão ou permissão de serviço público a ser realizada em qualquer âmbito de governo — federal, estadual ou municipal — deve conformar-se às regras estabelecidas pela Lei nº 8.987/95. Esta legislação não trata de serviços específicos. Ela serve de parâmetro para as leis a serem editadas pela união, estados, distrito Federal ou municípios. Assim, por exemplo, na área de energia elétrica, a Lei nº 9.074, de 1995, regula as hipóteses de concessão, de permissão e de autorização de serviço público. esta lei deve observar o que estabelece a Lei nº 8.987/95. o mesmo vale para qualquer outro serviço que a união, estado, distrito Federal ou município queira delegar. Caso determinado município decida prestar serviço de transporte alternativo de passageiro — em que são utilizadas peruas ou vans — sob regime de concessão ou de permissão, cabe a lei municipal definir as questões específicas relacionadas à delegação do serviço, devendo esta legislação municipal observar os parâmetros da Lei nº 8.987/95. Para instituir e regular qualquer concessão ou permissão de serviço público devem ser observadas ao menos duas leis: a Lei nº 8.987/95, de âmbito nacional, e uma lei específica, a ser aprovada pela entidade política que pretenda instituir a concessão ou permissão de serviço público. 8.5 Âmbito de aplicação das concessões o primeiro requisito para a instituição do regime de concessão está relacionado à necessidade de que a atividade objeto de exploração constitua serviço público. não é possível ao poder público, portanto, ainda que se utilize de lei, instituir regime de concessão de serviço público para a exploração de serviços privados, que não se enquadrem no conceito de serviço público. o fornecimento de alimentos à população, por exemplo, não obstante se trate de atividade da mais alta relevância, não pode ser explorado por meio da concessão de serviço público em razão de se tratar de atividade privada, e não de serviço público. A concessão se presta para transferir a particulares a prestação de serviços públicos. nem todo serviço público, todavia, permite a sua delegação por meio da concessão. somente aqueles cuja exploração possa ser feita em caráter empresarial, como atividade de risco, conforme define a lei de concessões,5 admitem a utilização do regime de concessão. 5 A expressão “atividade de risco” mencionada pela lei de concessões de serviços públicos pode levar à conclusão de que a concessão tem necessariamente de envolver risco empresarial, o que, em primeiro lugar, a meu ver, não 461 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 462 os serviços de telefonia, que nos termos da Constituição Federal são de atribuição da União, admitem exploração como atividade empresarial. O mesmo se verifica, por exemplo, com o transporte coletivo urbano, os serviços de manutenção e de preservação de estradas, o fornecimento de energia elétrica etc. serviços como estes, que podem ser sustentados a partir das tarifas pagas pelo usuários, podem ser delegados a particulares para serem explorados por meio de concessões. serviços outros, como a manutenção de edifício público ou serviços diplomáticos, quer pela natureza, quer pela impossibilidade de ser cobrada tarifa, impedem a utilização do regime de concessões. o serviço a ser delegado por meio de concessão é aquele prestado à população. Ainda que a Administração Pública possa igualmente se beneficiar ou mesmo ser usuária deste serviço, a concessão pressupõe que o serviço seja prestado ao particular, denominado usuário do serviço, e a quem cabe o ônus de pagar ao concessionário pelo serviço que lhe é prestado. serviços de limpeza e conservação em prédios públicos, por exemplo, não podem ser objeto de concessão, haja vista o destinatário direto do serviço ser a própria Administração Pública,6 e não a população. serviços de conservação de rodovias, ao contrário, em que o destinatário direto do serviço é a população, podem ser objeto de concessão. outro requisito para a instituição de uma concessão de serviço público corresponde à necessidade de que se trate de serviço uti singuli.7 somente com a individualização do destinatário do serviço se torna possível remunerar o seu concessionário pela prestação do serviço. A possibilidade de individualização do serviço torna possível a cobrança de tarifa do usuário e a consequente remuneração do concessionário. É possível acrescentar outro requisito, de ordem formal, para a instituição do regime de concessão: a existência de lei específica que autorize o Poder Executivo a realizar a delegação do serviço público. os municípios, por exemplo, são competentes para a prestação de serviços de transporte coletivo intramunicipal. se determinado município optar pela sua prestação sob regime de concessão ou de permissão, deve ser aprovada lei local que observe os parâmetros de Lei nº 9.074/95. Para que a união, estado, distrito Federal ou município possam instituir concessão, faz-se necessária a aprovação de lei específica. Cabe a esta lei definir o regime a 6 7 constitui elemento essencial da concessão e, em segundo lugar, induz a muita confusão no exame do equilíbrio econômico da concessão. Assim, tem-se extraído o corolário de que o concessionário tem que arcar com riscos previsíveis, e logo se entra na discussão das famigeradas áleas. o que é um risco previsível? no caso de concessão rodoviária, a queda do fluxo de veículos em razão da baixa taxa de crescimento do PIB pode ser considerada previsível? e pelo fato de ser previsível, tem de ser absorvida pelo concessionário, mesmo à custa do comprometimento da qualidade do serviço? É claro que qualquer ocorrência econômica futura sempre é previsível, embora não desejável. A Lei nº 11.079/04 disciplina duas modalidades contratuais, dentre elas a concessão administrativa. neste modelo de “concessão”, o destinatário do serviço prestado pode ser a própria Administração Pública. mais adiante será examinada com mais detalhe essa modalidade contratual e examinaremos o possível enquadramento da concessão administrativa no modelo contratual adotado pelo direito Administrativo. o conceito de serviço uti singuli se opõe ao de serviço uti universi. o primeiro corresponde àquele em que o destinatário pode ser perfeitamente identificado. O fornecimento de energia elétrica em residências, por exemplo, possui natureza uti singuli. A iluminação das vias públicas, ao contrário, possui natureza de serviço uti universi, haja vista não ser possível identificar quem é ou quem são os destinatários do serviço. Esta distinção entre serviços uti singuli e uti universi também importa a cobrança de taxas ou tarifas. somente os primeiros permitem a cobrança de taxas ou de tarifas de seus usuários. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo ser utilizado (se concessão ou permissão) e outros aspectos particulares da delegação (prazo de vigência, possibilidade de prorrogação, órgão ou entidade competente para conduzir a licitação e fiscalizar a execução do contrato etc.). Sem a existência de lei específica, não é possível a instituição de concessão de serviço público. Aprovada a lei, será realizada pela unidade administrativa competente a necessária licitação e será em seguida firmado o contrato de concessão ou de permissão. temos, portanto, os seguintes requisitos necessários à prestação de serviços públicos sob regime de concessão: 1. deve tratar-se de serviço privativo do estado,8 definido na Constituição Federal ou em lei como serviço público; 2. o serviço a ser delegado deve admitir a sua exploração em caráter empresarial, em que as receitas auferidas pelo concessionário sejam suficientes para cobrir as despesas necessárias à prestação do serviço; 3. o serviço deve ser prestado à população, sendo o concessionário remunerado pelo usuário por meio do pagamento de tarifa; 4. deve-se tratar de serviço uti singuli; e 5. A existência de lei específica ou de dispositivo constitucional que autorize a delegação do serviço à concessionária. 8.6 serviços passíveis de concessão e o texto constitucional do ponto de vista do direito Positivo, a existência de aparente contradição no texto constitucional tem sido fonte de intermináveis discussões acerca das situações passíveis de delegação por meio de concessão de serviço público: - o art. 175 do texto constitucional é genérico. de acordo com o que nele está prescrito, qualquer serviço que atenda aos requisitos apresentados no item anterior poderia ser objeto de uma concessão. - O art. 21 da Constituição Federal, ao contrário, ao definir as atribuições materiais da união, somente menciona a possibilidade de instituição de concessão em hipóteses determinadas (serviços de telecomunicações – inciso Xi; radiodifusão sonora e de sons e imagens – inciso Xii, “a”; serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético – inciso Xii, “b”; navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura portuária – inciso Xii, “c”; serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de estado ou território – inciso Xii, “d”; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros – inciso XII, “e”; portos marítimos, fluviais e lacustres – inciso XII, “f”; a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas – inciso XXiii, “b”). 8 o serviço público objeto de concessão deve, além de admitir exploração econômica, ser privativo do estado. nesse sentido, stF: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 10.989/93 do estado de Pernambuco. educação: serviço público não privativo. mensalidades escolares. Fixação da data de vencimento. matéria de direito contratual. vício de iniciativa. 1. os serviços de educação, seja os prestados pelo estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. nos termos do artigo 22, inciso i, da Constituição do Brasil, compete à união legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente” (Adi nº 1.007-Pe, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 31.8.2005. DJ, 24 fev. 2006, grifos nossos). 463 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 464 A questão a ser enfrentada consiste em saber se lei somente poderia, à luz do direito Constitucional, instituir regime de concessão para as situações expressamente mencionadas pelo texto constitucional ou se, ao contrário, o legislador poderia, com fundamento no art. 175, e desde que atendidos os requisitos apresentados no item anterior, instituir concessão em outras hipóteses além dessas expressamente mencionadas pela Constituição Federal. em relação ao serviço postal (CF, art. 21, X), por exemplo, o texto constitucional não faz qualquer referência à possibilidade de ser instituída concessão. não obstante, a Lei nº 9.074/95, em seu art. 1º, vii, expressamente enquadra mencionados serviços como passíveis de delegação por meio de concessão ou de permissão.9 Poderia lei inserir na lista dos serviços passíveis de prestação por meio de concessão algum que não tenha sido objeto de expressa menção pelo texto da Constituição Federal? em relação a este dispositivo da Lei nº 9.074/95, Celso Antônio Bandeira de mello afirma que “para além de qualquer dúvida ou entredúvida, ofende a Lei Maior”.10 A questão não nos parece tão simples. Admitir que somente possam ser objeto de concessão os serviços para os quais a Constituição expressamente menciona, de que são exemplos os dispositivos do art. 21 mencionados (incisos Xi, Xii e XXiii), importaria em tornar letra morta o art. 175, que de forma genérica determina que o poder público pode prestar serviços públicos diretamente ou por meio de concessões ou de permissões de serviços públicos. em relação à menção expressa aos serviços passíveis de delegação pela Constituição Federal, o intuito — parece-nos — foi o de afastar qualquer dúvida quanto à possibilidade de eles poderem ser prestados sob regime de concessão, permissão ou autorização e de tornar desnecessária a aprovação de lei específica para autorizar a instituição do regime de concessão. ou seja, em relação a esses serviços, não pode haver dúvida de que eles podem ser delegados independentemente de legislação específica. 9 10 no tocante ao caráter publicístico do serviço postal e à possibilidade de sua delegação, o supremo tribunal Federal, no julgamento da AdPF nº 46-dF, entendeu que o serviço postal, excluído desse conceito apenas a entrega de encomendas e impressos, é prestado com exclusividade pelo poder público (em regime de monopólio pela empresa Brasileira de Correios e telégrafos). Para melhor compreensão das razões que amparam esse entendimento, vale conferir o Informativo STF, n. 554, in verbis: “o tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das empresas de distribuição – ABrAed, em que se pretendia a declaração da não recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela empresa Brasileira de Correios e telégrafos – eCt — v. informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: ‘Art. 175. incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. (...) Art. 209. o ensino é livre à iniciativa privada’).” (AdPF nº 46-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. eros Grau. Julg. 5.8.2009. DJe, 26 fev. 2010) BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 662. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo diversa é a situação dos serviços para os quais o texto constitucional não admite expressamente a delegação. em relação a estes, não obstante o silêncio da Constituição Federal, a delegação é possível desde que seja aprovada lei pelo ente político titular do serviço.11 esse raciocínio pode ser testado e comprovado quando é examinada a competência dos municípios para prestar serviços públicos de interesse local (CF, art. 30, v). dispõe o texto que compete aos municípios “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. ora, se os municípios podem, desde que o façam por meio de lei, optar pela prestação direta ou sob regime de concessão ou de permissão de qualquer serviço em seu âmbito de atuação, por que para os estados e para a união iríamos admitir solução diversa? A solução aqui defendida foi, aliás, adotada pela Lei nº 9.074/95, que em seu art. 2º dispõe que “é vedado à união, aos estados, ao distrito Federal e aos municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições estaduais e nas Leis orgânicas do distrito Federal e municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987/95”. Ademais, há serviços públicos cuja prestação não decorre do texto constitucional, mas de situações de fato. esse tipo de situação pode surgir, por exemplo, da necessidade de conservação e manutenção de uma rodovia, haja vista da obra surgir da necessidade de serem prestados os serviços de manutenção e de conservação. se prevalecesse a tese de que a prestação do serviço sob regime de concessão somente seria possível nas hipóteses em que a Constituição Federal tivesse expressamente autorizado a delegação, não seria possível instituir concessões para qualquer desses serviços. A realidade demonstra, todavia, o contrário. utilizando-se do art. 175 do texto constitucional, o poder 11 no julgado a seguir indicado, o superior tribunal de Justiça manifestou o entendimento de que 1. é possível a delegação de serviço não mencionado expressamente pela Constituição Federal; 2. nestas hipóteses, cabe à lei a decisão acerca da delegação. In verbis: “Processual Civil e Administrativo. inexistência de omissão e contradição no acórdão a quo. Cemitério particular. Construção e exploração. serviços funerários interligados e concomitantes. Licença prévia e autorização legislativa. Art. 175, da CF/1988 e Leis nº 8.666/93 e 9.074/95. 1. Argumentos da decisão a quo que se apresentam claros e nítidos. não dão lugar a omissões, obscuridades, dúvidas, contradições ou ausência de fundamentação. o não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. 2. não obstante a interposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida. inexiste ofensa ao art. 535, i e ii, do CPC, quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto do aresto a quo. 3. ‘A simples construção de cemitério, por sociedade comercial, fica na dependência de licença por parte da Administração, mas exploração dos serviços funerários do empreendimento depende de licitação e autorização legislativa, nos moldes exigidos pelo art. 175, da CF/88, e pelas Leis nº 8.666/93 e 9.074/95’ (Acórdão recorrido). 4. ninguém constrói um cemitério, pura e simplesmente, para servir como monumento, desativado, sem qualquer finalidade. De acordo com a interpretação do art. 2º, da Lei nº 9.074/95, não se pode dissociar a construção de cemitério da exploração dos serviços funerários. Conforme o próprio contrato social da recorrente, é público e notório que a sua intenção é, também, a exploração dos serviços funerários, os quais são intimamente ligados com a exploração do cemitério. 5. A exploração de serviços funerários é um serviço público, sendo vedado ao Município conceder ou permitir a prestação do mesmo sem prévias autorização legislativa e licitação, não forma do disposto (ex vi normas acima citadas). 6. não preenchidos os pressupostos necessários, não há que se conceder a licença postulada. 7. recurso especial não provido.” (stJ. resp nº 622.101-rJ, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 20.4.2004. DJ, 17 maio 2004, grifos nossos) 465 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 466 público, que tem o dever de prestar os serviços referentes a referido bem público, pode, se assim o desejar, aprovar lei que institua que a prestação dos serviços seja feita sob regime de concessão. A definição dos serviços a serem prestados sob regime de concessão ou permissão é, portanto, matéria a ser definida no âmbito legal. Essa solução foi adotada pela Lei nº 9.074/95, conforme dispõe o art. 2º já transcrito. 8.7 Conceito legal A Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, ii, conceitua concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. o dispositivo legal apresenta, além do conceito, algumas características da concessão de serviço público. são elas: 1. A concessão é uma delegação de serviço público, o que importa em dizer que por meio do contrato de concessão será transferida a um particular a incumbência da prestação do serviço público sem que isso importe, todavia, em transferência da titularidade do serviço; 2. A formalização da concessão depende de licitação, que deve observar necessariamente a modalidade de concorrência; 3. somente pode ser concessionário de serviço público pessoa jurídica12 ou consórcio de empresas que demonstre a necessária capacidade para o seu desempenho; e 4. A exploração da concessão deve ser feita pelo concessionário por sua conta e risco. trataremos de cada um das características ao longo deste capítulo. 8.8 Concessão de serviço público precedida de obra pública A Lei nº 8.987/95, em seu art. 2º, iii, menciona a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública como modalidade distinta da concessão de serviço público. A lei dispõe que deve ser entendida como concessão de serviço público precedida da execução de obra pública “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”. 12 A Lei nº 8.987/95, em seu art. 35, ao dispor sob as hipóteses de extinção da concessão, expressamente menciona em seu inciso vi a incapacidade ou morte do titular da empresa individual. ora, nos termos do Código Civil (art. 44 c/c art. 996), o titular da empresa individual, no caso o empresário, não é pessoa jurídica, mas física (exceto na hipótese do inciso vi do art. 44 do Código Civil, incluído pela Lei nº 12.441/2011). trata-se, portanto, de mera ficção jurídica feita pela Lei nº 8.987/95, que trata o empresário individual como se fosse pessoa jurídica, ainda que não o seja. De se observar que essa mesma ficção é feita pelo Direito Tributário que, por exemplo, concede ao empresário individual CnPJ, e não o CPF. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo Antes de qualquer outra consideração, deve ser afastada qualquer interpretação que leve à conclusão de que a concessão de serviço público não possa incluir como obrigação do concessionário a execução de obras públicas. ou seja, a existência de modalidade de concessão precedida de obra não resulta em vedação para que a concessão de serviço público não possa incluir como obrigação do concessionário o dever de realizar obras. empresa que obtenha a concessão para a exploração de uma rodovia, por exemplo, terá necessariamente de realizar obras de manutenção ou mesmo de ampliação da rodovia, não obstante se trate de concessão de serviço público. A distinção entre uma e outra modalidade de concessão, não obstante nos pareça evidente do ponto de vista conceitual (se o objeto — rodovia, ferrovia, porto, ponte — a ser explorado pelo concessionário ainda não existe, cuida-se de concessão de serviço público precedida de obra pública; se a obra já existe, ainda que se façam necessárias obras complementares de ampliação, reforma etc., será instituída concessão de serviço público), é objeto de alguma controvérsia. essa controvérsia, todavia, não se mostra relevante, haja vista o regime jurídico aplicável às duas modalidades de concessão ser exatamente o mesmo e, em qualquer caso, o concessionário estar obrigado a realizar as obras definidas no contrato. no caso de concessão de serviço público de rodovia já existente, é indiscutível que sempre se farão necessárias obras de conservação, de manutenção, de ampliação etc. estes encargos devem, em qualquer caso, estar devidamente discriminados no contrato. 8.9 Concessão e permissão de uso de bem público Há situações em que a exploração de determinados bens públicos requer do particular responsável pela sua gestão a prestação de serviços à população. É o que se verifica com as rodovias objeto de concessão, em que o concessionário presta aos usuários serviços de conservação e de manutenção, sendo remunerado por meio de tarifa. em outras hipóteses, a exploração de bens públicos não envolve a prestação de serviços públicos. exemplo: a exploração de bancas de jornal. Aqui, o particular utiliza a área pública para a comercialização de revistas e jornais, sem que dele seja exigida a prestação de qualquer serviço público. A exploração de áreas em edifícios públicos por particulares para o funcionamento de restaurantes é outra hipótese comum de utilização de bens públicos por particulares que não importam na prestação de serviços públicos. Para situações como estas, em que não se requer do particular a prestação de serviço público, o regime a ser utilizado será o da permissão ou da concessão de uso de bens públicos. As concessões e permissões de uso são disciplinadas pela Lei nº 8.666/93 e requerem a realização de licitação, em que será sagrado vencedor o licitante que propuser a maior oferta de pagamento ao poder público (ainda que haja situações em que o critério de julgamento seja o do menor valor a ser cobrado do usuário — exemplo: permissão de uso de espaço em órgãos públicos para funcionamento de restaurantes). nas concessões de serviço público regidas pela Lei nº 8.987/95, ao contrário, o principal aspecto a ser considerado na licitação para julgamento das propostas é o menor valor da tarifa a ser cobrada dos usuários. A distinção entre os institutos da concessão e permissão de serviço público em relação às concessões e permissões de uso de bens públicos é relevante e importa na 467 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 468 adoção de regimes jurídicos bastante distintos. referimo-nos, no caso, aos regimes definidos pelas Leis nº 8.666/93 e 8.987/95. maiores considerações acerca da concessão de uso e da permissão de uso de bens públicos serão apresentadas no Capítulo 14, relativo aos bens públicos. 8.10 Licitação das concessões todas as concessões (e permissões) de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. esse imperativo decorre do texto da Constituição Federal (art. 175). não se admite a instituição de concessão ou de permissão que não tenham sido precedidas do prévio procedimento licitatório.13 não obstante a clareza do texto constitucional, a realidade da maioria dos estados e municípios brasileiros demonstra a existência de inúmeras situações em que, de modo ilegal e inconstitucional, são instituídas permissões ou concessões sem licitação e, sob o argumento — quase sempre falacioso — de que qualquer tentativa de legalização poderia sujeitar a população ao risco de descontinuidade, a ilegalidade se perpetua de modo indefinido, ilegalidade que muitas vezes ocorre com os auspícios do Poder Judiciário. em relação ao dever de licitar, não obstante a Lei nº 8.666/93 possa ser utilizada subsidiariamente para disciplinar as concessões de serviço público naquilo que não 13 o superior tribunal de Justiça tem decidido que a concessão realizada sem o procedimento licitatório incide em nulidade, afastando-se da empresa concessionária o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. nesse sentido, os seguintes acórdãos do stJ: “Administrativo – exploração do serviço público – Permissão e concessão – Pretensão de indenização – equilíbrio econômico-financeiro (art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93) – Ausência de licitação, vício sancionado com nulidade pelo art. 4º, iii, ‘a’, da Lei nº 4.717/65. - Realizada a concessão sem o procedimento licitatório exigido, incide na nulidade prevista no art. 4º, III, ‘a’, da Lei nº 4.717/65, afastando da concessionária o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro reclamado, decorrente do contrato. - descabida, assim, a pretensão fundada no art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93. - recurso especial improvido.” (resp nº 341.575-mG, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 15.8.2002. DJ, 23 set. 2002, grifos nossos) “Administrativo e Processual Civil. Ausência de prequestionamento parcial. transporte coletivo público. termo de permissão, com características de concessão. Indenização. Alegação de prejuízos decorrentes de tarifas deficitárias. inocorrência de procedimento licitatório. ilegalidade. inexistência de boa-fé do contratante. Prevalência do interesse público sobre o particular. 1. recurso especial interposto contra v. Acórdão que julgou improcedente ação intentada por empresas permissionárias do serviço público de transporte coletivo da região metropolitana de Belo Horizonte, com vistas a obter indenização por prejuízos decorrentes de tarifas deficitárias impostas ao setor, causadoras do desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste firmado por ocasião da permissão. 2. Ausência de prequestionamento sobre aspectos suscitados que não foram objeto de debate pela decisão recorrida no ambiente do apelo extremo. 3. termo de Permissão assinado pelo Poder Público e pela permissionária. os elementos componentes do mencionado termo levam a que se considere que, entre partes, houve, verdadeiramente, a Concessão de serviço público. 4. exigência de procedimento licitatório prévio para validação de contrato de concessão com a Administração Pública, quer seja antes da Constituição Federal de 1988, quer após a vigência da mencionada Carta. 5. Não havendo a licitação, a fim de garantir licitude aos contratos administrativos, pressuposto, portanto, para a sua existência, validade e eficácia, não pode se falar em concessão e, por conseqüência, nos efeitos por ela produzidos. 6. As relações contratuais do Poder Público com o particular são desenvolvidas com obediência rigorosa ao princípio da legalidade. Ferido tal princípio, inexiste direito a ser protegido, para qualquer das partes, além de determinar responsabilidades administrativas, civis (improbidade administrativa) e penais, quando for o caso, para o administrador público. 7. em razão do uso indiscriminado das permissões de serviço público, é de se lhe atribuir efeitos análogos aos do instituto da concessão de serviço público quando a complexidade da atividade deferida por meio daquele instituto seja de tal monta que exija um longo prazo para o retorno dos altos investimentos realizados no intuito de viabilizar a sua prestação. 8. este direito está condicionado à licitude da atividade prestada pelo permissionário, de modo que, ausente prévio procedimento licitatório, não há que se falar em manutenção do equilíbrio econômico-financeiro que nele deveria ser estipulado, cabendo ao permissionário, em atenção ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e à sua inexistente boa-fé, suportar os ônus decorrentes de uma ilegalidade que lhe favoreceu. 9. recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.” (resp nº 403.905-mG, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 26.3.2002. DJ, 06 maio 2002, grifos nossos) CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo tenha sido regulado pela Lei nº 8.987/95, não é possível utilizar as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade previstas na mencionada Lei nº 8.666/93 para as contratações de concessões de serviço público. o tratamento diferenciado entre os dois regimes jurídicos decorre da própria Constituição Federal. em relação aos contratos de obra, compra, serviço e alienação, regidos pela Lei nº 8.666/93, o art. 37, XXi, da Constituição Federal determina que eles deverão ser licitados “ressalvados os casos especificados na legislação”. Ao tratar das concessões, o art. 175, caput, do texto constitucional é inequívoco ao afirmar que a celebração do contrato de concessão dar-se-á sempre através de licitação.14 Há situações excepcionais, como a prevista no art. 23, §2º, da Lei nº 9.427/96, que autorizam a contratação de concessão sem licitação.15 vê-se que nesta hipótese — que corresponde à licitação deserta prevista na Lei nº 8.666/93, art. 24, v —, a rigor, foi realizada a licitação. Não tendo, todavia, comparecido qualquer interessado, a ANEEL fica autorizada a firmar o contrato de concessão. outra observação importante quanto à licitação para as concessões de serviço público diz respeito à modalidade a ser utilizada, que será sempre a concorrência (Lei nº 8.987/95, art. 2º, ii). toda concessão depende, portanto, necessariamente de licitação a ser realizada na modalidade de concorrência.16 importa observar que a Lei nº 8.987/95, em seu art. 18-A, incluído pela Lei nº 11.196/05, dispõe que o edital de licitação poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Havendo essa inversão, então, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. não deve haver confusão, todavia, entre a licitação para a instituição de uma concessão, que pressupõe a realização de licitação na modalidade de concorrência, e a alienação de ações que dividem o capital social de empresas estatais pertencentes ao poder público, que podem, eventualmente, ser concessionárias de serviços públicos. 14 15 16 o tribunal de Contas da união, ao tratar de denúncia de que alguns serviços de infraestrutura aeroportuária do Aeroporto de Congonhas/sP haviam sido concedidos sem a prévia realização de licitação, manifestou-se no sentido de que “não há ilegalidade na celebração direta, sem licitação, de contrato para a concessão de áreas aeroportuárias de uso diretamente relacionado à exploração dos serviços de navegação aérea já devidamente concedidos por meio do competente procedimento licitatório”. Assim, no entendimento do tCu, a exigência constitucional de inafastabilidade de licitação para a concessão de serviços de infraestrutura aeroportuária diretamente relacionados ao serviço de navegação aérea reputar-se-á plenamente cumprida no momento mesmo em que, por licitação, forem outorgados esses serviços de navegação aérea. Acórdão nº 1.284, Plenário. rel. min. raimundo Carreiro. sessão: 2.7.2008. mencionada Lei nº 9.427/96 dispõe nos seguintes termos: “Art. 23. (...) §2º nas licitações mencionadas no parágrafo anterior, a declaração de dispensa de licitação só será admitida quando não acudirem interessados à primeira licitação e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, neste caso, todas as condições estabelecidas no edital, ainda que modifiquem condições vigentes de concessão, permissão ou uso de bem público cujos contratos estejam por expirar.” A Lei nº 9.074/95, em seu art. 27, admite que “nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da união, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes a união, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações, poderá: i - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário”. nesta hipótese, a possibilidade de utilização do leilão mais se aproxima de situações de transferência de controle acionário de empresas controladas pela união do que propriamente de uma licitação de uma nova concessão. o legislador houve por bem apresentar essa hipótese como exceção à utilização da concorrência em razão de que a empresa estatal que antes prestava o serviço e que será privada não ser, tecnicamente, uma concessionária. 469 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 470 Nesta segunda hipótese, situação que se verificou na alienação de ações de empresas pertencentes ao antigo sistema telebras, as empresas já existiam e eram consideradas concessionárias de serviço público. Foram alienadas por meio de leilão. Assim, se o poder público decide alienar seu controle acionário, poderá utilizar outras modalidades de licitação, e não necessariamente a concorrência.17 Preliminarmente à realização da licitação, a Lei nº 8.987/95 impõe algumas obrigações ao poder concedente. A mais importante de todas diz respeito ao correto planejamento da concessão. indiscutível que a execução de um contrato cuja vigência, em alguns casos, tem chegado a 35 anos envolve inúmeras dúvidas, algumas impossíveis de serem previstas por ocasião da elaboração do edital. todavia, quanto melhor o planejamento, quanto melhores as avaliações, estudos, pareceres técnicos, jurídicos, econômicos, sociais etc., maior segurança terão os interessados para apresentarem suas propostas e menor a possibilidade de conflitos durante a execução do contrato. Aspecto que reduz significativamente as incertezas do processo diz respeito à possibilidade de, na fase interna, haver intensa participação dos agentes econômicos interessados na formatação do objeto da concessão. desde que feita de forma transparente e isonômica, o poder concedente tem o dever de ouvir, ao longo de toda a discussão interna em que se define o modelo da concessão, os interessados na execução do projeto. Quanto maior a interferência dos agentes econômicos no processo de elaboração do modelo de concessão, maior a possibilidade de sucesso do processo. relativamente a esses “estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização”, o art. 21 da Lei nº 8.987/95 determina que eles devem ser postos “à disposição dos interessados”. outra medida de caráter preliminar diz respeito à necessidade prevista no art. 5º de que o poder concedente publique “ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo”. A licitação para a concessão de serviço público deve adotar, conforme observado (art. 2º, ii), a modalidade da concorrência. esta segue, basicamente, o mesmo procedimento previsto na Lei nº 8.666/93, inclusive no que diz respeito à observância “dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”. A mais importante distinção entre a licitação regida pela Lei nº 8.666/93 e a licitação das concessões de serviço público reside nos critérios para julgamento das propostas. de acordo com a Lei nº 8.666/93 (art. 45), os tipos de licitação são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. 17 De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o leilão afigura-se modalidade de licitação adequada para a venda, à iniciativa privada, de ações de empresas estatais prestadoras de serviço público. satisfaz-se, assim, com o leilão, a exigência de licitação para a celebração do contrato de concessão que se segue à privatização mediante transferência do controle acionário das estatais prestadoras de serviços públicos. In verbis: “Constitucional. Privatização. venda de ações: leilão. Lei 9.074/95, art. 27, i e ii. C.F., art. 175. Lei 8.666/93, arts. 3º e 22. i. - Constitucionalidade do art. 27, I e II, da Lei 9.074, de 7.7.95, por isso que a Constituição Federal estabelece, no art. 175, que a concessão e a permissão para a prestação de serviços públicos serão precedidas de licitação e o conceito e as modalidades da licitação estão na lei ordinária, Lei 8.666/93, artigos 3º e 22, certo que o leilão é modalidade de licitação (Lei 8.666/93, art. 22). ii. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Adi nº 1.582-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 7.8.2002. DJ, 06 set. 2002, grifos nossos). CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo no julgamento da licitação para as concessões, os critérios a serem utilizados, nos termos da Lei nº 8.987/95, art. 15, são os seguintes: i - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; ii - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; iii - A combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos i, ii e vii; IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; v - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; vi – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. vê-se que o principal critério para julgamento das propostas previsto na Lei nº 8.666/93 é o menor preço a ser cobrado da Administração Pública; no caso das concessões (Lei nº 8.987/95), o critério básico é a menor tarifa a ser cobrada do usuário. relativamente ao critério mencionado no inciso ii do art. 15 mencionado (“maior oferta de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão”), pelas razões já aduzidas, o temos como inconveniente (inconveniência que beira as raias da inconstitucionalidade — conforme já afirmamos), de modo que deve ser evitada a sua utilização. As principais informações do edital são previstas no art. 18 da lei. dentre elas, destacamos as relativas: - Ao objeto, às metas e ao prazo da concessão; - À descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; - Às possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; - Aos direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; - Aos critérios de reajuste e revisão da tarifa; critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; indicação dos bens reversíveis; - Às características dos bens reversíveis e às condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; - À expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa. 8.11 Equilíbrio econômico-financeiro da concessão o equilíbrio econômico é um dos critérios reguladores de quaisquer contratos, sejam eles públicos ou privados. em matéria de concessão de serviço público, é imperativa a necessidade de serem definidos os mecanismos necessários à manutenção do equilíbrio entre encargos do concessionário e a remuneração a ser paga como tarifa. Existem, todavia, aspectos que dificultam a preservação desse equilíbrio nas concessões: 471 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 472 - A concessão deve ser explorada sob conta e risco do concessionário; - O contrato de concessão está sujeito a modificações, inclusive unilaterais por parte do poder concedente; - o parâmetro para a manutenção do equilíbrio é a proposta inicialmente apresentada pelo concessionário. O decurso do tempo e as modificações sofridas pelo contrato ao longo da execução da concessão fazem com que seja, em alguns casos, impossível a observância desse parâmetro. A Lei nº 8.987/95 faz referência em inúmeros dispositivos à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. O art. 10 dispõe que “sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”. As condições que levaram à celebração do contrato devem servir de parâmetro para a definição do ponto de equilíbrio do contrato. Este é o princípio básico adotado pela Lei nº 8.987/95. operacionalizar esse princípio não é, todavia, tarefa fácil. Existem inúmeros métodos para a definição do equilíbrio. O modelo utilizado com mais frequência é o project finance, em que a concessão é vista como um projeto a ser financiado.18 o concessionário é tido como o responsável pela captação de recursos no mercado, e as garantias dos financiadores recaem sobre o fluxo de caixa, tido como a fonte básica de retorno do capital investido. Cabe observar que, visando a dar maior garantia aos financiadores e, dessa forma, incentivar o financiamento de longo prazo (cinco anos ou mais) de projetos de concessões de serviços públicos, incluiu-se na Lei nº 8.987/95, por meio da Lei nº 11.196/05, o art. 28-A, dispondo: “Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros”. A grande dúvida que persiste no modelo de concessão consiste em saber se o poder público poderia assegurar aos investidores um lucro mínimo. Assegurado esse lucro, restaria significativamente mais fácil para ele captar investimento. Isso importaria, todavia, na criação de um modelo em que não haveria risco para o concessionário, ou em que esse risco seria sensivelmente reduzido. estas soluções, ao menos aparentemente, conflitam com uma das características do sistema de concessão de serviço público adotado pelo modelo legal brasileiro, segundo o qual a concessão é explorada sob o risco do concessionário. 18 na verdade, o project finance não se presta a definir o equilíbrio econômico-financeiro para a concessão. O project finance representa apenas um modelo de financiamento dos investimentos a serem feitos pelo concessionário para a obtenção da infraestrutura necessária à prestação dos serviços públicos que lhe foram outorgados. Com a adoção do project finance, a concessão passa a ser considerada como um projeto a ser financiado de forma autônoma em relação à empresa ou às empresas investidoras. Por isso o project finance se diferencia do modelo tradicional de financiamento conhecido por corporate finance. Neste, o financiamento é feito em favor de uma empresa, que assume as obrigações financeiras oferecendo ao financiador garantias tradicionais como hipoteca, penhor, fiança, entre outras. No project finance, o financiamento realiza-se em favor de um projeto de investimento, considerado este uma entidade juridicamente distinta das empresas investidoras (geralmente essa entidade juridicamente distinta é chamada de special purpose company, ou empresa de propósito específico), recaindo as garantias oferecidas ao financiador sobre o próprio fluxo de caixa do empreendimento financiado. Assim, pode-se dizer que o modelo de financiamento adotado em uma concessão influencia o jogo de interesses envolvido nas discussões referentes ao equilíbrio econômico-financeiro dessa concessão, mas não representa um método de definição desse equilíbrio. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo A adoção de um modelo que reduza o risco do concessionário corresponde a uma decisão de política estratégica do Estado e, pelas razões a seguir expostas, não conflita com o vigente sistema jurídico. se o ambiente para o qual o poder concedente busca desenvolver o seu projeto de concessão for de alto risco, talvez a imposição no contrato de cláusulas que assegurem ao concessionário um mínimo de retorno do investimento seja a única solução para a atração de capitais. É melhor ter o sistema funcionando de forma distinta do padrão das concessões — em que os riscos dos investimentos são integralmente ou eminentemente assumidos pelo concessionário — do que não ter sistema algum em funcionamento. A flexibilização do modelo de concessão e a criação de garantias que assegurem ao concessionário o retorno dos seus investimentos, no Brasil, talvez seja a forma para atrair os vultosos investimentos de que necessitamos para o desenvolvimento nacional, sobretudo na área de infraestrutura. Cabe ao edital da concessão definir as garantias de equilíbrio do contrato. Não encontramos em nosso ordenamento jurídico qualquer empecilho à adoção de garantias ou de modelo que objetive a redução dos riscos do investimento.19 Garantia possível seria a própria flexibilização do conceito de equilíbrio do contrato, que poderia ser alterado independentemente da ocorrência de fatos imprevisíveis ou insuperáveis, flexibilização que teria por objetivo favorecer a concessão, e não o concessionário. Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio financeiro nos contratos de concessão. Se, todavia, o próprio edital da licitação irá garantir ao licitante que a taxa interna de retorno do investimento (tir) utilizada pela concessionária em sua proposta será assegurada, trata-se de decisão política a ser adotada pelo poder concedente dentro da sua capacidade de definição da política tarifária da concessão. Aspecto menos controvertido da recomposição do equilíbrio do contrato de concessão corresponde à álea extraordinária, que compreende a álea administrativa. nos termos da lei, sempre que o poder concedente se utilizar de prerrogativa para modificar a concessão, e isto importar em alteração do equilíbrio do contrato, deve ser recomposto 19 no sentido de que o poder concedente deve dotar o edital de licitação de cláusulas que visem à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, cite-se o seguinte excerto do Acórdão TCU nº 2.104, Plenário (Rel. min. ubiratan Aguiar. sessão: 24.9.2008): “ACordAm os ministros do tribunal de Contas da união, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1 aprovar, com ressalvas, o 1º estágio de que trata os arts. 3º e 4º da instrução normativa tCu nº 46/2004, no que se refere ao processo de outorga de serviço público relativa à concessão para restauração, manutenção, operação e aumento da capacidade de trechos rodoviários da Br-116 e da Br-324 no estado da Bahia, condicionada a continuidade do processo, com a publicação do edital do certame, ao cumprimento das determinações indicadas no subitem 9.2.1 deste acórdão; 9.2 com fulcro no inciso ii do art. 250 do regimento interno/tCu, determinar à Agência nacional de transportes terrestres (Antt) que: 9.2.1 na presente concessão rodoviária: (...) 9.2.1.2 inclua cláusula prevendo a revisão periódica da tarifa a fim de repassar os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou das despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o §2º do art. 9º e o inciso v do art. 29, ambos da Lei nº 8.987/1995; (...).” 473 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 474 este equilíbrio.20 também está inserida na álea extraordinária a chamada álea econômica, que compreende eventos futuros externos ao contrato, imprevisíveis e insuperáveis. Ao definir como ocorrerá a recomposição do equilíbrio do contrato, e dentro de que periodicidade dar-se-á essa recomposição, cabe ao edital fixar o modelo da concessão a ser adotada, devendo ser definidos mecanismos de revisão ordinária e extraordinária da tarifa que assegurarem a qualidade da concessão, e não apenas o retorno do investimento do concessionário. O sucesso de uma concessão pressupõe a correta definição do modelo de recomposição do equilíbrio do contrato, e este modelo requer cuidadoso exame dos riscos do empreendimento. A primeira observação, nesse contexto, aponta para a atenção que se deve ter na distribuição dos riscos entre os agentes envolvidos — poder concedente, concessionário e usuários —, que não pode ser uniforme para todas as concessões. em concessões de longo prazo, sempre surgirão contingências não previstas no início do contrato. nesse sentido, na fase de elaboração do projeto de uma concessão, deve-se proceder à: - Identificação dos riscos potenciais; - Definição das medidas de atenuação ou de reparação dos riscos; e - Atribuição do risco ao agente melhor capacitado para lidar com ele e que seja mais capaz de resolvê-lo. os riscos a serem considerados em uma concessão são os seguintes: 1. Jurídicos – leis e regulamentos claros e adequados; mecanismos de resolução de conflitos de modo célere, existência de órgão regulador e de órgão externo 20 no sentido de que eventos da álea extraordinária devem dar ensejo à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro da concessão, com vistas à satisfação do interesse público traduzido na continuidade da prestação do serviço concedido, vide os seguintes julgados do stJ: “suspensão de liminar e de sentença – Lei municipal nº 1.240/01 – instituição de ‘passe livre’ para pessoas carentes – Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro – Ofensa à ordem e segurança pública não configurados. 1. mesmo nos contratos administrativos, ao poder de alteração unilateral do Poder Público contrapõe-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, considerando-se o encargo assumido e a contraprestação pecuniária garantida pela administração. 2. no pedido de suspensão não se analisa o mérito da controvérsia, cuja apreciação deve se dar nas vias recursais ordinárias. 3. sem a demonstração do risco de dano alegado, impõe-se o indeferimento do pedido de suspensão proposto como sucedâneo recursal. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” (AG na sLs nº 79-sP, Corte especial. rel. min. edson vidigal. Julg. 29.6.2005. DJ, 29 ago. 2005, grifos nossos) “Agravo regimental – Gratuidade de transporte terrestre interestadual ao idoso – suspensão segurança – indeferimento – Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato – Lesão à ordem pública não configurada. 1. Não se examina em pedido de suspensão lesão à ordem jurídica, cuja análise fica resguardada às vias recursais ordinárias. 2. Ao estabelecer um serviço de transporte de natureza assistencial em favor dos idosos de baixa renda o legislador exigiu, como condição de eficácia do dispositivo, a edição de legislação específica para regulamentar sua execução na integralidade. Diante da inexistência de legislação específica não há que se falar em eficácia do dispositivo legal. 3. O serviço de transporte coletivo rodoviário se realiza por ações de empresas mediante contratos de concessão, permissão ou autorização firmados com o Poder Público. São portanto contratos administrativos nos quais, desde a celebração, deve estar prevista a forma de ressarcimento, pelo estado, das despesas da empresa na execução do serviço público. 4. mesmo nos contratos administrativos, ao poder de alteração unilateral do Poder Público contrapõe-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, considerando-se o encargo assumido e a contraprestação pecuniária garantida pela administração. 5. A Constituição Federal exige que nenhum benefício ou serviço da seguridade social seja criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio. 6. Por tratar-se a suspensão de contracautela vinculada aos pressupostos de plausibilidade jurídica do pedido e do perigo da demora, não há prejulgamento do mérito da controvérsia quando no pedido de suspensão exerce o Presidente um Juízo mínimo de deliberação indispensável à aferição de existência ou não de fumus boni iuris. 7. não havendo lesão a quaisquer dos bens jurídicos tutelados pela norma de regência, é de ser negada a suspensão requerida. 8. Agravo não provido.” (AG na ss nº 1.404-dF, Corte especial. rel. min. edson vidigal. Julg. 25.10.2004. DJ, 06 dez. 2004, grifos nossos) CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo responsável pela fiscalização independentes, regime jurídico que assegure o direito de propriedade e respeito aos contratos, mecanismos que previnam a prática de atos ilícitos no relacionamento entre poder concedente e concessionário e evitem a captura de servidores dos órgãos reguladores pelo concessionário, redução do risco jurisdicional, que se verifica quando o Poder Judiciário e o ministério Público adotam postura intervencionista na concessão, desrespeita a discricionariedade da Administração Pública e gera processos judiciais infindáveis; 2. Políticos – estabilidade democrática, aceitação social da necessidade de pagamento pela prestação dos serviços públicos; não discriminação quanto à nacionalidade dos investidores; 3. Econômicos – estabilidade política macroeconômica; taxa de risco do país; política fiscal e cambiária adequadas; 4. Técnicos: - de desenho – elaboração do projeto com ampla participação dos agentes envolvidos, identificação dos riscos, definição das medidas de atenuação dos riscos, adequada atribuição dos riscos aos agentes, prazos razoáveis para exame dos estudos e editais da licitação, bem como a possibilidade de serem formuladas impugnações; - de execução – definição do agente que arcará com os ônus das expropriações, articulação para a superação de dificuldades ambientais, elaboração de projetos básicos e executivos que reduzam as deficiências das obras a serem executadas, previsão de soluções no caso de catástrofes naturais ou resultantes de força maior; 5. De exploração: - operacionais – definição de como será feita a administração e a gestão, definição do agente competente para a realização de medições ou contagens que se façam necessárias, tratamento correto para os usuários que buscam formas ilícitas de não pagar tarifas; - financeiros – política de taxas de juros compatíveis com as disponibilidades de financiamentos, tarifas compatíveis com a capacidade de pagamento dos usuários e com a necessidade de remuneração do concessionário, existência de controle inflacionário, estudos técnicos acerca da perspectiva de crescimento ou de redução da demanda. A montagem de um modelo de concessão pressupõe a incorporação de mecanismos para adaptá-la às novas necessidades dos usuários ou tecnológicas. deve ser considerado que uma das principais características da concessão é a mutabilidade das condições em que será executado o contrato. esse modelo deve ser capaz de responder a questões práticas. exemplo: o contrato de concessão de rodovia previa que em determinado ponto da estrada seria instalado posto de pedágio. se por razões diversas (congestionamentos, aumento do número de acidentes, surgimento de novos aglomerados urbanos etc.) for conveniente modificar a localização do posto de pedágio e esta modificação importe em aumento do número de usuários, como proceder? É legítimo ao concessionário incorporar às suas receitas esse aumento de usuários? deve ser promovida a redução da tarifa de modo a manter inalterada a receita do concessionário? 475 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 476 o contrato bem elaborado deve ser capaz de apresentar respostas claras para questões como essas, tão comuns em concessões.21 A correta distribuição dos riscos entre os agentes constitui o ponto de partida para a concessão ser levada a bom termo. Ademais, para determinados eventos (catástrofes naturais, por exemplo), a utilização de seguros ou de outros mecanismos de redução dos riscos pode ser a resposta adequada. 8.12 direitos dos usuários dentre os direitos dos usuários, destaque especial é dado ao conceito de serviço adequado. o art. 6º, §1º, da Lei nº 8.987/95 apresenta o conceito de serviço adequado nos termos seguintes: Art. 6º (...) §1º serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Trata-se, evidentemente, de conceito jurídico indeterminado. A definição deste importante aspecto das concessões não pode permanecer, todavia, indefinidamente em aberto, ou restar sua aplicação ao livre alvedrio do concessionário. Cabe ao edital e ao contrato de cada concessão especificarem de modo detalhado cada um dos elementos que compreende o serviço adequado. em relação à continuidade na prestação do serviço — aspecto que compreende o conceito de serviço adequado —, o §3º, ii, do art. 6º dispõe que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, em razão de “inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.22 21 22 Na deliberação a seguir transcrita, o TCU perfilhou o entendimento de que cabe ao poder concedente a promoção do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de exploração de rodovias federais em razão da obtenção de receitas adicionais ou alternativas por parte das concessionárias, tais como as provenientes de exploração de redes de fibra ótica ao longo das rodovias: “representação formulada por ministro do tCu. solicitação da realização de estudos acerca da viabilidade técnica e jurídica do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de exploração de rodovias, visando à redução das tarifas cobradas dos usuários, mediante a obtenção de receitas alternativas, tais como a exploração de redes de fibra ótica. Realização de inspeção no DNER. Contrato de concessão firmado em desacordo com a legislação vigente. Conhecimento. Procedência. Fixação de prazo para adoção de providências. determinação. decisão: o tribunal Pleno, ante as razões expostas pelo relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso ii, da Lei 8.443/92, deCide: 8.3. determinar à Agência nacional de transportes terrestres – Antt que: 8.3.1. apure, nos termos do art. 30 da Lei 8.987/95, junto à Companhia de Concessão rodoviária Juiz de Fora-rio s.A. – Concer, Concessionária rio-teresópolis s.A. – Crt, Concessionária da rodovia osório-Porto Alegre s.A. – Concepa e Concessionária da Ponte rio-niterói – Ponte, as receitas alternativas, acessórias ou complementares porventura auferidas; 8.3.2. promova, após a adoção das medidas supracitadas, em relação aos contratos de concessão de exploração de rodovias federais em vigor, a análise do impacto das receitas alternativas, acessórias ou complementares obtidas pelas concessionárias na relação que as partes pactuaram inicialmente, revendo o valor da tarifa Básica de Pedágio, de modo a favorecer a modicidade” (tCu. decisão nº 1.460/02, Plenário. DOU, 11 nov. 2002, grifos nossos). A possibilidade de o concessionário suspender o fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento foi objeto de alguma controvérsia em nossa jurisprudência. A questão foi pacificada no sentido definido pela Lei nº 8.987/95: CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo Contudo, para o stJ, a falta de pagamento não pode importar em suspensão do funcionamento de unidades públicas essenciais.23 Além disso, a interrupção por inadimplemento não pode decorrer de débitos do usuário anterior, em razão da natureza pessoal da obrigação de pagar a tarifa.24 Além da prestação do serviço adequado, o art. 7º da Lei nº 8.987/95 fixa como direitos do usuário:25 1. receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; 2. obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; 3. Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; 4. Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; 5. Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. 8.13 direitos do concessionário os direitos do concessionário podem ser reduzidos à seguinte fórmula: cumpra-se o contrato. 23 24 25 “Processo Civil. Agravo regimental. Acórdão recorrido devidamente motivado. não-ocorrência de violação dos arts. 458 e 535, ii, do CPC. Fornecimento de energia elétrica. interrupção. Possibilidade. existência de aviso-prévio. súmula n. 7/stJ. 1. Afasta-se a alegada ofensa aos arts. 458 e 535, ii, do CPC quando os acórdãos proferidos na apelação e nos subsequentes embargos declaratórios apreciam de forma motivada as questões suscitadas ao longo da controvérsia. 2. É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei n. 8.987/95, art. 6º, §3º, ii). Precedentes. 3. o recurso especial não é sede própria para o exame de questão fática relativa à existência ou não de prévio aviso ao consumidor antes da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica. inteligência da súmula 7/stJ. 4. Agravo regimental não-provido” (stJ. Agrg no Ag nº 578.147-rs, 2ª turma. rel. min. João otávio de noronha. Julg. 9.8.2005. DJ, 26 set. 2005). “Processual Civil. Administrativo. Agravo regimental em embargos de divergência em recurso especial. energia elétrica. unidades públicas essenciais. Fornecimento de água. inadimplência. suspensão do fornecimento. serviço público essencial. 1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais — hospitais; prontos-socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d’água e iluminação pública; e serviços de segurança pública —, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade. Precedentes: eresp 845.982/rJ, rel. ministro Luiz Fux, Primeira seção, julgado em 24.06.2009, DJe, 03 ago. 2009; eresp 721.119/rs, rel. ministra eliana Calmon, Primeira seção, julgado em 08.08.2007, DJ, 10 set. 2007. 2. in casu, o v. acórdão hostilizado firmou orientação no sentido de ser inadmissível o corte no fornecimento de energia da concessionária pública inadimplente, haja vista ser responsável pelo abastecimento de água de três municípios, o que poderia inviabilizar aquele serviço essencial à população. 3. incidência da súmula nº 168/stJ: ‘não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (stJ. Agrg no eresp nº 1.003.667-rs, 1ª seção. rel. min. Luiz Fux. Julg. 23.6.2010. DJe, 25 ago. 2010). Agrg no resp nº 1.203.818-sP, 1ª turma. rel. min. Arnaldo esteves Lima. Julg. 22.11.2011. DJe, 29 nov. 2011; resp nº 1.267.302-sP, 2ª turma. rel. min. mauro Campbell marques. Julg. 8.11.2011. DJe, 17 nov 2011. o superior tribunal de Justiça, no julgado que a seguir se refere, admitiu expressamente a aplicação do Código de defesa do Consumidor na relação entre o usuário e o concessionário de serviços públicos: “Agravo regimental. Prequestionamento. súmula 211/stJ. Aplicação do Código de defesa do Consumidor às relações entre usuários e concessionária de serviço público. i - É inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal de origem. ii - Aplica-se o Código de defesa do Consumidor às relações mantidas entre usuário e concessionária de serviços públicos, nos termos do artigo 7º da Lei nº 8987/95. Agravo regimental improvido.” (Agrg no Ag nº 1.022.587, 3ª turma. rel. min. sidnei Beneti. Julg. 21.8.2008. DJe, 11 set. 2008) 477 478 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o poder concedente deve zelar, portanto, para que o contrato contemple as situações em que as expectativas do concessionário — que atua como investidor — possam vir a se frustrar, devendo ser capaz de apresentar soluções para essas situações. Por exemplo: como pode, ou deve, proceder o concessionário em relação aos usuários que buscam se evadir do pagamento da tarifa? Quais as situações em que o concessionário pode agir sem que se faça necessária a propositura de ação judicial, e em que situações se torna necessária a intervenção judicial? de que instrumentos o concessionário dispõe para exigir do poder concedente o cumprimento de suas obrigações? Cabe ao contrato definir não apenas os direitos do concessionário, inclusive os relativos à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos encargos das partes envolvidas, mas também os instrumentos de que ele dispõe para fazer cumprir esses direitos sem que tenha que se valer do Poder Judiciário, reduzindo, em consequência, significativamente o risco jurisdicional do investimento. 8.14 intervenção na concessão nos termos do art. 32 da Lei nº 8.987/95, o poder concedente poderá intervir na concessão, “com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”. A intervenção deve ser utilizada em situações em que sejam identificadas falhas na prestação do serviço e com o propósito de apontar as causas dessas falhas e meios para a correção. A intervenção não é causa de extinção da concessão. declarada a intervenção, que será feita por meio de decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. todavia, se for comprovada a existência de falhas graves na qualidade de serviço, e se a responsabilidade pela ocorrência das falhas for imputada ao concessionário, além da aplicação das sanções, pode vir a ser declarada a caducidade da concessão. ou seja, a concessão pode ser extinta em razão da declaração de caducidade (art. 38 da Lei nº 8.987/95) e não da intervenção. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.987/95. 8.15 extinção da concessão o art. 35 da Lei nº 8.987/95 indica as situações que podem resultar em extinção da concessão. são elas: i - advento do termo contratual; ii - encampação; CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo iii - caducidade; iv - rescisão; v - anulação; e vi - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. examinaremos, em seguida, cada uma dessas hipóteses. 8.15.1 Advento do termo contratual As concessões devem ser firmadas necessariamente por prazo certo. o art. 5º da Lei nº 8.987/95 determina que antes mesmo da divulgação do edital da concessão, deve ser publicado ato que justifica a conveniência da concessão com a indicação, dentre outros aspectos do prazo do contrato.26 A fixação do prazo não é feita, portanto, por meio de lei. A Lei nº 8.987/95 impõe a fixação de prazo certo, mas deixa a decisão quanto à fixação desse termo a critério do poder concedente. trata-se de decisão produzida com base na discricionariedade técnica da Administração Pública e, como tal, deve ser necessariamente motivada. É perfeitamente possível, todavia, que lei específica, que regula e autoriza a instituição de cada concessão, fixe o prazo ou ao menos indique limites máximos ou mínimos de vigência da concessão. distingue-se o prazo de vigência das concessões, com base no que dispõe a Lei nº 8.987/95, em relação aos demais contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93. Estes devem ter prazo certo, e a própria lei lhes fixa os limites máximos de vigência. Os contratos regidos pela Lei nº 8.666/93 têm sua vigência limitada, como regra, ao respectivo crédito orçamentário (art. 57, caput). excepcionalmente admite a lei que o contrato administrativo ultrapasse o crédito orçamentário, o que se verifica, por exemplo, para os serviços contínuos cujos prazos de vigência e eventuais prorrogações estão limitados a 60 meses (art. 57, ii). As concessões devem ter prazo certo. este prazo não é, todavia — ressalvadas situações especiais —, fixado em lei. Cabe ao poder concedente definir administrativamente o prazo por meio de ato administrativo a ser divulgado nos termos do art. 5º da Lei nº 8.987/95. 26 mediante o acórdão do stJ a que abaixo se refere, impõe-se ao poder público a imediata retomada da prestação do serviço público que se fazia mediante concessão cujo contrato chegou a seu termo: “Agravo regimental em suspensão de segurança. requisitos. Lei nº 4.348/64, art. 4º. Lesão à ordem e saúde públicas configurada. Extinção do contrato de concessão. Decurso do prazo contratual. Abastecimento de água e esgoto. retomada do serviço pelo poder público concedente. 1. nos casos de mandado de segurança, quando indeferido o pedido originário de suspensão em segundo grau, o novo pedido de suspensão, em se tratando de matéria infraconstitucional, pode ser requerido ao stJ, como na exata hipótese dos autos (Lei nº 4.348/64, art. 4º, §1º). 2. A suspensão de liminar, como medida de natureza excepcionalíssima que é, somente deve ser deferida quando demonstrada a possibilidade real de que a decisão questionada cause consequências graves e desastrosas a pelo menos um dos valores tutelados pela norma de regência: ordem, saúde, segurança e economia públicas (Lei nº 4.348/64, art. 4º). 3. Extinto o contrato de concessão — destinado ao abastecimento de água e esgoto do Município —, por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público (Lei nº 8.987/95). A efetividade do direito à indenização da concessionária, caso devida, deve ser garantida nas vias ordinárias. 4. Com a demonstração do risco de dano alegado, impõe-se a manutenção da suspensão concedida. 5. Agravo regimental não provido” (Agrg na ss nº 1.307-Pr, Corte especial. rel. min. edson vidigal. Julg. 25.10.2004. DJ, 06 dez. 2004, grifos nossos). 479 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 480 uma das principais características da concessão é a estabilidade jurídica que ela confere ao contratado. outros contratos, inclusive a permissão de serviço público (Lei nº 8.987/95, art. 40), podem ser extintos durante sua vigência por meio de ato administrativo (Lei nº 8.666/93, art. 78, Xii). o concessionário, diferentemente dos contratados com base na Lei nº 8.666/93, é tido como investidor. Partindo-se dessa premissa, lhe é assegurado o direito ao prazo de vigência da concessão para viabilizar o retorno dos investimentos realizados. Em boa parte das concessões, os primeiros anos de vigência são deficitários para os concessionários. somente após o decurso de determinado prazo, que em alguns casos leva vários anos, a conta se inverte e passa o concessionário a ter receitas superiores às despesas. É inerente ao bom funcionamento do sistema de concessão a segurança a ser assegurada ao concessionário de que a concessão não será extinta antes do prazo, salvo situações extraordinárias, que serão em seguida examinadas (encampação e caducidade). extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. A reversão desses bens, ainda que ocorra no advento do termo contratual, pressupõe o pagamento de indenização referente às parcelas dos investimentos a eles vinculados que não tenham sido amortizados ou depreciados. esta medida prevista no art. 36 tem o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. do contrário, quando o contrato se aproximasse de seu termo, o concessionário não teria interesse em adquirir ou renovar esses bens reversíveis a partir da premissa de que eles seriam transferidos ao poder concedente.27 relativamente à prorrogação da vigência da concessão, desde que prevista no edital e no contrato, é possibilidade a ser considerada nos termos e nas condições fixados no edital e no contrato. desde que previsto no edital e no contrato, é possível, por exemplo, 27 Abro aqui um parêntese para dizer que, na prática, conforme volta e meia é noticiado pela imprensa, algumas concessionárias de serviços têm se comportado, em relação a bens reversíveis das concessões, como se seus fossem, inviabilizando-se, assim, o retorno desses bens ao poder concedente após o término dos contratos de concessão. A verdade é que a questão dos bens reversíveis nas concessões de serviços públicos tem constituído matéria complexa e controversa. um dos motivos para tanto reside no fato de a legislação ter tratado da matéria de modo simplesmente conceitual, estabelecendo que os bens reversíveis são aqueles vinculados à prestação dos serviços públicos concedidos e que, ao fim da concessão, devem retornar ao poder concedente (artigos 31, VII, e 35, §1º, da Lei nº 8.987/1995), remetendo a disciplina da matéria ao edital de licitação e ao contrato de concessão (artigos 18, X e Xi, e 23, X, da mesma lei). situação especialmente preocupante refere-se aos contratos de concessão celebrados no processo de desestatização de serviços públicos, ocorrido a partir de 1998, sem indicação de forma clara e objetiva dos bens reversíveis. nestes casos, o que existe é apenas uma referência genérica, no sentido de que os bens reversíveis seriam os utilizados na prestação dos serviços públicos concedidos. trata-se, obviamente, de uma disposição contratual aberta e suscetível às mais variadas interpretações. isso, aliado ao fato de aqueles contratos de concessão terem sido firmados juntamente com a transferência do controle acionário para particulares — e, portanto, do patrimônio — das empresas estatais, como ocorreu no setor de telecomunicações, gerou muitas dúvidas e incertezas sobre a questão dos bens reversíveis. nesse contexto, e de modo a não deixar dúvidas sobre os bens reversíveis numa concessão, cabe às agências reguladoras apontar que bens deverão reverter ao poder concedente ao cabo de cada contrato. e o controle, neste caso, precisa ser concomitante e dinâmico, à evidência de que o enquadramento de determinado bem como reversível não pode constituir decisão perene, imutável. É inerente às concessões de serviços públicos o traço da mutabilidade que, apesar de não lhe transfigurar a essência, revela-se muitas vezes necessária ao aperfeiçoamento dos serviços públicos delegados, a exemplo das alterações que decorrem das evoluções tecnológicas. o que interessa, verdadeiramente, é que a agência exerça efetivo controle sobre o patrimônio administrado pelas concessionárias para que, no dia seguinte ao término do contrato de concessão, a concessionária sucessora possa assumir a prestação do serviço público sem solução de continuidade e sem que precise, para tanto, despender um só centavo. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo ser assegurado ao concessionário direito à prorrogação como forma de obter retorno de seus investimentos caso isto não tenha sido possível ao longo da vigência inicial da concessão por razões alheias à vontade do concessionário ou em outras hipóteses previstas no contrato. A decisão de prorrogar a concessão não pode ser deixada ao mero juízo de conveniência administrativa do poder concedente. isto representa a porta aberta para a fraude. Dever-se-ia, ao contrário, cogitar de definir no próprio contrato — ou em ato normativo editado pelo ente regulador competente — os critérios para aferir se o serviço prestado pelo concessionário ou permissionário é adequado. nos termos da Lei nº 8.987/95, é adequado o serviço que atende aos critérios de 1. regularidade, 2. continuidade, 3. eficiência, 4. segurança, 5. atualidade, 6. generalidade, 7. cortesia na sua prestação e 8. modicidade das tarifas. É dever do concessionário prestar serviços adequados e são obrigações do poder concedente fiscalizar a prestação do serviço e exigir que esta prestação seja feita com a observância dos requisitos de qualidade e adequação definidos no contrato e nos atos normativos. A partir dos resultados dessa fiscalização, o poder concedente deveria, por meio da adoção de critérios objetivos: 1. declarar a caducidade da concessão — ou extinguir a permissão —, na eventualidade de o serviço prestado não atender às exigências mínimas de qualidade definidos contratualmente e nos regulamentos; ou 2. Prorrogar a vigência da concessão ou permissão caso o serviço seja considerado adequado, caso atenda às exigências para a sua definição como serviço de qualidade excepcional. A adoção de mecanismo dessa natureza importaria na supressão da discricionariedade do poder concedente para definir a extinção da concessão em razão da declaração da caducidade ou para prorrogar a vigência da concessão. A não adoção de mecanismos dessa natureza em nosso sistema administrativo, ao contrário, tem resultado em que: 1. somente é declarada a caducidade de concessões em situações de extrema gravidade; e 2. a decisão acerca da prorrogação da vigência das concessões e permissões é feita com base em critérios subjetivos sujeitos a todo tipo de fraude. Por ocasião do advento do termo contratual, verificada a pontuação obtida pelo concessionário ao longo de toda a vigência do contrato, haveria a definição objetiva e impessoal acerca da extinção ou prorrogação do contrato. A adoção desse mecanismo, que independe de qualquer modificação legal (é de se observar que a própria Lei nº 8.987/95 expressamente admite a possibilidade de prorrogação do contrato de concessão), importaria na adoção de incentivo inequívoco à prestação de serviços de qualidade pelos concessionários. Ademais, não se deve jamais perder a noção de que o objetivo maior na instituição de uma delegação de serviço público é prestação de serviço público adequado, de boa qualidade. Cumpre ao poder público buscar a realização desse objetivo não apenas por meio de sanções aplicáveis aos concessionários faltosos, mas por meio da instituição de prêmio àqueles que atendam adequadamente às suas obrigações contratuais. de qualquer modo, ainda que não sejam adotados os mecanismos aqui propostos, mas desde que haja fundamento no contrato, a concessão pode ser prorrogada por meio de decisão fundamentada em razões técnicas, razões que sejam suficientes para justificar a não realização de novo procedimento licitatório. 481 482 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Ressalte-se, por fim, acerca do advento do termo contratual, que a Lei nº 8.987/95 estabelece: “vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato (§1º do art. 42, com redação dada pela Lei nº 11.445/07)”. 8.15.2 encampação A segunda hipótese de extinção da concessão decorre da possibilidade de encampação pelo poder concedente. o art. 37 da Lei nº 8.987/95 considera encampação “a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização”. A necessidade de lei autorizativa específica para que ocorra a encampação faz da concessão o contrato que confere maior segurança ao contratado. Ao exigir a aprovação de lei específica e condicionar a encampação à existência de motivo de interesse público, a Lei nº 8.987/95 submete a extinção da concessão durante a vigência do contrato a controle político e jurídico. o primeiro, o controle político, é feito por meio do processo legislativo; o segundo, de ordem jurídica, pelo exame dos motivos de interesse público invocados. Não se admite, portanto, que a simples vontade política dos governantes seja suficiente para a encampação. Além desta vontade política, os motivos de interesse públicos, que devem ser susceptíveis de controle de modo que suas razões sejam apresentadas como suficientemente relevantes para justificar a extinção do contrato, precisam ser demonstrados. não basta, portanto, o mero voluntarismo político, ainda que formalizado por meio de lei, para que a concessão seja extinta. não obstante se trate de lei em sentido formal, haja vista se cuidar de lei de efeito concreto, deve-se admitir o cabimento de mandado de segurança contra ela, dado o seu conteúdo ser de ato administrativo. 8.15.3 Caducidade A concessão pode também ser extinta, a critério do poder concedente, em razão da inexecução total ou parcial do contrato. temos, nesta hipótese, a declaração de caducidade da concessão, que pode, conforme especificado no art. 38 da Lei nº 8.987/95, ocorrer nas seguintes hipóteses: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; ii - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; iii - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; iv - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; v - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; vi - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo vii - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.28 Hipótese específica de declaração de caducidade está prevista no art. 27 da Lei nº 8.987/95 e se verifica em razão da “transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente”. este dispositivo busca valorizar o caráter intuitu personae da concessão. os parágrafos do mencionado art. 27 estabelecem as condições que deverão ser observadas a fim de que o poder concedente possa manifestar anuência à pretensão de transferência da concessão ou do controle societário da concessionária (redação dada pela Lei nº 11.196/05): §1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e ii - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. §2º nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. §3º Na hipótese prevista no §2º deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no §1º, inciso i deste artigo. §4º A assunção do controle autorizada na forma do §2º deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. A transferência da concessão somente pode ser admitida em situações excepcionais, em que, confrontados os princípios da impessoalidade com outros a serem considerados — dentre eles o da continuidade do serviço público —, se chegue à conclusão da prevalência destes últimos sobre o primeiro. do contrário, impõe-se a licitação como regra a ser observada para a escolha do novo prestador do serviço. Considerando que a declaração de caducidade29 pressupõe a demonstração de falha na execução da concessão imputada ao concessionário, a verificação da inadimplência pressupõe a instauração de processo que assegure ao concessionário ampla defesa e que seja conduzido em observância ao que dispõem os parágrafos do art. 38 da Lei nº 8.987/95. 28 29 A medida Provisória nº 577, de 29 de agosto de 2012, vigente na ocasião da conclusão desta edição, deu a esse dispositivo a seguinte redação: “a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em cento e oitenta dias, apresentar documentação relativa à regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666/1993”. no sentido de que o concessionário não pode ser penalizado pelo poder concedente sem que se abra oportunidade de defesa, vide o seguinte julgado do stJ: “Constitucional e Administrativo. mandado de segurança. Conversão de autorização de serviço público de transporte coletivo de passageiros em contrato de concessão. inconstitucionalidade. i - ofende o art. 37, inciso XXi da Constituição Federal de 1988 a concessão de serviço público sem prévio procedimento licitatório, ainda que a contratada já prestasse atividade delegada pelo Poder Público sob a forma de autorização. ii - O deferimento de prolongamento de trecho de itinerário de linha rodoviária intermunicipal que afete a esfera patrimonial de outra empresa que o explorava — com exclusividade e por prazo determinado, antes garantida pelo Poder Público —, imprescinde da oitiva da parte interessada, não podendo ser procedido como forma de penalização da empresa sem instauração de procedimento administrativo que apure a ineficiência ou má prestação do serviço delegado” (rms nº 6.918-to, 2ª turma. rel. min. nancy Andrighi. Julg. 21.3.2000. DJ, 15 maio 2000, grifos nossos). 483 484 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 8.15.4 rescisão outra hipótese de extinção da concessão consiste na rescisão do contrato. o primeiro aspecto a ser considerado em matéria de rescisão do contrato de concessão diz respeito à terminologia adotada pela Lei nº 8.987/95, que se diferencia daquela utilizada pela Lei nº 8.666/93. nos termos desta última, a rescisão dos contratos administrativos, nos termos dos arts. 78 e 79, compreende três categorias básicas: administrativa, judicial e amigável. Assim, nos termos da Lei nº 8.666/93, a não execução de determinado contrato deve importar em sua rescisão. diversa é a solução adotada pela Lei nº 8.987/95, em que a inexecução total ou parcial do contrato justifica a declaração de caducidade da concessão. A rescisão do contrato de concessão, conforme definido pelo art. 39 da Lei nº 8.987/95, ao contrário, somente pode ser feita pela via judicial, “mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”. se o poder concedente não cumpre as normas da concessão, ela poderá ser rescindida por meio de ação judicial; se o não cumprimento do contrato for imputável ao concessionário, a possível extinção da concessão dar-se-á pela via administrativa mediante a declaração de caducidade. 8.15.5 Anulação Se forem verificadas irregularidades graves na licitação ou na formalização do contrato insusceptíveis de convalidação, a concessão deve ser extinta por meio da anulação do contrato, que pode ocorrer pela via administrativa ou judicial. reiteramos que a anulação deve, necessariamente, observar regras de contraditório e de ampla defesa. de se ressaltar que se a falha ocorrer na execução do contrato, poderá ser hipótese de declaração de caducidade, e não de anulação. 8.15.6 outras hipóteses relativamente às últimas hipóteses de extinção da concessão (falência do concessionário, morte ou incapacidade do titular da empresa individual concessionária), deve o poder concedente agir de modo a que não haja solução de continuidade na prestação do serviço, devendo, para tanto, adotar todas as medidas necessárias a este fim e previstas nos parágrafos do art. 35 da Lei nº 8.987/95, quais sejam: - retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato; - Assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários; e - ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. de se observar que as medidas acima indicadas podem ser utilizadas pelo poder concedente em qualquer hipótese de extinção da concessão. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo 8.16 responsabilidade civil do concessionário e do poder concedente 8.16.1 responsabilidade perante os usuários e perante terceiros A Constituição Federal impõe aos prestadores de serviço público, ainda que se trate de pessoas jurídicas de direito Privado, responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, CF). essa situação alcança tanto concessionários quanto permissionários de serviços públicos. Questão que sempre provocou discussões no meio jurídico era saber se a responsabilidade objetiva do particular prestador de serviço público encontrava-se presente apenas nas situações em que o lesado fosse usuário do serviço ou se ela também valeria perante terceiros (usuários ou não). exemplo: acidente envolvendo ônibus pertencente a permissionário de transporte coletivo e veículo particular. dado que o proprietário do veículo não é usuário de serviço, poder-se-ia falar que a responsabilidade objetiva ou que o dever de indenizar da empresa de transporte coletivo não seria alcançado pela regra constitucional (responsabilidade objetiva), e sim pelo Código Civil (responsabilidade subjetiva)? Muito embora a doutrina majoritária não fizesse distinção entre usuário e não usuário para fins de responsabilização objetiva de particulares prestadores de serviço público, a jurisprudência que havia se consolidado no supremo tribunal Federal era no sentido de que a responsabilidade dos particulares delegatários de serviço público somente seria objetiva, com fundamento no art. 37, §6º, da Carta magna, quando o fato lesivo atingisse terceiro usuário do serviço.30 sempre nos posicionamos contrariamente a esse entendimento do stF, por acreditarmos que não caberia ao intérprete criar uma distinção que claramente não foi contemplada pelo texto constitucional. ocorre, no entanto, que o supremo tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.874-ms, da relatoria do min. ricardo Lewandowski, alterou seu entendimento sobre o tema, tendo concluído pela responsabilidade objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não usuário do serviço. na espécie, discutia-se a responsabilidade de empresa de transporte coletivo por danos decorrentes de acidente envolvendo ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. os fundamentos que nortearam a mudança de posicionamento do stF podem ser identificados no trecho abaixo transcrito: Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, §6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não-usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da 30 “Constitucional. Administrativo. Civil. responsabilidade civil do estado: responsabilidade objetiva. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Concessionário ou permissionário do serviço de transporte coletivo. C.F., art. 37, §6º. i - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. exegese do art. 37, §6º, da C.F. ii - r.e. conhecido e provido” (stF. re nº 262.651-sP, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 16.11.2004. DJ, 06 maio 2005). 485 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 486 responsabilidade objetiva do estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. vencido o min. marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados: re 262651/sP (DJU 06 maio 2005); re 459749/Pe (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes). (re nº 591.874-ms, Pleno. rel. min. ricardo Lewandowski. Julg. 26.8.2009. DJe, 18 dez. 2009) não se deve perder de vista, contudo, que a responsabilidade objetiva das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos não pode ser usada de forma indiscriminada, impondo-se perante qualquer destinatário ou em qualquer circunstância. nesse sentido, não aceitamos a tese de que mencionadas pessoas — pelo só fato de prestarem serviços públicos — assumam responsabilidade objetiva em qualquer circunstância. seria o caso, por exemplo, de uma empreiteira que integra consórcio de empresas que obteve contrato de concessão de serviço público para a exploração de certa rodovia, em razão desse fato, passar a assumir responsabilidade objetiva em qualquer ato praticado ou na exploração de qualquer outra atividade desenvolvida, independentemente de manter relação com a exploração da concessão. isto importaria em alargar a responsabilidade objetiva de mencionadas pessoas privadas para muito além da prestação do serviço público. É necessário, portanto, restringir o âmbito ou as circunstâncias que ensejam a responsabilização objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público, e o critério definidor da responsabilidade objetiva de mencionadas entidades privadas deve ser buscado no texto constitucional. Parece-nos que pode ser utilizado como referencial para delimitar a responsabilidade civil objetiva dessas entidades a prestação do serviço público. ou seja, se o texto constitucional confere a pessoas jurídicas de direito privado responsabilidade objetiva em razão da prestação dos serviços públicos, sempre que o desempenho dessa atividade causar prejuízo aos usuários ou a terceiros não usuários, ela responde de forma objetiva. Para maiores considerações sobre a responsabilidade civil das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, remetemos o leitor ao Capítulo 17. 8.16.2 responsabilidade subsidiária do poder concedente Questão igualmente relevante diz respeito à responsabilidade subsidiária do poder concedente em relação aos concessionários.31 A Lei nº 8.987/95, em seu art. 31, parágrafo único, dispõe nos seguintes termos: Art. 31. (...) Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se 31 A responsabilidade do poder público em relação aos atos praticados pelo concessionário é distinta daquela decorrente da execução dos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93. nos termos do enunciado de súmula nº 331 do tst, a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas nas hipóteses de terceirização de mão de obra, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. dado que essa súmula trata de terceirização, ela não pode ser utilizada como fundamento para responsabilizar o poder público pelos encargos trabalhistas dos concessionários de serviço público. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. temos, portanto, que pelos atos normais de gestão praticados pelo concessionário, não assume o poder concedente qualquer responsabilidade. se a concessionária causa prejuízo a terceiros, a usuários, ou mesmo a seus empregados, o poder concedente não assume qualquer responsabilidade direta ou subsidiária. não admitimos a existência de responsabilidade subsidiária do poder concedente pelos atos normais de gestão praticados pelo concessionário, inclusive em matéria trabalhista. Admitimos, todavia, responsabilidade direta do poder público caso ele não cumpra suas obrigações (Lei nº 8.987/95, art. 29), sendo, por exemplo, omisso no dever de zelar pela qualidade do serviço prestado. Uma das principais obrigações do poder concedente é a de fiscalizar o concessionário, devendo, inclusive, intervir na concessão a fim de garantir a qualidade do serviço prestado. se da ação ou omissão do poder público resultar prejuízo a particular, o poder público deve ser chamado a responder nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal. Exemplo: por falta de fiscalização do poder concedente, empresa concessionária de transporte aéreo de passageiros funciona sem as mínimas condições de segurança e ocorre acidente aéreo. indiscutível a responsabilidade da empresa concessionária. igualmente indiscutível que se for demonstrado o nexo de causalidade entre o dano sofrido por particular e a ação ou omissão do poder público, este também responde. o exemplo acima demonstra que a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, mas direta. o particular que venha a sofrer dano, querendo, pode demandar apenas contra o poder público, alegando falha ou falta do serviço que lhe incumbe.32 se preferir, pode pedir ressarcimento do próprio concessionário que lhe causou o dano, ou de ambos, em litisconsórcio facultativo. Ainda que resultante de fontes diversas — a responsabilidade da concessionária decorre do ato (ação ou omissão) que venha a causar prejuízo ao usuário; e a responsabilidade do poder concedente está vinculada à falta do serviço ou má qualidade do serviço relacionado à fiscalização —, haverá, nesta hipótese, responsabilidade solidária entre o poder concedente e a concessionária. Contudo, apesar do nosso entendimento, importante mencionar que a tese da responsabilidade subsidiária do poder concedente pelos danos causados a terceiros pela concessionária predomina na doutrina e na jurisprudência. o assunto é abordado de forma mais detalhada no Capítulo 17. 32 o stF, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 258.726-AL, adotou a solução que a seguir transcrevemos: “Por entender não caracterizada a alegada ofensa ao art. 37, §6º, da CF, a turma manteve acórdão do trF da 5ª região que condenara a união ao pagamento de indenização por danos morais e materiais aos recorridos, em face da morte dos seus pais em decorrência de acidente aéreo. o acórdão recorrido, na espécie, entendera manifesto o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a omissão do agente estatal responsável pela fiscalização das atividades de aviação civil, no caso o departamento de Aviação Civil – dAC, comprovada pela situação irregular em que se encontrava a aeronave, sem o cumprimento de requisitos mínimos de segurança, bem como pela confirmação, segundo laudo do próprio Ministério da Aeronáutica, de que o checador, oficial da aeronáutica, que operava a aeronave — em situação também irregular, pois o comandante, que nessa hipótese, deveria assumir a posição do co-piloto, estava fora da cabine de comando — não possuía treinamento adequado para a situação de emergência ocorrida (Art. 37, §6º: ‘As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa’).” (re nº 258.726-AL, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 14.5.2002. DJ, 14 jun. 2002) 487 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 488 8.17 Permissão de serviço público 8.17.1 distinção entre permissão e concessão Até o presente momento, não havíamos indicado qualquer distinção entre concessão e permissão de serviço público. A rigor, o texto constitucional (art. 175) menciona os dois institutos sem apresentar qualquer distinção entre um e outro. isto não significa, todavia, que os dois institutos sejam idênticos. Ao contrário, o fato de o texto constitucional mencionar a concessão e a permissão resulta na impossibilidade de se reduzir a natureza de um instituto à do outro. o texto constitucional busca tão somente indicar que para as hipóteses em que for possível ao poder público delegar serviço por meio de concessão, poderá igualmente fazê-lo por meio de permissão de serviço público. A rigor, a principal distinção entre um e outro instituto reside na precariedade da permissão de serviço público. esta característica da permissão é mencionada expressamente nos artigos 2º, iv, e 40 da Lei nº 8.987/95. tem-se, portanto, que a permissão é precária, e que, portanto, pode discricionariamente ser extinta pelo poder público por meio de simples ato administrativo. A concessão, ao contrário, é o contrato que maior segurança confere ao contratado, haja vista somente ser possível a sua encampação por meio de lei autorizativa específica. essa distinção entre permissão e concessão de serviço público interessa ao legislador. A instituição do regime de concessão, ou de permissão de serviço público, pressupõe, além da observância dos parâmetros fixados na Lei nº 8.987/95, a aprovação de lei específica.33 desse modo, se determinado município pretende delegar serviço de transporte coletivo, cabe a esta lei definir se o regime de prestação será a concessão ou a permissão de serviço público. o critério a ser utilizado pelo legislador ao optar pela concessão ou pela permissão deve manter pertinência com o volume de recursos necessários à prestação dos serviços alocados em bens reversíveis. Para serviços que possam ser prestados com base em pequenos investimentos — transporte alternativo de passageiros, por exemplo, em que o investimento do particular se restringe à compra de uma van —, recomenda-se ao legislador que utilize a permissão. esta confere mais liberdade ao poder público (que é ocasionalmente denominado de poder permitente) inclusive em relação à possibilidade de extinção da permissão, que é revogável (ou rescindível, conforme será examinado em seguida) a qualquer tempo (art. 40). se para prestar o serviço forem necessários vultosos investimentos, o que ocorre com as delegações envolvendo serviços de manutenção e conservação de rodovias, o empresário necessita de segurança que somente pode ser conferida pela concessão. A escolha entre um e outro instituto cabe, portanto, ao legislador, devendo o volume de recursos necessários à execução do contrato ser o critério utilizado para indicar o regime mais adequado. Além da precariedade da permissão em oposição à segurança jurídica da concessão, outras distinções se apresentam entre os dois institutos. 33 Observo que a instituição de cada concessão ou permissão independe de lei prévia específica. Por exemplo: cada linha de ônibus é uma permissão e, no entanto, é instituída mediante contrato. A lei prévia se refere ao tipo de serviço delegado (transporte rodoviário, por exemplo), e não à instituição de cada concessão ou permissão. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo em relação à necessidade de licitação, não obstante a Constituição Federal imponha a sua realização como obrigatória para os dois regimes, a concessão deve ser licitada sempre na modalidade de concorrência, ao passo que a permissão pode-se utilizar de outras modalidades, como uma tomada de preços ou o leilão.34 outra distinção entre os institutos diz respeito ao delegatário: o permissionário pode ser pessoa jurídica ou física; concessionário pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas (Lei nº 8.987/95, art. 2º, iv). 8.17.2 Formalização da permissão Questão deveras controvertida diz respeito a saber qual é o instrumento adequado para formalizar a permissão.35 Historicamente, a precariedade justificou a utilização do ato unilateral de vontade como meio de formalização da permissão. Modificando essa sistemática, o art. 175, parágrafo único, i, do texto constitucional faz remissão expressa à existência de contrato de permissão. na mesma linha, o art. 40 da Lei nº 8.987/95 dispõe que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente” (grifo nossos). temos no dispositivo legal evidente contradição conceitual. Quando menciona a existência de contrato revogável, a lei incorre em contradição que se explica, talvez, em razão de que a revogabilidade unilateral sempre se apresentou, juntamente com a precariedade, como característica da permissão. ora, se o instrumento adequado para formalizar a permissão é o contrato, ainda que de adesão, deveria a lei ter admitido a sua rescisão, e não a sua revogabilidade unilateral. revogáveis são os atos administrativos, que se aperfeiçoam pela manifestação unilateral de vontade do poder público, e não os contratos. não obstante parte de nossa doutrina insista em que a permissão seja formalizada por meio de ato unilateral, a questão já nos parece superada, inclusive no âmbito do supremo tribunal Federal (vide Adi nº 1.668-mC/dF). o direito Administrativo se pauta pela Constituição Federal e pela lei. se tanto o texto constitucional quanto a lei fazem expressa menção à natureza contratual da permissão, não subsiste qualquer razão de ordem formal, de dogmática jurídica, ou material para nos prendermos a opiniões doutrinárias contrárias ao que dispõem os textos vigentes. A precariedade da permissão pode ser mantida não obstante a sua natureza contratual, e não obstante possa o poder público ser obrigado a ressarcir prejuízos sofridos pelo permissionário na eventualidade de extinção unilateral da permissão antes de expirada a vigência do contrato por razões de conveniência ou oportunidade. não nos parece igualmente razoável admitir que permissão e concessão passem a ser institutos idênticos. A concessão, como visto, durante sua vigência somente pode ser encampada mediante lei autorizativa específica, o que confere inquestionável 34 35 evidentemente que a permissão não pode ser licitada por meio do pregão. não é a Lei nº 8.987/95 que impede a utilização do pregão, mas a própria lei do pregão (Lei nº 10.520/02) que restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e de serviços comuns. no âmbito do stF, a questão foi enfrentada por ocasião do julgamento da Adi nº 1.668-mC/dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 20.8.1998. DJ, 16 abr. 2004. 489 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 490 segurança ao concessionário de que a vigência do contrato será mantida. A permissão, ao contrário, pode ser extinta a qualquer tempo por meio de simples manifestação unilateral do poder público. Atualmente, a questão parece resolvida no sentido de que o instrumento adequado para formalizar a permissão é o contrato. A menção feita pela lei de que se trata de contrato de adesão é absolutamente desnecessária, haja vista todos os contratos administrativos serem de adesão. importa saber que se trata de contrato que pode ser a qualquer tempo extinto pelo poder público por meio de simples ato unilateral, haja vista ser da essência da permissão a sua precariedade.36 essa precariedade não dispensa, todavia, o poder público de motivar o ato de revogação, de assegurar ao permissionário a oportunidade de se manifestar sobre as razões ou motivos da revogação e de, havendo prejuízos, ressarci-los.37 8.17.3 vigência da permissão último aspecto relativo à permissão diz respeito ao prazo de vigência. A dúvida consiste em saber se a permissão pode ser instituída por prazo indeterminado ou se deve ser formalizada por prazo certo. Até recentemente, a existência de permissão com prazo certo — referida por alguns como condicionada ou qualificada38 — era tida como exceção. A precariedade da permissão conduziu à ideia de que ela não teria prazo certo. seria instituída por prazo indeterminado, podendo, todavia, ser revogada unilateralmente a qualquer tempo pelo poder público. A ideia de que pode ser celebrado contrato administrativo por prazo indeterminado não nos parece consentânea com o regime jurídico vigente. Admitida a permissão por prazo indeterminado, teríamos exceção única em nosso ordenamento jurídico administrativo: admitida essa tese, a permissão seria o único contrato administrativo celebrado por prazo indeterminado. não há, no entanto, qualquer razão de ordem prática ou legal que justifique esse tratamento diferenciado. do ponto de vista do permissionário, deve ser instituída a permissão com prazo certo, a fim de que ele possa ter assegurado o mínimo de segurança jurídica em relação ao seu investimento. A sistemática defendida de que a permissão podia ser instituída por prazo indeterminado, e ser revogada unilateralmente a qualquer tempo sem que o permissionário tenha direito de obter qualquer indenização, além de ferir inúmeros princípios jurídicos (segurança jurídica, responsabilidade civil do estado, impessoalidade, devido processo legal), é tão absurdamente discricionária, que sempre foi fonte de fraude e corrupção no relacionamento do poder público com o permissionário. 36 37 38 A precariedade das permissões definida em lei (Lei nº 8.987/95, art. 40) constitui absurdo lógico, econômico e jurídico. É um resquício dos tempos coloniais, quando o estado autocrático era dono do país. manter o conceito de que a permissão é essencialmente precária conspira contra o interesse dos usuários, pois a insegurança jurídica é o principal fator de risco que ameaça o permissionário e encarece o custo do serviço. É, ademais, a porta aberta para a corrupção. Há decisão do STJ no sentido de que, apesar da precariedade da permissão, em hipóteses específicas, nas quais haja significativo investimento por parte do permissionário, o poder concedente é obrigado a indenizar os danos causados pela rescisão unilateral (resp nº 1.021.113-rJ, 2ª turma. rel. min. Campbell marques. Julg. 11.10.2011. DJe, 18 out. 2011). Vide BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 707. CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo em primeiro lugar, o princípio da impessoalidade, que deve nortear as relações do poder público com os particulares, não permite que particular mantenha relação jurídica com finalidade lucrativa de caráter perpétuo, o que pode ocorrer caso o prazo do contrato seja indeterminado. A periodicidade da permissão é imprescindível a que se imponha rodízio entre os particulares que exploram a permissão, particular que será selecionado por meio de processo licitatório. Do ponto vista prático, a fixação de prazo para a permissão igualmente apresenta vantagens. sendo por prazo certo, o particular elaborará sua proposta na licitação considerando que dispõe daquele período para recuperar seu investimento — ainda que este possa consistir na simples aquisição de uma van para o transporte de passageiros. isto certamente importará em redução das tarifas a serem cobradas dos usuários. Finalmente, é tão absurdo admitir, nos dias atuais, que poder público possa instituir uma permissão, revogá-la e não indenizar o particular que, de boa-fé, colaborou com o poder público na prestação de serviços públicos, que pouparemos o leitor de maiores considerações. A permissão não envolve, como regra, a existência de bens reversíveis. desse modo, a indenização a ser paga não se refere a esses bens, mas aos danos efetivamente sofridos pelo permissionário em razão da extinção da permissão antes da expiração do prazo estipulado. e não se diga que o dever de indenizar afasta o caráter precário da permissão. todos os contratos, inclusive os regidos pela Lei nº 8.666/93, podem ser rescindidos unilateralmente pelo poder público. todo contrato administrativo é, portanto, precário (à exceção do contrato de concessão, que depende, para sua extinção, de prévia aprovação de lei específica que autorize o exercício dessa prerrogativa). A precariedade dos contratos não desonera o poder público de indenizar o contratado pelo exercício da prerrogativa de rescisão unilateral do contrato (Lei nº 8.666/93, art. 79, §2º). 8.18 Autorização de serviço Ao dispor sobre as formas indiretas de que pode valer-se o poder público para delegar a prestação de serviços públicos, a Constituição Federal, em seu art. 175, faz referência tão somente às concessões e às permissões de serviço público. no art. 21, incisos Xi e Xii, do texto constitucional, ao contrário, é feita referência às concessões, permissões e autorizações. A pergunta a ser feita consiste em saber se, além das concessões e permissões, as autorizações também se prestam para delegar a particulares a incumbência da prestação de serviços públicos. A resposta não é das mais fáceis. A rigor, a concessão e a permissão têm natureza e objetivo diversos da autorização. os dois primeiros são mecanismos de que se vale o poder público, como visto ao longo deste capítulo, para delegar serviços públicos a particulares, a fim de que estes os explorem em caráter empresarial. Ademais, a relação estabelecida entre o poder concedente e o concessionário (ou permissionário) é de natureza eminentemente pública, sendo impostos a este último uma série de obrigações relativamente ao serviço a ser prestado, como o da universalidade, continuidade, modicidade tarifária etc. A autorização não tem esse propósito. ela não se presta para transferir a particulares a incumbência da prestação de serviços públicos. A autorização constitui manifestação do poder de polícia do estado. Por meio do poder de polícia, o poder 491 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 492 público condiciona o exercício de bens, direitos e atividades particulares à observância de algumas exigências ou condicionantes em benefício da própria sociedade. não se fala, assim, que a natureza do regime do serviço prestado pelo autorizatário seja pública, mas privada. A autorização se insere no âmbito do art. 174 da Constituição Federal. valendo-se da qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, o poder público está legitimado a, por meio de lei, condicionar o exercício de determinadas atividades. isso se verifica, por exemplo, com as atividades bancárias. A exploração de atividades financeiras não possui natureza de atividade pública; não se trata de serviço que incumbe ao poder público prestar. trata-se de atividade privada, mas que, em função da sua importância no cenário econômico e social, tem seu exercício condicionado pelo poder público à observância de uma série de exigências fixadas pelo Estado. idêntico raciocínio é aplicável à atividade de vigilância armada. não são serviços públicos os prestados pelas empresas privadas de vigilância armada. mas em função da relevância social, o exercício dessa atividade privada está condicionada à obtenção de uma autorização a ser expedida pelo poder público. A fim de melhor distinguir a autorização da permissão e da concessão, podemos comparar a atividade de táxi com o transporte coletivo de passageiros feito por ônibus.39 no primeiro caso, do táxi, o taxista explora atividade privada. teoricamente, qualquer particular poderia utilizar seu veículo privado e fazê-lo funcionar como lotação. em nome do bem-estar da própria população — imagine como ficaria ainda mais comprometido o trânsito em nossas cidades se qualquer cidadão pudesse fazer funcionar seu veículo como lotação —, o exercício dessa atividade privada é condicionado à obtenção de uma autorização pelo poder público municipal. Situação diversa se verifica com o transporte coletivo urbano de passageiros, que nos termos da Constituição Federal se trata de serviço a ser prestado à população pelos próprios municípios. temos, neste segundo caso, serviço cujo titular é o poder público que poderia prestá-lo diretamente ou por meio de permissão ou concessão de serviço público. na grande maioria dos municípios brasileiros, é utilizado o instituto da permissão para delegar a prestação desse serviço a empresas privadas. Em conclusão, é possível afirmar que a autorização é instrumento de que se vale o estado para intervir no exercício de atividade privada; a concessão e a permissão são instrumentos de que se utiliza o estado para transferir a particulares a prestação de serviços públicos, a fim de que particulares os explorem como atividades empresariais.40 39 40 Há municípios brasileiros que disciplinam a circulação dos táxis como permissão de serviço público (rio de Janeiro, por exemplo). O tratamento diversificado, em que alguns municípios tratam os serviços prestados por taxistas como permissão de serviço público e outros como autorização de serviço demonstra que não se pode mais estabelecer com precisão a distinção entre serviço público e as atividades privadas. Cada vez mais a linha que separava um do outro torna-se menos evidente. enfrentamos essa discussão em processo no tCu em que se discutia a natureza dos serviços de tv a cabo (tC011.066/1997-7). A tese que defendemos, a seguir indicada, foi acolhida pelo tCu. na ocasião nos manifestamos nos seguintes termos: “Poder-se-ia argumentar, neste ponto, que a Lei nº 9.472/1997 não prevê a concessão como forma de delegação do serviço de tv a cabo. Com efeito, a Lei Geral das telecomunicações, ao dispor sobre os regimes jurídicos de prestação dos serviços de telecomunicações e seus respectivos procedimentos de delegação, previu a concessão e a permissão para os serviços de telecomunicações prestados tão-somente em regime público, assim entendidos aqueles de interesse coletivo cuja existência, universalização e continuidade a própria união comprometa-se a assegurar. Para os serviços de telecomunicações a serem prestados em regime privado, caracterizados pelo CAPítuLo 8 ConCessões e Permissões de serviço PúBLiCo Aspecto que imediatamente sobreleva dessa discussão diz respeito à responsabilidade do autorizatário. não sendo prestador de serviço público, a ele não se aplica o disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal. desse modo, diferentemente do concessionário e do permissionário, ao autorizatário não á atribuída responsabilidade civil objetiva. outra distinção importante entre a concessão/permissão e a autorização diz respeito à necessidade de licitação. nos termos do art. 175 da Constituição Federal, toda concessão e permissão pressupõem a prévia licitação. esta regra não se aplica às autorizações, ou seja, nem toda autorização depende de licitação. Para as autorizações, a obrigatoriedade da licitação está condicionada à verificação de algumas particularidades. Se a expedição de certa autorização, seja pela natureza, seja pela fixação em lei de limite máximo de autorizações, importar em que outros particulares não possam explorar aquela atividade, a adoção da licitação, ou de outro procedimento que assegure isonomia e impessoalidade, deve ser a regra. Isto não se verifica, por exemplo, com as autorizações expedidas pelo Banco Central para o funcionamento de instituições financeiras. Não é o fato de ter sido expedida uma autorização a certo banco que outros, interesse restrito que revelam, a Lei nº 9.472/1997 previu a delegação não mediante concessão ou permissão, mas mediante autorização. A nosso ver, as disposições da Lei Geral das telecomunicações afastam qualquer possibilidade de se classificar no regime puramente público a prestação dos serviços de TV a cabo. Afinal, esse tipo de serviço carece da essencialidade característica dos serviços que reclamam ações efetivas no sentido de garantir, até mesmo mediante a intervenção do estado, sua existência, universalização e continuidade. A percepção de quão absurda seria a situação de eventual assunção, pela união, de um serviço de tv a cabo, no caso de o particular outorgado não lograr assegurar sua existência, universalização ou continuidade, é suficiente para descaracterizar aquele serviço como um serviço a ser prestado em regime público. no máximo, a tv a cabo poderia ser enquadrada entre os serviços de natureza jurídica mista — pública e privada —, que combinam interesses restritos e coletivos. essas digressões pela Lei nº 9.472/1997 visam a enfatizar que, embora as disposições da mencionada lei não indiquem a concessão como forma de se realizar a delegação do serviço de tv a cabo, por não se enquadrar este entre os serviços de telecomunicações a serem prestados em regime essencialmente público, é mesmo a concessão o meio de se concretizar essa delegação, por força de expressa disposição do artigo 6º da Lei nº 8.977/1995, a qual — repisamos — funciona como lei especial em relação à Lei nº 9.472/1997 e, em assim sendo, devem seus ditames preponderar sobre as disposições desta, quando as duas normas dispuserem diversamente sobre uma determinada questão. (...) A Lei nº 8.987/1995 foi editada visando a disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, dispositivo este que ressaltou a imprescindibilidade da licitação para a outorga daqueles serviços. A toda evidência, a referida norma legal tratou da concessão de serviços públicos em sentido estrito, ou seja, de serviços a serem prestados em regime público. daí ter a aludida lei se ocupado de cláusulas que denotam forte controle estatal dos serviços concedidos ou permitidos. entre essas cláusulas, destacam-se as que se referem à estipulação de bens reversíveis; à possibilidade de se promover desapropriações e de se constituir servidões consideradas necessárias à execução dos serviços; à possibilidade de intervenção, encampação ou até mesmo de assunção, pelo estado, de serviços que deixarem de ser executados satisfatoriamente pelo particular outorgado; ao rígido controle da política tarifária; à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; e à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária. Como já dissemos acima, o serviço de tv a cabo não se enquadra entre os serviços a serem prestados em regime puramente público, os quais se caracterizam por uma acentuada tutela estatal. embora seja outorgado sob a forma de concessão, o serviço de tv a cabo não gera obrigação de existência, universalização e continuidade por parte do estado. Carece esse serviço da essencialidade e da imprescindibilidade características dos serviços que o legislador procurou contemplar ao editar a Lei nº 8.987/1995. Além disso, há que se considerar que, na prática, o serviço de tv a cabo vem tendo caráter preponderantemente restrito, vez que é utilizado por uma pequena parcela da população brasileira que pode pagar, sem comprometer o custeio de suas necessidades básicas, por canais de informação e entretenimento não veiculados na tv aberta. Com o mesmo espírito da Lei nº 8.987/1995, ou seja, de regulamentar o disposto no artigo 175 da Constituição Federal, disciplinando concessões e permissões de serviços estritamente públicos, a Lei nº 9.074/1995 prestou-se a tratar de outorgas até então não contempladas na legislação e de assuntos diversos, relacionados tanto às concessões e permissões previstas em seu bojo quanto às reguladas por meio da Lei nº 8.987/1995. Assim, pelas mesmas razões que entendemos deva ser afastada a aplicação da Lei nº 8.987/1995 aos procedimentos de outorga dos serviços de tv a cabo, afasta-se também a aplicação da Lei nº 9.074/1995”. 493 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 494 desde que atendam às mesmas exigências legais, estarão impedidos de obter idêntica autorização de funcionamento. A autorização constitui, portanto, instrumento para o exercício do poder de polícia do Estado. Por meio dela são definidas as condições para o exercício de atividades privadas. Há situações excepcionais, todavia, em que a autorização assume função distinta e serve para transferir a particulares serviços públicos. são casos, como dito, excepcionais e dependem de previsão legal. essa solução foi adotada pela Lei nº 9.472/97, que trata dos serviços de telecomunicações. nos termos do art. 63 desta lei, o regime jurídico da prestação dos serviços de telecomunicações pode ser público ou privado. serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, “com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade”. nos termos do art. 126 da mesma lei, “a exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica”. Conforme dispõe a lei, os mesmos serviços prestados em regime público podem igualmente sê-lo em regime privado.41 A distinção entre um e outro regime não resulta da natureza do serviço, mas da relação estabelecida entre o poder público e o particular prestador do serviço. se for utilizado o regime público, hipótese em que serão utilizadas a concessão ou a permissão, são impostas ao prestador determinadas obrigações, inclusive a da universalização e da continuidade. se for utilizado o regime privado “observará a exigência de mínima intervenção na vida privada” sendo assegurada, inclusive, liberdade de preços (art. 129). o modelo construído pela Lei nº 9.472/97 busca estabelecer a conjugação entre os regimes da concessão, permissão e autorização. este último tem por propósito primordial estimular a competição entre os diversos prestadores de serviços, forçando a redução dos preços cobrados dos usuários. A autorização funcionaria, no caso, com o específico propósito de criar para o concessionário ou para o permissionário o dever de reduzir o valor das suas tarifas em função da existência de competição propiciada pela atuação do autorizatário. de acordo com o regime adotado pela Lei nº 9.472/97, a autorização não se presta para simplesmente legitimar o exercício de atividade privada, mas para delegar a particular a incumbência de prestar serviço público em regime privado, de livre iniciativa. É denominado privado o regime da autorização, porque nele o poder público adota postura menos invasiva em relação àquela adotada no modelo público. de qualquer sorte, vê-se, ainda que em caráter excepcional, que o regime da autorização pode ser utilizado para delegar a prestação de serviço público. 41 A Lei nº 9.472/97, em seu art. 66, expressamente admite a convivência entre os regimes público e privado, in verbis: “Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público.” CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs 9.1 instituição das parcerias público-privadas no direito brasileiro no capítulo anterior, relativo às concessões de serviço público, tivemos a oportunidade de proceder, a partir de uma perspectiva histórica, ao exame das relações mantidas entre o estado brasileiro e o setor privado no que concerne ao desempenho de atividades estatais por agentes privados. Percebe-se a sistemática e contínua revisão e atualização de inúmeros institutos do direito Público, especialmente os que disciplinam a participação dos agentes privados — empresas ou entidades do terceiro setor — na prestação dos serviços públicos. nos últimos anos, foram aprovadas inúmeras leis cujo escopo é disciplinar o relacionamento entre o público e o privado, fortalecendo o conceito de estado cooperativo e subsidiário que temos desenvolvido ao longo deste trabalho. Dentro do conjunto normativo vigente, destacamos a Lei nº 8.987/95, que define normas gerais sobre concessões e permissões de serviço público, a Lei nº 9.637/98, sobre organizações sociais, a Lei nº 9.790/99, sobre organizações da sociedade civil de interesse público, e, mais recentemente, a aprovação da Lei nº 11.079/04, que trata de parcerias público-privadas (PPP). A aprovação da Lei nº 11.079/04 constituiu novo marco em nossa legislação e objetiva disciplinar espaço de cooperação antes inexistente em nosso ordenamento administrativo. o regime jurídico das concessões de serviços públicos é apropriado tão somente para situações em que as receitas oriundas das tarifas pagas pelos usuários são suficientes para remunerar o concessionário pela prestação dos serviços públicos, sendo impossível, no regime jurídico das concessões da Lei nº 8.987/95, o poder público completar ou remunerar o empresário pelos serviços a serem prestados à população. no regime das leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99, que tratam, respectivamente, das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público, pressupõe-se que a entidade com a qual é firmada a “parceria” seja entidade sem fim lucrativo, sendo igualmente limitas suas áreas de atuação a atividades de interesse coletivo (saúde, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiente, desenvolvimento de projetos culturais etc.) de limitada perspectiva de exploração em caráter empresarial. LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 496 Algumas das atividades a serem desenvolvidas sob o regime da Lei nº 11.079/04 poderiam ser executadas por meio de contratação comum, nos termos da Lei nº 8.666/93. É o caso, por exemplo, da execução de obra pública (construção de presídio ou de hospital). A utilização do regime da Lei nº 8.666/93 pressupõe, todavia, disponibilidade orçamentária e financeira imediata. A execução de contrato de obra com base na Lei nº 8.666/93 requer o pagamento imediato em favor do contratado, o que constitui empecilho à execução de inúmeras obras, sobretudo em razão do forte contingenciamento orçamentário imposto pelas políticas fiscais de controle à inflação vigentes. Cada um dos modelos jurídicos acima apontados apresenta limitações à sua utilização: o regime das concessões de serviço público pressupõe que a atividade a ser explorada seja superavitária; o regime das os e osCiP, que a entidade com a qual é firmado o acordo não tenha finalidade lucrativa; e a utilização do regime comum dos contratos administrativos (Lei nº 8.666/93), a existência de disponibilidade financeira imediata por parte do poder público. o que fazer para desenvolver atividades estatais que requerem a realização de gastos vultosos, superiores às receitas que poderiam advir da exploração do empreendimento, e que não possam ser desenvolvidas por entidades do terceiro setor? Como fazer para executar importantes projetos de construção e de manutenção de pontes, rodovias, portos, presídios, hospitais e de tantos outros de infraestrutura essenciais ao desenvolvimento econômico e social do País sem que se disponha, desde logo, dos respectivos recursos orçamentários e financeiros? Acerca da necessidade de investimentos na área de infraestrutura, Benjamin Zymler faz referência à necessidade de serem realizados investimentos anuais “da ordem de r$20 bilhões na área de energia, r$9 bilhões na área de saneamento, r$4,5 bilhões em rodovias, r$3 bilhões em ferrovias, r$1,2 bilhão em portos e r$500 milhões em hidrovias, totalizando cerca de r$40 bilhões em investimentos anuais para viabilizar o crescimento da economia”.1 A resposta a estas indagações foi a criação do modelo de PPP, que no Brasil foi instituída pela Lei nº 11.079/04. essa legislação permite suprir as limitações dos outros regimes ou modelos vigentes, admitindo a utilização de PPP para projetos não autossustentáveis e para os quais não haja disponibilidade orçamentária imediata. o modelo objetiva tornar atrativa a participação de empresas no desenvolvimento de projetos por meio do aprimoramento de mecanismos jurídicos que assegurem ao parceiro privado a segurança de que os investimentos por ele realizados terão retorno. A adoção do modelo de PPP tem sido objeto de críticas por segmentos de nossa doutrina que enxerga na Lei nº 11.079/04 inúmeras inconstitucionalidades e a acusam de criar regime jurídico excessivamente favorável às empresas com as quais são firmadas as PPP.2 o fato é o seguinte: independentemente das razões ou dos culpados, sofremos em nosso País de enorme déficit de infraestrutura. A construção de estradas e de portos, bem como sua futura fruição, por exemplo, pode efetivamente interessar mais a alguns 1 2 ZYmLer. Direito administrativo e controle. “o Poder Público só é parceiro do particular na compulsória divisão da riqueza produzida por este. A confusão trazida pela Lei das PPPs é inadmissível. não bastasse o poder tributário, exercido até com dose de crueldade, pretende por esse instrumento híbrido, sem possibilidade de preciso enquadramento jurídico, retirar mais recursos da sociedade em proveito de apenas alguns de seus segmentos” (HArAdA. Parceria público-privada: vinculação de receitas: instituição de fundos especiais: art. 8º, incs. i e ii, da Lei 11.079/04: inconstitucionalidade (Parecer). Boletim de Direito Administrativo – BDA, p. 313). CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs segmentos da sociedade do que a outros. A falta de investimentos em relevantes projetos de infraestrutura constitui, todavia, forte restrição ao desenvolvimento econômico e social de toda a sociedade brasileira. Qualquer país com a pretensão de alcançar patamares de desenvolvimento econômico minimamente satisfatórios precisa investir pesadamente em projetos de infraestrutura. enquanto as nações desenvolvidas já se preocupam com questões de redes digitais e de comunicação, em que o acesso à informação e a velocidade no seu processamento passam a ser a chave entre ser ou não desenvolvido — bom exemplo de programa dessa natureza é desenvolvido, na França, sob a denominação Paris Digital —, ainda sofremos no Brasil de enorme déficit de infraestrutura e de saneamento básico. se não formos capazes, independentemente de eventuais diferenças políticas, partidárias ou jurídicas, de superar as dificuldades que se apresentam e não investirmos fortemente em projetos que permitam o desenvolvimento econômico e social do nosso País, continuaremos a ocupar o mesmo espaço que sempre nos foi reservado: de insignificância no cenário internacional e de forte desigualdade econômica e social. o objetivo do estado é o bem-estar de sua população. o objetivo do setor empresarial, em qualquer local do planeta, é a perspectiva de lucro. não obstante sejam distintos, não são os interesses do estado e das empresas inconciliáveis. Há situações em que os propósitos do setor público e do setor privado podem convergir. A PPP busca identificar esses pontos de interesse e harmonizá-los de modo a que os investimentos, os riscos e as responsabilidades dos empreendimentos possam ser distribuídos de modo a satisfazer tanto os interesses privados, relacionados à obtenção de lucro quanto os interesses públicos, consistentes na execução de obras de infraestrutura ou de saneamento básico, bem como na fruição desses empreendimentos por parte da população. É dever do estado criar e manter a infraestrutura necessária ao desenvolvimento da sociedade brasileira. o modelo de PPP não é a panaceia para a solução dos problemas de desenvolvimento econômico. despidos de preconceitos, porém, devemos examinar o modelo de PPP adotado no Brasil e nele encontrar uma possibilidade de realização de projetos importantes para a população brasileira. 9.2 modelos de parcerias público-privadas A necessidade de viabilizar a execução de projetos de infraestrutura por meio de parcerias entre os setores público e privado levou inúmeros países a inserirem em seus regimes jurídicos mecanismos que, por meio do compartilhamento de investimentos, de riscos e de responsabilidades, permitem o planejamento, a execução e a manutenção de obras ou o fornecimento e a instalação de bens. o modelo de PPP (public-private partnership), segundo Carlos Pinto Coelho Motta, “foi criado originalmente na inglaterra, onde está funcionando há bem mais de uma década e viabilizou investimentos públicos e privados em valor superior a trinta bilhões de libras esterlinas”.3 seguindo o modelo inglês, vários outros países, dentre eles Alemanha, Japão, Portugal, espanha e Chile, aprovaram suas respectivas legislações sobre parcerias com o setor privado. 3 mottA. Eficácia nas licitações & contratos: estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão, parcerias público-privadas, p. 1002. 497 498 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Cada país adota modelo próprio. na espanha, por exemplo, as PPP são tratadas dentro da própria lei de concessões. no Brasil, a Lei nº 11.079/04 considera a PPP “um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. É possível, portanto, em razão do que dispõe a lei, admitir a existência de quatro categorias de concessão: 1. Concessão de serviço público; 2. Concessão de serviço público precedida da realização de obra pública; 3. Concessão patrocinada; e 4. Concessão administrativa. As duas primeiras modalidades são reguladas pela Lei nº 8.987/95; as duas últimas, pela Lei nº 11.079/04. Não obstante a afirmação contida no caput do art. 2º da Lei nº 11.079/04 acima transcrito, de que o contrato de PPP é uma concessão, somente uma das suas modalidades, a patrocinada, aproxima-se do modelo contratual das concessões. A denominada concessão administrativa, que observa somente alguns dispositivos da Lei nº 8.987/95, apresenta modelo que mais se aproxima do regime dos contratos comuns disciplinados pela Lei nº 8.666/93, sem com eles, todavia, se confundir. A própria Lei nº 11.079/04, em seu art. 2º, §2º, afirma que a concessão administrativa é “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. evidentemente que a aplicação da Lei nº 8.666/93 a essa modalidade contratual requer a consideração de peculiaridades, de que seria exemplo a vigência do contrato. nos termos da Lei nº 8.666/93, por exemplo, os contratos de prestação de serviços contínuos, consideradas possíveis prorrogações, não podem vigorar por mais de cinco anos (art. 57), ao passo que as concessões administrativas devem vigorar, ao contrário, por período mínimo de cinco anos (Lei nº 11.079/04, art. 2º, §4º, ii). 9.3 Âmbito de aplicação As parcerias público-privadas têm o propósito de ocupar espaço normativo intermediário entre as concessões de serviço público e os contratos administrativos comuns. Podem ser utilizadas tanto para a prestação de serviços públicos — entendidos como aqueles em que o usuário direto é a população —, quanto para a prestação de serviços à própria Administração Pública. no caso dos serviços públicos, precedidos ou não da execução de obra pública, deve ser examinado, inicialmente, se o projeto é autossustentável. se as receitas projetadas para o parceiro privado forem suficientes para cobrir as despesas necessárias à execução e manutenção do empreendimento, deve ser utilizado o regime das concessões de serviço público, disciplinado pela Lei nº 8.987/95. se o projeto não for autossustentável, no sentido de que as receitas a serem pagas pelos usuários do serviço público não forem suficientes para fazer frente às despesas, o que afastaria investidores privados, pode ser utilizada a concessão patrocinada. esta modalidade de PPP se destina à concessão de serviços públicos, precedidos ou não de obras públicas em que a viabilidade do empreendimento envolve, “adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs A delegação dos serviços públicos relativos à exploração de uma rodovia, por exemplo, pode indicar a utilização do regime da concessão de serviço público (Lei nº 8.987/95) ou da concessão patrocinada. se o empreendimento for capaz de gerar receitas suficientes para cobrir suas despesas e assegurar lucro que justifique o risco do parceiro privado, deve ser utilizado o modelo da concessão de serviço público. se as receitas relativas ao pagamento das tarifas projetadas não forem suficientes para atrair o interesse econômico dos possíveis parceiros privados, o modelo indicado é o da concessão patrocinada — haja vista ser inerente a esta modalidade de PPP, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a existência de pagamento a ser realizado pelo parceiro público em favor do parceiro privado. Conforme definido pelo art. 6º da Lei nº 11.079/04, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: i - ordem bancária; ii - cessão de créditos não tributários; iii - outorga de direitos em face da Administração Pública; iv - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; v - outros meios admitidos em lei. o §1º do mencionado art. 6º admite a possibilidade de o contrato prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. O §2º, por sua vez, permite a previsão no contrato do aporte de recursos, autorizado por lei específica, em favor do parceiro privado, para a construção ou aquisição de bens reversíveis. os parágrafos 3º e 4º estabelecem o tratamento tributário a ser dispensado a esse aporte de recursos.4 esse sistema tem sido adotado com algum sucesso no âmbito das concessões de serviços públicos relativos à distribuição de energia elétrica, em que a eficiência da concessionária pode afetar positivamente ou negativamente o índice de reajuste a que a concessionária tem direito. Neste modelo, são definidos os índices para a atualização dos valores a serem pagos ao parceiro privado e, em razão do desempenho por ele apresentado, o índice pode ser afetado positiva ou negativamente por critérios de desempenho definidos pelo edital e pelo contrato. A contraprestação a ser paga pelo parceiro público em favor do privado, no modelo de PPP, se afasta dos pagamentos efetuados sob o regime dos contratos administrativos comuns, porque deve ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato. vale dizer, somente quando o empreendimento tiver sido disponibilizado, pode o parceiro público iniciar o pagamento da sua contraprestação em favor do parceiro privado. A Lei nº 11.079/04 faculta, todavia, à “Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato” de PPP. ou seja, ainda que o empreendimento não tenha sido concluído, mas parte dele o tenha sido, e desde que esta parcela, como indica a lei, seja passível de fruição, o parceiro público pode iniciar o pagamento da contraprestação relativa a esta parcela. Preservando essa lógica, a mP nº 575/2012 fez constar que o 4 Conforme redação dada pela medida Provisória nº 575, de 7 de agosto de 2012, em vigor quando da conclusão desta edição. 499 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 500 aporte de recursos para aquisição de bens reversíveis, quando efetuado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. se o poder público objetiva construir determinada rodovia, em razão do cenário que se apresente, pode ser utilizado o regime da Lei nº 8.666/93, das concessões (Lei nº 8.987/95) ou de PPP (Lei nº 11.079/04): Cenário 1 – deve utilizar o regime da Lei nº 8.666/93 se o propósito do poder público for o de pagar o contratado com recursos orçamentários pela execução da obra. neste regime, à medida que o contrato é executado, o poder público paga ao contratado pela execução da obra. Cenário 2 – se o objetivo for o de fazer com que os futuros usuários da rodovia paguem tarifas capazes de cobrir as despesas relativas à construção e à prestação dos serviços de manutenção e conservação da rodovia, pode ser utilizado o regime da concessão de serviço público precedida da execução de obra ou, senão, de PPP. neste cenário, temos duas diferentes situações a serem consideradas em razão de o empreendimento ser ou não autossustentável. Cenário 2.1: deve ser utilizado o regime das concessões de serviço público (Lei nº 8.987/95) se o empreendimento for capaz de gerar receitas suficientes para remunerar o particular e assegurar-lhe o retorno do investimento realizado. se o empreendimento não for autossustentável (Cenário 2.2), ou seja, se a tarifa a ser paga pelo usuário não for suficiente para assegurar ao particular o retorno do investimento, hipótese em que o poder público será obrigado a complementar as receitas do parceiro privado, deve ser utilizado o regime de PPP, na modalidade de concessão patrocinada. Benjamin Zymler, acerca do âmbito de utilização das PPP, em sua modalidade de concessão administrativa, afirma que “o conjunto de serviços públicos aqui previstos supera largamente aquele a que se refere o art. 175 da Constituição Federal de 1988. Afinal, o citado artigo da Lei Maior regula a prestação de serviços públicos que tem acentuado conteúdo econômico, como, por exemplo, o fornecimento de energia elétrica. Já as parcerias público-privadas poderão propiciar o atendimento de necessidades da população em setores onde não haja interesse econômico por parte dos agentes privados. Assim, poderão ser construídas e operadas desde prisões a hospitais ou escolas, precipuamente, por meio de concessões administrativas, passando por estradas e portos, esses últimos sob a forma de concessões patrocinadas”.5 Conforme observa o ilustre autor, o art. 175 do texto constitucional, que serve de amparo para a realização das concessões de serviço público, restringe a utilização desse modelo à prestação de serviços públicos, vale dizer, àqueles serviços em que figure como destinatária a própria população, não obstante possa a Administração Pública também ser beneficiária da prestação desses serviços. no caso de PPP, além da possibilidade da sua utilização em situações que envolvam a execução de obras ou fornecimento e instalação de equipamentos com a correspondente prestação dos serviços públicos de manutenção e conservação das obras e dos equipamentos, em que figure como destinatário a população — hipótese em que é utilizada a modalidade de concessão patrocinada —, é também possível a utilização da modalidade administrativa de PPP, em que o usuário direto dos serviços relativos às obras ou aos equipamentos instalados ou executados é a própria Administração Pública. 5 ZYmLer. Direito administrativo e controle, p. 164. CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs A utilização de PPP não pode objetivar tão somente o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. deve haver a prestação de serviços públicos (concessão patrocinada) ou de serviços a serem usufruídos pela Administração Pública (concessão administrada) a fim de possibilitar a utilização do modelo de parceria público-privada, disciplinado pela Lei nº 11.079/04. 9.4 regime jurídico das parcerias público-privadas A aprovação da Lei das PPP ampliou o âmbito de utilização dos contratos administrativos. temos, atualmente, além dos contratos comuns — obras, serviços, compras e alienações — regidos pela Lei nº 8.666/93, os contratos de permissão e concessão de serviço público, regidos pela Lei nº 8.987/95 e, supletivamente, pela Lei nº 8.666/93. Com a edição da Lei nº 11.079/04, temos duas novas modalidades de contratos, que viabilizam as parcerias público-privadas, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. As duas modalidades de PPP são definidas pela Lei nº 11.079/04 nos termos seguintes: - Concessão patrocinada – Concessão de serviços públicos ou de obras públicas que requeira, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; e - Concessão administrativa – Contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. diante desse amplo conjunto normativo onde são apresentadas diferentes modalidades contratuais, a Lei nº 11.079/04 busca estabelecer o regime normativo aplicável a cada uma dessas espécies contratuais. As concessões patrocinadas, que muito se aproximam das concessões de serviços públicos, são disciplinadas pela Lei nº 11.079/04, pela Lei nº 8.987/95 e, em caráter subsidiário, pela Lei nº 8.666/93. As concessões administrativas, cujo regime jurídico mais se assemelha ao dos contratos administrativos comuns, são igualmente regidas pela Lei nº 11.079/04. da Lei nº 8.987/95, todavia, é aplicável tão somente o disposto nos artigos 21, 23, 25 e 27 a 39, e da Lei nº 9.074/95, o art. 31. Em relação aos demais aspectos necessários à definição do conteúdo dos contratos de concessão administrativa, é aplicável o disposto na Lei nº 8.666/93. da Lei nº 8.987/95 são, portanto, aplicáveis às concessões administrativas as seguintes regras: - Art. 21 – os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos realizados direta ou indiretamente pelo poder concedente que sejam úteis à licitação deverão ser postos à disposição dos licitantes interessados; - Art. 23 – Define as cláusulas essenciais do contrato, tais como objeto, direitos e deveres do concedente e da concessionária; - Art. 25 – Atribui à concessionária a incumbência de prestar o serviço concedido e de responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade; - Art. 27 – impõe a prévia anuência do poder público para a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, sob pena de caducidade da concessão; 501 502 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo - Art. 28 – Permite que nos contratos de financiamento, as concessionárias ofereçam em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço; - Art. 29 – Define os encargos do poder público, tais como a regulamentação e a fiscalização do serviço, bem como o poder de intervir ou extinguir a concessão; - Art. 30 – Disciplina o poder de fiscalização exercido pelo poder público sobre dados contábeis, técnicos e administrativos do concessionário; - Art. 31 – Define os encargos do concessionário; - Art. 32 – disciplina a prerrogativa do poder público de intervir na concessão; - Art. 33 – Fixa prazo para as medidas interventivas bem como para o término da intervenção; - Art. 34 – dispõe que, encerrada a intervenção, desde que não extinta a concessão, o serviço seja devolvido ao concessionário acompanhado de prestação de contas por parte do interventor; - Art. 35 – indica as situações que podem resultar na extinção da concessão, a exemplo da falência ou extinção da empresa concessionária; - Art. 36 – disciplina a extinção da concessão em razão da expiração do termo do contrato e regula a reversão de bens; - Art. 37 – dispõe sobre o instituto da encampação da concessão, que requer, além de prévia indenização, lei autorizativa específica a fim de que possa ser extinta a concessão durante a vigência do contrato por razões de interesse público; - Art. 38 – regula a declaração de caducidade da concessão em razão do descumprimento do contrato pelo concessionário; e - Art. 39 – disciplina a rescisão judicial da concessão em razão do não cumprimento das normas da concessão por parte do poder concedente. Além das normas acima indicadas, às concessões administrativas é ainda aplicável o disposto no art. 31 da Lei nº 9.074/95, que autoriza os responsáveis pela elaboração dos projetos básicos ou executivos a participarem da licitação para a concessão. evidente que a aplicação das regras acima indicadas às PPP requer a devida adaptação: onde é feita referência a concessionária, deve ser entendido como sendo ao parceiro privado, e onde se fala em concessão, entenda-se como contrato de parceria público-privada. As concessões comuns, que não envolvem contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, traço característico das parcerias público-privadas, continuam regidas pela Lei nº 8.987/95; e os contratos de obras, serviços, compras e alienações, pela Lei nº 8.666/93 e demais leis correlatas. 9.5 Características das parcerias público-privadas em razão do que até o momento foi examinado, podemos apresentar as seguintes características das PPP: - trata-se de contrato cujo objeto consiste na prestação de serviços públicos (em que o usuário é a população) ou de serviços à Administração Pública, precedidos ou não da execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; - Somente se configura como PPP o contrato que envolve contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, cujo pagamento somente pode ocorrer após o objeto do contrato ou parte dele ter-se tornado fruível; CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs - o objeto do contrato deve importar em conjugação de obras e de serviços ou de serviços públicos, não se admitindo como PPP aquele cujo objeto único consista tão somente no fornecimento de mão de obra, no fornecimento e instalação de equipamentos ou na execução de obra pública; - Distribuição dos riscos, responsabilidades e encargos entre os parceiros público e privado; - Maior segurança oferecida ao parceiro privado, especialmente no que concerne aos encargos pecuniários assumidos pelo parceiro público, o que pode ser demonstrado com a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP); - necessidade de termo certo, nunca inferior a cinco anos; e - É indicada para grandes empreendimentos, haja vista ser admitida a utilização de PPP somente para contratos de valor superior r$20 milhões. 9.6 diretrizes e garantias das PPP A Lei nº 11.079/04 fixa, em seu art. 4º, as diretrizes a serem utilizadas para pautar a formalização e execução dos contratos de PPP. são elas: - Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do estado; - Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; - transparência dos procedimentos e das decisões; - repartição objetiva de riscos entre as partes; - Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Em razão da fixação dessas diretrizes, é possível identificar de forma nítida a preocupação do legislador com alguns importantes aspectos dos contratos de PPP, que podem resultar no sucesso ou no fracasso do empreendimento. 9.6.1 Eficiência A eficiência, primeira diretriz, aliada à “desorçamentação” constituem a própria razão da existência das parcerias público-privadas. Ao desenvolver instrumentos que permitem a realização de parceiras, o poder público busca nos parceiros privados, em primeiro lugar, a capacidade de desenvolver projetos, sobretudo na área de infraestrutura, com a eficiência que caracteriza a atuação das empresas, que sempre buscam maximizar seus lucros e reduzir seus custos. 9.6.2 Responsabilidade fiscal em segundo lugar, a necessidade de desenvolver projetos sob o regime de PPP está diretamente relacionada às fortes restrições orçamentárias impostas aos governos que têm na Lei de responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00) um dos seus principais instrumentos. 503 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 504 Além da eficiência, o poder público busca no parceiro privado a sua capacidade de alavancar os recursos necessários à realização de empreendimentos necessários ao desenvolvimento do País, o que gera, de outra parte, grande preocupação com a responsabilidade fiscal do estado em função da assunção, por parte deste último, de obrigações futuras, e impõe uma série de cautelas a serem adotadas. Aliás, o planejamento, conjuntamente à transparência e ao equilíbrio das contas públicas, são fatores de responsabilidade fiscal expressamente previstos na Lei de responsabilidade Fiscal (art. 1º, §1º) que assim dispõe: A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a Pagar. (grifos nossos) Considerando que a Lei de Responsabilidade Fiscal define o planejamento, a transparência e o equilíbrio das contas públicas como pressupostos básicos da gestão responsável e que a Lei das PPP identifica a responsabilidade fiscal como uma das diretrizes para a contratação, a teor do disposto no inciso iv do art. 4º, conclui-se que tais elementos (planejamento, transparência das ações e equilíbrio das contas públicas) são diretrizes que devem, necessariamente, balizar os contratos firmados em regime de PPP. Curioso ainda observar que o exame da segunda parte do dispositivo acima transcrito permite identificar as maneiras pelas quais devem ser alcançadas tais metas de responsabilidade contidas nesses elementos. Ação planejada e transparente seria, assim, aquela tendente a cumprir as metas de resultados entre receitas e despesas e a obedecer os limites impostos pela legislação à realização de determinados gastos públicos, tais como os efetuados com pessoal e com operações de crédito, entre outros ali relacionados. em razão do que dispõe a Lei de responsabilidade Fiscal, a administração responsável do contrato de PPP, sob o ponto de vista fiscal, pressupõe, desde sua origem, planejamento e transparência das ações objeto do respectivo contrato, de forma a permitir a prevenção de riscos e a correção de desvios que sejam potencialmente capazes de afetar, no futuro, o equilíbrio das contas públicas. Acerca do planejamento das ações impende destacar a opinião de vanice Lírio do Valle, que afirma ser lamentável o fato da Lei nº 11.079/04 pouco dispor sobre a fase de planejamento do contrato e, a partir daí, para resolver eventuais pendências, ser conferido ao administrador público amplo e desarrazoado poder discricionário.6 Para evitar essa discricionariedade excessiva, seria importante que a Lei nº 11.079/04 dispusesse mais detidamente acerca dos segmentos de atividade e dos modelos de negócio7 atinentes à contratação de PPP. 6 7 VALLE. Responsabilidade fiscal e parcerias público-privadas: o significado das diretrizes contidas no art. 4º da Lei nº 11.079/04. A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, p. 201-220. modelos de negócio, no caso, são as diversas e possíveis modalidades de contratação de terceiros. Carlos Pinto Coelho Motta descreve diversos modelos de negócios passíveis de realização pela Administração Pública, “complementares aos contratos, que viabilizam, no campo prático, a abertura à colaboração do setor privado”, muito embora, alguns deles, sofram restrições quanto a sua aplicação. são exemplos, o acordo administrativo, a subcontratação, a sub-rogação do contrato, o pacto-adjeto, a cessão de crédito, o project finance, o contracting out dos convênios, o franchising, entre outros. Cf. mottA. Perspectivas na implantação do sistema de parcerias públicoprivadas – PPP. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, p. 3009. CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs nos atuais termos da Lei das PPP, o administrador está autorizado a aplicar a Parceria em qualquer segmento de atividade, desde projetos de meio ambiente e de agricultura a projetos de construção naval e de exploração petrolífera, entre outros, tais como projetos de limpeza urbana, dependentes exclusivamente da mera vontade do administrador responsável pelo planejamento. A utilização do modelo de PPP deve importar, portanto, em grande preocupação e cuidado com o comprometimento dos orçamentos futuros. A PPP se revela excelente instrumento para a realização de investimentos, não obstante não haja recursos orçamentários disponíveis no momento da contratação. daí a criação do termo “desorçamentação” (termo que, não obstante nos cause aversão, temos utilizado). se, todavia, é possível iniciar a execução do contrato de PPP sem que haja recursos públicos disponíveis no momento da contratação, posto que a incumbência pela alavancagem desses recursos é encargo do parceiro privado, e que nessa nova modalidade de contrato a contraprestação do parceiro público em favor do privado somente pode ser paga quando o objeto da parceria, ou ao menos parte dele, se tornar disponível, haverá forte comprometimento de recursos orçamentários futuros, o que justifica o cuidado do legislador com os parâmetros de responsabilidade fiscal e comprometimento orçamentário. na distribuição dos encargos entre parceiro público e privado, caracteriza a PPP o fato de que incumbe ao parceiro privado a alavancagem dos recursos necessários ao empreendimento. Com o propósito de evitar que esses recursos sejam buscados em organismos públicos de fomento — o que tornaria falacioso o argumento de que não existiriam recursos públicos disponíveis para a execução do objeto do contrato — a lei limita as operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União, que “não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico, sendo que para as áreas das regiões norte, nordeste e Centro-oeste, onde o índice de desenvolvimento Humano – idH seja inferior à média nacional, essa participação não poderá exceder a 80% (oitenta por cento)”. São ainda estabelecidas limitações às operações de crédito e às contribuições para a formação de capital da Sociedade de Propósito Específico – SPE (a ser examinada adiante e cujo objetivo será o de gerir o empreendimento) a serem efetuadas por entidades fechadas de previdência complementar (mais conhecidas como fundos de pensão) e por empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela união. A contratação de PPP gera, nesse sentido, encargos para os governantes e para as gerações futuras, o que justifica, como pode ser observado, a adoção de medidas que impedem o comprometimento exagerado do poder público com os encargos futuros. este constitui ponto crítico das PPP. Como obrigar o atual governante a honrar compromissos pecuniários assumidos em contratos de PPP firmados 10, 20 ou, até mesmo, 35 anos antes, eventualmente contraídos por pessoas que hoje fazem oposição a esse governante ou administrador público? O sucesso da PPP decorrerá, em grande parte, da confiança dos agentes privados em que os compromissos assumidos pelo parceiro público sejam honrados no futuro, independentemente de quem seja governante. A preocupação do legislador com o cumprimento dos encargos financeiros do parceiro público pode ser constatada com as garantias admitidas pela Lei nº 11.079/04, que em muito excedem aquelas tradicionalmente utilizadas nos contratos comuns. 505 506 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A preocupação com o cumprimento do que preceitua a Lei de responsabilidade Fiscal é verificada pela presença de inúmeras regras contidas na Lei nº 11.079/04. o art. 22, por exemplo, determina que “a união somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios”. Ademais, a abertura do processo licitatório da PPP, conforme dispõe o art. 10, está condicionada, dentre outros, à observância de inúmeros requisitos de ordem orçamentária e financeira: i - autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no §1º do art. 4º da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato; II - elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; iii - declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV - estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; v - seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado. 9.6.3 distribuição dos riscos, encargos e responsabilidades outra importante diretriz das parcerias público-privadas diz respeito à correta distribuição dos riscos, dos encargos e das responsabilidades entre os parceiros. essa distribuição deve considerar o respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução, a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Para maiores detalhes acerca dos riscos a serem considerados e da divisão a ser feita entre os parceiros, remetemos o leitor ao capítulo anterior. Com vista a mitigar os riscos do parceiro privado no que concerne às obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público em contrato de PPP, a Lei nº 11.079/04, em seu art. 8º, admite a possibilidade de serem prestadas as seguintes garantias: i - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso iv do art. 167 da Constituição Federal; CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs ii - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; iii - contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; v - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; vi - outros mecanismos admitidos em lei. das modalidades de garantia admitidas, as indicadas nos incisos i e ii acima mencionadas têm gerado inúmeras controvérsias. em relação à hipótese prevista no inciso i, a referência feita ao art. 167, iv, do texto constitucional, importa em lembrar que a vinculação da receita de impostos para qualquer fim é, como regra, vedada. Nos termos da Constituição, somente é possível haver vinculação de receita de impostos nas seguintes hipóteses: - na repartição do produto da arrecadação de impostos a que se referem os artigos 158 e 159 do texto constitucional; - na destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária; e - na prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita – Aro, previstas no artigos 165, §8º, e 167, §4º. em razão dessas ressalvas, os contratos de PPP cujos objetos mantenham relação com ações e serviços públicos de saúde e para a manutenção e desenvolvimento do ensino poderão ter como garantia a vinculação de receita de impostos. outras receitas públicas, ressalvadas aquelas decorrentes da arrecadação de impostos, e observadas as demais normas pertinentes ao tema (Lei nº 4.320/64, artigos 9º e 71, e Lei Complementas nº 101/00, art. 8º), em relação às quais não sejam aplicadas a vedação prevista no art. 167, iv, da Constituição Federal, podem ser utilizadas como garantia para as obrigações de natureza pecuniária assumidas pelo parceiro público em favor do parceiro privado. relativamente à garantia prevista no inciso ii do art. 8º da Lei nº 11.709/04, que trata da instituição de fundos especiais, a própria Lei das PPP, com a redação dada pela Lei nº 12.409/11, autoriza, no plano federal, a união, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes a participar do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), que terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. nos termos do art. 17 da Lei nº 11.079/04, o FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela união. A lei prevê diversas modalidades de garantias a serem prestadas pelo FGP (art. 18, §1º)8 e permite expressamente que os bens e direitos do fundo sejam objeto de constrição 8 A medida Provisória 575/2012, em vigor na ocasião da conclusão desta edição, deu nova redação ao art. 18, §4º, da Lei nº 11.079/2004, permitindo ainda ao FGP prestar garantia mediante contratação dos instrumentos disponíveis no mercado, inclusive para complementar as modalidades mencionadas no art. 18, §1º. 507 508 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas em caso de inadimplemento (art. 18, §7º). Além disso, faculta a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP. É certo que a utilização das regras previstas na Lei nº 11.079/04 pressupõe novo paradigma jurídico. desde que respeitados os parâmetros e as ressalvas mencionadas pela Lei nº 11.079/04, pela Lei nº 4.320/64, pela Lei Complementar nº 101/00 e pela própria Constituição Federal, tanto em relação à vinculação de receitas públicas, quanto em relação à utilização de fundos, podem esses instrumentos ser de grande valia para a viabilização de PPP. não se pode admitir, todavia, que a pecha de inconstitucionalidade atribuída a alguns dos dispositivos da Lei nº 11.079/04 não seja superada. É necessário o urgente enfrentamento dessa questão pelo Poder Judiciário e o seu esclarecimento com vista à redução dos riscos jurisdicionais que envolvem os empreendimentos de PPP. 9.6.4 outras diretrizes são também apresentadas como diretrizes das PPP a transparência dos procedimentos e das decisões, a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado, bem como a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. 9.7 vedações à utilização de PPP É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: Art. 2º (...) §4º (...) i - cujo valor do contrato seja inferior a r$20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ii - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou iii - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. das vedações previstas em lei, é merecedora de crítica a constante no inciso i. do ponto de vista das despesas realizadas pela Administração Pública federal, a fixação do limite de R$20 milhões pode ser considerada parâmetro razoável. em relação a alguns estados e certamente para a grande maioria dos municípios brasileiros, a imposição do limite importa em inviabilizar a utilização de PPP. Para pequenos municípios, que se mantêm graças às receitas oriundas do Fundo de Participação dos municípios (FPm), a realização de pequenas obras de infraestrutura resta inviabilizada em razão da vedação legal. A fixação do limite linear de R$20 milhões desconsidera a diversidade econômica de nosso País e restringe a utilização das PPP à união e a pequeno número de estados e de Municípios. Ademais, a fixação desse limite contribui para o aumento da dependência dos municípios e estados em relação ao Governo Federal, haja vista somente com a CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs participação da união poderá a grande maioria dos estados e municípios desenvolver projetos de PPP. 9.8 Conteúdo dos contratos de PPP são cláusulas obrigatórias nos contratos de PPP: i - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; ii - as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; iii - a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; iv - as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; v - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; vi - os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; vii - os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII - a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§3º e 5º do art. 56 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso Xv do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; iX - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X - a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. os contratos de PPP poderão prever adicionalmente: i - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços; II - a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; III - a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas. em relação à forma pela qual o parceiro público pode efetuar a sua contraprestação em favor do parceiro privado, a lei admite as seguintes opções: i - ordem bancária; ii - cessão de créditos não tributários; iii - outorga de direitos em face da Administração Pública; iv - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; v - outros meios admitidos em lei. 509 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 510 9.9 Licitação para a contratação de PPP 9.9.1 Planejamento prévio Aspecto de fundamental importância para o sucesso dos contratos de parcerias público-privadas diz respeito à necessidade de planejamento prévio do contrato. o sucesso da PPP passa pela elaboração de estudos e projetos para os quais tenha havido a colaboração dos agentes privados interessados. Benjamin Zymler apresenta o exemplo de rodovia executada em Portugal pelo regime de PPP, em que erro nos estudos relativos aos custos necessários à execução e manutenção da obra resultou em ônus significativamente mais elevados para os usuários e para o poder público.9 Quanto mais precisos e detalhados forem os estudos prévios realizados pelo poder público, maior será o interesse dos agentes privados, menores serão os riscos do empreendimento e, portanto, igualmente menores serão os encargos a serem transferidos pelo futuro parceiro privado aos usuários e ao próprio poder público. Quando se fala em licitação, deve-se ter em mente que ela se inicia muito antes da publicação dos editais. mais importante do que a fase externa da licitação, que se inicia com a divulgação dos instrumentos convocatórios, é a fase interna, aquela em que são elaborados os estudos necessários ao sucesso do empreendimento. nos termos do art. 10, i, da Lei nº 11.079/04, a abertura do processo licitatório para a contratação de PPP está condicionada à realização de estudo técnico que demonstre: - A conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; - Que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e - Quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos artigos 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101/2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato. são ainda providências preliminares à licitação de PPP: - Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; - declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; - Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; - seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; - submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio 9 ZYmLer. Direito administrativo e controle, p. 183. CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital; e - Licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Ademais, quando se tratar de concessão patrocinada, se mais de 70% da remuneração do parceiro privado forem pagos pela Administração Pública, é necessária a obtenção de autorização legislativa específica. 9.9.2 Arbitragem Aspecto controvertido da Lei nº 11.079/04 consiste no “emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”. em razão de dúvidas relacionadas à necessidade de ser observado o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (CF, art. 5º, XXXv), somente com o julgamento, em 2001, do se nº 5.206-Agr/eP – espanha (rel. min. sepúlveda Pertence. DJ, 30 abr. 2004), foi admitida a constitucionalidade da cláusula compromissória. no âmbito dos contratos celebrados pela Administração Pública, a dúvida consiste em definir o âmbito de utilização da arbitragem, haja vista a própria Lei nº 9.307/96 restringir sua incidência a direitos patrimoniais disponíveis. A razão dos questionamentos acerca do uso da arbitragem em contratos administrativos reside, inicialmente, na impossibilidade de disposição do interesse público e, portanto, dos bens e direitos vinculados ao exercício das atividades públicas. Ademais, a utilização da arbitragem é confundida com a necessária utilização do direito Privado, o que não nos parece verdadeiro e não há qualquer obstáculo a que a correta interpretação das normas do direito Público seja feita por agentes privados (aliás, não é isto o que a doutrina faz quando produz livros, palestras, pareceres etc.? Por que não poderia, então, árbitro designado pelas partes fazê-lo?). As interferências judiciais em importantes projetos de interesse do País efetuadas por meio de medidas cautelares adotadas por juízos, freqüentemente declarados incompetentes pelos tribunais superiores, põem em dúvida a capacidade do Poder Judiciário de ser o único, ou mesmo o mais adequado agente para declarar o interesse público. A ineficiência do Poder Judiciário nacional e sua incapacidade de apresentar respostas rápidas e adequadas às questões que lhes são apresentadas impõem a busca por soluções que importem na adoção de soluções jurídica e tecnicamente adequadas. diferentemente do que ocorre com países mais desenvolvidos, o sistema de arbitragem tem sido utilizado com grande reserva no Brasil, o que tem impedido o seu desenvolvimento. o aprimoramento do sistema de arbitragem, que somente ocorrerá com a ampliação do seu uso, constitui opção que permite, a baixo custo, obter respostas jurídicas rápidas e adequadas a todos os agentes envolvidos. A definição do que são direitos disponíveis, e, portanto, do âmbito de apreciação e atuação dos juízos arbitrais, somente ocorrerá com a sua utilização em contratos administrativos, utilização a ser realizada com o acompanhamento do Poder Judiciário que 511 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 512 deve atuar de modo a realizar o interesse público, e não os interesses corporativistas de parte da magistratura, que muitas vezes enxerga nos mecanismos consensuais de solução de conflitos a possibilidade de perder espaço no cenário político. Para maiores considerações acerca do uso do juízo arbitral em contratos administrativos remetemos o leitor ao Capítulo 18. 9.9.3 Procedimento da licitação de PPP A contratação de parcerias público-privadas será precedida de licitação na modalidade de concorrência. isto indica que o legislador busca utilizar para as PPP padrão semelhante ao adotado para as licitações das concessões de serviço público. A Lei nº 11.079/04 admite que o julgamento na licitação poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes. o julgamento poderá adotar os seguintes critérios: - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; - menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; e - melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Pela primeira vez, a própria lei enfrenta a questão do formalismo exagerado na condução dos procedimentos licitatórios e admite que o próprio edital preveja a possibilidade de “saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório” (grifos nossos). Admite a lei a utilização de lances em viva voz, os quais poderão ser restritos pelo edital ao limite “máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta”. Duvidamos, neste ponto, da eficácia dos lances verbais em licitações de PPP. o pregão (Lei nº 10.520/02) apresenta como uma das suas mais importantes características a combinação de propostas por escrito e lances verbais. não obstante o sucesso obtido pela Administração Pública com essa nova modalidade de licitação, sua utilização encontra-se expressamente vedada para obras e serviços de engenharia.10 A razão dessa vedação se encontra na dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de serem refeitas as propostas e respectivas planilhas de custo durante a sessão pública do pregão. ora, se este fato constitui razão para a imposição de impedimento normativo à utilização do pregão em obras ou serviços de engenharia, como poderia a combinação de propostas escritas e lances verbais ser utilizada nas licitações para a contratação de PPP, que requerem avaliações de custos e de receitas complicadíssimas? A Administração Pública deve, em vez de utilizar o sistema de lances para reduzir preços, conhecer os custos do empreendimento de modo a poder julgar adequadamente 10 Art. 5º do decreto nº 3.555/2000 e art. 6º do decreto nº 5.450/2005. Cumpre observar que entendimento sumulado do TCU mitiga esses dispositivos ao afirmar que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002” (súmula nº 257/2010), o que não prejudica o raciocínio desenvolvido neste tópico, dada a complexidade do objeto das licitações para contratação de PPP. CAPítuLo 9 PArCeriAs PúBLiCo-PrivAdAs as propostas apresentadas por escrito pelos licitantes em PPP. A utilização do sistema de lances como instrumento para julgamento de propostas se revela solução absolutamente inadequada para o julgamento de PPP. Além da possibilidade de utilização de fase preliminar de classificação das propostas técnicas, o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que, nos termos do art. 13: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. 9.10 Sociedade de Propósito Específico (SPE) Antes da celebração do contrato de PPP, a lei requer a constituição de sociedade de Propósito Específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Objetiva o legislador com a introdução dessa inovação facilitar a fiscalização a ser empreendida pelo parceiro público sobre o parceiro privado, além de buscar viabilizar os interesses de todos os agentes privados envolvidos na parceria, sejam eles sócios, investidores ou financiadores do empreendimento. A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, sob pena de declaração de caducidade do contrato. A Sociedade de Propósito Específico, que poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado, deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. A governança corporativa foi uma resposta apresentada por grandes empresas internacionais aos escândalos financeiros e contábeis ocorridos no início do século XXI. organizações internacionais, como a organização para a Cooperação e desenvolvimento econômico (oCde), têm incentivado a adoção dessa nova postura de gerir as corporações e veem nela a resposta para o fenômeno que recentemente tem-se denominado de corrupção privada. A solução para os desvios ou abusos cometidos dentro das grandes corporações seria encontrada nas próprias empresas, e não em instrumentos públicos de intervenção estatal. A governança corporativa compreende a adoção de padrões éticos de comportamento definidos em códigos de bom governo aprovados pelas próprias empresas e têm por objetivo disciplinar o relacionamento entre acionistas (majoritário e minoritários), fornecedores e clientes. A fragilidade dessa concepção de administração está na falta de critérios que obriguem as empresas a cumprir o que elas próprias definiram como padrão de comportamento. na falta de mecanismos coercitivos, a adoção da governança 513 514 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo corporativa acaba sendo mera carta de intenções a ser utilizada apenas como meio para a publicidade institucional, sem gerar maiores efeitos para os agentes envolvidos. 9.11 Órgão gestor de PPP, ministérios e agências reguladoras no plano federal, a Lei nº 11.079/04 determina que será instituído, por decreto (decreto nº 5.385, de 2005), órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: I - definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria públicoprivada; ii - disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; iii - autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; iv - apreciar os relatórios de execução dos contratos. dentre os encargos do órgão gestor, inclui-se o de remeter ao Congresso nacional e ao tribunal de Contas da união, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada. Define ainda a lei a competência dos ministérios e das agências reguladoras, nas suas respectivas áreas de atuação, para submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada. Finalmente, são ainda definidas pela Lei nº 11.079/04 regras que: - Autorizam a união a conceder incentivo, nos termos do Programa de incentivo à implementação de Projetos de interesse social (PiPs), às aplicações em fundos de investimento, criados por instituições financeiras, em direitos creditórios provenientes dos contratos de parcerias público-privadas (art. 23); - determinam que secretaria do tesouro nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada (art. 25); - Fixam limites para operações de crédito realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista em projetos de PPP (art. 27); e - Definem condições para a concessão de garantias e para a realização de repasses voluntários concedidos pela união em favor dos estados, municípios e distrito Federal em razão do comprometimento da receita corrente líquida dessas unidades com projetos de PPP (art. 28). PArte iii AtividAde AdministrAtivA: Conteúdos mAteriAis diversidade da atividade administrativa e potestades públicas Ao se proceder ao exame das atividades do estado, podemos considerar dois aspectos: os instrumentos formais de que se vale a Administração Pública para agir e os conteúdos materiais da atuação administrativa. nos capítulos anteriores, pudemos observar os instrumentos formais de que se vale o estado para desenvolver sua atividade executiva. Por meio de atos administrativos, de contratos de gestão, de termos de parceria, de contratos de concessão e de permissão de serviço público ou de contratos de parcerias público-privadas, o estado desenvolve suas diversas atividades. nesta parte do livro, mudaremos de perspectiva e examinaremos os conteúdos materiais das atividades estatais. A perspectiva não é mais a de como ou de que forma a Administração Pública atua. examinaremos a função da Administração Pública desde a perspectiva de sua atividade material. A pergunta a ser respondida nos próximos capítulos não é mais como, mas o que a Administração Pública faz. Qualquer observador mais atento que se proponha a examinar o estado moderno fica impressionado pelo amplo espectro de atividades materiais por ele desenvolvidas. 516 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo independentemente da concepção política (se mais ou menos intervencionista), percebe-se que nunca, em nenhum momento da história da humanidade, se observou estrutura de poder tão forte quanto o estado. tomemos como exemplo os estados unidos da América, apresentados como modelo de sociedade não intervencionista, em que a participação do estado na vida social é tida como menos invasiva do que a adotada em outros países, como os da união europeia ou os latino-americanos. o que se pode constatar a partir do exame desse modelo de estado é o acúmulo de poder de intervir na sociedade (e, em se tratando de euA, inclusive em sociedades alheias), poder que não encontra comparação em qualquer outro modelo de estrutura ou organização utilizado em qualquer outro momento da história. não obstante a sujeição da atividade administrativa do estado ao princípio da legalidade, o que cria restrição à sua atuação, a Administração Pública faz de quase tudo: desde atividades de segurança nacional e pública, até atividade empresarial, que, nos termos da Constituição Federal, o art. 173, caput, “só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Atua, ademais, na arrecadação de tributos, na prestação de serviços de natureza a mais variada possível (que vão desde a saúde pública às atividades culturais), na planificação urbana, na preservação do meio ambiente, na proteção de idosos, de gestantes, de jovens etc. As atividades desenvolvidas pela Administração Pública — identificada, nesse sentido, como o conjunto de unidades administrativas dotadas de competência para o exercício da função executiva do Estado — têm-se diversificado em função das novas necessidades e demandas da população. esse processo de reformulação da Administração Pública não se resume, no entanto, à inclusão de novas atividades materiais, que se acrescem àquelas tradicionalmente desenvolvidas pelo estado. As inovações afetam as formas e os instrumentos de que o estado se vale para desenvolver suas tarefas, sobretudo no que se refere ao aumento dos instrumentos que permitem a participação dos setores privados no desempenho das tarefas públicas. Verifica-se, ademais, nova abordagem na forma como o Estado se propõe a ordenar o exercício das atividades privadas. Ao mesmo tempo que continua a desenvolver atividades tradicionais de prestação de serviços pública e de ordenação das atividades privadas por meio do poder de polícia, o estado inclui em seu rol de afazeres atividades de fomento, de regulação, de gestão econômica, de planificação, de sanção e de expropriação. A rigor, qualquer tentativa de listar as atividades desenvolvidas pela Administração Pública revelar-se-á frustrada. Adotaremos neste livro a divisão tripartite clássica das atividades do estado: de ordenação, de prestação de serviços públicos e de fomento. A essas três atividades faremos incluir, nos próximos capítulos, as demais atividades estatais (de regulação, de expropriação etc.). iniciaremos nossa tarefa pelo exame dos poderes administrativos, dentre os quais incluiremos o poder de ordenação (poder de polícia do estado). CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos 10.1 Potestades administrativas e interesse público o estado, conforme temos observado ao longo do presente trabalho, não constitui um fim em si. Ele é tão somente meio ou instrumento para a satisfação dos interesses e necessidades da sociedade. Para alcançar seus objetivos,1 o ordenamento jurídico confere aos órgãos e entidades responsáveis pela função executiva do estado uma série de prerrogativas ou potestades públicas. A visão tradicional do direito Administrativo atribui o exercício das prerrogativas estatais ao interesse público, especialmente ao denominado princípio da “supremacia do interesse público”. de acordo com essa concepção amplamente adotada em nossa doutrina, o interesse público, de per si, legitima o exercício das prerrogativas do estado, e quando esses interesses entram em conflito com os interesses individuais, eles devem prevalecer sobre esses últimos. A concepção de interesse público que adotamos se contrapõe à noção clássica que o define como algo pressuposto ao Direito, ou que pode ser identificado a partir de noções abertas como a de “bem comum” ou de “interesse coletivo” da sociedade. em que consistem, a rigor, o bem comum e o interesse coletivo da sociedade? É bem comum aquele em que haja consenso ou unanimidade dos diversos setores sociais? sabemos que em qualquer sociedade onde prevalece a diversidade cultural, social, racial ou educacional, de que é exemplo a nossa, jamais haverá consenso ou unanimidade em torno de qualquer assunto. o interesse coletivo pode, então, ser representado pelo interesse da maioria da população? Adotada essa tese para a definição do interesse coletivo, poderia um plebiscito restabelecer a escravidão, caso seja esta a vontade da maioria da população brasileira? 1 O art. 3º da Constituição Federal define como objetivos da República Federativa do Brasil: “i - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ii - garantir o desenvolvimento nacional; iii - erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; iv - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 518 A escravidão é errada, é absurda, é injusta, independentemente da vontade da maioria da população. ela é errada porque fere a dignidade humana, porque fere os direitos fundamentais. o princípio democrático, que norteia todos os ordenamentos jurídicos modernos, pressupõe o governo exercido pela vontade da maioria da população, respeitados os direitos das minorias. Como identificar, em face dessas considerações, o interesse público? A resposta deve ser buscada no próprio ordenamento jurídico, que se encontra impregnado pelos direitos fundamentais. toda atividade estatal e todo ato praticado pelo estado devem-se conformar com a ordem jurídica e com os princípios e preceitos constitucionais. É no ordenamento jurídico, considerado em sua perspectiva axiológica, que incorpora os valores constitucionais básicos, especialmente o da dignidade humana, e não apenas na visão formalista ou legalista de ordenamento jurídico, que devem ser identificados o interesse público, as potestades necessárias à satisfação do interesse público e os titulares legitimados ao exercício dessas potestades. Para maiores considerações acerca do interesse público, remetemos o leitor ao Capítulo 3, em que tratamos do regime jurídico administrativo. 10.2 Poderes e deveres administrativos os poderes ou prerrogativas outorgados pelo ordenamento jurídico aos administradores públicos estão vinculados ao seu efetivo exercício. vale dizer: as prerrogativas públicas não estão à disposição dos administradores para serem utilizadas conforme juízo de conveniência; as prerrogativas públicas devem ser utilizadas para a realização do fim público que justificou a outorga da competência administrativa. Em outras palavras, isto importa em que toda prerrogativa está vinculada a um fim público, conforme definido na regra de competência outorgada pela lei ao administrador público. não é possível, portanto, separar o exercício das prerrogativas públicas das obrigações impostas aos administradores para o efetivo exercício dessas prerrogativas. todo poder administrativo pressupõe, portanto, a existência do respectivo dever administrativo. nesse sentido, merecem destaque as palavras de Hely Lopes meirelles: “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da sociedade”.2 A partir dessa perspectiva, o mestre Hely Lopes meirelles constrói a teoria acerca do dever básico imposto pelo ordenamento jurídico aos administradores públicos: o dever de agir. 10.2.1 dever de agir A Lei nº 9.784/99, ao dispor sobre a competência dos agentes públicos (art. 11), determina que ela “é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria”. 2 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 82. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos se o administrador possui competência para praticar determinado ato e se a situação a ele apresentada reclama a adoção de determinada providência, ele incorrerá em ilegalidade se não exercer as atribuições que lhe foram conferidas pela ordem jurídica. À parte qualquer discussão acerca dos efeitos decorrentes da omissão administrativa (tema examinado no Capítulo 5 acerca do ato administrativo), ressalvadas situações em que a lei expressamente admite a possibilidade de o administrador silenciar acerca de determinado tema e de conferir a esse silêncio ou omissão determinada consequência jurídica, os administradores públicos têm o dever de agir, e devem ser responsabilizados civil, administrativa e, se for o caso, penalmente, pela omissão. Como decorrência natural do dever de agir, outros deveres se impõem ao administrador público: dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas. 10.2.2 Dever de eficiência este dever está relacionado ao aspecto econômico da atividade administrativa. A análise econômica da Administração Pública compreende, além da eficiência propriamente dita, que corresponde à relação entre custo e benefício no desempenho da atividade pública, o exame da eficácia e da efetividade. Deveríamos, desse modo, falar em dever de economicidade, que compreende três aspectos: eficiência, eficácia e efetividade. Por razões históricas, mantemos a mesma terminologia tradicionalmente adotada e nos referimos ao dever de eficiência do administrador público a partir de uma concepção ampla, compreendendo a eficácia e a efetividade. A eficácia corresponde aos resultados da atuação administrativa. Nesse contexto, atividade administrativa eficaz é aquela que produz resultados e atividade administrativa ineficaz é a que não produz resultados. A avaliação da eficácia é feita em caráter absoluto, isto é, não se comparam os resultados com qualquer outro parâmetro ou meta. Difere, portanto, a eficácia da eficiência. Esta requer o exame e a avaliação dos resultados em face dos custos incorridos. A eficácia difere igualmente da efetividade. Esta se trata de conceito jurídico relativo, que pressupõe a existência de parâmetros de comparação. A efetividade de uma atividade estatal corresponde à relação entre os efeitos buscados e os efeitos obtidos por respectivo programa de governo. o pressuposto para o exame da efetividade de certo programa é o necessário planejamento e a fixação de metas de desempenho para os agentes públicos. Conforme as metas fixadas sejam alcançadas, o programa será considerado efetivo. Fácil perceber que somente com o necessário planejamento é possível proceder ao exame da eficiência (ou da economicidade) da atuação dos agentes públicos. O planejamento compreende, além da fixação de metas de desempenho, a criação de mecanismos que possibilitem a avaliação das metas e eventuais correções de rumos. A apropriação, o desvio, a malversação e a fraude são consideradas mais graves do que o simples desperdício dos recursos públicos. do ponto de vista prático, do cidadão que paga seus tributos, se os recursos não são aplicados corretamente por falta de planejamento ou em razão de fraudes ou de outras ilicitudes cometidas, a situação é idêntica. daí a necessidade de serem fortalecidos os mecanismos que punam com o maior rigor possível o desperdício dos recursos públicos provocados pela ineficiência administrativa. A sociedade brasileira se encontra suficientemente madura para exigir dos agentes públicos o pleno cumprimento do dever de eficiência. 519 520 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 10.2.3 dever de probidade Além da eficiência, o dever de agir impõe aos agentes públicos a observância de padrões éticos de comportamento. A necessidade de ir além do simples cumprimento da lei tem sido denominado pela doutrina pátria como dever de probidade. Com o objetivo de dar efetividade a este dever, a Constituição Federal (art. 37, §4º) dispõe que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. no mesmo sentido dispõe a Lei nº 9.784, que em seu art. 2º, parágrafo único, iv, exige dos agentes públicos “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Com o intuito de dar efetividade ao dispositivo constitucional, foi aprovada a Lei nº 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa. A fixação, em lei, dos atos de improbidade objetiva realizar dois princípios basilares do direito Administrativo: a legalidade e a moralidade administrativa. o dever de probidade, não obstante positivado pela mencionada lei, que estabelece listas com os atos que importam em improbidade administrativa, nela não se esgota. Por meio do dever de probidade, impõe-se aos agentes públicos a necessidade de que suas atuações se conformem não apenas com a legalidade, mas que: 1. não importem em enriquecimento sem causa do agente público (art. 9º); 2. não causem prejuízo ao erário (art. 10) e 3. não violem quaisquer dos princípios da Administração Pública (art. 11). dos dispositivos da lei de improbidade acima mencionados, deve ser dada atenção especial ao art. 11 (atos de improbidade que importam em violação de princípio da Administração Pública), em razão de seu conteúdo aberto. Qualquer comportamento que viole não apenas a moralidade, mas qualquer outro princípio administrativo, será reputado ato de improbidade administrativa. Do ponto de vista do Direito Penal, a tipificação aberta utilizada pelo mencionado art. 11 seria inadmissível; no direito Administrativo, com o intuito de dar efetividade ao princípio da moralidade administrativa, essa tipificação aberta é absolutamente necessária. A criatividade utilizada pelos que buscam fraudar os interesses públicos é ilimitada. É absolutamente impossível prever em lei, por meio de condutas previamente estabelecidas, os atos que ferem a moralidade. daí a necessidade de ser utilizada a tipificação aberta adotada pelo caput do mencionado art. 11. A forma aberta adotada para caracterizar essa modalidade de improbidade gera, a propósito, situação curiosa: não obstante a moralidade seja princípio e a probidade se encontre positivada em condutas descritas em lei, o dever de probidade é mais amplo e compreende o da moralidade. Isto se verifica em razão da peculiaridade de que qualquer ato que viole o princípio da moralidade se enquadra como ato de improbidade, nos termos do referido art. 11. Ao contrário, há determinadas condutas descritas na lei de improbidade, de que seria exemplo a descrita no art. 10, X (“agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”), que não possuem pertinência direta com o princípio da moralidade. nesse ponto, vale mencionar que são previstos atos de improbidade culposos, e não apenas dolosos. o âmbito de aplicação da lei é fixado pelo art. 1º da lei que define como atos de improbidade aqueles “praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da união, dos estados, do distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”. estão também sujeitos às penalidades previstas na lei de improbidade os atos praticados “contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”, nos termos do parágrafo único do art. 1º da mencionada lei. A lei de improbidade nos apresenta importante conceito cujo interesse ultrapassa a esfera do direito Administrativo, o de agente público. nos termos da lei, reputa-se agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Além dos agentes públicos, também podem-se sujeitar às disposições da Lei nº 8.429/92, no que couber, aquele que, “mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. A ação de improbidade, conforme indica a própria Constituição Federal (art. 37, §4º), não possui natureza criminal. trata-se de ação civil, não obstante as sanções aplicadas ultrapassem em muito o âmbito da simples ação de ressarcimento.3 3 Mediante o seguinte julgado, o Supremo Tribunal Federal especificou os agentes públicos contra os quais pode ser ajuizada a ação de improbidade a que se refere a Lei nº 8.429/92: “reclamação. usurpação da competência do supremo tribunal federal. improbidade administrativa. Crime de responsabilidade. Agentes políticos. i. Preliminares. Questões de ordem. i.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. ministro de estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de missão diplomática Permanente do Brasil perante a organização das nações unidas. manutenção da prerrogativa de foro perante o stF, conforme o art. 102, i, ‘c’, da Constituição. Questão de ordem rejeitada. i.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os ministros que integram o tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. ii. mérito. ii.1.improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. ii.2.distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, ‘c’, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, i, ‘c’, da Constituição. ii.3.regime especial. ministros de estado. os ministros de estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, i, ‘c’; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). 521 522 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo As sanções aplicadas dependem do enquadramento do ato de improbidade em uma das três categorias admitidas. indicamos, em seguida, a categoria do ato de improbidade e as respectivas sanções: - Importe em enriquecimento sem causa – Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; - Cause prejuízo ao erário – ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e ii.4.Crimes de responsabilidade. Competência do supremo tribunal Federal. Compete exclusivamente ao supremo tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, i, ‘c’, da Constituição. somente o stF pode processar e julgar ministro de estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. ii.5.Ação de improbidade administrativa. ministro de estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª vara da Justiça Federal seção Judiciária do distrito Federal. incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o supremo tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, i, ‘c’, da Constituição. iii. reclamação julgada procedente.” (rcl nº 2.138-dF, Pleno. rel. min. nelson Jobim. rel. p/ acórdão min. Gilmar mendes. Julg. 13.6.2007. DJe, 18 abr. 2008) no âmbito do superior tribunal de Justiça, prevalece o entendimento de que os agentes políticos submetem-se às disposições da Lei de Improbidade Administrativa, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita. “Administrativo. Ação de improbidade administrativa. Tipificação. Indispensabilidade do elemento subjetivo (dolo, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 e culpa, nas hipóteses do art. 10). Precedentes. demonstração do elemento subjetivo da conduta. reexame de matéria fático-probatória. impossibilidade. súmula 07/stJ. 1. está assentado na jurisprudência do stJ, inclusive da Corte especial que, por unanimidade, o entendimento segundo o qual, ‘excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da república (art. 85, v), cujo julgamento se dá em regime especial pelo senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, §4º. seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza’ (rcl 2.790/sC, dJe de 04/03/2010 e rcl 2.115, dJe de 16.12.09). 2. Também está afirmado na jurisprudência do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o entendimento de que ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do stJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10’ (AiA 30, dJe de 28.09.11). 3. não é compatível com essa jurisprudência a tese segundo a qual, mesmo nas hipóteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei 8.429/92, é indispensável a demonstração de dolo da conduta do agente, não bastando a sua culpa. tal entendimento contraria a letra expressa do referido preceito normativo, que admite o ilícito culposo. Para negar aplicação a tal preceito, cumpriria reconhecer e declarar previamente a sua inconstitucionalidade (súmula vinculante 10/stF), vício de que não padece. realmente, se a Constituição faculta ao legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilícitos penais, não se mostra inconstitucional a norma que qualifica com tipificação semelhante certos atos de improbidade administrativa. 4. no caso, as instâncias ordinárias reconheceram expressamente a conduta culposa do agente, conclusão que não pode desfazer sem afronta à súmula 07/stJ. 5. recurso especial a que se nega provimento. (Agrg na sLs nº 1.630-PA/Ce, rel. min. Felix Fischer. Julg. 19.09.2012. DJe, 02 out. 2012) CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos - Atente contra princípio da Administração Pública – ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. em razão do princípio da proporcionalidade, o juiz pode condenar o agente pela prática de ato de improbidade e não aplicar todas as sanções previstas no art. 12 para cada uma das respectivas hipóteses. em razão da pouca gravidade do ato, o juiz pode determinar, tão somente, a anulação do ato, ou a aplicação de multa, conforme juízo de ponderação por ele realizado. vale dizer: as sanções previstas no art. 12 constituem o limite máximo para a prática de cada um dos atos que menciona, devendo a pena a ser aplicada no caso concreto considerar todas as circunstâncias objetivas e subjetivas afetas ao ato. A Lei nº 10.628/02 alterou o Código de Processo Penal de modo a estender aos acusados pela prática de ato de improbidade o foro privilegiado da ação penal previsto no texto constitucional. em face da natureza civil da ação de improbidade, todavia, o stF declarou inconstitucional (Adi nº 2.797 e nº 2.860) referido dispositivo do Código de Processo Penal, o que importa em conferir competência aos juízos de primeiro grau para o julgamento da ação de improbidade, independentemente de o agente público possuir foro privilegiado para fins criminais. Ao julgar referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, o eg. stF declarou igualmente inconstitucional a extensão do foro privilegiado, para fins criminais, àqueles que não mais ocupam o cargo público. outro aspecto a ser considerado diz respeito à possibilidade de a condenação pela prática de ato de improbidade importar em perda de cargo. se a Constituição Federal determina que a perda do cargo de determinada autoridade pública deve observar procedimento próprio, de que é exemplo o impeachment do Presidente da república (CF, art. 86), não pode juiz de primeiro grau que julgue ação de improbidade contra ato praticado por referida autoridade aplicar esta sanção. As demais sanções ou consequências decorrentes do julgamento pela procedência da ação de improbidade podem, todavia, ser aplicadas. Acerca da ação de improbidade, importa ainda observar: - A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 17; - É vedada a realização de qualquer transação ou acordo; e - se o ministério Público não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. 10.2.4 dever de prestar contas este constitui outro consectário do dever de agir imposto aos agentes públicos. É inerente ao exercício da atividade administrativa a incumbência de gerir, administrar ou de aplicar recursos ou bens públicos. impor aos administradores públicos o dever de prestar contas importa em verdadeira inversão do ônus da prova da correta aplicação desses recursos. os agentes públicos são responsáveis não apenas pela correta aplicação dos recursos públicos, mas devem igualmente ser capazes de fazer a demonstração dessa correta aplicação. 523 524 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo se determinado agente público ou privado (CF, art. 70, parágrafo único) recebe a incumbência de aplicar ou de administrar recursos públicos, ele deve ser capaz de fazer a prova, nos termos da lei ou do instrumento contratual que lhe delegou a competência para aplicar referidos recursos, da sua correta aplicação. no caso de agente que receba recursos em razão de convênio, por exemplo, a prestação de contas deve ser feita ao próprio órgão que lhe repassou os recursos. Caso este agente responsável pela aplicação dos recursos não proceda à devida prestação de contas ao órgão repassador, ou se o fizer, caso o órgão de controle interno não aceite como legítima a aplicação dos recursos, deve ser instaurado pelo próprio órgão repassador, ou por seu respectivo órgão de controle interno, processo de tomada de contas especial. de se observar que a competência do órgão repassador dos recursos, ou do respectivo órgão de controle interno, resume-se à instauração e à instrução do processo de tomada ou de prestação de contas, devendo este processo ser posteriormente encaminhado ao competente tribunal de Contas para julgamento. em razão do dever de prestar contas imposto ao agente público, não estão os órgãos repassadores ou o tribunal de Contas obrigados a provar o desvio ou a má aplicação dos recursos. Basta que o agente não disponha de elementos capazes de demonstrar a correta aplicação dos recursos para que suas contas sejam julgadas irregulares, para que sejam aplicadas as sanções cabíveis (multa, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou outras sanções previstas na Lei nº 8.443/92) e para que sejam este agente e os terceiros que colaboraram para o dano condenados solidariamente a ressarcir o erário. Caso não tenha havido a devida prestação de contas, mas os órgãos repassadores dos recursos, ou o tribunal de Contas sejam capazes de demonstrar a correta aplicação dos recursos, as contas do agente devem, ainda assim, ser julgadas irregulares. nesta hipótese, ainda que não seja imputado débito ao agente, mas somente multa (Lei nº 8.443/92, art. 16, iii, “a”, c/c art. 19, parágrafo único), as contas serão julgadas irregulares em razão do descumprimento do dever de prestar contas. em outras palavras, o agente público ou privado que administre recursos públicos deve aplicar corretamente esses recursos, o que pressupõe a observância dos deveres de eficiência e de probidade, e ser capaz de demonstrar essa correta aplicação. ou seja, ainda que aplique corretamente os recursos, se o agente responsável não for capaz de fazer a prova dessa aplicação, suas contas serão julgadas irregulares. 10.3 Abuso de poder os administradores públicos, em razão do dever de agir que se lhes impõe, devem exercer suas prerrogativas conforme define o ordenamento jurídico. Isto equivale a afirmar que tendo recebido determinada potestade pública, deve o agente público exercê-la nos limites e nas condições definidos pela regra legal que lhe outorgou competência. o exercício das prerrogativas públicas, isto é, o uso do poder público, pressupõe a observância de determinados limites e condições constantes da própria lei que fixa a competência do agente. Se se afastar dos limites ou dos fins legais, o agente incorre em abuso de poder e pratica, em consequência, ato nulo. o exame da legitimidade do exercício do poder conferido ao agente deve ser buscado na própria regra legal de competência. Esta fixa os limites para o exercício da competência do agente e serve de parâmetro para aferir eventuais desvios de finalidade do ato. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos Verifica-se que o abuso de poder admite duas modalidades básicas: o excesso de poder e o desvio de poder. o ato abusivo praticado na modalidade excesso é de mais simples e fácil identificação. se o agente extrapola os limites da sua competência legal, ele incorre em abuso de poder. esta modalidade de abuso está diretamente relacionada à violação de um dos requisitos de validade do ato administrativo: a competência. É considerada menos grave que o desvio, sendo admitida a correção do vício por meio da convalidação do ato, desde que não haja prejuízo para terceiro. Pode ser apresentada como exemplo de excesso de poder sanção aplicada por comissão de processo disciplinar. nos termos da Lei nº 8.112/90, artigos 149, 165 e 166, incumbe à comissão a condução do inquérito do processo disciplinar, e se encerra a participação da comissão com a elaboração do relatório acerca do cometimento da infração o qual deve indicar a sanção a ser eventualmente aplicada. o julgamento e a aplicação respectiva da sanção devem ser feitos pela autoridade competente (art. 167), conforme indicado pelo art. 141 da mencionada Lei nº 8.112/90. Caso determinada comissão extrapole os limites das suas atribuições e aplique sanção disciplinar, ocorrerá excesso de poder. o desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente se afasta dos fins definidos em lei que justificam a outorga da competência ao agente. O desvio não requer, portanto, a violação da moralidade ou de qualquer outro princípio ou preceito legal. A definição do interesse público, constante no Capítulo 3, deve ser buscada no próprio ordenamento jurídico, a partir da perspectiva de que a atividade administrativa não é um fim em si. Fixada a premissa de que a Administração Pública é meio para a consecução de determinados objetivos definidos pelo ordenamento jurídico, é possível identificar na regra legal de competência o fim que justifica e legitima o exercício da atividade administrativa. A esse fim legal podemos denominar de fim mediato da atividade administrativa. Quando o administrador, no caso concreto, se utiliza da regra legal de competência, ele não atua ao acaso. Ao motivar o ato, motivação que se impõe como requisito formal de validade de todo ato administrativo, o administrador deve explicitar, além dos motivos que o levam a agir, o fim que ele busca. A este fim denominaremos de fim imediato do ato. independentemente de quaisquer outros fatores, haverá desvio de poder ou de finalidade se o fim imediato do ato não se conformar com o fim mediato, a ser buscado no ordenamento jurídico. Este fim mediato do ato, como pode ser constatado, é o próprio interesse público. Assim, sempre que o ato praticado se afastar da finalidade que justificou a outorga da competência ao administrador público, ou seja, sempre que o ato praticado visar a fim incompatível ou excludente do interesse público, haverá abuso de poder sob a modalidade desvio. trata-se de vício a ser considerado, como regra, insanável e, portanto, insusceptível de convalidação. Exemplo de desvio de finalidade sistematicamente apresentado pela doutrina pátria se verifica em remoções de servidores públicos. nos termos do art. 36 da Lei nº 8.112/90, remoção é “o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede”, 525 526 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo devendo a remoção de ofício ocorrer no interesse da Administração Pública. A remoção não pode ser utilizada como forma de punição de agente público, tenha ou não ele cometido infração funcional, mereça ou não ele ser punido. se existem razões que justificam a punição do servidor, deve ser instaurado o devido processo disciplinar, e, comprovado o cometimento da infração, ser aplicada a sanção cabível, conforme indicado pelo art. 127 e seguintes da Lei nº 8.112/90. É conferida competência ao chefe da unidade administrativa para determinar a remoção de ofício dos servidores tendo em vista o interesse da Administração, vale dizer, para atender à necessidade do serviço. se esta autoridade se utiliza desta competência para perseguir fim diverso, o que ocorre com infeliz frequência no serviço público, o ato de remoção é abusivo e, portanto, nulo. A abordagem adotada para a definição do interesse público não impede ou afasta a possibilidade de interesses privados serem satisfeitos no âmbito da Administração Pública. desde que os interesses dos particulares sejam compatíveis com o interesse público — o que ocorre, por exemplo, quando uma empresa é contratada para executar obra pública —, não há que se falar em desvio de finalidade. Ao contrário, se a satisfação dos interesses privados ocorrer em detrimento do interesse público, haverá o desvio. exemplo dessa segunda hipótese ocorre quando se determina a realização de viagem de serviço de agente público, com o pagamento de passagens e diárias, sem que haja qualquer interesse ou benefício para o serviço público, mas cujo único propósito é o deleite do agente pago com recursos públicos. 10.4 discricionariedade e vinculação administrativa 10.4.1 Poder discricionário e poder vinculado A discricionariedade administrativa não corresponde propriamente a um poder da Administração Pública. A liberdade conferida pela lei para que administrador adote a melhor solução para casos concretos com base em juízo de conveniência ou de oportunidade não corresponde ao exercício de potestade pública de modo que a terminologia “poder vinculado” e “poder discricionário” é mantida por mera tradição, mas não por acerto jurídico ou técnico. os poderes administrativos importam em exercício de prerrogativa. Ao exercer suas prerrogativas, o poder público interfere na esfera individual dos direitos por meio da imposição de encargos ou de sanções aos particulares ou a servidores públicos. o exercício do poder discricionário ou do poder vinculado importa no exercício da atividade administrativa vinculada ou de atividade administrativa discricionária, mas não legitimam, de per si, o exercício de qualquer prerrogativa pública. não negamos, é evidente, a existência de atividades vinculadas e discricionárias. negamos, ao contrário, que o simples fato de determinada atividade administrativa ser discricionária (quando exercida pelo administrador público em razão da liberdade conferida por lei para a definição do conteúdo dos atos a serem praticados) ou vinculada (o que se verifica quando a atividade está totalmente definida em lei, inclusive quanto ao conteúdo dos atos administrativos dela decorrentes) importe em exercício de prerrogativa pública. Ao exercer uma prerrogativa, a Administração Pública, ao contrário, define o comportamento de particulares ou de agentes públicos, aplica sanções ou restringe o exercício de direitos ou de atividades. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos A confusão e a equiparação da discricionariedade administrativa ou do exercício de atividades vinculadas aos poderes administrativos se devem ao fato de que o exercício dos poderes — de polícia, hierárquico, disciplinar e regulamentar — envolve, em alguns casos, o exercício de atividade vinculada e, em outras hipóteses, de atividade discricionária. na aplicação de sanções a servidores públicos pela violação de deveres funcionais, por exemplo, há situações em que a lei confere certa liberdade para o administrador definir a sanção mais adequada ao caso concreto — se uma advertência ou uma suspensão. em outras situações, em razão da gravidade da conduta do servidor, a lei impõe ao administrador o dever de aplicar pena determinada — o que se verifica com a aplicação da pena de demissão (Lei nº 8.112/90, art. 132), por exemplo. em uma hipótese ou na outra, a Administração se valeu do poder disciplinar, e não de um pretenso poder discricionário ou vinculado. Conforme examinado ao longo deste trabalho, a exclusão da discricionariedade administrativa do âmbito dos poderes administrativos não lhe reduz em nada a importância jurídica, permanecendo intacta a distinção entre ato administrativo discricionário e ato administrativo vinculado, conforme examinado no Capítulo 5. superada a discussão acerca do enquadramento da discricionariedade como modalidade específica de poder administrativo, devemos enfrentar alguns importantes conceitos a ela relacionados. devemos distinguir discricionariedade de interpretação, discricionariedade de mérito e verificar como se procede ao controle judicial dos atos praticados pela Administração Pública no exercício de atividade discricionária. Antes, porém, devemos examinar o conceito de discricionariedade. 10.4.2 Conceito de discricionariedade A discricionariedade mantém relação direta com a ideia de liberdade. diferentemente do direito Privado, onde a liberdade dos particulares está ligada à ideia de licitude (“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”), no âmbito do direito Administrativo, a liberdade do administrador público decorre da lei. somente onde houver lei e, portanto, nos limites da lei, é lícito ao administrador exercer a liberdade que lhe é conferida. Absurda a conclusão de que a discricionariedade decorre da ausência de lei. É esta que confere ao administrador a prerrogativa para, diante de determinadas circunstâncias, praticar certos atos e definir o conteúdo desses atos em razão do juízo de conveniência ou de oportunidade. A definição do ato como vinculado ou discricionário reside na relação entre motivo e objeto do ato (conforme examinado no Capítulo 5), e deve ser examinada em função do que dispõe a lei. se diante de certo motivo a lei indica o objeto do ato a ser praticado e não permite que razões de conveniência ou de oportunidade administrativas interfiram na prática do ato, trata-se de ato vinculado. Ao contrário, se diante de determinadas circunstâncias, a lei permite que o administrador defina algum aspecto do conteúdo ou objeto do ato em razão do seu juízo de conveniência ou de oportunidade, estaremos diante do ato discricionário. A discricionariedade administrativa pode ser apresentada como a liberdade conferida pela lei ao administrador público para a adoção da melhor solução para o caso concreto, com vista à realização das finalidades legais, em razão do juízo de conveniência e de oportunidade da Administração Pública. 527 528 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Sempre que a lei tenha conferido ao administrador a liberdade para definir o conteúdo do ato com base em seu juízo de conveniência ou de oportunidade, estaremos diante de ato discricionário; nesta hipótese, esse vazio de conteúdo somente pode ser preenchido pelo administrador público, nunca pelo juiz. isso explica por que nas situações em que o Poder Judiciário anula ato discricionário, a providência judicial não pode permitir que o juiz defina o conteúdo do novo ato a ser praticado, papel a ser exercido exclusivamente pelo administrador. o exercício da discricionariedade pressupõe que: - Lei haja conferido liberdade ao administrador para a definição do conteúdo do ato; - A liberdade seja exercida nos limites da lei; - o administrador se utilize da liberdade legal com o propósito de melhor realizar as finalidades legais que justificaram a outorga da competência para o exercício da atividade; - A definição da solução mais adequada decorre do juízo de conveniência do administrador público. 10.4.3 Como surge a discricionariedade são várias as fórmulas utilizadas pela legislação para conferir discricionariedade ao administrador. surge a discricionariedade, em primeiro lugar, quando 1) a legislação atribui competências genéricas ao administrador — o que ocorre, por exemplo, quando a Constituição Federal confere competência à união, aos estados e aos municípios para prestarem serviços na área de saúde ou para cuidarem da proteção das pessoas deficientes. nestas hipóteses, ainda que o administrador tenha o dever de agir, de prestar o serviço de forma adequada, a escolha de como será realizada a prestação é discricionária. Em outras situações, verificada a ocorrência de determinadas circunstâncias, 2) a lei apresenta opções a serem adotadas e confere ao administrador a liberdade para a eleição daquela que lhe pareça mais adequada — o que ocorre, por exemplo, na hipótese de comissão disciplinar ter comprovado o cometimento de infração punível com pena de suspensão, e, a critério do poder público, a suspensão poder ser convertida em multa com base em 50% da remuneração do servidor, nos termos da Lei nº 8.112/90, art. 130, §2º. Há ainda hipóteses em que 3) a lei permite que a escolha do melhor momento para a prática do ato seja definida pelo administrador — o que ocorre, por exemplo, na concessão de férias a servidores públicos, em que o gozo das férias é direito do servidor, mas a definição do momento mais oportuno para esse gozo fica a critério do poder público. surge ainda a discricionariedade quando 4) a legislação é clara ao determinar que o conteúdo do ato a ser praticado será definido em função do juízo de conveniência do administrador — por exemplo, será concedida licença a servidor para tratar de interesse particular a critério da Administração (Lei nº 8.112/90, art. 91) ou ainda o que ocorre na livre nomeação e exoneração de ocupantes de cargos em comissão (CF, art. 37, ii). 10.4.4 discricionariedade e interpretação o exercício de qualquer atividade administrativa pressupõe a existência de lei. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos seja discricionária ou vinculada, a aplicação do princípio da legalidade estrita ao direito Administrativo impõe como requisito de validade ao exercício da atividade administrativa a prévia existência de norma jurídica. É de se concluir, destarte, que a prática de quaisquer atos ou o exercício de qualquer atividade administrativa deve ser antecedida do exame das normas que servem de amparo para o administrador. A interpretação das normas administrativas é, em razão de imperativo lógico, inafastável ao desempenho das diversas atividades administrativas do estado. em outras palavras, toda norma jurídica, e para o direito Administrativo o princípio da legalidade restrita apenas reforça a tese, deve ser interpretada como requisito à sua aplicação. não se pode, todavia, confundir a interpretação, que antecede o juízo de discricionariedade, com a própria discricionariedade. somente após a interpretação da norma jurídica administrativa é possível concluir se ela confere ao administrador liberdade para a adoção da solução que venha a julgar mais adequada ou se, em razão das circunstâncias do caso concreto, é imposta ao administrador solução única, definida pela própria norma jurídica interpretada. os conceitos jurídicos indeterminados podem ser utilizados como exemplos para demonstrar a distinção entre interpretação e discricionariedade. Não resta dúvida de que a utilização desses conceitos amplia significativamente a margem de interpretação da norma, mas não necessariamente confere discricionariedade ao gestor público. somente após a interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto é possível afirmar se haverá liberdade para a adoção de mais de uma solução possível. Exemplo de conceito jurídico indeterminado pode ser identificado em normativo que vede “comportamento indecoroso” nas dependências de universidade pública. suponhamos que referido normativo estabeleça que professor que adote esse comportamento deva ser demitido, e se for aluno, que ele seja expulso da universidade. indiscutível que a expressão em exame admite ampla margem de interpretação, mas não necessariamente discricionariedade. Para comprovar a distinção, podemos imaginar que aluno comparece à aula embriagado e que decide permanecer em sala sem roupas. Haveria alguma dúvida de que a atitude do aluno se enquadra no conceito de comportamento indecoroso? Comprovado o fato, seria possível falar em discricionariedade da Administração no dever de expulsar mencionado aluno? A definição da atividade administrativa como discricionária ou vinculada pressupõe, desse modo, o esgotamento da fase interpretativa. esgotada essa fase e construída a norma do caso, será possível falar em discricionariedade se for possível extrair que dessa norma do caso é conferida liberdade ao gestor para adotar mais de um comportamento ou para praticar ato administrativo conforme seu juízo de conveniência e oportunidade. 10.4.5 discricionariedade e mérito trata-se de conceitos muito próximos e frequentemente um é confundido com o outro. não obstante a proximidade dos conceitos, faz-se necessário distinguir um do outro. A discricionariedade corresponde à liberdade conferida pela lei ao administrador para a adoção da melhor solução para o caso concreto em razão do mérito administrativo. Este corresponde ao juízo de conveniência e oportunidade para a definição da solução mais adequada, tendo como parâmetro o princípio da razoabilidade. o mérito integra, 529 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 530 portanto, a discricionariedade, e não obstante esta esteja sujeita ao controle judicial, o mérito não está, conforme será examinado em seguida. em resumo, podemos concluir que a discricionariedade é a liberdade que a lei confere ao administrador; e que o mérito é o juízo de conveniência e de oportunidade de que se vale o administrador para definir a solução que melhor realize os fins legais quando a lei houver conferido discricionariedade ao administrador. 10.4.6 Controle judicial da discricionariedade Quando a lei confere competência (ou poder) ao administrador público, ela define se sua atuação será discricionária ou se, ao contrário, ela será vinculada. É no exame da lei — ou do texto constitucional — que devem ser buscados os limites para a atuação discricionária da Administração Pública e para o seu controle judicial.4 Desse modo, além de evitar eventuais desvios de finalidade, o papel a ser exercido pelo controle judicial em relação à discricionariedade administrativa consiste em definir os limites desta discricionariedade, a fim de identificar o seu núcleo, que 4 No julgamento do REsp nº 617.444-PR, o STJ reafirmou o entendimento de que a discricionariedade surge quando a lei deixa campo de apreciação ao administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porque interditada a intervenção no mérito do ato administrativo: “Processual Civil. recurso especial. Admissibilidade. Administrativo. Artigos 18 e 23, da Lei 9636/98. Cessão de imóvel. discricionariedade. Licitação. suspensão. 1. o deferimento de pedido administrativo de cessão de imóvel depende do juízo discricionário, nos termos do artigo 18, da Lei 9636/98, efetuado por meio de ‘escala de prioridades’, instituída por orientação interna. 2. É sabido que os atos discricionários autorizam certa margem de liberdade, porquanto a lei, ao regular a matéria, deixa um campo de apreciação ao administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porque interditada a intervenção no mérito do ato administrativo. 3. sobressai da doutrina de Celso Antônio Bandeira de mello acerca dos atos discricionários e seu controle, in Curso de Direito Administrativo, editora malheiros, 15ª edição, páginas 395/396 - 836/837, in verbis: ‘(...) Já se tem reiteradamente observado, com inteira procedência, que não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato — e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto. (...) Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: ‘A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal’. (...) Nada há de surpreendente, então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio — e, de resto fundamental — pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito. (...) Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária.’ 4. Precedentes desta Corte: rms 18151/rJ relator ministro Gilson dipp dJ 09.02.2005; resp 239222/dF relator ministro José Arnaldo da Fonseca dJ 29.10.2001. 5. deveras, a possibilidade de participação em procedimento licitatório, nos termos das informações prestadas pela recorrida, à fl. 445, no sentido de que a Gerência do Patrimônio da União do Paraná, ‘aguarda a decisão final da lide para adotar providências visando iniciar novo procedimento licitatório, embora a segurança tenha sido denegada no tribunal a quo’, permite-se à recorrente habilitar-se no certame, concorrendo em igualdade de condições com os demais interessados, a fim de adjudicar o imóvel desejado. 6. recurso especial desprovido.” (resp nº 617.444-Pr, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 7.3.2006. DJ, 20 mar. 2006) CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos está isento de controle por força do princípio da separação dos poderes do estado, bem como a zona periférica dessa mesma discricionariedade, que se sujeita ao controle judicial. Definidos esses parâmetros, torna-se possível indicar em que medida e com que intensidade se deve proceder à intervenção por parte do Poder Judiciário nas atividades discricionárias do Poder executivo. Ante a estreita relação entre discricionariedade administrativa e mérito, e em razão da impossibilidade de se exercer controle judicial do mérito, muita controvérsia se estabeleceu quanto à possibilidade e quanto aos limites para o exercício do controle judicial da discricionariedade administrativa. em primeiro lugar, deve ser esclarecido que a simples arguição de discricionariedade administrativa, ou de que o mérito do ato não está sujeito a controle judicial, não afasta a possibilidade de apreciação do ato pelo Poder Judiciário. A tutela judicial a ser empreendida em face da discricionariedade administrativa, que está relacionada ao exame da conformidade dos atos com a ordem jurídica, é inafastável e deve se realizar em diferentes etapas. A primeira etapa do processo de controle judicial consiste no exame da própria legislação que tenha fundamentado a prática do ato, a fim de verificar se ela efetivamente confere liberdade ao administrador para a adoção de mais de uma solução possível. A segunda etapa corresponde à avaliação da situação ou circunstância de fato ou de direito que, segundo o administrador, tenha justificado a prática do ato — exame dos motivos. em terceiro lugar, ou como terceira etapa do processo, deve-se proceder à avaliação de ponderação ou de razoabilidade da solução efetiva ou concretamente adotada em face da lei e dos motivos invocados para a prática do ato. em quarto lugar, ao se proceder ao controle da discricionariedade, cabe examinar se as regras procedimentais aplicáveis foram observadas, especialmente no que diz respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do direito de recurso, do acesso aos autos etc. os atos praticados no exercício de atividades discricionárias decorrem de processos administrativos sujeitos a controle. Por meio do controle desses processos de formação da manifestação de vontade do administrador será possível aferir a legitimidade do próprio ato discricionário resultante do processo. vícios processuais, falhas ou falta de motivação, eventuais desvios de finalidade são facilmente percebíveis nos atos discricionários quando se examina o processo administrativo de formação da vontade administrativa. A distinção entre atos administrativos discricionários e vinculados é de grande importância no estudo do Direito Administrativo e define, dentre outros aspectos, a postura a ser adotada pelo Poder Judiciário por ocasião do exercício do controle de legalidade do ato. Assim, diante da omissão do administrador na prática do ato vinculado, o juiz deve expedir determinação em que se indica o conteúdo do ato a ser praticado. Na eventualidade da omissão na prática de ato administrativo discricionário, confirmada a mora administrativa, a determinação judicial a ser expedida deve restringir-se à fixação do prazo para que o ato seja praticado, sem que, todavia, possa o Judiciário definir o objeto do ato administrativo. O mesmo raciocínio deve ser adotado na hipótese de ser anulado ato discricionário. A anulação desse ato não permite que o juiz indique o conteúdo do novo ato a ser praticado. Por exemplo: se for anulado ato por meio do qual se aplicou ao servidor público a pena disciplinar de demissão, em razão da falta de razoabilidade na aplicação dessa sanção, o juiz não pode indicar que a pena correta 531 532 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo seria a de suspensão ou de advertência. Verificada a ilegalidade na aplicação da pena de demissão, deve o juiz restringir sua atuação ao exercício do controle de legalidade anulando o ato por meio do qual foi aplicada a pena de demissão e informar sua decisão à Administração a fim de que esta decida acerca da nova pena a ser aplicada. Para maiores considerações acerca do controle judicial da discricionariedade administrativa, remetemos o leitor ao Capítulo 18, relativo ao controle da Administração Pública. 10.5 Poder de polícia (atividade ordenadora do estado) 10.5.1 Aspectos gerais examinada a atuação da Administração Pública a partir de uma perspectiva histórica, constata-se que as duas principais funções administrativas do estado podem ser divididas em: 1. atividade prestacional, cujo objetivo é pôr à disposição da população utilidades; e 2. atividade de polícia, ou ordenadora, cujo propósito é intervir, ordenar ou limitar as atividades dos particulares. examinaremos, neste ponto, a atividade de polícia administrativa do estado. A partir da premissa adotada, de que o estado é instrumento para assegurar à sociedade a satisfação das suas necessidades básicas, o ponto de partida para a definição das funções administrativas estatais pressupõe a identificação das condutas ou atividades que afetam ou permitem a realização dos interesses gerais da população, e que não possam ser deixadas sob encargo exclusivo dos particulares. independentemente da visão utilizada, se mais ou menos estatizante, é inconcebível em uma sociedade moderna imaginar que os particulares irão por sua própria conta assumir o papel de construir estradas, pontes, aeroportos etc. essas atividades sensíveis aos interesses de toda a sociedade são qualificadas como serviços públicos e são prestadas sob regime público, cujo controle é exercido de modo extremamente restrito pelo próprio estado. Todavia, por maior que seja o rol das atividades definidas pelo ordenamento jurídico como serviço público, ao menos em regimes constitucionais que incorporam os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, de que é exemplo o modelo adotado no Brasil pelo texto de 1988, a primazia no atendimento das necessidades da sociedade é atribuição da própria sociedade. ou seja, na divisão das tarefas entre estado e sociedade, a primazia cabe a esta última. Ao se proceder ao estudo do poder de polícia do estado, constata-se que as atividades desenvolvidas pelos particulares necessitam de ordenação, de planificação, de limitação, de controle, a fim de evitar que os abusos cometidos pelos particulares atentem contra os interesses da própria sociedade. tomemos exemplo extremamente simples: o uso de veículo automotor. seria possível imaginar, nos dias atuais, o caos urbano se a simples atividade de conduzir veículos não estivesse totalmente ordenada pelo direito? somente pode conduzir veículo automotor o particular que tenha obtido a devida carteira de habilitação. Ademais, todas as condições para o uso do veículo se encontram definidas em lei e em normas regulamentares. O mesmo raciocínio vale, por exemplo, para o exercício de profissões, para a execução de edificações, para a comercialização CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos de bens nocivos ou perigosos à saúde etc. nos dias atuais, o simples funcionamento de uma banca para vender pipoca em praça pública necessita da autorização da Administração Pública. A esse rol de atividades desenvolvido pelo estado se convencionou denominar de poder de polícia administrativa, que constitui um dos aspectos mais importante do direito Administrativo. importa consignar que não obstante o propósito dessa atividade pública seja assegurar o bem-estar da sociedade por meio da limitação ou ordenação das atividades privadas, a atividade de polícia administrativa importa em intervenção na esfera privada da liberdade dos particulares, o que não raro gera aversão por parte da própria sociedade.5 10.5.2 Poder de polícia e demais poderes administrativos A fim de realizar suas atividades, o Estado necessita de instrumentos que o habilitem a impor sua vontade — vontade que se confunde com o cumprimento dos preceitos legais e constitucionais —, independentemente ou mesmo contra a vontade dos agentes privados. Quando o ordenamento jurídico confere ao estado prerrogativas que o habilitam a ordenar atividades privadas, a Administração Pública irá exercer atividade externa, que extrapola os seus limites internos de atuação e invade a esfera dos particulares. outros poderes administrativos existem que, ao contrário, afetam pessoas que, de algum modo, estão submetidas à Administração Pública, pessoas que se encontram em seu âmbito interno de atuação. o poder hierárquico e o poder disciplinar, conforme será examinado adiante, dizem respeito a atividades estritamente internas da Administração Pública. Por meio do poder hierárquico são definidas as atribuições e as funções dos órgãos públicos e são dadas ordens aos subordinados, dentre outros aspectos a serem examinados em seguida. o poder disciplinar, considerado por parte da doutrina simples manifestação do poder hierárquico, alcança igualmente apenas os que se encontram, em razão de regime legal ou contratual, inseridos no âmbito interno da Administração Pública, de que são exemplos os servidores públicos e as empresas contratadas pela Administração Pública. Relativamente ao poder regulamentar, ainda que não seja correto identificá-lo como poder interno, o seu propósito é tão somente o de conferir ao Chefe do executivo a função de definir, dentre as opções de interpretação legal possíveis, aquela que será adotada pela Administração Pública. Ao regulamentar uma lei, o chefe do executivo define como a Administração Pública irá aplicar o texto legal. Nesse sentido, ainda que determinada pessoa não esteja submetida à Administração Pública, é necessário que ela mantenha relação jurídica com a Administração Pública para poder ser afetada pela regulamentação da lei. 5 Como exemplo de aversão à tentativa de intervir na esfera de liberdade dos cidadãos pode ser lembrado o plebiscito sobre a proibição de comercializar armas realizado em outubro de 2005. A resposta dada pela sociedade brasileira, que por ampla maioria rejeitou a possibilidade de o estado proibir a comercialização e o porte de armas de fogo, demonstra o quanto a sociedade preza pela sua esfera de liberdade e como a intervenção por meio do poder de polícia necessita ser exercido com cautela para não agredir a vontade da população. 533 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 534 diversa é a situação do poder de polícia. Ao exercer as prerrogativas que lhes são inerentes, o estado extrapola os limites ou o âmbito da Administração Pública e invade a esfera privada dos direitos e deveres dos particulares. esta particularidade confere ao poder de polícia importância especial no estudo dos poderes administrativos. Por meio do poder de polícia, o estado interfere na esfera privada dos particulares e define como atividades e direitos, inclusive o de propriedade, serão exercidos. 10.5.3 Poder de polícia e serviço público estas duas atividades, que constituem as mais importantes exercidas pela função executiva do Estado, costumam ser fonte de infindável confusão. Adotada uma perspectiva puramente teórica, não há grandes dificuldades para distinguir as duas atividades. Por meio da prestação de serviços públicos, o estado põe à disposição da população utilidades com vista ao atendimento das necessidades básicas da sociedade (como por exemplo: saúde, educação, iluminação pública, segurança pública ou telefonia). nesse sentido, a atividade prestacional pode ser entendida como uma intervenção positiva do estado na esfera privada. diversa é a situação da atividade de polícia administrativa. Ao exercê-la, o estado invade a esfera privada, não para pôr à disposição da população utilidades ou comodidades, mas para restringir, limitar, condicionar ou ordenar o exercício de atividades que, de outro modo, poderiam ser livremente desempenhadas pelos particulares. deve-se ter em mente que no âmbito privado, a regra é a liberdade: é lícito aos particulares fazer tudo, desde que não haja lei dispondo em sentido contrário. A atividade de polícia administrativa pode ser entendida, nesse sentido, como uma intervenção negativa do estado na sociedade, dado que não acrescenta utilidades, mas restringe a autonomia dos particulares (ainda que em algumas situações isoladas possa ser exercida por meio da imposição, aos particulares, de obrigações positivas, conforme será examinado adiante). A afirmação anterior não importa, todavia, em transformar as atividades alcançadas pelas normas administrativas em proibições para os particulares. se determinada profissão é regulamentada (de médico, de dentista, de advogado etc.), não significa que ela se torna ilícita. É lícito a qualquer cidadão exercer essas profissões, desde que cumpra as exigências ou condições previstas na lei pertinente. se determinado indivíduo exerce a atividade de médico, por exemplo, sem o necessário registro, incorrerá em ilegalidade em razão da não observância da condição prevista em lei, e não por ter praticado ato restrito ao estado. ou seja, a ilegalidade, no caso, reside no não cumprimento ou na não observância da condição legal, e não na exploração de atividade ilícita. A fim de melhor distinguir a atividade de polícia da prestacional, podemos examinar as funções desenvolvidas pela ordem dos Advogados do Brasil (oAB).6 Além de importantes atribuições políticas, de defesa da ordem democrática, a OAB desempenha diversas tarefas administrativas: ordena o exercício da profissão do advogado e presta serviços de advocacia ou consultoria gratuita à população carente, 6 sobre a natureza jurídica desta entidade, é recomendável o exame da Adi nº 3.026-dF (Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006), em que o stF procedeu ao exame da sua natureza jurídica. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos por exemplo. essas atividades constituem serviço público ou poder de polícia? no segundo caso, de assistência jurídica a pessoas carentes, identifica-se uma utilidade posta à disposição da população, o que conduz à conclusão de que se trata de serviço público. no primeiro caso, que constitui o próprio objeto da atividade da oAB, ao limitar, condicionar e ordenar o exercício de uma profissão, a entidade exerce poder de polícia administrativa. se a distinção conceitual entre serviço público e polícia administrativa é nítida, essa distinção se torna bem mais confusa quando são examinadas situações concretas. Historicamente, a concessão e a permissão, por exemplo, são apresentadas como instrumentos para a outorga de serviços públicos a particulares; a autorização, ao contrário, é o meio mais usual de o estado interferir na esfera privada, constituindo-se em importante instrumento do poder de polícia. Há situações previstas na própria Constituição Federal (art. 21, Xii), todavia, em que a autorização deixa de ser instrumento do poder de polícia e se transforma em meio de outorga de serviço público. A dificuldade verificada em algumas situações concretas para distinguir instrumentos de polícia administrativa dos instrumentos de prestação de serviço decorre da maior interação que se verifica, com cada vez maior intensidade, entre as esferas pública e privada. essa distinção — entre o público e o privado — até muito recentemente se apresentava mais nítida ou perceptível. Atualmente, resta praticamente impossível imaginar atividade privada que não sofra alguma influência estatal, sendo igualmente significativo o caminho inverso, em que o Estado se utiliza com muito maior frequência dos institutos do direito Privado. essa maior aproximação entre as esferas pública e privada torna menos nítida a distinção entre o poder de polícia do serviço público, e a dificuldade de distinção entre as duas atividades talvez tenha sido a razão que levou o constituinte de 1988 a estabelecer como fato gerador para a cobrança de taxas o “exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis” (CF, art. 145, ii). 10.5.4 áreas de atuação Em nome da segurança da sociedade, tem-se verificado significativa ampliação do campo de intervenção da atividade de polícia administrativa. sem qualquer pretensão de esgotar as áreas de atuação da polícia administrativa, podemos mencionar os seguintes campos afetados pelo poder de polícia do estado: preservação do meio ambiente, divertimento público, metrologia, trânsito de mercadorias, de pessoas e de veículos, edificações, saúde, segurança, moralidade, higiene e tranquilidade públicas, patrimônio histórico e paisagístico, atividades profissionais, registro público e economia popular. 10.5.5 Agências reguladoras e poder de polícia Algumas agências, de que seria exemplo a Agência nacional de vigilância sanitária (AnvisA), têm como atividade básica o exercício de polícia administrativa. isto não se verifica, todavia, com as denominadas agências reguladoras, como a Agência Nacional de energia elétrica (AneeL) e a Agência nacional de telecomunicações (AnAteL). 535 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 536 É comum se reconhecer como principal atividade desenvolvida por essas entidades o poder de polícia que elas exerceriam em relação às concessionárias de serviços públicos. A atividade de regulação por elas desempenhada, que inclui a normatização e a fiscalização, não se enquadra, todavia, como atividade de polícia do estado. Conforme já foi constatado, a atividade de polícia administrativa interfere no exercício de direitos e atividades cujo exercício se insere no âmbito privado, interferindo na esfera de liberdade dos particulares. Isto não se verifica com as concessionárias de serviço público. Como o próprio nome indica, elas não exploram atividades privadas reguladas pelo estado, mas atividades inerentes ao poder público, que se inserem no âmbito da competência do estado (CF, art. 175) e que por motivos de ordem técnica, política ou econômica são outorgadas a empresas privadas, que as exploram em seu nome e por sua conta, sem, contudo, perderem a natureza de atividade pública. A atividade desenvolvida pelas agências reguladoras se enquadra como simples gestão e regulação dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos. isto em nada lhes reduz a importância ou as potestades. Ao contrário, amplia a possibilidade de intervenção estatal.7 em razão de as concessionárias explorarem atividade pública delegada, amplia-se sobremaneira a possibilidade de intervenção do estado, que não se limita aos instrumentos da polícia administrativa. se a atividade desenvolvida pelas agências reguladoras se inserisse como poder de polícia, as restrições ao exercício dessa atividade seriam aplicáveis, inclusive no que concerne à necessidade de lei específica. Definida a atividade das agências reguladoras como regulação de contratos, os limites para a intervenção estatal, relativamente às concessionárias, podem decorrer não apenas da lei, mas igualmente do contrato firmado. Pode o contrato de concessão conferir à agência poderes outros não previstos em lei, desde que constantes no edital da licitação e no respectivo contrato de concessão ou de permissão. Amplia-se igualmente o poder normativo da agência, o que não poderia ocorrer se a atividade fosse de polícia administrativa, que deve observar estritamente o princípio da legalidade administrativa. Ademais, o regime jurídico que trata dos serviços públicos permite intervenção estatal mais invasiva em razão de se tratar de atividade pública delegada, diversamente do que ocorre com as atividades privadas reguladas e objeto de ordenação pelo poder de polícia. 7 não obstante as atividades das agências reguladoras dirigirem-se precipuamente à gestão e à regulação dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, podem essas entidades exercer típico poder de polícia administrativa sobre particulares que não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos, conforme entendimento defendido pelo supremo tribunal Federal no seguinte julgado: “reclamação. Alegado descumprimento do que decidido na medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 1.668/dF. Agência reguladora. decisão judicial que determina a busca e a apreensão de equipamentos radiofônicos de emissora de rádio comunitária clandestina. 1. no julgamento da medida Cautelar na Ação direta de inconstitucionalidade n. 1.668/dF, entre vários dispositivos questionados e julgados, decidiu-se pela suspensão do inc. Xv do art. 19 da Lei n. 9.472/97, que dispunha sobre a competência do órgão regulador para ‘realizar busca e apreensão de bens’. 2. decisão reclamada que determinou o lacre e a apreensão dos equipamentos da rádio clandestina fundamentada no exercício do regular poder de polícia. 3. Ao tempo da decisão judicial reclamada, já estava em vigor a Lei n. 10.871/2004, na redação da Lei n. 11.292/2006, que prevê aos ocupantes dos cargos de fiscal dos órgãos reguladores as prerrogativas de apreensão de bens e produtos. 4. Ausência de descumprimento da medida Cautelar na Ação direta de inconstitucionalidade 1.668-mC/dF. 5. reclamação: via inadequada para o controle de constitucionalidade. 6. reclamação julgada improcedente.” (rcl nº 5.310-mt, Pleno. rel. min. Cármen Lúcia. Julg. 3.4.2008. DJe, 16 maio 2008) CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos Não é possível, todavia, afirmar que não possam referidas entidades — que possuem natureza autárquica — exercer poder de polícia, inclusive em relação a terceiros que não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos. A possibilidade de exercício do poder de polícia por parte das agências reguladoras depende, todavia, do que dispuser a lei e deve ser exercido nos limites desta lei. 10.5.6 impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares A impossibilidade de delegação a particulares constitui aspecto em que o poder de polícia se distingue do serviço público.8 A vedação de delegação do poder de polícia a particulares não decorre de qualquer dispositivo legal expresso. A razão da vedação é de ordem material e mantém relação com o princípio da dignidade humana. Conforme será examinado adiante, o poder de polícia tem como um dos seus atributos a imperatividade, que legitima o uso da violência pelo estado. em sociedades democráticas, ressalvadas situações excepcionais — de legítima defesa ou de estado de necessidade — somente ao estado é dado usar da violência para impor aos particulares o cumprimento de suas obrigações. daí ser inquestionável a vedação de delegação a particulares do poder de polícia, posto que a outorga desta potestade poderia legitimar o uso da violência por parte de particular contra particular, o que fere a noção básica do princípio da dignidade humana. A impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares não se estende, todavia, a outros órgãos ou entidades públicas. Verifica-se delegação do poder de polícia entre entidades ou órgãos públicos quando, por exemplo, os DETRANs estaduais firmam convênios com a Polícia Militar ou com as guardas municipais para a fiscalização do trânsito e aplicação das respectivas sanções. A impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares não impede, todavia, que estes últimos possam interferir no desempenho de atividades de apoio, ou acessórias ao exercício desta potestade pública. É perfeitamente legítima, por exemplo, a contratação de empresas para auxiliar o poder público na aplicação de multas de trânsito.9 8 9 No julgado da ADI nº 1.717-DF, o STF firmou o entendimento de que o poder de polícia é indelegável a particulares: “direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei Federal nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. 1. estando prejudicada a Ação, quanto ao §3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos §§1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, Xiii, 22, Xvi, 21, XXiv, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. decisão unânime” (Adi nº 1.717-dF, Pleno. rel. min. sidney sanches. Julg. 7.11.2002. DJ, 28 mar. 2003). Ao tratar de Ação direta de inconstitucionalidade nº 3.026, em que se discutia a necessidade de a oAB ser obrigada a realizar concurso público, o eg. stF decidiu que, não obstante exerça poder de polícia, a oAB é entidade privada. trata-se de decisão casuística em que a conclusão adotada decorre de argumentos de força, e não de direito. Com a decisão do stF no julgamento desta ação (decisão proferida em outubro de 2006), foi admitida pela primeira vez a possibilidade de entidade privada exercer poder de polícia. Firmada a natureza privada da oAB, restaria a dúvida de saber o fundamento que ela não pague iPvA, iPtu, iss etc., cujo não pagamento se atribuía à sua natureza autárquica. Cf. stF. Adi nº 3.026-dF, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 8.6.2006. DJ, 29 set. 2006. no julgamento do resp nº 712.312-dF, o stJ manifesta o entendimento de que o exercício do poder de polícia, a despeito caber a agentes do estado, pode ser auxiliado por particulares: 537 538 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A participação da empresa contratada não pode, todavia, importar em que ela venha a manter qualquer relação direta com o cidadão. deve a participação das empresas em atividades que envolvam o exercício do poder de polícia ser acessória, no sentido de tão somente subsidiar ou fornecer elementos que permitam ao estado o efetivo exercício da atividade de polícia. A possibilidade de particulares colaborarem com o poder público no exercício do poder de polícia se mostra relevante, por exemplo, nas concessões rodoviárias. 10.5.7 Definição do poder de polícia Em razão do que foi exposto acerca do poder de polícia, podemos defini-lo como a atividade estatal cujo objetivo consiste em restringir ou condicionar a esfera de liberdade ou de direitos dos particulares em razão do bem-estar da sociedade. 10.5.8 Formas de atuação A Administração Pública exerce o seu poder de polícia por meio de atos administrativos, sejam eles gerais, de caráter normativo (decretos, instruções, portarias etc.), cujo objetivo consiste em limitar o exercício da discricionariedade administrativa, seja por meio de atos concretos de execução da polícia administrativa (de fiscalização ou de sancionamento). o ato administrativo corresponde, portanto, ao instrumento básico de que se vale o estado para executar o seu poder de polícia. rejeitamos a possibilidade de se denominar atividade de polícia aquela desenvolvida pelo estado resultante de acordos de vontade. A fonte que legitima a intervenção estatal na ordenação das atividades privadas, impondo limitações administrativas, vedações, condicionamentos ou sanções etc., decorre sempre e necessariamente de lei, e nunca de contrato ou de outro acordo de vontade. se não houver lei impondo padrão de comportamento em matéria de preservação do meio ambiente, por exemplo, não pode a Administração Pública criar essa obrigação por meio de contrato firmado com particular. A obrigação de preservar o meio ambiente e a definição de parâmetros para o exercício das atividades privadas com vista a essa preservação são definidos em lei. “Administrativo. Recurso Especial. Multa de trânsito. Necessidade de identificação do agente. Auto de infração. 1. nos termos do artigo 280, §4º, do Código de trânsito, o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. o aresto consignou que toda e qualquer notificação é lavrada por autoridade administrativa. 2. ‘daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de ‘credenciamento’. Adílson dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de ‘credenciamentos’. É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência’ (Celso Antônio Bandeira de mello, in Curso de Direito Administrativo, malheiros, 15ª edição, pág. 726): 3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o §2º do CtB admite como meio para comprovar a ocorrência ‘aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...) previamente regulamentado pelo ContrAn’. 4. não se discutiu sobre a impossibilidade da administração valer-se de cláusula que estabelece exceção para notificação pessoal da infração para instituir controle eletrônico. 5. recurso especial improvido”. (resp nº 712.312-dF, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 18.8.2005. DJ, 21 mar. 2006) CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos É possível, todavia, que a lei possa admitir que a solução para casos concretos relacionados ao exercício do poder de polícia decorra de acordo de vontade entre a Administração Pública e o particular, e não por meio de solução definida unilateralmente pela primeira. servindo-nos uma vez mais do exemplo da legislação ambiental, podemos mencionar os termos de ajustamentos de conduta – tAC utilizados como instrumentos para viabilizar o exercício da polícia administrativa. A restrição ou a limitação, que constituem a fonte (ou origem) da regulação do estado em matéria de proteção do meio ambiente, decorrem da lei. o ato concreto por meio do qual se viabiliza a execução da obra que causa impacto ao meio ambiente, que pode requerer a adoção de medidas de compensação ambiental, por exemplo, não necessariamente terá que ser o ato administrativo unilateral, sendo admitida pela lei uma solução consensual definida pelo TAC. 10.5.9 Atributos A atividade de polícia administrativa desenvolvida pelo estado não se distingue em forma ou dos meios de atuação das demais atividades estatais. o regime jurídico utilizado para disciplinar o exercício do poder de polícia é o direito Administrativo, e o meio de atuação pelo qual se exterioriza a atividade de polícia é o ato administrativo. em razão do poder de polícia se exteriorizar por meio de atos administrativos, não vemos qualquer razão para estabelecer para a polícia administrativa atributos distintos dos indicados para os atos administrativos (vide Capítulo 5). não há razão, por exemplo, para que se atribua ao ato administrativo, como o faz Hely Lopes meirelles,10 o atributo da presunção de legitimidade, e que esse mesmo atributo não seja adotado para o poder de polícia, que se utiliza do ato administrativo para se exteriorizar. A polícia administrativa é uma das atividades desenvolvidas pelo estado; o ato administrativo é o meio pelo qual essa atividade se manifesta. ou seja, a atividade de polícia administrativa deve observar os elementos e o regime jurídico dos atos administrativos porque é por meio deles que se manifesta, inclusive em relação aos seus atributos e requisitos de validade. A rigor, qualquer que seja a atividade administrativa exercida pelo estado (de polícia, de fomento, prestacional etc.), se ela se utiliza do ato administrativo, o regime jurídico relativo a este deve ser observado. Aliás, a atividade de polícia administrativa é a que mais se utiliza do ato administrativo. As demais atividades (de fomento e prestacional) têm buscado nos contratos e em outros acordos de vontade a forma mais usual de se manifestarem. nesse sentido, os atos administrativos praticados com o propósito de dar efetividade à atividade de polícia administrativa apresentam os seguintes atributos: - Presunção de legitimidade – todos os atos praticados pelo estado no exercício do poder de polícia são reputados legítimos e, portanto, a eles deve ser dada executoriedade. somente pode ser negada a execução de ato praticado no exercício do poder de polícia, se houver declaração judicial ou administrativa de ilegitimidade; 10 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 120-122. 539 540 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo - Auto-executoriedade – a execução dos atos de polícia administrativa independe de qualquer manifestação judicial, ressalvadas as hipóteses em que a execução importe em transferência patrimonial do particular para o estado (cobrança de multa, por exemplo); - Imperatividade – no exercício do poder de polícia, é legítimo ao poder público impor obrigações unilaterais ao particular e, se necessário, usar dos necessários meios de coação para sua execução; - Exigibilidade – em algumas situações, o particular pode ser obrigado a fazer algo com o propósito de atender a alguma condição imposta pelo poder de polícia. A exigibilidade surge nos atos decorrentes do exercício do poder de polícia de modo acessório, como condição a ser cumprida pelo particular para o exercício de direitos ou de atividades. dos atributos dos atos administrativos, o que mais se evidencia no exercício da polícia administrativa é a imperatividade. em razão de o poder de polícia importar em restrição ao âmbito privado de liberdades, faz-se necessário com frequência o uso da força. o uso da violência estatal — que o estágio evolutivo da humanidade não permitiu, até o momento, superar — deve necessariamente buscar conformação com o princípio da proporcionalidade, pressuposto constitucional indispensável à legitimidade da coação pelo estado. Hely Lopes meirelles inclui a discricionariedade dentre os atributos do poder de polícia. Talvez influenciado pelo exemplo que apresenta (autorização para uso de arma de fogo), o ilustre autor defende que a atividade de polícia é discricionária. discordamos, máxima vênia, do mestre. Que a autorização para porte de arma efetivamente se insere no âmbito da polícia administrativa, e que há elementos discricionários na prática desse ato, não há dúvida. esse exemplo não pode levar, contudo, à ilação de que o poder de polícia, como gênero, tem a discricionariedade como atributo. A rigor, se nos dermos ao trabalho de examinar as situações em que o estado exerce a atividade de polícia, verificaremos que a quase totalidade delas se insere no âmbito vinculado da atuação administrativa. Exemplo: se guarda de trânsito verifica o cometimento de infração, toda a sua atuação está definida em lei, desde o dever de punir o infrator à indicação da sanção a ser especificamente aplicada. Não dispõe o agente público, na hipótese, de qualquer margem discricionária, de modo que seria insistir em erro enquadrar a polícia administrativa dentre as atividades discricionárias do estado. Há situações em que a escolha da sanção a ser aplicada aos que violam os preceitos legais pertinentes ao poder de polícia é deixada a juízo do agente público — o que se verifica com certa frequência na atividade da vigilância sanitária, por exemplo. isto não permite concluir que a polícia administrativa seja essencialmente discricionária ou vinculada. no exercício do poder de polícia administrativa, há situações em que são identificados elementos discricionários e, em outras situações, a atuação ocorre de modo vinculado. A polícia administrativa observa de forma estrita o princípio da legalidade. Para cada atuação da polícia administrativa, é requerida a edição de lei específica. Deve ser buscada nesta legislação específica a existência de discricionariedade ou de vinculação administrativa. não é possível, portanto, estabelecer para o poder de polícia qualquer generalização quanto ao seu enquadramento como atividade vinculada ou discricionária em razão da imensa variedade de leis que regulam as diversas hipóteses de incidência CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos da polícia administrativa. seria engano estabelecer ou buscar uniformidade entre as leis de trânsito, as que cuidam das edificações, da autorização para porte de arma, para o transporte ou a exploração de madeira, para o exercício de atividades profissionais, para a vigilância sanitária etc. Cada uma dessas leis estabelece regras específicas de competência, algumas discricionárias e outras vinculadas. 10.5.10 estado constitucional e poder de polícia: pressupostos nos estados absolutistas, com vista a assegurar a “ordem pública”, o poder de polícia podia ser exercido de modo ilimitado. ele era tido como poder indeterminado e expansivo. em seu nome, o estado se credenciava a adotar qualquer medida interventiva na esfera dos direitos e das liberdades individuais sem que pudessem ser impostos limites ou condições para o exercício dessa atividade estatal em razão do dever de todo particular de não perturbar a ordem pública. esta concepção de polícia fere frontalmente a concepção de estado constitucional, em especial o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e o direito fundamental da dignidade humana. A ideia de um poder de polícia exercido ilimitadamente é incompatível com o próprio fim do Estado, cujo objetivo é a realização dos direitos fundamentais da população. A necessidade de conformação com os direitos fundamentais constitui, destarte, o primeiro pressuposto a ser observado para justificar qualquer intervenção do Estado na esfera das liberdades individuais. o segundo pressuposto para o exercício legítimo do poder de polícia está vinculado ao princípio da legalidade, haja vista qualquer intervenção estatal compulsória na esfera da liberdade dos particulares, que importe em limitação, proibição ou mesmo condicionamento ao exercício de direitos ou de liberdades,11 ter como pressuposto a existência de lei. A necessidade de estrita observância do princípio da legalidade administrativa não importa em suprimir da Administração Pública espaço para regulamentação. não se admite, todavia, que a pretexto de regulamentar a lei, o regulamento extrapole os limites legais e crie restrição, limitação, condicionamento ou qualquer outro empecilho ao exercício de direitos ou de liberdades não previstos ou não autorizados em lei. diante desse contexto, surge a dúvida para saber se a autorização legislativa poderia ser emitida em caráter genérico. Lei poderia conferir poder genérico à Administração Pública para estabelecer requisitos, por exemplo, ao exercício de determinada profissão? Admitir essa possibilidade importa em atentar contra o próprio princípio da reserva de lei. Poderíamos falar, destarte, no princípio da especificidade como consectário do princípio da legalidade. Não apenas as situações concretas que justificam e reclamam 11 no julgamento do rms nº 19.510-Go, o stJ decidiu que, no exercício do poder de polícia, é descabida a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista em lei como infração: “direito Administrativo. recurso ordinário em mandado de segurança. Procon. Aplicação de multa no exercício do poder de polícia. Princípio da legalidade. Ausência de tipicidade da infração. 1. o procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração. 2. recurso ordinário provido”. (rms nº 19.510-Go, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 20.6.2006. DJ, 03 ago. 2006) 541 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 542 a intervenção estatal, mas os próprios instrumentos para essa intervenção devem estar previstos em lei. Relativamente ao exercício de profissões, por exemplo, é necessário que a lei indique a profissão a ser regulamentada, as condições para o exercício da profissão e os instrumentos de que o poder público pode dispor para fazer cumprir os condicionamentos legais. outro aspecto a ser examinado diz respeito ao fato de que a lei que limita, condiciona ou restringe o exercício de direitos deve ser confrontada com o benefício que essa restrição gera para a sociedade. em outras palavras, deve-se proceder ao exame dos ganhos para a sociedade em face das perdas ou restrições aos direitos ocasionadas pela intervenção estatal. É de se examinar, assim, a necessidade e a proporcionalidade da intervenção estatal. Quando se analisa, por exemplo, a regulamentação da profissão de médico, é fácil perceber o ganho para a sociedade decorrente da ordenação dessa atividade. o que está em jogo é a saúde da população, que somente pode ser entregue a profissional que tenha demonstrado a necessária capacidade técnica. A restrição ao exercício da profissão de médico é, portanto, facilmente justificada em função dos ganhos advindos da restrição ao livre exercício da atividade. No Brasil, tem-se cogitado com alguma frequência de regulamentar a profissão dos jornalistas. A pergunta a ser feita é a seguinte: o que a sociedade brasileira ganha com essa intervenção na livre manifestação do pensamento? seriam a honra e o direito à privacidade dos particulares os valores a serem protegidos? iria o eventual Conselho de Jornalismo impedir agressões à honra ou invasões à privacidade das pessoas, argumento reiteradamente utilizado para justificar a regulamentação da profissão? Desse choque de interesses, verifica-se que a perda de direitos decorrente da imposição de limites à manifestação do pensamento e à liberdade de imprensa não geraria ganhos para a sociedade que compensassem os sacrifícios (raciocínio decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade, que requer ponderação entre meios e fins), e que, ademais, a criação do referido Conselho de Jornalismo não constituiria meio para impedir ofensas à honra ou à privacidade de quem quer que seja. A conclusão deve ser no sentido de que a imposição de restrição à autonomia privada de atuar como profissional nos meios de comunicação não se justifica em termos de benefícios para a sociedade, constatação que resulta em que mencionada regulamentação, não obstante seja feita por meio de lei, deva ser reputada inconstitucional.12 Nesse sentido, a fim de que o exercício do poder de polícia do Estado seja legítimo, é necessário, além de lei específica, que a restrição ao exercício das liberdades privadas possa ser justificada em face dos ganhos para a sociedade. A necessidade da intervenção estatal e a ponderação ou o juízo de proporcionalidade entre as perdas decorrentes da ordenação da atividade pelo estado e os ganhos para a sociedade correspondem, portanto, ao quarto requisito ao exercício do poder de polícia do estado. o quinto requisito de ordem constitucional ao exercício do poder de polícia do estado está relacionado à forma de aplicação da lei pela Administração Pública. 12 registre-se, sobre esse assunto, que, em julho de 2006, a Presidência da república vetou integralmente o Projeto de Lei nº 79/2004, que dispunha sobre o exercício da profissão de jornalista. Nas razões de veto, argumentou-se ser inadequada a exigência indiscriminada de diploma em curso superior de jornalismo para o exercício de qualquer atividade ligada à comunicação. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos Caso a lei confira à Administração Pública mais de uma opção de agir, com vista a condicionar ou limitar o exercício das liberdades ou direitos, deve ela optar por aquela que seja menos gravosa para o particular. Assim, se for possível alcançar os fins visados pela lei sem que seja necessário proibir o exercício da atividade, mas tão somente por meio da imposição de restrições ou limitações, esta solução é de adoção obrigatória para o administrador. esta discussão foi enfrentada pelo stF no julgamento do re nº 414.426-sC (Informativo STF, n. 406), que tratou do exercício da profissão de músico. Para cobrar as anuidades devidas, poderia o Conselho de músicos impedir o músico de cantar? esta foi a questão enfrentada no julgamento da ação. A relatora, ministra ellen Gracie, apontou a existência de outras opções para a cobrança da anuidade sem que para tanto houvesse necessidade de impedir o exercício da atividade. Afirmou que, na hipótese da música, a livre expressão artística é de sua essência e, por conseguinte, a obrigatoriedade de inscrição na OMB para que os profissionais da música se apresentem profissionalmente equivale à exigência de licença expressamente proibida pelo art. 5º, iX, da CF. Ademais, salientou que a exigência de comprovação de pagamento de anuidade é despropositada, visto que, conforme acentuara o acórdão impugnado, a recorrente possui outros meios legais para efetuar a cobrança. trata-se da adoção do princípio pro libertate, segundo o qual sempre que o estado dispuser de mais de uma opção de intervir na autonomia dos agentes privados, deve optar por aquela menos gravosa. desse modo, por força desse princípio, se for possível, por exemplo, coibir a prática de ilicitudes no desempenho de determinada atividade empresarial por meio da aplicação de multa, não deve ser promovida a interdição do estabelecimento. 10.5.11 regulamentos de polícia A velocidade com que se formam e se modificam as relações jurídicas em uma sociedade moderna resultou na flexibilização do princípio da reserva legal, o que torna o estado mais capaz de responder de forma mais expedida às novas demandas da sociedade. Não afirmamos que essa concepção de legalidade deva ser implantada na Administração Pública; afirmamos que esta é a realidade existente na Administração Pública brasileira. nos dias atuais, é comum a Administração Pública se servir com cada vez mais frequência dos regulamentos para tratar de programas sociais ou para regular atividades estatais (especialmente as de fomento e as prestacionais), que não geram obrigações unilaterais para os particulares, observada, dentre outros requisitos, a existência de órgão ou entidade pública com competência genérica para atuar naquela área e da necessária previsão orçamentária. A maior dificuldade ao uso da regulamentação por parte da Administração Pública reside exatamente na área da polícia administrativa. defendemos que o regulamento possa ser utilizado, desde que não imponha obrigação positiva ou negativa aos particulares. evidentemente que nos referimos aqui ao regulamento que inova no mundo jurídico: afinal, de que serviria o regulamento se sua função fosse apenas a de repetir a lei? ora, a atividade de polícia administrativa, ao ordenar o exercício das atividades privadas, invade a esfera dos direitos e das liberdades basicamente por meio da imposição 543 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 544 de obrigações negativas (restrições, condicionamentos, vedações, limitações etc.). É, portanto, de se concluir que a atividade de polícia administrativa afasta a possibilidade de utilização da regulamentação como técnica de ordenação da atividade administrativa? de todas as atividades desenvolvidas pelo estado, a de polícia é a que mais requer a observância da legalidade administrativa. de acordo com os postulados básicos do estado constitucional, qualquer medida restritiva da liberdade dos cidadãos pressupõe competência administrativa outorgada não apenas por lei, mas por lei específica, sendo vedada a outorga de competência genérica de poder de polícia para adotar, por exemplo, qualquer medida necessária à manutenção da ordem pública. O exercício do poder de polícia pressupõe: 1. lei específica; 2. órgão especificamente indicado para o exercício da potestade pública; 3. situações que justifiquem a intervenção estatal; e 4. medidas de intervenção definidas em lei. Não é possível, por exemplo, lei conferir competência à vigilância sanitária ou à polícia militar para apreender mercadorias ou deter pessoas, respectivamente, sem que indique os motivos e a finalidade da apreensão das mercadorias ou da detenção das pessoas. Essas afirmações bastam para que se afaste qualquer tentativa da adoção do regulamento de polícia autônomo, o que violaria frontalmente o princípio do estado democrático de direito. não obstante, ainda que em caráter meramente acessório ou secundário, o regulamento está presente na atividade de polícia administrativa. A própria lei pode remeter ao regulamento a função de ordenar as técnicas e as situações que ela mesma tenha estabelecido. não se trata de legislar em branco, o que importaria em outorga de ampla competência normativa, mas de formalizar as regras técnicas de atuação a partir dos parâmetros ou standards definidos em lei. o objetivo da regulamentação não é, portanto, em matéria de polícia administrativa, diversamente do que possa parecer, o de ampliar a capacidade de intervenção estatal, mas de limitar a discricionariedade dos agentes incumbidos de aplicar as normas administrativas restritivas de liberdade. exemplo: lei pode estabelecer que materiais explosivos ou tóxicos somente possam ser transportados em quantidades máximas, ou em determinadas condições especiais. dado que é impossível à lei indicar, para cada material ou produto que se enquadre nessas especificações, as quantidades máximas a serem transportadas, pergunta-se: do ponto de vista da segurança jurídica da sociedade, é mais adequado deixar a fixação desses limites para o agente encarregado de fiscalizar o transporte do material ou, ao contrário, convém que a indicação desses limites seja previamente definida em regulamento? em matéria de vigilância sanitária e de segurança do trabalho para o transporte, a comercialização e o consumo de produtos alimentícios, químicos e farmacêuticos, por exemplo, a regulamentação desempenha papel fundamental. A regulamentação não objetiva, portanto, ampliar a possibilidade de intervenção do estado na esfera da liberdade dos particulares. ela tem propósito inverso e objetiva limitar a discricionariedade do administrador, conferindo maior segurança e previsibilidade aos particulares. não pode o regulamento prever novas hipóteses de intervenção ou de sanção não previstas em lei, mas pode, dentro dos limites ou parâmetros fixados em lei, indicar como a Administração Pública deve agir em determinadas situações.13 13 no julgado do resp nº 451.242-rs, o stJ manifestou o entendimento de que, no exercício do poder de polícia, o juízo de razoabilidade ou proporcionalidade na regulamentação das leis de trânsito cabe ao administrador, pelo que seria indevida a intromissão do poder judicante na questão: CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos 10.5.12 Polícia administrativa e polícia judiciária vários critérios têm sido utilizados para distinguir as duas polícias. o mais comum diz respeito ao momento da intervenção: a polícia administrativa teria caráter preventivo; a polícia judiciária, caráter repressivo. Quando o ordenamento jurídico estabelece qualquer sanção, penal ou administrativa, o seu propósito último é prevenir, evitar que a conduta vedada se verifique. Ao interferir na esfera de liberdade dos particulares, o direito Administrativo estabelece limitações, vedações, restrições ou condições ao exercício de atividades ou de direitos. A fim de dar efetividade a esses preceitos, o regime jurídico administrativo pertinente ao poder de polícia fixa as respectivas sanções. Assim, ainda que se possa entender a atividade de polícia administrativa como preventiva, ela não se afasta quando ocorre violação do preceito legal e quando se faz necessária a adoção das medidas repressivas ou punitivas. exemplo: o guarda exerce poder de polícia quando orienta o tráfego de veículos ou quando aplica multas aos condutores que tenham violado as normas de trânsito. A polícia judiciária, a seu turno, é apresentada como de natureza eminentemente repressiva. ela é normalmente chamada a intervir quando o ilícito já foi praticado e com o objetivo de esclarecer o seu cometimento e identificar os responsáveis. É cada vez mais comum, todavia, as polícias judiciárias — exercidas pela Polícia Federal e pela Polícia Civil — buscarem medidas de prevenção aos ilícitos em seu âmbito de atuação. Exemplo: incumbe à Polícia Federal a investigação dos ilícitos relacionados ao tráfico internacional de entorpecentes. A Polícia Federal utiliza, nos dias atuais, com grande frequência, técnicas e táticas de prevenção à prática desse ilícito, sem falar nas atividades de caráter eminentemente preventivos, como a expedição de passaportes, por exemplo. o critério do momento da intervenção de uma e de outra polícia — a administrativa, como preventiva, e a judiciária, como repressiva — não nos parece apropriado para distingui-las. outro critério de distinção frequentemente utilizado toma como parâmetro o objeto da atuação das duas polícias: a polícia administrativa atuaria em relação a bens, direitos e atividades; a polícia judiciária atuaria sobre pessoas. Discordamos igualmente desse critério. Não nos parece possível afirmar que a polícia administrativa interfere na atividade desenvolvida por certa pessoa sem que isto interfira na vida da própria pessoa. Ao contrário, a atividade de tráfico de entorpecentes é objeto da atuação da polícia judiciária. Não nos parece razoável afirmar que “Administrativo. infração de trânsito. excesso de velocidade detectado por equipamento eletrônico. multa. Cabimento. Princípio da proporcionalidade inaplicável. interesse público que se sobrepõe ao particular. 1. o Código de trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego. em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do administrador. 2. os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a forma de “pardais” e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada preocupação da Administração Pública com os alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código de trânsito Brasileiro. 3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade estabelecida pela administração no exercício do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do administrador pelo Judiciário. supremacia do interesse público. 4. recurso especial provido.” (resp nº 451.242-rs, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 11.2.2003. DJ, 10 mar. 2003) 545 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 546 haja interferência apenas em relação às pessoas que exploram essa atividade ilícita sem que haja interferência em relação à atividade em si. o critério mais adequado para distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária diz respeito ao regime jurídico utilizado para disciplinar o objeto da análise. se determinada ação ou omissão se enquadra no âmbito das normas do direito Penal, a polícia judiciária é chamada a atuar e terá como parâmetro de atuação o direito Processual Penal. se o fato objeto da atuação estatal é tratado pelas normas do direito Administrativo, intervirá a polícia administrativa. importa observar que a atuação das duas polícias não é de modo algum excludente. ilícitos cometidos contra o meio ambiente, por exemplo, que importem em violação de normas de direito Penal e de direito Administrativo, reclamam a intervenção de ambas as polícias, a judiciária e a administrativa. Aspecto que distingue uma da outra é o fato de que as competências para o exercício das atividades da polícia administrativa se encontram dispersas por vários órgãos e entidades públicas (e não apenas na Polícia Militar, como se costuma afirmar); a atividade de polícia judiciária, ao contrário, se concentra, como mencionado, nas Polícias Civil e Federal. 10.5.13 Polícia geral e polícia especial Hely Lopes meirelles menciona a distinção originária do direito francês do poder de polícia em geral e especial, “sendo aquela a que cuida genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, como a construção, a indústria de alimentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para os quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar”.14 em contraponto, Celso Antônio Bandeira de mello menciona a reprodução “de modo acrítico” dessa divisão que, segundo este ilustre autor, “não tem qualquer sentido” para o direito brasileiro.15 A crítica feita pelo ilustre professor Bandeira de mello à divisão apresentada pelo não menos ilustre professor Hely Lopes meirelles reside no fato de que, na França, “em matéria de segurança, tranquilidade e salubridade públicas a Administração interfere através de regulamentos”, o que não poderia ser admitido no direito brasileiro, onde “só existem regulamentos executivos, isto é, para fiel execução da lei”. entre nós, independentemente de se tratar de polícia geral ou especial, o fundamento para qualquer intervenção estatal na esfera dos direitos e liberdades dos particulares depende de lei. não há como buscar no regulamento o fundamento para o exercício da atividade de polícia, não obstante este possa desempenhar papel secundário ou acessório na atividade de polícia administrativa. em relação ao exercício do poder de polícia, o regulamento tem sido utilizado com alguma frequência em áreas especiais (relativa a produtos farmacêuticos e alimentícios, ao meio ambiente, às edificações etc.) afetas a questões pendentes de definição técnica, insusceptíveis de serem indicadas em lei. 14 15 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 115. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 734. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos nesse sentido, no Brasil, interessa a distinção entre polícia geral e especial, porém, de modo inverso ao que se passa na França. neste país, a fonte do poder de polícia geral pode ser o regulamento (decreto); no Brasil, a fonte do poder de polícia, seja geral seja especial, é sempre a lei. no Brasil, o interesse na distinção dá-se por razão distinta; aliás, por razão inversa ao que se passa na França. no Brasil, ainda que em caráter subsidiário e complementar da lei, a polícia especial se utiliza com muito maior frequência dos regulamentos do que o faz a polícia geral, exercida entre nós basicamente pelas Polícias militares. esta última, a polícia geral, lida basicamente com conceitos jurídicos indeterminados — tranquilidade, segurança e salubridade públicas —, insusceptíveis de serem tratados ou especificados em regulamentos, devendo seus abusos serem identificados pelo uso do princípio da proporcionalidade. ou seja, em matéria de polícia geral, o instrumento básico para restringir a discricionariedade administrativa, evitando eventuais abusos, é o princípio da proporcionalidade; em matéria de polícia especial, o regulamento. 10.5.14 técnicas de ordenação A Administração Pública tem-se utilizado de inúmeras técnicas ao longo da história para ordenar as atividades privadas. de tão variadas, há quem postule a impossibilidade de se desenvolver uma única teoria acerca desse importante aspecto do estudo do poder de polícia.16 Quando nos referimos às técnicas de ordenação, buscamos identificar como a Administração Pública interfere na esfera privada; em outras palavras, buscamos identificar o tipo de obrigação imposta ao particular e como a Administração Pública se comporta diante dessa obrigação. A atividade de polícia interfere de diferentes formas na esfera dos direitos dos particulares. em alguns casos, ela impõe aos particulares a obrigação de prestar informações; em outros, a obrigação de cumprir e de demonstrar o cumprimento de algumas condições para exercício de atividades ou de direitos. em situações diversas, simplesmente fixa sanções para o não cumprimento de comportamentos impostos. diante desse imenso rol, podemos dividir as técnicas de atuação do poder de polícia em três grandes categorias: de informação, de condicionamento e sancionatória. 10.5.14.1 técnica de informação As técnicas de informação são de utilização cada vez mais frequentes nas sociedades modernas. Com cada vez mais intensidade, o estado invade a liberdade dos cidadãos e deles exige a prestação de informação sobre a própria existência das pessoas físicas e jurídicas (a necessidade de registro civil e os registros em cartórios e em juntas comerciais) e sobre atividades por elas desenvolvidas. o dever de prestar informações ao estado sobre circunstâncias pessoais afeta especialmente o âmbito fiscal, em que as declarações para o fisco sobre a situação patrimonial não podem ser sonegadas. 16 sAntAmAríA PAstor. Principios de derecho administrativo general. 547 548 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo dentro da técnica de informação, insere-se igualmente o dever de comunicar ao estado a ocorrência de determinados fatos, de que é exemplo o que se impõe aos médicos de comunicar a ocorrência de certas doenças contagiosas, ou às companhias de capital aberto de publicarem demonstrações contábeis. de se observar que há limites para o exercício desta e de qualquer técnica para o exercício do poder de polícia do estado, que deve observar o direito à privacidade e o princípio básico da dignidade humana. Trata-se de polêmica recorrente em nossa sociedade a definição dos limites entre o dever de informar, de um lado, e o direito à privacidade, do outro, sobretudo quando as informações fornecidas irão constar de bancos de dados acessíveis ao público em geral. A resposta a essas indagações não foi adequadamente apresentada pelo direito. estamos em processo de construção dessas respostas, que terão, de qualquer forma, que considerar a melhor solução para a realização dos direitos fundamentais. 10.5.14.2 técnica de condicionamento A segunda técnica de ordenação utilizada pelo estado impõe aos particulares o cumprimento de uma série de exigências ou de requisitos legais a fim de que possam exercer licitamente certas atividades. Cuida-se das técnicas de condicionamento. Em alguns casos, o exercício de atividades profissionais requer a comprovação de determinados requisitos (obtenção de diploma e registro em entidades responsáveis pela fiscalização de determinadas profissões regulamentadas — OAB, CREA, CRM etc.), que normalmente não dependem de qualquer juízo discricionário por parte da entidade ou órgão público incumbido de comprovar a existência dos requisitos. no caso do exercício da profissão de advogados, desde que obtenha o diploma de bacharel em direito e seja aprovado nos exames da ordem, tem o advogado direito à sua inscrição e de exercer licitamente a profissão. dentro das técnicas de condicionamento, a mais importante corresponde às autorizações fornecidas pelo poder público. Incumbe à lei definir as atividades privadas potencialmente lesivas ao interesse geral da sociedade. Identificadas essas atividades, a lei subordina o seu exercício à prática de ato por meio do qual: 1. a Administração Pública verifica se determinado indivíduo pode exercer referida atividade e o declara apto ou habilitado ao desempenho da atividade; ou 2. são estabelecidas condições específicas para que o exercício da atividade não gere lesões aos interesses gerais da sociedade. A autorização constitui ato de liberação. expedida a autorização, elimina-se o obstáculo imposto ao exercício de um direito preexistente do particular. Haverá, portanto, sempre caráter declaratório na expedição da autorização que, uma vez emitida, libera o particular para exercer o direito ou a atividade. As autorizações alcançam praticamente todos os campos da convivência social. Desde a possibilidade de edificar em propriedade privada, à realização de eventos desportistas em vias públicas, do funcionamento de instituições financeiras, à autorização para conduzir veículo. A expedição de autorizações constitui, como regra, atividade estatal vinculada (exemplo: se o proprietário apresenta projeto para a obtenção de alvará para construir CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos que observe as especificações técnicas, ele tem direito subjetivo à obtenção da autorização para construir). Haverá, no entanto, situações em que a lei pode estabelecer a necessidade de que, além da observância de determinados requisitos, ela seja considerada conveniente pela Administração Pública. Como exemplo desta categoria de autorização discricionária pode ser mencionada legislação adotada em alguns municípios que permite o funcionamento de restaurantes em áreas residenciais. Problema específico do regime jurídico desta técnica de condicionamento decorre da fixação de número limitado ou previamente definido de autorizações a serem expedidas. se a expedição de uma autorização não constituir empecilho à expedição de tantas outras quantas sejam solicitadas por novos interessados que demonstrem preencher os requisitos legais, a questão da impessoalidade não se apresenta. em situações outras, em que a lei fixa número máximo de autorizações, em que, portanto, o exercício do direito por parte de uns impede o exercício do mesmo direito por outros, deve ser estabelecido, como decorrência natural do princípio da impessoalidade, critério objetivo e isonômico de seleção. não se está a exigir a adoção de procedimento licitatório complexo, mas de procedimentos mínimos que assegurem a observância da publicidade e da isonomia. se não for possível, em razão da natureza da atividade, a adoção de procedimentos que por meio da utilização de critérios objetivos indiquem os beneficiários, é de se exigir ao menos o sorteio entre os interessados. do contrário, a discricionariedade na expedição de autorizações tornar-se-á fonte certa de arbítrio e de corrupção. 10.5.14.3 técnica sancionatória Como terceira técnica de ordenação pelo Estado de atividades privadas, verifica-se a imposição de sanções aos particulares que violem as regras necessárias ao desempenho dessas atividades. em inúmeras situações, e com o objetivo de dar efetividade às regras concernentes à atividade de polícia, que impõem restrições, limitações, condições ou vedações ao exercício de direitos ou de atividades, o estado vê-se obrigado a se utilizar da técnica sancionatória como forma de ordenação de atividades. A polícia de trânsito é bom exemplo dessa técnica. Para poder conduzir veículo automotor, o particular é obrigado a obter a necessária carteira de habilitação. este exemplo se insere no âmbito da técnica de condicionamento. o uso do veículo em vias públicas deve ainda observar inúmeras regras ou, mais precisamente, inúmeras proibições, tais como: de não ultrapassar pela faixa da direita, de não avançar sinal vermelho, de não dirigir alcoolizado, de dar preferência ao pedestre na faixa etc. A técnica de que a Administração Pública se utiliza para dar efetividade a essas proibições é, basicamente, a sancionatória. Não se quer com isso afirmar que o poder de polícia seja eminentemente repressivo, ou que ele se vincula à prática de atos ilícitos. Ao contrário, a fixação de sanção de natureza administrativa a ser aplicada ao infrator tem o objetivo de evitar que o ilícito se verifique. Uma vez cometido, a aplicação da sanção resta, em algumas hipóteses, como única solução ao poder público para fazer cumprir o preceito legal, o que interessa a toda a sociedade. o poder de polícia mantém natureza preventiva. não é, todavia, estranha à sua natureza a imposição de sanção como técnica para ordenar a esfera de liberdade dos particulares. 549 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 550 nem toda sanção imposta pelo direito Administrativo, todavia, é decorrência do poder de polícia. o seu âmbito de atuação corresponde à esfera de liberdade dos particulares, de modo que não é correto identificar, por exemplo, a aplicação de sanções a servidores públicos que tenham violado deveres funcionais como manifestação da polícia administrativa. ou seja, o poder de polícia pode utilizar-se da imposição de sanção como técnica para ordenar atividades privadas, mas nem toda sanção aplicada pela Administração Pública pode ser atribuída ao exercício do poder de polícia. discordamos, nesse ponto, do entendimento de marçal Justen Filho. Admite o autor que nem todo dever imposto pela Administração Pública é “manifestação necessária do poder de polícia, mas a apuração da ocorrência do ilícito e o sancionamento daí derivado correspondem ao exercício da competência de polícia administrativa”. o competente autor apresenta como exemplo do poder de polícia violação do dever imposto a particular por meio de contrato administrativo (contrato de fornecimento), em que a aplicação da respectiva sanção contratual “será uma manifestação da competência do poder de polícia”.17 Conforme examinamos no início do estudo acerca do poder de polícia, o seu campo de atuação ultrapassa os limites da Administração Pública. Por meio dele, o estado invade a esfera de atuação dos particulares, restringindo-lhes a esfera de liberdade. outros poderes, como o hierárquico e o disciplinar, ao contrário, são poderes internos. A Administração Pública pode deles se valer para impor obrigações e, eventualmente, sancionar aqueles que por livre consentimento — decorrente de posse em cargo público ou da assinatura de contrato administrativo ou de trabalho — concordaram em se submeter a determinado regime jurídico. o campo para o exercício do poder de polícia correspondente à esfera de liberdade dos particulares. não se pode querer ampliar a esfera de atuação desse poder para alcançar situações outras, que não se inserem em seu âmbito. As regras decorrentes do poder de polícia emanam necessariamente da lei, e cabe a ela, e somente a ela, fixar a sanção a ser aplicada. Admitir que a sanção aplicada a uma empresa contratada pelo poder público constitui manifestação do poder de polícia importa em permitir que o estado possa invadir a liberdade dos particulares por meio de contrato, o que viola um dos pressupostos constitucionais para o exercício da atividade de polícia administrativa: a existência de lei específica. As sanções aplicadas às empresas contratadas pela Administração Pública que violam cláusulas do contrato ou aos servidores públicos que descumprem seus deveres funcionais são manifestações do poder disciplinar, e não do poder de polícia do estado. do ponto de vista prático, todavia, o nomem iuris pouco afeta o regime jurídico a ser observado. Qualquer que seja a natureza da sanção a ser aplicada pela Administração Pública, se de polícia ou disciplinar, pressupõe-se que tanto a conduta ilícita quanto a sanção a ser aplicada tenham sido previstas em lei (reserva legal, tipicidade e especificidade). Ademais, todos os consectários do devido processo legal devem ser observados (contraditório, ampla defesa, proporcionalidade, direito a duplo grau etc.), quer se trate de sanção a ser aplicada em decorrência do poder disciplinar, quer se trate de sanção vinculada ao exercício da atividade de polícia administrativa. 17 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 397. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos Discordamos, nesse ponto, das afirmações que admitem a possibilidade de o direito Administrativo sancionador adotar a chamada tipicidade aberta. À semelhança do direito Penal, e da respectiva sanção penal, o direito Administrativo sancionador pressupõe que lei tenha definido a conduta ilícita e que indique a sanção a ser aplicada. o Direito Penal se distingue do Direito Administrativo sancionador basicamente por dois aspectos: 1. a natureza da sanção, que no direito Administrativo não pode importar em aplicação de pena restritiva de liberdade de locomoção (CF, art. 5º, LXi: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”); e 2. a autoridade responsável pela aplicação, que no Direito Penal é autoridade judicial, no direito Administrativo é autoridade administrativa. os princípios básicos do Direito Penal (legalidade, anterioridade, tipicidade, culpabilidade, proporcionalidade, devido processo legal etc.) hão de ser observados pelo direito Administrativo sancionador, assim como as excludentes de ilicitude. A aplicação das sanções administrativas depende de previsão em lei específica. não é possível, por exemplo, utilizar para sancionar conduta que importe em infração de preceito vinculado à legislação ambiental sanção prevista na legislação de trânsito, ou pertinente à vigilância sanitária, por exemplo. A título meramente ilustrativo, podemos listar as sanções administrativas normalmente utilizadas pelas normas concernentes ao poder de polícia. são elas: advertência, multa, interdição de estabelecimento, inabilitação para exercício de atividade, apreensão ou destruição de mercadorias e perda de licença ou de autorização. A aplicação das sanções administrativas faz surgir a discussão acerca de um dos atributos do ato administrativo, a auto-executoriedade. A Administração Pública não necessita da intervenção judicial para aplicar qualquer das sanções administrativas, inclusive a multa. em relação a esta última, todavia, não havendo o pagamento voluntário, não pode a Administração Pública utilizar seus instrumentos de coerção para transferir o valor do patrimônio do particular para o erário. É necessário que a questão seja levada à apreciação judicial. se, por exemplo, a vigilância sanitária verifica a necessidade de interditar estabelecimento, pode fazê-lo por seus próprios meios, servindo-se, se necessário, da força física. no caso de ser aplicada multa, não atendido o prazo fixado para pagamento, esgota-se a possibilidade de atuação da Administração Pública. Para poder penhorar o valor correspondente, faz-se necessária a sua inscrição em dívida ativa e a execução deve ser feita por oficial de justiça em cumprimento a ordem judicial. resta discutir se a Administração Pública pode utilizar meios indiretos para forçar o particular a pagar a multa. Pode a Administração Pública impedir o exercício de algum direito (de que seria exemplo a transferência da propriedade de veículo) caso o particular não pague a multa? desde que esses meios indiretos de cobrança da multa estejam previstos em lei e que observem regras de proporcionalidade e de razoabilidade, a resposta deve ser afirmativa. Não é possível, por exemplo, para obrigar o músico a efetuar o pagamento devido ao Conselho Regional de Músicos, impedir o exercício de sua profissão. Há, no caso, evidente desproporção entre a medida indireta utilizada, que impede o exercício de uma profissão, e o fim colimado, que corresponde à cobrança do valor devido. sabemos que a cobrança judicial dos créditos gera para o estado elevado ônus, situação, aliás, que afeta não apenas o estado, mas todos os que se veem obrigados a 551 552 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo buscar ajuda do Poder Judiciário. impedir a Administração Pública de utilizar meios indiretos para cobrar multas importa, em muitos casos, em abrir as portas para a impunidade, cuja maior vítima não é o estado, mas a própria sociedade. A impossibilidade de abrir ou movimentar conta corrente bancária, de obter passaporte, de emitir Cadastro de Pessoa Física (CPF), de transferir a propriedade de veículo, de celebrar contrato com o poder público são alguns exemplos de medidas indiretas que, desde que previstas em lei, podem ser utilizadas para obrigar os particulares a pagar multas ou de adimplirem outras obrigações impostas pelo estado no exercício do poder de polícia. 10.5.15 obrigações positivas o poder de polícia tem sido apresentado historicamente como a atividade do estado cujo propósito consiste na imposição de limitações, condicionamentos, proibições. A ideia básica ligada ao poder de polícia reside no fato de impor abstenções aos particulares. nesse sentido, a polícia administrativa tem sido apresentada como atividade negativa do estado, dado que restringe a esfera de direitos e de liberdades dos particulares. marçal Justen Filho, em seu inovador Curso de Direito Administrativo, defende tese contrária. Admite o competente autor que “a promoção da ordem pública envolve também deveres de colaboração ativa. Para defender seu argumento, apresenta o autor o exemplo das edificações: os edifícios públicos devem contemplar saídas de emergência, edificadas segundo normas apropriadas”. Não resta dúvida de que o exercício de alguns direitos fica condicionado pelo poder de polícia do estado. os exemplos apresentados pelo professor Justen Filho devem ser entendidos como condições ao exercício de atividades ou de direitos, e não como a imposição de obrigação de fazer, pura e simplesmente. se alguém decide construir prédio, somente poderá fazê-lo se forem observadas as normas técnicas de segurança. se alguém decide comercializar alimentos, deve observar as normas sanitárias relativas à conservação e à higiene dos produtos. As hipóteses mencionadas pelo autor como obrigações de fazer constituem, com a devida vênia, condicionamentos impostos ao exercício de direitos: o estado não obriga ninguém a construir saídas de emergência ou a acondicionar adequadamente alimentos. Se alguém decide, todavia, edificar ou comercializar alimentos, deve observar as limitações e condições impostas pelo poder de polícia do estado para o exercício desses direitos ou dessas atividades. A fim de examinar em que situações o poder de polícia pode impor aos particulares obrigações de fazer (positivas), devemos considerar a existência das três técnicas de que o estado se vale para ordenar o exercício das atividades ou dos direitos privados, conforme mencionadas no item anterior. em relação à técnica de condicionamento e à sancionatória, o estado não impõe obrigações positivas diretamente aos particulares, ou ao menos não o faz de modo isolado. Os deveres básicos de limitação, condicionamento, vedação ou sanção, enfim, a ordenação do exercício de direitos e de atividades imposta pelo poder de polícia do estado por meio dessas duas técnicas tem como objetivo principal a imposição de obrigações de não fazer (exemplo: o indivíduo não pode exercer a atividade, salvo se obtiver o registro junto ao órgão competente, ou se realizar determinada conduta vedada será CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos punido). somente em caráter acessório, e dentro do contexto de condicionar o exercício de atividades, a polícia administrativa impõe obrigações positivas. em relação à técnica de informação, por meio da qual o particular é obrigado a fornecer ao estado informações básicas sobre ele próprio ou sobre atividade que desenvolva, o estado pode impor, de forma isolada ou como obrigação principal, o dever de fazer: o indivíduo é obrigado a proceder ao seu registro junto aos órgãos de arrecadação tributária, por exemplo. vê-se que a ampliação da atuação do estado e o surgimento de novas técnicas para ordenar as atividades privadas impõem a revisão da própria concepção do poder de polícia, que deixa de ser atividade de caráter exclusivamente negativo e passa, em algumas situações, a exigir dos particulares atuações positivas. 10.5.16 segurança e liberdade o poder de polícia administrativa se manifesta em diversas áreas da atividade privada. A rigor, nos dias atuais, é mais fácil apontar setores de atuação dos particulares afetados em alguma medida pela atividade de polícia administrativa do que áreas privadas imunes a essa intervenção. A crescente perda de liberdade dos cidadãos se apresenta quase de forma inexorável, como preço a ser pago pelos eventuais avanços advindos da modernidade. o conflito entre liberdade e segurança está presente em cada movimento realizado nesta “disputa” entre sociedade e estado. A impossibilidade de definição do ponto de equilíbrio para esse jogo de força tem-se revelado fonte constate de atritos e de controvérsias. em nome da segurança, ampliam-se os instrumentos de intervenção do estado e a atividade de polícia ganha terreno. não raramente observamos sociedades pretensamente evoluídas cometerem verdadeiras atrocidades aos direitos fundamentais em nome da segurança da sociedade. o estudo do poder de polícia administrativa não pode jamais perder a noção de que o estado é mero instrumento para a realização das necessidades da população e dos direitos fundamentais do cidadão. no momento em que esquecermos esse pressuposto, teremos que desenvolver outra forma de organização social, porque a que adotamos, baseada no princípio do estado democrático e social, terá fracassado. 10.6 Poder hierárquico o estado brasileiro, nos termos do art. 1º da Constituição Federal, é organizado como uma república Federativa “formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e do distrito Federal”. Cada uma das esferas que compõe a nossa Federação — federal, estadual, distrital e municipal — dispõe de autonomia de organização, observados os parâmetros fixados pelo próprio texto constitucional de 1988.18 O poder de que dispõem as entidades políticas para definir a estrutura administrativa se denomina potestade organizatória.19 18 19 Eventuais conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administração indireta, devem ser resolvidos na esfera judicial, sendo competente o supremo tribunal Federal (CF, art. 101, i, “f”). sAntAmAríA PAstor. Principios de derecho administrativo general, p. 440. 553 554 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o funcionamento racional de cada uma dessas estruturas pressupõe que sua configuração interna esteja baseada em relações que assegurem coordenação entre as diversas unidades que desenvolvem a atividade administrativa, bem como que estejam presentes mecanismo de subordinação, a partir do princípio da hierarquia. A necessidade de legitimação, decorrente do princípio democrático e do sufrágio universal, outorga às unidades administrativas encarregadas de exercer a função de governo o poder de direção da estrutura administrativa. este poder de direção das entidades políticas se manifesta pela capacidade de: 1. decidir sobre a criação de órgãos ou de entidades administrativas; 2. Planejar a atividade administrativa de toda a Administração Pública em sua respectiva esfera de governo; 3. orientar as esferas administrativas inferiores, o que se faz por meio de atos concretos ou normativos de caráter vinculante; e 4. Adotar medidas de sanção e de correção, na eventualidade de os agentes subordinados não observarem as orientações superiores. outra vertente a ser considerada diz respeito à realização do princípio democrático, que pressupõe a subordinação da Administração Pública às instâncias políticas. nesse sentido, incumbe ao direito Administrativo disciplinar as relações entre as unidades administrativas superiores, a quem costumamos denominar governo, e todas as demais unidades administrativas inferiores, que buscam neste sistema hierarquizado a legitimidade democrática e o meio para atuar de modo harmônico. Ao se organizar como sistema hierarquizado, torna-se possível distribuir a legitimidade democrática do governo a todas as esferas administrativas que compõem a estrutura da Administração Pública, desde a esfera política mais elevada até aquelas que desempenham atividades de mera execução administrativa. daí porque tanto se discute a carência democrática ou a falta de legitimidade da atuação das agências independentes, cujos dirigentes não são eleitos pela população nem se encontram inseridos na rede de direção definida pela hierarquia. Em nome da segurança jurídica que essas entidades pretensamente conferem a alguns segmentos da sociedade regulados pelo Estado, verifica-se evidente perda de legitimidade política, legitimidade que somente pode ser, em parte, compensada pelo exercício de atividade técnica e pela estrita observância da legalidade. ou seja, a fonte da legitimidade das agências autônomas deixa de ser a indicação dos seus dirigentes e passa a ser a própria lei. Para maiores considerações sobre as agências, remetemos o leitor ao Capítulo 4. o poder de direção é amplo. Por meio da direção, por exemplo, o chefe do executivo federal deve ser capaz de interferir nas atividades desempenhadas pelas entidades integrantes da Administração indireta. Por meio de diferentes técnicas ou instrumentos jurídicos, o chefe do Executivo deve ser capaz de definir toda a atividade da Administração Pública direta e indireta, respeitados os limites constitucionais e legais. A hierarquia deve ser vista como critério interno de organização. A estrutura da Administração Pública se utiliza dos processos de desconcentração e de descentralização como critérios organizacionais, e deve buscar no direito Administrativo o fundamento para a atuação racional dessas diversas unidades administrativas de modo a assegurar eficiência na realização dos fins do Estado que correspondem, em última instância, à efetividade dos direitos fundamentais. A hierarquia desempenha papel fundamental no processo de organização da Administração Pública. segundo Hely Lopes meirelles, “é a relação de subordinação CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos existente entre vários órgãos e agentes do executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um”.20 eis o campo da hierarquia, ou da subordinação hierárquica: a relação entre órgãos ou entre agentes públicos integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. o poder de direção é, portanto, mais amplo que o poder hierárquico e é exercido em área distinta deste último. A hierarquia é exercida dentro de uma pessoa jurídica, política ou administrativa. o poder de direção, ao contrário, confere ao chefe do executivo a potestade de organizar a Administração Pública utilizando-se das técnicas da descentralização e da desconcentração administrativa. utilizada a técnica da descentralização, não há que se falar em hierarquia, mas em vinculação administrativa. A direção a ser exercida nestas relações, que alcançam e vinculam as diversas entidades administrativas (que compõem a Administração Pública indireta) à respectiva entidade política (união, estados, distrito Federal e municípios), é feita mediante a possibilidade de nomeação e afastamento dos agentes incumbidos da gestão das entidades administrativas. na vinculação administrativa, o controle é político e mais limitado do que o que se verifica no âmbito interno de uma entidade. Não é possível, por exemplo, aos que exercem o poder de direção (no âmbito da entidade política) dar ordens ou rever os atos praticados pelos gestores das entidades administrativas. Cabe a esses observar as orientações emanadas da esfera política, e se não o fizerem, a responsabilidade deve ser exclusivamente política: afastamento do cargo. As relações hierarquizadas alcançam tão somente os órgãos integrantes da estrutura de uma mesma entidade (seja ela política ou administrativa), bem como os agentes neles lotados. no exercício do poder hierárquico, os agentes lotados nas unidades superiores têm competência, em relação aos agentes lotados em unidades inferiores, para: 1. dar ordens; 2. rever atos; 3. Avocar atribuições; 4. delegar competência; e 5. Fiscalizar. onde houver hierarquia, esses poderes estão presentes. É possível, todavia, identificar o exercício de alguns desses poderes de forma isolada, como manifestação autônoma ou isolada e sem qualquer vinculação com o poder hierárquico. isto se verifica, por exemplo, com o Tribunal de Contas da União, que exerce ampla “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade” (CF, art. 70, caput). não obstante os órgãos e entidades não estejam subordinados aos Tribunais de Contas, eles podem ser fiscalizados por estes a partir de amplo espectro de instrumentos jurídicos conferidos pela Constituição Federal (art. 71). Para maiores considerações acerca da delegação e da avocação, remetemos o leitor ao Capítulo 5. Como decorrência do poder de rever atos, é conferida ao superior hierárquico a faculdade de revogar ou de anular os atos dos subordinados. ou seja, de ofício ou mediante provocação, os agentes ou órgãos que exercem poder hierárquico podem 20 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 105. 555 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 556 proceder ao exame da conveniência e oportunidade do ato, nas hipóteses e condições permitidas pela legislação, ou verificar a adequação do ato à ordem jurídica, procedendo à sua anulação, independentemente da anuência do órgão ou agente subordinado. A fiscalização corresponde ao acompanhamento constante dos atos e atividades exercidos pelos órgãos e agentes da Administração Pública. o seu objetivo é o de permitir a identificação de atos ou atividades ilegítimas, com vista à sua revisão e punição dos responsáveis. o poder de dar ordens corresponde ao aspecto que mais se identifica com o exercício do poder hierárquico. Por meio de atos concretos ou normativos, são expedidas determinações aos subordinados, cujo não cumprimento enseja o exercício do poder disciplinar. A íntima relação entre o poder hierárquico, por meio do qual são dadas ordens, e o poder disciplinar, por meio do qual são punidas as ordens não cumpridas, tem gerado alguma confusão conceitual, sendo comum autores identificarem o poder sancionador como decorrência direta do poder hierárquico,21 e não como manifestação de poder autônomo, o disciplinar. o poder disciplinar, por meio do qual são aplicadas sanções aos servidores públicos e a outras pessoas sujeitas à Administração Pública, em algumas hipóteses, tem sua origem no poder hierárquico. É o que se verifica com o dever funcional dos servidores de cumprir ordens e de serem punidos pelo não cumprimento. Há outros deveres funcionais que decorrem diretamente da lei e que não mantêm, no entanto, qualquer relação com o poder hierárquico. o servidor que, por exemplo, pratica ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 132 da Lei nº 8.112/90, deve responder a processo disciplinar e ser punido com pena de demissão. Verifica-se, no caso, o exercício do poder disciplinar sem que se faça necessário qualquer manifestação do poder hierárquico. Há situações excepcionais em que, não obstante o poder hierárquico esteja presente, o dever de cumprir as ordens dadas é, se não afastado completamente, ao menos mitigado. Isso pode se verificar, por exemplo, nas seguintes situações: - Lei tiver conferido competência exclusiva para a prática do ato ao órgão subordinado; - tratar-se de atividade de consultoria jurídica ou técnica (na medida em que a prática desses atos, que muitas vezes se traduzem na elaboração de pareceres, depende do convencimento pessoal do agente que o pratica e pode ensejar sua responsabilidade pessoal, em razão da própria natureza consultiva desses órgãos, eles devem gozar de ampla autonomia de atuação, o que afasta ou mitiga o dever de cumprir ordens); ou - tratar-se de órgão incumbido de adotar decisões administrativas (exemplo: o Conselho de Contribuintes da receita Federal se encontra subordinado administrativamente ao superintendente da Receita, mas este não pode definir como as decisões do Conselho devem ser adotadas). 21 A ilustre autora maria sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo) adota a tese de que a aplicação de sanções a servidores públicos é decorrência do poder hierárquico. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos Acerca do dever dos subordinados de cumprir as ordens que lhes são dadas, independentemente de qualquer previsão legal, eles não podem ser compelidos a obedecer àquelas manifestamente ilegais. não obstante essa disposição seja desnecessária, a Lei nº 8.112/90 o prevê expressamente. A expressão manifestamente ilegal se trata de conceito jurídico indeterminado. em situações concretas, e diante de todos os aspectos que envolvam o caso concreto, o servidor pode identificar a ordem como manifestamente ilegal a partir dos critérios da interpretação da legalidade, balizando sua interpretação pelo princípio da razoabilidade. nesta hipótese, de concluir que se trata de ordem manifestamente ilegal, o servidor não apenas pode descumprir a ordem, ele tem o dever de descumpri-la, e se decidir seguir a ordem, deve ser responsabilizado, juntamente com o superior, pela prática do ato ilegal. o poder hierárquico é exercido exclusivamente no âmbito das atividades administrativas do estado. isto importa em que, no exercício das atividades legislativas e judiciais, não há que se falar em hierarquia. isto é, quando os Poderes Legislativo e Judicial desempenham suas atividades fins, não se faz presente qualquer manifestação do poder hierárquico. os mecanismos de revisão dos atos judiciais obedecem às regras do direito processual civil e penal, e não ao direito Administrativo. não pode, por exemplo, o Presidente do tribunal de Justiça determinar como o juiz substituto deve ou não decidir seus processos, mas pode decidir se concede ou não a licença solicitada pelo juiz ou quando este irá gozar suas férias. ou seja, no exercício de qualquer atividade meio dos Poderes Legislativo e Judiciário, o poder hierárquico está presente. 10.7 Poder disciplinar 10.7.1 Aspectos gerais o poder punitivo do estado se utiliza basicamente do direito Penal e do direito Administrativo. em dois aspectos básicos, conforme observado, o direito Administrativo se distingue do direito Penal quanto à manifestação do poder punitivo do estado: 1. a autoridade competente para aplicar as sanções, que no caso do direito Penal é autoridade judiciária e, no direito Administrativo, autoridade administrativa; e em razão da natureza das penas, que no direito Administrativo não pode importar em restrição à liberdade de locomoção das pessoas (CF, art. 5º, LXi). no âmbito do direito Administrativo, o poder punitivo se manifesta por meio do poder disciplinar e em algumas situações do poder de polícia. distinguem-se os dois (o poder de polícia e o poder disciplinar), porque atuam em campos distintos. o poder de polícia interfere na esfera privada; o poder disciplinar, na esfera pública. o poder de polícia alcança os particulares, impondo-lhes restrições e condicionamentos ao exercício de direitos e atividades privadas; o poder disciplinar alcança pessoas que em razão de livre consentimento se sujeitam ao âmbito interno da Administração Pública e que com ela colaboram por meio da prestação de serviço, fornecimento de bens, execução de obras etc. A aplicação de multas de trânsito e a apreensão de madeira transportada ilegalmente constituem manifestações do poder de polícia, porque dizem respeito a hipóteses em que a Administração Pública interfere em atividades exercidas pelos particulares. 557 558 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo diversa é a situação daqueles afetados pelo poder disciplinar, que podem sofrer punições em razão de infrações relacionadas com atividades exercidas no âmbito da própria Administração Pública. somente os servidores públicos e outras pessoas que colaborem com a Administração Pública, de que seria exemplo uma empresa contratada, sujeitam-se ao poder disciplinar do estado. Ao tomarem posse em cargos públicos ou firmarem contratos com a Administração Pública, os servidores e as empresas contratadas se sujeitam a determinados regimes jurídicos que lhes impõem uma série de deveres e proibições. o poder disciplinar corresponde à atividade administrativa do estado por meio da qual são aplicadas sanções àqueles que violem esses deveres ou que pratiquem ato vedado pela legislação ou pelo contrato. A fonte do poder disciplinar é a lei. Cabe a ela, e tão somente a ela, indicar as sanções disciplinares a serem aplicadas. o contrato, quando utilizado, pode prever as infrações a serem punidas, bem como estabelecer a relação entre o ilícito e a respectiva sanção. em virtude da diversidade de condutas que podem resultar da execução dos inúmeros contratos celebrados pela Administração Pública, seria impossível à lei indicar quais se caracterizam como ilícitas. se cabe ao contrato indicar os deveres e as proibições impostas às empresas e aos profissionais contratados, cabe igualmente ao contrato estabelecer que a sua infração deva ser punida, apontando igualmente a pena a ser aplicada, dentre aquelas previstas em lei. o princípio do devido processo legal impõe a procedimentalização do exercício do poder disciplinar. vale dizer, somente por meio do devido processo disciplinar é legítimo ao poder público exercer os instrumentos do poder disciplinar. Conforme observado, são dois os grandes campos de atuação do processo disciplinar: 1. o relativo aos servidores públicos; e 2. o relativo às empresas contratadas pela Administração Pública. examinaremos, em seguida, cada um desses processos disciplinares. 10.7.2 Processo disciplinar: servidores públicos 10.7.2.1 sanções disciplinares Estudaremos o processo administrativo disciplinar a partir das regras definidas pela Lei nº 8.112/90, que cuida dos servidores públicos federais. em razão da autonomia dos estados e municípios em matéria de pessoal, que se vinculam tão somente às regras constitucionais, mas não às leis federais, não necessariamente o procedimento aqui exposto é aplicável aos servidores estaduais e municipais. As leis estaduais e municipais em muitas hipóteses seguem os parâmetros da legislação federal. não se pode, todavia, estabelecer que as regras aqui expostas sejam aplicáveis aos servidores estaduais ou municipais. o ponto de partida para o estudo do processo disciplinar é o exame das sanções disciplinares, indicadas no art. 127 da Lei nº 8.112/90. são elas: advertência, suspensão, demissão, cassação e destituição. A pena de advertência deve ser aplicada nos casos “de violação de proibição constante do art. 117, incisos i a viii e XiX, e de inobservância de dever funcional previsto CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”. A suspensão, que não pode exceder o prazo de 90 dias, deve ser aplicada “em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão”. A critério da Administração Pública, a pena de suspensão pode ser convertida em multa, “na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”. A pena de demissão, nos termos do art. 132, será aplicada nos seguintes casos: icrime contra a administração pública; ii - abandono de cargo; iii - inassiduidade habitual; iv - improbidade administrativa; v - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; vi - insubordinação grave em serviço; vii - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; viii - aplicação irregular de dinheiros públicos; iX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; Xi - corrupção; Xii - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; Xiii - transgressão dos incisos iX a Xvi do art. 117. A pena de cassação é destinada a servidores inativos, o que compreende os aposentados e os postos em disponibilidade. nos termos do art. 134, será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão. Finalmente, a pena de destituição de cargo em comissão exercido por servidor não ocupante de cargo efetivo, nos termos do art. 135, será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. vale dizer, o servidor comissionado sem vínculo efetivo não é suspenso nem demitido. Caso cometa infração punível com qualquer dessas duas sanções, ele será destituído do cargo comissionado. As penas mais graves são a demissão, a cassação e a destituição, que se diferenciam apenas em razão da situação do servidor a ser punido. A pena de demissão é privativa do servidor ocupante de cargo efetivo que esteja em atividade; a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, do servidor inativo (aposentado ou em disponibilidade); e a pena de destituição, do servidor comissionado sem vínculo efetivo com o serviço público. se a pena de demissão, ou de destituição de cargo em comissão, tiver sido aplicada por infringência do art. 117, incisos IX e XI, o ex-servidor ficará incompatibilizado para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de cinco anos, e se o fundamento tiver sido alguma das infrações previstas no art. 132, incisos i, iv, viii, X e Xi, o servidor não poderá retornar ao serviço público federal a qualquer tempo, nos termos do art. 137, todos da Lei nº 8.112/90. Não obstante seja comum a afirmação de que existe discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares,22 a lei não necessariamente dá margem a essa afirmação. A 22 Hely Lopes Meirelles afirma que “outra característica própria do poder disciplinar é o seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção” (Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 109). 559 560 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Lei nº 8.112/90 indica as infrações a serem punidas com as penas de advertência (art. 129) e de demissão (art. 132). Para as demais infrações, a pena a ser aplicada é a suspensão. onde haverá discricionariedade na aplicação de sanções disciplinares? o exercício do poder disciplinar em relação aos servidores públicos federais se insere no âmbito das atividades vinculadas: verificado o cometimento de infração, deve ser instaurado o devido processo disciplinar; comprovado por meio do processo disciplinar o cometimento da infração, deve ser aplicada a sanção; sendo, ademais, indicada a pena a ser aplicada em razão da infração praticada. Verificado o abandono de cargo (art. 132, II), ou a prática de improbidade administrativa (art. 132, iv), haveria discricionariedade por parte da Administração Pública para aplicar outra sanção que não a demissão, ou se o servidor já estiver aposentado, a pena de cassação de aposentadoria, ou ainda, se se tratar de servidor comissionado, a pena de destituição? Como falar então em discricionariedade? A técnica legislativa utilizada pelo direito Administrativo para indicar a sanção a ser aplicada se diferencia do direito Penal. em relação ao ilícito penal, para cada tipo, a lei indica, no mesmo dispositivo legal, a correspondente pena. no direito Administrativo, ao contrário, são indicadas as proibições e os deveres, e, em dispositivos distintos, é feita a indicação da sanção a ser aplicada em razão do cometimento da infração. não obstante essa diferença de técnica de redação legislativa, não se pode falar nem em tipificação aberta, nem em discricionariedade na aplicação das sanções administrativas. o art. 128 da Lei nº 8.112/90, ao dispor que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”, pode ser utilizada tão somente para a aplicação da pena de suspensão, que nos termos da lei pode ser de até 90 dias. ou seja, as circunstâncias a serem consideradas na aplicação das sanções, conforme indicadas pelo art. 128 (gravidade da infração, antecedentes, agravantes etc.), devem ser utilizadas para indicar se determinada infração justifica a aplicação da pena de suspensão de um, de trinta ou de 90 dias. Não é possível utilizar o disposto no art. 128 com o objetivo de fazer com que determinada conduta prevista em lei como punível com demissão seja punida com suspensão. o exame das sanções disciplinares é importante porque a escolha do procedimento disciplinar para a apuração e punição dos servidores será feita em função da pena a ser utilizada: - se se tratar de advertência ou suspensão de até 30 dias, pode ser utilizada sindicância; e - se a pena for superior a 30 dias de suspensão, demissão, destituição, ou cassação, deve ser utilizado o processo disciplinar. 10.7.2.2 Processo administrativo disciplinar não obstante a falta de uniformidade da Lei nº 8.112/90, a expressão processo administrativo disciplinar pode ser considerada gênero do qual existem duas espécies básicas: a sindicância e o processo disciplinar. nos termos do art. 143, “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos A sindicância, nos termos do art. 145, é o procedimento indicado para a apuração das infrações puníveis com sanções leves (advertência e suspensão de até 30 dias). instaurada a sindicância, nos termos do mencionado art. 145, dela pode resultar: i - arquivamento do processo; ii - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; iii - instauração de processo disciplinar. A lei é extremamente lacônica no tratamento da sindicância, restringindo-se a fixar que o seu prazo “não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior”. em razão do laconismo legal, a sindicância deve observar os padrões do processo disciplinar quanto à apuração, defesa, julgamento etc. o termo sindicância tem sido utilizado pela Administração Pública para designar não apenas um dos procedimentos disciplinares, mas também para procedimento genérico indicado para a apuração de fatos ou circunstâncias.23 esta sindicância denominada inquisitorial objetiva tão somente apurar fatos, não sendo necessário assegurar direito a contraditório ou a ampla defesa em razão de que dela não resulta a aplicação de qualquer sanção. diversa é a situação da sindicância disciplinar, modalidade de processo disciplinar, da qual pode resultar a aplicação das sanções indicadas e que requer a observância do direito ao contraditório e à ampla defesa. tem sido praxe no serviço público a instauração de processo de sindicância para a apuração de qualquer ilícito, inclusive daqueles puníveis com penas mais rigorosas. se ao longo da sindicância for comprovado o cometimento da infração punível com qualquer das sanções para as quais a lei requer a instauração do processo disciplinar, a sindicância conclui pela instauração deste último (art. 145, iii). não obstante esta seja a praxe, não há qualquer ilegalidade em que seja instaurado diretamente o processo disciplinar para a apuração das infrações mais graves. o processo disciplinar, nos termos do art. 146, deve ser instaurado “sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão”. A aplicação das penas mais rigorosas pressupõe a instauração do processo disciplinar, conforme visto. esta regra encontra, no texto da própria Lei nº 8.112/90 algumas poucas exceções. nos termos do art. 133, “detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 23 no sentido de que na sindicância não se faz necessário assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa, o seguinte julgado do stJ: “Processo civil – Administrativo – recurso ordinário em mandado de segurança – servidor público estadual – impossibilidade de dilação probatória – sindicância – Procedimento sumário – Princípios constitucionais – Ampla defesa – Contraditório – devido processo legal – incabimento. 1 - A prova, na via mandamental, deve vir pré-constituída, não podendo ocorrer a chamada dilação probatória, já que o direito que se visa proteger deve ser líquido e certo e, de plano demonstrado. 2 - A sindicância é um procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim único de investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, não se confundindo com este. sendo, desse modo, prescindível, nesta fase, a observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. 3 - Precedentes (roms nºs 2.530/Pi e 10.574/es). 4 - recurso conhecido, porém, desprovido.” (rms nº 12.680-ms, 5ª turma. rel. min. Jorge scartezzini. Julg. 23.4.2002. DJ, 05 ago. 2002) 561 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 562 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases”. o procedimento sumário indicado pelo art. 133 deve ser igualmente utilizado “na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual”, conforme dispõe o art. 140. A razão para adoção desse procedimento sumário reside no fato de que todas as infrações indicadas (acumulação ilegal de cargos, inassiduidade habitual e abandono de cargo) devem ser punidas com pena de demissão. isto importaria em que sua apuração deveria ser feita por meio do devido processo disciplinar. ocorre que, não obstante sejam infrações graves, puníveis com demissão, os fatos são de fácil comprovação. daí por que a lei utiliza procedimento sumário, cujas etapas são indicadas pelos parágrafos do mencionado art. 133. À exceção desse procedimento sumário, não existe possibilidade de ser adotado qualquer outro para a apuração de infrações funcionais. É mencionado pela doutrina outro procedimento sumário denominado verdade sabida. Por meio deste, se a infração punível com pena leve é cometida na presença da autoridade competente para sua aplicação, não haveria necessidade de instauração de processo formal, devendo a autoridade competente aplicar diretamente a sanção. esse procedimento não pode ser utilizado por duas razões básicas: 1. não está previsto na Lei nº 8.112/90; e 2. não havendo espaço para o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa, sua utilização é incompatível com a vigente Constituição de 1988. no plano federal, existem, portanto, dois procedimentos disciplinares básicos e um procedimento especial. são procedimentos administrativos disciplinares básicos: o processo disciplinar e a sindicância; é especial o procedimento sumário mencionado no art. 133 da Lei nº 8.112/90. 10.7.2.3 etapas do processo disciplinar o processo disciplinar, nos termos do art. 151, se desenvolve nas seguintes fases: i - instauração; ii - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; e iii - julgamento. A instauração do processo disciplinar é feita por portaria por meio da qual a autoridade competente designa comissão “composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no §3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”. Com a publicação da portaria, considera-se instaurado o processo disciplinar, cujo prazo para a conclusão “não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem”.24 24 A jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de não considerar ilegal a extrapolação do prazo previsto no art. 152. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos não obstante a lei disponha que o processo disciplinar será conduzido pela comissão, a esta incumbe tão somente a condução da segunda etapa do processo, o inquérito. na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova,25 recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos, sendo assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. esta corresponde, dentro do inquérito, à etapa de instrução do processo. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Inicia-se a etapa da defesa. nela, o indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição. Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 dias. de acordo com a súmula vinculante nº 5, aprovada pelo stF, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. 25 sobre o aproveitamento, em processo administrativo disciplinar, das informações produzidas na investigação penal ou na instrução processual penal, citem-se os seguintes julgados: - stF: “Prova emprestada. Penal. interceptação telefônica. escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. inteligência do art. 5º, inc. Xii, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. voto vencido. dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova” (inq 2.424-rJ, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 26.11.2008. DJe, 26 mar. 2010). - STF: “Prova emprestada. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. dados obtidos em inquérito policial. uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. inteligência do art. 5º, inc. Xii, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. voto vencido. dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas” (Pet 3.683-Qo/mG, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 13.8.2008. DJe, 20 fev. 2009). - stJ: “mandado de segurança. servidor público civil. Processo administrativo disciplinar. demissão. Comissão disciplinar. impedimento. inocorrência. Cerceamento de defesa. Princípio do contraditório. violação. inocorrência. Prova emprestada. Legalidade. interceptação telefônica. Auto circunstanciado. degravação integral. desnecessidade. (...) iv A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à ‘prova emprestada’, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal. (Precedente do c. STF: Plenário, QO no Inq. 2275, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 26/9/2008; Precedentes desta e. Corte superior: ms 11.965/dF, 3ª seção, rel. min. Paulo medina, rel. p/Acórdão min. Arnaldo esteves Lima, dJ de 18/10/2007; ms 9.212/dF, 3ª seção, rel. min. Gilson dipp, dJ de 1º/6/2005; ms 7.024/dF, 3ª seção, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, dJ de 4/6/2001). v - É desnecessária a transcrição integral dos diálogos colhidos em interceptação telefônica, nos termos do art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.296/96, que exige da autoridade policial apenas a feitura de auto circunstanciado, com o resumo das operações realizadas. (Precedente do c. stF: Plenário, HC 83.615/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4/3/2005). VI - Demais disso, a fundamentação do julgamento final do processo administrativo disciplinar não está limitada ao conteúdo das escutas telefônicas, vez que, por outros meios probatórios, restaram sobejamente demonstradas as condutas ilícitas imputadas ao impetrante. segurança denegada” (ms nº 13.501-dF, 3ª seção. rel. min. Felix Fischer. Julg. 10.12.2008. DJe, 9 fev. 2009). 563 564 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. o relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, e na hipótese de ser reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. elaborado o relatório, encerra-se o inquérito e a atuação da comissão, devendo o processo disciplinar ser remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. A competência para julgamento é igualmente definida em razão da sanção a ser aplicada. O art. 141 define as seguintes regras de competência: i - quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor, a pena será aplicada pelo Presidente da república, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da república, conforme o caso; ii - quando se tratar de suspensão superior a 30 dias, pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no art. 141, i; iii - nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 dias, pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos; e iv - quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a nomeação. Aspecto controvertido do julgamento diz respeito à eventual vinculação da autoridade competente às conclusões do relatório elaborado pela comissão. dispõe a lei (art. 168) que o “julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos”. Há, portanto, regra e exceção. A regra é o dever da autoridade de acatar as conclusões do relatório. A exceção, que pressupõe a devida motivação por parte da autoridade competente para o julgamento, ocorre “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos”. nesta hipótese, “a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”. A ocorrência de prescrição pode ser verificada pela comissão processante ou pela autoridade competente para o julgamento. Verificar-se a prescrição, nos termos do art. 142: i - em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; ii - em dois anos, quanto à suspensão; iii - em 180 dias, quanto à advertência. o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido e se as infrações disciplinares estiverem igualmente capituladas como crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal prevalecem sobre os prazos previstos na Lei nº 8.112/90. encerrado o processo, ele poderá sofrer a qualquer tempo revisão, não sendo admitida (art. 176) a simples alegação de injustiça da penalidade como fundamento para a revisão, “que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário”. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos dispõe o art. 174 que “o processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada”. A revisão do processo, conforme indicado, somente pode ser utilizada para abrandar a situação do servidor, nunca para agravar. Caso seja identificada falha no processo e que possa resultar em agravamento da situação do servidor, a única opção a ser utilizada pela Administração Pública é a anulação do processo disciplinar. nesta hipótese, deverão ser utilizados os procedimentos previstos na Lei nº 9.784/99, que cuida do processo administrativo. 10.7.3 Processo disciplinar: empresas contratadas pela Administração Pública o poder disciplinar alcança não apenas os servidores públicos. são igualmente afetadas pelas sanções disciplinares as empresas que celebram contratos com a Administração Pública. O poder disciplinar aplicável às empresas e profissionais contratados pela Administração Pública se manifesta de forma diversa do que se verifica relativamente aos servidores públicos. estes se sujeitam ao regime jurídico legal. vale dizer, ao tomar posse em cargos públicos, seus deveres, obrigações e vedações estão definidos na própria lei. eis a razão pela qual as infrações disciplinares estão igualmente previstas em lei, a qual indica as respectivas sanções. No caso das empresas e profissionais contratados, não obstante devam observar o disposto na Lei nº 8.666/93 e eventual legislação especial, o regime jurídico que os vincula com a Administração Pública é contratual. Isto importa em afirmar que os deveres, obrigações e vedações impostos a essas empresas e profissionais decorrem do contrato, e não diretamente da lei. não obstante, o contrato deve observar as regras previstas na legislação pertinente, inclusive no que diz respeito à indicação das sanções passíveis de aplicação. nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/93, somente podem ser aplicadas às empresas e profissionais contratados pelo poder público as seguintes sanções: i - advertência; ii - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; iii - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; iv - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Chama a atenção a absoluta falta de precisão da legislação na indicação das condutas que podem ser enquadradas como ilícitos puníveis e a sua vinculação com alguma das sanções previstas. esse laconismo obriga os administradores a redigirem os instrumentos contratuais de modo a suprir a falta de previsão legal. devem os contratos indicar, a partir do princípio 565 566 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo da proporcionalidade as infrações puníveis com advertência, multa, suspensão temporária ou declaração de inidoneidade. Cabe ao contrato indicar as infrações leves a serem punidas com a pena de advertência, e que na reincidência no cometimento dessas infrações ela será punida com multa. A aplicação da pena de multa pode resultar do descumprimento de obrigações contratuais (art. 87, II) que não justifiquem a rescisão do contrato, bem como do “atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato” (art. 86). A aplicação da multa moratória de que trata o art. 86 não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e que aplique as outras sanções previstas nesta lei. A fim de exigir o pagamento da multa, a Administração Pública poderá promover o seu desconto da garantia do contratado, e se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, “responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente”. A suspensão temporária deve ser reservada para violações ao contrato que, em razão de sua gravidade, resultem na rescisão do contrato, e a declaração de inidoneidade para hipóteses de fraude ou de prática de outros atos ilegais, de que seria exemplo a apresentação de documentos falsos. relativamente, ao procedimento a ser observado, a Lei nº 8.666/93 se restringe a indicar que deve ser “facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis”. Para suprir lacunas no processo disciplinar aplicável às empresas e profissionais contratados, deve ser utilizado o disposto na Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo. Para maiores considerações acerca do processo disciplinar relativo às empresas contratadas pela Administração Pública, remetemos o leitor ao Capítulo 6, que trata dos contratos administrativos. 10.8 Poder regulamentar A técnica de separação de poderes adotada pela Constituição Federal de 1988 não confere aos Poderes Judiciário, executivo e Legislativo exclusividade nas funções de julgar, administrar e legislar. É comum o texto constitucional utilizar técnicas por meio das quais os órgãos integrantes das três funções desempenham tarefas que, em sua natureza, são afetos a outro Poder. essa mitigação de funções ocorre, por exemplo, quando o senado Federal julga o Presidente e o vice-Presidente da república nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, i). O mesmo se verifica com a função de normatizar as matérias de interesse do estado (públicas) ou da sociedade (privadas). não obstante a primazia para disciplinar todas as matérias de competência da União seja conferida ao Congresso nacional (CF, art. 48, caput), o poder normativo não se esgota na elaboração de leis, nem está adstrito ao Poder Legislativo. o texto constitucional é rico em situações em que órgãos estranhos ao Poder Legislativo exercem funções normativas (artigos 84, iv e vi, 87, parágrafo único, ii, que tratam da competência do Presidente da república para editar decretos e dos ministros CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos de estado para expedir instruções; e art. 96, i, “a”, que confere competência aos tribunais para aprovar seus regimentos internos). o poder regulamentar constitui uma das manifestações do poder normativo do estado. o fundamento constitucional para o exercício desse poder é o art. 84, iv. trata-se da competência privativa dos chefes do executivo para expedir decretos que definam a fiel execução da lei. no exercício dessa potestade, o chefe do executivo indica, dentre as opções normativas permitidas pela lei, aquela a ser utilizada pela Administração Pública. A Constituição Federal, em seu art. 84, iv, comete evidente equívoco terminológico ao dispor que o Presidente expedirá decretos e regulamentos para a fiel execução da lei. no exercício do poder regulamentar são expedidos regulamentos. o decreto é o instrumento formal utilizado pelo chefe do executivo. o regulamento, ao contrário, indica a natureza do ato (geral e abstrato) por meio do qual é definida, em caráter normativo, a solução a ser adotada pela Administração Pública na aplicação da lei. o destinatário da regulamentação são os gestores públicos, encarregados de aplicar as normas de Direito Administrativo. Identifica-se, assim, o âmbito ou o campo de atuação do poder regulamentar: somente as normas cuja aplicação requeira a intervenção da Administração Pública são passíveis de regulamentação. não cabe ao Presidente da república regulamentar leis cuja aplicação independa da intervenção da função administrativa do estado. Assim, normas de direito Privado ou mesmo de direito Público, cuja aplicação independa da intervenção da Administração Pública — no âmbito do direito Público, não cabe ao Presidente da república regulamentar, por exemplo, leis penais, cuja aplicação requer a intervenção do estado, mas não da Administração Pública —, não podem ser objeto de regulamentação. o primeiro aspecto a ser observado para o exercício do poder regulamentar é que se trate de matéria afeta ao direito Administrativo. o segundo aspecto diz respeito ao fato de que o exercício do poder regulamentar depende do que dispuser a lei. vale dizer, quando a lei tiver expressamente requerido a regulamentação, ela deve ser feita pelo chefe do executivo, e, nessa hipótese, terá caráter vinculante para todos aqueles a quem incumbe a aplicação da lei. Se determinada lei requer a sua regulamentação e o chefe do Executivo define, por meio de decreto, a solução a ser adotada pela Administração Pública, não é facultado a qualquer administrador público, ainda que não se encontre no âmbito do Poder executivo, aplicar a lei adotando solução diversa daquela apontada pelo regulamento. dúvida constante em nossa doutrina consiste em saber se o regime constitucional vigente admite o chamado decreto-autônomo, aquele que, diversamente do decretoregulamentar, não objetiva disciplinar a aplicação de nenhuma lei em especial. Hely Lopes meirelles admite o uso do decreto autônomo como manifestação do poder regulamentar. Em sua definição, o ilustre autor afirma que “o poder regulamentar é faculdade de que dispõem os chefes do executivo de explicitar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei”.26 em lado oposto, Celso Antônio Bandeira de mello conceitua regulamento como “ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições 26 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 112. 567 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 568 uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”.27 vê-se que o tema não é de fácil solução. diante da divergência, seguimos, com algumas reservas conceituais, a tese defendida pelo professor Hely Lopes meirelles.28 o poder regulamentar, conforme já observado, é uma das manifestações do poder normativo do estado. A competência normativa da Administração Pública não se esgota, todavia, no exercício do poder regulamentar. o próprio Presidente da república, bem como outros órgãos ou entidades públicas podem exercer competência normativa diversa do poder regulamentar, conforme defina a lei ou, em relação a matérias internas, independentemente da existência de lei. A competência normativa das agências reguladoras é exemplo do exercício do poder normativo do estado não enquadrado no âmbito do poder regulamentar. A necessidade de regulação de determinadas matérias técnicas decorre do exercício da margem de discricionariedade conferida pela lei a referidas entidades, que, por meio de resoluções, indicam a interpretação legal por elas considerada tecnicamente mais adequada. o decreto-autônomo pode ser utilizado para cuidar de situações não previstas em lei, de que seria exemplo a realização dos concursos públicos para provimento dos cargos públicos. não existe no ordenamento jurídico federal texto normativo de qualquer nível, legal ou infralegal, dispondo sobre a realização de concursos públicos. A questão que se apresenta é a seguinte: poderia o Presidente da república, por meio de decreto, disciplinar a realização desses certames? A resposta é afirmativa. Ao disciplinar a realização dos concursos públicos não é criada qualquer obrigação para os particulares, nem importa, a edição do decreto, em aumento de despesa. Ademais, a Constituição Federal não requer que esse tema seja tratado por lei. não existindo lei a ser regulamentada, não poderíamos falar em poder regulamentar, mas em simples exercício do poder normativo do Presidente para regular situação de interesse da Administração Pública. não se tratando de exercício do poder regulamentar, mas de manifestação decorrente do poder hierárquico, a regra adotada no decreto editado pelo chefe do executivo não poderia ser imposta aos concursos realizados no âmbito dos Poderes Legislativo ou Judiciário. É de se perguntar se haveria alguma ilegitimidade ou inconstitucionalidade na edição desse decreto. Alguns poderiam afirmar que ocorreria violação do princípio da legalidade. Esta afirmação não nos parece correta. o princípio da legalidade está consagrado no art. 5º, ii, do texto constitucional. Por meio dele é dito que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ao ser disciplinado o concurso público, não é imposta qualquer obrigação aos particulares. se não há violação ao princípio da legalidade, qual outro dispositivo ou princípio constitucional seria violado? Aparentemente nenhum. 27 28 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 311. não negamos a importância da lei em nosso sistema normativo, que dispõe de primazia sobre o decreto. em relação ao direito Administrativo, a lei é necessária para dispor sobre: 1. situações em que a intervenção da Administração Pública importe na criação de obrigação de fazer ou de não fazer para particulares; 2. matéria para a qual a Constituição Federal tenha expressamente demandado lei; e 3. A criação de órgãos ou entidades públicas. Para maiores informações sobre o princípio da legalidade, remetemos o leitor ao Capítulo 3. CAPítuLo 10 Poderes AdministrAtivos daí por que admitimos a possibilidade de ser ampliado o poder normativo do chefe do executivo, que não se restringe ao exercício do poder regulamentar, e que encontra limites definidos pela Constituição Federal. Admitida a possibilidade de os concursos públicos serem regulamentados por meio de decreto, poder-se-ia indagar se as licitações, que têm natureza semelhante à dos concursos públicos, poderiam ser disciplinados por meio de decreto. diversamente dos concursos públicos, as licitações não podem ser objeto de regulamentação por meio de decreto, haja vista a Constituição Federal expressamente requerer que os contratos e as licitações sejam disciplinados por meio de lei (artigos 22, XXvii, 37, XXi, e 173, §1º, iii). em razão do exposto, admitimos a adoção em nosso regime jurídico do decretoautônomo, cuja origem é o poder normativo do estado, e não o poder regulamentar. A demonstração de que o decreto-autônomo é compatível com nosso regime jurídico consta de modo expresso no texto constitucional que, em seu art. 84, vi, confere competência ao Presidente da república para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação de ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. o dispositivo constitucional acima mencionado cria excepcionalidade em nosso sistema normativo. A dificuldade não reside na possibilidade de ser editado decretoautônomo, mas em admitir que decreto possa revogar lei: para criar cargo, emprego ou função, é necessária a aprovação de lei (CF, art. 48, X); para extinguir cargo ou função, quando vagos, basta a edição de decreto (CF, art. 84, vi, “b”). observados os limites constitucionais, especialmente o princípio da legalidade, os órgãos, entidades e autoridades públicas podem, em seus respectivos campos de atuação, exercer poder normativo por meio de decretos, instruções, portarias ou resoluções para disciplinar aspectos de suas atuações internas, podendo, inclusive, invadir a esfera privada (atuação externa), desde que essa invasão não importe na imposição de obrigações aos particulares e não discipline matéria reservada pela Constituição Federal para a lei.29 29 nos seguintes julgados, o supremo tribunal Federal apontou inconstitucionalidade na edição de decreto autônomo e na edição de lei que atribuiu a decreto autônomo matérias reservadas à lei: “ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. medida liminar. decreto 1.719/95. telecomunicações: concessão ou permissão para a exploração. decreto autônomo: possibilidade de controle concentrado. ofensa ao artigo 84-iv da CF/88. Liminar deferida. A ponderabilidade da tese do requerente é segura. decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional nº 8, de 1995 — que alterou o inciso Xi e alínea a do inciso Xii do artigo 21 da CF — é expressa ao dizer que compete à união explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. o decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige. A Lei 9.295/96 não sana a deficiência do ato impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por igual, o requisito do perigo na demora. medida liminar deferida.” (Adi-mC nº 1.435-dF, Pleno. rel. min. Francisco rezek. Julg. 7.11.1996. DJ, 06 ago. 1999). “ementa: 1. Ação direta de inconstitucionalidade. Condição. objeto. decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5º da Lei nº 1.124/2000, do estado do tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do executivo. Aumento de despesas. inadmissibilidade. necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. ofensa aos arts. 61, §1º, inc. ii, ‘a’, e 84, inc. vi, ‘a’, da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. são inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.” (Adi nº 3.232-to, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 14.8.2008. DJ, 03 out. 2008) 569 CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA 11.1 serviços públicos e o estado 11.1.1 surgimento da atividade prestacional do estado nas monarquias absolutistas, as funções do estado se reduziam a um rol de atividades eminentemente coativas, de limitação das liberdades dos particulares. nesse contexto, o estado surgiu e se organizou tendo em vista basicamente a realização da função de polícia administrativa. Ao longo do século Xvii, com o surgimento das concepções mercantilistas, os estados passaram a desenvolver, ainda que em caráter bastante rudimentar e assistemático, políticas de incentivo às atividades empresariais, função que bem mais tarde seria denominada de fomento. não se incluía no rol das atividades estatais a prestação de serviços públicos, ao menos não como hoje a conhecemos. Até o advento do estado democrático de direito, as atividades enquadradas na concepção genérica de serviço público eram basicamente de justiça, de defesa territorial e de relações exteriores, cujo exercício estava mais voltado à manutenção dos sistemas absolutistas de poder do que em proporcionar utilidades ou benefícios à sociedade. nesse período, a atividade dos juízes, por exemplo, era tida como instrumento de repressão e de dominação exercida pelo estado sobre a população, e não como o instrumento estatal de interesse da coletividade voltado para solução de conflitos e para a aplicação do direito. Somente com as revoluções liberais ocorridas a partir do final do século XVIII, os estados passaram a desenvolver, de forma organizada, um terceiro grupo de atividades, voltadas ao atendimento das necessidades da população e que iriam constituir os serviços públicos. 11.1.2 desenvolvimento das atividades prestacionais As atividades prestacionais desenvolvidas pelo estado até o início do século XiX estavam voltadas ao público em geral (serviços uti universi: polícia, forças armadas, justiça, relações exteriores), e não à satisfação de necessidades que pudessem ser 572 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo atribuídas a indivíduos determinados e suscetíveis de divisão e mensuração na sua utilização (serviços uti singuli). Com a implantação dos ideais revolucionários, os estados assumiram atividades assistenciais, especialmente nas áreas da saúde e da educação. diversamente do que se verificava anteriormente, as novas atividades prestacionais passaram a ser exercidas de modo sistemático e com o propósito de atender às necessidades de pessoas determinadas, o que atualmente se denomina de serviços uti singuli. Para a prestação desses novos serviços foi necessário criar nova estrutura para a Administração Pública, daí por que esse momento histórico é considerado extremamente rico e assume grande importância para a formação do Estado moderno e definição do Direito Administrativo. A perda de importância da igreja no contexto político e social vigente e as revoluções liberais, que em nome do ideal revolucionário propugnavam pela universalização do ensino público como instrumento de igualdade social, podem ser consideradas as razões que levaram os estados a assumir essas atividades. A falta de experiência dos estados na prestação desses serviços (educação e saúde), que denominaremos de serviços sociais, aliada à impossibilidade de a iniciativa privada assumi-los de modo a atender à demanda de toda sociedade talvez explique as dificuldades ainda hoje existentes na qualificação dessas atividades (serviços públicos, serviços de utilidade pública, serviços não essenciais do estado, serviços virtuais). Fato é que os estados, que jamais se atribuíram a titularidade ou a exclusividade na prestação desses serviços, tiveram de assumi-los, sem, no entanto, excluir a possibilidade de a iniciativa privada também explorá-los como atividades privadas. não obstante as dificuldades jurídicas existentes na qualificação dessas atividades, a sua assunção pelo estado representou a primeira etapa do processo de modificação na concepção sobre as funções do estado que, além das atividades de polícia, foi igualmente chamado a desenvolver atividades positivas, de fornecimento de utilidades com vista à satisfação das necessidades da população. A segunda etapa na construção do estado “prestacional” ocorreu quando se constatou que seria impossível aos particulares construírem e manterem os sistemas de infraestrutura (estradas, pontes, ferrovias, instalações para o fornecimento de água, de energia elétrica) necessários ao desenvolvimento da sociedade. Atribui-se, então, ao estado o encargo de construir esse sistema de infraestrutura e, consequentemente, a incumbência de assegurar o bom funcionamento dessa estrutura pela prestação de serviços públicos de conservação e manutenção a ela relacionados. Aliás, em 1775, Adam smith, em sua obra An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, já advertia sobre a necessidade de os estados manterem estabelecimentos e obras públicas que, não obstante sua utilidade pública, não poderiam ser construídos ou mantidos por particulares. os conceitos de obra pública e de serviço público, não obstante estejam intimamente ligados, não se confundem, conforme se depreende da sempre abalizada lição de Celso Antônio Bandeira de mello: a) a obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é uma atividade, algo dinâmico; b) a obra é uma coisa: o produto cristalizado de uma operação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute; c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação; assim, depende sempre integralmente dela; CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA d) a obra, para ser realizada, não presume a prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.1 A construção pelo estado das redes de infraestrutura e a necessidade da prestação dos serviços a ela inerentes importaram em significativo avanço na concepção de serviço público e na própria construção do estado social. Até então, a relação entre o incipiente direito Administrativo e o setor privado estava relacionada à ideia absenteísta de que quanto menor a intervenção do estado, maior a liberdade para o setor privado. Com a necessidade de o estado assumir novas atividades que não importavam apenas em criar vedações ou limitações para a sociedade, mas que significavam benefícios ou utilidades postas à disposição da população, abriam-se as portas para o estado expandir suas atividades prestacionais. Os esforços doutrinários para estudar esse novo fenômeno e para definir juridicamente essa gama de atividades assumidas pelo estado resultaram, na França, na elaboração da chamada escola do serviço público, cujos maiores representantes foram Léon duguit e Gaston Jèze. A concepção elaborada por esta escola buscava eliminar a noção de soberania como o ponto central da teoria do estado, para substituí-la pela ideia de serviço público: o aspecto que mais caracterizaria o estado não seria sua soberania, mas a capacidade de prestar serviços públicos com base em regime jurídico exorbitante do direito Privado. esta escola entrou em crise quando não foi capaz de incorporar em seus fundamentos as atividades empresariais que viriam a ser assumidas pelo estado. ela representou, no entanto, substancial progresso na construção da teoria Geral do direito Administrativo moderno. 11.2 serviço público e outras atividades estatais As atividades desenvolvidas pelo estado, sem qualquer pretensão exaustiva, podem ser divididas em três grandes grupos: de polícia, prestacional e de fomento. não se confunde a atividade de polícia com a prestacional. A primeira se caracteriza por interferir na esfera privada por meio da imposição de limitações ou de restrições ao exercício das liberdades dos particulares. A atividade prestacional do estado, ao contrário, desempenha função oposta. ela cria utilidades e as põe à disposição da sociedade. nesse sentido, a atividade de polícia tem sido considerada, portanto, negativa; a prestacional, positiva. Quando o estado abre um posto de saúde, ou uma escola, não está restringindo qualquer direito ou impondo obrigação aos particulares. trata-se, ao contrário, de utilidades postas à disposição da sociedade com vista a satisfazer as necessidades da população. Diversa é a situação da atividade de polícia. Aqui, o Estado fixa requisitos para particular poder, por exemplo, explorar determinada atividade privada. Ademais, as atividades definidas como serviço público se submetem a regime jurídico rígido. em razão de se tratar de atividades públicas, os particulares somente podem explorá-las por meio de delegação do estado, caso essa delegação seja admitida e nos 1 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 631. 573 574 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo estritos limites da delegação. ou seja, a qualificação de determinada atividade como serviço público importa, em princípio, na exclusão de sua titularidade do âmbito dos particulares e a sua exploração por estes passa a depender do consentimento do Estado. nessas circunstâncias, ainda que exploradas por particulares sob regime de delegação, as atividades qualificadas como serviço público se sujeitam a regime jurídico rígido, que define precisamente a forma como devem ser exploradas (quem pode explorar, onde será feita a exploração, em que circunstâncias, sob que limites de produção etc.), não se restringindo o estado a estabelecer algumas vedações, limitações ou condicionamentos ao seu exercício — técnicas utilizadas pela atividade de polícia administrativa. diversa é a situação das atividades objeto do poder de polícia do Estado. trata-se de atividades privadas e que, não obstante sofram intervenção do estado, continuam privadas. esta conclusão resulta em um nível de intervenção pública menor ou menos invasiva do que a verificada na exploração das atividades qualificadas como serviço público. deve ser observado, todavia, que se torna cada vez mais difícil estabelecer com nitidez a distinção entre atividades públicas delegadas e atividades privadas reguladas. essa dificuldade se torna evidente na exploração dos serviços sociais. A prestação dos serviços de saúde é atividade pública ou privada? Quando um particular explora essa atividade, ele presta serviços públicos? As respostas a essas e a outras perguntas buscaremos responder adiante. no momento, interessa destacar a crescente utilização pelo estado dos instrumentos privados para disciplinar a gestão das atividades públicas, bem como, de modo inverso, a maior intervenção do estado nas atividades privadas. Esse processo verificado com cada vez maior intensidade nas sociedades modernas faz com que a clássica dicotomia público-privado utilizada pelos instrumentos tradicionais do direito Administrativo não seja mais capaz de responder satisfatoriamente a uma série de perguntas sobre os limites da atividade prestacional do estado. do ponto de vista tradicional, todavia, quando se compara a atividade de polícia com a prestação de serviços públicos, verifica-se que apresentam naturezas opostas. Essa evidente distinção não se verifica quando se compara a prestação de serviços com as atividades de fomento. tratam-se estas de atividades positivas, no sentido de que, ao exercê-las, o estado não impõe qualquer restrição ou limitação ao exercício de atividades ou direitos dos particulares, mas cria utilidades ou benefícios. não obstante essa semelhança, a prestação de serviços públicos e a atividade de fomento não se confundem. A ideia básica de fomento pressupõe a livre iniciativa e a livre concorrência. Por meio da atividade de fomento, o Estado identifica no âmbito privado as atividades privadas cuja exploração possa gerar maiores benefícios para a coletividade e nelas interfere com o propósito de incentivar ou de promover o seu incremento por meio da utilização de um conjunto de técnicas jurídicas próprias, com vista à realização de interesses de toda a sociedade. na prestação de serviços públicos, o estado, direta ou indiretamente, põe utilidades à disposição da sociedade, ao passo que no fomento, o estado estimula os agentes privados a desenvolver atividades privadas cujos benefícios possam interessar à população. A concessão de incentivos fiscais ou de benefícios creditícios, por exemplo, não poderiam ser enquadrados como serviços públicos, posto que não se trata de utilidade posta à disposição da sociedade, mas se enquadra como técnica de promoção das atividades privadas inserida no rol das atividades de fomento. CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA 11.3 Formas de intervenção do estado na economia Antes de avançarmos no estudo relativo à separação das atividades em públicas e privadas, devemos identificar os meios admitidos pela Constituição Federal para o estado intervir na esfera privada. As atividades privadas, conforme definido pelo modelo constitucional adotado pelo texto de 1988, observam as regras do mercado, a partir dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. não obstante a liberdade de iniciativa e de exploração outorgadas pelo texto constitucional ao mercado, são admitidas duas modalidades básicas de interferência estatal: 1. direta; e 2. indireta. 1. Intervenção direta do estado na ordem econômica – art. 173: “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. 2. Intervenção indireta do estado na ordem econômica – art. 174: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. relativamente à prestação dos serviços públicos, o tema é tratado pelo art. 175: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A intervenção direta do estado na ordem econômica ocorre por meio da criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista, nos termos definidos pelo art. 173 da Constituição. Conforme examinado no Capítulo 4, a intervenção estatal direta somente pode ocorrer em caráter excepcional (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo), e em situação de subsidiariedade à iniciativa privada. Categoria especial de intervenção direta do Estado na economia se verifica quando a união é obrigada, em razão de disposição constitucional expressa, a explorar em regime de monopólio as atividades indicadas no art. 177. são elas: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; iii - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; iv - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; v - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXiii do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 49, de 2006) A exploração das atividades em regime de monopólio estatal, não obstante não as transforme em serviços públicos, não necessariamente a sujeita ao regime jurídico das empresas privadas. Quando o estado intervém diretamente na economia por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, o regime jurídico, conforme dispõe 575 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 576 o art. 173, §1º, da Constituição Federal, é o aplicável às empresas privadas,2 ressalvadas as situações em que, por força de disposição constitucional, seja determinada a observância de normas públicas. A sujeição do estado ao direito Privado nessas hipóteses objetiva preservar a paridade entre as empresas estatais e as empresas privadas que irão atuar em regime de concorrência, daí a vedação imposta pelo art. 173, §2º: “As empresas 2 o supremo tribunal Federal reconhece que o tratamento jurídico que se deve dispensar às empresas estatais prestadoras de serviço público é distinto daquele que se deve dispensar às estatais que exercem atividade econômica e atuam em regime de concorrência com a iniciativa privada. nesse sentido, os julgados que se seguem: “Constitucional. tributário. empresa Brasileira de Correios e telégrafos: imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, vi, a. empresa pública que exerce atividade econômica e empresa pública prestadora de serviço público: distinção. i. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A empresa Brasileira de Correios e telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, vi, a. ii. - r.e. conhecido e provido”. (re nº 354.897-rs, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 17.8.2004. DJ, 03 set. 2004, grifos nossos) “Constitucional. Advogados. Advogado-empregado. empresas públicas e sociedades de economia mista. medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, §1º. i - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, §1º. ii - suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. iii - Cautelar deferida.” (Adi nº 1.552-mC/dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 17.4.1997. DJ, 17 abr. 1998, grifos nossos) “desapropriação, por estado, de bem de sociedade de economia mista federal que explora serviço público privativo da união. (...) 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. o disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que ‘as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado’. 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por estado sem autorização do Presidente da republica, súmula 157 e decreto-Lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da união, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. não se questiona se o estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. imóvel situado no cais do rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. re não conhecido. voto vencido.” (re nº 172.816-rJ, Pleno. rel. min. Paulo Brossard. Julg. 9.2.1994. DJ, 13 maio 1994, grifos nossos) “Constitucional. tributário. empresa Brasileira de Correios e telégrafos: imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, vi, a. empresa pública que exerce atividade econômica e empresa pública prestadora de serviço público: distinção. i - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A empresa Brasileira de Correios e telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, vi, a. ii - r.e. conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (re nº 407.099-rs, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 22.6.2004. DJ, 06 ago. 2004) “Ação direta de inconstitucionalidade. Alínea ‘d’ do inciso XXiii do artigo 62 da Constituição do estado de minas Gerais. Aprovação do provimento, pelo executivo, dos cargos de presidente das entidades da Administração Pública indireta estadual pela Assembléia Legislativa. Alegação de violação do disposto no artigo 173, da Constituição do Brasil. distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. regime jurídico estrutural e regime jurídico funcional das empresas estatais. inconstitucionalidade parcial. interpretação conforme à constituição. (...) 2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no §1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 3. distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito. 4. o §1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (Adi nº 1.642-mG, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 3.4.2008. DJe, 19 set. 2008) CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. em relação às atividades indicadas pelo mencionado art. 177, a serem exploradas pelo estado em regime de monopólio, o regime jurídico a ser adotado depende do que dispuser a lei, sendo lícita a adoção do direito Privado ou do direito Público. A liberdade para a adoção do regime jurídico não é admitida para as outras hipóteses de intervenção direta do estado na economia em razão da competição entre o poder público e os particulares. não havendo competição na exploração das atividades empresariais sujeitas ao regime do monopólio, não se aplica a regra prevista no mencionado art. 173, §1º. A intervenção indireta do estado na ordem econômica compreende, conforme definido pelo art. 174, “as funções de fiscalização, incentivo e planejamento”. o planejamento da ordem econômica não pode ser considerado, em si, uma função estatal. ou seja, não é por meio do planejamento que o estado intervém na ordem econômica. o planejamento é inerente ao exercício de outra atividade, no sentido de que não é possível ao estado utilizar qualquer instrumento de intervenção indireta ou exercer qualquer atividade sem que tenha havido o necessário planejamento. os instrumentos de intervenção indireta do estado na ordem econômica dividem-se basicamente em duas atividades: 1. De ordenação ou de polícia, definida pelo texto constitucional como a função de fiscalização; e 2. De fomento, referida pela Constituição como a função de incentivo. Por meio da atividade de ordenação, o estado limita, condiciona, impõe vedações ao exercício de atividade privada, conforme estudamos no capítulo anterior (Capítulo 10). A atividade de fomento, por meio da qual o estado incentiva iniciativas privadas na ordem econômica será examinada no próximo capítulo. 11.4 intervenção do estado na ordem econômica: os princípios do estado subsidiário e do estado cooperativo independentemente da técnica utilizada para intervir na ordem econômica, dois aspectos chamam a atenção no que diz respeito à postura a ser adotada pelo estado no processo de intervenção: 1. A subsidiariedade da intervenção estatal em relação aos agentes privados; e 2. A necessidade de cooperação entre os diversos agentes, públicos e privados, que atuam na ordem econômica. o conceito de Estado subsidiário desenvolvido ao longo deste trabalho impõe como requisitos constitucionais à legitimidade da intervenção estatal a observância dos seguintes parâmetros: 1. Que seja justificada a necessidade da intervenção; e 2. Que haja proporcionalidade na utilização dos instrumentos de intervenção. Antes de intervir na sociedade, seja direta seja indiretamente, deve o estado preliminarmente justificar a necessidade da intervenção. Não há dúvida de que toda e qualquer atividade desenvolvida pelo estado importa em algum tipo de ônus para a sociedade — ainda que se trate do ônus exclusivamente orçamentário de ter que manter 577 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 578 a estrutura estatal.3 nesse sentido, se os agentes privados forem capazes de se organizar e de desenvolver adequadamente suas atividades sem qualquer interferência estatal direta ou indireta, a regra deve ser a não intervenção estatal. A dúvida residual consistiria em saber quando as atividades privadas se desenvolveriam adequadamente, ou regularmente. Que parâmetros devem ser utilizados para aferir essa regularidade? A resposta deve ser buscada na realização dos princípios da ordem econômica. Se o mercado for capaz de se organizar e de tornar efetivos os princípios definidos pelo art. 170 da Constituição Federal,4 não se faz necessária a intervenção estatal. 3 4 nos seguintes julgamentos, o stF expôs seu entendimento acerca da composição dos preceitos constitucionais que, de um lado, acolhem e incentivam a livre iniciativa, e, de outro lado, reclamam a intervenção do estado na economia com vistas à satisfação de um interesse público: “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 7.844/92, do estado de são Paulo. meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino. ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer. Competência concorrente entre a união, estados-membros e o distrito Federal para legislar sobre direito econômico. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem econômica. mercado. intervenção do estado na economia. Artigos 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, §3º, da Constituição do Brasil. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 2. mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso v, 205, 208, 215 e 217 §3º, da Constituição]. na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 5. o direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Adi nº 1.950-sP, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 3.11.2005. DJ, 02 jun. 2006) “Ação direta de inconstitucionalidade: Associação Brasileira das empresas de transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de Passageiros - ABrAti. Constitucionalidade da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1º, inc. iv, 5º, inc. XXii, e 170 da Constituição da república): improcedência. 1. A Autora, associação de associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento do Agravo regimental na Ação direta de inconstitucionalidade n. 3.153, rel. min. Celso de mello, DJU, 09 set. 2005. 2. Pertinência temática entre as finalidades da Autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida. 3. em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das organizações das Nações Unidas, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da república de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Adi nº 2.649-dF, Pleno. rel. min. Cármen Lúcia. Julg. 8.5.2008. DJe, 17 out. 2008) “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: i - soberania nacional; ii - propriedade privada; iii - função social da propriedade; iv - livre concorrência; v - defesa do consumidor; vi - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 42, de 2003) vii - redução das desigualdades regionais e sociais; viii - busca do pleno emprego; iX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995)” CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA nos dias atuais, todavia, é impossível conceber a observância desses princípios sem que o Estado desenvolva efetivos mecanismos de intervenção. ou seja, a necessidade de realização dos princípios econômicos impõe ao estado o dever de agir: a ideia da abstenção ou da não interferência do estado, que deveria ser a regra, torna-se exceção. Poder-se-ia conceber, por exemplo, a defesa do consumidor ou do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais ou o tratamento favorecido para as pequenas empresas plenamente assegurados pelos instrumentos do mercado, sem que o Estado se fizesse presente? A ideia de subsidiariedade na atuação do estado em relação à ordem econômica não o afasta do mercado ou dos agentes privados. Ao contrário, impõe-lhe o dever de identificar as falhas na realização dos princípios econômicos e de utilizar os instrumentos ou técnicas adequadas a cada caso: para a proteção do meio ambiente, devem ser utilizados os instrumentos do poder de polícia; para a redução das desigualdades regionais, as técnicas de fomento etc. Justificada a intervenção do Estado como necessária à realização dos princípios da ordem econômica, o princípio do estado subsidiário requer ainda a proporcionalidade dos instrumentos utilizados. Poderia, por exemplo, ser vedada a exploração agrícola na região da Amazônia Legal como meio de preservar o meio ambiente? A preservação do meio ambiente na região amazônica, ou em qualquer outra região do País, é dever do estado. não é lícito, todavia, que a pretexto de realizar esse princípio seja proibida a exploração da atividade agrícola nessa região. A exploração dessa ou de qualquer outra atividade deve ser regulada por meio dos instrumentos da polícia administrativa a partir de parâmetros razoáveis. exemplo: ao invés de proibir o exercício de toda e qualquer atividade agrícola na região, pode ser feita a indicação das áreas a serem preservadas (nascentes e matas ciliares), de percentuais de área de propriedades privadas a serem mantidas como de preservação permanente etc. A intervenção do estado na ordem econômica deve igualmente observar o princípio do Estado cooperativo. Historicamente, o ato administrativo se apresenta como a forma usual de atuação do estado que por meio de manifestações unilaterais impõe sua vontade aos particulares. A partir da ideia do estado cooperativo, passam a ser valorizados os instrumentos jurídicos que necessitam do consentimento do particular. ou seja, se o estado puder intervir na ordem econômica por meio de instrumentos que dependam da livre adesão dos agentes privados, deve afastar os instrumentos de aplicação compulsória. o incremento da atividade de fomento, em detrimento dos tradicionais instrumentos de polícia, reforça a ideia de cooperação entre o estado e os agentes privados, que devem ser chamados a participar não apenas da execução das políticas públicas, mas da própria formulação dessas políticas. A cooperação entre o Estado e os agentes privados deve ser estimulada pelo estado como meio para alcançar os objetivos atribuídos pela Constituição Federal ao próprio estado. isto importa em que os agentes privados sejam chamados a participar do processo de identificação das necessidades da sociedade, da escolha dos meios para a satisfação dessas necessidades e da execução das tarefas estatais. A preservação do meio ambiente pode ser utilizada como exemplo: pode alguém admitir que o estado possa, sozinho, adotar providências efetivas para a preservação do meio ambiente se não houver o engajamento dos agentes privados nas três etapas do processo de realização da atividade estatal (identificação da necessidade, indicação do instrumento a ser utilizado e execução da função estatal)? 579 580 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o desempenho de qualquer atividade estatal, especialmente daquelas que afetam o setor privado, requer o exame das possibilidades de os agentes privados colaborarem com o estado. Essa é a idéia básica do Estado cooperativo: buscar a colaboração dos agentes privados, empresariais e não empresariais, para o desempenho mais eficiente e eficaz das funções estatais. 11.5 serviço público: concepção subjetiva e objetiva Com a afirmação do conceito de Estado Social, o ordenamento jurídico de diversos países passou a considerar pública uma série de atividades até então consideradas privadas. A mudança se verifica quando o Direito, por meio dos instrumentos definidos pela Constituição, afasta a ideia de livre iniciativa e de livre concorrência e, por meio de um processo de publicização (publicatio), confere legitimidade exclusiva e excludente ao estado em relação à titularidade e ao exercício de algumas atividades pelos particulares. Com a evolução social, verificar-se-á, no entanto, uma mitigação da exclusividade da titularidade e da prestação do serviço pelo estado, conforme será examinado em seguida. A concepção subjetiva do serviço público está ligada ao poder de que dispõe o estado de assumir determinadas atividades como suas. ou seja, o serviço é público, ou passa a ser público, em razão de a sua titularidade ser conferida ao estado. A esse poder de tornar públicas determinadas atividades, a concepção subjetiva acrescenta outra, a de definir a organização das estruturas públicas voltadas ao exercício dessas atividades por meio das técnicas de descentralização e de desconcentração administrativas. ou seja, a concepção subjetiva atribui ao Estado poder de definir o que é serviço público e de como será organizada a Administração Pública com vista à prestação do serviço. A concepção subjetiva de serviço público suscita, todavia, a questão dos limites ao poder do Estado de publicizar atividades. Afinal, desde que sejam observados todos os procedimentos definidos pelo ordenamento jurídico, o Estado poderia transformar em serviço público e, portanto, tornar-se titular de toda e qualquer atividade? Poderia, por exemplo, ser definido que a produção artística passaria a ser serviço público, e que os particulares somente poderiam exercê-la por meio de delegação? Outra dificuldade suscitada pela concepção subjetiva do serviço público está ligada à impossibilidade de a população exigir do estado o desempenho de atividades que não tenham sido qualificadas como serviços públicos. Ou seja, se a definição das atividades públicas depende exclusivamente da conveniência do estado, poderia um particular exigir — como direito subjetivo público — o desempenho pelo estado de atividade tendente a satisfazer necessidade básica, ainda que essa atividade não tenha sido qualificada como pública? A concepção exclusivamente subjetiva de serviço público atenta contra a realidade social e jurídica da grande maioria dos estados modernos, cujos sistemas econômicos repousam nos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. A definição das atividades qualificadas como serviço público não pode ficar restrita à generosidade dos estados, ou dos seus legisladores. evidentemente que estes devem ter participação no processo, inclusive por meio do exame das limitações orçamentárias e financeiras à atuação estatal. Há outros aspectos que ultrapassam o exame político e orçamentário e que devem ser considerados na definição das atividades a CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA serem qualificadas como serviço público. Um desses aspectos é de ordem negativa — no sentido de que impõe limites ao estado para publicizar todas as atividades —, o outro aspecto é positivo, e obriga o estado a assumir a titularidade da atividade. são os seguintes os aspectos a serem considerados: 1. A capacidade dos agentes privados de atender satisfatoriamente às necessidades da sociedade — que, de acordo com a concepção de estado subsidiário, importa em limitação constitucional ao poder do Estado de qualificar a atividade como pública; e 2. A necessidade de observância dos direitos fundamentais — que impõe ao estado o dever de atuar em áreas relacionadas à satisfação das necessidades da população vinculadas aos direitos fundamentais que não possam ser plenamente atendidas pelos agentes privados. opondo-se à concepção subjetiva ou formal de serviço público, desenvolveu-se a concepção objetiva, segundo a qual somente podem ser qualificados como públicos os serviços essenciais, aqueles de interesse de toda a coletividade. Marçal Justen Filho, ao definir serviço público, atribui a ela a função de “instrumento de satisfação direta e imediata dos direitos fundamentais”. Acrescenta o competente autor que “há um vínculo de natureza direta e imediata entre o serviço público e a satisfação dos direitos fundamentais. se esse vínculo não existir, será impossível reconhecer a existência de um serviço público”.5 A maior dificuldade enfrentada por esta concepção está no fato de a expressão serviço essencial inserir-se no âmbito dos conceitos jurídicos indeterminados. ela varia em função do lugar, da concepção ideológica ou política adotada, e ainda em razão do nível de desenvolvimento social, econômico e tecnológico de cada sociedade. O processo de criação ou de definição das atividades que haverão de ser qualificadas como serviços públicos deve considerar os aspectos (e críticas) desenvolvidos em relação às concepções subjetiva e objetiva do serviço público. no exercício da atividade de prestação de serviços públicos, ou sob o pretexto de exercer essa atividade, o estado desenvolve tarefas tão variadas que resulta impossível apresentar um conceito que alcance todas as suas particularidades ou manifestações. Devemos buscar identificar, no entanto, o núcleo da atividade prestacional. Nesse processo, teremos de examinar os aspectos subjetivos, materiais (ou objetivos) e formais dessa atividade pública. 11.6 elementos caracterizadores do serviço público A concepção clássica do direito Administrativo adota a noção de serviço público em três aspectos fundamentais: 1. trata-se de uma atividade estatal; 2. destinada à satisfação das necessidades essenciais da população; 3. sujeita a regime jurídico administrativo exorbitante do direito comum. examinaremos, em seguida, cada um desses elementos. 5 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 480. 581 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 582 11.6.1 titularidade do serviço público Historicamente, o elemento (ou concepção) dominante na definição do serviço estava ligado à sua titularidade: o serviço é público porque o estado é seu titular. Conforme examinado no item anterior, esta teoria importa em excluir os particulares da titularidade e da prestação desses serviços. essa teoria ou concepção de serviço público se sujeita a severas críticas. A primeira ruptura sofrida por essa teoria ocorre quando o próprio estado se vê forçado a delegar a particulares a prestação de alguns serviços públicos, não obstante a titularidade da atividade permaneça com o estado. A segunda ruptura na concepção subjetiva questiona a titularidade exclusiva do serviço público pelo estado. A fim de melhor entender essa crítica, tomemos uma vez mais como exemplo a prestação de serviços na área de saúde, que a Constituição Federal qualifica como serviço de relevância pública (art. 197). trata-se de serviço público a ser prestado pela união, pelos estados, pelos municípios e pelo distrito Federal por meio de um sistema único, nos termos dos arts. 23, ii, 196 e 198 da Constituição Federal. O texto constitucional, todavia, em seu art. 199 expressamente afirma que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Afinal, a prestação de serviços na área de saúde é serviço público ou é atividade privada? será serviço público somente quando a atividade for exercida pelo estado? e, ao contrário, quando for desenvolvida por agentes privados será atividade privada, sujeitando-se tão somente à intervenção estatal por meio do poder de polícia? De acordo com a concepção clássica, se determinada atividade é qualificada como pública, os particulares somente podem exercê-la se receberem delegação do estado, o que não se verifica no caso.6 6 No julgamento do RMS nº 7.730-RS, o Superior Tribunal de Justiça afirmou a tese de que a delegação de serviços públicos a particulares não se faz somente mediante concessão ou permissão. no caso, o stJ manifestou o entendimento de que a delegação a particulares de serviços públicos notariais e de registro realiza-se de modo peculiar, em que o poder público detém maior controle sobre a prestação do serviço público delegado: “Constitucional. interpretação do art. 236, par. 1., da CF, e da Lei 8.935, de 18.11.1994, arts. 22, 28 e 37. 1. o novo sistema nacional de serviços notariais e registrais imposto pela lei 8.935, de 18.11.1994, com base no art. 236, par. 1., da CF, não outorgou plena autonomia aos servidores dos chamados ofícios extrajudiciais em relação ao poder judiciário, pelo que continuam submetidos a ampla fiscalização e controle dos seus serviços pelo referido poder. 2. Os procedimentos notariais e registrais continuam a ser serviços públicos delegados, com fiscalização em todos os aspectos pelo poder judiciário. 3. O texto da carta maior impõe que os serviços notariais e de registro sejam executados em regime de caráter privado, porém, por delegação do poder público, sem que tenha implicado na ampla transformação pretendida pelos impetrantes, isto é, de terem se transmudados em serviços públicos concedidos pela União federal, a serem prestados por agentes puramente privados, sem subordinação a controles de fiscalização e responsabilidades perante o Poder Judiciário. 4. A razão desse entendimento está sustentada nos argumentos seguintes: a) vinculo-me a corrente doutrinaria que defende a necessidade de se interpretar qualquer dispositivo constitucional de forma sistêmica, a fim de se evitar a valorização isolada da norma em destaque e, conseqüentemente, a sua possível incompatibilidade com os princípios regedores do ordenamento jurídico construído sob o comando da carta maior para a entidade ou entidades jurídicas reguladas. b) influenciado por tais posições, o meu primeiro posicionamento e o de fixar o conceito técnico-jurídico da expressão ‘delegação do poder público’, que constitui o tema central do debate, haja vista que e o modo institucional como os serviços notariais e de registro são, hoje, exercidos no país. c) o conceito de delegação de serviço público, apos algumas variações, esta hoje pacificado como sendo a possibilidade do poder público conferir a outra pessoa, quer pública ou privada, atribuições que originariamente lhe competem por determinação legal. CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA A questão da saúde — e o mesmo ocorre com a educação, a assistência social, a previdência social, o desporto e a cultura — admite duas vertentes. A primeira vertente importa em admitir que o ordenamento jurídico possa incorporar determinadas atividades e transformá-las em serviço público, independentemente de sua titularidade ser conferida em caráter exclusivo ao poder público. A titularidade dessas atividades de interesse de toda a coletividade seria da própria sociedade, e o estado seria apenas um dos agentes — certamente o mais abalizado, daí ser ele o responsável não apenas pela prestação dos serviços, mas também nos termos da lei, pela regulamentação, fiscalização e controle (CF, art. 197). Admitir a distribuição de atividades públicas a agentes distintos do estado requer algumas considerações acerca da ideia de interesse público (vide Capítulo 3) cuja titularidade normalmente é também atribuída em caráter exclusivo ao estado. A realização dos interesses qualificados pelo ordenamento jurídico como públicos é conferida com maior frequência ao estado. Há inúmeras hipóteses, todavia, em que se atribui a agentes privados a titularidade do interesse público e, em consequência, a legitimidade para o exercício de algumas prerrogativas a ele inerentes, podendo agir, inclusive, contra o próprio Estado. Isto se verifica, por exemplo, quando entidade privada é legitimada a propor ação civil pública contra o poder público para a defesa da legalidade ou da moralidade, e não de direito subjetivo próprio. no caso dos serviços sociais de saúde e de educação, teríamos, adotada essa vertente, que admitir que particulares sejam titulares de serviços públicos, cabendo d) por a autoridade delegante ter a competência originaria, exclusiva ou concorrente, do exercício das atribuições fixadas por lei, no momento em que delega, por para tanto estar autorizado, também, por norma jurídica positiva, estabelece-se uma subordinação entre as pessoas envolvidas no sistema hierárquico entre o transferidor da execução do serviço e quem o vai executar, em outras palavras, entre o delegante e o delegado. e) o dispositivo constitucional em comento, no caso o art. 236, da CF, ao determinar que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, porem, por delegação do poder público, não descaracterizou a natureza pública de tais serviços, nem restringiu a forma de sua fiscalização, notadamente porque no par. 1., de forma expressa, esta dito que ‘lei regulara as atividades, disciplinara a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definira a fiscalização de seus atos pelo poder judiciário. f) a seguir, o legislador constituinte, numa demonstração inequívoca de que não se afastou do conceito tradicional de delegação de serviço público, portanto, respeitando, em toda a sua plenitude, o principio da subordinação hierárquica a existir entre delegante e delegado, dispôs, ainda, que ‘a lei federal estabelecera normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e do registro’, bem como que ‘o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção por mais de seis meses’. g) é evidente que a prestação de serviços notariais e de registro público no Brasil, apos a CF/1988, não tomou as características preconizadas pelos impetrantes, isto e, de que passaram a se submeter ao regime de concessão de serviço público, onde o poder fiscalizador e limitado, apenas, aos atos notariais, jamais a gestão interna da entidade que a exerce em regime absolutamente privado, por ter deixado de ser uma serventia pública da justiça. h) não importa, com as minhas homenagens ao patrono dos impetrantes, em face do profundo trabalho jurídico desenvolvido, não só na petição inicial, como na do recurso, a interpretação que os impetrantes assentaram a respeito do texto constitucional em discussão. i) o fato, por si só, de no art. 235, caput, da CF, estar inserida a expressão de que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, não conduz ao entendimento posto no recurso, pois, logo a seguir, esta a determinação nuclear de que tais serviços, por continuarem a ser públicos, necessitam de delegação do poder público para quem vai exercê-los, pelo que deverão executá-los de acordo como a lei determinar e só poderão receber tal delegação os que forem, pelo próprio poder público, julgados aptos pela via do concurso público. j) a natureza pública dos serviços notariais e de registro não sofreu qualquer desconfiguração com a CF/1988. em razão de tais serviços estarem situados em tal patamar, isto e, como públicos, a eles são aplicados o entendimento de que cabe ao estado o poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público. 5. nego provimento ao recurso.” (rms nº 7.730-rs, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 1º.9.1997. DJ, 27 out. 1997, grifos nossos) 583 584 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo ao estado organizar e coordenar as atividades prestadas pelo próprio estado e pelos particulares. A outra vertente importa em reconhecer que as atividades de saúde e de educação somente são públicas quando prestadas pelo estado, assumindo feição de atividades privadas reguladas por meio do poder de polícia quando exercidas pelos particulares. ou seja, não seria a natureza do serviço, mas o fato de ser assumido pelo estado que tornaria o serviço público. essa discussão, ainda não resolvida, demonstra que a concepção subjetiva do serviço público, ainda que sujeita a críticas, pode contribuir para a definição dos elementos que irão caracterizar o serviço público. Ademais, as atividades aqui utilizadas para exemplo (saúde e educação) servem para demonstrar a dificuldade de distinguir, ao menos em alguns setores, atividade pública delegada das atividades privadas reguladas. Qualquer dessas duas vertentes permite concluir que os instrumentos utilizados pelo regime jurídico administrativo para o exercício dos serviços públicos e da atividade de polícia administrativa em matéria de saúde ou de educação são tão próximos que se torna praticamente impossível distingui-los. 11.6.2 objeto do serviço público: atividades privadas x serviços públicos o segundo elemento a ser enfrentado diz respeito ao objeto do serviço público. A principal pergunta a ser feita nesse ponto do estudo da teoria do serviço público é a de saber se toda atividade pode ser qualificada como pública. o foco da teoria do serviço público moderno reside na dicotomia entre iniciativa privada e iniciativa pública: a satisfação das necessidades da população deve ser atendida preferencialmente por uma ou pela outra? de acordo com o modelo constitucional adotado pela maioria dos países, inclusive no Brasil, a ordem econômica se submete aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. de acordo com esses princípios, a satisfação das necessidades da população deve ser promovida pela própria sociedade, a partir da ideia de liberdade de empresa e de economia de mercado. o núcleo básico desses conceitos reside no fato de que a iniciativa e a decisão sobre quais atividades vão ser desenvolvidas no âmbito privado com vista à satisfação das necessidades da população permanecem nas mãos dos particulares, e não do estado. essa discussão é relevante porque permite concluir que a primazia para a satisfação das necessidades da população é tarefa dos agentes privados, e não do estado. ou seja, se os agentes privados forem capazes de satisfazer adequadamente às necessidades de toda a coletividade, não deve o estado intervir por meio da prestação do serviço, mas, se for necessário, tão somente por meio da atividade de polícia administrativa. outra conclusão resultante do embate entre iniciativa privada e iniciativa pública, e que está diretamente relacionada à ideia de estado subsidiário (vide capítulos 1 e 2), é a de que se a iniciativa privada não é capaz de atender as necessidades da população relacionadas à realização dos direitos fundamentais, especialmente o da dignidade da pessoa humana — que nos termos do art. 1º, iii, da Constituição Federal constitui um dos fundamentos do estado brasileiro —, o estado tem o dever de assumir a incumbência CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA dessa prestação, sendo legítimo aos particulares utilizar a via judicial para obrigar o estado a fornecer o serviço à população.7 na busca dos elementos caracterizadores do serviço público, a partir da perspectiva objetiva, podemos extrair duas conclusões: 1. em razão do modelo constitucional vigente, a primazia para a satisfação das necessidades da coletividade, na disputa entre iniciativa privada e iniciativa pública, é conferida ao setor privado; 2. se o setor privado não for capaz de atender adequadamente a demanda da coletividade por serviços relacionados à realização dos direitos fundamentais, o estado está obrigado a assumir a prestação dessa atividade. A principal função do estado neste processo de seleção das atividades a serem qualificadas como públicas deve consistir na identificação das demandas sociais — que em razão dos avanços tecnológicos, sociais, econômicos estão em constante processo de mutação — e verificar se os agentes privados são capazes de atender a essas demandas, assumindo o encargo de atendê-las se elas estiverem relacionadas à satisfação dos direitos fundamentais. outra pergunta que decorre das conclusões a que chegamos é a seguinte: somente os serviços prestados com o propósito de realizar os direitos fundamentais são serviços públicos? não trataremos, neste capítulo, das atividades empresariais desenvolvidas pelo estado. desse aspecto nos ocuparemos adiante. temos que enfrentar, no momento, outro aspecto. Quando uma prefeitura decide, por exemplo, disponibilizar em uma biblioteca pública serviço de acesso gratuito à internet, ou decide criar uma banda de música 7 este tema foi magistralmente examinado pelo stF no julgamento do re nº 436.996-sP. o relator do recurso, o sempre brilhante ministro Celso de mello, tratou o tema de forma precisa. no caso, se examinava a alegação de que limitações orçamentárias liberariam o estado do dever de prestar serviços de educação infantil e de atendimento em creche. transcrevemos trecho do artigo publicado: “não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais — além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização — depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele — a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa — o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (AdPF 45/dF, rel. min. Celso de mello, informativo stF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ — ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível — não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. daí a correta observação de regina maria Fonseca muniz (O direito à educação, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema — após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana — põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que ‘o estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação’.” (re nº 436.996-sP, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 26.10.2005. DJ, 07 nov. 2005) Ao acolher o voto do Relator, o STF firma em nossa jurisprudência a tese de que limitações orçamentárias não podem ser utilizadas como fundamento para eximir o estado do dever de cumprir seus deveres constitucionais básicos, especialmente no que diz respeito àqueles relacionados à realização dos direitos fundamentais. 585 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 586 para participar de eventos oficiais ou simplesmente para alegrar a população em dias festivos, ou ainda quando é criado grupo de balé, ou de ópera ou uma orquestra sinfônica, o exercício dessas simples atividades pelo poder público poderia ser considerado serviço público? não se trata, é evidente, de iniciativas de caráter empresarial, ou de atividades de fomento, ou que possam ser enquadradas em qualquer outra categoria de atividade estatal. As atividades a que acima nos referimos são serviços públicos, ainda que não estejam relacionadas à satisfação dos direitos fundamentais. A partir da perspectiva objetiva, podemos concluir que os direitos fundamentais desempenham função essencial na identificação das atividades a serem consideradas serviços públicos. Adotada a concepção de estado subsidiário, este, por imposição constitucional, obriga-se a assumir os serviços voltados à satisfação das necessidades da população relacionadas aos direitos fundamentais que não possam ser atendidas pelos agentes privados. todavia, outras atividades ou utilidades — não enquadradas igualmente como atividades empresariais — podem igualmente ser qualificadas como serviço público, desde que o legislador assim o decida. ou seja, não apenas os serviços reputados essenciais, mas igualmente os considerados úteis podem ser qualificados como serviços públicos (ou de utilidade pública, como preferem alguns autores). Para que se possa ter uma visão mais realista do serviço público, devemos admitir que ele não se esgota nos elementos objetivos da teoria. isto é, a ideia clássica de serviços essenciais ou de atendimento dos direitos fundamentais é extremamente relevante e continua válida para qualificar o serviço público, mas não é suficiente. Ainda resta espaço, na construção da teoria do serviço público, para os elementos subjetivos, no sentido de que certas atividades úteis à sociedade hão que ser qualificadas como serviços públicos em razão de serem prestadas pelo estado. devemos defender a construção da teoria unitária do serviço público, que considera aspectos subjetivos, relacionados à titularidade pública do serviço, e aspectos objetivos, de satisfação dos direitos fundamentais. Com base nessa perspectiva unitária, o serviço público pode ser identificado nas seguintes situações: 1. titularidade e exercício exclusivos do estado; 2. titularidade exclusiva do estado e exercício sujeito a delegação a particulares; e 3. titularidade e exercício compartidos entre o estado e os particulares. em qualquer caso, deve ser reconhecida a existência de limites constitucionais ao poder do estado de assumir determinadas atividades como serviços públicos, respeitando a esfera privada de atuação dos particulares. 11.6.3 serviço público e regime jurídico administrativo Conforme exposto, a noção clássica do serviço público pressupõe a adoção do regime jurídico administrativo exorbitante do direito Privado. essa noção é adotada por inúmeros autores pátrios. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o regime jurídico-administrativo “é que confere caráter jurídico à noção de serviço público. sua importância, pois, é decisiva”.8 8 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 625. CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA idêntica solução é adotada por marçal Justen Filho: “sob o ângulo formal, configura-se o serviço público pela aplicação do regime jurídico de direito público”. Acrescenta o autor, todavia, que “um serviço é público porque se destina à satisfação de direitos fundamentais e não por ser de titularidade estatal, nem por ser desenvolvido sob regime de direito público. essas duas são conseqüências da existência de um serviço público”.9 A necessidade de sujeição do serviço público ao regime jurídico administrativo desponta como uma constante na doutrina pátria. A evolução da realidade política, social e econômica impõe à Administração Pública e, consequentemente, ao direito Administrativo a ruptura dessa visão. nos dias atuais, amplia-se o rol dos serviços públicos regidos, ainda que parcialmente, por normas de direito Privado. em qualquer hipótese de delegação da prestação de serviços públicos, não obstante os contratos de concessão ou de permissão imponham aos concessionários e permissionários deveres decorrentes dos princípios do serviço público (a serem examinados em seguida), de origem eminentemente pública, a relação estabelecida entre os usuários e referidos prestadores de serviços é regida por normas de direito Privado, salvo exceções: a relação entre o concessionário ou permissionário de serviço público e o usuário, ao contrário, é disciplinada pelo direito Privado, ainda que sujeita a derrogações parciais pelo direito Público, de que seria exemplo a responsabilidade objetiva do prestador do serviço público.10 o exame do aspecto formal do serviço público não nos parece, portanto, adequadamente apresentado. especialmente nas hipóteses em que tenha ocorrido delegação da prestação do serviço a empresas privadas, parece-nos equivocado defender a adoção de uma gestão exclusivamente pública; sendo igualmente equivocado defender o contrário, ou seja, uma gestão exclusivamente privada. não há nenhum serviço público que possa ser prestado com submissão absoluta ao regime público ou ao regime privado. em cada caso, ocorra ou não a delegação, cabe ao regime administrativo específico de cada serviço indicar como as normas públicas e privadas irão coexistir. A primazia, não há dúvida, é do regime público. no entanto, é cada vez mais comum o próprio regime público ceder espaço ao regime privado. no Brasil, a Lei Geral de telecomunicações expressamente adota essa solução. Ademais, independentemente da prestação do serviço ser delegada a particulares, a progressiva interferência do direito Privado no direito Administrativo é uma realidade cada vez mais comum não apenas na regulação dos serviços públicos, mas em quase todas as áreas de atuação do estado, inclusive quando ele desenvolve diretamente a atividade de prestação de serviços. 9 10 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 482. o particular concessionário ou permissionário de serviço público não se submete à exigência de licitação nas relações comerciais com seus fornecedores. nesse sentido, o seguinte julgamento do stJ: “mandado de segurança. Ato de empresa privada concessionária de serviço público. descabimento. 1. As empresas privadas, embora concessionárias de serviço público, não estão obrigadas a submeter suas compras ou a contratação de serviços ao regime de licitação. Se os submetem, o fazem por interesse próprio, mas os atos assim praticados não se transformam em ato administrativo, e o contrato que daí resulta não será um contrato de direito público. Continua, como é da sua natureza, um simples ato particular de gestão, típico ato jurídico privado. Não sendo ato de autoridade, não há como supor-se presente a viabilidade de atacá-lo pela via do mandado de segurança. 2. Recurso especial a que se nega provimento.” (resp nº 429.849-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg 9.9.2003. DJ, 10 nov. 2003, grifos nossos) 587 588 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo não defendemos, em absoluto, a gestão exclusivamente privada dos serviços públicos. A razão da aplicação das normas públicas reside exatamente na incapacidade do mercado, por seus próprios instrumentos, de atender satisfatoriamente às necessidades da população. Admitimos, todavia, que o regime administrativo relativo à prestação dos serviços públicos admite convivência pacífica com normas do Direito Privado, especialmente em matéria de contratos, de pessoal e de bens vinculados à prestação do serviço. os instrumentos formais utilizados pelo próprio estado para desenvolver a atividade prestacional, que cada vez se vale menos dos atos unilaterais ou dos instrumentos de coação, resultam na necessidade de incorporação dos instrumentos privados de formalização de acordos de vontade adotados na esfera privada. sob o aspecto formal, portanto, a prestação dos serviços públicos está sujeita a normas públicas e privadas, conforme dispuser a legislação pertinente a cada categoria de serviço público. 11.7 Conceito de serviço público em razão do que foi até o momento exposto, é fácil perceber que conceituar o serviço público constitui uma das mais difíceis tarefas no estudo do direito Administrativo. Com o objetivo de alcançar as diversas manifestações dessa função estatal, pode-se conceituar o serviço público como a atividade de satisfação das necessidades da população, desenvolvida pelo Estado ou por particulares, por meio da qual são postas utilidades ou comodidades à disposição da coletividade. 11.8 Princípios A teoria do serviço público adota o pressuposto de que os cidadãos têm direito subjetivo à sua prestação, ou seja, a qualificação de determinada atividade como serviço público constitui dever para o estado de prestá-lo à coletividade (CF, art. 175). nesse ponto, não se pode falar em discricionariedade do poder público na implantação do serviço, ainda que a decisão sobre como este serviço será prestado (se será prestado diretamente pelo poder público, se será criada entidade administrativa para a sua prestação, se haverá delegação do serviço a particulares) esteja inserida no âmbito discricionário do estado, que poderá adotar a forma de prestação que considere mais adequada. A escolha da forma da prestação dos serviços públicos, não obstante seja discricionária, deve observar alguns parâmetros básicos fixados pelo ordenamento jurídico, dentre os quais se destacam alguns princípios. desenvolvidos inicialmente pela doutrina francesa, são apresentados como princípios do serviço público a continuidade, a igualdade e a mutabilidade. Além desses, em razão do que dispõe o ordenamento jurídico pátrio acerca do serviço adequado, podemos apresentar os princípios da eficiência, da modicidade tarifária e da cortesia. A continuidade está ligada à concepção de que os serviços públicos existem para atender às necessidades básicas da população. em razão dessa particularidade, não pode haver interrupção no fornecimento dos serviços. Acerca da continuidade, a Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, §3º, dispõe: CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA §3º não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: i - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, ii - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A possibilidade de suspensão da prestação do serviço é tema recorrente em nossos tribunais. em regra, admite-se a suspensão por inadimplemento, nos termos do dispositivo legal acima mencionado, pois o princípio da continuidade não é absoluto, mas limitado pela necessidade de assegurar a própria continuidade e qualidade do serviço ao conjunto de usuários.11 entretanto, conforme mencionado no capítulo 8, a jurisprudência do STJ também tem afirmado que a falta de pagamento não pode importar em suspensão da prestação de serviços essenciais para a coletividade. ou seja, se o município não paga pela prestação dos serviços de energia elétrica, considerado o interesse da coletividade, não pode a empresa fornecedora suspender o fornecimento do serviço para as unidades essenciais.12 Ainda sobre a interrupção do serviço por inadimplemento, o stJ entende que não pode decorrer de débitos do usuário anterior, em razão da natureza pessoal da obrigação de pagar a tarifa.13 o dever de continuidade imposto ao prestador do serviço tem sido igualmente objeto de questionamento quando são realizadas greves, especialmente no serviço público. 11 12 13 no julgamento do resp nº 257.084-mG, o stJ admite que a interrupção no fornecimento de energia elétrica ao consumidor inadimplente não configura afronta ao princípio da continuidade do serviço público, uma vez que a inadimplência pode prejudicar a prestação de serviços em favor da coletividade: “Administrativo. recurso especial. Fornecimento de energia elétrica. Consumidor inadimplente. suspensão do serviço. Previsão legal. Possibilidade. Princípio da proporcionalidade. 1. A interrupção no fornecimento de energia elétrica ao consumidor inadimplente realizada na forma do art. 6º, §3º, II, da Lei n. 8.987/95 não configura descontinuidade na prestação do serviço para fins de aplicação dos arts. 22 e 42 do CDC. 2. destoa do arcabouço lógico-jurídico que informa o princípio da proporcionalidade o entendimento que, a pretexto de resguardar os interesses do usuário inadimplente, cria embaraços às ações implementadas pela fornecedora de energia elétrica com o propósito de favorecer o recebimento de seus créditos, prejudicando, em maior escala, aqueles que pagam em dia as suas obrigações. 3. Se a empresa deixa de ser, devida e tempestivamente, ressarcida dos custos inerentes às suas atividades, não há como fazer com que os serviços permaneçam sendo prestados com o mesmo padrão de qualidade. Tal desequilíbrio, uma vez instaurado, vai refletir, diretamente, na impossibilidade prática de observância do princípio expresso no art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 4. recurso especial a que se dá provimento” (resp nº 257.084-mG, 2ª turma. rel. min. João otávio de noronha. Julg. 16.12.2003. DJ, 17 out. 2005, grifos nossos). “Processual Civil e Administrativo. suspensão do fornecimento de água tratada. Fraude no hidrômetro. não comprovação. matéria fática. sucumbência recíproca. Honorários. Compensação. Assistência judiciária gratuita. Possibilidade. 1. A Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, prevê, nos incisos i e ii do §3º do art. 6º, duas hipóteses em que é legítima sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso: (a) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; (b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 2. tem-se, assim, que a continuidade do serviço público, assegurada pelo art. 22 do CdC, não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei 8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, permite, em hipóteses entre as quais a fraude no registro geral, a suspensão no seu fornecimento. Precedentes: resP 363.943/mG, 1ª seção, min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 1º mar. 2004; e resP 302.620/sP, 2ª turma, rel. p/ o acórdão min. João otávio de noronha, DJ, 16 fev. 2004. 3. Entretanto, não ficou comprovada a violação ao relógio medidor, atraindo, no caso, a incidência da súmula 7 do stJ. 4. É possível a compensação da verba honorária em casos de sucumbência recíproca, ainda que uma das partes seja beneficiária da assistência judiciária gratuita. Precedentes: REsp 693741/rs, 2ª turma, min. Castro meira, DJ, 30 maio 2005; resp 684150/rs, 4ª turma, min. Aldir Passarinho, DJ, 16 maio 2005. 5. recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido” (resp nº 791.909-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 6.12.2005. DJ, 19 dez. 2005). Agrg no eresp 1.003.667-rs, 1ª seção. rel. min. Luis Fux. Julg. 23.6.2010. DJe, 25 ago. 2010. Agrg no resp 1.203.818-sP, 1ª turma. rel. min. Arnaldo esteves Lima. Julg. 22.11.2011. DJe, 29 nov. 2011; resp 1.267.302-sP, 2ª turma. rel. min. mauro Campbell marques. Julg. 8.11.2011. DJe, 17 nov. 2011. 589 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 590 não obstante o direito de greve esteja reconhecido pela Constituição, e tenha sido corretamente estendido aos servidores públicos (art. 37, vii), no caso dos serviços essenciais, as leis nº 7.783/89 e nº 11.473/07 impõem a prestação de serviços mínimos, sob pena, dentre outros aspectos, de a greve ser reputada abusiva. o princípio a ser examinado em seguida é o da igualdade, que admite várias vertentes quando aplicado à prestação dos serviços públicos, quais sejam: - Impessoalidade na sua prestação – não pode o prestador do serviço público negar a sua prestação a qualquer usuário, que deve receber, ressalvadas situações especiais devidamente justificadas (por exemplo: pessoas idosas, portadoras de deficiência, gestantes etc.) o mesmo tratamento independentemente do sexo, opção religiosa etc.; - Não discriminação tarifária – Poderia a isonomia tarifária ser apresentada como decorrência direta da impessoalidade. todavia, a importância da questão, suscitada especialmente em razão da criação das chamadas tarifas sociais adotadas para o fornecimento de energia elétrica, por exemplo, confere ao tema importância especial. ou seja, a não discriminação tarifária impede a cobrança de tarifas diferenciadas em razão de critérios irrelevantes, como sexo ou opção religiosa, mas admite, todavia, diferenciação em razão de circunstâncias de ordem social, como a renda familiar; - Universalidade – o dever imposto aos prestadores de serviço público de estender o fornecimento a todo o território nacional, esteja o usuário em pequena cidade da região norte ou na Grande são Paulo, é decorrência direta da aplicação do princípio da universalidade. nos setores de energia elétrica e telefonia, por exemplo, a fixação de metas de universalização, por meio das quais os concessionários se obrigam, em prazos contratualmente definidos, a disponibilizar o serviço a todos os brasileiros é um dos aspectos mais importantes dos contatos de concessão; A mutabilidade corresponde a outro princípio adotado pelo regime jurídico dos serviços públicos. Conforme observa marçal Justen Filho, “há um dever para a Administração de atualizar a prestação do serviço, tomando em vista as modificações técnicas, jurídicas e econômicas supervenientes. Isso significa ausência de direito adquirido dos prestadores do serviço e dos usuários à manutenção das condições anteriores ou originais”.14 A aplicação desse princípio se faz sentir de modo mais evidente nas concessões de serviço público celebradas por longos prazos, que não raramente ultrapassam os 30 anos. A necessidade de atualização dos serviços (que, nos termos do art. 6º, §2º, da Lei nº 8.987/95, “compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”) e a superveniência de circunstâncias geopolíticas imprevisíveis impõem a adoção, no próprio contrato, de técnicas que permitam incorporar as modificações econômicas, sociais, tecnológicas e manter o equilíbrio econômico-financeiro da tarifa. A adoção de mecanismos adequados para a plena realização do princípio da mutabilidade constitui um dos maiores desafios para os que estudam as concessões de serviço público e a maior fonte de risco para os empresários que se aventuram a explorar concessões de serviço público. 14 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 490. CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA no Brasil, a Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, iv) determina que lei deve estabelecer o conceito de serviço adequado. Com o objetivo de dar cumprimento ao dispositivo constitucional, a Lei nº 8.987/95, que cuida das concessões e permissões de serviço público, em seu art. 6º, §1º, define serviço adequado como “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Ao fixar a ideia de serviço adequado — que compreende todos os princípios —, o ordenamento jurídico pátrio permite extrair uma série de parâmetros a serem observados na prestação dos serviços públicos. Além dos princípios da continuidade (expressamente mencionado pelo supracitado dispositivo da Lei nº 8.987/95 e que compreende a regularidade), igualdade (que compreende o conceito legal de generalidade) e mutabilidade (que compreende o dever de atualidade do serviço) já mencionados, devem ser acrescentados outros, como a eficiência, a modicidade tarifária e a cortesia. o princípio da eficiência aplicável aos serviços públicos importa em que a sua prestação seja precedida do necessário planejamento por parte do poder público de modo a melhor atender à demanda da população. devem ser buscadas soluções que sejam capazes de atender de forma adequada ao maior número possível de usuários ao menor custo possível para a sociedade. o princípio da modicidade tarifária substitui o da gratuidade, anteriormente propugnado pelos estudiosos do tema como de aplicação compulsória a todos os serviços, tanto os uti universi quanto os uti singuli. A adoção de novas concepções políticas tem levado o estado a prestar inúmeros serviços uti singuli mediante a cobrança de taxas, quando a prestação é feita em caráter compulsório, ou de tarifas, quando o serviço é prestado em razão de prévio consentimento entre o prestador e o usuário.15 A adoção do princípio da modicidade tarifária obriga os prestadores de serviço a fixarem as tarifas em parâmetros que permitam compreender o maior número possível de usuários — o que igualmente permite a realização do princípio da isonomia. A adoção do princípio da modicidade tarifária importa em que não seja observada a lógica do mercado na fixação do preço a ser cobrado do usuário. De acordo com os parâmetros da microeconomia, o preço do produto ou do serviço deve ser fixado de modo a maximizar o lucro do empresário, e não necessariamente de modo a alcançar o número possível de usuários. no caso das concessões, não obstante o valor da tarifa seja indicado pelo empresário em sua proposta apresentada na licitação, cumpre ao poder concedente indicar 15 no seguinte julgado, o supremo tribunal Federal tratou da distinção entre taxas e tarifas (ou preços públicos): “tributário. energia elétrica. encargos criados pela Lei 10.438/02. natureza jurídica correspondente a preço público ou tarifa. inaplicabilidade do regime tributário. Ausência de compulsoriedade na fruição dos serviços. receita originária e privada destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas integrantes do sistema interligado nacional. re improvido. i - os encargos de capacidade emergencial, de aquisição de energia elétrica emergencial e de energia livre adquirida no mAe, instituídos pela Lei 10.438/02, não possuem natureza tributária. ii - encargos destituídos de compulsoriedade, razão pela qual correspondem a tarifas ou preços públicos. iii - verbas que constituem receita originária e privada, destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas pelos custos do serviço, incluindo sua manutenção, melhora e expansão, e medidas para prevenir momentos de escassez. iv - o art. 175, iii, da CF autoriza a subordinação dos referidos encargos à política tarifária governamental. v - inocorrência de afronta aos princípios da legalidade, da não-afetação, da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. iv - recurso extraordinário conhecido, ao qual se nega provimento.” (re nº 541.511-rs, Pleno. rel. min. ricardo Lewandowski. Julg. 22.4.2009. DJe, 26 jun. 2009) 591 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 592 os valores máximos e, quando possível, admitir mecanismos de competição de modo a forçar os prestadores do serviço a reduzir as tarifas cobradas. o princípio da cortesia, finalmente, traduz-se no simples dever imposto aos prestadores do serviço de tratar os usuários com respeito. 11.9 regime jurídico do usuário: Código de defesa do Consumidor os princípios do serviço público se impõem aos prestadores não em caráter meramente programático, mas como obrigações capazes de gerar direitos subjetivos oponíveis tanto aos concessionários quanto ao estado. os usuários não são, é evidente, titulares apenas de direitos. A eles são igualmente impostas algumas obrigações, de modo que se pode falar em regime jurídico do usuário. A preocupação com a proteção do usuário levou à modificação do texto constitucional (emenda Constitucional nº 19/98) que fez inserir no art. 37, §3º, a determinação para que lei disciplinasse “as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: i - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”. não obstante a não aprovação deste que deveria ser o estatuto de Proteção do usuário do serviço Público,16 a necessidade de observância dos princípios aqui mencionados e das regras decorrentes das leis especiais reguladoras das diversas categorias de serviço público permite fixar alguns parâmetros acerca do regime jurídico do usuário. Antes de avançar na fixação dos direitos e das obrigações do usuário, deve ser levado em conta que a relação jurídica estabelecida entre ele e o poder público (ou entidade privada encarregada da prestação) apresenta algumas particularidades: - trata-se de uma relação de submissão, em que o usuário se sujeita aos poderes de ordenação do estado sem dispor de liberdade para discutir as condições em que o serviço será prestado, ainda que a prestação decorra do consentimento do usuário a ser formalizado por meio de contrato de adesão; - A execução do serviço pode originar-se de situação regida pelo direito Público ou pelo direito Privado. Há situações em que a relação jurídica entre o usuário e o prestador surge de um ato administrativo (a expedição de um passaporte, por exemplo), da simples ocorrência de determinada situação fática e de sua sujeição aos termos da lei (hipótese que se verifica com mais frequência na prestação de serviço uti universi, de que seria exemplo a prestação de serviços de segurança pública ou de iluminação pública) ou da adesão do usuário a um contrato (o que ocorre com os serviços de telefonia, de energia elétrica de transporte coletivo ou com a cobrança de pedágios nas vias públicas). Feitas essas considerações iniciais acerca das condições em que os serviços públicos são prestados, podemos, desde já, concluir pela necessidade de observância do Código de Defesa do Consumidor (CDC).17 16 17 ressalva-se que o inciso ii do §3º do art. 37 da CF foi regulamentado pela Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação). no seguinte acórdão, o stJ deixou assente que a responsabilidade civil — objetiva — do ente público ou privado prestador de serviço público a que se refere o §6º do art. 37 da CF implica o dever de indenizar o usuário CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA discordamos, nesse ponto, das conclusões a que chega o ilustre advogado e autor marçal Justen Filho, para quem “se cada usuário pretendesse invocar o maior benefício individual possível, por meio das regras do direito do consumidor, os efeitos maléficos recairiam sobre outros consumidores”.18 Argumenta ainda o autor que sendo o serviço público “um instrumento de satisfação dos direitos fundamentais, em que as condições unilateralmente fixadas pelo Estado refletem o modo de satisfazer o maior número de sujeitos”, não seria possível aplicar aos serviços públicos o CdC. não vemos, com a devida vênia, por que a vinculação dos serviços públicos aos direitos fundamentais afaste a aplicação das regras do CdC, que buscam conferir proteção jurídica ao usuário. Afinal, os serviços públicos não são criados e prestados para a satisfação das necessidades dos usuários vinculadas aos direitos fundamentais? Como, então, a limitação dos direitos dos usuários pode realizar os direitos fundamentais? 18 independentemente de se configurar uma relação de consumo, tal como prevista no CDC, entre o prestador do serviço público e o usuário: “responsabilidade civil. Concessionária de telefonia. serviço público. interrupção. incêndio não criminoso. danos materiais. empresa provedora de acesso à internet. Consumidora intermediária. inexistência de relação de consumo. Responsabilidade objetiva configurada. Caso fortuito. Excludente não caracterizada. Escopo de pacificação social do processo. recurso não conhecido. 1. No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp nº 541.867/BA, perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante no art. 2º do CDC. Denota-se, todavia, certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 2. A recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza dos serviços de telefonia prestados pela recorrente com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva, consistente no fornecimento de acesso à rede mundial de computadores (internet) e de consultorias e assessoramento na construção de homepages, em virtude do que se afasta a existência de relação de consumo. Ademais, a eventual hipossuficiência da empresa em momento algum foi considerada pelas instâncias ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Todavia, in casu, mesmo não configurada a relação de consumo, e tampouco a fragilidade econômica, técnica ou jurídica da recorrida, tem-se que o reconhecimento da responsabilidade civil da concessionária de telefonia permanecerá prescindindo totalmente da comprovação de culpa, vez que incidentes as normas reguladoras da responsabilidade dos entes prestadores de serviços públicos, a qual, assim como a do fornecedor, possui índole objetiva (art. 37, §6º, da CF/88), sendo dotada, portanto, dos mesmos elementos constitutivos. neste contexto, importa ressaltar que tais requisitos, quais sejam, ação ou omissão, dano e nexo causal, restaram indubitavelmente reconhecidos pelas instâncias ordinárias, absolutamente soberanas no exame do acervo fático-probatório. 4. Por fim, com base na análise do conjunto fático-probatório, principalmente das perícias realizadas, cujo reexame é vedado nesta seara recursal (súmula 07 da Corte), entenderam as instâncias ordinárias que o incêndio que acometeu as instalações telefônicas da concessionária não consubstancia caso fortuito, não havendo que se falar em excludente da responsabilidade civil objetiva da recorrente. 5. diante do exposto, a manutenção da condenação da empresa concessionária de telefonia é medida de rigor, mesmo que por outros fundamentos, alterando-se tão-somente a qualificação jurídica dos fatos delineados pelas instâncias ordinárias, da responsabilidade consumerista para a dos entes prestadores de serviço público, ante a identidade e comprovação dos elementos configuradores da responsabilização civil, ambas de ordem objetiva, a par de restar comprovada a ausência de qualquer causa excludente da responsabilidade civil. 6. Com efeito, não se mostraria razoável, à luz dos princípios da celeridade na prestação jurisdicional, da economia processual, da proporcionalidade e da segurança jurídica, anular-se todo o processo, equivalente a 05 (cinco) anos de prestação de serviço judiciário, no qual restou exaustivamente discutida e demonstrada a responsabilidade civil da empresa concessionária de telefonia, sob pena de se privilegiar indevidamente o formalismo exacerbado em total detrimento do escopo de pacificação social do processo, mantendo-se situação de instabilidade e ignorando-se por completo a orientação preconizada pelos modernos processualistas. 7. recurso especial não conhecido.” (resp nº 660.026-rJ, 4ª turma. rel. min. Jorge scartezzini. Julg. 3.5.2005. DJ, 27 jun. 2005) Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 492. 593 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 594 Ademais, se o argumento de que a invocação do maior benefício individual possível resultasse em efeitos maléficos para os que prestam serviços, o CdC não deveria ser utilizado para regular qualquer relação jurídica, e não apenas as que envolvam a prestação de serviços públicos. o CdC (art. 3º), ao contrário, expressamente menciona a possibilidade de a Administração Pública ser considerada fornecedora de serviços com vista a configurar a relação entre ela e o usuário como de consumo.19 evidentemente que se algum dia vier a ser aprovada a lei mencionada pelo art. 37, §3º, da Constituição Federal, que cuidaria especificamente da proteção dos usuários dos serviços públicos, poder-se-ia admitir a não aplicação do CdC em razão da prevalência dessa, que seria legislação especial, em face do CdC. em razão da realidade atual, não vemos qualquer razão de ordem jurídica ou prática que justifique a não aplicação do CDC para definir direitos dos usuários de serviço público. Feitas essas considerações, pode-se afirmar que os direitos básicos do usuário consistem, basicamente, em: 1. ter acesso ao serviço (que pode sofrer limitações em razão de condições especiais eventualmente impostas por lei ou pela própria natureza do serviço, como a de estar doente para poder ser internado em hospital público); e 2. Que a prestação do serviço seja feita de forma adequada, observando, além dos princípios mencionados, as demais condições legais, regulamentares e contratuais. relativamente aos deveres, o usuário se encontra igualmente submetido, em razão da aplicação direta da lei ou por força contratual, às normas da prestação do serviço (e daí surgem obrigações como a de tratar com respeito outros usuários e os servidores encarregados da prestação do serviço). Ademais, quando exigido, o usuário tem a obrigação de pagar tarifa ou taxa, conforme o regime seja, respectivamente, privado ou público. no caso do regime público, o dever de pagar taxa pode ser imposto independentemente de o serviço ser fruído, sendo suficiente para que o usuário assuma essa obrigação que o serviço seja simplesmente posto à disposição (CF, art. 145, ii). 19 o superior tribunal de Justiça, no julgado que se segue, decidiu que se descaracteriza a relação de consumo entre a administração pública e o usuário se o serviço público não é prestado mediante remuneração direta arcada pelo usuário: “Processual Civil. recurso especial. exceção de competência. Ação indenizatória. Prestação de serviço público. Ausência de remuneração. Relação de consumo não-configurada. Desprovimento do recurso especial. 1. Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação indenizatória proposta contra o estado, em face de morte causada por prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência de relação de consumo. 2. O conceito de ‘serviço’ previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, §2º, do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF). 4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica. 5. recurso especial desprovido.” (resp nº 493.181-sP, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 15.12.2005. DJ, 1º fev. 2006, grifos nossos) CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA 11.10 Classificação do serviço público Diversos critérios de classificação podem ser utilizados para estabelecer distintas categorias de serviços públicos. Os mais importantes critérios de classificação são os seguintes. 11.10.1 Classificação quanto ao destinatário: serviços públicos uti universi (ou gerais) e serviços públicos uti singuli (ou individuais) todos os serviços (gerais ou individuais) devem ser disponibilizados pelo estado à população, independentemente de quem seja seu destinatário. A divisão dos serviços públicos em gerais e individuais examina a questão sob a ótica do usuário do serviço. Verifica-se se é possível identificar a parcela de serviço que cada indivíduo usufrui. Por exemplo: os serviços de iluminação pública (das vias públicas) são considerados uti universi,20 porque não é possível indicar a parcela do serviço utilizada por cada possível beneficiário. Diversa é a situação dos serviços de energia elétrica fornecidos em domicílio. Aqui, pode-se indicar a parcela utilizada por cada usuário.21 A relevância dessa classificação afeta a prerrogativa do poder público de cobrar taxa, que somente é admitida para os serviços uti singuli (CF, art. 145, ii).22 11.10.2 Classificação quanto à titularidade: serviços federais, estaduais e municipais A distribuição das competências materiais entre as entidades que compõem a Federação brasileira é tema constitucional dos mais complexos. A Constituição Federal define, em primeiro lugar, as competências comuns (art. 23), a serem exercidas pela união, pelos estados e pelos municípios. em relação a alguns desses serviços, com vista ao melhor aproveitamento das iniciativas e esforços de todos os entes envolvidos na prestação, a Constituição cria mecanismos de atuação conjunta. É o que ocorre, por exemplo, com a criação do sistema único de saúde (CF, art. 200). 20 21 22 nesse sentido, stF: “Constitucional. tributário. taxa de iluminação Pública. município de Andradas, mG. i ilegitimidade da taxa, dado que o serviço de iluminação pública é um serviço destinado à coletividade toda, prestado uti universi e não uti singuli. ii - Precedentes do stF. iii - Agravo não provido” (re nº 385.955-Agr/mG, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 19.8.2003. DJ, 26 set. 2003). A emenda Constitucional n. 39, de 2002, expressamente admite a possibilidade de cobrança de “contribuição” em razão da prestação dos serviços de iluminação pública. A mencionada emenda fez inserir no texto constitucional o art. 149-A, que dispõe nos seguintes termos: “Art. 149-A os municípios e o distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, i e iii. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.” No julgado a que seguir se refere, o STF firmou entendimento sobre a natureza do serviço público de coleta de lixo residencial: “Agravo regimental. recurso extraordinário. tributário. taxa de coleta de lixo domiciliar. Município de Natal. Serviço específico e divisível. Precedentes. O acórdão recorrido afirmou que ‘o serviço de coleta e remoção de lixo domiciliar, fornecido pelo município, é uti singuli, efetivamente usufruído pelo contribuinte, gerando benefícios que o atingem diretamente...’. Logo, é legítima a cobrança da taxa de Limpeza Pública, dado que instituída em face de uma atuação estatal específica e divisível. Precedentes: RE 232.393, Relator o ministro Carlos velloso, e re 241.790, relator o ministro sepúlveda Pertence. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 440.992-AgR/RN, 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 30.5.2006. DJ, 17 nov. 2006). 595 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 596 A Constituição estabelece, em seguida, as competências da União (art. 21). Aos Estados “são reservadas as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição” (art. 25, §1º). Além da competência material residual, a Constituição expressamente confere aos estados a competência para a prestação dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, §2º). Para os Municípios, a Constituição Federal (art. 30, v) reserva a competência para “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou de permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. Além do serviço de transporte coletivo, a Constituição confere ainda expressamente aos Municípios o dever de “manter, com a cooperação técnica e financeira da união e do estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental” (CF, art. 30, vi, com redação dada pela emenda Constitucional nº 53/2006), de prestar os “serviços de atendimento à saúde da população” (CF, art. 30, vii) e de “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local” (CF, art. 30, iX). Ao Distrito Federal “são atribuídas as competências legislativas reservadas aos estados e municípios” (CF, art. 32, §1º). A competência dos entes federativos não se esgota, todavia, nas hipóteses expressamente mencionadas pela Constituição Federal.23 Além desses serviços, a união, os estados, os municípios e o distrito Federal podem prestar outros, desde que não invadam: 1. A esfera de atuação dos agentes particulares, atribuindo indevidamente natureza pública à atividade privada (conforme examinado neste capítulo, há limites ao poder do estado de publicizar atividades); ou 2. A esfera privativa de atuação de outra entidade política (município não pode prestar serviço reservado pela Constituição à união, por exemplo). 23 nos julgamentos a que abaixo se refere, o supremo tribunal Federal considerou indevida a interferência de estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre o poder concedente federal ou municipal e as empresas concessionárias: “Ação direta de inconstitucionalidade – Concessão de serviços públicos – invasão, pelo estado-membro, da esfera de competência da união e dos municípios – impossibilidade de interferência do estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre o poder concedente federal ou municipal e as empresas concessionárias – inviabilidade da alteração, por lei estadual, das condições previstas na licitação e formalmente estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal e municipal – medida cautelar deferida. – Os Estados-membros — que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias — também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, “b”) e pelo Município (fornecimento de água – CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo.” (Adi nº 2.337-mC/sC, Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 21.6.2002. DJ, 21 jun. 2002, grifos nossos) “Ação direta de inconstitucionalidade. Argüição de inconstitucionalidade da Lei 11.462, de 17.04.2000, do estado do rio Grande do sul. Pedido de liminar. – Plausibilidade jurídica da argüição de inconstitucionalidade com base na alegação de afronta aos artigos 175, caput, e parágrafo único, i, iii e v, e 37, XXi, todos da Constituição Federal, porquanto Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público federal e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários. – Caracterização, por outro lado, do periculum in mora. Liminar deferida, para suspender, ex nunc, a eficácia da Lei nº 11.462, de 17.04.2000, do estado do rio Grande do sul.” (Adi nº 2.299-mC/rs, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 28.3.2001. DJ, 29 ago. 2003, grifos nossos) CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA 11.10.3 Classificação quanto à essencialidade: serviços essenciais e serviços não essenciais A divisão dos serviços quanto à essencialidade, não obstante não observe parâmetros precisos, possui relevância prática. A necessidade de reconhecer a alguns serviços o caráter de essencial é adotada pela própria Constituição Federal que, em seu art. 30, v, confere aos serviços de transporte coletivo o caráter de essencial. nessa mesma linha, a Lei nº 7.783/89, que regula o direito de greve, em seu art. 10, considera essenciais os seguintes serviços: “i - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; ii - assistência médica e hospitalar; iii - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; iv - funerários; v - transporte coletivo; vi - captação e tratamento de esgoto e lixo; vii - telecomunicações; viii - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; iX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; Xi - compensação bancária”. Idêntica solução é a adotada pela Lei nº 11.473/07, que define, em seu art. 3º, as atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio: “i - o policiamento ostensivo; ii - o cumprimento de mandados de prisão; iii - o cumprimento de alvarás de soltura; iv - a guarda, a vigilância e a custódia de presos; v - os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; vi - o registro de ocorrências policiais”. A essencialidade do serviço interessa não apenas ao exercício do direito de greve, mas igualmente a situações em que ele esteja ligado à cobrança de tarifas. se se trata de serviço essencial, a falta de pagamento não pode justificar a suspensão do fornecimento do serviço, o que obriga o prestador a utilizar outros instrumentos para cobrar do usuário o valor devido. 11.10.4 Classificação quanto à forma de prestação: serviço centralizado e serviço descentralizado A Constituição Federal distribui competências às distintas entidades políticas integrantes do sistema federativo. se a própria entidade política (união, estado ou município) presta o serviço, verificar-se-á prestação centralizada do serviço. Ao contrário, se são criadas entidades administrativas (autarquias, fundações públicas ou empresas públicas)24 às quais são outorgadas a prestação do serviço e, em alguns casos, a própria titularidade do serviço, haverá prestação do serviço descentralizado. 11.10.5 Classificação quanto à gestão da prestação: gestão direta e gestão indireta O critério de classificação dos serviços quanto à forma de prestação (subitem anterior) indica a possibilidade de o serviço ser prestado de forma centralizada ou descentralizada. 24 A possibilidade de particulares integrarem o capital social das sociedades de economia mista parece-nos constituir fato impeditivo para estas entidades prestarem serviços públicos, devendo esta entidade ser utilizada somente quando o estado decidir intervir diretamente na ordem econômica. 597 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 598 em qualquer das duas hipóteses, a entidade incumbida da prestação do serviço pode utilizar seus próprios meios (pessoal, material, equipamentos etc.) ou pode contratar empresa para proceder à prestação do serviço. na primeira hipótese, haverá gestão direta; na segunda, gestão indireta. exemplos: 1. se determinado município contrata empresa para prestar serviços de coleta de lixo, de acordo com a classificação quanto à forma de prestação, o serviço será centralizado, e a sua gestão será indireta; 2. se empresa pública municipal é criada para cuidar da preservação das praças e das vias públicas e o faz com pessoal e equipamentos próprios, haverá serviço descentralizado (porque o município outorgou sua prestação a entidade administrativa, no caso uma empresa pública) e gestão direta (porque a empresa pública não contratou empresa privada para cuidar do serviço, sendo este prestado pela própria empresa pública). A possibilidade de ser utilizada a gestão direta ou indireta é, muitas vezes, relacionada com a essencialidade do serviço. Diogenes Gasparini afirma que os serviços essenciais são “em princípio de execução privativa da Administração Pública”.25 Com a devida vênia, não há qualquer relação entre a essencialidade do serviço e a sua gestão, que pode ser direta ou indireta. Diversamente do que se verifica em relação à atividade de polícia administrativa, em que há consenso acerca da impossibilidade de delegação a particulares, não existe em nosso ordenamento jurídico qualquer definição legal ou jurisprudencial dos serviços públicos que seriam ou não passíveis de gestão indireta.26 A jurisprudência não admite a delegação da atividade de polícia administrativa a entidades privadas em razão do uso da força ou da violência ser “atributo” privativo do Estado. Se formos utilizar o mesmo parâmetro, poderíamos afirmar que os serviços apontados pela Lei nº 11.473/07 como imprescindíveis, de que seriam exemplo a guarda, a vigilância e a custódia de presos, ou os de defesa nacional, ou qualquer outro que envolva a possibilidade de uso da força em sua prestação, não são passíveis de delegação a particulares. de outro lado, não obstante os serviços mencionados pela Lei nº 7.783/89 sejam igualmente apontados como essenciais (energia elétrica, gás, telecomunicações etc.), todos eles podem ser, em princípio, objeto de delegação a particulares, porque sua prestação não envolve o uso da violência. neste contexto, estamos a utilizar a expressão delegação a particulares em sentido amplo, compreendendo não apenas a possibilidade de ser instituída uma concessão de serviço público, mas também a simples contratação de empresa privada sob o regime da Lei nº 8.666/93 para prestar os serviços. 25 26 GAsPArini. Direito administrativo. não nos referimos, aqui, à possibilidade de ser instituída concessão ou permissão de serviço público — matéria tratada no Capítulo 8. referimo-nos à simples contratação de empresa privada para prestar o serviço, ainda que não se estabeleça qualquer vínculo entre a empresa privada e o usuário do serviço. CAPítuLo 11 serviço PúBLiCo e intervenção do estAdo nA ordem eConômiCA 11.10.6 Outros critérios de classificação Costumam-se dividir os serviços em administrativos e industriais. não admitimos a validade dessa classificação porque os denominados serviços industriais são muitas vezes confundidos com as atividades empresariais desenvolvidas pelo estado e não podem, portanto, ser rotuladas como serviço público. dividem-se ainda os serviços em próprios ou impróprios do estado. A absoluta falta de sistemática para indicar o que é serviço próprio e o que é impróprio do estado não permite igualmente a utilização desse critério. em casos extremos (defesa nacional, por exemplo), poder-se-ia afirmar que se trate de serviço próprio do Estado.27 do outro lado, todavia, o que seria impróprio? educação, cultura, assistência social, reconhecidos como passíveis de exploração pela iniciativa privada, não são por acaso igualmente próprios do estado? As atividades industriais são atividades impróprias do estado, mas não podem ser enquadradas como serviços públicos impróprios pelo simples fato de que não são serviços públicos. 27 Na seguinte deliberação do STJ adotou-se a classificação dicotômica serviços públicos próprios versus serviços públicos impróprios: “Administrativo – serviço de fornecimento de energia elétrica – Pagamento à empresa concessionária sob a modalidade de tarifa – Corte por falta de pagamento: legalidade. 1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica. 2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços públicos. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio. 4. os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, §3º, ii, da Lei 8.987/95, exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/96, que criou a AneeL, idêntica previsão. 5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo direito (arts. 42 e 71 do CdC, em interpretação conjunta). 6. recurso especial improvido.” (resp nº 705.203-sP, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 11.10.2005. DJ, 07 nov. 2005) 599 CAPítuLo 12 AtividAde de Fomento 12.1 desenvolvimento da atividade de fomento o exame do processo de formação das democracias modernas deve considerar a existência de duas vertentes: uma relativa à formação do modelo econômico e outra relativa à incorporação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais. o modelo econômico se fundamenta nos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; o modelo social e democrático, na realização de princípios relacionados à função social da propriedade, à defesa do consumidor, à defesa do meio ambiente, à redução das desigualdades regionais e sociais, dentre outros. diante dessas duas vertentes, em função do modelo constitucional vigente no Brasil, podemos chegar a duas conclusões: 1. os agentes privados não são capazes de alcançar, por seus próprios meios, os objetivos propugnados pelo modelo democrático e social; 2. somente com a efetiva participação do estado, atuando em parceria com os agentes privados, é possível conceber políticas que busquem realizar os objetivos e princípios do Estado Democrático e Social definidos pela Constituição Federal. Com a constatação de que o estado não é mera estrutura de dominação política, mas instrumento para a realização das necessidades da população, especialmente as relativas aos direitos fundamentais, a ele são atribuídos vários objetivos, muitos dos quais coincidentes com os dos agentes privados. o aumento da riqueza do País, por exemplo, é objetivo comum do estado e de todos os agentes privados. Como pode o estado proceder ou de que instrumentos pode-se valer para interferir na ordem econômica e promover o aumento da riqueza nacional? As atividades estatais até o momento estudadas (de polícia e de prestação de serviços) são suficientes e adequadas para que o Estado possa estimular os agentes privados a atuarem de modo a garantir o desenvolvimento nacional, a erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, a promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação? A obrigação do estado de promover e orientar os agentes privados de modo a que desenvolvam suas atividades de maneira a que seus benefícios sejam maximizados e aproveitados por toda a sociedade e a constatação de que as atividades de polícia e de LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 602 serviço não são adequadas ao desempenho dessa atividade de promoção, orientação e estímulo dos agentes privados levaram à criação dessa nova e importante atividade estatal: a atividade de fomento. no Dicionário de termos relacionados ao Terceiro Setor, a atividade de fomento é apresentada como: (...) a atuação do estado incentivando entidades privadas a prestar serviços de relevância social em parceria com ele. A atividade de fomento pode se dar de várias formas, como a concessão de títulos honoríficos (utilidade pública), concessão de vantagens tributárias (imunidades e isenções) e transferência de recursos, seja mediante autorização em lei (geralmente a lei do orçamento) ou convênios e termos de cooperação em geral. Aos poucos o fomento público começa a ocupar maior espaço e importância junto ao estado, mudando sua forma de atuação junto à sociedade. o estado percebe muitas vezes a conveniência em incentivar entidades do terceiro setor para que exerçam suas atividades e produzam serviços que revertam em diversos benefícios à sociedade em geral, reconhecendo, ao mesmo tempo, sua incapacidade para suprir de forma satisfatória as demandas sociais e a inadequação na prestação isolada e monopolizada de serviços públicos. o estado estimula o particular a se associar e atingir o bem comum, fornecendo meios para tanto. Como ponto positivo, a atividade de fomento permite a busca e realização do interesse público sem aumento do aparelho estatal, bem como o incentivo aos particulares na criação e desenvolvimento de uma cultura associativista, o que, sem dúvida, constitui fator importante no desenvolvimento de uma cidadania mais consciente e atuante.1 no presente capítulo, examinaremos as técnicas jurídicas utilizadas pelo estado na atividade de fomento. devemos chamar a atenção do leitor para o fato de que é perceptível a falta de importância que a doutrina e a legislação pátrias têm conferido ao tema. esse menosprezo talvez explique os vários erros incorridos nessa área que, no Brasil, ao invés de cumprir seus propósitos de reduzir desigualdades regionais e sociais e de contribuir para a melhoria da qualidade de vida do povo brasileiro, tem sido, em muitas ocasiões, fonte de corrupção, além de contribuir para a ampliação da concentração de riqueza. esses desvios podem ser atribuídos à falta de planejamento e à utilização inadequada das técnicas de fomento, que ferem princípios básicos de moralidade e de impessoalidade. 12.2 Fomento e outras atividades estatais sem a pretensão de esgotar as atividades da Administração Pública, temos buscado dividi-las em três grandes grupos: de polícia administrativa, prestacional e de fomento. A atividade de fomento não se confunde com a de prestação de serviços públicos. esta se desenvolve quando a Administração Pública põe à disposição da população utilidades públicas. se dividirmos as atividades em públicas e privadas, constatamos que a prestação de serviço público consiste em uma atividade pública por meio da qual 1 diCionário de termos relacionados ao terceiro setor. Integração: revista eletrônica do terceiro setor. Fundação Getulio Vargas. Disponível em: <http://integracao.fgvsp.br/ano5/12/administrando.htm>. CAPítuLo 12 AtividAde de Fomento a Administração Pública põe utilidades à disposição da coletividade, mas sem interferir no funcionamento das atividades privadas. Por meio da atividade de fomento, ao contrário, o estado busca interferir nas atividades desenvolvidas pelos particulares por meio de estímulos ou de vantagens concedidas. Quando comparada com a polícia administrativa, o fomento apresenta aspectos em comum, haja vista ambos serem atividades públicas que buscam interferir no desempenho das atividades desenvolvidas pelos agentes privados. distinguem-se, todavia, na medida em que a atividade de polícia interfere na esfera privada por meio da imposição de limitações, vedações ou condicionamentos ao exercício de direito e de atividades; ao passo que, no desempenho da atividade de fomento, a Administração Pública se utiliza de técnicas de estímulo e de promoção das atividades privadas. A atividade de polícia, ademais, se vale da coação como instrumento básico para a realização dos seus propósitos, o que pressupõe a estrita observância do princípio da legalidade; enquanto os instrumentos de fomento não são impostos, mas simplesmente postos à disposição dos particulares, que podem querer ou não utilizar a ajuda ou os incentivos fornecidos pela Administração Pública. em razão de as técnicas de fomento serem utilizadas em função do livre consentimento dos particulares, admite-se a mitigação do princípio da reserva de lei, conforme será examinado adiante. Podemos ainda comparar a atividade de fomento com a intervenção direta do estado na economia. Conforme definido pela Constituição Federal (art. 173, caput), um dos fatores que justificam a intervenção direta do Estado na economia é a identificação de relevante interesse coletivo no desempenho daquela atividade. nesse sentido, a atividade de fomento pode-se apresentar como opção à intervenção direta: ao invés de criar empresa estatal para desempenhar atividade empresarial de interesse coletivo, a Administração Pública pode estimular os agentes privados a desempenharem a mesma função por meio das técnicas de fomento. A opção pela utilização das técnicas de fomento, preferencialmente à intervenção direta, pode resultar em benefícios maiores para a sociedade a um custo bem mais reduzido, caso essas técnicas sejam corretamente utilizadas. 12.3 Atividade de fomento como dever constitucional Em diversos dispositivos, a Constituição Federal define áreas em que o Estado é chamado a intervir por meio da atividade de fomento. em algumas situações, esse dever é imposto por meio de princípios gerais ou por meio de normas de caráter programático. Isto se verifica quando o texto constitucional define os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º), ou ainda quando indica os princípios da ordem econômica (art. 170). em outras situações, a Constituição abandona o caráter programático e impõe ao estado, de modo direto, o dever de incentivar determinadas áreas ou atividades. No art. 3º, são definidos como objetivos da República Federativa os seguintes: i - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ii - garantir o desenvolvimento nacional; iii - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; 603 604 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo iv - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. no art. 170, ao indicar os princípios da ordem econômica, o texto constitucional menciona, dentre outros, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca pelo pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. A busca pela realização dos citados objetivos e princípios deve envolver todos os instrumentos de que o estado possa dispor. não podem ser descartados os instrumentos da polícia administrativa e a prestação de serviços públicos. A defesa do meio ambiente, por exemplo, pode ser feita por meio da atividade de polícia (quando são fixados limites ou quando é exigida autorização para a exploração de madeira, por exemplo), pela prestação de serviços (que objetivem, por exemplo, informar à população como proceder para preparar o solo para a colheita sem que se faça necessária a realização de queimadas) ou por meio da atividade de fomento (quando são oferecidas vantagens para as empresas substituírem equipamentos ou materiais danosos ao meio ambiente). Além das hipóteses mencionadas, a Constituição Federal, em diversas outras oportunidades, impõe ao poder público o dever de utilizar técnicas de fomento, o que se verifica, por exemplo, nas seguintes áreas: - Cooperativismo (art. 174, 2º): “A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”; - educação (art. 205): “A educação, direito de todos e dever do estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”; - turismo (art.180): “A união, os estados, o distrito Federal e os municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico”; - Cultura (art. 215): “o estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”; - desporte (art. 217): “É dever do estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais”; - Ciência e tecnologia (art. 218): “o estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas”. 12.4 áreas de atuação A atividade de fomento é normalmente associada à ideia de estímulo ao desenvolvimento econômico. o exame dos dispositivos constitucionais permite concluir que fomento público não está relacionado apenas ao estímulo das atividades empresariais, não obstante este seja um dos seus principais focos de atuação. A ideia tradicional acerca da atividade de fomento público é a de promoção e estímulo à melhoria da qualidade de vida da população em todos os seus aspectos. CAPítuLo 12 AtividAde de Fomento Adotada essa concepção ampla, resta difícil identificar área social que não possa ser afetada pela atividade de fomento: redução de desigualdades regionais, preservação do patrimônio artístico, histórico e cultural, criação de empregos, incentivo a atividades culturais e artísticas, desenvolvimento científico e tecnológico, planejamento urbanístico, preservação do meio ambiente, cumprimento da função social da propriedade etc. o desordenado crescimento dessa atividade e as crises estruturais do estado, que têm levado à adoção de políticas macroeconômicas de redução dos gastos públicos, têm resultado na redução da atividade de fomento. outro aspecto a ser considerado em relação à utilização do fomento diz respeito à possibilidade de ele esconder deficiências do mercado, afetando a competitividade de alguns setores ou empresas em detrimento de outros. A denominada “guerra fiscal” entre os Estados da Federação pode ser utilizada como exemplo da utilização desordenada das técnicas de fomento. Ao invés de gerar emprego e renda, os mecanismos fiscais utilizados por alguns Estados têm resultado em queda das receitas públicas e no aumento das taxas de desemprego em diversas regiões do País. As políticas públicas de fomento devem igualmente considerar os padrões internacionais de competitividade e de livre comércio, sobretudo em razão das regras fixadas pela organização mundial do Comércio (omC), da qual o Brasil faz parte. no plano internacional, a propósito, podemos mencionar as mazelas que a adoção das políticas de subsídios agrícolas utilizadas pela união europeia tem ocasionado aos países em desenvolvimento. 12.5 Fomento como atividade jurídica Diversamente do que se verificou com as atividades de polícia e prestacional, que têm sido objeto de intensa preocupação e cuidado por parte da doutrina e do legislador, a atividade de fomento tem sido relegada aos desígnios da conveniência dos administradores públicos. A importância que essa atividade assume nos dias atuais, o volume dos recursos envolvidos e a possibilidade de serem geradas distorções no mercado pela má utilização dos seus instrumentos impõem a plena submissão da atividade de fomento ao direito. Cumpre, portanto, cotejar a atividade de fomento e os seus instrumentos com algumas questões relevantes para o direito Administrativo. o primeiro aspecto jurídico a ser considerado na atividade de fomento diz respeito ao seu relacionamento com o princípio da legalidade administrativa.2 2 Acerca da necessidade da atividade de fomento desenvolvida pelo Banco do Brasil se submeter ao princípio da legalidade, vide a decisão proferida pelo tCu no exame do Processo tC nº 007.272/2000-2 (Acórdão nº 1.162/04, Plenário). seguem trechos do relatório e voto proferidos: “112. Logo, prescinde-se, como quer o recorrente, que se faça qualquer distinção entre recursos públicos e privados, fontes que compõem os chamados recursos controlados empregados nas atividades de fomento ao crédito rural, estando esses, indistintamente, submetidos à jurisdição do tCu. saliente-se, mais uma vez, que o Banco do Brasil, nas operações relacionadas ao Crédito rural, está estritamente executando uma atividade administrativa, submetida à avaliação de sua legalidade. (...) Como ressaltado na fundamentação que precedeu a decisão embargada, o tribunal, ao exercer sua missão constitucional de controle externo da atividade administrativa, busca zelar pelo interesse público primário, tendo pouca relevância o interesse secundário, próprio da entidade. no caso concreto, o interesse primário, estabelecido pelo constituinte e pelo legislador infraconstitucional a ser tutelado pelo tribunal, ao exercer sua função fiscalizadora, é a viabilização do setor rural, por intermédio da concretização de atividades de fomento.” (grifos nossos) 605 606 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo em princípio, a observância estrita da legalidade é necessária para regular atividades estatais que importem em restrição de direitos. esse não é o caso da atividade de fomento, que, ao contrário, consiste em oferecer estímulos aos agentes privados com vista à adoção de comportamentos que possam gerar benefícios para a coletividade. É de se observar, todavia, que em diversos dispositivos constitucionais é expressamente exigido do estado que a utilização dos instrumentos de fomento tenha sido previamente aprovada em lei. É o que se verifica, por exemplo: - em matéria tributária (art. 150, §6º): “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, §2º, Xii”; - em matéria cultural (art. 216, §3º): “A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais”; - Em matéria de desenvolvimento científico e tecnológico (art. 218, §4º): “A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho”. Além da legalidade, o exercício da atividade de fomento deve submeter-se a diversos outros princípios do direito Administrativo. É imperioso que a concessão de benefícios observe critérios de impessoalidade e de moralidade. Conforme já foi observado, os incentivos regionais efetuados por meio de juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias (CF, art. 43, §2º, ii) concedidos historicamente pelo Banco do nordeste do Brasil (BnB) e pelo Banco da Amazônia (BAsA), em razão da absoluta falta de critério para concessão, durante longo período, foram utilizados apenas para favorecer grupos políticos, sendo fonte de concentração de renda nessas regiões, e não instrumento de desenvolvimento regional. A concessão de benefícios, incentivos ou de quaisquer outros instrumentos de fomento, em razão de evidentes limitações orçamentárias, normalmente não alcança todos os possíveis interessados. É necessário, então, definir critérios objetivos que permitam identificar aqueles que irão receber o benefício e os que serão preteridos. se não for possível conceder empréstimos com juros subsidiados a todos os empresários que atuem na região nordeste, ou que se dediquem ao turismo, por exemplo, devem ser necessariamente definidos os critérios prioritários de concessão, de modo a evitar qualquer discricionariedade administrativa. em igual sentido, vide igualmente o Acórdão tCu nº 624/03, Plenário: “Assim sendo, sempre que a realização de licitação não trouxer prejuízos à consecução dos objetivos da entidade, por não afetar a agilidade requerida para sua atuação eficiente no mercado concorrencial, remanesce a obrigatoriedade da licitação. Quanto à natureza do crédito rural, examinei a matéria exaustivamente quando do Acórdão nº 55/2003 - Plenário, relativo ao tC 007.272/2000-2, que tratava de solicitação da Comissão de Agricultura e Política rural da Câmara dos deputados. Concluí, naquela oportunidade, que a concessão de crédito rural, por suas características, é uma atividade de fomento e não econômica. Por essa razão, não seria de aplicar, nesta oportunidade, a jurisprudência do tCu invocada pelo recorrente” (grifos nossos). CAPítuLo 12 AtividAde de Fomento em nenhuma outra área da Administração Pública a discricionariedade administrativa deve ser repelida com tanta ênfase. se não for estabelecido, de forma prévia e objetiva, como será feita a distribuição desses benefícios, o resultado será um só: corrupção. A distribuição dos incentivos ou benefícios públicos deve ainda observar regras de publicidade, de modo a garantir a competitividade entre os possíveis interessados. A necessidade de observância desses e de outros princípios do direito Administrativo sujeita a atividade de fomento à procedimentalização administrativa, que deve observar diferentes etapas. A primeira etapa consiste no planejamento dos incentivos ou benefícios a serem concedidos. Devem ser definidas as áreas prioritárias e identificados os possíveis beneficiários, bem como o exame acerca dos resultados que poderão advir da concessão dos benefícios. Definidos esses parâmetros, devem ser estabelecidos os requisitos a serem preenchidos pelos eventuais pretendentes. se houver concorrência, isto é, se o número de interessados em obter os benefícios for superior ao volume de benefícios disponibilizados, devem ser indicados os critérios para deferimento e indeferimento dos pedidos. Concedidos os benefícios, devem ser fortalecidas as atividades de acompanhamento e de fiscalização da utilização dessas ajudas públicas. deve haver a necessária segregação de funções públicas: o agente público encarregado da escolha dos beneficiários não pode participar do processo de prestação de contas da aplicação dos recursos, por exemplo. essas são normas básicas a serem observadas na concessão de benefícios pelo poder público a fim de evitar o desvio dos recursos ou o favorecimento indevido de pessoas. 12.6 técnicas de fomento Ao longo da história, diversos instrumentos têm sido utilizados como técnicas de fomento. A concessão de títulos nobiliários ou de cargos honoríficos, por exemplo, foi durante algum tempo mencionada como instrumento de fomento. A evolução dessa atividade impôs a restrição das técnicas de fomento, no sentido de que somente podem ser reputadas como tal aquelas que tenham o propósito de beneficiar a coletividade, e não apenas o particular a quem é outorgado o benefício. Podem ser apontadas as seguintes técnicas de fomento: 1. Fiscais – os instrumentos disponibilizados pelo direito tributário, como os incentivos fiscais, as isenções, o parcelamento de débitos tributários, por exemplo, podem ser utilizados para favorecer determinadas áreas ou atividades. nesse sentido, o art. 43, §2º, iii, dispõe que os incentivos regionais compreenderão “isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas”.3 2. Creditícias – A concessão de benefícios creditícios pode ser feita por diferentes formas. A mais comum consiste na utilização de recursos públicos para a concessão de financiamentos com taxas de juros subsidiadas, ou pela fixação 3 A título de exemplo dessa técnica de fomento, veja-se a gama de medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, da Copa das Confederações FiFA 2013 e da Copa do mundo FiFA 2014, adotadas mediante a Lei nº 12.350/10. 607 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 608 de prazos especiais de pagamento. os bancos públicos4 (Banco nacional de desenvolvimento econômico e social – Bndes, o Banco do Brasil, a Caixa econômica Federal – CeF, o Banco do nordeste e o Banco da Amazônia) são os principais agentes de que se tem valido o poder público federal para a concessão dos benefícios creditícios.5 3. Transferências diretas – As transferências diretas de capitais para particulares, no Brasil, têm sido utilizadas com grande ênfase em áreas sociais sem que tenham o objetivo de desenvolver qualquer tipo de atividade privada. Como exemplo desse tipo de ajuda pública, pode ser mencionado o Programa Bolsa Família, de iniciativa do Governo do Presidente Luís inácio Lula da silva. A concessão de subvenções somente pode ser considerada técnica da atividade de fomento se for utilizada com o objetivo de estimular os agentes privados a desenvolver atividades de interesse público. Podemos considerar as bolsas de estudos concedidas por instituições federais (CnPQ e CAPes) como inseridas no âmbito do fomento público, na medida em que objetivam estimular atividades científicas. 4 5 o uso da técnica de fomento pelos bancos de desenvolvimento foi objeto da seguinte decisão do supremo tribunal Federal: “execução fiscal: débito representado por Cédula de Crédito Industrial em favor do BRDE – Banco Regional de desenvolvimento do extremo sul: inidoneidade da via processual, resultante da solução negativa a questão constitucional da suposta natureza autárquica interestadual, que se arroga o credor exequente: re provido. i. Atividade econômica do estado: intervenção suplementar no domínio econômico ou exploração de serviço público. 1. Ainda que se devesse reduzir a participação suplementar do estado na atividade econômica ‘stricto sensu’ — objeto do art. 170 CF/69 — aquela que se faça mediante o apelo a técnica privatística das empresas estatais de forma mercantil não basta a descaracterização, em tese, da natureza autárquica de um banco de desenvolvimento criado pelo Poder Público. 2. em tese, a assunção estatal, como serviço público, da atividade dos bancos de desenvolvimento e tanto mais viável quanto e certo que, desde a Constituição de 1967, a elaboração e a execução de planos regionais de desenvolvimento foram explicitamente incluídos no rol da competência da união: dispensa demonstração que, nosso regime de liberdade de iniciativa, a atividade de fomento dela, desenvolvida pelos bancos de desenvolvimento — mediante empréstimos com prazo ou condições favorecidas, prestação de garantias, intermediação de empréstimos externos ou tomada de participações acionarias —, são um dos instrumentos primaciais da tarefa estatal de execução do planejamento econômico. ii. Autarquia interestadual de desenvolvimento: sua inviabilidade constitucional. 3. o dado diferencial da autarquia e a personalidade de direito público (Celso Antônio), de que a podem dotar não só a união, mas também as demais entidades políticas do Estado Federal, como técnicas de realização de sua função administrativa, em setor especifico subtraído a administração direta. 4. Por isso mesmo, a validade da criação de uma autarquia pressupõe que a sua destinação institucional se compreenda toda na função administrativa da entidade matriz: 5. o objetivo de fomento do desenvolvimento de região composta pelos territórios de três estados Federados ultrapassa o raio da esfera administrativa de qualquer um deles, isoladamente considerado; só uma norma da Constituição Federal poderia emprestar a manifestação conjunta, mediante convênio, de vontades estatais incompetentes um poder que, individualmente, a todos eles falece. 6. As sucessivas Constituições da republica — além de não abrirem explicitamente as unidades federadas a criação de entidades públicas de administração interestadual —, têm reservado a união, expressa e privativamente, as atividades de planejamento e promoção do desenvolvimento regional: análise da temática regional no constitucionalismo federal brasileiro.” (re nº 120.932-rs, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 24.3.1992. DJ, 30 abr. 1992) Consoante o que dispõe o §2º do art. 165 da Constituição Federal, a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento deve ser estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA 13.1 Fundamentos para a intervenção do estado na propriedade privada Nos capítulos anteriores, verificamos que a efetividade dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência nos estados democráticos e sociais pressupõe a intervenção do estado na economia. essa constatação se contrapõe à perspectiva clássica utilizada pelo direito Privado para examinar os instrumentos de atuação do direito Público, segundo a qual a intervenção pública no âmbito privado importa, necessariamente, em restrição de liberdades e de direitos. Quando examinamos os instrumentos públicos de intervenção na ordem econômica, percebemos que, ao contrário, em inúmeras situações o direito Público interfere no âmbito privado com o objetivo de assegurar o exercício dos direitos privados e para garantir que a liberdade de atuação dos agentes privados não seja afetada pela atuação dos próprios agentes privados. em relação à propriedade privada, a situação não ocorre de modo diverso. do ponto de vista do direito Privado, as limitações ao exercício da propriedade privada somente deveriam encontrar limites no direito de propriedade de outrem, sendo bom exemplo dessa situação as hipóteses relacionadas ao exercício do direito de vizinhança. A superação do estado liberal e a adoção do modelo de estado social e democrático impõem à propriedade privada limitações de outra ordem, como o dever de cumprir sua função social. isso não importa na criação de dois regimes jurídicos para a propriedade privada, um definido pelo Direito Privado e outro de natureza pública. O regime jurídico do Direito de propriedade é um só: definido pelo Direito Privado com as derrogações impostas pelo Direito Público. A aplicação dos preceitos de ordem pública à propriedade privada não deve ser considerada, portanto, interferência indevida ou estranha do público em relação ao privado. Ao contrário, o próprio direito Privado deve incorporar e absorver as normas públicas como essenciais ao exercício da propriedade privada, que passa a ser considerada, em sua própria essência, um direito limitado e condicionado, especialmente no que concerne à realização da sua função social. 610 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo deve ser considerado inerente ao direito de propriedade privada que o seu exercício esteja sujeito a limitações, que ele tenha que se submeter a servidões, que ele possa ser objeto de requisições ou de tombamento ou, em casos extremos, que a propriedade possa ser desapropriada pelo Estado em razão de interesses públicos definidos pela ordem jurídica e que se sobrepõem aos do proprietário do bem. É fácil perceber que de todos os instrumentos dos quais o estado pode se valer para intervir na propriedade privada, o mais drástico é a desapropriação. Ainda quando sujeito às limitações, servidões ou tombamentos, o proprietário do bem conserva sua propriedade. Quando a propriedade privada é desapropriada, ao contrário, extingue-se o direito de propriedade. o exercício da potestade de desapropriar não se enquadra no modelo tripartite clássico que temos aqui utilizado para definir as funções administrativas do Estado: de polícia, prestacional e de fomento. Há autores que defendem, portanto, a existência da atividade expropriatória como categoria distinta de atividade estatal. A adoção do modelo tripartite de divisão das funções da Administração Pública não tem a pretensão de esgotar ou de compreender todas as manifestações ou atividades desenvolvidas pelo poder público. É o que se verifica com a atividade expropriatória do estado, que se sujeita ao regime jurídico administrativo sem que possa ser enquadrada em qualquer das outras três funções. Trata-se, portanto, de atividade específica do estado, sujeita às normas da teoria Geral do direito Administrativo, mas disciplinada por regras próprias que conferem prerrogativas especiais ao poder público. 13.2 desapropriação e fundamentos constitucionais: necessidade ou utilidade pública e interesse social A sujeição da propriedade privada ao cumprimento da sua função social pode ser utilizada para justificar uma série de limitações ou de condicionamentos impostos pelo estado. Poderia ser questionada, todavia, se a necessidade de cumprimento da função social poderia ser utilizada, de per si, para justiçar a adoção de medida tão drástica que importe na perda da propriedade, especialmente diante da importância que o ordenamento jurídico confere ao direito de propriedade, reconhecido como direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5º, caput e inciso XXii). não se pode, ademais, admitir que o exercício da potestade expropriatória, que constitui agressão efetiva e direta a um dos direitos fundamentais, seja utilizado com fundamento apenas no conceito indeterminado de interesse público. Conforme examinamos ao longo do presente trabalho, o interesse público não é um conceito metajurídico. não podemos admitir que o exercício das prerrogativas públicas possa ser justificado em razão de situações que não tenham sido devidamente reguladas pela ordem jurídica. Cabe à ordem jurídica indicar as situações e os fundamentos que legitimam o estado a intervir na esfera dos direitos dos proprietários, devendo ainda indicar os limites a serem observados pelo poder público no exercício dessas prerrogativas. Diante da possibilidade de choques ou de conflitos entre os diversos interesses e direitos existentes na sociedade e da necessidade de orientação desses direitos e interesses para a obtenção de benefícios para toda a coletividade, o ordenamento jurídico CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA eleva alguns desses interesses à categoria de públicos, atribuindo-lhes primazia sobre os demais. Definidos os interesses públicos, cabe ainda ao ordenamento jurídico indicar o seu titular, que não necessariamente é o estado, e as prerrogativas a serem utilizadas por esse titular com vista à realização desses interesses. em matéria de desapropriação, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXiv, estabelece os fundamentos básicos a serem observados. são eles: 1. necessidade ou utilidade pública; e 2. interesse social. A fim de não permanecer exclusivamente no campo dos conceitos indeterminados, o texto constitucional faz referência direta à lei, atribuindo a esta a função de definir o procedimento expropriatório e, portanto, o de indicar as situações de necessidade ou de utilidade pública, e de interesse social. As hipóteses de desapropriação por utilidade pública, que compreendem a necessidade pública, estão previstas no decreto-Lei nº 3.365/41, que em seu art. 5º indica as seguintes hipóteses: a segurança nacional; a defesa do estado; o socorro público em caso de calamidade; a salubridade pública; a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; a exploração ou a conservação dos serviços públicos; a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; o funcionamento dos meios de transporte coletivo; a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; além de outros casos previstos por leis especiais. A desapropriação por interesse social é disciplinada pela Lei nº 4.132/62. são indicadas como hipóteses de interesse social: o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; a construção de casas populares; as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. 611 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 612 A Constituição Federal faz menção expressa a duas hipóteses de desapropriação por interesse social (desapropriação para fins de política urbana: CF, art. 182, §4º, iii, e Lei nº 10.257/01; e desapropriação para fins de reforma agrária: CF, art. 184, leis nº 4.504/64 e nº 8.629/93, e Lei Complementar nº 76/93). não obstante o texto da Constituição mencione a existência de necessidade ou utilidade pública, não é apresentada qualquer distinção entre uma hipótese e outra. A utilidade e a necessidade pública devem ser consideradas uma única hipótese de desapropriação. são desprovidas de fundamento legal ou constitucional as tentativas de distinguir a utilidade pública (que estaria relacionada a situações de conveniência administrativa) da necessidade pública (que, de acordo com essa doutrina, estaria vinculada a hipóteses de urgência e que obrigariam o poder público a desapropriar o bem). A pontuação utilizada pela Constituição (“a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social”), que após a expressão necessidade ou utilidade pública inclui vírgula separando-a da expressão interesse social, indica a evidente intenção de distinguir a primeira hipótese, de necessidade ou utilidade pública, da segunda, relacionada ao interesse social. As situações apresentadas pelo decreto-Lei nº 3.365/41 e pela Lei nº 4.132/62 indicam como principal característica da desapropriação por utilidade ou necessidade pública o fato de que o bem desapropriado é tomado do particular com vista à sua utilização pelo próprio poder público; ao passo que no interesse social, o poder público expropria o bem de seu proprietário com vista a transferi-lo a outro particular, e não para mantê-lo com o poder público expropriante. devemos observar que as hipóteses de desapropriação por utilidade ou necessidade pública e por interesse social não se esgotam na legislação mencionada (decreto-Lei nº 3.365/41 e pela Lei nº 4.132/62), sendo possível legislação especial expressamente admitir a existência de outras hipóteses de desapropriação. 13.3 requisitos constitucionais A leitura do mencionado art. 5º, XXiv, da Constituição Federal, permite extrair os requisitos constitucionais a serem observados para a desapropriação. são eles: 1. A observância de procedimento administrativo; 2. A comprovação de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social; 3. o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal. o segundo requisito constitucional à desapropriação diz respeito à necessidade de realização de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social, já examinado no item anterior. os demais requisitos serão examinados em seguida. 13.4 Procedimento administrativo o primeiro requisito constitucional em matéria de desapropriação está relacionado à necessidade de que ela deve ser o resultado de um procedimento administrativo definido em lei. A denominada desapropriação indireta, a ser examinada adiante, conforme bem observa Hely Lopes meirelles, “não passa de esbulho da propriedade particular”.1 1 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 513. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA o procedimento administrativo da desapropriação é composto de três fases, a saber: declaratória, executória e administrativa. A primeira etapa do processo de desapropriação corresponde à fase declaratória. Por meio de decreto (denominado decreto expropriatório), ou de lei, o poder público declara bem ou bens específicos de utilidade pública ou de interesse social. o ato deve, além de individualizar o bem, indicar a fundamentação legal da desapropriação e a finalidade a que se destina. não obstante a declaração de utilidade pública ou de interesse social seja atividade administrativa afeta ao Poder executivo, o art. 8º do decreto-Lei nº 3.365/41 autoriza o Poder Legislativo a tomar a iniciativa da desapropriação. nesta hipótese, o instrumento para a declaração será a lei, cabendo ao Poder executivo praticar os atos necessários à sua efetivação. A declaração de utilidade pública ou de interesse social do bem não importa em qualquer limitação ou restrição ao direito do proprietário, que está livre para usar e dispor do bem. Alguns poucos efeitos, todavia, decorrem dessa declaração. são eles: 1. Fixa o estado do bem para a indicação do valor da indenização; 2. dá início à contagem do prazo de caducidade do ato declaratório; e 3. Autoriza o poder público a penetrar no imóvel. A declaração de utilidade pública ou de interesse social do bem, em primeiro lugar, fixa o seu estado para fins de avaliação da indenização a ser paga: nos termos da súmula stF nº 23, é lícito ao proprietário construir no bem declarado de utilidade pública ou de interesse social, mas não se incluirá no valor da indenização as eventuais construções que venham a ser realizadas. A declaração de utilidade pública ou de interesse social fixa, ainda, prazo para que seja iniciada a fase seguinte, a fase executória, sob pena de, decorridos cinco ou dois anos para as desapropriações por utilidade pública ou por interesse social, respectivamente, ocorrer a caducidade do ato declaratório. importa observar que se ocorrer a caducidade, “somente decorrido um ano poderá ser o mesmo objeto de nova declaração” (decreto-Lei nº 3.365/41, art. 10). Finalmente, declarada a utilidade pública, nos termos do art. 7º do decreto-Lei 3.365/41, “ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial”. Com a faculdade de penetrar nos prédios, objetiva-se permitir a realização das avaliações estritamente necessárias à avaliação do bem com vista à fixação do valor a ser pago. A fase executória corresponde à segunda etapa da desapropriação. esta fase pode ser conduzida exclusivamente no âmbito administrativo ou pode ter de ser levada à apreciação judicial. na fase administrativa, o poder público apresenta ao proprietário sua proposta de indenização. se houver acordo, será efetuado o pagamento e a desapropriação será considerada encerrada. Caso não haja acordo, o poder público necessitará da instauração da ação de desapropriação. o rito da ação é especial, conforme estabelecido pelo decreto-Lei nº 3.365/41, e, no caso de desapropriação para fins de reforma agrária, serão observados os procedimentos especial e sumário previstos na Lei Complementar nº 76/93. A ação de desapropriação possui objetivo específico: obter, pela via judicial, o valor a ser pago ao proprietário a título de indenização. 613 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 614 em razão do poder de império de que se vale o poder público, a desapropriação não necessita do consentimento do proprietário para se consumar. É necessário, todavia, para que a desapropriação resulte na perda da propriedade, que ocorra o pagamento da indenização. se houver consenso quanto ao valor a ser pago, encerra-se o processo na instância administrativa. Se não houver consenso, é necessário que o valor seja definido pelo Poder Judiciário em sentença. Havendo consenso, o pagamento será efetuado em espécie (ou por meio da entrega de outros imóveis ou bens, se o proprietário do bem desapropriado consentir); se houver a necessidade da propositura da ação judicial, devem ser observados os procedimentos previstos no art. 100 da Constituição Federal, relativos à emissão de precatórios, caso o autor da ação seja pessoa de direito público. são igualmente relevantes os seguintes aspectos da ação de desapropriação: - somente é lícito discutir no âmbito da ação de desapropriação o valor a ser pago a título de indenização e eventuais incidentes da própria ação de desapropriação. outros aspectos relativos à desapropriação, que podem resultar na anulação do processo, como o desvio de finalidade, devem ser levados à apreciação judicial por meio de ação autônoma, que o decreto-Lei nº 3.365/41 denomina de ação direta (“Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”); - o autor da ação de desapropriação será entidade política ou administrativa (união, estado, município, empresa pública, autarquia, sociedade de economia mista) ou pessoa privada que tenha recebido delegação do poder público (concessionário ou permissionário de serviço público). - o réu da ação de desapropriação será o proprietário ou o superficiário do bem (CC, art. 1.376), que, conforme examinaremos adiante, podem ser pessoas de direito Privado ou de direito Público;2 - A participação do Ministério Público, não obstante esteja prevista de modo expresso apenas na Lei Complementar nº 76/93 (art. 18, §2º) para as desapropriações para fins de reforma agrária, tem sido considerada obrigatória pela jurisprudência do stJ em todas as ações;3 - É legítimo ao poder público expropriante solicitar, nos casos de urgência, a imissão provisória na posse do bem. Conforme já observado, o expropriante somente adquire a propriedade com o pagamento da indenização. na hipótese de não ter havido acordo, e da consequente propositura da ação de desapropriação, não se poderia imaginar que importantes obras públicas ficassem paralisadas no aguardo do trânsito em julgado da sentença judicial que fixará o valor a ser pago. Havendo urgência, destarte, é legítimo ao poder público expropriante requerer a sua imissão provisória na posse do bem de modo a poder executar 2 3 o stF, por ocasião do julgamento do ms nº 24.908-dF (Pleno. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 27.10.2005. DJe, 29 jun. 2007), por maioria, reconheceu legitimidade ao promitente comprador para impugnar a validade de decreto expropriatório. Ademais, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.376, que cuida do direito de superfície dispõe que “no caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”. stJ. resp nº 486.645-sP, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 18.11.200. DJ, 09 fev. 2004. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA os fins que fundamentam a desapropriação, sendo necessário que efetue depósito prévio nos termos indicados pelo art. 15, §1º, do mencionado decretolei. Efetuado o depósito, o proprietário do bem poderá levantar 80% do valor depositado, nos termos do art. 33, §2º do decreto-Lei nº 3.365/41. o supremo tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que não é obrigatório o pagamento integral da indenização para a imissão na posse.4 13.5 indenização 13.5.1 indenização prévia, justa e em dinheiro o terceiro requisito constitucional à desapropriação diz respeito ao pagamento da indenização, aspecto do processo expropriatório que suscita inúmeros debates. o primeiro aspecto a ser considerado acerca da indenização nas desapropriações diz respeito à hipótese prevista no art. 243 da Constituição Federal. Procura-se, nessa discussão, saber se essa hipótese se enquadra no conceito de desapropriação. dispõe o mencionado artigo nos seguintes termos: Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 4 Precedentes: “desapropriação. depósito prévio. imissão na posse. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte que o ‘depósito prévio não importa o pagamento definitivo e justo conforme o artigo 5º, XXIV, da Lei Maior de 1988’, com o que não existe ‘incompatibilidade do art. 3º do Decreto-Lei nº 1075/1970 e do art. 15 e seus parágrafos, Decreto-Lei nº 3.365/1941, com os dispositivos constitucionais aludidos (incisos XXII, XXIII e XXIV do art. 5º e 182, §3º, da Constituição)’ (re nº 184.069/sP, relator o ministro néri da silveira, dJ de 8/3/02). também a Primeira turma decidiu que a ‘norma do artigo 3º do Decreto-Lei n. 1.075/70, que permite ao desapropriante o pagamento de metade do valor arbitrado, para imitir-se provisoriamente na posse de imóvel urbano, já não era incompatível com a Carta precedente (RE 89.033 – RTJ 88/345 e RE 91.611 – RTJ 101/717) e nem o é com a atual’ (re nº 141.795/sP, relator o ministro ilmar Galvão, dJ de 29/9/95). 2. recurso extraordinário conhecido e provido.” (re nº 191.078-sP, 1ª turma. rel. min. menezes direito. Julg. 15.4.2008. DJe, 20 jun. 2008) “recurso extraordinário. Constitucional. desapropriação. imissão provisória na posse. exigência do pagamento prévio e integral da indenização. impossibilidade. Constitucionalidade do art. 15 e parágrafos do decreto-Lei nº 3.365/41. Precedente. 1. o Plenário desta Corte declarou a constitucionalidade do art. 15 e parágrafos do decreto-Lei nº 3.365/41 e afastou a exigência do pagamento prévio e integral da indenização, para ser deferida a imissão provisória na posse do bem expropriado. 2. recurso extraordinário conhecido e provido.” (re nº 216.964-sP, 2ª turma. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 10.11.1997. DJ, 16 fev. 2001) “Ação de desapropriação. imissão na posse. – A imissão na posse, quando há desapropriação, é sempre provisória. – Assim, o §1º e suas alíneas do artigo 15 do decreto-Lei 3.365/41 é compatível com o princípio da justa e prévia indenização em dinheiro previsto no art. 5º, XXiv, da atual Constituição. recurso extraordinário conhecido e provido.” (re nº 176.108-sP, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 12.6.1997. DJ, 26 fev. 1999) “desapropriação. imóvel urbano. Justa indenização. decreto-Lei nº 1.075/70. imissão na posse. depósito prévio. A jurisprudência do supremo tribunal Federal posiciona-se no sentido de que a garantia constitucional da justa indenização, nas desapropriações, diz respeito ao pagamento do valor definitivo fixado — seja por acordo das partes, seja por decisão judicial — momento em que ocorre a transferência do domínio. o depósito prévio permite ao desapropriante a simples imissão na posse do imóvel. A norma do art. 3º do decreto-Lei nº 1.075/70, que permite ao desapropriante o pagamento da metade do valor arbitrado, para imitir-se provisoriamente na posse de imóvel urbano, já não era incompatível com a Carta precedente (re 89.033 - rtJ 88/345 e re 91.611 - rtJ 101/717) e nem o é com a atual. recurso extraordinário não conhecido.” (re nº 164.186-sP, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 19.11.1996. DJ, 07 fev. 1997) 615 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 616 o instituto disciplinado pelo dispositivo constitucional supra, e que se encontra disciplinada pela Lei nº 8.257/91, mais se aproxima do simples confisco de bens, instituto comum no direito Penal. não obstante o texto constitucional utilize o termo “expropriadas” (sinônimo de desapropriadas), falta ao instituto um dos requisitos constitucionais necessários ao seu enquadramento como desapropriação: o pagamento de indenização. de qualquer modo, seja hipótese especial de desapropriação, conforme admite parte da doutrina,5 seja instituto distinto da desapropriação e mais próximo do confisco, a hipótese prevista no art. 243 acima transcrito apresenta configuração jurídica própria definida pelo próprio texto constitucional, de modo que o nome a ser utilizado para designar-lhe não se mostra tema de maior relevância prática. Sobre desapropriação-confisco, observa-se no STF parca jurisprudência, podendo-se mencionar que a questão da extensão da desapropriação foi submetida ao descortino do Plenário, conforme se vê no re nº 543.974-mG.6 superada a questão do art. 243 do texto constitucional, cumpre examinar outros aspectos relevantes à indenização em desapropriação. Quando se examina o pagamento da indenização, outro aspecto a ser considerado diz respeito ao seu caráter preliminar. Quando a Constituição Federal menciona que a indenização deve ser prévia, determina que somente com o pagamento ocorrerá a transferência da propriedade, não obstante seja legítimo ao poder público solicitar, conforme examinado, a imissão provisória na posse. Além de prévio, o pagamento da indenização deve ser justo. A definição do que é justo, se fossem considerados tão somente os pontos de vista das partes do processo, jamais seria objeto de consenso. o critério básico a ser considerado pela Administração Pública expropriante em sua proposta ou pelo juiz para pautar a definição do justo preço é o valor de mercado do 5 6 nesse sentido, cf. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 19. ed. A turma, acolhendo proposta do min. eros Grau, submeteu ao Plenário julgamento de recurso extraordinário, do qual relator, em que se discutia se a desapropriação das glebas onde fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, nos termos do disposto no art. 243 da CF, restringir-se-ia à área efetivamente cultivada ou estender-se-ia a todo o terreno: “recurso extraordinário. Constitucional. expropriação. Glebas. Culturas ilegais. Plantas psicotrópicas. Artigo 243 da Constituição do Brasil. interpretação do direito. Linguagem do direito. Linguagem jurídica. Artigo 5º, Liv da Constituição do Brasil. o chamado princípio da proporcionalidade. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. o preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. no seu contexto e em face das circunstâncias do caso. não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. o direito, qual ensinou Carlos maximiliano, deve ser interpretado ‘inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis’. 5. o entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m² de terra rural para nesses mesmos 150 m² assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 6. não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º, Liv da Constituição do Brasil e do chamado ‘princípio’ da proporcionalidade. Ausência de ‘desvio de poder legislativo’. recurso extraordinário a que se dá provimento.” (stF. re nº 543.974-mG, Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 26.3.2009. DJe, 29 maio 2009) CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA bem, avaliação que deve adotar como parâmetro básico os laudos periciais apresentados.7 Assim, coberturas florestais que em razão de limitações administrativas não possam ser objeto de exploração econômica, por exemplo, não são compreendidas no cálculo da indenização — o STJ firmou a tese de que, não sendo possível a exploração econômica, não há que se falar em condenação ao pagamento de indenização pela cobertura vegetal.8 Além disso, independentemente de eventual limitação, o stJ também entende que, inexistindo prova de efetiva exploração lícita da cobertura vegetal quando do início da desapropriação, seu valor não pode ser calculado em separado, devendo-se considerar compreendido no preço de mercado do imóvel.9 A indenização deve, finalmente, ser paga em dinheiro, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal. se houver consenso, é legítimo ao poder público efetuar o pagamento da indenização em dinheiro ou por meio da entrega de outros bens, inclusive de bens imóveis. Não havendo consenso, a sentença judicial que fixe o valor a ser pago pelo poder público deverá indicar o valor em moeda nacional corrente, devendo ser observados, nesta hipótese, os procedimentos para emissão de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal caso o expropriante seja pessoa de direito Público. 13.5.2 indenização em títulos A regra é, portanto, o poder público pagar a indenização em espécie. As exceções a essa regra, hipóteses em que o pagamento deve ser prévio, deve ser justo, mas não é efetuado em dinheiro, estão previstas no texto da própria Constituição Federal, não sendo lícito ao legislador ordinário criar outras situações. o ordenamento constitucional somente admite duas hipóteses em que o pagamento da indenização será prévio, justo e em títulos. são elas: 1. Desapropriação para fins de política urbana; 2. Desapropriação para fins de reforma agrária. A desapropriação para fins de política urbana está prevista no art. 182, §4º, iii, da Constituição Federal e é regulada pela Lei nº 10.257/01, que instituiu o estatuto da Cidade. Alguns autores a denominam de desapropriação sanção ou de desapropriação urbanística sancionatória10 em razão de a indenização não ser paga em dinheiro e da sua efetivação pressupor o não cumprimento da função social da propriedade. o exame do dispositivo constitucional permite concluir que a desapropriação para fins de política urbana: 7 8 9 10 Cf. stJ. resp nº 1.036.289-PA, 1ª turma. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 22.3.2011. DJe, 13 abr. 2011. Reafirma o entendimento de que o juiz, ao fixar o valor da indenização, não pode desconsiderar o laudo pericial. Embora o magistrado não esteja vinculado às conclusões do laudo, a prova pericial é indispensável ao pleito expropriatório, devendo ser realizada nova perícia, caso o laudo inicialmente apresentado se mostre inadequado. Nesse sentido, STJ: “Administrativo. Desapropriação. Reserva florestal. Indenização. Cobertura vegetal. 1. É inviável examinar afronta a dispositivos constitucionais, cuja análise é de competência exclusiva da suprema Corte, a teor do artigo 102, iii, da C.F. 2. Não havendo exploração econômica não há como haver condenação ao pagamento de indenização pela cobertura vegetal. 3. deve ser excluído do quantum indenizatório o valor referente à cobertura vegetal. 4. recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido” (resp nº 617.527-ms, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 18.10.2005. DJ, 07 nov. 2005, grifos nossos). stJ. Agrg no resp nº 1.099.359-mt, 1ª turma. rel. min. teori Zavascki. Julg. 14.2.2012. DJe, 17 fev. 2012. nesse sentido, CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 650. 617 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 618 1. somente pode ser proposta pelo poder público municipal (e ao distrito Federal, que acumula as competências municipais, nos termo do art. 32 da Constituição); 2. somente pode alcançar áreas incluídas no plano diretor, definido por meio de lei municipal; 3. somente pode alcançar o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado; 4. Deve observar os parâmetros e procedimentos definidos em lei federal, no caso a Lei nº 10.257/01 — importa observar que não obstante a competência para desapropriar para fins de política urbana seja do Município, a competência para legislar sobre este tema é sempre da união, conforme será examinado adiante; 5. somente pode ser utilizada se a adoção de duas medidas preliminares não forem suficientes para promover o adequado aproveitamento do solo. São elas o “parcelamento ou edificação compulsórios” e o “imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo”; e 6. importará em pagamento da indenização “mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”. A segunda hipótese de desapropriação em que o pagamento da indenização é efetuado mediante a emissão de títulos ocorre na que se realiza para fins de reforma agrária. essa categoria especial de desapropriação deve observar o que dispõe a Constituição Federal (artigos 184, 185 e 186), bem como o previsto na Lei nº 8.629/93 e na Lei Complementar nº 76/93. na desapropriação para fins de reforma agrária, devem ser observados os seguintes parâmetros: 1. trata-se de desapropriação de competência exclusiva da União; 2. somente o imóvel que não esteja cumprindo sua função social pode ser objeto dessa espécie de desapropriação; 3. o pagamento da indenização deve ser prévio e justo, mediante a emissão de “títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão”; 4. As benfeitorias úteis e necessárias localizadas no imóvel serão indenizadas em dinheiro; 5. são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e a média propriedade rural,11 assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva. 13.5.3 súmulas do supremo tribunal Federal e do superior tribunal de Justiça sobre desapropriação nenhum outro tema tem sido objeto de tantos enunciados de súmulas do superior tribunal de Justiça e do supremo tribunal Federal quanto à desapropriação. Questões relacionadas à incidência de juros, critérios para o cálculo dos honorários advocatícios e para a atualização monetária do valor da indenização são os aspectos mais recorrentes. 11 no ms nº 25.066 (Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 14.12.2011. DJe, 16 abr. 2012), o stF entendeu que o cálculo da dimensão territorial da propriedade, para avaliar a possibilidade de desapropriá-la para fins de reforma agrária, deve considerar a área global, ainda que inclua áreas economicamente inaproveitáveis, a exemplo daquelas de preservação permanente. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA transcrevemos, a seguir, em razão da sua importância, os enunciados das mencionadas súmulas: - Supremo Tribunal Federal Súmula nº 23 – Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada. Súmula nº 157 – É necessária prévia autorização do Presidente da república para desapropriação, pelos estados, de empresa de energia elétrica. Súmula nº 164 – no processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência. Súmula nº 218 – É competente o juízo da fazenda nacional da capital do estado, e não o da situação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a união federal intervém como assistente. Súmula nº 345 – na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel (revogada) Súmula nº 378 – na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado do expropriado Súmula nº 416 – Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar além dos juros. Súmula nº 476 – desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos. Súmula nº 479 – As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. Súmula nº 561 – em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez. Súmula nº 617 – A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente. Súmula nº 618 – na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. Súmula nº 652 – não contraria a constituição o art. 15, §1º, do decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriação por utilidade pública). - Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 12 – em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios. Súmula nº 56 – na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso. Súmula nº 67 – na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenização. Súmula nº 69 – na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. Súmula nº 70 – os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o transito em julgado da sentença. Súmula nº 102 – A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei. Súmula nº 113 – os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. 619 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 620 Súmula nº 114 – os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. Súmula nº 119 – A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos. Súmula nº 131 – nas ações de desapropriação incluem-se no calculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas. Súmula nº 141 – os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. Apresentadas as súmulas do stF e do stJ, examinaremos, em seguida, questões acerca do cálculo dos juros, da correção monetária e dos honorários advocatícios em desapropriação. 13.5.4 Juros compensatórios O pagamento da indenização acrescida dos juros compensatórios, à base de 12% ao ano, conforme definido pela Súmula STF nº 618, objetiva compensar o proprietário do bem expropriado pela perda antecipada da posse.12 A desapropriação, conforme já foi mencionado, somente se consuma com o pagamento da indenização. A expectativa, portanto, é de que o proprietário conserve a posse do bem enquanto conservar a propriedade. Caso se verifique a perda da posse antes da conclusão do processo de desapropriação, no cálculo do valor da indenização devem ser computados os juros compensatórios. ou seja, em razão da necessidade de que o pagamento da indenização nas desapropriações observe critérios de justiça, a indenização a ser paga deve compreender não apenas o valor da propriedade, mas igualmente o valor correspondente ao da perda da posse, caso esta última tenha ocorrido antecipadamente à consumação da desapropriação. tendo os juros compensatórios o objetivo de indenizar a perda da posse, se faz necessário distinguir a desapropriação direta da desapropriação indireta. na desapropriação direta, fica caracterizada a perda da posse, com a imissão provisória na posse; na desapropriação indireta, com a efetiva ocupação do bem pelo poder público. É de se concluir, portanto, que se em determinada desapropriação direta não tiver ocorrido imissão na posse, não são devidos juros compensatórios. em relação à desapropriação indireta, ao contrário, os juros compensatórios são devidos sempre, haja vista a caracterização dessa impropriedade (ou esbulho), a que se convencionou denominar de desapropriação indireta, decorrer exatamente de situações em que o poder público, sem observar os trâmites legais do processo expropriatório, impede o proprietário de exercer seus direitos de propriedade, impondo restrições ao exercício dos direitos que decorreriam da posse. Na busca pela definição de critérios para a incidência dos juros moratórios, foi editada a medida Provisória nº 2.183, em agosto de 2001, que, dentre outras alterações, inseriu o art. 15-A no decreto-Lei nº 3.365/41,13 e que teve sua constitucionalidade questionada perante o stF por meio da Adi nº 2.332-mC/dF. 12 13 STF: “Desapropriação. Juros compensatórios. Taxa. 12% ao ano. Súmula 618. 1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que, ‘na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% [doze por cento] ao ano’. Agravo regimental a que se nega provimento” (re nº 562.846, 2ª turma. rel. min. eros Grau. Julg. 17.6.2008. DJe, 1º ago. 2008). o art. 15-A do decreto-Lei nº 3.365/41, com a redação dada pela mP nº 2.332-2, dispõe nos seguintes termos: “Art. 15-A. no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA Por ocasião do julgamento do pedido de cautelar formulado na mencionada ação direta de inconstitucionalidade, por maioria, foi determinada a suspensão de praticamente todos os dispositivos da mencionada mP. em relação ao caput do citado art. 15-A, o stF, no exame do pedido de cautelar, considerou a expressão “de até seis por cento” incompatível com o disposto na súmula nº 618 do próprio tribunal, que determina que “a taxa de juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”. Este último critério, ou seja, de que a taxa de juros deve ser de 12% ao ano, e não de “até” 12% ao ano, como pretendia a medida provisória, deve continuar a ser observado.14 Foi igualmente concedida cautelar para conferir “interpretação conforme à Constituição Federal no sentido de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença”.15 na eventualidade de ter ocorrido imissão provisória na posse, conforme observamos, deve o poder público proceder ao depósito do valor do bem nos termos definidos pelo caput do art. 15-A do decreto-lei, sendo lícito ao proprietário levantar 80% desse valor. Em razão da possibilidade de levantamento, que pode ser considerada como pagamento antecipado de parcela da indenização, a base de cálculo para a incidência da taxa dos juros compensatórios deve ser o valor fixado na sentença, deduzido do montante levantado pelo proprietário. o fundamento utilizado pelo stF para conceder a cautelar e suspender os efeitos dos diversos dispositivos do mencionado art. 15-A foi a ofensa ao princípio da justa indenização na desapropriação, que restaria comprometido pela adoção dos critérios de cálculo dos juros compensatórios definidos pela medida provisória. nesse sentido, até o julgamento do mérito da mencionada Adi nº 2.332-mC/dF, devem ser observados os critérios de cálculo dos juros compensatórios definidos pelas súmulas do stF e stJ. 14 15 do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. §1º os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. §2º Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. §3º o disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. §4º nas ações referidas no §3º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.” Acerca do tema, vide igualmente stJ: “Administrativo. desapropriação. Juros compensatórios. Percentual. Eficácia da MP nº 1.577/97. ADIN nº 2.332/2001. Princípio do tempus regit actum. 1. em ação expropriatória os juros compensatórios devem ser fixados à luz do princípio tempus regit actum nos termos da jurisprudência predominante do STJ, no sentido de que a taxa de 6% (seis por cento) ao ano, prevista na MP nº 1.577/97, e suas reedições, é aplicável, tão-somente, às situações ocorridas após a sua vigência. 2. A vigência da mP nº 1.577/97, e suas reedições, permanece íntegra até a data da publicação do julgamento proferido na medida liminar concedida na Adin nº 2.332 (dJu de 13.09.2001), que suspendeu, com efeitos ex nunc, a eficácia da expressão de “até seis por cento ao ano”, constante do art. 15-A, do decreto-Lei nº 3.365/41. 3. ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da mP nº 1.577/97 e em data anterior a liminar proferida na Adin nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre 21.08.00 (data da imissão na posse) e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo stF). 4. recurso especial provido em parte” (resp nº 437.577-sP, 1ª seção. rel. min. Castro meira. Julg. 8.2.2006. DJ, 06 mar. 2006). stF. Adi nº 2.332-mC/dF, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 5.9.2001. DJ, 02 abr. 2004. 621 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 622 em resumo, podemos apresentar as seguintes regras acerca do pagamento dos juros compensatórios em desapropriação: 1. A taxa de juros é de 12% ao ano, tanto na desapropriação direta quanto na desapropriação indireta (súmula stF nº 618); 2. os juros são devidos: 2.1 na desapropriação direta, desde a imissão provisória na posse e devem ser calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente (súmulas stJ nº 69 e nº 113, e súmula stF nº 164); e 2.2 na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel, devendo ser calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente (súmulas stJ nº 69 e nº 114); 3. na desapropriação para instituir servidão administrativa, são devidos juros compensatórios pela limitação do uso (súmula stJ nº 56); 4. As parcelas relativas aos juros compensatórios (assim como aos juros moratórios) incluem-se no cálculo da verba advocatícia; e 5. não poder haver cumulação de juros moratórios com lucros cessantes ou danos emergentes, pois têm a mesma finalidade.16 13.5.5 Juros moratórios os juros moratórios objetivam punir o devedor pela demora no cumprimento de suas obrigações. em matéria de desapropriação, a expectativa é a de que, tão logo ela seja encerrada, o pagamento da indenização seja efetuado. em razão dessa expectativa, o stJ aprovou a súmula nº 70, cujo enunciado estabelece que, tanto na desapropriação direta quanto na desapropriação indireta, os juros moratórios são devidos desde o trânsito em julgado da sentença. A solução adotada pela súmula stJ nº 70 foi parcialmente revogada em razão da vigência do art. 15-B do decreto-Lei nº 3.365/41, que dispõe nos seguintes termos: Art. 15-B. nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. nesse sentido, dentre outros aspectos, o mencionado art. 15-B estabelece que os juros moratórios são devidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”, e não do trânsito em julgado da sentença, conforme definia a Súmula STJ nº 70. o propósito do mencionado art. 15-B é adequar o pagamento dos juros moratórios, em desapropriações, ao pagamento dos precatórios. ora, se os juros moratórios têm por função punir o atraso no pagamento, sendo o devedor a Fazenda Pública, somente 16 nesse sentido, vide stJ: “Agravo regimental. desapropriação indireta. Honorários advocatícios – súmula 07 stJ – Juros compensatórios e lucros cessantes – inadmissível a cumulação” (Agrg no Ag nº 342.117-rJ, 1ª turma. rel. min. Humberto Gomes de Barros. Julg. 18.9.2001. DJ, 05 nov. 2001). CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA seria possível falar em mora “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito”, e não da data do trânsito em julgado da sentença em razão dos critérios constitucionais definidos pelo art. 100 da Constituição Federal. resta evidente, no entanto, que a adoção do novo critério procura adequar a contagem dos juros moratórios à sistemática de pagamento dos precatórios. A conclusão inequívoca a que se deve chegar é no sentido de que o critério indicado pelo art. 15-B, de que os juros sejam contados “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte”, seja válido tão somente para as hipóteses em que o expropriante seja a Fazenda Pública. Para as demais hipóteses, em que a ação de desapropriação seja proposta por pessoa de Direito Privado, vale dizer, por empresa pública, sociedade de economia mista, concessionária ou permissionária de serviço público, o critério para o cálculo dos juros deve continuar a ser o indicado pela súmula stJ nº 70, isto é, desde o trânsito em julgado da sentença. outro aspecto adotado pelo art. 15-B diz respeito ao percentual a ser utilizado, de até 6%. no caso dos juros compensatórios, poder-se-ia admitir alguma gradação na fixação dos juros por parte do juiz que adotaria, por exemplo, o limite de 12% ao ano para situações em que a perda do uso fosse mais gravosa para o proprietário, e que utilizaria percentual mais reduzido quando a perda não afetasse de modo tão intenso o uso da propriedade. Não obstante essa possível lógica para justificar a gradação na fixação dos juros compensatórios, o STF, conforme mencionado, concedeu cautelar para suspender os efeitos dessa possível gradação. em relação aos juros moratórios, ao contrário, não há sequer lógica em se fixar gradação. Se a função dos juros moratórios é punir a demora no pagamento da indenização, por que o juiz iria, em determinado caso, fixar a taxa em 6% ao ano, e em outro, adotar a taxa de 3% ao ano de juro moratório, por exemplo? Não há lógica que justifique a possibilidade de variação na fixação da taxa dos juros moratórios. isto leva à conclusão de que eles devem continuar a ser fixados pelos juízes nos tradicionais 6%. em razão do exposto, acerca do pagamento dos juros moratórios em ações de desapropriação, podemos apresentar as seguintes conclusões: 1. os juros moratórios têm o objetivo de punir o atraso no pagamento do valor fixado pela sentença nas ações de desapropriação; 2. Os juros moratórios podem ser cumulados com os juros compensatórios (súmulas stJ nº 12 e nº 102); 3. Devem ser calculados no percentual de 6% ao ano sobre o valor fixado na sentença; 4. o atraso no pagamento por parte do expropriante não pode ser objeto de indenização complementar, devendo a punição pelo atraso ser feita pela aplicação da taxa de juros moratórios (sumula stF nº 416); 5. Os juros moratórios devem ser calculados a partir do: 5.1 dia “1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”, caso o expropriante seja pessoa de Direito Público (decreto-Lei nº 3.365/41, art. 15-B); 5.2 Trânsito em julgado da sentença, caso a desapropriação seja promovida por pessoa de Direito Privado (súmula stJ nº 70); 6. o cálculo dos honorários advocatícios deve considerar as parcelas relativas aos juros moratórios e compensatórios (súmula stJ nº 131). 623 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 624 13.5.6 Acumulação de juros compensatórios e moratórios o direito brasileiro não admite a contagem cumulativa de juros sobre juros, prática denominada de anatocismo. em processos de desapropriação, as súmulas stJ nº 12 e nº 102, de redação praticamente idêntica, admitem, todavia, a incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios.17 no cálculo da indenização, deve-se, em primeiro lugar, fazer incidir a taxa de juros compensatórios sobre o valor da indenização fixado na sentença. Agregada a taxa de juros compensatórios ao valor principal, é obtido novo valor, e sobre este devem ser calculados os juros moratórios. em razão de os fatos geradores dos juros moratórios e compensatórios serem distintos, é possível que não ocorra essa acumulação. se em determinada desapropriação direta não tiver ocorrido imissão provisória na posse, mas ocorra atraso no pagamento do valor fixado na sentença, são devidos tão somente os juros moratórios. Ao contrário, se tiver ocorrido imissão provisória, mas não ocorra atraso no pagamento da indenização, devem ser calculados apenas os juros compensatórios. se, todavia, estiverem presentes os dois fatores (imissão provisória na posse e atraso no pagamento), os juros moratórios devem incidir sobre os juros compensatórios. 13.5.7 Atualização monetária A atualização ou correção monetária dos valores relativos aos processos de desapropriação não apresenta grandes dificuldades. ela é tratada pela súmula nº 561 do stF cujo enunciado dispõe nos seguintes termos: em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez. o decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 26, §2º, dispunha, originariamente, que somente ocorreria a atualização do montante definido na avaliação se decorresse período superior a um ano até a data do pagamento. A questão foi pacificada em razão do enunciado na Súmula STJ nº 67 que, a par de confirmar o critério definido pela Súmula STF nº 561, de que se deve proceder à atualização do cálculo ainda que por mais de uma vez, expressamente admite a atualização “independentemente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização”. dispõe a súmula nº 67 do stJ nos seguintes termos: na desapropriação, cabe atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independentemente do decurso do prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização. 17 súmula stJ nº 102: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei”. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA nesse sentido, independentemente da realização de nova perícia, se houver demora no pagamento, deve-se proceder a tantas atualizações do cálculo do valor da indenização quantas se façam necessárias até que se verifique o efetivo pagamento. 13.5.8 Honorários de advogado o primeiro aspecto a ser considerado para o cálculo dos honorários do advogado em desapropriação diz respeito à definição da base de cálculo sobre a qual eles incidirão. no processo expropriatório, o expropriante apresenta sua avaliação ao expropriado. Caso essa proposta não seja aceita, é proposta a ação de desapropriação que definirá o valor a ser pago. A base de cálculo para a incidência dos honorários do advogado não corresponde ao montante fixado pelo juiz na sentença, mas à diferença entre este montante e aquele apresentado pelo expropriante. exemplo: se o poder público apresentou oferta de R$500.000,00, e ao final da ação o valor fixado é de R$800.000,00, os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o montante de r$300.000,00. o critério para o cálculo dos honorários advocatícios encontra-se disciplinado pelas súmulas stF nº 617 e stJ nº 131 e nº 141. dispõem referidas súmulas nos termos seguintes: - Súmula STF nº 617 – A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente; - Súmula STJ nº 131 – nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas; - Súmula STJ nº 141 – os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. A medida Provisória nº 2.183, editada em agosto de 2001, deu nova redação ao art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, e determinou que “a sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no §4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar r$151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)”. A constitucionalidade desse dispositivo, à semelhança do que ocorreu com diversos outros da mencionada medida provisória, foi questionada por meio da Adi nº 2.332-mC/dF perante o supremo tribunal Federal. Foi deferida liminar para suspender todos os efeitos desse dispositivo com base no argumento de que não há “razoabilidade na imposição de um valor absoluto para o limite dos honorários advocatícios” (DJ, 02 abr. 2004). enquanto não for julgado o mérito da ação direta de inconstitucionalidade, o cálculo dos honorários advocatícios nas ações de desapropriação deve observar os parâmetros do Código de Processo Civil e das mencionadas súmulas do stF e stJ. 13.6 Bens passíveis de desapropriação o decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 2º, estabelece que “todos os bens podem ser desapropriados”. essa regra geral permite concluir que bens móveis ou imóveis, 625 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 626 corpóreos ou incorpóreos, fungíveis ou infungíveis, públicos ou privados podem ser objeto de desapropriação. em razão da amplitude do dispositivo mencionado, podemos admitir, por exemplo, que uma patente de um medicamento (bem móvel, incorpóreo e infungível), uma ação de sociedade anônima (bem móvel, incorpóreo e fungível), mercadorias, safra agrícola, além, evidentemente, de imóveis, podem ser objeto de declaração de utilidade pública ou de interesse social com vista à sua expropriação. A generalidade contida no art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41 deve ser entendida, todavia, com ressalvas. deve ser considerada, em primeiro lugar, a existência de impedimentos e limitações jurídicos à desapropriação de certos bens. A Constituição Federal, por exemplo, expressamente veda a desapropriação da pequena propriedade rural para fins de reforma agrária, desde que o proprietário não possua outra, e da propriedade produtiva (art. 185), vedação que, todavia, não alcança outras hipóteses de desapropriação. nesse sentido, não há qualquer vedação a que a propriedade produtiva possa ser desapropriada por utilidade pública para a construção de uma rodovia, por exemplo. José dos santos Carvalho Filho considera como exemplo de impossibilidade jurídica “a hipótese de desapropriação, por um estado, de bens particulares situados em outro estado”, o que poderia importar, segundo o autor, em “vulneração da autonomia estadual sobre a extensão de seu território”.18 os bens públicos, desde que haja autorização legislativa, estão sujeitos a desapropriação. o decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 2º, §2º, impõe algumas restrições jurídicas à expropriação dos bens públicos. deve ser respeitado, em primeiro lugar, o que muito indevidamente poderíamos denominar de hierarquia entre as entidades que compõem as diferentes esferas de governo. nesse sentido, a união pode desapropriar bens dos estados, do distrito Federal e dos municípios; os estados podem desapropriar bens dos municípios. estes últimos, portanto, não possuem competência para desapropriar bens públicos; e os bens públicos federais não podem ser desapropriados.19 outra limitação 18 19 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 652. Acerca da competência dos estados para desapropriar bens pertencentes a empresas estatais que atuam em regime de monopólio, vide a seguinte decisão do stF: “desapropriação, por estado, de bem de sociedade de economia mista federal que explora serviço público privativo da união. 1. A união pode desapropriar bens dos estados, do distrito Federal, dos municípios e dos territórios e os estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradação de poder entre os sujeitos ativos da desapropriação, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurídica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela união, prevalece sobre o regional, interpretado pelo estado, e este sobre o local, ligado ao município, não havendo reversão ascendente; os estados e o distrito Federal não podem desapropriar bens da união, nem os municípios, bens dos estados ou da união, decreto-Lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2. 2. Pelo mesmo princípio, em relação a bens particulares, a desapropriação pelo estado prevalece sobre a do município, e da união sobre a deste e daquele, em se tratando do mesmo bem. 3. doutrina e jurisprudência antigas e coerentes. Precedentes do stF: re 20.149, ms 11.075, re 115.665, re 111.079. 4. Competindo a união, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da CF, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas. 5. A Companhia docas do rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuário em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo estado. 6. inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA à expropriação dos bens públicos está relacionada ao âmbito territorial em que os estados exercem sua potestade, vale dizer, determinado estado não pode expropriar bens de municípios localizados em outras unidades da Federação, bem como não pode expropriar bens pertencentes a outros estados. outra limitação jurídica à potestade expropriatória dos estados, municípios e distrito Federal decorre do disposto no §3º do art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41 acima mencionado, que expressamente veda a desapropriação, por parte dessas entidades, “de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da república”. As ações, cotas e direitos representativos do capital social das empresas indicadas não são bens públicos. A referência legal alcança, por exemplo, as instituições financeiras privadas, cujo funcionamento depende de autorização federal. Não pode, assim, determinado estado desapropriar ações de um banco privado, salvo se obtiver prévia autorização do Presidente da república. em relação aos bens objeto de tombamento, não vemos qualquer obstáculo de ordem jurídica ou material à sua desapropriação. Pouco importa se o bem particular foi objeto de tombamento pela união, por estado ou por município, haja vista o tombamento não impedir a transferência da propriedade, parece-nos legítimo que município possa desapropriar bem tombado pela união. É de se observar, em qualquer caso, que o ente expropriante se submete às limitações e exigências impostas pelo tombamento. não nos parece razoável impedir que município possa desapropriar bem tombado pelo estado ou pela união, ou que estado não possa desapropriar bem tombado pela união. É possível, ao contrário, que o ente local saiba reconhecer e dar a importância devida a determinado bem integrante do patrimônio histórico, e, considerando o descaso ou a situação caótica em que se encontre o bem privado tombado pela união, decida desapropriá-lo com o exato propósito de preservá-lo. Consideremos, por exemplo, a possibilidade de que antigo casarão objeto de tombamento pela união possa ser desapropriado pelo estado ou pelo município para ser utilizado como museu. desde que o ente expropriante observe as regras impostas pelo tombamento, situações como estas devem ser incentivadas, e não proibidas. Ademais, em nosso sistema federativo, é totalmente descabido falar em primazia da união sobre os estados, ou destes em 8. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. 9. O artigo 173, par. 1., nada tem a ver com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de empresas públicas ou sociedades de economia mista; seu endereço e outro; visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exercem ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem a atividade econômica na mesma área ou em área semelhante. 10. o disposto no par. 2., do mesmo art. 173, completa o disposto no par. 1., ao prescrever que ‘as empresas publicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado’. 11. Se o serviço de docas fosse confiado, por concessão, a uma empresa privada, seus bens não poderiam ser desapropriados por estado sem autorização do Presidente da republica, súmula 157 e decreto-Lei n. 856/69; não seria razoável que imóvel de sociedade de economia mista federal, incumbida de executar serviço público da união, em regime de exclusividade, não merecesse tratamento legal semelhante. 12. não se questiona se o estado pode desapropriar bem de sociedade de economia mista federal que não esteja afeto ao serviço. imóvel situado no cais do rio de Janeiro se presume integrado no serviço portuário que, de resto, não e estático, e a serviço da sociedade, cuja duração e indeterminada, como o próprio serviço de que esta investida. 13. re não conhecido. voto vencido” (re nº 172.816-rJ, Pleno. rel. min. Paulo Brossard. Julg. 9.2.1994. DJ, 13 maio 1994, grifos nossos). 627 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 628 relação aos municípios. são esferas dotadas de competências distintas e que devem atuar de forma coordenada, sem que se configure qualquer relação de subordinação de uma esfera em relação à outra. Quando se discute a desapropriação de bens públicos, outro aspecto específico a ser considerado diz respeito aos bens pertencentes às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). Pode um município desapropriar bens pertencentes a uma empresa pública federal, por exemplo? A resposta a essa pergunta requer o exame de outra questão, relativa à natureza jurídica dos bens pertencentes a referidas empresas estatais. vale antecipar que no subitem 18.8.4 deste livro tratamos da não onerabilidade dos bens públicos. de qualquer forma, é oportuno esclarecer que o supremo tribunal Federal entende que os bens das estatais prestadoras de serviço público são impenhoráveis.20 A definição da natureza dos bens das empresas estatais não é, todavia, questão simples. não obstante a natureza privada dessas pessoas jurídicas, o regime jurídico a elas aplicável sofre influências do Direito Público, e, em inúmeras situações, essas entidades são utilizadas para a prestação de serviços públicos. A vinculação da atividade da 20 stF: “recurso extraordinário. Constitucional. empresa Brasileira de Correios e telégrafos. impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. recepção do artigo 12 do decreto-Lei nº 509/69. execução. observância do regime de precatório. Aplicação do artigo 100 da Constituição Federal. 1. À empresa Brasileira de Correios e telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. recepção do artigo 12 do decreto-Lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da união Federal e por ela mantido. execução. observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. recurso extraordinário conhecido e provido” (re nº 229.696-Pe, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. rel. p/ acórdão min. maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 19 dez. 2002). o tribunal, por maioria, concedeu liminar em ação cautelar para conferir suspensão dos efeitos de decisão de 1ª instância — que, em execução, determinara a penhora dos recursos financeiros da Companhia do Metropolitano de são Paulo (metrô), até o julgamento de recurso extraordinário por esta interposto, e para restabelecer esquema de pagamento antes concebido na forma do art. 678, parágrafo único, do CPC. sustenta a ora requerente, no recurso extraordinário, que não se lhe aplica o regime jurídico próprio das empresas privadas (CF, art. 173, §1º, ii), porquanto não exerce atividade econômica em sentido estrito, razão pela qual pleiteia a prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens, tal como concedida pela Corte à empresa Brasileira de Correios e telégrafos (eCt) no julgamento dos re nº 220.906-dF (Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 14 nov. 2002). tendo em conta tratar-se de empresa estatal prestadora de serviço público de caráter essencial, qual seja, o transporte metroviário (CF, art. 30, v), e que a penhora recai sobre as receitas obtidas nas bilheterias da empresa que estão vinculadas ao seu custeio, havendo sido reconhecida, nas instâncias ordinárias, a inexistência de outros meios para o pagamento do débito, entendeu-se, com base no princípio da continuidade do serviço público, bem como no disposto no art. 620 do CPC, densa a plausibilidade jurídica da pretensão e presente o periculum in mora. vencido o min. marco Aurélio, que indeferia a liminar ao fundamento de que a empresa em questão é sociedade de economia mista que exerce atividade econômica em sentido estrito, não lhe sendo extensível a orientação fixada pelo Supremo em relação à ECT. Cf. STF. AC nº 669-MC/SP, Decisão Monocrática. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 10.3.2005. DJ, 29 mar. 2005 Considerando a orientação firmada pelo Plenário no julgamento dos recursos extraordinários nº 220.906-DF (DJ, 14 nov. 2002), nº 225.011-mG (DJ, 19 dez. 2002) e nº 229.696-Pe (DJ, 19 dez. 2002), no sentido de que a empresa Brasileira de Correios e telégrafos (eCt) tem o direito à execução de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios, por se tratar de empresa que presta serviço público, a turma não conheceu de recurso extraordinário no qual se pretendia a reforma de acórdão do trF da 5ª região, que assegurara à eCt a impenhorabilidade dos seus bens. stF: “Constitucional. Processual Civil. empresa pública prestadora de serviço público: execução: Precatório. i. os bens da empresa Brasileira de Correios e telégrafos, uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque ela integra o conceito de fazenda pública. Compatibilidade, com a Constituição vigente, do d.L. 509, de 1969. exigência do precatório: C.F., art. 100. ii. - Precedentes do supremo tribunal Federal: rree 220.906-dF, 229.696-Pe, 230.072-rs, 230.051-sP e 225.011-mG, Plenário, 16.11.2000. iii. - r.e. não conhecido” (re nº 229.444-Ce, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 19.6.2001. DJ, 31 ago. 2001). CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA entidade, e, portanto, dos seus bens a determinado fim público é argumento suficiente para equiparar os bens das entidades administrativas aos da entidade política a que estejam vinculadas.21 nesse sentido, se determinado estado cria empresa pública e lhe atribui a incumbência de prestar serviços públicos, os seus bens devem ser tratados, para fins de desapropriação, como se fossem bens do próprio Estado, vale dizer, seus bens podem ser desapropriados pela união, mas não pelos municípios. Por outro lado, o stJ considera, em regra, impenhoráveis os bens públicos. todavia, entende que em algumas hipóteses, por exceção, são penhoráveis.22 21 22 no julgamento dos recursos especiais nº 489.732-dF (4ª turma. rel. min. Barros monteiro. Julg. 5.5.2005. DJ, 13 jun. 2005) e nº 695.928-dF (4ª turma. rel. min. Jorge scartezzini. Julg. 3.3.2005. DJ, 21 mar. 2005), o stJ adotou o entendimento de os bens da terracap, empresa pública do distrito Federal, serem bens públicos, não se sujeitando à usucapião. stJ: “Ação monitória. Fazenda Pública. não é cabível a cobrança de débito da Fazenda Pública mediante ação monitória. A pronta expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa, permitida no âmbito da ação monitória (art. 1.102b do CPC), choca-se com a obrigatoriedade do pagamento desses débitos via precatório (art. 100 da CF/1988). outrossim a possibilidade de nomeação de bens à penhora, constante do art. 1.102c do CPC, é, à toda evidência, incompatível com a impenhorabilidade dos bens públicos. Além disso, a celeridade do sistema injuntivo não se coaduna com a obrigatoriedade de as sentenças desfavoráveis aos entes públicos se sujeitarem ao duplo grau (art. 475, II, do CPC). Por fim, na ausência de embargos, os efeitos da revelia não ensejariam a constituição do crédito, pois se cuida de direito indisponível, sem possibilidade de incidência de confissão ficta (art. 320, II, do CPC). Precedente citado: REsp 197.605-MG, DJ 18/6/2001” (REsp nº 202.277-SP, 2ª Turma. Rel. Min. Franciulli Netto. Julg. 11.5.2004. DJ,06 set. 2004). stJ: “Fornecimento. medicamento. estado. trata-se de recurso contra acórdão que, ao apreciar agravo de instrumento, deferiu a tutela antecipada para que o estado entregasse remédio ao ora recorrido sob pena de bloqueio de verbas públicas. A turma negou provimento ao recurso, por entender que é cabível a aplicação de multa diária (astreintes) como forma cabível de impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisas (art. 461 e 461-A do CPC), inclusive contra a Fazenda Pública. Aduziu ainda que a obrigação de pagar quantia, mesmo oriunda de conversão ou obrigação de fazer ou entregar coisa, rege-se por procedimento próprio (art. 730 do CPC e art. 100 da CF/1988) que não prevê, salvo excepcionalmente, a possibilidade de execução direta por expropriação por meio de seqüestro de bens ou qualquer outro bem público, que são impenhoráveis. Contudo o regime da impenhorabilidade dos bens públicos e da submissão dos gastos públicos decorrentes de ordem judicial à prévia indicação orçamentária deve se coadunar com os demais princípios constitucionais. Logo prevalece o direito fundamental à saúde sobre o regime de impenhorabilidade dos bens públicos, sendo legítima a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas para que se efetive o direito aos medicamentos, além de que, na espécie, não se põe em dúvida a necessidade e a urgência para sua aquisição. Precedentes citados: Agrg no Ag 646.240-rs, dJ 13/6/2005, e resp 155.174-sP, dJ 6/4/1998” (resp nº 806.765-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 20.4.2006. DJ, 02 maio 2006). stJ: “Processual Civil. Agravo regimental em recurso especial. emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa. CPd-en. devedor. município. em sede de embargos à execução. Possibilidade. independentemente de garantia. Fundamento: impenhorabilidade dos bens públicos. Fundamentação lógica que deve ser aplicada quando o ente público devedor propõe ação anulatória de débito. 1. trata-se de recurso especial em apelação que julgou mandado de segurança, no qual a Fazenda nacional questiona a emissão de Certidão Positiva de débito com efeitos de negativa a município junto ao inss. sustenta a reforma do decisum que negou seguimento ao seu apelo extremo porque este fez constar hipótese em que a certidão fora concedida ao ente político em situação diversa, na qual havia embargos à execução, o que não ocorrera no caso dos autos. 2. não obstante constar da decisão agravada julgados em que município obteve a Certidão após ter embargado a execução fiscal, isto, só por si, não revela fundamento apto a reformá-lo. Há precedente no decisum que espelha jurisprudência desta Corte superior de que deve ser disponibilizada a Certidão Positiva de débito com efeitos de Certidão negativa – CPd-en, quando interpostos embargos à execução ou proposta ação anulatória de débito fiscal pela Fazenda Municipal. 3. A mesma linha de raciocínio que se faz com relação à expedição da certidão (CPD-EN) para os municípios devedores que embargam a execução fiscal promovida por outro ente público, ou seja, em decorrência da impenhorabilidade de seus bens, deve ser utilizada para a hipótese na qual o suposto devedor público questiona e requer, em ação própria, a anulação de procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. A propósito: [Proposta ação anulatória pela Fazenda municipal, ‘está o crédito tributário com a sua exigibilidade suspensa, porquanto as garantias que cercam o crédito devido pelo ente público são de ordem tal que prescindem de atos assecuratórios da eficácia do provimento futuro’, sobressaindo o direito de ser obtida certidão positiva com efeitos de negativa (resp 601.313/rs, segunda turma, rel. min. Castro meira, dJ de 20.9.2004)]. 4. Agravo regimental não-provido” (Agrg no resp nº 1.010.917-mG, 1ª turma. rel. min. Benedito Gonçalves. Julg. 16.12.2008. DJe, 11 fev. 2009). 629 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 630 A dúvida persiste, todavia, em relação aos bens das empresas estatais que não prestam serviços públicos. Hely Lopes meirelles requer a vinculação do bem da empresa estatal a um fim público de modo a justificar a impossibilidade de desapropriação.23 José dos santos Carvalho Filho defende tese em sentido contrário. de acordo com o autor, “a desapropriação de bens públicos, como se viu, é fundada na hierarquia das pessoas federativas considerando sua extensão territorial. o princípio deve ser o mesmo para os bens de pessoas administrativas, ainda que alguns deles possam ser qualificados como bens privados”.24 Com a devida vênia do professor Carvalho Filho, perfilhamos a tese de que, ressalvadas as situações em que os bens da empresa estatal estejam vinculados a determinado fim público, não há razão para atribuir-lhes natureza pública e torná-los imunes à desapropriação por parte das entidades inferiores. A Constituição Federal determina expressamente que as empresas estatais que explorem atividades empresariais devem-se sujeitar ao regime jurídico das empresas privadas, ressalvadas as hipóteses expressamente definidas pelo texto constitucional (art. 173, §1º). Não vemos razão para que determinado município não possa desapropriar bem pertencente ao Banco do Brasil, por exemplo, não obstante se trate de entidade integrante da Administração Pública federal. são bens privados os pertencentes a essa entidade, sujeitos a regime jurídico privado por determinação expressa da Constituição Federal, não se vinculam à prestação de serviço público, mas à exploração de atividade empresarial, qual a razão para que os bens dessa entidade, observado o disposto §3º do art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41, não possam ser desapropriados pelos estados ou pelos municípios? Diversa é a situação dos bens pertencentes a empresa estatais vinculados a fim público, e que por essa razão são tratados como bens públicos.25 o argumento da hierarquia entre as diferentes entidades políticas é totalmente despropositado em nosso sistema federativo. não há qualquer vinculação ou hierarquia dos municípios em relação aos estados ou destes em relação à união para que se busque nesse sistema impedimento ou autorização para o exercício de qualquer potestade pública. em relação à desapropriação, ao contrário, o art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41 autoriza a desapropriação de quaisquer bens e, em relação aos bens públicos, veda a desapropriação, pelos estados, dos bens da união e, pelos municípios, dos bens dos estados e da união. essa vedação pode ser utilizada para alcançar os bens das autarquias, que são bens públicos. ou seja, os bens de uma autarquia federal devem ser equiparados aos bens da união, o que os torna imunes à desapropriação em razão de expressa disposição legal. A regra contida no art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41 não pode ser utilizada, todavia, para alcançar os bens privados das empresas estatais exploradoras 23 24 25 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 509. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 654. nesse sentido, stJ: “Administrativo. Processual Civil. desapropriação para construção ou ampliação de distrito industrial. sociedade de economia mista. impenhorabilidade dos bens. Lei 6.404, de 1976, art. 242. decretoLei 3.365/41, art. 35. i - Bens desapropriados para a construção ou ampliação de distrito industrial pelo Poder Público municipal e incorporados ao patrimônio de sociedade de economia mista constituída para esse fim, a CiC – Cidade industrial de Curitiba (dL 3.365/41, art. 5., alinea ‘i’, parágrafos 1. e 2., com a redação da Lei n. 6.602/78). impossibilidade de serem penhorados em execução promovida contra a CiC, para recebimento de indenização decorrente da desapropriação, já que são bens públicos, porque sujeitos a uma destinação pública. A execução, contra o poder expropriante, a Fazenda Municipal, devera observar o figurino próprio, art. 730, CPC. ii - recurso especial não conhecido” (resp nº 978-Pr, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 7.5.1990. DJ, 28 maio 1990). CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA de atividades empresariais, que se sujeitam, portanto, à desapropriação. diante do possível conflito entre o interesse na exploração direta da atividade empresarial por entidade integrante do poder público e o interesse a ser materializado na declaração de utilidade pública ou de interesse social desses bens para fins de desapropriação, deve ser dada prevalência a este último. outro aspecto a ser considerado acerca da possibilidade de desapropriação dos bens públicos diz respeito às margens dos rios navegáveis. Conforme define a Súmula stF nº 479, “as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”. A mencionada súmula parte do pressuposto de que os imóveis localizados nas margens dos rios navegáveis são públicos para concluir pela impossibilidade de desapropriação. Se, todavia, houver título legítimo que confira o domínio do imóvel a particulares, esses bens passam a se sujeitar à desapropriação e deve haver, portanto, a necessária indenização. A discussão acerca da desapropriação das margens dos rios navegáveis se resume a saber se esses imóveis são bens públicos ou privados. Como regra, as margens dos rios navegáveis integram o domínio público e não podem ser desapropriados. se houver título que lhe atribua natureza privada, sujeitam-se à desapropriação e devem ser indenizados.26 13.7 Competência em matéria de desapropriação As competências a serem exercidas relativas à desapropriação podem ser divididas em três diferentes categorias: para legislar, para desapropriar e para executar ou promover desapropriação. 13.7.1 Competência para legislar A competência para legislar sobre desapropriação é reservada à união, conforme dispõe o art. 22, ii, da Constituição Federal. todas as leis em matéria de desapropriação devem ser aprovadas pela união,27 inclusive as que disponham sobre desapropriação a serem declaradas e conduzidas em 26 27 nesse sentido, stJ: “Administrativo. desapropriação. terrenos reservados. Pretensão de indenizabilidade. descabimento. 1. os terrenos reservados nas margens das correntes públicas, como o caso dos rios navegáveis, são, na forma do art. 11 do Código de águas, bens públicos dominiais, salvo se por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular. 2. tratando-se de bens públicos às margens dos rios navegáveis, o título que legitima a propriedade particular deve provir do poder competente, no caso, o Poder Público. Isto significa que os terrenos marginais presumem-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada da autoridade competente. 3. Concluindo as instâncias ordinárias, com base em laudo de avaliação elaborado pelo perito judicial e em documento oriundo da Capitania dos Portos, que o rio Cabuçu de Cima não constitui via navegável, e, portanto, as suas áreas marginais não configuram terrenos reservados, na forma prevista pelos arts. 11 e 14 do Código de águas, é devida a indenização aos expropriados. 4. Ainda que demonstrada a navegabilidade do rio Cabuçu de Cima, a indenização das áreas marginais não poderia ser afastada, porquanto os expropriados comprovaram a titularidade do imóvel desapropriado. 5. inaplicabilidade da súmula 479/stF, verbis: ‘As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização’. 6. Precedente da 2ª turma do stJ: resp 443.370/sP, rel. min. eliana Calmon, dJ 16/08/2004. 7. recurso especial a que se nega provimento” (resp nº 637.726-sP, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 3.3.2005. DJ, 28 mar. 2005). No julgamento da ADI nº 969-DF, o STF confirmou a tese de que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da união: “É inconstitucional, por invadir a competência legislativa da união e violar o princípio da separação dos poderes, norma distrital que submeta as desapropriações, no âmbito do distrito Federal, à aprovação prévia da Câmara Legislativa do distrito Federal. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” (Adi nº 969-dF, Pleno. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 27.9.2006. DJ, 20 out. 2006). 631 632 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo outras esferas de governo. É exemplo desta última categoria a desapropriação para fins urbanísticos, a ser conduzida pelos municípios, e que deve observar o procedimento definido pela Lei Federal nº 10.257/01. 13.7.2 Competência para desapropriar A competência para desapropriar corresponde à competência para declarar bens de utilidade pública ou de interesse social para fins de desapropriação. Esta competência está prevista no art. 2º do decreto-Lei nº 3.365/41. A competência para a edição do ato declaratório está reservada às entidades políticas, vale dizer, à união, aos estados, aos municípios e ao distrito Federal. não obstante o meio comum para a declaração de utilidade pública ou de interesse social seja o decreto expedido pelo chefe do executivo, denominado decreto expropriatório, o decreto-Lei nº 3.365/41 (art. 8º) faculta idêntica iniciativa ao Poder Legislativo. nesta hipótese, a lei será utilizada como instrumento para declarar o bem de utilidade pública ou de interesse social. em caráter excepcional, a competência para iniciar o processo de desapropriação, declarando o bem de utilidade pública, foi conferida a duas autarquias federais. As leis nº 10.233/01 e nº 9.074/95, com a redação alterada pela Lei nº 9.648/98, conferem ao departamento nacional de infraestrutura de transportes (dnit) e à Agência nacional de energia elétrica (AneeL), respectivamente, competência para iniciar processos de desapropriação sem que haja necessidade de intervenção do Presidente da república. A razão para essa competência ter sido conferida em caráter excepcional a essas duas autarquias pode ser buscada nas atividades por elas exercidas (construção de estradas, no caso do dnit, e de redes de transmissão e de barragens que importam em inundações de imensas áreas a serem desapropriadas, no caso da AneeL), que exigem frequentemente a utilização da potestade expropriatória do estado. nessas desapropriações teremos, em consequência da não participação do chefe do executivo federal, outra exceção: a declaração não será feita por decreto, mas por portaria baixada pela autarquia. não obstante o instrumento seja distinto do decreto, os requisitos formais devem ser os mesmos daquele: individualização do bem, indicação da finalidade precisa a que se destina e fundamentação legal para a desapropriação. 13.7.3 Competência para promover desapropriação A competência para promover desapropriação, terceiro nível em que a questão é tratada, pode ser igualmente denominada de competência executória. iniciada a desapropriação pela entidade competente para declarar o bem de interesse social ou de utilidade pública, o decreto-Lei nº 3.365/41 (art. 2º, §3º) amplia o rol daqueles que podem executar a desapropriação ao admitir que em razão de lei ou de contrato possam as entidades políticas competentes para desapropriar (ou para declarar o bem de utilidade pública ou de interesse social) delegar a competência para praticar os atos relativos à execução da desapropriação. nesse sentido, a união, os estados, os municípios e o distrito Federal podem, por meio de lei, outorgar às suas respectivas entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou, por meio de CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA contrato, delegar idêntica competência a empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. A desapropriação para fins de reforma agrária, por exemplo, somente pode ser iniciada se for editado decreto do Presidente da república que declare o imóvel de interesse social. iniciado o processo por meio do ato editado pela união (competente para desapropriar), o instituto nacional da Colonização e da reforma Agrária – inCrA irá praticar todos os atos necessários à execução da desapropriação, que compreendem as avaliações, as tentativas de obtenção de acordo com o proprietário do bem acerca do valor a ser pago, e, caso não seja possível o acordo, a propositura da ação de desapropriação, o pagamento da indenização etc. no caso das desapropriações necessárias em razão da construção de represas de usinas hidrelétricas, a competência para desapropriar é exercida em caráter excepcional pela AneeL (Lei nº 9.074/95). Firmado o contrato de concessão entre a agência e a empresa privada concessionária, a declaração de utilidade pública do imóvel a ser alagado é feita pela própria AneeL, e desde que o contrato tenha conferido à empresa concessionária a necessária competência, esta poderá praticar todos os atos necessários à execução da desapropriação. 13.8 desapropriação indireta 13.8.1 distinção entre desapropriação direta e desapropriação indireta o instituto da desapropriação, conforme examinamos, constitui o mais agressivo meio de que se pode valer o estado para intervir na propriedade privada. daí resulta a necessidade de serem observados diversos requisitos constitucionais (procedimento administrativo definido em lei; comprovação de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social; pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal). A divisão da desapropriação em duas categorias (direta e indireta) somente se justifica em razão do reconhecimento que a jurisprudência pátria tem conferido a situações em que o poder público, sem observar qualquer dos requisitos constitucionais acima indicados,28 põe fim à propriedade privada. 28 “1. A chamada ‘desapropriação indireta’ é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público. 2. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação. 3. no caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do Decreto 37.536/93 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) a plena reversibilidade da situação fática permite aos autores a utilização, se for o caso, dos interditos possessórios, com indubitável possibilidade de obtenção da tutela específica. 4. não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível, compelir o estado a efetivar a desapropriação, se ele não a quer, pois se trata de ato informado pelos princípios da conveniência e da oportunidade. 5. recurso especial a que se nega provimento.” (stJ. resp nº 628.588-sP, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 2.6.2005. DJ, 1º ago. 2005, grifos nossos) 633 634 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Desapropriação direta é, portanto, aquela conduzida pelo poder público com a observância dos requisitos procedimentais exigidos pela Constituição Federal e pela legislação. na desapropriação indireta, ao contrário, ainda que igualmente importe na perda da propriedade privada, não são observados os procedimentos constitucionais e legais pertinentes. reconhece-se como tal a situação em que o particular se vê impedido de usar sua propriedade em razão de fatos imputáveis ao poder público, o que resulta em uma expropriação de fato. Com o instituto da desapropriação descrito pela Constituição Federal e pela legislação pertinente, a desapropriação indireta apresenta, portanto, apenas um traço em comum: importa em perda da propriedade privada. temos duas desapropriações, uma direta e outra indireta: a desapropriação direta é a que observa os procedimentos legais e constitucionais necessários à intervenção do estado na propriedade privada; desapropriação indireta corresponde àquela que, não obstante não observe os procedimentos pertinentes, põe fim à propriedade privada em razão de situações atribuídas ao poder público. A terminologia utilizada para designar esse instituto (desapropriação indireta) eleva a pura e simples agressão promovida pelo poder público contra a propriedade particular a uma categoria especial de desapropriação, instituto de estatura constitucional e cercado de inúmeras precauções por parte da Constituição Federal e da lei. se em razão de circunstâncias de fato (ou de direito, como será demonstrado em seguida) imputáveis ao poder público, o particular for impossibilitado de exercer o direito de propriedade, e se essas circunstâncias forem irreversíveis, caracterizar-se-á a desapropriação indireta. esse é o entendimento dominante em nossa jurisprudência sobre o tema. A questão, no entanto, deve ser examinada com bastante cuidado. Caracterizado o esbulho à propriedade privada, a observância do interesse público impõe à Administração Pública, em primeiro lugar, o dever de restituir ao particular a posse do bem. Caso isto não ocorra, ao Poder Judiciário cumpre dar provimento às eventuais ações possessórias propostas pelos particulares de modo a assegurar o efetivo exercício do direito de propriedade (ação de manutenção de posse, na eventualidade de haver turbação; ação de reintegração de posse, caso já se tenha caracterizado o esbulho; e o interdito possessório, a fim de impedir a turbação ou o esbulho, conforme dispõem os artigos 920 et seq. do Código de Processo Civil). o argumento de que o interesse público prevalece sobre o interesse privado, ou de que a incorporação do bem particular ao patrimônio público melhor realizará o interesse público, não pode servir de fundamento para o exercício abusivo das potestades públicas. o interesse público não se afasta nem se realiza fora do ordenamento jurídico. o interesse público não existe como conceito difuso ou fora do direito e não pode servir de fundamento para o estado intervir no exercício de um dos direitos fundamentais, o direito à propriedade privada. somente é possível falar em realização do interesse público com estrita observância dos direitos fundamentais e das normas constitucionais e legais vigentes. se os órgãos da Administração Pública entendem que o apossamento pelo estado da propriedade privada é necessário à realização do interesse público, o ordenamento jurídico confere a esses órgãos potestades necessárias à incorporação desses bens ao patrimônio público, mas impõe a observância de requisitos e de procedimentos. Caso esses requisitos ou procedimentos não sejam observados, será totalmente descabido CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA buscar no interesse público o fundamento para legitimar a agressão pública ou para transferir a propriedade particular ao patrimônio público. É dever do Poder Judiciário assegurar o pleno exercício dos direitos dos particulares, inclusive, e, sobretudo, quando a agressão parte do próprio estado. o exercício dos direitos dos particulares pressupõe a restituição da posse, o que deve ser considerado inclusive por meio das medidas cautelares cabíveis. somente em situações consumadas, em que seja impossível restituir ao particular a posse do bem, parece-nos possível admitir a perda da propriedade particular e a sua transformação em indenização. na busca de legitimar esse esbulho promovido pelo estado, o decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 35, dispôs nos termos seguintes: Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. (grifos nossos) Conforme anteriormente mencionado, o procedimento expropriatório deve observar os requisitos definidos pela Constituição Federal. Não pode o dispositivo do decreto-lei acima transcrito ser fundamento para afastar todos os requisitos constitucionais impostos, tornando o exercício deste direito fundamental letra morta e transformando a propriedade privada em perdas e danos. O disposto no mencionado art. 35, que fixa a regra segundo a qual uma vez consumada a perda da propriedade particular em razão da sua incorporação à Fazenda Pública qualquer ação resolver-se-á em perdas e danos, não deve ser interpretado como a legitimação ao esbulho público da propriedade privada. A sua correta e constitucional interpretação deve, ao contrário, considerar a ação de perdas e danos como faculdade do proprietário do bem, salvo situações excepcionais. A regra deve ser a restituição do bem; a exceção, a sua transformação em perdas e danos. As situações excepcionais justificadoras da transformação da propriedade privada em perdas e danos devem corresponder àquelas em que: 1. tenha sido instaurado o procedimento expropriatório e este tenha sido anulado; e 2. Circunstâncias de fato impossibilitem a restituição da propriedade privada ao seu legítimo proprietário. seriam exemplos dessas situações excepcionais a construção de uma rodovia ou de um cemitério em propriedade privada. não há, nesses exemplos, como ser restituída a propriedade ao antigo dono, o que impõe a sua conversão em perdas e danos em razão da impossibilidade de reversão do bem ao seu antigo proprietário. sendo possível a restituição, as melhorias realizadas pelo estado na propriedade privada devem ser consideradas benfeitorias e a situação deve receber o mesmo tratamento que o Código Civil dispensa aos terceiros que realizam benfeitorias em propriedade alheia, conforme dispõem os artigos 1.219 e 1.220 do Código Civil.29 29 os mencionados dispositivos do Código Civil dispõem nos seguintes termos: “Art. 1.219. o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.” 635 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 636 essa conclusão decorre da redação do art. 35 do decreto-Lei nº 3.365/41, que impede a restituição do bem ao antigo proprietário somente quando os bens tiverem sido incorporados à Fazenda Pública. A interpretação constitucional desse dispositivo leva à conclusão de que: 1. A regra deve ser a restituição dos bens ao proprietário, assegurando-se ao poder público direito à indenização nos termos do Código Civil (artigos 1.219 e 1.220); 2. A exceção deve ser a extinção do direito de propriedade do particular e a sua conversão em perdas e danos, que somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário quando for irreversível a restituição do bem ao antigo proprietário. A desapropriação indireta pode resultar de duas situações distintas, uma de fato e outra de direito. o art. 35 do decreto-Lei nº 3.365/41, quando menciona que é a incorporação dos bens privados à Fazenda Pública o fundamento para a desapropriação indireta, faz referência a situações de fato. A partir da redação contida em mencionado artigo, é possível concluir, por exemplo, que a execução de obra pública em propriedade privada importa em perda da propriedade, o que irá caracterizar a desapropriação indireta. A jurisprudência tem identificado esse instituto não apenas em razão de situações de fato, mas também de direito. A criação de parques públicos em propriedade privada tem sido constantemente fonte geradora de inúmeras ações de indenização. Alega-se que se a criação de parques ecológicos ou de áreas de preservação ambiental extrapola a imposição das limitações administrativas, que deveriam observar patamares razoáveis, e impede o proprietário de usar o bem, a situação deixa de se enquadrar como mera limitação para se transformar em desapropriação indireta. nessas hipóteses, não seria uma situação de fato, mas a promulgação de uma lei (situação de direito), a fonte da desapropriação indireta.30 13.8.2 natureza da ação de desapropriação indireta e prazo prescricional outra questão controvertida acerca da desapropriação indireta diz respeito à natureza da ação, em que se busca identificar se se trata de ação real ou pessoal. nos termos da súmula stJ nº 119, trata-se de ação real, e seu prazo prescricional é de 20 anos.31 30 31 stJ: “Administrativo. desapropriação. Parque estadual serra do mar. Legitimidade. Prescrição. indenização. Cobertura vegetal. Juros compensatórios. 1. É impossível conhecer-se do recurso especial pela alegada violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil nos casos em que a argüição é genérica. 2. enquanto não revogados os decretos estaduais que o gravaram com a já mencionada servidão, a Fazenda do estado continua sendo responsável pelos efeitos respectivos. 3. o prazo prescricional nas desapropriações indiretas, por tratar-se de ação de direito real, não se sujeitam ao prazo prescricional qüinqüenal estabelecido no decreto nº 20.910/32, mas sim ao prazo vintenário, que, em princípio, deve ser contado a partir do decreto expropriatório (súmula 119/stJ). 4. A área já sofria as limitações impostas pelo Código Florestal anteriormente à implantação do Parque serra do mar, o que tornava inviável a exploração econômica. não havendo exploração econômica não há como condenar a recorrente ao pagamento pela cobertura vegetal” (resp nº 194.689-sP, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 1º.9.2005. DJ, 03 out. 2005). A ementa do acórdão transcrito enfrenta algumas questões importantes acerca da desapropriação indireta: - firma o entendimento de que se trata de ação de natureza real, o que mantém seu prazo prescricional em 20 anos; - não admite indenização em relação à cobertura vegetal que não poderia ser objeto de exploração econômica. nesse sentido, vide stJ: “Processual civil. Administrativo. desapropriação indireta. Juros moratórios. termo inicial de incidência. Ausência de prequestionamento. Ação de natureza real. Prescrição vintenária. súmula 119/stJ. Honorários CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA o parágrafo único do art. 10 do decreto-Lei nº 3.365/41 foi alterado pela mP nº 2.027 e estabeleceu que “extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”. A redação desse dispositivo foi atacada por meio de ação direta de inconstitucionalidade (nº 2.260). o eg. stF concedeu a medida cautelar para suspender a incidência desse dispositivo em relação às “ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta” em razão de eventual ofensa “à garantia constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXiv)”.32 suspensa a redação do parágrafo único do art. 10 do decreto-Lei nº 3.365/41, em razão da medida cautelar concedida pelo stF, poder-se-ia entender que o prazo prescricional a ser adotado voltaria a ser o de 20 anos definido pela Súmula nº 119 do STJ. A primeira importante observação acerca da fixação do prazo prescricional para a ação de desapropriação indireta reside no fato de que o vigente Código Civil, diversamente do texto de 1916, não mais fixa prazo prescricional específico para as ações reais. dispõe, ao contrário, de forma genérica, em seu art. 205 que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”. É de se observar, ademais, que os precedentes da mencionada súmula stJ nº 119 (rtJ 37/297 e 47/134) levam à inequívoca conclusão de que foi adotado o prazo de 20 anos para a ação de indenização em desapropriação indireta em razão de que era este o prazo utilizado pelo Código Civil de 1916 para a usucapião extraordinária. ocorre que, no Código Civil de 2002, o prazo para a usucapião extraordinária foi reduzido para 15 anos, conforme dispõe o art. 1.238 do Código. esta mudança, aliada à inexistência de prazo prescricional específico para ações reais, deve levar à conclusão de que o prazo de 15 anos deve ser igualmente utilizado para definir a prescrição na ação de indenização em desapropriação indireta. 32 advocatícios. Fixação. Aplicação da lei vigente ao tempo em que prolatada a sentença. Juros compensatórios. incidência. Alegado abandono do imóvel expropriado. matéria de prova. súmula 7/stJ. 1. Ausente o questionamento prévio dos dispositivos legais cuja violação é apontada, apesar dos embargos de declaração opostos, é inviável o conhecimento do recurso especial. Aplicação do princípio consolidado na súmula 211/stJ. 2. A ação indenizatória por desapropriação indireta, de natureza real, sujeita-se ao prazo prescricional vintenário, a teor do disposto na súmula 119/stJ. 3. o supremo tribunal Federal, no julgamento da mC na Adin 2.260/dF, ao examinar a norma contida no parágrafo único do art. 10 do decreto-Lei 3.365/41, com a redação dada pela mP 2.027-40/2000 — “extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público” —, deferiu, em parte, a medida cautelar para suspender a eficácia da expressão “ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como”, tanto é assim que a redação do mencionado preceito foi substancialmente alterada nas reedições posteriores. 4. A orientação desta superior Corte de Justiça, invocando o princípio tempus regit actum, firmou-se no sentido de que a fixação dos honorários advocatícios rege-se pela lei vigente ao tempo em que prolatada a sentença que os impõe. 5. Proferida a sentença em 4 de agosto de 2003, deve o percentual dos honorários advocatícios amoldar-se aos novos limites estabelecidos pela nova redação do art. 27, §1º, do decreto-Lei 3.365/41. 6. os juros compensatórios, na desapropriação, remuneram o capital que o expropriado deixou de receber desde a perda da posse, e não os possíveis lucros que deixou de auferir com a utilização econômica do bem expropriado. 7. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, relativamente à existência do indevido apossamento administrativo, envolve o reexame do contexto fático-probatório dos autos. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (súmula 7/stJ). 8. recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (resp nº 829.526-rs, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 3.8.2006. DJ, 28 ago. 2006, grifos nossos). stF. Adi nº 2.260-mC/dF, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 14.2.2001. DJ, 02 ago. 2001. vale mencionar que o prazo prescricional quinquenal previsto no parágrafo único do art. 10 do decreto-Lei nº 3.365/1941 não se aplica às ações relativas a desapropriações indiretas, nos termos da citada decisão proferida na Adi nº 2.260. Contudo, é aplicável, por exemplo, a pretensões indenizatórias decorrentes de limitações administrativas. Vide stJ. Agrg no resp nº 177.692-mG, 2ª turma. rel. min. Herman Benjamin. Julg. 18.9.2012. DJe, 24 set. 2012; e Agrg nos eresp nº 1.192.971-sP, 1ª seção. rel. napoleão nunes maia. Julg. 12.9.2012. DJe, 18 set. 2012. 637 638 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A relação entre a prescrição da ação de indenização por desapropriação indireta e a usucapião extraordinária reside no fato de que, se o particular não postular a indenização neste prazo, operar-se-á em favor do poder público a usucapião, o que elidirá a possibilidade do antigo proprietário de pleitear a indenização. Assim fixado o prazo da usucapião extraordinária em 15 anos pelo vigente Código Civil, este mesmo prazo deve ser utilizado para definir a prescrição da ação de indenização na desapropriação indireta. esperamos que a jurisprudência, que até o momento continua a seguir a prescrição vintenária, considere as alterações verificadas no Código Civil e adote o prazo de 15 anos para a propositura da ação de indenização por desapropriação indireta. tratando-se de ação de natureza real, ela deve ser proposta no foro do local do imóvel. 13.9 desapropriação por zona A desapropriação por zona está disciplinada pelo art. 4º do decreto-Lei nº 3.365/41. Caracteriza-se pela inclusão das áreas contíguas àquelas de que o poder público efetivamente necessita para a realização da obra pública, a fim de que o poder público se beneficie da valorização dessas áreas contíguas em função da execução da obra. A desapropriação por zona, isto é, de área superior àquela de que o poder público necessita, pode ter dois objetivos distintos: 1. A realização de futuras obras; ou 2. A posterior venda dos bens desapropriados a terceiros. exemplo: consideremos que a execução de determinada obra pública demandaria a desapropriação de apenas 2000 metros quadrados de um imóvel. os imóveis contíguos a este, que somados podem corresponder a 5000 metros quadrados, não são necessários à execução da obra, mas uma vez realizada esta obra, sofreriam significativa valorização. diante dessa constatação, o poder público pode decidir desapropriar toda a área, correspondente aos 7000 metros quadrados. utilizaria os 2000 metros para a execução da obra e à zona restante, correspondente aos 5000 metros quadrados, poderiam ser dados dois diferentes destinos: 1. execução de futuras obras; ou 2. venda dos bens a terceiros. A lógica dessa categoria especial de desapropriação reside no fato de que seria legítimo ao poder público se beneficiar da valorização desses imóveis contíguos dado que a valorização ocorreu em razão da obra realizada às expensas do poder público. A desapropriação por zona tem sido muito criticada, especialmente quando não se destina à realização de obras no futuro, mas à venda a terceiros. nesta hipótese, a motivação do poder público se resume à apropriação das vantagens econômicas ocasionadas pela realização das obras públicas. ora, a desapropriação, nos termos da Constituição Federal, deve ter por objetivo a utilidade pública ou o interesse social. Qual a utilidade pública ou o interesse social presente na expropriação, pelo poder público, de propriedade privada, se o objetivo dessa apropriação é a revenda dos bens de modo a assegurar ao poder público vantagem econômica? Ademais, para essas situações, em que a realização de obras públicas ocasione a valorização de imóveis particulares, a Constituição Federal indica o instituto da contribuição de melhoria (art. 145, iii). A constitucionalidade dessa modalidade de desapropriação foi examinada pelo supremo tribunal Federal (Ai nº 42.240-Agr/GB), que se manifestou no sentido de CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA que a desapropriação “poderá abranger área maior do que a estritamente necessária para a obra, desde que a destine a autoridade a fim público ou de utilidade pública”.33 Máxima vênia, são incompatíveis os conceitos de fim público ou de utilidade pública e o de apropriação de vantagens econômicas pelo poder público, sobretudo por que a apropriação dessas vantagens econômicas se faz à custa do direito de propriedade, reconhecido pela Constituição Federal como direito fundamental. Para assegurar ao poder público a possibilidade de reaver, ao menos em parte, o que gastou com a obra pública, a Constituição Federal indica, como observado, o instituto da contribuição de melhoria. ora, se existem à disposição do administrador público dois distintos caminhos a serem utilizados para permitir o ressarcimento dos gastos com a obra (a desapropriação por zona e a contribuição de melhoria), o princípio pro libertatis ou in dubio pro libertate impõe a adoção do instrumento menos gravoso para o particular, que no caso é a contribuição de melhoria, que lhe permite conservar a propriedade do bem. em conclusão, a desapropriação por zona que tenha o propósito de permitir a futura venda dos bens para assegurar ao poder público a apropriação da valorização dos imóveis é inconstitucional. 13.10 direito de extensão o direito de extensão não foi previsto no decreto-Lei nº 3.365/41, que estabelece as regras básicas sobre desapropriação. ele consta do decreto nº 4.956/03, que em seu art. 12 expressamente prevê que o proprietário pode obrigar o poder público a incluir na área a ser desapropriada o restante do bem, que em razão da desapropriação tornar-se-ia de inútil ou de difícil utilização. esse direito encontra-se igualmente previsto na Lei Complementar nº 76/93, que em seu art. 4º dispõe: Art. 4º intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar: i - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou ii - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada. Poder-se-ia indagar qual seria o interesse do proprietário em ter parcela do seu imóvel desapropriado? Por que iria ele requerer do poder público a inclusão no âmbito da desapropriação de parcelas não mencionadas no decreto expropriatório? A resposta é simples: é preferível ao proprietário obter a justa indenização pelo imóvel desapropriado a permanecer com parcelas remanescentes daquele imóvel inúteis ou de difícil utilização. não obstante seja discutível a vigência do art. 12 do antigo decreto federal nº 4.956, de 1903, é tão razoável o direito de extensão que sua adoção em nosso regime jurídico é inquestionável. o proprietário pode solicitar do poder público a inclusão dessas áreas tanto pela via administrativa, quando apresenta contraoferta ao expropriante, quanto pela via 33 stF. Ai nº 42.240-Agr/GB – Guanabara, 2ª turma. rel. min. Aliomar Baleeiro. Julg. 16.4.1968. DJ, 06 set. 1968. 639 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 640 judicial, quando apresenta sua contestação na ação de desapropriação. expiradas essas etapas, operar-se-á preclusão do direito de extensão.34 se se tratar de desapropriação indireta, todavia, enquanto for possível ao proprietário a propositura da ação de indenização, a ele será lícito arguir o direito de extensão. 13.11 tredestinação o ato declaratório, que inicia o processo expropriatório, além de individualizar o bem, deve indicar o fim a que se destina a desapropriação. Conforme examinado, a desapropriação constitui a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade particular, agressão que se justifica em face da utilidade pública ou do interesse social que resultará da transferência do domínio do bem ao próprio expropriante (nas hipóteses de utilidade pública) ou a terceiros (o que ocorre nas desapropriações por interesse social). O desvio de finalidade em matéria de desapropriação ganha dimensão tão elevada que se desenvolveu terminologia própria para especificá-lo: a tredestinação. Caracteriza-se a tredestinação quando é dada ao bem desapropriado finalidade incompatível com o interesse público. Se ao bem desapropriado for dada finalidade diversa daquela especificada no ato declaratório (exemplo: desapropria-se o bem para a construção de escola pública e é construído hospital público em seu local), mas esta nova finalidade for compatível com o interesse público, não há que se falar em tredestinação (José dos santos Carvalho Filho refere-se a essas hipóteses como tredestinações lícitas35). o Código Civil de 2002 ao tratar do direito de preferência (art. 519) expressamente menciona que “se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”. o intuito do dispositivo é evidente: afastar a caracterização da tredestinação na eventualidade de o bem desapropriado não ter “o destino para que se desapropriou, desde ele seja utilizado em obras ou serviços públicos”. ou seja, se for dado ao bem fim diverso daquele inicialmente indicado, mas compatível com a utilidade pública ou o interesse social, não há que se falar em desvio de finalidade. Nas hipóteses em que o poder público der ao bem finalidade incompatível com o interesse público, o que ocorreria, por exemplo, se determinado imóvel é desapropriado para nele ser construído hospital público e é revendido a terceiro, resta evidente a tredestinação. A dúvida reside em saber se haveria tredestinação caso não seja dado ao bem finalidade alguma. Ou seja, se o bem é desapropriado e nele não se faz nada, poder-se-ia falar em tredestinação? A resposta não é simples e nem pacífica na doutrina. Há entendimentos no sentido de que tendo a lei sido omissa acerca da inação do poder público, não seria possível falar em tredestinação. 34 35 Em sentido contrário ao que adotamos, José dos Santos Carvalho Filho advoga a tese de que “a inação não significa renúncia. desse modo, ainda que não exercido o direito nesses momentos, tem o prejudicado ação de indenização contra o expropriante para lhe ser restaurado o direito atingido pela desapropriação parcial, a menos que, como é óbvio, já se tenha consumado a prescrição” (Manual de direito administrativo, 14. ed.). CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 704. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA Com a devida vênia, seguimos orientação diversa. A tredestinação nada mais é do que a aplicação do instituto do desvio de finalidade às desapropriações. Conforme examinamos no Capítulo 10, o abuso de poder pode-se caracterizar não apenas pela prática de atos, mas igualmente pela omissão da Administração Pública. Ademais, não pode prosperar o argumento de que, não tendo a lei fixado prazo para o poder público dar ao bem expropriado finalidade pública, não seria possível exigir do administrador a adoção de medidas tendentes a realizar a utilidade pública ou interesse social que motivaram a perda da propriedade. o abuso do poder, e isto é pacífico, pode ocorrer em qualquer situação em que o administrador tenha o dever de praticar ato, e não o faça, não obstante lei não tenha fixado prazo para fazê-lo, devendo nessas hipóteses ser utilizada regra de razoabilidade para caracterizar a omissão abusiva do poder público. Se a tredestinação nada mais é do que a adaptação da teoria do desvio de finalidade à desapropriação, por que seria aqui adotada solução diversa, no sentido de que a omissão legislativa na fixação do prazo legitimaria a inação eterna do administrador? A desapropriação, que constitui a mais séria forma do estado intervir na propriedade, se justifica em nome do interesse coletivo e em razão da finalidade social ou pública a ser dada ao bem. Se não se dá ao bem finalidade alguma, como é possível justificar tão drástica invasão na propriedade privada? Diante da omissão legislativa na fixação do prazo para o poder público dar ao bem finalidade pública, tem sido utilizado, por analogia, o prazo de caducidade, de dois anos na desapropriação por interesse social e de cinco anos para a desapropriação por utilidade pública. este prazo de caducidade se aplica, a rigor, ao ato declaratório da desapropriação. ou seja, editado o decreto expropriatório, deve ser iniciada a fase executória da desapropriação em determinado prazo fixado em lei (de dois ou de cinco anos, conforme o caso), sob pena de o decreto expropriatório ser declarado extinto por falta de uso. o prazo de caducidade, que tem essa função específica, pode ser utilizado por analogia para balizar o prazo dentro do qual deve ser dada ao bem desapropriado alguma finalidade pública. nesse sentido, consumada a desapropriação, deve o poder público dar ao bem finalidade compatível com o interesse público dentro do prazo de dois anos, se se tratar de desapropriação por interesse social, e de cinco anos, na desapropriação por utilidade pública, sob pena de restar caracterizada a tredestinação por omissão. importa observar que se o poder público não tiver adotado as providências necessárias à adequada utilização do bem por motivos estranhos à sua vontade (limitações orçamentárias, por exemplo), mas mantenha o efetivo interesse de dar ao bem finalidade pública, não se caracteriza a inação, e não se pode falar em tredestinação por omissão. O interesse do poder público de usar o bem não se configura, todavia, com a simples manifestação, expedida pela via administrativa ou formulada em juízo, do poder público expropriante no sentido de que pretende dar ao bem finalidade pública. expirado prazo a que nos referimos, e caso o antigo proprietário alegue a tredestinação por omissão, é necessário que o poder público demonstre por meio de projetos básicos ou planos executivos ou por meio de outras medidas administrativas quaisquer que tem a efetiva intenção de utilizar o bem. A discussão acerca do prazo dentro do qual pode ser alegada a tredestinação e das medidas cabíveis para atacar a validade da desapropriação serão examinadas em seguida. 641 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 642 13.12 Anulação, cassação e retrocessão Poucos temas são objeto de tamanha controvérsia em direito Administrativo quanto a vigência e a natureza do instituto da retrocessão nas desapropriações. Antes de enfrentarmos essas questões, devemos buscar melhor distingui-la da anulação e da cassação da desapropriação. A anulação da desapropriação pode ocorrer por razões formais ou materiais. Quando o decreto expropriatório é editado por autoridade incompetente, por exemplo, teremos a anulação de todo o processo expropriatório em razão da incompetência do agente. Quando é editado o decreto expropriatório com o intuito de perseguir determinado indivíduo, ou para favorecê-lo, a anulação da desapropriação seria de ordem material, por motivo de desvio de finalidade na escolha do bem a ser expropriado. A não observância dos requisitos legais que podem resultar na anulação da desapropriação pode verificar-se não apenas na fase declaratória, mas igualmente ao longo da fase executória. nesta última hipótese, a anulação dos atos ou etapas no processo de desapropriação não necessariamente importará em anulação de todo o processo, sendo possível, por exemplo, desde que não tenha ocorrido caducidade, aproveitar-se o ato declaratório de utilidade pública ou de interesse social. A anulação, em resumo, deve ser declarada nas hipóteses em que, ao longo das fases declaratória ou executória da desapropriação, for identificada a violação das normas que devem pautar o processo. distinta é a hipótese em que se deve promover a cassação da desapropriação, ou, mais precisamente, do ato declaratório da desapropriação. de acordo com Hely Lopes meirelles, “outra modalidade de anulação é a cassação do ato que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução”.36 raciocínio semelhante é adotado por maria sylvia Zanella di Pietro.37 Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a cassação ocorre “porque o destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica”.38 À semelhança desses entendimentos, José dos santos Carvalho Filho sustenta que “a cassação é forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos”.39 Nas manifestações dos ilustres autores, é comum a afirmação de que deve ser cassado o ato quando o destinatário não adotar as providências para dar efetividade ao ato. Apresentam, todavia, como exemplos de atos a serem cassados aqueles que favorecem o particular (licenças, alvarás etc.), e que não tendo o particular beneficiário do ato tomado medidas para tornar efetivo o ato, ou ocorrendo desvios na execução do ato (Celso Antônio Bandeira de mello cita como exemplo de ato a ser cassado a licença para funcionamento de hotel que se transforma em casa de saliência), devem importar na adoção dessa modalidade especial de invalidação do ato. vê-se que a cassação se distingue da anulação porque esta se deve a falhas ocorridas por ocasião da prática ou da formação do ato, ao passo que a cassação diz respeito a falhas que tornam a execução do ato incompatível com a ordem jurídica. 36 37 38 39 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 187. di Pietro. Direito administrativo, p. 226. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 408. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 127. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA defendemos a tese de que as hipóteses de tredestinação devem importar em cassação da desapropriação. Conforme observado, a abalizada doutrina mencionada faz referência à cassação quando o beneficiário do ato não executado ou objeto de desvio em sua execução é o particular. não vemos, todavia, por que afastar a aplicação do instituto da cassação às hipóteses em que o beneficiário imediato do ato seja a própria Administração Pública, de que seria exemplo a desapropriação. em todas as hipóteses, consumada a desapropriação, o poder público se torna o proprietário do bem (não obstante haja situações em que o poder público objetive transferir esse bem a terceiros, o que ocorre nas desapropriações por interesse social). ora, a desapropriação não é ato meramente formal, que se esgota com a sua consumação. ela objetiva produzir efeitos futuros, que estão diretamente vinculados aos motivos de interesse social ou de utilidade pública que justificaram a expropriação do bem. não nos parece juridicamente possível separar a desapropriação do bem da finalidade a que ele se destina. Caso ocorra desvio na prática dos atos relativos à consecução dos fins da desapropriação, seja na hipótese de ser o bem utilizado em finalidade incompatível com a sua função pública, seja em razão da inação do poder público, à semelhança do que se verifica com os particulares, o ente expropriante se encontra sujeito ao âmbito da cassação. A cassação se verifica, e isto é ponto pacífico na doutrina, quando o destinatário não cumpre as condições necessárias à manutenção do ato e que “deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica”. Não há qualquer motivo que justifique a exclusão da Administração Pública do âmbito do alcance da cassação. Para as hipóteses em que tenha ocorrido tredestinação, a solução mais adequada para o antigo proprietário reaver o bem é pleitear, administrativa ou judicialmente, a cassação do ato declaratório da desapropriação. expirados os prazos de dois ou de cinco anos dentro dos quais deve ser dada finalidade pública ao bem (conforme examinado no item anterior) inicia-se a contagem do prazo para que seja pleiteada a cassação da desapropriação. Ainda que não se confunda com a anulação, a cassação mantém com esta estreita proximidade haja vista ambas estarem relacionadas à necessidade de conformação com a ordem jurídica (a anulação no que diz respeito à formação do ato; e a cassação, à execução do ato). nesse sentido, pode ser pleiteada a cassação (do ato declaratório) da desapropriação nos mesmos prazos aplicáveis à anulação. se utilizada a via administrativa, aplica-se o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, e se for utilizada a via judicial, haja vista se tratar de ação de natureza pessoal, o prazo prescricional será igualmente de cinco anos, conforme determina o decreto nº 20.910/32, que fixou a prescrição quinquenal em favor do Estado. Em qualquer das duas hipóteses, o prazo de cinco anos deve ser iniciado da data em que reste caracterizada a tredestinação. se se trata de hipótese de tredestinação por omissão, consumada a desapropriação por utilidade pública ou por interesse social, inicia-se a contagem dos prazos de cinco ou de dois anos, respectivamente. Findo esse prazo, a inação do poder público caracterizará a tredestinação. nesse momento inicia-se a contagem do novo prazo de cinco anos para a propositura da ação judicial, cujo pedido deve consistir na cassação do ato declaratório da desapropriação e restituição do bem ao seu proprietário. nessa hipótese, o que tiver sido pago a título de indenização deverá ser restituído ao poder público em valores 643 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 644 atualizados, sem que se justifique, todavia, o acréscimo de quaisquer juros moratórios ou compensatórios. A retrocessão tem sido objeto de inúmeras divergências doutrinárias. maria sylvia Zanella di Pietro menciona a existência de três correntes acerca do tema: - trata-se de direito pessoal de pleitear perdas e danos; - trata-se de direito real de reivindicação do imóvel; - A terceira corrente citada pela autora admite que a retrocessão seria direito de natureza mista “cabendo ao expropriado a ação de preempção ou de preferência (de natureza real) ou, se preferir, perdas e danos”.40 o instituto da retrocessão tem sido objeto de profundas transformações em nossa legislação pátria: - o decreto nº 4.956/1903 o disciplinava como direito real do expropriado de reaver o bem. - o Código Civil de 1916, em seu art. 1.150, conferiu ao tema tratamento de direito pessoal de preferência, resolúvel, portanto, em perdas (conforme observa Celso Antônio Bandeira de mello41). - A solução adotada pelo Código de 1916 teria sido aparentemente confirmada pelo decreto-Lei nº 3.365/41, o texto legal básico em matéria de desapropriação, quando afirma (art. 35) que “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação julgada procedente resolver-se-á em perdas e danos”. - o Código Civil de 2002, em seu art. 519, expressamente dispõe que “se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”. em razão do emaranhado de teses acerca da retrocessão, entendemos, à semelhança do que defende Celso Antônio Bandeira de mello, que a proteção conferida pela Constituição Federal ao direito de propriedade não pode ser afastada pela legislação ordinária pertinente ao tema. eventuais incompatibilidades entre os textos legais e o constitucional importam, além da prevalência deste último, na necessidade de que os dispositivos legais (decreto-Lei nº 3.365/41, art. 35, e Código Civil de 2002, art. 519) sejam interpretados de modo a dar a maior efetividade possível aos preceitos constitucionais. não nos parece compatível com a Constituição Federal admitir que a única solução a ser adotada para as hipóteses de tredestinação — fundamento tradicionalmente apontado para o direito de retrocessão — seja assegurar ao expropriado direito de preferência, especialmente por que este direito de preferência, conforme preceitua o art. 513 do Código Civil de 2002, está condicionado à eventualidade de o comprador (que no caso seria o expropriante) querer vender, ou dar em pagamento o bem. ou seja, se o único instrumento de que dispõe o expropriado para atacar a tredestinação for a ação de retrocessão, e se esta ação estiver condicionada à eventualidade de o poder público não dar finalidade pública ao bem e de decidir revendê-lo, a proteção constitucional à propriedade privada restaria totalmente esvaziada. 40 41 di Pietro. Direito administrativo, p. 179-180. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 785. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA A solução que buscamos construir assenta a proteção ao expropriado em duas perspectivas. A primeira perspectiva que assegura a efetiva proteção constitucional do direito de propriedade, relacionada à eventualidade de não ser dada ao bem expropriado finalidade pública (ou seja, de ter ocorrido tredestinação), pode ser realizada mediante ação judicial inominada por meio da qual o expropriado restitui ao poder público o valor pago, monetariamente atualizado, e pede ao juiz: 1. seja decretada a cassação do decreto expropriatório; e 2. seja condenado o poder público a restituir o bem desapropriado. A segunda perspectiva para a proteção à propriedade expropriada está relacionada à ação de retrocessão, cujo fundamento é o art. 519 do Código Civil. independentemente do decurso de prazo ou de se ter caracterizado tredestinação na desapropriação, caso o poder público decida revender o bem (CC, art. 513), deverá assegurar o expropriado direito de preferência pelo valor atual da coisa (CC, art. 519), devendo ser obrigado a indenizar o expropriado se não lhe tiver assegurado a oportunidade de exercer seu direito de preferência (CC, art. 518). violado o direito de preferência, o expropriado dispõe de cinco anos para intentar a ação de retrocessão pleiteando perdas e danos. isto por que, conforme dispõe o decreto nº 20.910, de 06.01.1932, em seu art. 1º: “as dívidas passivas da união, estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram”. 13.13 requisição À semelhança da desapropriação, a requisição administrativa constitui importante modalidade de intervenção do estado na propriedade. o âmbito, os motivos e os objetivos buscados pelo estado para promover desapropriações não se confundem, todavia, com aqueles pertinentes à requisição. A Constituição Federal dispõe sobre requisições no art. 5º, XXv, in verbis: no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver prejuízo. A competência para legislar sobre a matéria é privativa da união (art. 22, iii). A competência para promover requisições, todavia, não se restringe ao poder público federal, alcançando todas as entidades políticas. trata-se de atividade típica do estado que não se confunde com qualquer das demais funções apresentadas ao longo deste trabalho. Para fins didáticos, conforme observado, buscamos apresentar as funções estatais por meio da divisão tripartite (atividades prestacionais, de polícia e de fomento), que não tem, todavia, a pretensão de compreender o imenso rol de atividades desenvolvidas pelo estado. É comum nos depararmos com atividades como a desapropriação e a requisição, que não se enquadram como prestação de serviço, como atividade de polícia ou de ordenação da atividade econômica, ou como atividade de fomento. São atividades específicas, com natureza e regime jurídico próprios. o diploma legal básico sobre requisições é o decreto-Lei nº 4.812/42, que cuida das requisições civis e militares. A matéria é ainda objeto de alguns textos esparsos, 645 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 646 como a Lei delegada nº 4/62,42 que “dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo”, o Código eleitoral (Lei nº 4.737/65), que permite tanto a requisição de serviços (convocação de mesários e de escrutinadores) quanto de bens, e a Lei nº 4.375/64, que trata do serviço militar obrigatório. A requisição não se confunde com a desapropriação em razão dos seguintes fatores: - Fundamento – na desapropriação, o poder público assume a propriedade para dar-lhe fim de utilidade pública ou de interesse social; na requisição, o poder público, para atender casos de iminente perigo público ou outras situações previstas em legislação especial pode usar bens ou serviços; - Objeto – A desapropriação somente pode ter por objeto bens; a requisição pode alcançar bens ou serviços; - Objetivo – na desapropriação, o poder público se apropria de bens para transferi-los a terceiros (na desapropriação por interesse social), ou para mantê-los para si próprio (nas hipóteses de utilidade pública); na requisição, o poder público usa bens ou serviços de particulares. não tem a requisição o propósito de extinguir a propriedade. Há hipóteses, todavia, em que o uso do bem (o que se aplica irremediavelmente aos bens consumíveis, por exemplo: requisição de bens comestíveis) pelo poder público importa em sua extinção. Há requisições (exemplo: requisições de imóveis privados pela Justiça eleitoral para funcionarem como zonas eleitorais), todavia, em que o uso não importa em extinção; - Indenização – na desapropriação, sempre haverá indenização,43 que deve ser prévia. em outras palavras, somente se consuma a desapropriação com o pagamento da indenização. na requisição, o pagamento da indenização depende da ocorrência de dano. Confirmado o prejuízo do particular em decorrência da requisição, o eventual pagamento somente ocorrerá após o uso do bem pelo poder público. - Executoriedade – Conforme observa Celso Antônio Bandeira de mello,44 a desapropriação não é auto-executória. Caso não haja acordo entre o poder público e o particular acerca do valor da indenização, é necessário que o poder público se socorra da via judicial por meio da ação de desapropriação. A requisição, ao contrário, pode ser promovida pelo poder público pelos seus próprios meios, independentemente do consentimento do particular e sem a necessidade da propositura de qualquer ação judicial. 13.14 Limitação administrativa As limitações administrativas se assemelham às desapropriações e às requisições na medida em que constituem instrumentos de que o estado pode valer-se para 42 43 44 A última vez de que se tem notícia da utilização da Lei delegada nº 4 ocorreu durante a década de 1980, por ocasião do congelamento de preços de inúmeros produtos e que resultou no desabastecimento de carne. Foi utilizada a lei delegada para requisitar gado no pasto. A Polícia Federal foi acionada para “laçar bois” utilizando “helicópteros”. este exemplo talvez sirva para demonstrar o quanto evoluímos dos anos 1980 para os dias atuais. Convém uma vez mais recordar o confisco previsto no art. 243 da Constituição Federal, a que alguns autores se referem como sendo hipótese de desapropriação não indenizável. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 798. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA intervir na propriedade privada. diversamente da desapropriação e da requisição, que apresentam natureza própria, as limitações administrativas se inserem no âmbito do poder de polícia administrativa. Conforme examinado no Capítulo 10, o poder de polícia corresponde à atividade estatal por meio da qual são impostas condições, vedações ou limitações ao exercício de bens, direitos e atividades. As limitações administrativas correspondem a um dos aspectos por meio do qual o poder de polícia atua. seu âmbito de alcance é, todavia, mais restrito, e alcança tão somente o exercício da propriedade imobiliária. A forma mais usual das limitações administrativas se manifestarem é por meio da imposição de obrigações negativas fixadas em lei para o uso da propriedade imobiliária. É o caso da proibição de construir acima de determinada altura, ou para fim diverso daquele previsto no plano diretor. Admite-se, todavia, como obrigações acessórias decorrentes das limitações, a imposição de obrigações positivas. A legislação urbanística é repleta de normas por meio das quais são fixados os padrões de construção. Define essa legislação o fim a que se pode destinar a edificação (habitacional, comercial, industrial etc.), o gabarito dos prédios (que indica o número se andares admitidos). o instrumento hábil para a criação da limitação é a lei, sendo evidentemente admitidos atos administrativos apenas para dar executoriedade ao diploma legal que cria a limitação. As limitações são fixadas, como regra, por meio de proposições de caráter genérico. ou seja, a lei que cria a limitação o faz sem indicar a propriedade ou as propriedades a serem afetadas. É descrito o âmbito de incidência da lei (zona litorânea, bairros específicos, áreas de relevância histórica ou urbanística, áreas de relevância ambiental) e todos os imóveis localizados nessas áreas são indistintamente afetados. É o caso, por exemplo, das áreas especificadas na Lei nº 12.651/2012, que delimita as áreas de preservação permanente. excepcionalmente, a limitação pode ser instituída por meio de lei de efeito concreto. É o que ocorre quando são criados parques ecológicos. As limitações administrativas não são passíveis de indenização. A impossibilidade de serem indenizados os eventuais prejuízos sofridos pelo proprietário em razão da redução da capacidade de uso do bem resulta do caráter abstrato da norma que, como regra, institui a limitação.45 45 no sentido de que não cabe indenização em razão de limitações administrativas, vide stJ: “Administrativo. Ação de indenização por desapropriação indireta. Parque estadual da serra do mar. Limitações administrativas de caráter geral. Função social da propriedade. Ausência de prejuízo. impossibilidade de indenização. i - inexiste a alegada violação ao artigo 535, i e ii do CPC na medida em que o aresto recorrido examinou todos os pontos pertinentes ao desate da lide. ii - o exame do conjunto fático-probatório exposto nos autos atestou a impossibilidade de exploração econômica da propriedade dos autores, de modo a impor a conclusão de que da ausência de qualquer prejuízo decorre a impossibilidade de indenização. iii - o ato administrativo que criou o Parque estadual da serra do mar não impôs aos proprietários outras restrições que não aquelas decorrentes da legislação constitucional e infraconstitucional, sendo certo que essas limitações administrativas, de caráter geral, não constituem direito que ampare qualquer indenização. iv - Precedente: resp nº 468.405/sP, rel. min. JosÉ deLGAdo, dJ de 19/12/2003, voto-vista min. teori ALBino ZAvAsCKi. v - em sede de recurso especial revela-se inviável rediscutir matéria de direito local, bem como revolver o conjunto fático-probatório exposto nos autos, em face do que dispõem as súmulas 280/stF e 07/stJ. vi - recurso especial não conhecido” (resp nº 596.645-sP, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 28.9.2004. DJ, 03 nov. 2004). em igual sentido: “Processual Civil. Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Ação de indenização. decreto estadual 10.251/77. Criação do Parque estadual da serra do mar. esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade. indenização indevida. Limitações preexistentes em decorrência de outras normas. 647 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 648 importa observar que a limitação não pode criar restrição que impeça o uso do bem. Ainda que sujeito à restrição, o bem deve admitir a sua exploração pelo proprietário ou possuidor. nesse sentido, percebe-se que a limitação deve observar parâmetros de razoabilidade. se fosse estabelecido, por exemplo, que a área da Amazônia Legal seria insusceptível de exploração econômica, sendo todos os imóveis rurais nela localizados de preservação permanente, não seria possível admitir o direito dos proprietários de obter indenização, mas, ao contrário, dever-se-ia concluir que se trata de norma inconstitucional.46 Há hipóteses, todavia, em que a tentativa de criar limitação administrativa decorre de leis de efeito concreto. É o que se verifica com a criação de parques ecológicos em propriedade particular. nessas hipóteses, em que são afetados imóveis determinados cuja utilização resta totalmente comprometida, não se deve concluir pela inconstitucionalidade da lei, mas que a situação por ela criada não mais se configura como limitação. se se torna impossível o uso do bem, o que seria mera limitação, transforma-se em desapropriação indireta, legitimando o proprietário ao direito de obter indenização pela perda da propriedade. É esse o entendimento pacífico em nossos tribunais. se, todavia, a limitação decorrer de lei de efeito concreto — que individualiza o imóvel afetado — e não comprometer totalmente o seu uso, abrem-se duas possibilidades de enquadramento. A primeira possibilidade seria a de considerar a hipótese como sendo uma servidão administrativa; a segunda seria considerá-la uma limitação. Ambas as soluções não são perfeitas. na primeira hipótese, teríamos uma servidão decorrente de lei e cuja obrigação básica imposta ao proprietário do bem seria a de não fazer (na medida em que ele não poderia explorar livremente os recursos naturais existentes no imóvel). teríamos, portanto, uma servidão com características de limitação. A outra solução, de considerá-la uma limitação, não seria igualmente adequada, pois seria instituída por meio de lei de efeito concreto e, causando prejuízo ao proprietário, seria indenizável. A criação de parques nacionais ou estaduais feita por lei constitui exemplo desse tipo de situação. em razão da obrigação imposta aos proprietários, de não fazer, entendemos mais adequado considerar a situação como hipótese especial de limitação administrativa. A especialidade dessa limitação está relacionada à sua instituição estar vinculada a lei de efeito concreto e à possibilidade de ser objeto de indenização. não vemos como considerá-la, distintamente do que fazem renomados autores, como servidão, porque ela não impõe qualquer ônus real sobre a propriedade, mas, de forma genérica, restringe o seu uso. É de se concluir, portanto, que diversamente da desapropriação (indenizável sempre) e da requisição (indenizável se houver dano), a limitação administrativa não 46 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais ditos violados atrai o óbice da súmula 211/stJ. 2. A criação do Parque estadual da serra do mar, por intermédio do decreto estadual 10.251/77, do estado de são Paulo, não acrescentou qualquer limitação às previamente estabelecidas em outros atos normativos, os quais, à época da edição do referido decreto, já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade. Precedentes. 3. daí se conclui que é indevida qualquer indenização em favor dos proprietários dos terrenos atingidos pelo ato administrativo em questão, salvo se comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes. 4. Agravo regimental desprovido” (stJ. Agrg no resp nº 610.158-sP, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 21.3.2006. DJ, 10 abr. 2006). A exploração de áreas de florestas na Amazônia Legal, conforme definido pelo art. 16, II, do Código Florestal, deve importar em preservação de ao menos 80% da propriedade rural. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA gera, como regra, direito ao proprietário do imóvel de obter indenização. se ela decorrer de lei de efeito concreto (conforme o mencionado exemplo da criação de parque ecológico), importar em restrição ao uso da propriedade, sem, todavia, comprometer totalmente o uso, e causar prejuízo ao proprietário, é possível considerar a hipótese como sendo de limitação indenizável. 13.15 servidão administrativa A servidão administrativa constitui modalidade especial de intervenção do estado na propriedade privada cujas origens remontam ao Direito Privado, especificamente, às servidões de passagem ou de trânsito. São exemplos de servidões administrativas a passagem de fiação elétrica, de aquedutos, de gasodutos, de oleodutos etc. A afixação de placas de sinalização, com a identificação dos nomes de ruas ou de bairros nos muros das propriedades privadas, é também apresentada como exemplo de servidão administrativa. não obstante extrapole a origem do instituto, que está relacionado ao direito de passagem de terceiro decorrente da relação que se estabelece entre o “prédio dominante, e que grava o prédio serviente, que pertence a dono diverso”, conforme dispõe o Código Civil, é possível flexibilizar o conceito de servidão administrativa para considerá-lo como o meio de intervenção do Estado que sujeita a propriedade privada ao dever de suportar a restrição em seu uso em razão de utilidade pública. Conforme observa maria sylvia Zanella di Pietro, a servidão administrativa observa os seguintes princípios: “o da perpetuidade (art. 695 do Código Civil de 1916 ou 1.378 do novo Código); o de que a servidão não se presume (art. 696 do Código de 1916, não repetido no novo Código); o da indivisibilidade (art. 707 do Código Civil de 1916 e 1.386 do novo Código); o uso moderado (arts. 704, 705 e 706 do Código de 1916 e art. 1.385 do novo Código)”.47 A servidão administrativa não se confunde com a desapropriação porque o proprietário do bem conserva sua propriedade. ou seja, se a utilização do bem em favor da coletividade importar em cerceamento ao uso do bem de modo a impedir sua utilização pelo proprietário, será hipótese de desapropriação. Podemos imaginar o exemplo da construção de rodovia em propriedade privada. não há, nesta hipótese, como o proprietário do bem usar a área do imóvel por onde passará a rodovia. A passagem de fiação elétrica, ao contrário, não obstante importe em restrição ao uso do bem, não o suprime a ponto de justificar a desapropriação do bem, sendo bastante que sobre a propriedade seja instituída a servidão. Ao ser adotada no âmbito da Administração Pública, a servidão administrativa conserva sua natureza de direito real,48 mas se diferencia da servidão prevista no Código Civil (art. 1.378 et seq.) em razão, basicamente, de envolver interesses públicos que se contrapõem aos dos proprietários dos imóveis dependentes. ou seja, institui-se a servidão privada em razão de interesses privados; institui-se a servidão administrativa em razão do interesse coletivo (público) na passagem de redes (de energia, de água, de gás etc.) cuja fruição interessa à coletividade. 47 48 di Pietro. Direito administrativo, p. 143. sobre o tema, vide súmula stF nº 415: “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”. 649 650 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo tomemos, uma vez mais, o exemplo das redes de transmissão de energia elétrica para melhor esclarecer a servidão administrativa. A demanda pelos serviços de energia elétrica se concentra nos grandes centros urbanos, localizados, na maior parte dos casos, a centenas ou milhares de quilômetros dos locais onde a energia é gerada. É imperioso, em termos de economia de recursos e de eficiência do sistema, que se busque reduzir a distância entre o local da produção e o destino da transmissão. isto importa em traçar uma linha entre esses dois pontos, e por essa linha, fazer passar a fiação elétrica, cuja redução de custos e eficiência interessa a toda a sociedade. inconcebível, além de desnecessário, que se tenha de desapropriar os imóveis ao longo de todo o trecho por onde a fiação elétrica será conduzida. A partir da idéia de servidão de trânsito, de origem civilista, institui-se a servidão administrativa ao longo de todo o trecho por onde irá passar a rede de transmissão da energia elétrica, e, se essa passagem importar em danos ou prejuízos aos proprietários, será ele indenizado. o tratamento legislativo acerca das servidões administrativas é bastante lacônico. restringe-se o decreto-Lei nº 3.365/41, que cuida da desapropriação, a fazer menção em seu art. 40 a que “o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”. Por força desse dispositivo, a instituição de servidões administrativas deve observar os mesmos trâmites pertinentes à desapropriação. inicia-se o processo com a declaração de utilidade pública do imóvel ou dos imóveis que irão suportar a servidão. se houver consentimento entre o poder público e o proprietário do imóvel acerca do uso que o poder público dará ao bem e quanto ao valor a ser pago ao particular, o processo de instituição da servidão ocorrerá pela via administrativa e “constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários e subseqüente registro no Cartório de registro de imóveis” (CC, art. 1.378). Caso não haja acordo, o poder público deve propor ação judicial específica com vista à obtenção de sentença judicial que decrete a servidão, sentença que deve ser igualmente levada a registro em Cartório de registro de imóveis. em virtude da aplicação à ação para instituir a servidão administrativa do procedimento pertinente à desapropriação, é de se admitir, em casos de urgência, a possibilidade de o poder público requerer a imissão provisória na posse para poder realizar as obras necessárias à servidão. Caso a instituição da servidão administrativa não observe os procedimentos descritos acima, sendo instituída pelo poder público sem o consentimento do particular ou sem a instauração da necessária ação judicial, restaria caracterizada situação que poderíamos denominar, por analogia com a desapropriação indireta, de servidão administrativa de fato ou indireta. À semelhança do que se verifica com a desapropriação indireta deve ser examinada, em primeiro lugar, a possibilidade de ser restituída a posse ao proprietário do imóvel. se a situação resultante da servidão administrativa indireta se tornar fato consumado, insuscetível de ser desconstituída em razão dos benefícios proporcionados à coletividade, cabe ao proprietário do imóvel o direito de propor ação judicial pleiteando a necessária indenização. Há grande interesse prático em distinguir a servidão administrativa da limitação administrativa em razão de esta última não ser, em regra, indenizável. Ambos os institutos têm em comum o objeto em relação ao qual atuam: somente a propriedade imobiliária pode ser afetada pela servidão administrativa ou pela limitação administrativa. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA A servidão administrativa se diferencia da limitação administrativa, em primeiro lugar, em razão da natureza da obrigação imposta: na servidão, impõe-se ao proprietário o dever de suportar (a passagem de fiação elétrica, do oleoduto, do aqueduto, a fixação de placas de sinalização), ao passo que na limitação o proprietário assume o dever genérico de não fazer (de não construir acima de determinada altura, de não construir para fim diverso daquele previsto em lei etc.). A servidão institui ônus real sobre o imóvel ou imóveis identificados; a limitação é uma manifestação do poder de polícia do estado que condiciona o exercício do direito de propriedade imobiliária. em segundo lugar, diferencia-se a limitação da servidão porque esta última afeta imóvel ou imóveis individualizados, determinados. não obstante a servidão administrativa possa alcançar centenas ou milhares de imóveis (imagine quantos afetados pelo gasoduto Brasil-Bolívia), é possível individualizar cada um desses imóveis, o que pressupõe que o poder público realize acordo ou proponha ação judicial com vista à instituição da servidão para cada imóvel a ser afetado. na limitação, ao contrário, que decorre de lei, salvo exceções, são afetados imóveis indeterminados. esse aspecto é relevante porque está diretamente relacionado ao eventual dever de indenizar prejuízos sofridos. A servidão administrativa é indenizável porque afeta imóveis específicos; a limitação, ao contrário, não é indenizável porque decorre, em regra, de preceitos genéricos. Há situações, todavia, em que a limitação, não obstante decorra de lei, afeta imóveis específicos, impondo-lhes obrigações de não fazer. É o que ocorre com a criação de parques em propriedade privada. Conforme examinamos, se a limitação imposta por lei impede o uso do bem, ela se transforma em desapropriação indireta. Caso não impeça o uso dos imóveis especificamente identificados, mas lhes cause prejuízo, o poder público tem dever de proceder à sua indenização. em resumo, a limitação decorre, como regra, de lei geral que alcança imóveis indeterminados e, nessa condição, não gera para os proprietários direito de pleitear indenização por eventuais prejuízos sofridos. Se a limitação decorrer de lei específica, que individualize os imóveis afetados, cabe aos respectivos proprietários direito de obter indenização. A servidão, ao contrário, que sempre decorre de atos específicos, se causar prejuízo, gera para o proprietário direito de obter indenização.49 Aspecto importante na distinção dos dois institutos diz respeito, portanto, à sua instituição. no caso da limitação, promulgada a lei que a instituiu, a sua efetivação independe da adoção de qualquer medida por parte do poder público. exemplo: aprovada lei que fixe que em determinados bairros não poderão ser construídos edifícios com mais de 49 o stJ (resp nº 154.686-sP, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 17.4.1998. DJ, 21 set. 1998) afirmou que a instituição de parque nacional constitui hipótese de servidão administrativa. o exame mais atento do acórdão permite identificar que o interesse prático evidenciado no julgamento buscou definir caminhos para assegurar ao proprietário direito à indenização. Concluiu o eg. stJ que se tratava de servidão tão somente para permitir a indenização. Não haveria distinção alguma se se afirmasse que se tratava de limitação que, tendo afetado imóveis específicos, teria gerado direito à indenização. ou seja, mais importante, nessas hipóteses, do que identificar conceitualmente se se trata de servidão decorrente de lei que imponha obrigação de não fazer, ou se se trata de limitação específica, o que constitui, em ambos os casos, contradição, é assegurar ao particular o direito de obter indenização em razão de sua propriedade ter sido afetada por medidas específicas e que lhe causaram prejuízos. 651 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 652 cinco andares, a medida é valida e aplicável a todos os imóveis independentemente de o poder público praticar qualquer ato administrativo de execução. no caso das servidões administrativas, ao contrário, a instituição de cada uma delas depende de ato específico a ser adotado pelo poder público, sendo necessário, a fim de que ela produza efeitos erga omnes, que o acordo ou a sentença que a formalizem sejam levados a registro em cartório. ou seja, a instituição da servidão administrativa decorre de atos administrativos específicos; a limitação administrativa decorre diretamente da lei e não necessita de atos administrativos de execução para ser válida e para criar obrigações para os proprietários dos imóveis. Percebe-se que não obstante a servidão e a limitação serem institutos conceitualmente distintos, há situações práticas em que não é fácil o seu enquadramento. o Código de águas (decreto nº 24.643/34), por exemplo, cuida do uso das faixas marginais de rios e lagos. Hely Lopes meirelles e Celso Antônio Bandeira de mello relacionam essa hipótese como sendo servidão administrativa;50 José dos santos Carvalho Filho como limitação administrativa.51 As restrições impostas ao uso dos imóveis localizados nas proximidades dos aeroportos, que maria sylvia Zanella di Pietro considera como servidão administrativa, é objeto de crítica por grande parte da doutrina, que reconhecem na hipótese aplicação de regras da limitação administrativa. A relação entre a servidão administrativa e o tombamento, outra hipótese de intervenção do estado na propriedade privada, será examinada em seguida. 13.16 tombamento A preocupação com a preservação do patrimônio histórico e cultural é evidenciada pelo texto constitucional em razão do número de referências feitas ao tombamento: - Art. 5º, LXXiii, que confere legitimidade a qualquer cidadão para a propositura de ação popular que vise ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural; - Art. 23, iii, que confere competência administrativa comum à união, aos estados, ao distrito Federal e aos municípios para “proteger (...) outros bens de valor histórico, artístico e cultural, monumentos”; - Art. 24, vii, que confere competência concorrente à união e aos estados e ao distrito Federal para legislar sobre “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico”; - Art. 30, IX, que define como competência dos Municípios o dever de “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”; - Art. 129, iii, que admite a propositura de ação civil pública para a preservação do patrimônio artístico cultural; - Art. 216, IV e V, que atribui às obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico culturais e aos conjuntos urbanos e sítios de valor histórico e artístico a natureza de patrimônio cultural brasileiro; 50 51 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 538; e BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 800. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 618. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA - Art. 216, §1º, que incumbe ao poder público o dever de promover e proteger o patrimônio cultural “por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”; - Art. 216, §5º, que institui o tombamento “de todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos”. o texto legal básico sobre tombamento é o decreto-Lei nº 25/37, que em seu art. 1º dispõe que “constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”. o tombamento corresponde a uma das diversas opções de que dispõe o estado para intervir na propriedade privada. ele afeta bens móveis ou imóveis tendo em vista a realização de fim específico: a proteção do patrimônio histórico e cultural nacional. o termo tombamento, conforme observa Hely Lopes meirelles, é utilizado no sentido de registrar ou de inscrever nos “arquivos do reino, guardados na torre do tombo”.52 Constitui sujeição da propriedade privada à função social na medida em que o uso do bem fica condicionado à preservação de aspectos históricos ou culturais relevantes. nos termos do decreto-Lei nº 25/37, somente os bens do patrimônio histórico e cultural podem ser objeto de preservação por meio do tombamento. Podem ser igualmente objeto de tombamento “os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importem conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana”. Podem, portanto, se objeto de tombamento bens de qualquer natureza cuja preservação seja relevante em razão de seu valor histórico, artístico ou cultural. Hely Lopes Meirelles critica a prática inadequada de serem tombadas florestas, parques ecológicos etc., que não obstante devam ser objeto de proteção, não se deve buscar no tombamento a forma mais adequada à sua preservação. em relação aos bens de origem estrangeira, o art. 3º do mencionado decreto-lei expressamente os exclui da possibilidade de serem afetados por meio do tombamento. Por meio de ato administrativo declaratório, a união, os estados, os municípios e o distrito Federal indicam os bens móveis ou imóveis a serem preservados. A instituição do tombamento decorre de ato administrativo, mas esse ato não é praticado de modo isolado. ele é o resultado de um processo que varia em função de se tratar de tombamento voluntário ou compulsório. na hipótese de se tratar de tombamento compulsório, é imprescindível que seja assegurado ao proprietário direito ao contraditório e à ampla defesa. em qualquer caso, consuma-se o tombamento com a inscrição do bem no Livro do tombo e a consequente averbação no registro imobiliário. A instituição do tombamento gera diferentes efeitos que afetam o uso e a alienação do bem e que resultam na imposição de obrigações positivas e negativas ao proprietário e aos vizinhos do imóvel tombado. 52 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 490. 653 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 654 Podemos apresentar como obrigações positivas53 impostas ao bem: - Fazer obras de conservação, e se não dispuser de meios financeiros para a realização dessas obras, deve comunicar ao órgão competente (que no plano federal é o instituto do Patrimônio Histórico Artístico nacional – iPHAn); - em caso de alienação, o proprietário deve assegurar à união, aos estados e aos municípios, nessa ordem, direito de preferência; - no caso de transferência de propriedade dos bens particulares tombados, deverá o adquirente proceder ao seu registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis; - na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário inscrevê-los no registro do lugar para o qual tiverem sido deslocados; - no caso de extravio ou furto de qualquer bem tombado, o proprietário deverá dar conhecimento do fato ao órgão competente. As obrigações negativas compreendem regras de não fazer e de suportar. são elas: - o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar o bem, e somente poderá restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão competente; - Caso o bem tombado seja móvel, somente pode ser retirado do País por curto período e para fim de intercâmbio cultural, a critério do IPHAN; - os vizinhos não podem, sem a prévia autorização do órgão competente, fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem tombado, nem colocar cartazes ou anúncios; - Os proprietários do bem tombado são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos competentes; - o tombamento de bens públicos torna-os inalienáveis, ressalvada a possibilidade de transferência para outra entidade pública. outro possível efeito decorrente da instituição do tombamento seria o direito do proprietário de obter indenização. Celso Antônio Bandeira de mello entende que o só fato de ter sido instituído o tombamento é suficiente para caracterizar dano ao bem, o que tornaria o tombamento, como regra, indenizável.54 maria sylvia Zanella di Pietro e José dos santos Carvalho Filho, ao contrário, sustentam que o tombamento, pelas suas características e pelos efeitos que produz, relacionados à preservação do bem, nada mais importa do que sujeitá-lo à sua função social.55 ou seja, em razão de o uso da propriedade privada estar condicionado ao atendimento da sua função social, seria inerente à propriedade privada a possibilidade de ela ser objeto de tombamento pelo poder público, o que elidiria, como regra, o direito do proprietário de obter indenização. A segunda corrente mencionada parece bem mais consentânea com as exigências constitucionais pertinentes à função social da propriedade e à preservação do patrimônio histórico e artístico nacional. somente em situações excepcionais, em que seja demonstrado que o tombamento importou em efetivo prejuízo ao proprietário, deve 53 54 55 stJ: “tombamento - obrigação de realizar obras de conservação - Poder público - Proprietário. o proprietário é obrigado a conservar e reparar o bem tombado. somente quando ele não dispuser de recursos para isso e que este encargo passa a ser do poder publico. recurso provido” (resp nº 97.852-Pr, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 7.4.1998. DJ, 08 jun. 1998). BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 364. di Pietro. Direito administrativo, p. 107; e CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 639. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA ser-lhe assegurado direito à indenização. Assim, se o tombamento cria novas obrigações para o proprietário relativas, por exemplo, à conservação do bem, gerando despesas antes inexistentes, ou se o tombamento importa em efetiva redução do valor econômico do bem, deve-se admitir o direito excepcional do proprietário de obter indenização. Aspecto controvertido acerca do tombamento diz respeito à definição da sua natureza jurídica. Celso Antônio Bandeira de mello o enquadra como servidão administrativa; Hely Lopes meirelles como limitação administrativa;56 maria sylvia Zanella di Pietro e José dos santos Carvalho Filho como instituto dotado de natureza jurídica própria.57 efetivamente, o tombamento apresenta aspectos que o aproximam da limitação e da servidão administrativa, e outros que impedem o seu enquadramento como qualquer dos dois outros institutos. o tombamento afeta bens individualizados, aspecto que muito o aproximaria das servidões. destas se afasta, todavia, em razão da natureza das obrigações que impõe ao proprietário do bem. A servidão administrativa gera para o proprietário o dever de suportar a instituição de um ônus real sobre o imóvel, o que não se verifica com o tombamento. neste, ao contrário, são impostas obrigações de fazer e de não fazer, sendo meramente acessórias as obrigações de suportar imputadas ao proprietário. em razão da imposição de obrigações de não fazer, poder-se-ia argumentar que se trata de limitação. A instituição da limitação, todavia, decorre diretamente da lei e independe de ato administrativo para o seu aperfeiçoamento. diversa é a situação do tombamento, cujo aperfeiçoamento sempre requer a adoção de atos administrativos de execução, sendo totalmente descabido falar-se em tombamento decorrente diretamente de lei. esta regula os trâmites a serem observados pelo poder público necessários ao tombamento, mas a efetividade deste sempre requer a prática de ato administrativo. É, de fato, impossível enquadrar o tombamento dentro de qualquer outro instituto pertinente à intervenção do estado na propriedade privada. A conclusão a que se chega é no sentido de que se trata de instituto dotado de natureza jurídica própria, distinto das demais formas de intervenção na propriedade privada. Apresenta o tombamento perfil e regime jurídico próprios. Os efeitos decorrentes da sua instituição e as obrigações que impõe, não obstante em alguns aspectos possam se assemelhar aos da limitação ou aos da servidão, configuram a existência de categoria especial de intervenção do estado na propriedade. Aspecto igualmente controvertido em relação ao tombamento diz respeito à sua instituição: trata-se de atividade administrativa discricionária ou vinculada? O primeiro passo na busca da definição da natureza do ato que institui o tombamento deve consistir no exame da expressão constitucional patrimônio artístico e cultural, que identifica o propósito do tombamento. Somente os bens que tenham sido objeto de tombamento podem ser considerados integrantes desse patrimônio artístico e cultural nacional? o tratamento conferido pela Constituição Federal (art. 216, §1º) ao tema, que impõe ao poder público o dever de promover e proteger o patrimônio histórico e cultural “por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e 56 57 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 494. di Pietro. Direito administrativo, p. 141; e CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 634. 655 656 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo de outras formas de acautelamento e preservação”, permite concluir que o tombamento constitui importante forma de preservação desse patrimônio, mas ele não é requisito para que determinados bens integrem esse patrimônio histórico e cultural. nesse sentido, o disposto no art. 1º, §1º do decreto-Lei nº 25/37, que dispõe que “os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do tombo, de que trata o art. 4º desta lei”, deve ser considerado revogado tacitamente pela Constituição Federal de 1988. Fixada essa premissa, e identificado o tombamento como o meio adequado para a preservação de determinados bens de relevante valor histórico ou cultural, a conclusão deve ser no sentido de que a instituição do tombamento constitui atividade administrativa vinculada. daí resulta possível admitir, por exemplo, a propositura de ação civil pública cujo objetivo seja o de obrigar o poder público a tombar determinados bens. são admitidas diferentes modalidades de tombamento em razão da iniciativa para sua instituição e da eficácia do ato de instituição. em razão da iniciativa, o tombamento pode ser de ofício, voluntário ou compulsório. Quando o tombamento recai sobre bens públicos, denomina-se de ofício. nos termos do art. 5º do decreto-Lei nº 25/37, institui-se o tombamento de ofício mediante simples notificação à “entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos”. Proceder-se-á ao tombamento voluntário, nos termos do art. 7º do mencionado decreto-Lei, “sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do serviço do Patrimônio Histórico e Artístico nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do tombo”. Caso o proprietário se recuse a anuir à inscrição do bem, proceder-se-á, nos termos do art. 8º do decreto-lei, ao tombamento compulsório que observará o seguinte procedimento: 1. o serviço do Patrimônio Histórico e Artístico nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação. 2. no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado, que é fatal, o diretor do serviço do Patrimônio Histórico e Artístico nacional mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do tombo. 3. se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do serviço do Patrimônio Histórico e Artístico nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. dessa decisão não caberá recurso. CAPítuLo 13 desAProPriAção e outrAs FormAs de intervenção do estAdo nA ProPriedAde PrivAdA Quanto à eficácia do ato de instituição, o tombamento será provisório ou definitivo,58 conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do tombo, conforme dispõe o art. 10 do decreto-Lei nº 25/37. o parágrafo único desse artigo estabelece que, salvo o disposto no art. 13 (transcrição no registro de imóveis), o tombamento provisório se equipara ao definitivo. A esse respeito, o stJ tem entendido que o tombamento provisório, cujo caráter é preventivo, assemelha-se ao definitivo quanto às restrições incidentes sobre o bem tutelado. Desse modo, mesmo antes do ato formal de inscrição no livro próprio, que caracteriza o tombamento definitivo, o descumprimento das restrições enseja o dever de restabelecer o estado anterior da coisa, ou, caso não seja possível, excepcionalmente converter tal obrigação em perdas e danos.59 Caso o poder público reconheça, de ofício ou mediante solicitação do proprietário do bem, que os motivos que justificaram a instituição do tombamento não mais existem, deverá ser promovido o seu desfazimento. A decisão acerca do desfazimento do tombamento é vinculada em dois sentidos. em primeiro lugar, sendo reconhecido que o valor histórico ou artístico deixou de existir, o poder público deve desconstituir o tombamento; e, em segundo lugar, no sentido de que se for reconhecido que o fundamento para o tombamento ainda persiste, não é possível ao poder público decidir discricionariamente promover o “destombamento”. 58 59 stJ: “recurso ordinário em mandado de segurança. serra do Guararú. tombamento. discussão quanto à precedência do processo de tombamento provisório ao definitivo. Incoerência. 1. O instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir. 2. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não prejudica o definitivo, Inteligência dos arts. 8º, 9º e 10º, do Decreto Lei 25/37. 3. Recurso ordinário desprovido” (rms nº 8.252-sP, 2ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 22.10.2002. DJ, 24 fev. 2003). stJ. resp nº 753.534-mt, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 25.10.2011. DJe, 10 nov. 2011. 657 PArte iv estruturA dA AdministrAção PúBLiCA nos capítulos precedentes, estudamos diferentes aspectos relacionados à Administração Pública. examinamos o regime jurídico administrativo, a organização da Administração Pública, as formas jurídicas utilizadas pelo estado para desenvolver suas atividades administrativas e, finalmente, as atividades ou funções administrativas do estado. nos próximos capítulos, examinaremos o regime jurídico relativo à estrutura da Administração Pública. o enfoque utilizado no presente trabalho confere ênfase especial às atividades ou funções do estado. este é considerado instrumento necessário ao atendimento das necessidades da população, cabendo ao ordenamento jurídico definir as atividades estatais. Utilizamos ao longo do presente trabalho a técnica residual para identificar, dentro do amplo espectro de atividades estatais, aquelas de natureza administrativa. ou seja, dentro do rol das atividades estatais, parece-nos ser juridicamente mais adequado identificar e distinguir as atividades legislativas e as atividades judiciais. A partir do modelo residual, toda e qualquer função pública a ser desenvolvida pelo estado que não seja judicial ou legislativa deve ser reputada executiva, ou administrativa. Para a condução das tarefas administrativas do Estado, é necessário definir o regime jurídico administrativo que disciplinará o exercício dessas atribuições, a organização das estruturas incumbidas de referidas atividades, as formas instrumentais 660 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo por meio das quais as atividades serão desenvolvidas, e, finalmente, as estruturas da Administração Pública. nos capítulos pertinentes à organização da Administração Pública, em que examinamos o direito da organização administrativa, as estruturas estatais foram examinadas sob o aspecto formal da organização. nos capítulos seguintes, as estruturas da Administração Pública serão examinadas a partir de uma perspectiva distinta, sob o enfoque dos pressupostos fáticos ao exercício das atividades, e não sob o aspecto organizacional. A partir do ponto de vista fático, o desenvolvimento de qualquer atividade ou função — seja ela pública ou privada — pressupõe a existência de pessoas físicas incumbidas do seu desempenho e de bens móveis e imóveis vinculados ao exercício dessas funções. os agentes públicos e os bens públicos constituem as bases de que se vale o estado para formar suas estruturas administrativas e desenvolver suas funções. são esses dois temas — bens públicos e agentes públicos — o objeto de estudo nos capítulos a seguir. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 14.1 domínio público e domínio eminente A definição dos bens compreendidos no domínio público pode observar dois diferentes aspectos. O primeiro critério considerado para a definição do domínio público toma como parâmetro a titularidade dos bens. essa perspectiva atribui natureza pública aos bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público. Outra opção para a definição do domínio público toma como parâmetro a finalidade a que se destinam os bens. Se sua utilização estiver vinculada ao desempenho de qualquer atividade estatal, ou se forem destinados ao uso diretamente pela população, compreenderiam esses bens o domínio público. Hely Lopes meirelles adota a primeira perspectiva. Para o ilustre autor, bens públicos são “todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis ou semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais”.1 Celso Antônio Bandeira de mello exclui do âmbito do domínio público os bens pertencentes às entidades administrativas dotadas de personalidade de direito Privado. reputa bens públicos os que “pertencem às pessoas jurídicas de direito Público, isto é, união, estados, distrito Federal, municípios, respectivas autarquias e fundações de direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público”.2 vê-se que o autor adota o critério subjetivo, ao reputar públicos os bens pertencentes às pessoas de direito Público, mas não restringe o âmbito do domínio público à titularidade do bem. Admite o ilustre autor como igualmente públicos os bens “afetados à prestação de um serviço público”. nesse sentido, bens pertencentes a particulares, de que seriam exemplos os bens das empresas concessionárias de serviços públicos, seriam igualmente públicos de acordo com a concepção adotada pelo ilustre professor Celso Antônio. 1 2 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 493. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 803. LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 662 José dos santos Carvalho Filho, à semelhança de Cretella Júnior,3 confere sentido mais amplo ao domínio público. de acordo com Carvalho Filho, o domínio público compreende “o conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime jurídico de direito público”.4 Ao definir domínio público, Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama a atenção para a necessidade de ser observada a regra contida no parágrafo único do art. 99 do Código Civil de 2002, que considera “dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”.5 destaca a ilustre autora a existência do domínio privado do estado, em oposição ao domínio público. A discussão suscitada pela autora é relevante para a definição do regime jurídico dos bens públicos, conforme será examinado adiante. o grande número de teorias elaboradas pela doutrina pátria pode ser explicado em razão das falhas existentes em nosso sistema jurídico acerca do tema. A primeira crítica que pode ser feita se refere à forma encontrada pelo legislador para disciplinar a matéria, inserindo capítulo sobre bens públicos dentro do Código Civil. A discussão, todavia, não é trivial. sua importância está relacionada à construção do regime jurídico administrativo relativo ao domínio público, e a maior dúvida reside na definição do âmbito de aplicação desse regime. discordamos, nesse ponto, com a devida vênia, de alguns aspectos relacionados ao conceito de domínio público apresentado pelo renomado autor Carvalho Filho. defende o autor que quaisquer bens utilizáveis pela coletividade seriam enquadrados no domínio público, inclusive “quando se caracterizassem pela inapropriabilidade natural (como o ar, por exemplo)”. ora, a “inapropriabilidade” de determinados bens não deve resultar na sua inclusão no domínio público, mas na sua exclusão do alcance do conceito de direito de propriedade, seja ela pública ou privada. A ideia de domínio está diretamente relacionada à de propriedade, e esta, à de apropriação. o conceito de domínio público diz respeito àqueles bens pertencentes ao estado ou afetados a uma função pública — conforme seja adotada a perspectiva subjetiva ou da afetação do bem para a definição do âmbito desse domínio. Não obstante a existência dessa dupla possibilidade de enquadramento, somente faz sentido falar em domínio público para alcançar os bens passíveis de apropriação por alguém, seja este pessoa pública ou pessoa privada, que utilize o bem em uma função pública. os bens inapropriáveis, de que é exemplo o ar atmosférico, sujeitam-se ao domínio eminente exercido pelo estado. esse domínio é de natureza política, está relacionado ao conceito de soberania e alcança não apenas bens, mas igualmente as pessoas. É a partir do domínio eminente que o estado pode regular situações relativas ao ar atmosférico ou às águas do mar, definindo, inclusive, se entender necessário, o regime jurídico a eles aplicável. A regulamentação do uso desses bens não os converte, todavia, em direito de propriedade, seja ela pública ou privada. o domínio eminente confere ao estado a potestade de disciplinar todos os temas, áreas, atividades, bens, direitos, obrigações etc. Enfim, tudo o que possa ser objeto 3 4 5 CreteLLA Júnior. Dicionário de direito administrativo. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 871. di Pietro. Direito administrativo, p. 542. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos de regulação pelo direito está sujeito ao domínio eminente do estado. esse domínio eminente não se manifesta, como outrora,6 por meio do direito de propriedade pública, mas como o poder de submeter ao direito todos os temas suscetíveis de apropriação pelo ordenamento jurídico. em razão da distinção entre domínio eminente e domínio patrimonial, não se pode afirmar que o território nacional seja propriedade da União, ou propriedade da República Federativa do Brasil. É possível afirmar, tão somente, que o território nacional constitui o âmbito para o exercício do domínio eminente do estado, o que evidente não importa em converter o território em bem submetido ao direito de propriedade. o conceito extensivo de domínio público apresentado por Celso Antônio Bandeira de mello inclui os bens pertencentes a particulares afetados ao serviço público. máxima vênia, perfilhamos tese contrária. Em vez de ampliar o conceito de domínio público, parece-nos mais adequado restringir esse conceito. A necessidade de restrição do conceito decorre da fixação do regime jurídico a ele aplicável. De nada serve admitir que os bens pertencentes a particulares e utilizados para a prestação de serviços públicos são bens públicos, se o regime jurídico a eles aplicável for o privado. A essa conclusão, aliás, chega o próprio Bandeira de Mello quando afirma que “a noção de bem público, tal como qualquer outra noção em direito, só interessa se for correlata a um dado regime jurídico. Assim, todos os bens que estiverem sujeitos ao mesmo regime jurídico deverão ser havidos como bens públicos”. Discordamos, todavia, da afirmação do ilustre autor de que os “bens particulares quando afetados a uma atividade pública (enquanto o estiverem) ficam submetidos ao mesmo regime jurídico dos bens de propriedade pública”. os bens utilizados pelas pessoas de direito Privado para a prestação de serviços públicos são bens privados sujeitos ao regime jurídico privado. evidentemente que sua afetação ao desempenho de atividades públicas importa na aplicação de preceitos públicos que derrogam (ou revogam parcialmente) o direito Privado, e não, diferentemente do que afirma a lição do ilustre autor, na revogação total (ou ab-rogação) do regime privado que cederia lugar ao regime público. exemplo: não se pode admitir a penhora judicial de bens pertencentes às pessoas de direito Privado caso essa penhora resulte em solução de continuidade na prestação de serviços públicos essenciais. se essa pessoa de direito Privado for uma empresa privada concessionária de serviço público, ela pode, todavia, alienar livremente o bem, conforme seu critério de conveniência, sem que a alienação tenha que observar quaisquer exigências previstas na legislação pertinente aos bens públicos. A aplicação excepcional de preceitos públicos — relativos à impenhorabilidade — não afasta total, mas apenas parcialmente, o regime privado dos bens pertencentes às pessoas de direito Privado afetados à prestação de serviços públicos, regime privado que continua a disciplinar o direito de propriedade relativamente a todos os seus outros aspectos. em razão dessa constatação, são considerados públicos tão somente os bens pertencentes às pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica de direito Público. 6 marçal Justen Filho, ao tratar do tema se manifesta nos seguintes termos: “rejeita-se a clássica concepção do ‘domínio eminente’, que vigorou no passado. Essa teoria afirmava que o Estado deteria uma propriedade latente sobre todos os bens existentes em seu território. Portanto, os particulares seriam titulares de um domínio limitado, que poderia ser extinto a qualquer momento, se assim o desejasse o estado” (Curso de direito administrativo, p. 703). 663 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 664 esta, aliás, é a solução adotada pelo art. 98 do Código Civil de 2002, que dispõe nos seguintes termos: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (grifos nossos). 14.2 regime jurídico dos bens públicos Importa, nesse ponto, observar que não é possível definir o domínio público em razão do regime jurídico público. esse método cria confusão entre causa e efeito. no caso, a aplicação do regime público deve ser a consequência de se ter reconhecido o bem como público, e não o contrário. ou seja, os bens não são públicos em razão de o regime a eles aplicável ser o de Direito Público; ao contrário, o regime jurídico público é aplicável aos bens previamente reconhecidos como públicos. e são públicos os bens pertencentes à união, aos estados, aos municípios, ao distrito Federal, bem como às suas respectivas autarquias e fundações de direito Público. O direito de propriedade exercido pelo Estado sobre os seus bens é definido pelo direito Público e pelas normas relativas ao direito de propriedade previstas na legislação civil. A relação mantida pelo estado com o domínio público não se submete integralmente às normas da propriedade privada. As distinções verificadas no uso dos bens públicos, que no caso dos de uso comum são destinados à população em geral e não à pessoa de direito Público proprietária, e as restrições impostas ao poder público de dispor dos bens públicos não negam a existência de uma relação de direito real, sujeita ao regime de propriedade. Essas particularidades, todavia, justificam a criação de uma nova teoria de propriedade assentada nos preceitos do direito Público. Cria-se, assim, a teoria da propriedade pública dos bens pertencentes ao estado. 14.3 Bens pertencentes às empresas estatais o raciocínio desenvolvido em relação aos bens particulares utilizados para a prestação de serviços públicos é aplicável àqueles pertencentes às entidades de direito Privado que compõem a Administração Pública. Ao interpretar o art. 99, parágrafo único, do Código Civil, Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho afirmam que a referência feita pelo Código às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado deve ser entendida como sendo às pessoas jurídicas de direito Privado pertencentes à Administração Pública.7 máxima vênia, não nos parece ser esta a interpretação mais adequada. em primeiro lugar porque não é adequado interpretar a expressão pessoas jurídicas de direito público por pessoas jurídicas de direito Privado. em segundo lugar, discordamos da solução apontada pelos renomados autores, que levaria à conclusão de que todos os bens pertencentes às entidades administrativas de direito Privado, vale dizer, as empresas públicas e as sociedades de economia, são bens públicos. 7 Vide BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 804; e Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 720. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos ocorre que a Constituição Federal determina a aplicação das regras do direito Privado às referidas empresas estatais exploradoras de atividades empresariais (art. 173, §1º). A interpretação do mencionado art. 99, parágrafo único, do Código Civil deve buscar solução que o harmonize com o texto constitucional, e nos parece ser contrário ao espírito da Constituição que os bens dessas entidades de direito Privado sejam, por força de lei e sem qualquer previsão constitucional, elevados à estatura de bens públicos dominicais. A má redação do dispositivo do Código dá margem a inúmeras interpretações. de qualquer modo, ainda que o Código tivesse tido a intenção de conferir aos bens das empresas estatais, especialmente em relação àquelas exploradoras de atividades empresariais, estatura pública, essa intenção seria inconstitucional, porque somente a Constituição Federal pode conferir às referidas entidades privilégios não extensíveis às demais empresas privadas. os bens pertencentes às empresas públicas e sociedades de economia mista são bens privados. em razão dessa premissa, de que os bens pertencentes a empresas estatais são privados, o stF, em outubro de 2002, chegou à conclusão de que o tribunal de Contas da União não possui competência para fiscalizar as empresas estatais.8 em 2005, por unanimidade, o eg. stF, por ocasião do julgamento dos ms nº 25.092-dF e nº 25.181-dF, reconsiderou a decisão anterior e concluiu que, não obstante os bens pertencentes às referidas empresas estatais sejam privados, estão os seus dirigentes sujeitos ao dever de prestar contas ao tCu em razão de essas entidades integrarem a Administração Pública e de que prejuízos por eles causados podem resultar em prejuízo ao erário, em razão do que dispõem os artigos 71, ii e iv, e 173, §1º, i, da Constituição Federal.9 A conclusão de que os bens das empresas estatais são privados não impede, todavia, que algumas regras ou princípios do direito Público lhes sejam aplicáveis. A eventual afetação dos bens das empresas estatais à prestação de serviços públicos, por exemplo, resulta na impenhorabilidade desses bens. reportamo-nos aqui ao julgamento do re nº 220.906, proferido pelo eg. supremo tribunal Federal.10 Ao firmar o entendimento de que os bens pertencentes à Empresa Brasileira de Correios e telégrafos (eCt) são impenhoráveis, não se serviu o stF da tese da natureza pública dos bens pertencentes àquela empresa pública. Ao contrário, se públicos fossem, não haveria qualquer dúvida acerca da constitucionalidade do disposto no art. 12 do decreto-Lei nº 509/69, que determina a regra da impenhorabilidade daqueles bens. Concluiu o stF que, não obstante se trate de bens privados, eles são impenhoráveis em razão de estarem vinculados à prestação de serviços essenciais. Assim, no caso, os bens da eCt são privados, sujeitos a regime jurídico de direito Privado, com a derrogação decorrente de aplicação da norma do direito Público relativa ao princípio constitucional da continuidade do serviço público e que lhes confere o caráter da impenhorabilidade. 8 9 10 stF. ms nº 23.627-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 7.3.2002. DJ, 16 jun. 2006. stF: ms nº 25.092-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 10.11.2005. DJ, 17 mar. 2006; ms nº 25.181-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 10.11.2005. DJ, 16 jun. 2006. stF. re nº 220.906-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 16.11.2000. DJ, 14 nov. 2002. 665 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 666 no caso da eCt, em razão da decisão do stF mencionada, todos os seus bens são impenhoráveis. em relação a outras empresas estatais que prestam serviços públicos, devem ser reputados impenhoráveis tão somente aqueles diretamente vinculados à prestação de serviços públicos essenciais.11 Ainda que se trate de bens pertencentes à empresa estatal prestadora de serviço público, os bens não afetados ao serviço podem ser penhorados, alienados, adquiridos por usucapião etc., desde que isso não ponha em risco o desempenho de atividade de interesse da coletividade.12 essa hipótese se verificou no Estado de São Paulo quando a justiça paulista determinou “o bloqueio de vultosa quantia nas contas bancárias da executada, Companhia do metropolitano de são Paulo – metrô”. o stF, ao apreciar o AC nº 669-sP tornou sem efeito a penhora incidente sobre a receita de bilheterias “em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, sobre o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse creditício de terceiros. Caráter que se reforça, no caso, ante o caráter essencial do transporte coletivo, assim considerado pelo inciso v do art. 30 da Lei maior”.13 A discussão acerca do enquadramento dos bens pertencentes a empresas estatais como públicos afeta, além da possibilidade de penhora, outros aspectos da discussão, como a possibilidade de eles serem adquiridos por terceiros por meio de usucapião. o superior tribunal de Justiça examinou essa questão por ocasião do julgamento do resp nº 695.928-dF. Ao enfrentar a discussão acerca da possibilidade de bens pertencentes a empresa pública do distrito Federal (terrACAP) serem objeto de usucapião, o stJ viu-se obrigado a defender a tese de que referida estatal seria responsável tão somente pela administração dos mencionados imóveis, cuja titularidade pertenceria, de fato, ao próprio distrito Federal. do contrário, se pertencessem à própria empresa pública, que tem personalidade de direito Privado, os imóveis seriam bens privados e, como tais, poderiam sujeitar-se à aquisição por meio de usucapião.14 11 12 13 14 nesse sentido, stJ: “Processo civil. execução de título extrajudicial. Penhora em bens de sociedade de economia mista que presta serviço público. A sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de direito privado e está sujeita, quanto à cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de que preste serviço público; só não lhe podem ser penhorados bens que estejam diretamente comprometidos com a prestação do serviço público. recurso especial conhecido e provido” (resp nº 176.078-sP, 2ª turma. rel. min. Ari Pargendler. Julg. 15.12.1998. DJ, 08 mar. 1999). Por isso mesmo não se aplica o regime de precatórios às sociedades de economia mista, consoante decisão do stF no RE nº 599.628-RG/DF (Repercussão Geral. Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 11.3.2010. DJe, 26 mar. 2010). A Corte suprema manteve acórdão que reputara inaplicável dito regime sob os argumentos de que tais entidades possuem personalidade jurídica de direito privado e de que não se confundem o regime especial de precatório com a impossibilidade de penhora de bens que possa comprometer a prestação do serviço público. AC nº 669-MC/SP, Decisão Monocrática. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 10.3.2005. DJ, 29 mar. 2005. Na ementa do acórdão que julgou o mencionado recurso especial, é afirmado: “Civil – TERRACAP – Reivindicação de imóvel – reconhecimento da propriedade do imóvel – ocupação indevida de área pública – usucapião – impossibilidade – divergência jurisprudencial – recurso não conhecido. 1 - Ao que se extrai do decisum impugnado, a conclusão de que a terrACAP é uma empresa pública que administra terras públicas do distrito Federal adveio de previsão legal (Lei nº 5.861/72). Com efeito, a Lei nº 5.861/72, em seu artigo 2º, determinou a criação da Companhia imobiliária de Brasília – terrACAP para suceder a novACAP, que tinha por objeto a realização de obras e serviços de urbanização e construção civil de interesse do dF. do capital social original da nova empresa pública, conforme dispõe o §1º do citado dispositivo, participam o Distrito Federal com 51% e a União com 49%. Assim, a TERRACAP substituiu a NOVACAP assumindo seus direitos e obrigações na execução das atividades imobiliárias de interesse do distrito Federal. sob esse prisma, pois, muito embora a terrACAP possua natureza privada, já que se trata de empresa pública, gere bens públicos pertencentes ao dF, e, como tais, não são passíveis de usucapião” (stJ. resp nº 695.928-dF, 4ª turma. rel. min. Jorge scartezzini. Julg. 3.3.2005. DJ, 21 mar. 2005). CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos A existência de bens públicos no patrimônio das empresas estatais é tema antigo e fonte de eternas controvérsias. A maior dificuldade para definir a natureza desses bens está relacionada ao fato de que a explicação para a existência de dinheiros, valores ou quaisquer outros bens públicos no patrimônio de referidas entidades é dada pela contabilidade, e não pelo direito. Ao ser criada uma empresa pública, por exemplo, a entidade política criadora necessita deslocar parcela do seu patrimônio (público) para compor o capital social da nova entidade. o capital social da empresa pública é, portanto, todo ele público, porque pertencente a uma entidade política (união, estado, distrito Federal ou município). esse capital social não se confunde, todavia, nem alcança todo o patrimônio nem os bens da própria empresa pública. os bens ou valores públicos utilizados para formar o capital social das empresas estatais não podem ser confundidos com aqueles que integram o ativo dessas pessoas jurídicas. Confundir o capital social das empresas estatais com os bens que compõem o seu ativo importa em negar-lhes a existência de patrimônio próprio e de personalidade jurídica distinta das entidades políticas que as criaram. em outras palavras, essa confusão patrimonial importaria em negar o consagrado princípio da autonomia da pessoa jurídica. Em resumo, é correto afirmar que o capital social das empresas estatais é público (no caso da empresa pública, ele é exclusivamente público; no caso da sociedade de economia mista, majoritariamente público). todavia, os bens que compõem o ativo das empresas estatais — vale dizer, os seus bens móveis e imóveis — são privados e, portanto, disciplinados pelo regime jurídico privado, com eventuais derrogações pelo direito Público. 14.4 destinação dos bens públicos o Código Civil de 2002 trata da destinação dos bens públicos em seu art. 99. são apresentadas três espécies de bem público em razão da utilização a eles conferida. são eles: - Bens de uso comum; - Bens de uso especial; e - Bens dominicais. examinaremos, em seguida, cada uma dessas espécies. 14.4.1 Bens de uso comum os bens de uso comum são aqueles destinados à utilização por parte de toda a população. Recebem essa qualificação em razão da sua própria natureza, em razão de se destinarem à coletividade em geral, de forma indistinta. são exemplos de bens de uso comum, conforme observa o próprio art. 99, i, do Código Civil, os rios, os mares, as estradas, as ruas e as praças. não obstante esses bens estejam vocacionados, em razão, conforme observamos, da sua própria natureza, a serem utilizados pela população em geral, o seu uso pode ser objeto de algumas limitações. o direito de reunião “em locais abertos ao público”, conforme menciona o art. 5º, Xvi, da Constituição Federal, é reconhecido como direito fundamental, mas pode sofrer restrições por parte do poder público se, por exemplo, frustar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, se causar tumultos despropositados à população em geral ou se se transformar em manifestação violenta. 667 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 668 A possibilidade de serem instituídas concessões em rodovias públicas e de ser exigido o pagamento da correspondente tarifa do usuário, por exemplo, não transforma esses bens públicos de uso comum em bens de uso especial. A imposição de restrição ou, no caso, de condição ao uso do bem não o torna de uso especial. se o critério para enquadrar as vias públicas como bens de uso comum é a sua destinação, e se esta não é alterada em razão da instalação dos postos de pedágio, não nos parece razoável transformá-los em bens de uso especial.15 A principal particularidade dos bens públicos de uso comum é o fato de serem destinados ao uso da população, ainda que esse uso possa estar sujeito a eventuais condições ou restrições previstas em lei ou em regulamento. 14.4.2 Bens de uso especial Os bens de uso especial, conforme define o art. 99, II, do Código Civil, são aqueles destinados “a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias”. distinguem-se dos bens de uso comum porque se destinam, primordialmente, ao uso pelas entidades e órgãos da Administração Pública, e não pela população em geral. Os edifícios e terrenos públicos cuja finalidade consiste em permitir o funcionamento das entidades e órgãos públicos são de uso especial. evidente que toda estrutura do estado está vocacionada ao atendimento dos interesses da população. no entanto, se o bem é utilizado diretamente por uma unidade administrativa qualquer, e apenas indiretamente para o atendimento da população, trata-se de bem de uso especial. nesse sentido, não apenas bens imóveis, mas igualmente bens móveis podem ser considerados de uso especial. vê-se, por exemplo, o caso de ambulância pertencente a hospital público. o seu uso objetiva, evidentemente, atender às necessidades da população. Aliás, é esse o objetivo de toda a estrutura do estado. não pode cidadão comum, todavia, pura e simplesmente utilizar o bem, tarefa conferida aos servidores do hospital público. A ideia central relativa aos bens de uso especial reside na particularidade de que eles devem constituir a estrutura básica de que se vale o estado para prestar serviços ou desenvolver quaisquer atividades públicas. Podemos apresentar como exemplos de bens de uso especial, além dos móveis e imóveis utilizados diretamente pelas repartições públicas, incluídos aqueles pertencentes aos órgãos judiciais e legislativos, os mercados públicos, os teatros públicos, os cemitérios públicos. tem sido comum a menção de que as terras reservadas aos indígenas também são de uso especial. não obstante a divisão dos bens públicos quanto à destinação seja feita pelo Código Civil, o regime jurídico aplicável a essas duas categorias é absolutamente idêntico, conforme será examinado adiante. nesse sentido, resulta que não há grande interesse em sua distinção. 15 A tese aqui defendida é igualmente adotada por Celso Antônio Bandeira de mello (Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 817). Afirma o autor que “ao dizer-se que o uso é livre, está-se caracterizando que ele independente de algum ato administrativo reportado a alguma individualização especificadora de tal ou qual utente. Assim, verbi gratia, o pagamento de pedágio, a que se vem de aludir, é condição geral imponível a quaisquer condutores de veículos — e não decisão individualmente tomada à vista deste ou daquele usuário”. em sentido contrário, José dos santos Carvalho Filho defende que as vias públicas pedagiadas se tornam bens de uso especial. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 14.4.3 Bens dominicais os bens dominicais constituem a terceira categoria de bens públicos.16 As referências a eles feitas pelo Código Civil são absurdamente imprecisas: - Art. 99, iii – são dominicais os bens “que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”; - Art. 99, parágrafo único – “não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”. A primeira referência, contida no inciso iii do art. 99, não diz absolutamente nada, ou ao menos não diz nada que permita identificar quais são os bens dominicais. A segunda afirmação apresentada pelo parágrafo único do art. 99 citado reputa dominicais os bens pertencentes às pessoas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. A expressão “a que se tenha dado estrutura de direito privado” tem sido objeto de inúmeras controvérsias. Alguns autores a interpretam no sentido de que estaria relacionada às pessoas de direito público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “a redação do dispositivo permite concluir que, nesse caso, a destinação do bem é irrelevante, pois, qualquer que seja ela, o bem se inclui como dominical só pelo fato de pertencer a pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado, a menos que lei disponha em sentido contrário”.17 essa interpretação, máxima vênia, não nos parece a mais acertada, porque simplesmente não existe pessoa de direito Público com estrutura de direito Privado em nosso regime administrativo constitucional. tal forma de pensar não alcança as empresas estatais que são pessoas de direito Privado e cujos bens, conforme já examinamos, são privados. Poder-se-ia indagar se alcançaria as fundações públicas. Como examinado no Capítulo 4, referidas entidades são pessoas de direito Público ou de direito Privado conforme a lei instituidora lhes tenha conferido natureza autárquica ou não. Admitir que pessoa de direito Público possa assumir estrutura de direito Privado constitui contradição com a própria natureza da personalidade da entidade. ora, quando se afirma que determinada pessoa possui personalidade pública ou privada, busca-se definir o regime jurídico a ela aplicável. Não cabe, portanto, indagar da possibilidade de existirem pessoas de direito Público com estrutura de direito Privado. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “o parágrafo único do citado artigo pretendeu dizer que serão considerados dominicais os bens das pessoas da Administração indireta que tenham estrutura de direito privado”.18 Com a devida vênia, discordamos do ilustre autor. os bens pertencentes às pessoas de direito Privado que integram a Administração Pública são bens privados, sujeitos ao regime jurídico privado com derrogações parciais 16 17 18 de acordo com Hely Lopes meirelles e Celso Antônio Bandeira de mello, as expressões bens dominicais e bens dominiais são sinônimas. José dos santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 878) menciona a obra de Cretella Junior (Licitações e contratos do Estado, p. 391) no sentido de que a expressão bens dominiais é mais ampla e alcança todo o domínio do estado, diferente dos bens dominicais, que correspondem a apenas uma categoria residual de bens públicos. utilizamos as duas expressões como sinônimas. di Pietro. Direito administrativo, p. 541. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 804. 669 670 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo pelo regime público, e não bens públicos dominicais, tese defendida pelo autor. somente na eventualidade de estarem afetados à prestação de serviços públicos esses bens se sujeitam às regras específicas do regime público. Nesse sentido, os bens das empresas estatais podem, como regra, ser objeto de penhora judicial, o que não é admitido para os bens públicos dominicais. A expressão “estrutura de direito privado”, contida no mencionado art. 99, parágrafo único, somente faz algum sentido se interpretada em relação aos “bens” pertencentes às pessoas de direito Público, e não em relação às próprias “pessoas de Direito Público”. Assim, se em razão da finalidade dada aos bens pertencentes às pessoas de Direito Público verificar-se a aplicação do Direito Privado, ou seja, se a relação que os afeta for estruturada com base no direito Privado — de que seriam exemplos os títulos da dívida pública ou os bens públicos objeto de contrato de locação ou de cessão (contratos regidos pelo direito Privado) —, referidos bens são reputados dominicais, ainda que pertencentes às pessoas de direito Público. Adotada essa interpretação, podemos concluir, ademais, que somente os bens dominicais podem ser objeto de regulação pelo direito Privado. ou seja, os bens públicos afetados ao uso comum do povo ou utilizados pelas repartições públicas para a prestação de serviços públicos não podem ter seu uso regulado pelo direito Privado, devendo ser necessariamente regidos por regime jurídico público. somente por meio de regime de direito Público, de que seriam exemplos a autorização de uso, a permissão de uso ou a concessão de uso, poderiam os bens afetados (de uso comum ou de uso especial) terem seu uso transferido a particular. Ao contrário, se o bem não está afetado ao uso comum ou ao uso especial, ele pode ser objeto de regulação com base no direito Privado, sendo possível sua locação ou cessão de uso por meio de arrendamento ou concessão de direito real de uso, por exemplo. dada essa compreensão ao dispositivo legal, vê-se que o uso de estruturas do direito Privado somente é legítimo para a utilização dos bens públicos dominicais, não sendo admissível para os bens de uso comum ou de uso especial. A rigor, a classificação do Código Civil leva à conclusão de que o enquadramento dos bens públicos como dominicais decorre de critério residual. ou seja, se os bens públicos não se destinarem diretamente ao uso pela população (bens de uso comum), ou às repartições públicas para a execução de suas atividades (de uso especial), serão eles bens dominicais. As terras devolutas, os prédios públicos não afetados ao desempenho de qualquer atividade pública, os bens móveis inservíveis e os títulos da dívida pública são alguns exemplos de bens dominicais. incorreto, portanto, apresentar esses bens como inservíveis ou ociosos. efetivamente, os bens que estejam nessas condições são dominicais. o que os caracteriza, todavia, é tão somente o fato de não estarem afetados ao uso comum do povo ou às estruturas do estado para a prestação de serviços públicos ou de outras atividades públicas. Assim, bens públicos que tenham sido alugados por uma autarquia com o objetivo de gerar receitas são dominicais em razão de sua não afetação. A compreensão dos bens dominicais requer, em consequência, o exame dos conceitos de afetação e de desafetação dos bens, tarefa a ser empreendida em seguida. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 14.5 Afetação e desafetação Os termos afetação e desafetação estão diretamente relacionados à classificação dos bens apontada pelo Código Civil porque dizem respeito ao fim a que eles se destinam. diz-se que o bem está afetado quando se destina diretamente ao uso pela população ou quando forem utilizados pelas entidades e órgãos públicos para a realização das suas atividades públicas. Ao contrário, se o bem não se destina a essas duas finalidades, diz-se que não está afetado. são afetados os bens de uso comum e os de uso especial; são desafetados os dominicais. Quando se fala em afetação ou em desafetação, examina-se a possibilidade de mudança da destinação do bem. Ao se transformar bem dominical em bem de uso especial ou em bem de uso comum (exemplo: se terra devoluta é utilizada para a construção de uma repartição pública ou de uma praça pública) diz-se que houve afetação. Ao contrário, quando bem de determinada entidade pública que estava afetado à prestação de serviços públicos ou quando se destinava ao uso direto da população perde essa finalidade e fica sem utilização específica (tornando-se abandonado o edifício onde funcionava repartição pública ou, no caso de bens móveis, tornando-se inservíveis, por exemplo) terá ocorrido desafetação. É de se observar que, em princípio, todos os bens de uso especial podem sofrer desafetação. Em relação aos de uso comum, todavia, há alguns em que a finalidade de interesse geral que encerram decorre da sua própria natureza, sendo irrelevante a vontade do administrador ou a ocorrência de fatos administrativos. Isto se verifica com as praias, em que, ressalvadas situações excepcionais (de nelas ser edificada uma construção militar, por exemplo, hipótese em que se transformariam em bem de uso especial), sua destinação como bem de uso comum é definida em razão da sua própria natureza. Admite-se ainda a possibilidade de mudança na espécie de afetação de bem já afetado. É o caso de ser construído edifício para receber repartição pública em imóvel onde antes funcionava praça pública. não obstante tenha ocorrido mudança na destinação do bem, que de uso comum passa a ser de uso especial, não se pode afirmar que a nova destinação importou em nova afetação, haja vista o bem já se encontrar previamente afetado. A afetação ou a desafetação podem decorrer de atos formais, praticados pelo poder público, ou de fatos administrativos. Há situações em que, por exemplo, por meio de lei ou de ato administrativo é definido o fim a que se destinam certos bens. Na grande maioria dos casos, todavia, a afetação ou a desafetação do bem decorre de situações de fato, como a realização de obras públicas (construção de edifícios ou de logradouros públicos). Nessas hipóteses, não se pode afirmar que a afetação do bem decorre de uma manifestação de vontade da Administração Pública, mas da circunstância de fato ocorrida, ou seja, da execução da obra e do consequente uso a que ela se destina. Caso a afetação do bem tenha decorrido de ato formal, é necessário que se pratique outro de mesma natureza para a sua desafetação. Se, por exemplo, lei define que em determinado imóvel deve funcionar uma praça pública, será necessária a edição de outra lei como requisito à sua desafetação. A desafetação, todavia, conforme observado, normalmente independe de qualquer ato formal. Pode decorrer de situações de fato: o simples fato de um veículo ou 671 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 672 de um computador pertencentes a um órgão público terem-se tornado inservíveis transforma esses bens de uso especial em bens dominicais. Há bens que em razão da própria natureza sofrem restrições quanto à possibilidade de desafetação. uma rodovia ou o curso de um rio não podem ser desafetados ou afetados a fim diverso daqueles definidos pela sua própria natureza. Se for construída nova rodovia tornando a anterior sem utilidade para a população, ou se o curso do rio secar, ou mudar, pode-se admitir a desafetação como consequência natural dos fatos ocorridos. desse modo, se determinado bem de uso especial foi desafetado porque se tornou inservível, passando, portanto, para a categoria dos dominicais, seria correto afirmar que essa desafetação alterou o regime jurídico a ele aplicável? o fato de o bem dominical não estar afetado não faz com que ele deixe de ser considerado bem público ou que se submeta a regime diferenciado. 14.6 Classificação dos bens quanto a sua titularidade A Constituição Federal indica alguns bens cuja titularidade é atribuída à união e aos estados. o objetivo dessas referências não é restringir a titularidade da união e dos estados apenas a esses bens. ou seja, as referências feitas a alguns bens como pertencentes à união ou aos estados têm o propósito de evitar questionamentos acerca de sua titularidade,19 e não o de restringir o domínio público federal ou estadual aos bens mencionados. A Constituição Federal se serviu de diferentes critérios para conferir a titularidade de determinados bens à União. o critério da segurança nacional foi utilizado pelo art. 20 da Constituição para conferir à união a titularidade dos seguintes bens: - Das terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação (inciso ii); - dos lagos, rios e quaisquer correntes de água que sirvam de limites com outros países, ou que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (inciso iii); - Das ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; das praias marítimas; das ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, ii — que compreendem as áreas pertencentes aos estados e municípios (inciso iv); - do mar territorial (inciso vi); - dos terrenos de marinha e dos seus acrescidos (inciso vii). o critério da proteção do patrimônio, a partir da perspectiva da exploração econômica, resultou no enquadramento pelo art. 20 da CF dos seguintes bens em favor da união: - dos recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva (inciso v); - dos potenciais de energia hidráulica (inciso viii); - dos recursos minerais, inclusive os do subsolo (inciso iX). 19 exemplo de titularidade controvertida entre a união e um estado pode ser visto na Adi stF nº 255-rs (Pleno. rel. min. ilmar Galvão. rel. p/ acórdão min. ricardo Lewandowski. Julg. 16.3.2011. DJe, 24 maio 2011), em que se discutia a situação das terras dos extintos aldeamentos indígenas. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos o critério da preservação do patrimônio paisagístico, cultural e ambiental resultou no enquadramento, como bens da união: - Das terras devolutas indispensáveis à preservação ambiental, definidas em lei (inciso ii); - das cavidades naturais subterrâneas e dos sítios arqueológicos e pré-históricos (inciso X); e - das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. São ainda definidos como bens da União pelo art. 20: - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos (inciso i); - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um estado, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (inciso III). não obstante os recursos do subsolo pertençam à união (art. 20, iX), o §1º do art. 20 assegura “aos estados, ao distrito Federal e aos municípios, bem como a órgãos da administração direta da união, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”. os imóveis localizados na faixa de até 150Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, não são declarados públicos. são reconhecidos como de importância “fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”, conforme estabelece o art. 20, §2º, do texto constitucional. no plano federal, o regime jurídico relativo aos imóveis da união é disciplinado pelo decreto-Lei nº 9.760, de 1946, e pela Lei nº 9.636, de 1998. em relação aos Estados, e o mesmo vale para o distrito Federal, a Constituição Federal (art. 26) elenca os seguintes bens: I - As águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da união; ii - As áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da união, municípios ou terceiros; III - As ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; iv - As terras devolutas não compreendidas entre as da união. A mesma afirmação relativa aos bens da União, no sentido de que o objetivo da Constituição Federal com a elaboração dessas listas não é o de conferir caráter exaustivo, mas simplesmente evitar dúvidas quanto à sua titularidade, aplica-se aos bens dos estados. Assim, outros bens podem pertencer aos estados e ao distrito Federal, como aqueles objeto de desapropriações ou onde estejam localizadas as repartições públicas estaduais. Quanto aos bens dos Municípios, a Constituição Federal não lhes faz qualquer referência.20 ou seja, não há bens que em razão da sua natureza ou da sua utilização 20 ressalvando a alteração promovida no inciso iv do art. 20 da Constituição Federal pela emenda Constitucional nº 46/2005, in verbis: “Art. 20. são bens da união: (...) iv - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, ii.” 673 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 674 sejam necessariamente municipais. Pertencem aos municípios tão somente aqueles bens móveis ou imóveis que tenham sido por eles adquiridos (por desapropriação, compra, permuta, doação etc.) ou que passem a integrar o seu patrimônio em decorrência de situações previstas em lei — de que seria exemplo a transferência aos municípios das vias públicas decorrentes dos loteamentos imobiliários, em razão do que dispõe a Lei nº 6.766/79. Assim, se o poder público municipal desapropria imóvel para a construção de via pública, ele pertence ao município (como de uso comum); se adquire edifício para funcionar repartição pública municipal, trata-se de bem municipal de uso especial, por exemplo. importa observar que os bens pertencentes às pessoas administrativas de Direito Público (autarquias e fundações públicas de direito Público) devem observar o mesmo regime jurídico aplicável às entidades políticas a que estejam vinculadas. ou seja, os bens pertencentes às autarquias federais devem observar o mesmo regime aplicável aos bens da união, devendo essa mesma regra ser observada nas esferas estaduais e municipais. 14.7 domínio público e domínio privado do estado A classificação dos bens públicos definida pelo Código Civil toma como critério a utilização conferida ao bem. são apresentadas, conforme examinado, três categorias: bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que, não obstante “a classificação do Código Civil abranja três modalidades de bens, quanto ao regime jurídico existem apenas duas”.21 A ilustre autora apresenta, em seguida, a divisão dos bens públicos em razão do regime jurídico adotado, dividindo-os em bens do domínio público, que compreenderia os bens de uso comum e os de uso especial, e os bens do domínio privado, categoria que alcançaria tão somente os bens dominicais. A primeira observação a ser feita a esse critério de classificação diz respeito ao seu alcance, que compreende apenas os bens pertencentes às pessoas de direito Público. Quando se fala em domínio privado do estado, portanto, não é feita referência aos bens pertencentes às pessoas de direito Privado da Administração Pública, mas aos bens públicos pertencentes às pessoas de direito Público que não estão afetados ao uso comum ou à prestação de serviços públicos, ou seja, aos bens não afetados. desde já manifestamos, com a devida vênia, nossa discordância em relação a essa divisão. As três categorias de bens públicos se sujeitam ao mesmo regime jurídico público. As mesmas características do regime jurídico público dos bens de uso comum e dos bens de uso especial (bens afetados) alcançam os bens dominicais (não afetados). são elas a alienação condicionada, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e a impossibilidade de oneração, conforme será examinado no item seguinte. em razão de não estarem afetados, o Código Civil admite a possibilidade de os bens dominicais se servirem de estruturas de direito privado, faculdade não conferida aos bens afetados. essas estruturas de direito Privado não importam, todavia, em afastamento ou derrogação das normas públicas pertinentes a esses mesmos bens. ou seja, ainda quando sujeito a alguma estrutura de direito Privado (que ocorreria na hipótese 21 di Pietro. Direito administrativo, p. 543. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos de um bem público dominical ser objeto de contrato de locação, por exemplo), não são afastadas as normas do regime jurídico público. isto importa em que, não obstante sujeito às regras privadas do contrato de locação, esse bem público mantém suas características de alienação condicionada, de impenhorabilidade, de imprescritibilidade e de impossibilidade de oneração decorrentes do regime jurídico público. ora, se as características pertinentes ao regime público são mantidas em relação aos bens dominicais, como seria possível admitir que estes últimos se submeteriam a regime jurídico diverso, de direito Privado? Como é possível falar em domínio privado do estado para compreender os bens dominicais se eles continuam submetidos às mesmas regras pertinentes ao domínio público? distinguem-se os bens afetados dos não afetados tão somente nas hipóteses em que o poder público decida pela delegação de seu uso a particulares. Assim, se se faz necessário transferir o uso de bem afetado a pessoa de direito Privado, devem ser utilizadas as formas jurídicas pertinentes ao regime jurídico público (concessão de uso, permissão de uso etc.); se houver necessidade de transferir o uso de bem público não afetado a particulares, poderão ser utilizados os instrumentos formais do regime jurídico privado (locação, enfiteuse ou cessão de uso) para disciplinar essa transferências.22 os bens dominicais que tenham seu uso transferido a particulares se submetem integralmente ao mesmo regime jurídico público que regula os bens afetados, no que toca à alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade. nesse sentido, como é possível falar que o ordenamento jurídico pátrio admite dois domínios relativos aos bens públicos se o regime jurídico pertinente a eles é um só? em razão do que dispõem os artigos 100 (“os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”) e 101 (“os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”) do Código Civil, poder-se-ia argumentar que o patrimônio público, que compreenderia apenas os bens afetados, seria inalienável e que o patrimônio privado do estado, que compreenderia os bens não afetados, seria alienável. A rigor, dispõe o Código Civil que, enquanto qualquer bem público estiver afetado ao interesse público, no sentido de ser utilizado diretamente pela população ou pelas repartições públicas para a prestação de serviços públicos, ele não pode ser alienado. ora, essa constatação independe de disposição expressa em lei. A simples aplicação do princípio da continuidade do serviço público importa em vedação à alienação dos bens afetados. Ademais, a desafetação dos bens públicos não se submete a regras tão formais que possam justificar a criação de dois regimes jurídicos para cuidar do patrimônio do estado. 22 o decreto-Lei nº 9.760/46, que cuida dos imóveis pertencentes à união, dispõe em seu art. 64 nos seguintes termos: “Art. 64. os bens imóveis da união não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. §1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a união, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços. §2º o aforamento se dará quando coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública. §3º A cessão se fará quando interessar à união concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.” em razão de o caput do supratranscrito dispositivo fazer referência expressa a “imóveis da união não utilizados em serviço público, qualquer que seja a sua natureza”, resta evidente que os institutos de direito Privado estão reservados aos bens não afetados, vale dizer, aos bens dominicais. 675 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 676 A bem da verdade, tanto os bens afetados quanto os não afetados se sujeitam a restrições impostas pelo direito Público à sua alienação. nos termos do art. 17, i, da Lei nº 8.666/93, os bens imóveis públicos — independentemente da sua natureza — somente poderão ser alienados após a demonstração do interesse público, de avaliação prévia, de autorização legislativa, e de licitação na modalidade de concorrência. Caso se trate de bem imóvel afetado, além dessas condições, deve ser observada outra, relativa à desafetação do bem, conforme dispõe a parte final do caput do art. 100 do Código Civil anteriormente transcrito. vê-se que sequer os aspectos relacionados à alienação dos bens afetados e não afetados se prestam para a construção de dois regimes relativos aos bens públicos. em conclusão, os bens públicos compreendem uma única categoria: o domínio público do estado. independentemente de se tratar de bem de uso comum, de uso especial ou dominical, o regime jurídico dos bens públicos não se altera, sendo comum às três categorias. somente nas hipóteses em que haja interesse na delegação do uso do bem público a particulares, distinguem-se os bens de uso comum e os de uso especial em relação aos bens dominicais, haja vista a delegação do uso destes últimos (dos bens dominicais) poder ser formalizada por meio de contratos privados, o que não se verifica em relação aos bens afetados (de uso comum e de uso especial), em que eventuais delegações de uso a particulares se sujeitam exclusivamente aos institutos do direito Público (exemplo: a utilização, a título precário, de áreas de domínio da união para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, conforme dispõe o art. 22 da Lei nº 9.636/98, será formalizada mediante permissão de uso). 14.8 Características do regime jurídico dos bens públicos Costuma-se apresentar como primeira característica dos bens públicos a inalienabilidade. Conforme observa com a costumeira precisão José dos santos Carvalho Filho, atribuir aos bens públicos essa característica constitui equívoco, haja vista a própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), em seu art. 17, definir de modo preciso os requisitos necessários à alienação dos bens pertencentes às entidades integrantes da Administração Pública.23 Como se pode falar, portanto, em inalienabilidade se a própria lei que regula as licitações indica os requisitos a serem observados para a alienação dos seus bens públicos imóveis (art. 17, §1º) e móveis (art. 17, §2º)? 14.8.1 Alienabilidade condicionada A primeira característica dos bens públicos diz respeito à existência de restrições à sua alienação. mais correta, portanto, apontar a alienabilidade condicionada como a primeira característica dos bens públicos. independentemente de se tratar de bem móvel ou imóvel, a primeira condição a ser observada para a alienação dos bens públicos diz respeito à necessidade de desafetação. Conforme dispõe o caput do art. 100 do Código Civil, enquanto os bens de uso 23 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 882. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos especial e os de uso comum conservarem essa “qualificação”, isto é, enquanto estiverem afetados, são inalienáveis. no caso dos bens dominicais, em razão de não estarem afetados, a primeira condição necessária à sua alienação já se encontra observada. A rigor, a necessidade de desafetação, mais do que condição jurídica, é requisito lógico à alienação de qualquer bem público. Consideremos, por exemplo, a alienação de veículo de serviço. enquanto ele estiver sendo utilizado em serviço, não há como aliená-lo. seria ilógico admitir que referido bem pudesse ser alienado e, ainda assim, continuar afetado à prestação de serviço público. A sua desafetação ocorre, todavia, com a sua simples exclusão da frota de serviço e o seu encaminhamento ao órgão responsável pela alienação. Conforme examinado, a desafetação decorre, como regra, de fatos administrativos, sendo desnecessária a sua formalização. no exemplo, o ato por meio do qual o responsável pela frota de veículos encaminha o bem ao setor competente pela alienação é juridicamente irrelevante para a legalidade da alienação do bem. Para que a alienação se aperfeiçoe e se torne válida, é necessária a observância das condições previstas na Lei de Licitações. teoricamente, o bem pode ser utilizado em serviço até o momento anterior ao da sua alienação, sem que isso importe na criação de impedimento à alienação. Para que esta ocorra, todavia, é necessário desafetá-lo do serviço a que se prestava. Além da desafetação, as demais condições para a alienação dos bens públicos encontram-se previstas no art. 17 da Lei nº 8.666/93. Para a alienação de bens públicos imóveis, devem ser ademais observadas as seguintes condições: - Interesse público devidamente justificado; - Avaliação prévia; - Autorização legislativa; - Licitação na modalidade de concorrência, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei de Licitações, em que é admitido o leilão para alienação de imóveis (art. 19, iii), ou em que a licitação é dispensada (art. 17, §1º). no caso de tratar de bens públicos móveis, além da igualmente necessária desafetação, são requisitos à alienação: - interesse público; - Avaliação prévia; - Licitação na modalidade de leilão, ressalvadas as hipóteses em que a Lei de Licitações obriga a adoção da concorrência (art. 17, §6º), ou aquelas em que a licitação é dispensada (art. 17, §2º). Verifica-se que esta característica, relativa à imposição de condições, alcança a alienação de todos os bens públicos, independentemente da sua natureza. são, portanto, incorretas as afirmações de que os bens dominicais são alienáveis e de que os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis. ressalvadas situações especiais decorrentes da natureza do bem ou de disposição legal ou constitucional expressa, todos os bens públicos apresentam, como primeira característica de seu regime jurídico, a alienabilidade condicionada. A inalienabilidade, em razão da natureza, afeta tão somente alguns bens de uso comum, como as praias e os rios navegáveis. Como exemplo de inalienabilidade decorrente de disposição constitucional expressa pode ser mencionada a regra contida no art. 225, §5º, da Constituição Federal que confere caráter de indisponibilidade às 677 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 678 “terras devolutas ou arrecadadas pelos estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais”. 14.8.2 impenhorabilidade A segunda característica dos bens públicos é a impenhorabilidade. A penhora corresponde ao procedimento judicial por meio do qual se objetiva tomar bens do devedor com vista à sua alienação em juízo para a satisfação do direito do credor. A impenhorabilidade alcança os bens públicos em razão de as regras previstas no art. 100 da Constituição Federal determinarem procedimento específico para a satisfação dos créditos decorrentes das condenações judiciais da Fazenda Pública. ora, se são bens públicos todos aqueles pertencentes às pessoas de direito Público (CC, art. 98), se as pessoas de direito Público integram a Fazenda Pública, e se o pagamento das condenações da Fazenda Pública observa os procedimentos previstos no texto constitucional e na legislação processual civil (CPP, artigos 730 e 731) relativos à emissão dos precatórios,24 a conclusão necessária é no sentido da impossibilidade absoluta de penhora dos bens públicos.25 14.8.3 imprescritibilidade A terceira característica a ser apontada para o regime dos bens públicos corresponde à imprescritibilidade, o que equivale a afirmar que os bens públicos são insusceptíveis de serem objeto de usucapião. muito se discutiu no passado acerca da possibilidade de determinados bens públicos, como as terras devolutas ou quaisquer outros bens dominicais, poderem ser alcançados pela usucapião. Hoje o tema está pacificado. A Constituição Federal, por meio de dois dispositivos de idêntica redação (art. 183, §3º e 191, parágrafo único), expressamente dispõem que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”. Para reforçar o argumento, o 24 25 vale notar, contudo, que a recíproca não é verdadeira em relação ao raciocínio aqui desenvolvido, conforme ilustra decisão do STF no RE nº 599.628-RG/DF (Repercussão Geral. Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 11.3.2010. DJe, 26 mar. 2010). A Corte Suprema confirmou acórdão no qual se afirma que a impossibilidade de penhora de bens que comprometam a prestação de serviço público não se confunde com o regime de execução por meio de precatórios. É de se notar que mesmo no presente caso vale a máxima de que não há direitos absolutos. Significa dizer que, em situações excepcionais, a impenhorabilidade do bem público pode dar lugar à proteção de outro bem jurídico constitucionalmente mais relevante. sobre o assunto, é elucidativa a decisão do stJ: “Processual Civil. recurso especial. tutela antecipada. meios de coerção ao devedor (CPC, arts. 273, §3º e 461, §5º). Fornecimento de medicamentos pelo estado. Bloqueio de verbas públicas. Conflito entre a urgência na aquisição do medicamento e o sistema de pagamento das condenações judiciais pela fazenda. Prevalência da essencialidade do direito à saúde sobre os interesses financeiros do Estado. (...) 3. Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio (CPC, art. 730 do CPC e CF, art. 100 da CF), que não prevê, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários), a possibilidade de execução direta por expropriação mediante seqüestro de dinheiro ou de qualquer outro bem público, que são impenhoráveis. 4. Todavia, em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o regime de impenhorabilidade dos bens públicos, prevalece o primeiro sobre o segundo. sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento, sob pena de grave comprometimento da saúde do demandante, não se pode ter por ilegítima, ante a omissão do agente estatal responsável, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. 5. recurso especial a que se nega provimento.” (resp nº 851.760-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 22.8.2006. DJ, 11 set. 2006) CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos Código Civil, em seu art. 102, reafirma a tese de que os “bens públicos não estão sujeitos a usucapião”, encontrando-se o tema igualmente disciplinado pela súmula stF nº 340. um aspecto indiretamente relacionado à imprescritibilidade dos bens públicos consiste nas consequências da posse. em regra, um dos efeitos da posse é a aquisição originária da propriedade mediante usucapião (quando atendidos os requisitos), o que, como visto, não é possível no caso de bens públicos. diante disso, o stJ tem entendido que a ocupação irregular de bem público nem mesmo configura posse, mas tão somente mera detenção, de modo que o ocupante não pode se valer das ações possessórias contra o poder público e, quando demandado, não pode invocar “posse velha” para fins de aplicação do art. 924 do CPC, tampouco tem direito de retenção por benfeitorias.26 Por fim, vale mencionar que, embora não seja possível usucapir a propriedade de bem público, a jurisprudência admite usucapião do domínio útil de bem público que esteja aforado a particular. isso porque, nesse caso, o usucapiente não adquire o bem público, mas tão somente o direito do particular enfiteuta.27 14.8.4 não onerabilidade A quarta característica do regime jurídico dos bens públicos está relacionada à impossibilidade de oneração (ou a não onerabilidade, conforme observa José dos santos Carvalho Filho28). Onerar o bem significa instituir sobre ele garantia real. Nesse sentido, o Código Civil admite três distintas espécies de garantia real: hipoteca (art. 1.473), penhor (art. 1.431) e anticrese (art. 1.506). institui-se a garantia com o intuito de assegurar ao credor, na eventualidade da dívida não ser paga, que a penhora judicial recairá sobre os bens onerados, e que o credor poderá ter seu crédito satisfeito por meio da alienação judicial dos bens dados em garantia. A impossibilidade de oneração dos bens públicos é decorrência direta de duas outras características: a impenhorabilidade e a alienabilidade condicionada. Considerando que a constituição da garantia real objetiva assegurar ao credor que não receba o pagamento voluntário a possibilidade de executar o devedor e de penhorar judicialmente os bens dados em garantia, considerando, ainda, o disposto no art. 100 da Constituição Federal, se conclui pela impossibilidade de os bens públicos serem penhorados, e considerando que a oneração dos bens se presta tão somente a uma possível penhora judicial, o entendimento deve ser no sentido da impossibilidade de oneração. Chega-se a idêntica conclusão quando se examina a questão a partir da perspectiva da alienação dos bens públicos. em razão de a lei estabelecer requisitos ou condições a serem observados para a legitimidade desse ato, condições que não poderiam ser observadas caso a alienação se realizasse pela via judicial, o raciocínio deve ser no idêntico 26 27 28 stJ. resp nº 932.971-sP, 4ª turma. rel. min. Luis Felipe salomão. Julg. 10.5. 2011. DJe, 26 maio 2011; e resp nº 841.905-dF, 4ª turma. rel. min. Luis Felipe salomão. Julg. 17.5. 2011. DJe, 24 maio 2011. “usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). (...) o ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião. Precedente: re 82.106, RTJ 87/505” (re nº 218.324-Agr/Pe, 2ª turma. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 20.4.2010. DJe, 28 maio 2010). CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 884. 679 680 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo sentido de que esses bens não podem ser onerados, haja vista a oneração ter o propósito de garantir a satisfação do direito do credor por meio da alienação judicial dos bens. 14.8.5 Características e espécies de bens públicos As características apresentadas são aplicáveis às três espécies de bens públicos: de uso comum, de uso especial e dominicais. em razão dessa constatação, refutamos — uma vez mais — a existência de dois diferentes regimes de bens públicos, um que compreenderia o domínio público (bens de uso comum e de uso especial), e outro que alcançaria o domínio privado, relativo aos bens dominicais. o regime dos bens públicos é um só, de direito Público. A existência do denominado domínio privado do estado teria como pressuposto a existência de um regime jurídico próprio, que assegurasse a essa categoria características distintas daquelas pertinentes aos demais bens públicos, conforme se verifica em alguns regimes jurídicos estrangeiros. no direito brasileiro, ao contrário, as características apresentadas alcançam indistintamente todos os bens públicos, razão suficiente para tornar inócua qualquer tentativa de admitir a existência de dois regimes ou de dois domínios de bens públicos. 14.9 uso ordinário e uso extraordinário dos bens públicos O critério utilizado pelo Código Civil para classificar os bens públicos utiliza como parâmetro a destinação do bem e os divide em bens de uso comum, de uso especial e dominicais. não obstante o enquadramento de determinado bem em uma ou em outra categoria decorrer de sua aptidão natural, da finalidade a que ele se destina em razão das suas características naturais ou atribuídas, há situações em que o bem pode, sem perder o seu enquadramento como bem de uso comum, de uso especial ou dominical, sofrer variações no que toca ao fim a que se destina. tomemos o exemplo dos bens de uso comum. são enquadrados nesta categoria os bens públicos utilizados indiscriminadamente por qualquer pessoa, independentemente de qualquer manifestação ou autorização da Administração Pública. seu uso ordinário, ademais, não sujeita o usuário ao pagamento de qualquer taxa ou tarifa. em situações especiais, todavia, tendo em vista o interesse coletivo, pode ocorrer variações nessas condições gerais relativas ao seu uso ordinário. Verificada variação, estaríamos diante de hipótese de uso extraordinário do bem de uso comum. As rodovias são facilmente identificadas como bens de uso comum. Se for instituída a cobrança de pedágios, não obstante se mantenha seu uso comum na medida em que o bem se destina à população e não à manutenção das estruturas administrativas do estado, este uso passa a depender do pagamento da tarifa e irá caracterizar o uso extraordinário do bem. outro exemplo de uso extraordinário dos bens de uso comum ocorre quando são expedidas autorizações para a realização de eventos esportivos ou culturais em logradouros públicos. É possível, em razão do que defina a legislação municipal, a realização, em praça pública, de apresentação de grupos musicais somente àqueles que se disponham a pagar pelos ingressos oferecidos pelos organizadores do evento CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos (a realização das micaretas seria exemplo desse uso). esta situação caracterizaria o uso extraordinário do bem público. não é apenas a necessidade de pagamento que caracteriza o uso extraordinário do bem (a cobrança de entradas em museu importa em uso extraordinário de bem de uso especial). A exclusividade do uso ou a necessidade de consentimento da Administração Pública como requisito ao uso podem igualmente caracterizar o uso extraordinário. o funcionamento de restaurantes ou de agências bancárias em repartições públicas ou de bancas de jornal ou de quiosques em vias públicas igualmente importa em uso extraordinário do bem. nesse sentido, o funcionamento de agência bancária em uma repartição pública importa em uso extraordinário de bem de uso especial. 14.10 delegação de uso Uma das distinções verificadas entre os bens afetados e os não afetados diz respeito à possibilidade da delegação destes últimos ser feita mediante instrumentos de direito Privado, o que não se admite para os bens afetados. em outras palavras, somente os bens dominicais admitem que o direito Privado possa disciplinar a delegação do seu uso a particulares. nesse sentido, os bens de uso comum e os bens de uso especial somente podem ter seu uso delegado a particulares por meio dos instrumentos do direito Público (autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso e cessão de uso). os bens dominicais podem ter seu uso trespassado a particulares pelos instrumentos do direito Público ou por meio das formas jurídico-privadas, tais como enfiteuse, locação e comodato. examinaremos, em seguida, cada uma dessas hipóteses. 14.10.1 Autorização de uso A autorização de uso é o meio pelo qual o poder público discricionariamente consente em que bem público possa ser usado precária e transitoriamente por particular em caráter privado. A autorização é formalizada por meio de ato administrativo precário, o que permite ao poder público promover a sua revogação a qualquer tempo. três aspectos podem ser utilizados para indicar que o trespasse do uso do bem público a particular seja feito por meio da autorização de uso: - O interesse do particular em usar em caráter privado e para fins privados bem público; - A discricionariedade da Administração Pública; e - A sua transitoriedade do uso. o primeiro aspecto — relacionado ao uso em caráter privado do bem público — diz respeito a situações em que interessa ao particular a realização de eventos ou de outras manifestações em áreas públicas. seria a hipótese da realização de evento cultural (apresentação de músicos), esportivo (corrida de bicicletas) ou político (comício) em vias públicas. não há restrição a que o evento tenha caráter empresarial. em condições normais, as vias públicas podem ser frequentadas por qualquer pessoa. Autorizado o seu uso a determinada pessoa, a ela é assegurado o direito de definir quem poderá ter acesso à área objeto de autorização durante a vigência desta. 681 682 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Quando é afirmado que a autorização de uso se destina a atender a interesse do particular, deve ser entendido que não há um interesse público ou da Administração Pública a ser realizado diretamente ou imediatamente pelo uso a ser conferido ao bem. esse interesse privado no uso transitório do bem público não pode, é evidente, contrapor-se ao interesse da coletividade. não é para atender ao interesse da coletividade, todavia, que se institui a autorização de uso. esse o primeiro aspecto que caracteriza o instituto. A segunda característica do instituto diz respeito ao fato de que a expedição do ato de autorização é feita em caráter discricionário pela Administração Pública. ou seja, não pode um particular arguir direito subjetivo de obter a autorização. se existe legislação municipal, por exemplo, que admite a autorização de uso de praça pública para a realização de eventos musicais, é legítimo ao poder público municipal negar pedido formulado por particular, não obstante este atenda a todos os requisitos necessários à expedição do ato de autorização. Cabe ao poder público, em razão do que dispuser sua legislação, decidir acerca da conveniência de autorizar o uso do bem ou de negar o pedido formulado por meio de decisão motivada, em que sejam indicadas as razões que o levam a expedir o ato ou a negar o pedido formulado. Por meio da motivação deve ser possível identificar eventuais desvios de finalidades ou favorecimentos ilícitos. A transitoriedade do uso constitui a terceira característica da autorização. o bem a ser objeto de autorização deve ser utilizado necessariamente para eventos ou situações que pela sua natureza não se estendam no tempo. A realização de uma apresentação musical, por exemplo, pode ser objeto da autorização de uso, mas não pode a autorização ser utilizada para transformar bem público em casa de espetáculos. o que diferencia uma situação da outra é a transitoriedade da primeira hipótese e o caráter continuado da segunda. em razão do caráter precário e discricionário da autorização de uso, muitos autores defendem que o seu desfazimento pelo poder público não acarretaria dever de pagar qualquer indenização. sendo discricionária e precária, é evidente que o poder público pode a qualquer tempo revogar o ato por meio do qual foi expedida a autorização. isto não importa em que possam ser praticados atos arbitrários ou abusivos. todavia, desde que devidamente motivado, e desde que os motivos invocados sejam suficientes para justificar a medida, a autorização pode ser revogada antes mesmo de ser iniciado o uso do bem pelo particular. em qualquer caso, é de se observar se houve prejuízo para o particular com vista ao eventual pagamento de indenização. ou seja, a autorização pode ser a qualquer tempo revogada pelo poder público, mas havendo prejuízo para o particular que licitamente a obteve, devem esses prejuízos, conforme o caso, efetivamente sofridos ser ressarcidos. A regra deve ser o dever de ressarcir os prejuízos sofridos pelo particular; a exceção deve ser a liberação do poder público do dever de indenizar. na hipótese de revogação da autorização, o dever de indenizar somente pode ser afastado se as condições em que ela foi expedida justificarem essa solução. Não nos parece correto ou jurídico admitir que empresário possa obter autorização para a realização de evento em via pública, pagar as taxas estipuladas, realizar despesas vultosas e ter sua autorização revogada sem que o poder público assuma responsabilidade pelos prejuízos que venha a causar. A necessidade de indenização decorre diretamente do princípio da segurança jurídica. isto não importa em tornar a autorização irrevogável, mas, ao contrário, em obrigar o poder público a indenizar os prejuízos que a revogação CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos da autorização cause ao particular. em situações especiais, todavia, se for inerente à autorização a possibilidade de revogação independentemente de qualquer indenização, e desde que assim tenha sido expressamente previsto no ato que a formalizou, é de se admitir que a revogação não gere dever de indenizar. maria sylvia Zanella di Pietro admite a indenização dos prejuízos comprovados, desde que a revogação tenha ocorrido antes de findo o prazo previsto para a utilização.29 A estipulação de prazo para a autorização de uso constitui outra questão controvertida relativa ao tema. A impossibilidade de fixação do prazo decorreria, segundo inúmeros autores, da natureza precária da autorização.30 A rigor, esta não deve ser expedida com prazo certo em razão da natureza dos eventos que justificam a sua utilização, os quais são de natureza transitória. ou seja, a autorização é precária porque o uso a ser conferido ao bem está vinculado à realização de evento de curta duração e em data certa. se particular solicita, por exemplo, autorização de uso de bem público para a realização de evento esportivo, este ocorrerá em dia certo e em hora certa. A autorização não deve ser concedida por um mês ou por um ano. se for expedida a autorização, ela deve simplesmente indicar o momento — dia, hora e local — em que o evento será realizado. não há que se falar, portanto, em prazo certo, mas em autorização para uso do bem público em dia e hora certos e previamente indicados no ato que a formaliza. Aspecto relacionado ao uso de bens públicos que mereceu atenção especial do constituinte de 1988 diz respeito ao direito de livre reunião em locais abertos ao público. Nos termos da Constituição Federal, “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente” (CF, art. 5º, Xvi). Com essa regra, o texto constitucional retira do administrador público a discricionariedade da decisão de consentir ou de negar o direito de reunião em locais públicos e transforma o direito de reunião em locais públicos em hipótese de uso ordinário dos bens de uso comum. outro aspecto relevante acerca da autorização de uso diz respeito à desnecessidade de realização de prévia licitação. não se tratando de contrato, a ela não se aplica a Lei nº 8.666/93. se houver, todavia, interesse de mais de uma pessoa na utilização concomitante do bem, deve ser instaurado procedimento que assegure isonomia e impessoalidade na escolha do particular a ser favorecido. não necessariamente essa escolha deve ser feita com base em critérios econômicos ou financeiros, que envolvam a apresentação de propostas de melhor preço, mas que seja utilizado critério objetivo de escolha, ainda que se trate de sorteio. Finalmente, a autorização de uso pode ser gratuita ou onerosa, conforme disponha a legislação aplicável. 14.10.2 Permissão de uso em termos conceituais, são apresentados dois critérios básicos para distinguir a autorização de uso da permissão de uso. 29 30 di Pietro. Direito administrativo, p. 389. É esse o ensinamento de CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 900. 683 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 684 de acordo com maria sylvia Zanella di Pietro e José dos santos Carvalho Filho, a principal distinção entre os dois institutos reside no fim a ser dado ao bem, que no caso da autorização de uso seria privado, ou seja, que seria transferido o uso privativo do bem a determinado particular tendo em vista o interesse deste, ao passo que na permissão de uso ocorreria o trespasse do bem ao particular tendo por objetivo a satisfação do interesse público. Critério distinto é utilizado por Celso Antônio Bandeira de mello e marçal Justen Filho. esses dois últimos autores defendem que o critério discriminatório entre os institutos residiria no prazo de utilização do bem público. no caso da autorização de uso, o bem seria utilizado por breves períodos (comícios, eventos esportivos, culturais etc.), enquanto a permissão envolveria utilização por longos períodos (bancas de jornal, quiosques, lanchonetes etc.). vale a pena transcrever o ensinamento de marçal Justen Filho: o ponto nodal da diferença reside na natureza transitória ou da utilização pretendida pelo particular. Quanto menos transitória for a utilização pretendida, tanto maior deverá ser o grau de compatibilidade entre a fruição privativa e as necessidades coletivas. Assim, pode admitir-se que uma instituição pleiteie autorização para realizar festividade que impeça o tráfego em uma via pública durante algumas horas. mas é pouco concebível admitir permissão para instalar um restaurante numa rua e impedir o tráfego na via pública durante meses.31 na disputa entre as duas vertentes, parece-nos mais acertado o critério de distinção utilizado pelos dois últimos autores, de que é o prazo de utilização do bem que indicará o instrumento adequado, se autorização ou permissão de uso. igualmente acertada, nos parece, a crítica que apresentam ao critério do interesse público ou privado para justificar a utilização de um ou do outro instituto. Perfeita, uma vez mais, a assertiva que apresenta Justen Filho: Não se afigura cabível estabelecer distinção entre autorização de uso e permissão de uso fundada no interesse do particular. É problemático afirmar que a autorização é aplicável nos casos em que o bem público se destina a satisfazer interesse do autorizado e que a permissão é instrumento de produção de interesse coletivo. em todos os casos, o particular busca realizar um interesse predominantemente não estatal, ainda que a atuação por ele pretendida deva ser compatível com o Bem Comum. Assim, quem solicita autorização para promover um comício em praça pública nutre interesses similares àquele que pleiteia permissão para instalar uma banca de revistas.32 Apresentadas essas considerações acerca da distinção entre os dois institutos, cumpre observar que os demais aspectos relacionados à formalização, à necessidade de licitação, à gratuidade ou onerosidade, à precariedade e à discricionariedade relativos à autorização de uso são igualmente aplicáveis à permissão de uso. nesse sentido, a permissão de uso: 31 32 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 725. Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 725. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos - Formaliza-se por meio de ato administrativo;33 - deve ser precedida de procedimento que assegure aos possíveis interessados no uso do bem idêntica oportunidade de obter a permissão, devendo a escolha se pautar em critérios objetivos; - Pode ser instituída em caráter gratuito ou oneroso, conforme disponha a legislação aplicável; - Pode ser instituída com prazo certo (hipótese em que será denominada permissão qualificada ou condicionada) ou por prazo indeterminado — não obstante a fixação de prazo nos pareça o critério mais justo no sentido de oportunizar a outros o direito de igualmente usar o bem; - somente será instituída se o poder público entender conveniente ou oportuno o trespasse em caráter privativo do uso do bem público ao particular. 33 o art. 2º, caput, da Lei nº 8.666/93 determina que diversos contratos, dentre os quais expressamente menciona as permissões, devem ser licitados. Ademais, a mesma Lei de Licitações em seu art. 17, i, “f”, indica situação em que é dispensada a licitação para “a alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública” (grifos nossos). As referências não se aplicam, é evidente, às permissões de serviço público, reguladas pela Lei nº 8.987/95. A referência é feita efetivamente às permissões de uso de bens públicos, as quais, conforme dispõe a lei, devem ser, como regra, precedidas de licitação. não obstante essas referências feitas à permissão de uso pela Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos, mantemos nosso ponto de vista de que o instrumento jurídico adequado para formalizar as permissões de uso é o ato administrativo. este dispositivo deve ser interpretado no sentido de que, qualquer que seja a natureza do instrumento — que no caso é de ato administrativo e não de contrato —, se houver competição entre possíveis interessados em obter o uso de imóvel por meio de permissão, ela deve ser licitada. diversa é a situação das permissões de serviço público, que, nos termos do art. 40 da Lei nº 8.987/95, formalizam-se por meio de contrato de adesão. A esse respeito, convém transcrever as judiciosas ponderações do exmo. ministro Benjamin Zymler, por ocasião da prolação do Acórdão tCu nº 1.054/2004, Plenário, para quem haveria a necessidade de licitação nas permissões de uso tidas como qualificadas. eis a lição daquele administrativista: “(...) o art. 2º da Lei nº 8.666/93 estabelece o seguinte: ‘As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.’ Pela redação do dispositivo transcrito, observa-se que as permissões efetuadas pela Administração Pública somente deverão ser objeto de licitação quando sua formalização for realizada por meio de contrato. É o caso, por exemplo, das permissões de serviço público, contempladas pelo art. 175 da Constituição Federal. Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. desta sorte, não há falar em procedimento licitatório. tais permissões não são abarcadas pelo art. 2º da Lei de Licitações. entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do instituto da concessão de uso. A existência de prazo, e também da realização das ditas benfeitorias, faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que, como dito, a permissão passe a se assemelhar à concessão de uso. Essas permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de procedimento licitatório. sofrem, portanto, a incidência do art. 2º da Lei de Licitações. neste sentido, permito-me citar maria sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo, 17. ed., p. 591): ‘Além disso, a permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A Lei nº 8.666/93 parece ter em vista precisamente essa situação quando, no artigo 2º, parágrafo único, define como o contrato como ‘todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada’. Quer dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada a forma contratual, sendo dispensada a licitação na hipótese do art. 17, i, f, da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883, de 8-6-94”. 685 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 686 em relação a este último item, cumpre observar que não é o fato de alguém solicitar a expedição de uma permissão para funcionamento de banca de jornal ou de lanchonete em área pública que se justifica a sua instituição. É necessário que o poder público avalie a conveniência da transferência do uso desse bem a particular e, se houver a possibilidade de mais de um interessado para esse uso, que seja instaurado procedimento que a todos assegure a oportunidade de participar do certame. Ademais, uma vez instituída a permissão de uso, o poder público pode a qualquer tempo promover a sua revogação, desde que o faça por meio de decisão devidamente motivada, nos termos do art. 50, i e vi, da Lei nº 9.784/99.34 no plano federal, a Lei nº 9.636/98 indica, em seu art. 22, as hipóteses em que deve ser utilizada a permissão de uso. dispõe a mencionada lei, em seu art. 22, que “a utilização, a título precário, de áreas de domínio da união para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União”. o legislador cometeu evidente equívoco. As situações elencadas correspondem, em tese, àquelas em que deve ser utilizada a autorização de uso — a ponto de a lei dispor que “a utilização (...) poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob regime de permissão de uso”. nos termos literais da lei, teríamos uma autorização formalizada por meio de permissão! do ponto de vista prático, em razão das semelhanças entre os dois institutos, a utilização de um no lugar do outro não deve ensejar maiores discussões ou dificuldades. trata-se de institutos formalizados por meio de atos administrativos discricionários e precários. Acertada, nesse ponto, a orientação defendida por José dos santos Carvalho Filho: em suma, parece-nos hoje que o melhor e mais lógico seria uniformizar os atos sob um único rótulo — seja autorização seja permissão de uso —, visto que a distinção atual causa aos estudiosos mais hesitações do que precisão quanto à qualificação jurídica.35 As dificuldades para a correta distinção dos dois institutos somente se prestam para conclusões equivocadas, de que são exemplo as observações feitas no processo 6.130/95 do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Nestes autos foi afirmado que a delegação a particular de área pública para funcionamento de bancas em feira de confecções poderia ser feita mediante “autorização de uso sem licitação. Contudo para a permissão é obrigatória a licitação”.36 Evidente que não é a forma jurídica a ser utilizada que irá definir a necessidade da realização da licitação ou de outro processo seletivo. nos termos da mencionada decisão do mencionado tribunal de Contas, se para o mesmo objeto for utilizada a autorização, não haveria necessidade de licitação, ao passo que se for utilizada a permissão 34 35 36 stJ: “Administrativo – Autorização – Banca de jornais – revogação – inexistência de motivo – impossibilidade – Anulação. A autorização conferida para exploração de banca de jornais e revistas só pode ser cancelada se houver motivo superveniente que justifique tal ato. Existindo mais de uma banca no mesmo local, a revogação operada a apenas uma delas fere o princípio da igualdade. tratando-se de ato arbitrário, é cabível sua anulação pelo Poder Judiciário. recurso provido” (rms nº 9.437-rJ, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 20.5.1999. DJ, 1º jul. 1999). CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 901. Conforme mencionado por JACoBY FernAndes. Vade-mécum de licitações e contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices, p. 47. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos a licitação seria obrigatória. essa conclusão não é jurídica. o que impõe a instauração de processo objetivo para a escolha do autorizatário ou do permissionário de uso é a existência de competição. se houver mais de um interessado no uso da área, o princípio constitucional da isonomia impõe a realização de procedimento objetivo e impessoal. Mais acertada, nesse sentido, a Decisão nº 397/96, TCU, Plenário, em que se afirmou que a delegação de uso de boxes em mercado público depende de licitação. Feitos esses esclarecimentos, podemos definir a permissão de uso como o meio pelo qual o poder público discricionariamente consente em que bem público possa ser usado, em caráter privado e de modo continuado, por particular.37 14.10.3 Concessão de uso 14.10.3.1 Conceito e características A concessão de uso é o contrato por meio do qual o poder público transfere a particular o uso de bem público por período determinado. Da definição acima, dois aspectos chamam a atenção para a caracterização do instituto: - A formalização ser feita por meio de contrato; e - A necessária fixação de prazo certo. esses dois aspectos permitem distinguir a concessão de uso da autorização e da permissão de uso: estes dois últimos se formalizam por meio de ato administrativo, ao passo que na concessão de uso a formalização é feita por meio de contrato. A autorização e a permissão de uso não necessariamente se sujeitam a prazo determinado; a concessão de uso deve necessariamente observar a fixação de prazo. A escolha entre autorização, permissão ou concessão de uso é matéria de política legislativa. no plano federal, por exemplo, a Lei nº 9.636/98 indica as hipóteses em que se deve utilizar cada um dos institutos. As hipóteses em que se recomenda ao legislador a utilização da concessão de uso são aquelas em que o particular necessita de segurança jurídica, que não lhe é conferida pelo ato administrativo que formaliza a autorização e a permissão de uso. nas hipóteses em que o particular-usuário do bem necessite realizar grandes investimentos, ele não pode sujeitar-se a um regime que apresenta como uma das características a possibilidade de a qualquer tempo ser revogado pelo poder público. Para essas hipóteses, ou seja, para conferir maior segurança àquele a quem será efetuado o trespasse do uso do bem, é recomendável a utilização da concessão de uso que em razão da sua natureza contratual somente poderá ser rescindida nas hipóteses previstas no art. 78 da Lei nº 8.666/93, sendo igualmente aplicáveis as regras contidas no art. 79 da mesma lei, 37 stJ: “Administrativo. recurso ordinário em mandado de segurança. Permissão de uso de bem público. rescisão. ilegalidade ou abuso de poder inocorrência. Precariedade do ato concessivo. demonstração de descumprimento da avença. I - A permissão de uso de bem público configura ato administrativo precário, no qual o particular está sujeito à rescisão unilateral do ato concessivo, desde que respeitados os critérios de oportunidade e conveniência, de modo a atender ao interesse público, o que ocorreu na hipótese vertente. ii - A demonstração de descumprimento das cláusulas do termo de Permissão de uso de Bem Público, lavrada por técnico da municipalidade, goza de fé pública, de modo a constituir prova que demonstra a motivação necessária do ato rescisório. iii - recurso ordinário improvido” (rms nº 17.160-rJ, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 26.10.2004. DJ, 29 nov. 2004). 687 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 688 que indica as situações em que deve ocorrer o pagamento de indenização em razão da rescisão do contrato. sendo contrato, a concessão de uso deve ser precedida de licitação, nos termos do art. 45, §1º, iv, da Lei nº 8.666/93.38 14.10.3.2 Concessão de direito real de uso Costuma ser apresentada como modalidade especial de concessão de uso a concessão de direito real de uso, disciplinada pelo decreto-Lei nº 271/67. dispõe o caput do art. 7º do mencionado decreto que “é instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”. trata-se de hipótese de direito real resolúvel — e nesse ponto se diferencia da concessão de uso, que se trata de direito pessoal, de natureza obrigacional — que se resolve “antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza”. o decreto-lei admite que a concessão possa, “salvo disposição contratual em contrário”, ser transferida “por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência”. Admite, finalmente, o art. 8º do decreto-lei “a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical”. A principal característica dessa modalidade especial de concessão está relacionada à possibilidade de a Administração Pública indicar a finalidade específica que pretende dar ao bem público: “urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”. em razão da cláusula resolutória, se o concessionário originário, ou aquele que o sucedeu, não der ao bem a finalidade especificada no termo do contrato, extingue-se a concessão e o bem retorna ao poder público com todas as benfeitorias realizadas pelo concessionário sem que este possa em relação àquelas pedir indenização. Além da sua natureza de direito real, diferencia-se a concessão de direito real de uso da concessão de uso igualmente em razão da possibilidade de ser fixada por prazo indeterminado, o que não é admitido para esta última, que deve necessariamente ser firmada por prazo certo.39 38 39 Mediante o Acórdão nº 2.844/2010, Plenário, o TCU afirmou a possibilidade legal de utilização da modalidade pregão para a licitação destinada à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos. tCu: “2. A concessão de uso, lato sensu, engloba duas modalidades: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. Por se tratar de institutos distintos, regem-se por normas próprias. Considerando que a concessão de direito real de uso atribui o uso do bem público como um direito real, transferível a terceiros, requerendo, por isso, especial processo seletivo, mereceu destaque no estatuto das Licitações. Assim, a Lei nº 8.666/1993 a contemplou em seu art. 23, §3º, sendo in verbis: ‘§3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País’. 3. A concessão administrativa de uso, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Daí a menor rigidez em sua contratação. A maior flexibilidade conferida ao Administrador não se confunde, contudo, com desnecessidade de realização do procedimento CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 14.10.3.3 Concessão de uso especial para fins de moradia outra categoria especial apresentada como modalidade de concessão de uso de bem público se trata da concessão de uso especial para fins de moradia. o art. 183 da Constituição Federal dispõe acerca da usucapião especial de imóvel urbano e confere àquele “que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família”, e desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, o domínio do bem. essa hipótese somente é aplicável aos que ocupem imóveis privados. no caso dos bens públicos, em razão da vedação expressamente contida no §3º desde mesmo artigo do texto constitucional, não se lhes aplica referida usucapião especial (disciplinada pelo estatuto das Cidades – Lei nº 10.257/01). Com o objetivo de realizar política social distributiva (ou compensatória), foi editada a medida Provisória nº 2.220, em 2001. A lógica utilizada para a edição desta mP foi a de que não seria justo assegurar aos ocupantes dos imóveis privados a usucapião especial e, em razão da inaplicabilidade desse instituto aos imóveis públicos, não ser assegurado aos ocupantes destes últimos qualquer benefício ou compensação. Com esse propósito, a mP nº 2.220, assegurou “àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, e desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia. Merece referência a possibilidade da concessão especial para fins de moradia ser outorgada de forma coletiva, nos termos do art. 2º da referida mP: “nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural”.40 40 licitatório, uma vez que caracterizada a predominância do interesse público sobre o particular, que fez com que a jurisprudência pátria reiteradamente a proclamasse como um contrato tipicamente administrativo (a propósito, vide Revista do Tribunal de Justiça de São Paulo, ns. 220, p. 273, 307, p. 237, 318, p. 172; e Revista do Tribunal de Alçada de São Paulo, ns. 209, p. 352, e 240, p. 408). 4. nesse sentido, vale lembrar a abrangência do art. 2º da Lei nº 8.666/1993, que dispôs: ‘As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei’. 5. Conforme se verifica, o mencionado art. 2º utilizou o termo ‘concessão’ referindo-se ao gênero, e não à espécie. Assim o fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer concessão, seja ela ‘administrativa de uso’ ou ‘de direito real de uso’. o estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de concorrência somente para as concessões de direito real de uso.” (decisão nº 207/1995, 2ª Câmara) trata-se de situação especial inserida no âmbito dos direitos coletivos, no sentido de que se reconhece a existência de uma relação jurídica ainda que não seja possível identificar ou precisar o objeto da relação. Os direitos coletivos são identificados em situações em que não é possível identificar com precisão os sujeitos da relação. Na hipótese prevista na mencionada mP nº 2.220, os sujeitos são conhecidos, mas o objeto não pode ser discriminado entre seus titulares. Reconhece-se, desse modo, a concessão de uso especial para fins de moradia de forma coletiva. 689 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 690 Podemos ainda apresentar como características dessa modalidade de concessão: - É concedida por prazo indeterminado; - É conferida de forma gratuita; - O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido de cinco anos, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas; - A concessão é transferível por ato inter vivos ou causa mortis. O direito à concessão de uso especial para fins de moradia se extingue no caso de o concessionário: - dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou - Adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Não obstante a medida provisória cuide da concessão especial para fins de moradia, em seu art. 9º é prevista a possibilidade de ser concedida autorização de uso, igualmente de forma gratuita, “àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais”. Distingue-se esta autorização de uso da concessão especial, em primeiro lugar, em razão da finalidade a que cada uma se destina: enquanto a concessão de uso especial se destina à moradia, a autorização, na hipótese, destina-se a fins comerciais. Ademais, a concessão de uso especial é prevista na mP como direito subjetivo do ocupante do imóvel público, sendo prevista, inclusive, a possibilidade de ser proposta ação judicial para obrigar o poder público a instituí-la, ao passo que a autorização está prevista como faculdade que o poder público poderá, no caso, negar. Há autores, como marçal Justen Filho, que entendem que a concessão de direito real de uso e a concessão de uso especial para fins de moradia não constituem modalidades de concessão de uso, mas instrumentos substitutivos da alienação de bens públicos, como direitos reais limitados. Afirma o autor que esses “institutos não se destinam a criar situações anômalas ou excepcionais de utilização privativa ou exacerbada de bens públicos dominicais por particular. trata-se, muito mais, de um meio alternativo para o cumprimento pelo Estado de funções específicas. Em vez de alienar o bem a um particular, o Estado produz um direito real, cuja existência pode manter-se indefinidamente, excluindo-se a extinção antecipada por conveniência administrativa”.41 Assiste inteira razão ao autor. As duas modalidades examinadas — concessão real de uso e concessão especial de uso para fins de moradia — distinguem-se da concessão de uso ordinária em razão de aspectos essenciais: - elas asseguram ao usuário direto real sobre o bem por prazo indeterminado (no caso da concessão de direito real de uso, é possível a fixação de prazo certo); - A concessão ordinária de uso cria relação de direito pessoal formalizada por meio de contrato por prazo necessariamente determinado. Ademais, a instituição da concessão de uso está vinculada a situações em que o poder público, entendendo necessário ou conveniente que determinado bem público seja explorado por particular, realiza a licitação para escolha do concessionário, ao passo que as duas modalidades especiais aqui referidas são instituídas em razão de situações relacionadas à exploração dos imóveis públicos por prazo indeterminado e para fins determinados, os quais estão relacionados ao interesse social existente na destinação do bem. 41 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 727. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 14.10.4 Cessão de uso A cessão de uso de bens públicos é instrumento utilizado para viabilizar a cooperação entre órgãos ou entidades públicos. essa hipótese foi prevista no art. 64, §3º do decreto-Lei nº 9.760/46, que ao disciplinar a utilização de bens da união dispõe, in verbis: A cessão se fará quando interessar à união concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar. Assim, quando for julgado conveniente, determinado órgão poderá ceder o uso de espaços em edifícios públicos a fim de que outro órgão possa desenvolver atividade que interesse às duas unidades administrativas. seria o caso, no exemplo citado por José dos santos Carvalho Filho, de “o tribunal de Justiça ceder o uso de determinada sala do prédio do foro para o uso de órgão de inspetoria do tribunal de Contas”.42 o instituto encontra-se disciplinado no art. 18 da Lei nº 9.636/98, com redação alterada pela Lei nº 11.481/07, que estabelece as situações e condições para a cessão de imóveis públicos. Admite a lei que a cessão possa ser feita sob regime de concessão de direito real de uso nas hipóteses em que o cessionário se tratar de: - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; - Pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. vê-se que a lei ampliou as hipóteses de utilização da cessão de uso. de instituto destinado à colaboração entre órgãos públicos, hoje pode ser utilizado para permitir que particulares possam igualmente dele se servir para a realização de empreendimentos, ainda que haja fim lucrativo. Nesta hipótese, a cessão “será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei”. em conclusão, além das hipóteses de colaboração entre órgãos públicos, a cessão pode ser utilizada como instrumento para viabilizar que bens públicos possam ser utilizados por particulares para atender a interesses coletivos ou sociais.43 42 43 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 908. Caso interessante de cessão de uso apreciado pelo tribunal de Contas da união refere-se a processo de representação em que se discutiu a possibilidade jurídica de utilização de espaços públicos do Senado Federal, para fins privados dos partidos políticos e das respectivas fundações e institutos. veja-se o excerto do voto que conduziu o Acórdão nº 2.289/2005, Plenário: “em princípio, a utilização de espaços do Senado Federal para fins privados das entidades partidárias e institutos a elas vinculados não caracteriza, propriamente, desvirtuamento das finalidades preordenadas para aqueles bens públicos de uso especial. Não se cogita, na espécie, do emprego de imóveis em finalidades completamente estranhas às atribuições daquela casa legislativa. Ao contrário, ainda que tais entidades associativas utilizem os imóveis para o desenvolvimento de ações privadas, os seus trabalhos, em última instância, têm nítido contorno público, na medida em que se destinam a fortalecer as legendas partidárias a que se acham jungidas e a promover a memória de importantes referências democráticas e republicanas. Portanto, também nesse aspecto, a representação deve ser considerada improcedente. nesse passo, à guisa de orientação, convém estabelecer o instrumento jurídico mais adequado à utilização desses bens de uso especial pelo senado Federal. tanto a autorização quanto a permissão de uso são autorizações unilaterais e precárias, destinadas normalmente a eventos de curta duração, as quais não se harmonizam com as atividades permanentes desenvolvidas por essas sociedades civis. 691 692 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 14.10.5 Formas de delegação de uso do direito Privado: bens dominicais dispõe o art. 99, parágrafo único, do Código Civil, que “não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”. Como já observado, o disposto no mencionado dispositivo do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que somente os bens dominicais — em razão da sua não afetação — podem sujeitar-se às estruturas do direito Privado. ou seja, somente essa categoria de bens públicos pode ter seu uso disciplinado pelas formas jurídico-privadas. todos os bens públicos — de uso comum, de uso especial e dominicais — podem admitir que seu uso seja objeto de delegação a particulares para serem utilizados em caráter privado. nos dois primeiros casos — de bens de uso comum e de uso especial —, todavia, nas hipóteses em que caiba o trespasse do uso, este somente pode ser feito por meio dos instrumentos disciplinados pelo direito Público (autorização de uso, Gize-se que algumas dessas instituições ocupam imóveis do senado Federal há mais de 20 anos, como é o caso do Partido da Frente Liberal. embora as atividades desenvolvidas por essas entidades tenham por fim mediato subsidiar os trabalhos de parlamentares cuja legenda representam, não atendem estritamente ao interesse da coletividade, integrante da Administração Pública daquela Casa Legislativa, o que contraria a natureza desses mecanismos de uso de bens públicos. também não se justifica a utilização dos espaços públicos em espécie pelo instituto da concessão de uso. Esse instrumento tem por finalidade estabelecer relação contratual necessária à realização de atividades de utilidade pública de maior vulto, a exigir certa estabilidade das relações jurídicas. não é o caso dos partidos políticos e respectivas fundações, quanto ao desenvolvimento de suas atividades privativas. embora essas entidades realizem trabalhos de grande e inquestionável relevância, suas atividades não podem ser caracterizadas como de utilidade pública a demandar significativos investimentos que somente seriam amortizáveis por intermédio de relações contratuais estabelecidas. Finalmente, verifico na cessão de uso o título mais apropriado à ocupação dos espaços físicos do Senado Federal, tendo em vista as finalidades mencionadas na representação. A utilização desses bens imóveis não desnatura os fins para os quais aqueles prédios públicos foram concebidos, a qual também foi caracterizada pela autoridade administrativa competente como típica atividade de apoio do senado Federal, conforme autorizam o art. 20 da Lei 9.636/98 e o art. 12, inciso vi, do decreto 3.725/2001. outro aspecto relevante que confere legitimidade aos atos administrativos praticados pelo senado Federal refere-se ao fato de as cessões de uso ora questionadas terem sido deferidas a título oneroso, o que afasta qualquer possibilidade de prejuízo ao erário advindo dessas ocupações. embora tais entidades desenvolvam atividades sem fins lucrativos, não estão sendo beneficiadas com nenhuma utilização gratuita de prédio público. A esse respeito, o art. 18, §3º, da Lei 9.363/98 exige da autoridade administrativa que as cessões para a execução de empreendimentos de fins lucrativos sejam realizados a título oneroso e, sempre que houver condições de competitividade, precedidos de procedimentos licitatórios previstos em lei. nos casos em análise, além de não haver cessão de uso gratuita a entidades associativas, mesmo consideradas sem fins lucrativos, não restaram caracterizadas as condições que frustrassem a realização de uma licitação pública. Refiro-me ao fato de não estar caracterizado, nos autos, uma demanda de todos os partidos e entidades a eles vinculadas para a utilização de bens imóveis do senado Federal com vistas ao desenvolvimento de suas atividades privadas. se ocorrer essa hipótese, isto é, diante da impossibilidade de o senado Federal acolher a eventuais requisições de cessão de uso por todas as entidades da espécie e dada a escassez de espaços físicos não-utilizados pela Administração Pública para o atendimento daquelas solicitações, deverá a autoridade administrativa competente deflagrar o certame público, conforme determina o art. 18, §3º, in fine, da Lei 9.363/98. em arremate, não há, nos autos, indícios veementes de que a administração do senado Federal não tenha adotado os procedimentos necessários e preliminares às cessões de uso ora impugnadas, previstas no art. 13, do decreto 3.725/2001, o qual regulamentou a Lei 9.636/2001. dentre essas condições, destaco a disponibilidade de espaço físico, de forma que não venha a prejudicar a atividadefim da repartição; inexistência de qualquer ônus para a União, sobretudo no que diz respeito aos empregados da cessionária; compatibilidade de horário de funcionamento da cessionária com o horário de funcionamento do órgão cedente; obediência às normas relacionadas com o funcionamento da atividade e às normas de utilização do imóvel; precariedade da cessão, que poderá ser revogada a qualquer tempo, havendo interesse do serviço público, independentemente de indenização; participação proporcional da cessionária no rateio das despesas com manutenção, conservação e vigilância do prédio.” CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos permissão de uso, concessão de uso ou cessão de uso). no caso dos bens dominicais, ou seja, quando se tratar de bens não afetados ao uso comum do povo ou às estruturas administrativas do estado, em razão do que dispõe o Código Civil (art. 99, parágrafo único), a delegação do uso aos particulares pode ser feita tanto por meio das formas jurídico-públicas (concessão de uso, permissão de uso etc.), como por meio das formas privadas. Deve ser observado, todavia, que na eventualidade de conflito entre norma de direito Privado, de caráter geral, de que seria exemplo a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91), e norma pública, de caráter especial, evidentemente prevalece esta última. Assim, no caso de locação de imóveis da união, por exemplo, em razão de o decreto-Lei nº 9.760/46 estabelecer regras especiais sobre locações de imóveis pertencentes a essa entidade federal, deverão necessariamente ser observadas as normas do direito Público não obstante o imóvel a ser locado se trate de bem dominical. A regra prevista no art. 99, parágrafo único, do Código Civil, que admite a utilização das formas privadas para regular o uso dos bens dominicais, deve ser examinada, portanto, como autorização genérica à utilização dos instrumentos jurídico-privados somente na eventualidade de não existir norma pública específica. Assim, se determinado município brasileiro, por hipótese, não possuir regra especial sobre a locação dos seus bens imóveis, pode ser utilizada a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91). no caso da união, em razão da vigência do decreto-Lei nº 9.760/46, ainda que se trate de bem dominical, são aplicáveis as regras específicas do Direito Público. são previstas no direito Privado como formas que admitem a delegação do uso de bens a terceiros a enfiteuse, a locação e o comodato. examinaremos, em seguida, cada um desses instrumentos. nos termos do art. 12 da Lei nº 9.636/98, “os imóveis dominiais da união, situados em zonas sujeitas ao regime enfitêutico, poderão ser aforados, mediante leilão ou concorrência pública, respeitado, como preço mínimo, o valor de mercado do respectivo domínio útil” (grifos nossos). o regime da enfiteuse, ou do aforamento, não foi, todavia, recepcionado pelo Código Civil de 2002, que se restringiu a admitir como válidos os já instituídos. nesse sentido, não obstante a Lei nº 9.636/98 seja especial em face do Código Civil, não há como admitir a possibilidade de serem instituídas novas enfiteuses sobre bens públicos, haja vista se tratar de hipótese em que o estado se serve do direito Privado para regular a delegação de seus bens a particulares. ora, se no âmbito do próprio direito Privado não é mais admitida a instituição dessa forma jurídica, o mesmo não mais poderá ocorrer com a Administração Pública. outra hipótese de utilização de instrumento do direito Privado para a delegação de uso de bem público é a locação. de se observar, todavia, que o regime jurídico a que se submete a locação dependerá do que dispuser a legislação vigente em cada esfera de governo — conforme observado. No plano federal, o Decreto-Lei nº 9.760/46 expressamente define as regras que irão regular as locações dos bens da união. Admite referida legislação que os bens da união possam ser alugados: i - Para residência de autoridades federais ou de outros servidores da união, no interesse do serviço; ii - Para residência de servidor da união, em caráter voluntário; iii - A quaisquer interessados. 693 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 694 Define ainda o mencionado decreto-lei (art. 89, §2º) que “a rescisão poderá ser feita em qualquer tempo, por ato administrativo da União, sem que esta fique por isso obrigada a pagar ao locatário indenização de qualquer espécie, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias”. Em razão da aplicação dessas regras específicas, observa Celso Antônio Bandeira de mello, que “resta ver se alguém se interessaria em locar sob tais condições”.44 o comodato constitui outra hipótese de utilização de instrumento privado para a delegação de bens públicos a particulares. nos termos do art. 579 do Código Civil, trata-se “de empréstimo gratuito de coisa não fungível”. nesse ponto, o comodato se diferencia da locação, que constitui contrato oneroso. distingue-se da cessão de uso, por outro lado, porque nesta o cessionário pode ser outro órgão ou entidade pública e também entes privados, enquanto no comodato o comodatário é exclusivamente entidade privada.45 44 45 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 821. do ponto de vista jurídico, assiste inteira razão o ilustre professor Bandeira de mello. do ponto de vista prático, todavia, não faltam interessados em alugar bens da união. isto não se deve às razões jurídicas apontadas pelo ilustre autor, mas à absoluta falta de organização da secretaria do Patrimônio da união, órgão responsável pela administração dos bens desta entidade política. Poucos setores da Administração Pública são tão absurdamente geridos quanto o patrimônio da união. em razão disso, os que locam bens federais contam com a incapacidade da Administração Pública federal de sequer cobrar seus aluguéis. em muitos casos, a sPu sequer sabe que o bem foi alugado, conforme tem sido constatado pelo tribunal de Contas da união em inúmeras auditorias. Quanto à utilização indevida do contrato de comodato para reger relações entre entes públicos, destaca-se excerto do voto que fundamentou o Acórdão nº 1.817/2004, 1ª Câmara, proferido nos autos do tC nº 002.411/2000-5, da relatoria do min. Augusto sherman Cavalcanti, em que se discutia a substituição dos contratos de comodato celebrados pela FunAsA com os estados e municípios por termos de cessão de uso, in verbis: “6. em primeiro lugar, ainda que não exista legislação que regule a aplicação da cessão de uso para os bens das fundações públicas, há que se reconhecer que isso não deixa espaço para que o administrador haja com inteira discricionariedade na escolha do instituto mais adequado a suprir a lacuna normativa em relação à situação fática. requer-se, nesse caso, um exercício de integração face às normas existentes, buscando-se, por meio dos métodos de interpretação, aquela que melhor se ajusta ao caso concreto. 7. Assim, existindo instrumentos do direito privado, tal como o comodato, e de direito público, tal como a cessão de uso, ainda que tratando apenas de imóveis pertencentes à união, conforme disposto pelo decreto-Lei 9.760/46, uma simples interpretação analógica é suficiente para demonstrar que a norma que melhor se aplica à cessão dos imóveis da fundação aos estados e municípios é a cessão de uso, a uma, por se tratar de instituto do direito público, adequado, portanto, à Administração Pública; a duas, pelas suas vantagens em relação ao comodato, tal como a possibilidade de a entidade reaver a posse do imóvel a qualquer tempo, sem necessidade de decisão judicial, medida necessária no comodato, conforme reza o art. 581 do Código Civil de 2002. 8. Ademais, para o caso da cessão de bens imóveis pela Administração Pública, é assente neste tribunal a jurisprudência de que o instituto do comodato não é aplicável, por pertencer ao ramo do direito privado, devendo ser utilizado em seu lugar a cessão de uso. nesse sentido, podemos citar diversas decisões prolatadas por esta Corte de Contas, tais como as decisões Plenárias 688/1998, 211/2000, 422/2000 e 426/2000, apenas para mencionar algumas. 9. Quanto à questão suscitada de que a cessão de uso somente poderia ser utilizada para os bens dominicais, conforme doutrina de maria sylvia Zanella di Pietro, tal entendimento esposado pela ilustre administrativista tem claramente como base o caput do art. 64 do decreto-Lei 9.760/46: ‘Art. 64. os bens imóveis da união não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, alugados, aforados ou cedidos.’ 10. Por outro lado, o art. 18 da Lei 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da união, estabelece: ‘Art. 18. A critério do Poder executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da união a: i - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social; (...)’ 11. Conforme pode ser verificado nesse dispositivo mais atual sobre a matéria, não há nenhuma referência sobre a afetação do imóvel a ser cedido. Assim, entendo que essa nova legislação estendeu aos imóveis de uso especial, que é o caso em tela, a aplicação do instituto da cessão de uso. observe-se que a hipótese do inciso i do referido artigo enquadra-se exatamente na situação enfrentada pela Funasa. de qualquer forma, esse é mais um impeditivo ao uso do comodato, já que esse instituto, sim, somente pode ser aplicado aos bens dominicais.” CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos em razão da gratuidade, o comodato não pode ser utilizado em situações que envolvam interesses econômicos dos particulares comodatários. seu uso deve ser restrito, e é necessário que se justifique o interesse público na utilização de área pública por entidade privada sem fim lucrativo. 14.11 Alienação de bens As regras básicas acerca das alienações dos bens públicos estão previstas na Lei nº 8.666/93 que, em seu art. 17, indica os critérios que diferenciam a alienação dos bens imóveis da alienação dos bens móveis. no caso de se tratar de bens imóveis, a alienação dependerá de: - Interesse público devidamente justificado; - Avaliação prévia; - Autorização legislativa (regra aplicável somente para a Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas); e - Licitação na modalidade de concorrência (que é dispensada nas hipóteses enumeradas no art. 17, i, da Lei nº 8.666/93).46 Quando se tratar de bens móveis, a alienação dependerá de: - interesse público; - Avaliação prévia; e - Licitação na modalidade de leilão (sendo obrigatória a realização de licitação na modalidade de concorrência caso o valor dos bens móveis seja superior a r$650 mil – art. 17, §6º, e sendo dispensada a realização de licitação nos casos mencionados no art. 17, ii, da Lei nº 8.666/93).47 os meios jurídicos de que se pode servir a Administração Pública para alienar seus bens são a venda, a doação, a permuta e a dação em pagamento.48 14.12 Aquisição de bens A aquisição de bens pela Administração Pública pode ser feita por meio de instrumentos regidos pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. dentro das hipóteses regidas pelo direito Privado, destacam-se os contratos. Por meio da compra, da doação, da permuta ou da dação em pagamento é viabilizada a aquisição de bens pela Administração Pública. 46 47 48 no caso de o imóvel ter sido adquirido por meio de dação em pagamento ou de ação judicial, o poder público poderá revendê-lo por meio de leilão, nos termos do art. 19 da Lei nº 8.666/93. Para maiores considerações acerca das hipóteses de licitações dispensadas para a alienação dos bens públicos, remetemos o leitor para o Capítulo 7. A Lei de Licitações, em seu art. 17, menciona a investidura como categoria especial de alienação distinta da venda. Na verdade, a investidura é uma hipótese de venda de bens sem licitação. O art. 17, §3º, da Lei de Licitações define investidura como: “i - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea ‘a’ do inciso II do art. 23 desta lei; ii - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”. 695 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 696 em razão da aplicação das regras do direito Privado, o contrato não transfere, mas apenas viabiliza a transferência da propriedade do bem móvel ou imóvel. Quando a aquisição do bem decorrer de instrumentos do direito Privado, a transferência da propriedade, nos exatos termos do Código Civil, somente ocorrerá, no caso de imóvel, em razão do registro imobiliário (art. 1.245); e em se tratando de bens móveis, com a tradição (art. 1.267). das modalidades contratuais, a mais usual é a compra, que, nos termos do art. 37, XXi, da Constituição Federal deve, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, ser precedida de procedimento licitatório. As compras celebradas pelo poder público se submetem às regras do direito Privado, conforme expressamente determina a Lei de Licitações, que, em seu art. 15, iii, dispõe que as compras celebradas pelo poder público deverão “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado”. Há, no entanto, regras específicas previstas na própria Lei de Licitações que impõem às compras de bens imóveis ou de bens móveis (às quais a Lei de Licitações se refere como contrato de fornecimento) a observância de determinados padrões definidos pelo direito Público. o primeiro diz respeito ao próprio dever de realizar licitação, ou, nas hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade,49 de justificar, nos termos do art. 26 da Lei de Licitações, a razão da escolha do fornecedor ou executante e o preço, dentre outras exigências. Caso se trate de compra de bens móveis, a Lei de Licitações determina que elas devem ainda (art. 15): i - Atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; ii - ser processadas através de sistema de registro de preços; iii - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; iv - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; v - Balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. As compras de bens pela Administração Pública se diferenciam daquelas celebradas no setor privado também em relação ao momento em que se considera liberado o vendedor. no âmbito privado, ressalvadas as hipóteses de vício redibitório e da evicção (Código Civil, artigos 441 e 447, respectivamente), a liberação do vendedor ocorre com a tradição. no âmbito da Administração Pública, a Lei de Licitações (art. 73) distingue o recebimento provisório do recebimento definitivo e determina que a tradição dos bens seja considerada mero recebimento provisório (art. 73, ii, “a”). somente com o recebimento definitivo dos bens — que ocorre “após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação” pela Administração — reputa-se liberado o vendedor. Ou seja, não obstante a tradição transfira a propriedade dos bens ao poder 49 Podem-se citar como exemplos a aquisição de bem móvel de fornecedor exclusivo (art. 25, i) ou a compra de imóvel “destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia” (art. 24, X). CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos público, ela não desonera o vendedor. A rigor, a própria Lei de Licitações (art. 73, §2º) determina que “o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”. Ainda em relação à utilização dos instrumentos privados para regular a incorporação de bens ao patrimônio público, merece menção o disposto no Código Civil (art. 1.822), que trata da declaração de vacância da herança. dispõe este artigo do Código que “a declaração de vacância da herança não prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da união quando situados em território federal”. não é correto, portanto, apontar o poder público como herdeiro, ou que ele adquire a propriedade de bens por força de herança. Ao contrário, se a herança for declarada vaga, os bens que a compõem podem vir a integrar o patrimônio público, nos termos indicados pelo Código Civil, em razão do decurso do tempo (cinco anos contados da abertura da sucessão). Alguma discussão existe em relação à possibilidade de o poder público adquirir bens em razão de usucapião. essa controvérsia, todavia, nos parece mal apresentada, conforme examinaremos em seguida. É indiscutível que o poder público pode desapropriar, e é igualmente indiscutível o reconhecimento pela jurisprudência pátria do instituto denominado desapropriação indireta — apesar deste último nos parecer absurdamente inconstitucional. A rigor, os dois institutos — usucapião e desapropriação indireta — guardam imensa pertinência, conforme será examinado em seguida. Antes, porém, algumas considerações acerca da desapropriação indireta se fazem necessárias. Conforme examinamos no Capítulo 13, os tribunais têm reconhecido a ocorrência da desapropriação indireta quando a Administração Pública, sem a observância dos procedimentos previstos na Constituição Federal para a desapropriação, impede o proprietário de determinado imóvel de usar o bem. Assim, se em razão da execução de obras públicas em propriedade privada, por exemplo, for impossível a restituição do bem ao antigo dono, entende-se que o poder público dele se tornou proprietário e que ao antigo proprietário deve ser simplesmente assegurado o direito de pleitear indenização. ou seja, na desapropriação indireta, é a criação de situação de fato imputável à Administração Pública, situação que impeça o particular de usar o bem, e não o exercício de posse mansa e pacífica durante determinado prazo, que transfere ao poder público a propriedade do bem.50 A interpretação dada ao art. 35 do decreto-Lei nº 3.365/41 pela jurisprudência é no sentido de que “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, 50 sobre o tema, maria sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo) assevera: “Quando o particular não pleiteia a indenização em tempo hábil, deixando prescrever o seu direito, o Poder Público, para regularizar a situação patrimonial do imóvel, terá de recorrer à ação de usucapião, já que a simples afetação do bem a um fim público não constitui forma de transferência da propriedade. desse modo, quando se aplica à desapropriação indireta a regra do artigo 35 do decreto-Lei 3.365/41, há que se entender que essa aplicação se faz por analogia, já que essa desapropriação não é medida suficiente para incorporar o bem à Fazenda Pública”. Registro que, em sentido contrário, encontramos a opinião de José Carvalho dos santos Filho (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 688), para quem “é a incorporação [do bem ao patrimônio público] que ocasiona a transferência da propriedade para o Poder Público”. tanto isso é verdade, esclarece o autor, que “a única discussão plausível após a desapropriação indireta diz respeito ao valor da indenização a que faz jus o ex-proprietário”. 697 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 698 não podem ser objeto de reivindicação”. este trecho do dispositivo legal importaria, segundo a jurisprudência, em reconhecimento pelo ordenamento jurídico do instituto da desapropriação indireta. esta interpretação, que não é consentânea com a Constituição Federal tanto no que concerne à proteção ao direito de propriedade quanto em relação às regras constitucionais relativas à desapropriação — que pressupõe indenização prévia, justa e em dinheiro —, tem apenas servido para legitimar o esbulho por parte da Administração Pública.51 Caso o estado execute obras em propriedade privada, ou por qualquer outro meio impeça o particular de usar sua propriedade sem a observância dos procedimentos previstos em lei e na própria Constituição Federal, os tribunais deveriam assegurar ao proprietário a restituição dos bens aos seus legítimos proprietários por meio das cabíveis ações possessórias. em vez disso, tem-se reconhecido que os bens esbulhados pelo poder público passam a integrar a Fazenda Pública, o que legitima a infeliz desapropriação indireta e deixa para o proprietário tão somente a possibilidade de propor ação de indenização pela perda da propriedade. dever-se-ia, ao contrário, entender que a regra contida no mencionado art. 35 do decreto-Lei nº 3.365/41 somente é aplicável às hipóteses em que tenha efetivamente sido instaurado procedimento de desapropriação, e que este procedimento tenha sido anulado. Aliás, é isto o que dispõe o mencionado art. 35: “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”. ora, esse malsinado dispositivo pressupõe: 1. A ocorrência do procedimento desapropriatório;52 51 52 no mesmo sentido, José Carvalho dos santos Filho (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 683) adverte que a desapropriação indireta “trata-se de situação que causa tamanho repúdio que, como regra, os estudiosos a têm considerado verdadeiro esbulho possessório. Com efeito, esse mecanismo, a despeito de ser reconhecido na doutrina e na jurisprudência, e mais recentemente até por ato legislativo, não guarda qualquer relação com os termos em que a Constituição e a lei permitiram o processo de desapropriação. Primeiramente, porque a indenização não é prévia, como exige a Lei maior. depois, porque o Poder público não emite, como deveria, a necessária declaração indicativa de seu interesse. Limita-se a apropriar-se do bem e fato consumado!” (grifos nossos). em sentido contrário, entendendo que a ocorrência de procedimento desapropriatório não é necessária para a configuração da desapropriação indireta, o STJ decidiu: “Administrativo. Criação do Parque Estadual da Serra do mar (decreto estadual 10.251/77). desapropriação indireta. Pressupostos: apossamento, afetação à utilização pública, irreversibilidade. não-caracterização. (...) 3. A chamada ‘desapropriação indireta’ é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público. 4. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação. 5. no caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do decreto 10.251/77 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) no plano jurídiconormativo, muito pouco foi inovado, com a edição do decreto, em relação ao direito de propriedade da autora, cujo conteúdo era delimitado por normas constitucionais (arts. 5º, XXii e XXiii, 170 e 225) e pela legislação ordinária (Código Florestal, Lei de Parcelamento do solo), tendo o citado decreto apenas declarado de utilidade pública as áreas particulares compreendidas no Parque por ele criado, tornando-as passíveis de ulterior processo expropriatório — o qual, no entanto, no que se refere às terras da autora, jamais veio a se concretizar. 6. não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível, compelir o estado a efetivar a desapropriação, se ele não CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos 2. Que os bens tenham sido incorporados ao patrimônio público; e 3. Que o procedimento desapropriatório tenha sido anulado. totalmente distintas são as situações em que nossos egrégios tribunais têm entendido aplicável a regra segundo a qual, “uma vez incorporados [os bens] à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação”, e de que “qualquer ação (...) resolver-se-á em perdas e danos”. A posição que defendemos é a seguinte: instaurado procedimento desapropriatório, se for autorizada pelo juiz a imissão provisória na posse, se forem executadas obras públicas na propriedade privada e se, posteriormente, o procedimento desapropriatório for anulado, aplica-se o disposto no mencionado art. 35 do decreto-Lei nº 3.365/41, que preceitua que o bem não pode ser objeto de reivindicação, cabendo ao proprietário pedir tão somente indenização pela perda do bem. Com efeito, se o poder público, sem a observância dos procedimentos legais e constitucionais, executa obras em propriedade privada, deve ser assegurado ao proprietário, como regra, o direto de reaver os bens, cabendo ao poder público o direito de pedir indenização pelas benfeitorias realizadas, nos termos do Código Civil, artigos 1.219 e 1.220. Não obstante, os tribunais não demonstram qualquer tendência de modificar a interpretação dada ao dispositivo, interpretação que, em nosso sentir, além de equivocada, é inconstitucional. diante desse quadro, resta-nos apenas distinguir a desapropriação indireta da usucapião como meios hábeis à aquisição de bens pela Administração Pública. Para que o poder público pudesse usucapir determinado imóvel, além da execução das obras, haveria a necessidade de que a posse se estendesse pelo prazo de 15 anos, nos termos do art. 1.238 do Código Civil. isto, todavia, não é exigido do poder público. Para melhor esclarecer a questão, podemos apresentar, a título de exemplo, situação em que o poder público ocupa propriedade privada há um ano e nela executa obras. se a restituição do bem ao particular importar em prejuízo à utilização pública que lhe foi dada, o bem já se considera integrado ao patrimônio público, cabendo ao particular pleitear indenização pela perda da propriedade. se as mesmas obras tivessem sido executadas, ao contrário, por particular em propriedade alheia, ele somente irá adquirir a propriedade após o decurso de 15 anos (Código Civil, art. 1.238). Antes do decurso desse prazo de 15 anos, cabe ao possuidor de boa-fé simplesmente o “direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis” (Código Civil, art. 1.219). e se se tratar de “possuidor de má-fé, serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias” (Código Civil, art. 1.220). a quer, pois se trata de ato informado pelos princípios da conveniência e da oportunidade. 7. Fica ressalvado à autora o direito de, em ação própria, pleitear do estado de são Paulo indenização dos prejuízos reais e efetivos que porventura lhe tenham sido causados pela edição do decreto 10.251/77, nomeadamente os que poderiam ter decorrido de novas ou indevidas limitações à sua propriedade, diversas ou maiores das que já existiam por força da legislação federal. 8. recurso especial provido” (resp nº 442.774-sP, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 2.6.2005. DJ, 20 jun. 2005, grifos nossos). 699 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 700 em razão das exigências necessárias à caracterização da desapropriação indireta serem mais benéficas ao poder público do que aquelas pertinentes à usucapião, entendemos, com devida vênia de ilustres autores que defendem tese contrária,53 que o poder público não se utiliza da usucapião para adquirir a propriedade de bens. isto se deve ao fato de que, antes de se caracterizar a usucapião, o poder público já se tornou proprietário do bem por força da desapropriação indireta, segundo posição firmada pelos tribunais. Conforme observamos, os dois institutos guardam, todavia, pertinência relacionada ao prazo de 15 anos: o prazo prescricional aplicável à ação de indenização na desapropriação indireta é o mesmo aplicável à caracterização da usucapião.54 ou seja, particular, na usucapião, necessita ocupar por 15 anos, sem interrupção ou oposição, o imóvel para adquirir-lhe a propriedade. nas hipóteses em que tenha ocorrido desapropriação indireta, aplica-se o mesmo prazo de 15 anos, contados da data em que o poder público ocupou o bem para delimitar o direito do antigo dono de obter indenização. segundo a lição maria sylvia Zanella di Pietro, o que se entendia quanto ao prazo na desapropriação indireta era que este devia observar o mesmo prazo para a usucapião extraordinária (20 anos, conforme prescrevia Código Civil de 1916). nesta hipótese, o raciocínio era de que “embora se pleiteie indenização, argumentava-se que o direito do proprietário permanece enquanto o proprietário do imóvel não perde a propriedade pelo usucapião extraordinário em favor do poder público”. no entanto, adverte a autora que, “com a redação dada ao artigo 10, parágrafo único, do decreto-Lei nº 3.365/41 pela Medida Provisória nº 2.183/01, o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta extingue-se em cinco anos. Com essa norma, ficou derrogada a jurisprudência anterior sobre a matéria”.55 A questão foi enfrentada pelo stF no julgamento da Adi nº 2.260-mC/dF, in verbis: o tribunal deferiu, em parte, medida cautelar requerida em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da ordem dos Advogados do Brasil para suspender, até decisão final, a expressão abaixo sublinhada, contida no parágrafo único do art. 10 do dL 3.365/41, na redação dada pela mP 2.027-40/2000, e suas subseqüentes reedições (“Parágrafo único. extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”). o tribunal entendeu, à primeira vista, que a redução do prazo prescricional para as ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta ofende a garantia constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXiv). vencido, em parte, o min. marco Aurélio, que deferia integralmente o pedido de medida cautelar.56 53 54 55 56 no sentido contrário ao que defendemos, vide CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo. 14. ed., p. 887; e GAsPArini. Direito administrativo, p. 506. nesse sentido, stF: “recurso extraordinário. desapropriação indireta. Prescrição. enquanto o expropriado não perde o direito de propriedade por efeito do usucapião do expropriante, vale o princípio constitucional sobre o direito de propriedade e o direito a indenização, cabendo a ação de desapropriação indireta. o prazo, para esta ação, e o da ação reivindicatória. Confere-se a ação de desapropriação indireta o caráter de ação reivindicatória, que se resolve em perdas e danos, diante da impossibilidade de o imóvel voltar a posse do autor, em face do caráter irreversível da afetação pública que lhe deu a Administração Pública. subsistindo o título de propriedade do autor, dai resulta sua pretensão a indenização, pela ocupação indevida do imóvel, por parte do Poder Público, com vistas a realização de obra pública. Hipótese em que não ocorreu prescrição, recurso extraordinário não conhecido” (re nº 109.853-sP, 1ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 5.8.1988. DJ, 19 dez. 1991). di Pietro. Direito administrativo, p. 178. stF. Adi nº 2.260-mC/dF, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 14.2.2001. DJ, 02 ago. 2008. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos no mérito, a Adi foi julgada prejudicada pelo stF em razão da alteração da norma impugnada. A liminar então deferida destinava-se a suprimir a expressão “ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como”. Acontece que após o deferimento da liminar, a medida provisória foi objeto de sucessivas alterações no tocante ao dispositivo controverso, o qual passou a ter a seguinte redação (mP nº 2.109-49, 23.2.2001): Art. 10. (...) Parágrafo único. extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (grifos nossos) A vigência do acima transcrito dispositivo do decreto-Lei nº 3.365/41, com a redação dada pela MP nº 2.109, e que fixa o prazo de cinco anos para as ações de indenização contra o poder público, não tem afastado a vinculação entre o prazo da usucapião extraordinária e o prazo para pedir indenização em razão de desapropriação indireta.57 não obstante os prazos serem os mesmos, a usucapião não se confunde com a desapropriação indireta em razão do momento em que se configura a transferência da propriedade: na usucapião, o possuidor somente irá adquirir a propriedade do bem após o decurso do prazo de 15 anos de posse; na desapropriação indireta, ao contrário, o poder público adquire a propriedade tão logo a execução das obras torne-se fato consumado, em razão da impossibilidade de retorno do bem ao seu proprietário. A partir desse momento, aplica-se o prazo de 15 anos à desapropriação indireta para definir o prazo prescricional para a propositura da ação de indenização. Além da aquisição em razão de contratos e da desapropriação indireta, outros institutos do direito Privado são aplicáveis para legitimar a aquisição da propriedade imobiliária, tais como as hipóteses de acessão previstas no Código Civil (art. 1.248 et seq.). 57 nesse sentido, vide stJ: “Processual Civil. Administrativo. desapropriação indireta. Juros moratórios. termo inicial de incidência. Ausência de prequestionamento. Ação de natureza real. Prescrição vintenária. súmula 119/ stJ. Honorários advocatícios. Fixação. Aplicação da lei vigente ao tempo em que prolatada a sentença. Juros compensatórios. incidência. Alegado abandono do imóvel expropriado. matéria de prova. súmula 7/stJ. 1. Ausente o questionamento prévio dos dispositivos legais cuja violação é apontada, apesar dos embargos de declaração opostos, é inviável o conhecimento do recurso especial. Aplicação do princípio consolidado na súmula 211/stJ. 2. A ação indenizatória por desapropriação indireta, de natureza real, sujeita-se ao prazo prescricional vintenário, a teor do disposto na súmula 119/stJ. 3. o supremo tribunal Federal, no julgamento da mC na Adin 2.260/dF, ao examinar a norma contida no parágrafo único do art. 10 do decreto-Lei 3.365/41, com a redação dada pela mP 2.027-40/2000 — ‘extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público’ —, deferiu, em parte, a medida cautelar para suspender a eficácia da expressão ‘ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como’, tanto é assim que a redação do mencionado preceito foi substancialmente alterada nas reedições posteriores. 4. A orientação desta superior Corte de Justiça, invocando o princípio tempus regit actum, firmou-se no sentido de que a fixação dos honorários advocatícios rege-se pela lei vigente ao tempo em que prolatada a sentença que os impõe. 5. Proferida a sentença em 4 de agosto de 2003, deve o percentual dos honorários advocatícios amoldar-se aos novos limites estabelecidos pela nova redação do art. 27, §1º, do decreto-Lei 3.365/41. 6. os juros compensatórios, na desapropriação, remuneram o capital que o expropriado deixou de receber desde a perda da posse, e não os possíveis lucros que deixou de auferir com a utilização econômica do bem expropriado. 7. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, relativamente à existência do indevido apossamento administrativo, envolve o reexame do contexto fático-probatório dos autos. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ (súmula 7/stJ). 8. recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (resp nº 829.526-rs, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 3.8.2006. DJ, 28 ago. 2006, grifos nossos). 701 702 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o Código Civil prevê (art. 1.276) que nas hipóteses de abandono de bem imóvel, observados os requisitos legais, ele passa a integrar o patrimônio do município ou do distrito Federal, caso se trate de imóvel urbano, e o patrimônio da união, se se tratar de imóvel rural. em relação à possibilidade de a Administração Pública adquirir bens por meio de arrematação ou de adjudicação judicial (Código de Processo Civil, artigos 686 e 714, respectivamente), como se trata de situações em que a vontade do poder público é determinante para a aquisição do bem, deve ser observado se elas se enquadram nas situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação previstas na Lei nº 8.666/93. Caso contrário, a aquisição seria ilegal em razão da falta de licitação. ou seja, é lícito ao poder público arrematar ou adjudicar bens em juízo desde que a hipótese possa ser enquadrada nos permissivos legais para a contratação direta de bens. Além das hipóteses em que a incorporação do bem ao patrimônio público decorre da aplicação dos instrumentos do direito Privado, outras há decorrentes do Direito Público. A hipótese mais expressiva da aquisição de bem pelo poder público regida pelo direito Público é a desapropriação, uma das mais evidentes manifestações da supremacia pública na esfera privada. Para maiores considerações acerca do tema, remetemos o leitor ao Capítulo 13. Além da desapropriação, são decorrentes do direito Público diversas situações a que se tem convencionado denominar de aquisição ex vi legis. As situações mais comuns de incorporações de bens ao patrimônio público enquadradas nessa categoria são: - As decorrentes dos loteamentos imobiliários. em razão do que dispõe a Lei nº 6.766/79, que trata do parcelamento do solo urbano, parcelas dos imóveis loteados — como as áreas onde funcionarão as vias públicas — passam a integrar o patrimônio dos municípios; - As hipóteses de perdimento de bens, previstas no Código Penal (art. 91, i e ii). 14.13 Bens públicos em espécie A Constituição Federal atribui a titularidade de determinados bens à união (art. 20) e aos estados (art. 26). Além desses dois dispositivos constitucionais, existem leis esparsas que disciplinam e regulam o exercício do direito de propriedade e o uso ordinário e extraordinário desses bens. dentre as leis que regulam o patrimônio público podemos mencionar o Código de águas (decreto nº 24.643, de 1934), o estatuto da terra (Lei nº 4.504, de 1964), o Código de Contabilidade Pública (decreto nº 4.536, de 1922) e a Lei nº 9.636, de 1998, que trata especificamente dos bens da União. Além dessa legislação, merecem ainda destaque o Código de minas, o Código Florestal e o próprio Código Civil, de 2002. examinaremos, em seguida, as principais categorias de bens públicos. 14.13.1 terrenos reservados nos termos do art. 14 do Código de águas, “terrenos reservados são os que, banhados pelas correntes navegáveis [de rios ou lagos], fora do alcance da maré, vão até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias”. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos o art. 31 confere aos estados a propriedade dos terrenos reservados, salvo se, “por algum título (...), forem do domínio federal, municipal ou particular”. nesse sentido, é de se observar que os bens reservados podem ser públicos ou privados. maria sylvia Zanella di Pietro observa com razão que “há uma presunção em favor da propriedade pública, devido à própria história das terras no Brasil: todas pertenciam à coroa”.58 sobre bens reservados merece destaque ainda a súmula stF nº 479: “As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.59 Categoria especial de bens reservados compreende os terrenos marginais. o conceito destes, apresentado pelo decreto-Lei nº 9.760/46, se assemelha ao dos terrenos reservados. deles se diferenciam tão somente pelo fato de se localizarem em territórios federais. Assim sendo, os “terrenos banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance da maré, (...) até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias” pertencem aos estados (salvo se houver título legítimo que lhes atribua a propriedade à união, aos municípios ou a particulares). se esses terrenos estiverem localizados em territórios federais, pertencem à união (salvo se título legítimo lhes conferir a propriedade a particulares).60 14.13.2 terrenos de marinha são terrenos de marinha os que, “banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras, para a parte da terra, contadas desde 58 59 60 di Pietro. Direito administrativo, p. 582. Conforme observamos no Capítulo 13, a mencionada súmula do stF tem aplicação somente nas hipóteses em que referidas margens de rios navegáveis forem públicas, caso em que não seria cabível falar em desapropriação. se, todavia, houver título que os legitime como bens privados, eles se submetem à desapropriação e, consequentemente, à indenização. stJ: “Administrativo. Processual Civil. Ação de indenização por desapropriação indireta. terrenos reservados à margem de rio. Ausência de título de domínio particular. Propriedade pública. 1. não há falar em violação ao artigo 535 do CPC, por omissão no julgamento, quando o acórdão examinado todos os pontos relevantes para a solução da causa. 2. não se conhece de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando não apontado, como exige a Constituição também para esse caso (CF, art. 105, iii, c), o dispositivo de lei federal objeto da interpretação alegadamente divergente. 3. segundo o Código de águas, os terrenos reservados às margens de correntes e lagos navegáveis (a) são bens públicos dominicais, exceto se estiverem destinados ao uso comum ou por algum título legítimo pertencerem ao domínio particular; (b) pertencem aos estados se, por algum título, não forem de domínio federal, municipal ou particular; e (c) vão até a distância de 15 metros para a parte de terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias (decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934, arts. 11, 14 e 31). 4. ‘As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização’ (súmula 479/stF). Portanto, sem título de domínio concedido pelo Poder Público, não tem o particular direito a indenização dessas áreas, no caso de desapropriação. Precedentes. 5. recurso especial a que se nega provimento” (resp nº 775.476-sP, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. Julg. 4.11.2008. DJe, 12 nov. 2008, grifos nossos). stJ: “(...) 3. os terrenos de marinha são bens públicos dominiais. desse modo, as pretensões dos particulares sobre eles não podem ser acolhidas, nos termos do art. 198 do decreto-Lei nº 9.760/46. 4. É notório que, após a demarcação da linha de preamar e a fixação dos terrenos de marinha, a propriedade passa ao domínio público e os antigos proprietários passam à condição de ocupantes, sendo provocados a regularizar a situação mediante pagamento de foro anual pela utilização do bem. 5. na hipótese, não há informação ou documento nos autos que afaste a presunção de que os terrenos de marinha em questão se tratam de bens públicos dominiais, por isso, não pode o particular pretender isentar-se da cobrança da taxa de ocupação, porquanto este domínio, frise-se, é da união. 6. recurso especial não provido” (resp nº 693.032-rJ, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 25.3.2008. DJe, 7 abr. 2008, grifos nossos). 703 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 704 o ponto em que chega o preamar médio”. Esta definição foi inicialmente apresentada pelo Aviso imperial de 1833, daí a terminologia pouco convencional para os dias atuais, que utiliza como critério de medição a denominada braça craveira. Preamar significa maré alta. O alcance da maré alta oscila ao longo do ano e tende a se modificar com o passar do tempo, daí por que o Aviso Imperial adotou a linha definida pela preamar média do ano de 1831 — critério mantido até os dias atuais pelo Código de águas (decreto nº 24.643/34) —, que corresponde à média do limite alcançado pelas marés altas daquele ano. A partir dessa linha que acompanha todo o litoral brasileiro, são definidas as 15 braças craveiras, que correspondem a 33 metros, e que irão compreender os terrenos de marinha.61 o Aviso imperial faz referência, além dos terrenos banhados pelo mar, àqueles banhados pelos rios navegáveis. neste caso, somente são reputados de marinha os terrenos banhados pelos rios navegáveis afetados pelas marés. Caso contrário, esses terrenos serão tidos como terrenos reservados. os terrenos de marinha são bens da união por expressa disposição constitucional (art. 20, vii). É de observar, todavia, que inúmeras áreas de marinha se encontram hoje densamente urbanizadas. Assim, não obstante se trate de bens federais, “no que concerne às construções e edificações particulares, incidem regularmente as normas próprias editadas pelos estados e pelos municípios, estes, inclusive, dotados de competência urbanística local por preceito expresso da Constituição (art. 30, viii)”, conforme observa José dos santos Carvalho Filho.62 A utilização dessas áreas por particulares pode ser feita por meio de enfiteuse — válida somente para as constituídas anteriormente ao advento do Código Civil de 2002 — ou por meio de ocupação, conforme observa o decreto-Lei nº 9.760/46. neste último caso, os ocupantes deverão pagar a denominada taxa de ocupação. Além dos terrenos de marinha, o decreto-Lei nº 9.760/46 faz referência aos terrenos acrescidos, que são igualmente bens públicos federais. nos termos do art. 3º do mencionado decreto-lei, são terrenos acrescidos “os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”. os terrenos de marinha são, como regra, reconhecidos como bens dominicais. todavia, se na área a eles correspondentes existirem praias marítimas (que nos termos da Constituição Federal, art. 20, iv, são igualmente bens da união), esses terrenos passam a ser qualificados como bens de uso comum. Por fim, vale mencionar a Súmula 496 do STJ, cujo enunciado estabelece que “os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não 61 62 Segundo observa Celso Antônio Bandeira de Mello, com base na definição legal de praia, utiliza-se a linha de jundu como critério para demarcar os terrenos de marinha, apesar de ser uma prática que não atende à legalidade estrita no processo de gestão dos bens públicos. vejamos o que diz a respeito o douto administrativista: “Definição de praia: ‘a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde começa um outro ecossistema’ (§3º do art. 10 da Lei nº 7.661/88). A linha de vegetação natural referida no dispositivo é habitualmente conhecida como ‘linha de jundu’. É esta linha que, como anota diogenes Gasparini, à falta da demarcação da preamar média de 1831, é utilizada na prática para iniciar a contagem dos terrenos de marinha, inobstante assim se desatenda a dicção legal” (Curso de direito administrativo, 16. ed., p. 789). CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 921. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos são oponíveis à União”. Isso significa que eventual título de propriedade inscrito no registro de imóveis apenas gera presunção relativa de propriedade particular, impondo a notificação do suposto proprietário para exercer o contraditório no procedimento de demarcação da linha de preamar média.63 Tal procedimento identificará os limites do terreno de marinha, de modo que, quando concluído, acaso se constate que o imóvel referido no título está situado nessa área, tanto o título quanto o respectivo registro não terão validade. 14.13.3 terras devolutas A concepção de terras devolutas está associada à de terra sem uso específico, não obstante, por equívoco, a ideia dominante sempre foi a de que corresponderiam a terra de ninguém. maria sylvia Zanella di Pietro apresenta bem elaborado estudo acerca da evolução histórica das terras devolutas no Brasil e aponta que, em sua origem, elas “eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas quer pelo Poder Público quer por particulares. essa concepção corresponde ao sentido etimológico do vocábulo: devolvido, vazio, desocupado”.64 A Lei nº 601, de 1850, definiu terras devolutas como: Art. 3º (...) §1º As que não se acharem aplicadas a algum uso público nacional, provincial ou municipal; §2º As que não se acharem no domínio particular por qualquer título legítimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por falta de cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura; §3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que apesar de incursas em comisso, forem revalidadas por esta lei; §4º As que não se acharem ocupadas por posses que, apesar de não se fundarem em título legal, foram legitimadas por esta lei. em relação à sua titularidade, até o advento da república, pertenciam à Coroa. A partir de então, elas foram conferidas aos estados federados que, em alguns casos, as transferiram aos municípios.65 o decreto-Lei nº 9.760/46 indicou, todavia, situações especiais em que referidas terras pertenceriam à união. As regras estabelecidas pelo mencionado decreto-lei foram confirmadas pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 20, ii, determina que pertencem à união “as terras devolutas indispensáveis 63 64 65 O STJ também fixou entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que a identificação de determinado imóvel como terreno de marinha depende de prévio procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa. Contudo, a mera atualização do valor das taxas de ocupação, que decorre da atualização do valor venal do imóvel, prescinde de procedimento com prévia participação dos interessados. Após a divulgação da nova planta de valores venais e da atualização dela advinda, os administrados podem recorrer administrativa e judicialmente dos pontos que reputarem ilegais ou abusivos (resp nº 1.150.579-sC, 1ª seção, rel. min. mauro Campbell marques. Julg. 10.08.2011. DJe, 17 ago. 2011). di Pietro. Direito administrativo, p. 587. Exemplo de transferência de terras devolutas para os Municípios verificou-se no Estado de São Paulo. Por meio da Lei de organização municipal (Lei nº 16, de 1891), o estado concedeu aos municípios as “terras devolutas adjacentes às povoações de mais de mil almas em raio de círculo de seis quilômetros a partir da praça central” para a formação de cidades e povoados (meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 463). 705 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 706 à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”. A regra, todavia, é que sua titularidade caiba aos estados. essa regra está contida na Constituição Federal (art. 26, iv) que determina que se incluem entre os bens dos estados “as terras devolutas não compreendidas entre as da união”. Temos, portanto, o seguinte critério para a definição da titularidade das terras devolutas: 1. Pertencem, como regra, aos estados (CF, art. 26, iv); 2. Se localizadas em áreas “indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei” (CF, art. 20, II), pertencem à União; e 3. Pertencem aos municípios aquelas que lhes foram transferidas pelos estados em razão de leis estaduais. Ainda acerca da titularidade das terras devolutas, merece uma vez mais referência à obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Afirma a ilustre autora: “É irrepreensível o voto do ministro rodrigues Alckmin no recurso extraordinário nº 72.020, de são Paulo: ‘não cabe ao estado provar que determinada gleba é devoluta: cabe a quem a afirma no domínio particular o ônus da prova’.66 na ementa está dito que ‘as terras devolutas se conceituam por exclusão: são devolutas as terras que nunca entraram, legitimamente, no domínio particular’”. Finalmente, a não vinculação das terras devolutas a qualquer finalidade pública, seja em relação à sua utilização pelas estruturas do estado, seja pela população em geral, permite o seu enquadramento como bens dominicais. 14.13.4 terras tradicionalmente ocupadas pelos índios As mais importantes regras acerca das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios estão definidas no artigo 231 da Constituição Federal. O §1º deste artigo dispõe que: são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. determina ainda a Constituição Federal que essas terras se destinam à posse permanente dos índios, “cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes” (art. 231, §2º). o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados “com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”, nos termos do §3º do art. 231 do texto constitucional. 66 não obstante, a 4ª turma do stJ entendeu que a inexistência de registro imobiliário de bem objeto de ação de usucapião não induz à presunção de que o imóvel seja bem público (terra devoluta), cabendo ao estado provar a titularidade do terreno como óbice ao reconhecimento da usucapião (resp nº 964.223-rn, rel. min. Luis Felipe salomão. Julg. 18.10.2011. DJe, 04 abr. 2011). CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos Finalmente, o §4º do mencionado artigo da Constituição determina que “as terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”. A titularidade é conferida pela Constituição Federal à união, nos termos do art. 20, Xi.67 não obstante não se destinem às estruturas administrativas do estado, são consideradas bens públicos de uso especial em razão da sua afetação pública específica. 14.13.5 Plataforma continental e mar territorial No Brasil, a definição de plataforma continental é feita pela Lei nº 8.617/93. o artigo 11 da lei dispõe que a plataforma continental “do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância”. dispõe ainda o parágrafo único do mencionado art. 11 que “o limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das nações unidas sobre o direito do mar, celebrada em montego Bay, em 10 de dezembro de 1982”. A Constituição de 1967 atribuía à plataforma continental a qualidade de bem, e expressamente conferia a sua titularidade à união. A Constituição Federal de 1988 não faz referência à plataforma continental como bem pertencente à união; faz referência tão somente aos “recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva” (art. 20, v). estes, os recursos naturais, e não mais a plataforma continental, são considerados bens da união. Em relação à plataforma continental, conforme definida pelo art. 11 da Lei nº 8.617/93 e pela Convenção das nações unidas sobre o direito do mar, e à denominada zona contígua — “que compreende uma faixa que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial” (Lei nº 8.617/93, art. 4º), a união não exerce direito de propriedade, mas poder de fiscalização decorrente do exercício da soberania. A mudança verificada no tratamento conferido pela vigente Constituição Federal leva-nos a concluir que a plataforma continental não é tratada como bem sujeito ao direito de propriedade. A Constituição Federal de 1988 modificou o tratamento para conferir à união o direito de propriedade sobre os recursos naturais localizados na plataforma continental, direito igualmente estendido ao mar territorial (CF, art. 20, vi). A mencionada Lei nº 8.617/93, além de cuidar da exploração da zona econômica, trata do mar territorial, definido pelo art. 1º da lei como a “faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil”. 67 Acerca do tema, o stF editou a súmula nº 650, que dispõe nos termos seguintes: “os incisos i e iX do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”. 707 708 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo nos termos do art. 2º da citada lei, “a soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo”. 14.13.6 águas públicas o Código de águas (decreto nº 24.643/34) estabelece uma série de categorias para a titularidade das águas. elas podem, em primeiro lugar, ser: - Públicas; ou - Privadas. em relação às públicas, o Código prevê a sua divisão em águas: - de uso comum; ou - dominicais. nos termos do art. 3º do decreto-Lei nº 852/38, que alterou o Código de águas, são águas públicas de uso comum, “em toda a sua extensão, as águas dos lagos, bem como dos cursos d’água naturais, que em algum trecho, sejam flutuáveis ou navegáveis por um tipo qualquer de embarcação”. A perenidade das águas, nos termos do Código de águas, é condição essencial para que elas se possam considerar públicas. Ainda se consideram públicas (art. 5º), de uso comum, “todas as águas situadas nas zonas periodicamente assoladas pelas secas, nos termos e de acordo com a legislação especial sobre a matéria”. são públicas dominicais “todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não forem do domínio público de uso comum, ou não forem comuns” (art. 6º do Código de águas). em relação à titularidade, a Constituição Federal estabelece a sua divisão entre a união e os estados. Além do mar territorial, a Constituição Federal (art. 20, iii) considera águas públicas federais os “lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais”. Aos Estados é conferida a titularidade das “águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da união” (CF, art. 26, i). A crescente importância que a preservação e a utilização das águas assumem para a vida moderna levou a união a aprovar a Lei nº 9.984, de 2000, por meio da qual foi criada a Agência nacional de águas (AnA). infelizmente, a falta de estrutura mínima de funcionamento tem impedido referida autarquia de exercer adequadamente suas funções. 14.13.7 ilhas A titularidade das ilhas é dividida entre a união e os estados. nos termos do art. 20, iv, da Constituição Federal (com redação dada pela emenda Constitucional nº 46, de 2005) pertencem à união: - As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; - As praias marítimas; e - As ilhas oceânicas e as costeiras. CAPítuLo 14 Bens PúBLiCos em relação a estas últimas — às ilhas oceânicas e costeiras —, a Constituição exclui da titularidade da união as áreas que contenham a sede de municípios e as que estejam sob domínio dos estados ou de terceiros, nos termos do art. 26, ii, da Constituição Federal. Aos Estados pertencem (CF, art. 26, III) “as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União”. Ou seja, se ilha fluvial ou lacustre fizer fronteira com outro país (CF, art. 20, iv), ela pertence à união; caso contrário, pertencerá ao estado.68 68 Acerca do tema, merece referência especial o exame realizado pelo stF por ocasião do julgamento do re nº 285.615-sC (decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 15.2.2005. DJ, 23 fev. 2005). nessa ocasião, examinou-se a possibilidade de bens localizados na ilha de Florianópolis serem objeto de usucapião. 709 CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos 15.1 Agentes públicos e atividade estatal 15.1.1 Agentes públicos e estrutura do estado o estado, conforme temos buscado demonstrar ao longo do presente trabalho, é um instrumento para a satisfação de certas necessidades da população. Para que o estado possa desempenhar suas funções constitucionais, são criadas as estruturas administrativas que se relacionam basicamente à existência de dois aspectos: estruturas físicas (edifícios, bens móveis, equipamentos etc.) e estruturas de pessoal administrativo. No Capítulo 4, relativo à organização administrativa, verificamos que o Estado se utiliza das formas jurídico-privadas para se organizar em pessoas jurídicas (entidades), e que, de acordo com o modelo federativo brasileiro, as atribuições públicas são distribuídas entre as entidades políticas localizadas nos diferentes níveis de governo (federal, estadual e municipal) que podem, por meio do processo de descentralização administrativa, transferir algumas das suas atribuições a entidades autárquicas, fundacionais ou às empresas estatais. As entidades políticas e administrativas para melhor desenvolver suas atribuições se subdividem em órgãos, que nada mais são do que unidades internas de atribuições desprovidas de personalidade. o ordenamento jurídico-constitucional distribui as atribuições estatais às entidades e aos órgãos públicos que compõem a organização do estado, e, somente em raras oportunidades — de que seria exemplo o art. 84 da Constituição Federal, que trata das atribuições do Presidente da república —, confere competência diretamente a agentes públicos. não obstante a regra seja a atribuição de competência às entidades e aos órgãos públicos, na prática, todas as atividades estatais são desempenhadas por pessoas físicas lotadas em cargos, empregos e funções públicas. Quando a Constituição Federal determina, por exemplo, que compete à união manter relações com estados estrangeiros (art. 21, i), ou assegurar a defesa nacional (art. 21, iii), ela determina que os agentes lotados nas unidades administrativas que integram a união às quais foram conferidas mencionadas atribuições irão desempenhar essas e todas as demais tarefas federais. LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 712 nesse sentido, o desempenho de todas as atividades estatais é feito por agentes públicos. se algum ato foi praticado, se algum ato deixou de ser praticado, toda ação ou omissão estatal estará necessariamente relacionada à ação ou à omissão de um agente público. eis a razão da importância do estudo do regime jurídico dos agentes públicos: sem a existência de uma estrutura de pessoal, nenhuma atividade administrativa pode ser realizada. são evidentes os avanços da tecnologia, especialmente da tecnologia da informação, no desempenho das atividades estatais. É possível, por exemplo, por meio do acesso à internet serem obtidas certidões, ou ser feita a divulgação de atos administrativos, ou ainda por meio de equipamentos de radar instalados nas vias públicas, que se encontram ligados aos computadores dos departamentos de trânsito, serem aplicadas multas àqueles que cometem infrações. Por trás de todo sistema de informação, inexoravelmente sempre existirá (ao menos até a presente data) uma pessoa física com a incumbência de alimentar o sistema com os dados necessários ao desempenho das atividades públicas. Quando o contribuinte envia sua declaração de imposto de renda pela internet e obtém a resposta de que ela foi processada, essa atividade exigiu necessariamente a intervenção de agentes públicos, ainda que sua função tenha sido a de desenvolver o sistema que recebe, processa e informa ao contribuinte a situação da sua declaração. o desenvolvimento das novas tecnologias da informação tem representado verdadeira revolução nas sociedades modernas, e a atividade do estado não se poderia manter ao largo dessa realidade. esses avanços tecnológicos devem tornar a atividade dos agentes públicos mais célere, mais efetiva, e, em alguns casos, mais simples. É evidente que a possibilidade de dispor de recursos tecnológicos modernos permite a redução do número de agentes incumbidos da execução de certas tarefas, mas não em que a tarefa seja executada exclusivamente por equipamentos de informática. Por trás dos equipamentos sempre haverá uma pessoa física, e se essa tarefa é pública, ela será desempenhada por agente público, expressão utilizada para designar todas as pessoas físicas que desempenham atividades em razão do exercício de cargo, emprego ou função pública. Em resumo, pode-se afirmar que a prática de todos os atos e a realização de todas as tarefas do estado são feitas por agentes públicos, vale dizer, por pessoas físicas que, investidas em cargos, empregos ou funções públicas, integram a estrutura das entidades e dos órgãos públicos.1 daí se conclui que agente público é toda pessoa que fala em nome do Estado e exerce competência atribuída a entidade ou a órgão da Administração Pública. 15.1.2 teoria do órgão A etapa seguinte na discussão do presente tema consiste em saber como é possível, a partir da perspectiva jurídica, atribuir a prática do ato ao estado, se quem efetivamente o pratica são os agentes públicos. 1 A Lei de improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) apresenta em seu art. 2º o conceito de agente público, a saber: “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no inciso anterior”. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Bom exemplo da aplicação desta regra pode ser identificado na redação do art. 37, §6º, do texto constitucional quando dispõe que “as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. vê-se, na hipótese, que o ato que causa prejuízo a terceiro é praticado pelo agente, no entanto são as pessoas jurídicas que por ele respondem. em razão de a prática do ato que causa prejuízo ser atribuída às pessoas jurídicas, é contra estas, e não contra os agentes, que devem ser propostas as ações de indenização, sendo regressiva a responsabilidade dos agentes, conforme será examinado adiante, no Capítulo 17. desde há muito se discute a atribuição da prática dos atos dos agentes às respectivas pessoas jurídicas. não se trata de tema exclusivamente afeto ao direito Público. Ao contrário, no âmbito do direito Privado foram desenvolvidas diversas teorias para buscar explicar como ocorre a transferência da atribuição da prática dos atos ou das manifestações de vontade das pessoas físicas que compõem as estruturas das pessoas jurídicas. o Código Civil de 2002 trata a questão nos artigos 1.015 e 1.016. dispõe o art. 1.015 que “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade”. em outras palavras, os administradores da sociedade praticam todos os atos necessários à gestão da sociedade, e estes atos são reputados como tendo sido praticados pela própria pessoa jurídica, e não pelo administrador — o que enseja a responsabilidade exclusiva da pessoa jurídica e não do gestor. em caráter excepcional, o Código Civil de 2002 adota a teoria ultra vires (teoria do excesso do poder). nos termos do parágrafo único do art. 1.015, dispõe o Código que não obstante o administrador tenha praticado o ato em nome da pessoa jurídica, o excesso de poder por parte do gestor pode ser oposto ao terceiro como fundamento para eximir a sociedade de qualquer responsabilidade nas seguintes hipóteses: 1. se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; 2. Provando-se que era conhecida do terceiro; 3. tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. o art. 1.016 do Código Civil dispõe, ademais, que “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”. em razão dessas disposições legais, pode-se concluir que o Código Civil adota, como regra, a teoria da aparência. de acordo com esta teoria, os atos praticados pelos administradores ou que, para terceiros, apresentem-se com a aparência de terem sido praticados em nome da pessoa jurídica, em razão da boa-fé do terceiro, ensejam responsabilidade da pessoa jurídica, não sendo possível cogitar-se de atribuir a prática do ato ao próprio administrador ou de responsabilizá-lo. A responsabilidade do administrador deve ser apurada em eventual ação regressiva proposta pela pessoa jurídica. As exceções à regra que atribui responsabilidade às pessoas jurídicas em razão dos atos praticados por seus agentes estão mencionadas no parágrafo único do art. 1.015. nessas três hipóteses, o Código adota a teoria ultra vires e exime a pessoa jurídica de qualquer responsabilidade pelos atos que os administradores tenham praticado, não obstante tenham usado o nome da pessoa jurídica. nessas hipóteses, o ato é reputado 713 714 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo como tendo sido praticado pelo próprio administrador (pessoa física), sendo lícito à pessoa jurídica eximir-se de qualquer responsabilidade. Trata-se de questão controvertida a busca pela definição da natureza da relação existente entre os agentes que atuam em nome da pessoa jurídica e a pessoa jurídica. não obstante seja usual mencionar que determinado agente representa certa pessoa jurídica, talvez a única certeza que se tem em torno do tema é a de que não se trata de relação jurídica de representação. tem-se a representação quando certa pessoa (física ou jurídica) pratica atos em nome e por conta de outra. ocorre representação na relação entre mandante e mandatário (procurador). Aqui, o mandatário representa o mandante. Ou seja, na representação é possível identificar a pessoa que atua em nome de outra, e que a esta última é atribuída a responsabilidade pelos atos praticados pela primeira. na relação entre administrador (agente) e pessoa jurídica, ao contrário, não se tem uma pessoa que pratica ato em nome de outra. Quando o administrador (agente) de pessoa jurídica celebra contrato em nome da pessoa jurídica, o ato é praticado pela própria pessoa jurídica. Foi a própria pessoa jurídica que celebrou o contrato em razão de que ela atua necessariamente por meio dos seus agentes. A questão a ser enfrentada, então, é a seguinte: se a natureza da relação não é de representação, então, qual é sua natureza? Fala-se em teoria da presentação, no sentido de que as pessoas jurídicas estão presentes por meio dos atos praticados por seus agentes. Fala-se também em imputação (talvez mero eufemismo ou substituto para o termo representação) de responsabilidade. de acordo com esta teoria, o agente atuaria de modo a imputar responsabilidade à pessoa jurídica. A teoria mais difundida entre nós, e que no Brasil foi divulgada por Pontes de Miranda, defende que as pessoas jurídicas, em razão de se tratar de entidades fictícias, que existem como sujeitos de direito e obrigação tão somente em razão de ficção jurídica reconhecida pelo ordenamento jurídico, atuam por meio dos seus órgãos, que são unidades internas de atribuição, e que aos agentes lotados nesses órgãos seria conferida a legitimidade para praticar todos os atos de gestão, para produzir todas manifestações de vontade, enfim, para agirem em nome da entidade. essa teoria desenvolvida no âmbito do direito Privado é adotada pelo direito Público e serve para definir a relação entre os agentes públicos e as entidades públicas. ou seja, as entidades públicas se subdividem em órgãos (unidades internas de atuação), nos quais estão lotados os agentes. Ao atuarem, desde que o façam na qualidade de agentes públicos, atribuem responsabilidade direta às entidades públicas. 15.1.3 Agente de fato Quando os agentes públicos atuam no exercício das suas funções públicas, é fácil perceber que a prática do ato seja atribuída às respectivas entidades públicas. A responsabilidade da Administração Pública não é tão evidente, todavia, quando o ato é praticado por pessoa que, sem estar investido em cargo, emprego ou em função pública — o denominado agente de fato —, se faz passar por agente e cria perante terceiros a ilusão de que atua em nome da entidade pública. nestas hipóteses, é de se atribuir igualmente responsabilidade às entidades públicas? A resposta deve variar em razão da eventual conivência da entidade pública com a atuação do agente de fato. se por culpa ou dolo da Administração Pública foi permitido que terceiro se apresentasse perante terceiros como agente público, e nenhuma CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos providência foi tomada para impedir a prática do ilícito, a entidade pública responde nos moldes que responderia caso o ato fosse praticado por agente público. ou seja, se particular exerce de fato uma função pública e a Administração Pública, tendo condições de impedir a ocorrência do ilícito, não adota as providências cabíveis, ela responde pelo ato. trata-se, conforme dito, de mera aplicação da teoria da aparência. Ao contrário, se não for razoável, em razão das particularidades da situação de fato que envolvem a questão, supor que determinado indivíduo se faz passar por agente público, ou seja, se não houver como a Administração Pública tomar conhecimento da atuação do agente e adotar as medidas para impedir essa atuação, não é jurídico atribuir responsabilidade ao poder público. se, por exemplo, certo indivíduo se faz passar por fiscal do trabalho e realiza extorsão em empresa privada, não é razoável supor que o estado deva arcar com a responsabilidade pelo ato praticado por este indivíduo. A aplicação à Administração Pública da teoria da aparência, que resulta em atribuir-lhe responsabilidade pelos atos praticados pelos denominados agentes de fato, pressupõe, além da boa-fé do terceiro, que a Administração Pública tenha de algum modo contribuído para criar perante esse terceiro a ilusão de que se tratava de agente público e, mesmo assim, não tenha tomado providências para impedir essa atuação. 15.2 Cargo, emprego e função pública 15.2.1 distinções e conceitos Agente público é a pessoa que ocupa cargo, emprego ou função pública. Cumpre-nos, portanto, para que se possa ter uma compreensão mais precisa do que é o agente público, explicar em que consiste o cargo, o emprego e a função pública. A primeira observação acerca do tema diz respeito ao fato de que a Constituição Federal diferencia essas três diferentes categorias quando a elas faz referência em seu artigo 37, i, e determina que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. examinaremos, em seguida, cada uma dessas figuras jurídicas. o cargo público é o lugar ocupado pelo agente na estrutura da Administração Pública. Na organização da Administração Pública, são identificadas, em primeiro lugar, as entidades públicas. estas, conforme visto, são subdivididas em unidades internas de atribuição denominadas órgãos públicos. ou seja, as tarefas a serem desempenhadas pelas entidades são internamente distribuídas aos diversos órgãos que compõem suas respectivas estruturas organizacionais. Finalmente, os agentes públicos são distribuídos e lotados nos diversos órgãos em seus respectivos cargos públicos. estes correspondem ao local (ou posição jurídica) a ser ocupado pelo agente na estrutura da Administração Pública. outras observações acerca do regime jurídico pertinente aos cargos públicos ainda se fazem necessárias. em primeiro lugar, a existência do cargo público está condicionada à adoção de regime jurídico estatutário, vale dizer, de regime jurídico público. se o agente público tem sua relação jurídica com o poder definida diretamente por lei — de que seriam exemplos os servidores públicos regidos pela Lei nº 8.112/90, os magistrados regidos 715 716 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo pela Lei Complementar nº 35/79, os membros do ministério Público regidos pela Lei Complementar nº 75/93 —, diz-se que o regime jurídico é estatutário, porque disciplinado diretamente por um estatuto jurídico legal. nessas hipóteses, o lugar a ser ocupado pelo agente, independentemente de se tratar de agente político ou de servidor público, dentro da estrutura da Administração Pública estatal será um cargo público. Além de se caracterizar pelo regime jurídico estatutário, o cargo apresenta outras peculiaridades. ele está necessariamente ligado a uma função pública. É certo que não se pode confundir o cargo público com a função pública. são conceitos distintos. não obstante, a todo cargo público seja atribuída uma função pública. A função pública corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público. nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas definidas em lei. É possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público). A Constituição Federal (art. 37, iX) admite a “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública. o denominado agente temporário é um prestador de serviço, e nessa qualidade exerce atribuições públicas sem ocupar cargo ou emprego. vê-se, por exemplo, que o professor de uma universidade pública contratado em regime temporário (usualmente denominado professor substituto) desempenha as mesmas atribuições do professor ocupante de cargo público. este último ocupa um lugar na estrutura da Administração Pública; aquele, contratado temporariamente, presta os mesmos serviços, exerce, portanto, as mesmas atribuições, mas não ocupa qualquer cargo ou emprego público na estrutura administrativa da entidade. É mero prestador de serviço cujo regime jurídico é definido, no plano federal, pela Lei nº 8.745, de 1993. nesse sentido, todo cargo tem função; há situações excepcionais, todavia, em que o agente público poderá desempenhar função sem ocupar cargo público. relembramos que o art. 37, i, da Constituição Federal requer que todos os cargos, empregos e funções sejam “acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (grifos nossos). Outra situação em que se verifica a separação entre cargo e função dá-se nas hipóteses em que o servidor ocupante de cargo efetivo é designado para exercer função de confiança. Sendo ocupante de cargo efetivo — requisito constitucional para poder ser designado para exercer função de confiança (art. 37, V) —, o servidor deve exercer a função ou as atribuições do seu cargo. ele poderá, nos termos da lei, ser designado para exercer outra atividade, de chefia, de direção ou de assessoramento, cujas atribuições não se inserem nas previstas em lei para o seu cargo. nesta hipótese, o servidor efetivo deixa de exercer as atribuições do seu cargo e passa a exercer as atribuições relativas à função de confiança. Vê-se que o servidor não é nomeado para ocupar uma função de confiança. Ao contrário, ele é simplesmente designado para exercer essa função. o servidor é, portanto, nomeado e ocupa o cargo efetivo; desde que ocupe o cargo efetivo, ele pode ser designado para exercer a função de confiança. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos A criação de cargos, empregos e funções depende, nos termos do art. 61, §1º, i, “a”, de lei de iniciativa do Presidente da república — regra aplicável no âmbito do Poder executivo federal. No caso do cargo, a lei deve apontar os elementos necessários à sua identificação. A Lei nº 8.112/90, art. 3º, busca apontar suposto conceito de cargo público. A rigor, a lei — ou quem a redigiu — comete equívoco conceitual ao afirmar que “cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. o parágrafo único deste dispositivo da Lei nº 8.112/90 acrescenta que “os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão”. o conjunto de atribuições não corresponde ao conceito de cargo, mas apenas a uma de suas características. o conjunto de atribuições conferido ao cargo, em termos jurídicos, corresponde ao conceito de função pública. o mencionado art. 3º da Lei nº 8.112/90, não obstante o equívoco, apresenta os elementos ou características do cargo. são características do cargo, definidas em lei: - As atribuições (ou a função do cargo); - A denominação; - A remuneração; e - As responsabilidades. Além do cargo e da função, o art. 37, i, da Constituição Federal menciona a existência do emprego público. o emprego se diferencia do cargo em razão do regime jurídico aplicável. no caso do cargo, aplica-se o denominado regime jurídico legal. no caso do emprego público, ao contrário, o regime jurídico é contratual. Isto importa em afirmar que o agente ocupante de emprego público celebra com a Administração Pública contrato de trabalho regido pela Consolidação de Leis do trabalho (CLt) e pelas normas constitucionais pertinentes. o estudo do cargo público está afeto ao direito Administrativo; o do emprego, ao direito do trabalho. As regras constitucionais pertinentes aos cargos públicos, ou a seus titulares, não são automaticamente aplicáveis aos empregos públicos. exemplos: 1. A estabilidade, prevista no art. 41 do texto constitucional, somente é aplicável aos titulares de cargos de provimento efetivo;2 2. As regras relativas à aposentadoria no serviço público previstas no art. 40 da Constituição Federal somente são aplicáveis aos titulares de cargos efetivos, aplicando aos empregados públicos (bem como aos titulares de cargo em comissão sem vínculo efetivo e de cargo temporário) o regime geral da previdência social (art. 37, §12). o emprego público é disciplinado pela CLt, sendo disciplinado, em caráter excepcional, por norma de Direito Público nas hipóteses definidas pela Constituição Federal. Dentre essas regras constitucionais se destacam: 2 Cumpre mencionar o entendimento do supremo tribunal Federal no sentido de estender o direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal ao empregado público celetista, admitido antes do advento da emenda Constitucional nº 19/98. nesse sentido, registra-se: “Constitucional. empregado de fundação pública. Aprovação em concurso público em data anterior à eC 19/98. direito à estabilidade. i - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à eC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. ii - Agravo regimental improvido” (Ai nº 628.888-Agr/sP, 1ª turma. rel. min. ricardo Lewandowski. DJe, 19 dez. 2007). 717 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 718 - necessidade de ser brasileiro, ou estrangeiro na forma da lei (art. 37, i) - necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, ii);3 - observância do teto de remuneração constitucional (art. 37, Xi);4 - irredutibilidade de vencimentos (art. 37, Xv); - Aplicação da vedação de acumulação com outros empregos, cargos ou funções públicas, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal (art. 37, Xvi e Xvii). não se costuma apresentar qualquer comparação entre emprego e função pública. esta é normalmente cotejada com o cargo em razão de que se trata de situações regidas pelo direito Administrativo, sendo a função pública — ressalvadas as hipóteses de contratação temporária — o conjunto de atribuições do cargo. o emprego público, que está sujeito às normas constitucionais e à CLt, alinha-se ao cargo no sentido de que ambos são os locais ou posições jurídicas a serem ocupadas pelos agentes públicos, diferenciando-se um do outro em razão da natureza da relação jurídica estabelecida, que no caso do emprego público é contratual, e no caso do cargo público é legal e sujeita ao direito Administrativo. 15.2.2 Âmbito de utilização do emprego e do cargo público no serviço público Questão pouco estudada em nosso direito diz respeito ao âmbito da Administração Pública onde podem ou onde devem ser utilizados os regimes legal, pertinente aos cargos públicos, e o contratual, do emprego público. seria possível, por exemplo, admitir a criação de empregos públicos na Administração Pública direta? está a utilização do regime do emprego público restrita ao âmbito das empresas estatais? em relação às empresas estatais, ou ao menos em relação àquelas que exploram atividades empresariais, nos termos do art. 173, §1º, ii, que determina a sujeição dessas entidades ao mesmo regime trabalhista aplicável às empresas privadas, é obrigatória a adoção do regime jurídico do emprego público. em outras palavras, seria inconstitucional, por exemplo, a criação de cargos públicos no âmbito do Banco do Brasil ou da Petrobras. 3 4 Algumas empresas estatais têm preferido denominar os certames para provimento dos seus empregados públicos de seleção pública (ou de seleção simplificada), e não de concurso público. Pouco importa, a rigor, o nome que se dê a essa seleção. importa que ela seja acessível ao público em geral, que seja dada a necessária publicidade, que os critérios de escolha dos candidatos sejam claros, objetivos e previamente definidos, e que a seleção se dê em razão da aplicação de provas ou de provas e títulos. observados esses requisitos constitucionais, passa a ser irrelevante a terminologia utilizada para designar a seleção dos empregados públicos. Caso não sejam observados esses requisitos, independentemente do nome utilizado para identificar a seleção, a contratação é nula por força de expressa disposição constitucional (art. 37, §2º). o art. 37, §9º, determina que a regra contida no inciso Xi do mesmo artigo, vale dizer, a regra do teto de remuneração, deve ser observada pelas empresas estatais “que receberem recursos da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral”. um empregado público lotado em uma empresa estatal como o Banco do Brasil ou a Petrobras, por exemplo, que não recebem repasses da União para essas finalidades, não devem observar o teto remuneratório. Se se tratar de uma empresa que receba repasses públicos para tais finalidades (pagamento de pessoal ou custeio em geral), de que é exemplo o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), é de se observar a regra definida no mencionado artigo 37, Xi. ou seja, a condição de empregado público não afasta a aplicação do teto constitucional. A não aplicação dessa regra constitucional está vinculada às empresas estatais que não receberem repasses públicos. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos no caso das empresas estatais, especialmente das que exploram atividades empresariais, que devem observar, como regra, o regime jurídico privado, não lhes é facultado a adoção do regime jurídico do cargo público, seja ele em caráter efetivo ou em comissão. resta-lhes a contratação em regime de emprego público. A questão que poderia daí surgir seria a seguinte: todos os que trabalham em empresas estatais são empregados públicos e devem submeter-se à prévia aprovação em concurso público? A resposta é afirmativa. Admite-se, todavia, uma exceção. Os dirigentes das empresas estatais, sejam eles diretores ou membros do conselho de administração, não são empregados. A relação entre eles e a entidade estatal é de direito Privado, sendo-lhes aplicáveis as regras previstas no Código Civil e na Lei nº 6.404, de 1976, a Lei das sociedades Anônimas, e não as da CLt. temos, portanto, que todos os que trabalham nas empresas estatais são empregados ou administradores, e que somente os diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal guardam esse traço particular de poderem ser admitidos nos quadros das empresas estatais sem que tenham que se submeter ao necessário e prévio concurso público. situações outras, em que são admitidos, por exemplo, gerentes em pretensos “empregos em comissão” constituem evidente violação do texto constitucional (art. 37, ii). em conclusão, o âmbito de adoção obrigatória do regime do emprego público compreende as empresas estatais exploradoras de atividades empresariais. em relação ao restante da Administração Pública, vale dizer, em relação às entidades políticas (união, estados, distrito Federal e municípios), autarquias e fundações públicas, a adoção do regime legal, pertinente aos cargos públicos, ou do regime do emprego público depende, como regra, da lei. desde a promulgação da eC nº 19, de 1998, que extinguiu o denominado regime jurídico único, não há vedação constitucional à adoção do regime jurídico celetista no âmbito da Administração Pública, seja ela Administração Pública direta ou indireta. ocorre, todavia, que o supremo tribunal Federal, no julgamento da Adi nº 2.135mC/dF, declarou inconstitucional liminarmente o art. 39, caput, da Lei maior, segundo a redação que lhe foi atribuída pela emenda Constitucional nº 19/98, em razão de vício relacionado ao processo legislativo de aprovação das emendas constitucionais.5 nesse cenário, o julgamento cautelar da Adi nº 2.135-dF acarretou o retorno da obrigatoriedade do regime jurídico único originalmente previsto pela Constituição de 1988 no âmbito da Administração direta, Autárquica e Fundacional. 5 “em conclusão de julgamento, o tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido dos trabalhadores – Pt, pelo Partido democrático trabalhista – Pdt, pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B, e pelo Partido socialista do Brasil – PsB, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela emenda Constitucional 19/98 (‘A união, os estados, o distrito Federal e os municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes’), mantida sua redação original, que dispõe sobre a instituição do regime jurídico único dos servidores públicos – v. informativos 243, 249, 274 e 420. entendeu-se caracterizada a aparente violação ao §2º do art. 60 da CF (‘A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros’), uma vez que o Plenário da Câmara dos deputados mantivera, em primeiro turno, a redação original do caput do art. 39, e a comissão especial, incumbida de dar nova redação à proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao §2º, que havia sido aprovada em primeiro turno. esclareceu-se que a decisão terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. vencidos os ministros ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e nelson Jobim, que indeferiam a liminar” (Adi nº 2.135-mC/dF, Pleno. rel. min. néri da silveira. rel. p/ acórdão min. ellen Gracie. Julg. 2.8.2007. DJe, 07 mar. 2008). 719 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 720 A vedação constitucional implícita — decorrente do que dispõe o art. 247 da Constituição Federal6 —, está relacionada à atividade a ser exercida pelo agente, e não à natureza da entidade política ou administrativa a que se vincule esse agente. se a atividade a ser desenvolvida pelo agente for considerada típica de estado, de que seria exemplo o exercício do poder de polícia, é vedada a utilização do regime da CLt. ou seja, lei pode admitir a existência de empregados públicos em qualquer esfera de governo se não lhes for atribuído o desempenho de atividades de estado. estas atividades se reservam aos titulares dos cargos públicos, regidos pelo direito Administrativo. Em resumo, pode-se afirmar: - no âmbito das empresas estatais exploradoras de atividades empresariais, é obrigatória a adoção do regime do emprego público; - Para o exercício de atividades típicas de estado — independentemente de se tratar de Administração Pública direta ou indireta —, é obrigatória a adoção do regime do cargo público; - Para todas as demais situações, o legislador pode utilizar qualquer dos dois outros regimes, respeitado o que o stF decidiu no julgamento da Adi nº 2.135-dF. 15.2.3 Cargo efetivo e cargo em comissão não obstante as expressões cargo efetivo e cargo em comissão tenham-se vulgarizado, tecnicamente é mais adequado falar-se em cargo de provimento efetivo e em cargo de provimento em comissão. distingue-se um do outro em razão dos requisitos necessários à investidura do agente. no caso do cargo efetivo, a investidura pressupõe aprovação em concurso público; ao passo que no provimento em comissão, a escolha do servidor é feita a partir de critérios de livre nomeação e de livre exoneração. A Constituição Federal busca valorizar o provimento em caráter efetivo ao estabelecer que os cargos em comissão somente podem ser criados para o exercício de atividades de chefia, de direção e de assessoramento (art. 37, V). Cabe à lei a criação de cargos efetivos ou em comissão. estes últimos, todavia, somente podem ser criados se a função a eles atribuída compreender uma dessas atividades indicadas. Busca-se, dessa forma, fazer com que os cargos efetivos — cujo critério de provimento melhor realiza o princípio constitucional da impessoalidade — sejam a regra, e o provimento dos cargos em comissão a exceção. A efetividade do cargo está relacionada à necessidade de prévia aprovação em concurso público. o concurso público não é exclusividade dos cargos efetivos, sendo igualmente exigido para o provimento dos empregos públicos. ou seja, o concurso público caracteriza os cargos efetivos e os empregos públicos, sendo o critério da livre escolha e da livre exoneração reservado pela Constituição Federal exclusivamente para os cargos em comissão. nesse ponto, convém observar que os ocupantes dos cargos em comissão são servidores públicos. nem todos os direitos dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos lhes são conferidos, tais como a estabilidade (CF, art. 41) e o regime previdenciário especial (CF, art. 40). 6 o art. 247 do texto constitucional dispõe nos seguintes termos: “As leis previstas no inciso iii do §1º do art. 41 e no §7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de estado”. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos 15.2.4 Cargo em comissão e função de confiança A Constituição Federal, em seu art. 37, V, dispõe que “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos definidos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. A parte inicial do mencionado dispositivo é bastante simples e define com precisão o requisito para o exercício das funções de confiança: somente pode ser designado para exercer função de confiança aquele que ocupa cargo efetivo. Após a aprovação em concurso público, o servidor é investido no respectivo cargo de provimento em caráter efetivo. A esse cargo é conferida, por lei, determinada função, vale dizer, um conjunto de atribuições. observados os requisitos previstos em lei, esse servidor poderá ser designado para exercer atribuições distintas daquelas afetas ao seu cargo efetivo, atribuições de chefia, de direção ou de assessoramento. Em qualquer dessas hipóteses, ele será designado para exercer função de confiança. Ou seja, o servidor continua a ocupar o mesmo lugar (cargo) no serviço público, mas não mais exercerá as funções deste cargo, devendo exercer as novas atribuições pertinentes à função de confiança. É característica da função de confiança ser privativa de quem é titular de cargo efetivo. Em razão do que tenha sido definido em lei, é possível, no entanto, que somente possam ser designados para a função de confiança servidores efetivos do órgão ou entidade a que esteja vinculada aquela função ou, ao contrário, que possam ser requisitados servidores efetivos lotados em outros órgãos, entidades, poderes ou mesmo quem integre outra esfera de governo. Trata-se de questão a ser definida na própria lei que deve indicar os requisitos necessários à designação. Distingue-se a função de confiança do cargo em comissão. Este corresponde ao lugar a ser ocupado pelo agente público não concursado, não integrante do quadro efetivo do serviço público. ou seja, nas hipóteses previstas em lei, para exercer atribuições de chefia, de direção ou de assessoramento, se a pessoa não ocupa nenhum cargo efetivo, ela poderá ser nomeada para cargo em comissão. Conforme examinado anteriormente, a todo cargo está vinculada uma função. no caso do cargo em comissão, idêntico raciocínio se aplica, ou seja, a ele está vinculada uma função de chefia, de direção ou de assessoramento. Esse corresponde ao aspecto em que a função de confiança e o cargo em comissão se assemelham: a todo cargo em comissão são conferidas atribuições equivalentes às de uma função de confiança. Caso a lei autorize a convocação de pessoas não concursadas, não integrantes do quadro efetivo do serviço público, essa pessoa será nomeada e investida no cargo em comissão. se, todavia, essa pessoa já for titular de cargo efetivo, ela será simplesmente designada para exercer a função de confiança. Grande confusão é causada pela referência feita pelo mencionado art. 37, v, da Constituição Federal, aos cargos em comissão quando dispõe que eles serão “preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos definidos em lei”. o equívoco em que incorre o texto constitucional reside no fato de que se o servidor é de carreira, vale dizer, se se trata de servidor efetivo, ele não é nomeado para outro cargo em comissão. isso porque a nomeação assim procedida não redundará em acumulação de cargos (efetivo e comissionado), uma vez que o servidor exercerá apenas 721 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 722 as atribuições do cargo em comissão, tampouco na vacância do cargo efetivo. nesse contexto, seria tecnicamente mais adequado dizer que o servidor efetivo exercerá as funções do cargo em comissão e não simplesmente que o servidor ocupará outro cargo (em comissão) na administração pública. o servidor de carreira, conforme já mencionado, é tão somente designado para exercer funções de confiança. Sendo assim, qual será, então, o propósito do dispositivo constitucional? A expressão “percentuais mínimos definidos em lei” tem como destinatário o legislador. sempre que lei for criar na estrutura de qualquer órgão ou entidade pública cargos em comissão, observadas determinadas condições, devem ser adotados mecanismos, como a fixação de percentual mínimo, de modo a favorecer os servidores do quadro efetivo daquele órgão ou entidade. se, por exemplo, em determinado órgão são criados 100 cargos em comissão, a lei pode estabelecer que pelo menos 50% devam ser preenchidos por servidores de carreira. ocorre que, na hipótese de a atividade ser exercida por um desses servidores de carreira, ele não será nomeado para o cargo em comissão, que está reservado para quem não ocupa cargo efetivo. ele será simplesmente designado para a respectiva função de confiança. 15.3 Categorias de agente público Quando se examinam as diferentes categorias de agentes públicos, o único ponto de consenso na doutrina é no sentido de que a expressão agente público corresponde ao termo genérico e que compreende diversas categorias. A adoção da expressão agente público para designar o gênero é utilizada pela Lei de improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), que em seu art. 2º define agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Verifica-se certa uniformidade doutrinária quanto à indicação da expressão agente público para designar o gênero que incluiria inúmeras espécies. no momento de indicar as categorias, no entanto, há enorme divergência entre os autores. Hely Lopes meirelles aponta quatro diferentes espécies de agentes públicos: agentes políticos; agentes administrativos; agentes delegados; e agentes honoríficos.7 maria sylvia Zanella di Pietro igualmente admite a existência de quatro categorias básicas de agentes públicos, os quais se dividem em outras subcategorias. de acordo com a autora, são agentes públicos os: agentes políticos; os servidores públicos (que se subdividem em servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários); os militares; e os particulares em colaboração com o poder público.8 Celso Antônio Bandeira de mello divide os agentes públicos em: agentes políticos; servidores estatais (abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado); e particulares em atuação colaboradora com o poder público.9 7 8 9 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 71. di Pietro. Direito administrativo, p. 431. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 229. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos José dos santos Carvalho Filho apresenta diferentes categorias de agentes públicos. segundo o autor, os servidores podem ser civis e militares; comuns e especiais (na categoria de servidores especiais, o autor inclui os magistrados e os membros do ministério Público); estatutários, trabalhistas e temporários.10 Critério mais detalhado é mencionado por marçal Justen Filho. o gênero, de acordo com o autor, é agente estatal. estes podem manter vínculo de direito Público ou de direito Privado. os que mantêm vínculo de direito Público podem ser políticos ou não políticos, podendo estes últimos ainda se dividir em civis e militares.11 diversos outros importantes autores adotam diferentes critérios ou terminologias para indicar as diversas categorias de agentes públicos. em razão da vasta terminologia desenvolvida, não entendemos necessário criar novas categorias. utilizaremos — por empréstimo — a terminologia básica adotada por Hely Lopes meirelles com algumas inovações apresentadas por maria sylvia Zanella di Pietro. são espécies de agente público: - os agentes políticos; - os servidores públicos; - os empregados públicos; - os servidores temporários; - Agentes delegados; - Agentes honoríficos; - militares. examinaremos, em seguida, cada uma dessas categorias. 15.3.1 Agentes políticos os agentes políticos se caracterizam pelo exercício das atividades estatais básicas (de administrar, legislar ou julgar) e pela sujeição a regime jurídico diferenciado que lhes assegure independência funcional. Grandes dúvidas existem em relação ao alcance da expressão agente político. Para Hely Lopes meirelles, são agentes políticos os chefes do executivo e seus auxiliares imediatos (Presidente da república e ministros de estado, governadores e secretários estaduais etc.), os titulares de cargos no Poder Legislativo (senadores, deputados federais e estaduais e vereadores), magistrados, membros do ministério Público, membros dos tribunais de Contas, diplomatas e “demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário”.12 Celso Antônio Bandeira de mello utiliza a expressão em sentido mais restrito,13 sendo acompanhado por marçal Justen Filho. de acordo com este último autor, “os agentes políticos são os indivíduos investidos em mandado eletivo, no âmbito do Poder Legislativo ou do Poder executivo, e aqueles que, por determinação constitucional, exercitam função de auxílio imediato do Chefe 10 11 12 13 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 479. Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 570. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 72. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 229. 723 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 724 do Poder executivo, que são os ministros de estado no âmbito federal, os secretários estaduais e municipais”.14 vê-se que esses dois últimos autores expressamente excluem do âmbito do conceito de agente público os magistrados e membros do ministério Público. Acerca dessa exclusão, ou da adoção do critério restrito de agente político, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “esta última conceituação é preferível. A idéia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política”.15 Concordamos — com a devida vênia — com noção desenvolvida por Hely Lopes Meirelles acerca da conceituação de agente político. A ideia básica que justifica a existência dessa categoria especial de agente público está relacionada ao exercício das atribuições básicas do estado e à não sujeição a regras de hierarquia. vale dizer, o agente político atua por convicção própria e não em cumprimento de ordens ou determinações emanadas de autoridades superiores. nesse sentido, além dos titulares de cargos eletivos, são também agentes políticos os magistrados e os membros do ministério Público e dos tribunais de Contas. vê-se que não há consenso acerca do enquadramento dessas últimas categorias como agentes políticos ou como servidores públicos. o seu enquadramento em uma situação ou na outra, isto é, como agente político ou como servidor público, em nada afeta o regime jurídico a eles aplicável. o regime dos magistrados ou do ministério Público, por exemplo, não sofre qualquer alteração em razão de eles serem enquadrados como agentes políticos ou como servidores públicos. É simplesmente de se lamentar que a qualificação de determinados agentes como políticos importe em legitimar a arrogância que, infelizmente, é tão frequentemente encontrada em algumas categorias públicas, dentre elas a magistratura e o ministério Público. o enquadramento dessas categorias como agentes políticos, e não como servidores públicos — como preferiria a maioria da doutrina pátria —, talvez seja a razão pela qual boa parte desses importantes agentes públicos se consideram dispensados de servir ao público com a cortesia e, em casos não tão raros, de utilizarem seus cargos para, em situações absurdamente triviais, e em evidente abuso de poder, obterem privilégios como, por exemplo, prioridade em embarques de companhias aéreas. nesse sentido, não obstante parcela dessas categorias não faça por merecer a qualificação de agentes políticos, eles o são, não por distinção ou merecimento pessoal, mas em razão da atividade que exercem e do regime jurídico a eles aplicável, conforme buscaremos demonstrar em seguida. 15.3.2 servidores públicos Algumas observações iniciais nos parecem necessárias sobre o alcance da expressão servidor público. em primeiro lugar, devemos observar que os militares não mais podem ser considerados servidores públicos. desde a edição da eC nº 18, de 1998, que a Constituição Federal estabelece nítida distinção entre essas duas categorias, sendo os servidores públicos — que atualmente compreendem tão somente os servidores civis — e os militares tratados em seções distintas da Constituição. os primeiros são regulados 14 15 Justen FiLHo. Curso de direito administrativo, p. 574. di Pietro. Direito administrativo, p. 432. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos pela seção ii do Capítulo vii do título iii (artigos 39 a 41). os militares dos estados, do distrito Federal e dos territórios são disciplinados pela seção iii do Capítulo vii do título iii (art. 42), e, aos militares das Forças Armadas, são aplicáveis as regras previstas no art. 142 e 143. Portanto, os militares são agentes públicos, mas não pertencem à categoria dos servidores públicos. outra questão relevante consiste em saber se empregados públicos seriam igualmente servidores públicos. não obstante haja autores que expressamente adotem esse entendimento, preferimos a solução contrária. Há, efetivamente, inúmeras regras aplicáveis aos servidores públicos e aos empregados públicos constantes do art. 37, que apresenta disposições gerais sobre a Administração Pública. A Constituição Federal, entretanto, no supramencionado título III, Capítulo VII, apresenta seção em que são definidas regras específicas para os servidores públicos. trata-se da seção ii. nela são estabelecidas inúmeras regras aplicáveis tão somente aos servidores ocupantes de cargos públicos, o que importa em excluir a possibilidade de enquadramento dos empregados como servidores públicos. nessa seção do texto constitucional, aos empregados públicos são feitas apenas duas referências: uma no art. 38, §6º, quando determina que os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregados públicos deverão ser publicados anualmente, e outra no art. 40, §13, que dispõe que aos empregados públicos não se aplicam as regras pertinentes à aposentadoria dos servidores públicos. ou seja, não é estabelecida, na seção do texto constitucional dedicada aos servidores públicos, uma única referência para definir o regime jurídico dos empregos públicos, razão que nos leva à conclusão de que a categoria servidor público não compreende os empregados públicos.16 Servidor público é aquele que ocupa cargo público de provimento em caráter efetivo, que pressupõe prévia aprovação em concurso público, ou de provimento em comissão. essa regra, aliás, consta de modo expresso no art. 2º da Lei nº 8.112/90, que em seu art. 2º, dispõe que “para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”. outro traço característico dos servidores públicos é a observância do princípio da hierarquia, o que importa em reconhecer àquele a quem o servidor público está subordinado — que pode ser outro servidor público ou agente político — a faculdade de dar ordens, de delegar ou de avocar atribuições, de fiscalizar e rever os atos por eles praticados no exercício da função pública. A inexistência de hierarquia é, conforme já observado, a razão que nos leva a excluir os magistrados e os membros do ministério Público e tribunais de Contas do âmbito da conceituação dos servidores públicos. os servidores públicos são também denominados de agentes administrativos ou de servidores estatutários. essa terminologia pode ser atribuída, em primeiro lugar, ao fato de desempenharem atividades de natureza administrativa na união, estados, municípios, distrito Federal e respectivas entidades autárquicas e fundacionais; e, em segundo lugar, porque mantêm com a Administração Pública relação jurídica legal, disciplinada diretamente pelo direito Administrativo. No âmbito de cada entidade política deve ser aprovada lei que defina o regime jurídico dos seus respectivos servidores públicos. Não se verifica, nesse aspecto, qualquer obrigatoriedade de que as leis estaduais, do distrito Federal ou dos municípios devam 16 no voto proferido pelo min. relator Cezar Peluso por ocasião do julgamento da Adi nº 3.395-mC/dF (DJ, 10 nov. 2006), resta evidente que os empregados públicos não constituem categoria de servidor público. 725 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 726 seguir os parâmetros da legislação aprovada pela união para regular o regime dos servidores públicos federais (Lei nº 8.112/90).17 vinculam-se, além da união, os estados, o distrito Federal e os municípios às normas relativas aos servidores públicos, previstas na Constituição Federal. Assim, por exemplo, o fato de a lei federal (Lei nº 8.112/90) prever a licença capacitação para os servidores federais não vincula ou obriga as demais esferas de governo a adotarem igual licença. todavia, as regras previstas no texto constitucional sobre servidores públicos — relativas ao concurso público, ao teto remuneratório, à acumulação, aos cargos em comissão, à aposentadoria etc. — obrigam e vinculam as leis estaduais, municipais e do distrito Federal, além, evidentemente, de vincular a própria união. A redação original da Constituição Federal de 1988 determinava que o regime jurídico dos servidores, em cada esfera de governo, deveria ser único. A adoção desse regime jurídico único, posteriormente revogado pela eC nº 19/98, importava em que, em cada nível de governo, o regime adotado para o pessoal da Administração Pública direta deveria ser obrigatoriamente observado pelas respectivas entidades autárquicas e fundacionais daquela mesma esfera. Assim, como no plano federal, por exemplo, havia sido aprovada a Lei nº 8.112/90, além de ela alcançar todo o pessoal da própria união — ressalvados os agentes políticos, que jamais se submeteram ao regime jurídico único e sempre observaram regime próprio —, ela obrigatoriamente alcançava todos servidores de todas as autarquias e fundações públicas federais. Com a revogação do dispositivo constitucional que obrigava a adoção do mencionado regime jurídico único, ao lado do regime instituído pela Lei nº 8.112/90, a união — e o mesmo vale para qualquer estado, município e para o distrito Federal — passou a poder adotar, se assim o desejasse, outros regimes para o pessoal de sua própria Administração Pública direta, bem como para suas respectivas autarquias e fundações. no entanto, atualmente, com o mencionado julgamento da Adi nº 2.135-dF, em sede cautelar, o regime jurídico único voltou a ser obrigatório para os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional. na esfera federal, esse regime único é regulamentado pela Lei nº 8.112/90. O regime jurídico administrativo é um traço essencial dos servidores públicos. este aspecto tem sido a razão pela qual o supremo tribunal Federal, em reiteradas decisões, inclusive após a edição da emenda Constitucional nº 45/2004, tem-se manifestado pela incompetência da Justiça do Trabalho para examinar as ações propostas pelos servidores públicos contra as respectivas entidades políticas ou administrativas onde atuam. de acordo com a jurisprudência do stF, o juízo trabalhista é competente, em matéria de agentes públicos, para processar e julgar tão somente as reclamações trabalhistas dos empregados públicos.18 17 18 em razão dessa particularidade, de a legislação aprovada pela união para os seus servidores públicos não ser aplicável às demais esferas de governo, se diz que a Lei nº 8.112/90 se trata de legislação federal. distinta é a situação da legislação relativa às normas gerais sobre licitação (Lei nº 8.666/93), por exemplo, que em razão de previsão constitucional expressa (art. 22, XXvii), é de aplicação obrigatória a todas as esferas de governo, e não apenas ao âmbito federal. Assim, as leis aprovadas pela união sobre servidores públicos somente se aplicam no âmbito federal; as normas gerais aprovadas pela união sobre licitação e contratação aplicam-se a todas as esferas de governo. nesse sentido, é oportuno transcrever parte do voto proferido pelo min. Cezar Peluzo por ocasião do julgamento da Adi nº 3.395-mC/dF: “não há que se entender que justiça trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questões relativas aos servidores públicos. essas demandas vinculadas a questões funcionais a eles pertinentes, regidos que são pela Lei 8.112/90 e pelo direito administrativo, são diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLt. Leio Gilmar mendes, há ‘oportunidade para interpretação conforme à Constituição (...) sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição. (...) um importante argumento que confere validade à interpretação CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos A natureza estatutária dos servidores públicos resulta em que, aqueles lotados na união, autarquias e fundações públicas federais, demandem contra essas entidades na Justiça Federal, ao passo que os servidores públicos estaduais, municipais e do distrito Federal quando o fazem, devem peticionar nas respectivas justiças comuns estaduais. no regime administrativo anterior à Constituição Federal de 1988, era utilizada a expressão funcionário público para designar os servidores estatutários da Administração Pública direta. Com a vigência da Constituição Federal de 1988, e com a implantação do denominado regime jurídico único promovida, no âmbito federal, pela Lei nº 8.112/90, todos os empregos existentes na união, autarquias e fundações públicas federais foram extintos, seus ocupantes passaram a ocupar cargos públicos e a serem designados pela expressão servidores públicos. Assim, a expressão funcionário público se encontra em total desuso no âmbito administrativo e foi substituída pela expressão servidor público. no âmbito do Direito Penal, a expressão funcionário público é utilizada em sentido bem mais amplo, compreendendo os ocupantes de cargo, de emprego e de função pública.19 Chamamos a atenção do leitor para o fato de que os servidores públicos constituem o objeto de estudo do presente capítulo. Antes de tratarmos de outros importantes aspectos do regime jurídico dos servidores públicos, examinaremos as demais categorias de agentes públicos. 15.3.3 empregados públicos Os empregados públicos constituem categoria específica de agentes públicos, e não uma espécie de servidor público. em outras palavras, o empregado público é agente público, mas não é servidor público. os empregados públicos são pessoas físicas contratadas pelas entidades administrativas para a prestação de serviços sob o regime da Consolidação das Leis do trabalho (CLt). em razão do que dispõe o texto constitucional vigente, o regime jurídico do emprego público é de adoção obrigatória pelas empresas estatais exploradoras de atividades 19 conforme à Constituição é o princípio da unidade da ordem jurídica (...)’ (Jurisdição Constitucional, são Paulo, Saraiva, 1998, págs. 222/223). É o caso. A alegação é fortemente plausível. Há risco. Poderá, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Trabalhista, quanto à competência desta ou daquela. em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito ex tunc. dou interpretação conforme ao inciso i do art. 114 da CF, na redação da eC nº 45/2004. suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso i do art. 114 da CF, na redação dada pela eC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do trabalho, a ‘(...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo’” (Adi nº 3.395-mC/dF, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 5.4.2006. DJ, 10 nov. 2006). Acerca do tema, cumpre-nos ainda mencionar o enunciado nº 97 da súmula do stJ: “Compete a Justiça do trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único”; e a orientação jurisprudencial do tribunal superior do trabalho nº 249 da sBdi-1 (DJU, 20 abr. 2005): “Compete à Justiça do trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista referente a período anterior à Lei nº 8.112/90, mesmo que a ação tenha sido ajuizada após a edição da referida lei. A superveniência de regime estatutário em substituição ao celetista, mesmo após a sentença, limita a execução ao período celetista”. Para julgar ações dos servidores estatutários dos estados, distrito Federal e municípios, vale a regra contida no enunciado da súmula stJ nº 137: “Compete à justiça comum estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”. dispõe o Código Penal, art. 327, que se considera “funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. 727 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 728 empresariais (art. 173, §1º, ii). Ainda quando em vigor a dualidade de regimes prevista pela eC 19/98, não se admitia, conforme entendimento do stF, a utilização do regime jurídico do emprego público para o exercício de atividades típicas de estado (CF, art. 247), que obviamente devem ser exercidas por agentes investidos em regime estatutário que lhes assegure direito à estabilidade. A regra constitucional, contudo, nunca representou impedimento para que entidade ou órgão incumbido do desempenho de atividade típica de estado utilizasse, ao menos para alguns de seus agentes, o regime do emprego público. ou seja, em uma entidade autárquica como a AneeL, por exemplo, as atividades consideradas típicas de Estado, como a fiscalização das concessionárias de energia elétrica, devem ser necessariamente realizadas por servidores em regime estatutário, disciplinado pelo direito Administrativo. era possível e legítimo, todavia, desde que lei assim dispusesse que nessa mesma agência fosse adotado o regime celetista para o pessoal de apoio não vinculado ao exercício das atividades típicas de estado, a exemplo de telefonistas, motoristas, auxiliares etc. de toda maneira, após a conclusão a que chegou o supremo tribunal Federal no julgamento da Adi nº 2.135-dF, atualmente, aplica-se o regime jurídico único para os servidores da administração direta, autárquica e fundacional, exerçam eles atividades típicas ou não. A utilização do regime do emprego público seria, a rigor, solução mais vantajosa para a Administração Pública que a simples terceirização de mão de obra que tem ocorrido de forma ampla e disseminada no serviço público brasileiro.20 sob o pretexto de redução de custos, a terceirização da mão de obra pública tem resultado em violação ao princípio da impessoalidade, na medida em que não é utilizado qualquer critério objetivo para a escolha do pessoal a ser contratado pelas empresas contratadas, sendo, ademais, comum a escolha desses empregados ser feita mediante indicação política. esse sistema resulta em enriquecimento de alguns poucos empresários em detrimento da grande massa de trabalhadores remunerados, quase sempre, pelo piso das respectivas categorias profissionais. melhor do que manter a atual sistemática de terceirização — que segundo dados do TCU já é responsável pelo consumo de mais de 40% dos recursos destinados ao pagamento de pessoal na Administração Pública federal direta —, seria adotar, para o desempenho dessas atividades, a execução direta por meio de agentes públicos concursados e contratados em regime de emprego público. esta opção daria mais liberdade ao estado do que o regime estatutário dos servidores públicos e, certamente, sairia bem mais em conta para o poder público que a manutenção do sistema de terceirização. o regime jurídico dos empregados públicos é híbrido, devendo ser observada a legislação trabalhista prevista na CLT, com eventuais derrogações definidas pela Constituição Federal ou por outras leis extravagantes. não obstante observem o regime jurídico trabalhista aplicável ao setor privado, os empregados públicos devem-se submeter 20 A terceirização irregular na administração pública é especialmente preocupante no âmbito das empresas estatais que, em vez de promover concurso público ou convocar candidatos aprovados em certames já realizados, optam por contratar indevidamente terceirizados para atividades finalísticas e/ou funções contempladas nos seus planos de cargos. em inúmeras ocasiões o tribunal de Contas da união se deparou com esse problema, por conta de suas fiscalizações, o que resultou na prolação do Acórdão nº 2.132/2010, Plenário, por meio do qual se buscou resolver a questão de forma definitiva e abrangente com a fixação de prazo para que as empresas estatais encaminhassem ao departamento de Coordenação e Governança das empresas estatais (dest) plano detalhado para substituição, num prazo de cinco anos, de todos os trabalhadores terceirizados que se enquadrem em situação irregular por empregados concursados, em atenção ao art. 37, inciso ii, da Constituição Federal. A data limite ali fixada foi estendida para 30.11.2012, conforme autorizou o Acórdão nº 2.303/2012, Plenário. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos ao concurso público; não possuem estabilidade no emprego — direito reservado aos servidores ocupantes dos cargos públicos efetivos —, mas não podem ser demitidos sem que haja processo administrativo em que sejam indicadas as razões da demissão e assegurado contraditório e ampla defesa.21 no plano federal, o regime do emprego público se encontra regulado pela Lei nº 9.962, de 2000. 15.3.4 servidores temporários A contratação de servidores temporários22 constitui — ou deveria constituir — hipótese de utilização bastante restrita no serviço público. no texto constitucional, o tema é disciplinado pelo art. 37, iX, que reserva essa contratação para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Para regular essas contratações temporárias, foi aprovada a Lei nº 8.745/93, que autoriza “órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas”23 a 21 22 23 Afirmar que a demissão dos empregados pressupõe processo administrativo e a indicação das razões da demissão não importa em que ela somente possa ocorrer com justa causa. Poderão ser demitidos sem justa causa, desde que haja a devida motivação. suponhamos que determinado banco estatal decida reduzir o quadro de pessoal por razões deficitárias, ou porque decida fechar determinado número de agências, não obstante não tenham praticado esses empregados infração que justifique a demissão com justa causa, eles serão demitidos, nos termos da legislação trabalhista, sem justa causa e com o pagamento de todos os direitos trabalhistas. A possibilidade de rescisão unilateral dos contratos celebrados pela Administração Pública federal com empregados públicos, nos termos do art. 3º da Lei nº 9.962/2000, somente é admitida nas seguintes hipóteses: i - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do trabalho – CLt; ii - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; iii - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; iv - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. no sentido de que a demissão de servidores não estáveis deve ser antecedida de contraditório e ampla defesa, assim decidiu o stF: “Constitucional. Administrativo. recurso extraordinário. servidor público estadual não estável. demissão por conveniência administrativa. Contraditório e ampla defesa. necessidade. 1. É necessário o devido processo administrativo, em que se garantam o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes: re 223.927-Agr, dJ de 23.03.2001, e re 244.543, dJ de 26.09.2003. 2. embargos de declaração conhecidos como agravo regimental ao qual se nega provimento” (re nº 424.655-ed/mG, 2ª turma. rel. min. ellen Gracie. DJ, 18 nov. 2005). muita dúvida cerca a terminologia utilizada para designar os agentes contratados temporariamente, se seriam “servidores” temporários ou “empregados’ temporários. Ao julgar a Adi nº 2.687-PA (Pleno. rel. min. nelson Jobim. Julg. 20.3.2003. DJ, 6 jun. 2003), o stF a eles se referiu como servidores temporários. no julgamento da Adi nº 3.068-dF (Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. eros Grau. Julg. 25.8.2004. DJ, 23 set. 2005), ao contrário, a eles são feitas referências como empregados temporários. Parece-nos mais adequada a expressão servidor temporário em razão de que a eles não se aplica a CLt. no âmbito da Justiça do trabalho, este parece ser entendimento dominante. nesse sentido, vide a súmula tst nº 123. esta súmula, cancelada pela resolução nº 121/03, expressamente a eles se referia como servidores temporários e declarava a incompetência da Justiça do trabalho em razão de a relação entre mencionados servidores e a Administração Pública ser estatutária. nessa mesma linha, ou seja, no sentido de que a contratação temporária “não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLt”, manifestou-se o stJ no julgamento do Agrg no CC nº 38.459-Ce (3ª seção. rel. min. José Arnaldo da Fonseca. Julg. 22.10.2003. DJ, 17 nov. 2003). Acerca da impossibilidade de adoção do regime de contratação temporária em empresas estatais, stF: “Por entender caracterizada a ofensa ao inciso ii do art. 37 da CF/88 — que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público —, o tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos trabalhadores – Pt, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 418/93, do distrito Federal, que permitia, para o atendimento de necessidades 729 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 730 efetuar contratação de “pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei”. deve ser observado que a legitimidade da contratação temporária prevista na Constituição pressupõe que a necessidade da contratação seja temporária, e não apenas que o contrato firmado com o servidor tenha prazo limitado. Exemplo de evidente equívoco ocorre com a contratação de professores substitutos pelas universidades federais. não obstante a contratação desses professores seja feita por prazo determinado, a necessidade da Administração é permanente, o que não autorizaria a utilização do regime previsto no mencionado art. 37, iX. essa realidade, infelizmente, não foi coibida pelo stF. no julgamento da Adi nº 3.068-dF, o stF reputou constitucional a contratação de servidores temporários, selecionados mediante procedimento simplificado que compreenderia o exame de currículos, para atividades de caráter permanente para o Conselho Administrativo de defesa econômica (CAde).24 Exemplo de correta utilização do regime de contratação temporária verificou-se no iBGe para a contratação de servidores que trabalharam no censo populacional brasileiro. nesse caso, são temporárias a contratação e a necessidade do serviço. A contratação temporária deve (ou deveria) ser utilizada em caráter excepcional, e exatamente por isso o texto constitucional a reserva para situações transitórias de excepcional interesse público. o motivo para o regime ser utilizado como excepcionalidade decorre do fato de que os servidores temporários não precisam se submeter ao concurso público em razão de não ocuparem cargo ou emprego público. eles exercem função pública de caráter temporário e constituem a única situação em nosso regime administrativo em que o servidor pode exercer função pública sem que necessite ocupar cargo ou emprego público. nos termos do art. 37, ii, da Constituição Federal, o concurso público de provas ou de provas e títulos deve ser realizado como requisito à investidura em cargos (excetuados os em comissão) e empregos públicos. dado que os servidores temporários exercem função pública sem ocupar cargo ou emprego, não se lhes aplica a determinação constitucional do concurso, sendo, quando muito, utilizado processo de seleção simplificada, em que os critérios, absolutamente subjetivos, permitem a escolha de quem obtiver a melhor “indicação”. A não aplicação da regra do concurso público para a seleção dos servidores temporários talvez explique por que esse regime, que deveria ser excepcional, tem-se transformado em realidade cada vez mais frequente no serviço público brasileiro. os servidores temporários precisam ser brasileiros, ou estrangeiros, na forma da lei, conforme dispõe o art. 37, i, da Constituição Federal, sendo-lhes igualmente aplicável a regra que veda a acumulação de cargos, empregos e funções (art. 35, Xvii). o servidor temporário é um prestador de serviço. sua relação com o poder público é disciplinada por um contrato de prestação de serviço, sendo, no âmbito da 24 de excepcional interesse público ali especificadas, contratações de pessoal, por prazo determinado, mediante contrato de locação de serviços no âmbito das empresas públicas e de sociedades de economia mista do distrito Federal. Considerou-se que o modelo de contratação previsto na norma impugnada autorizava a contratação de pessoal de forma irregular, não enquadrada nas hipóteses excepcionais contidas no inciso iX do art. 37 da Constituição. vencido o min. marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido formulado, por entender que a Lei impugnada seria compatível com o disposto no inciso iX do art. 37 da CF/88 (‘iX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’)” (Adi nº 890-mC/dF, Pleno. rel. min. Paulo Brossard. Julg. 1º.2.1994. DJ, 08 abr. 1994). stF. Adi nº 3.068-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. eros Grau. Julg. 25.8.2004. DJ, 23 set. 2005. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Administração Pública federal, assegurados alguns direitos previstos na Lei nº 8.112/90, conforme dispõe o art. 11 da Lei nº 8.745/93.25 Assim, não obstante seja celebrado contrato de prestação de serviço, em razão da aplicação ao servidor temporário de regras pertinentes aos servidores públicos, na prática, sua condição jurídica muito se aproxima da destes últimos, ou, ao menos, é mais próxima aos servidores públicos do que dos empregados públicos. 15.3.5 Agentes delegados Agentes delegados são pessoas físicas que desempenham atividades estatais remuneradas pelos particulares usuários dos seus serviços. Notários e registradores, tradutores oficiais e leiloeiros, em razão de delegação do poder público, desempenham atividades estatais em seus próprios nomes e sob fiscalização do Estado. A remuneração dos agentes delegados não é paga pelos cofres públicos, mas pelos usuários dos serviços. este aspecto é essencial para caracterização do agente público delegado. discordamos da inclusão dos concessionários e permissionários de serviços públicos como agentes delegados. A qualificação de agente somente é aplicável a pessoas físicas, e as empresas concessionárias e permissionárias não atendem a esse requisito,26 embora sejam delegatárias de serviços públicos. Como os agentes delegados atuam em nome próprio, não se deveria cogitar de responsabilizar o poder público delegante pelos atos por eles praticados. essa regra, todavia, não tem sido observada na jurisprudência do supremo tribunal Federal. especialmente em relação aos notários e registradores, o stF tem construído tese que lhes é extremamente favorável. Para fins de responsabilidade civil, por exemplo, eles são considerados agentes — e não pessoas de direito Privado prestadoras de serviços públicos —, somente sendo obrigados a pagar indenização se for demonstrada culpa ou dolo em sua atuação.27 evidentemente esse não é o espírito do texto constitucional. nos termos do art. 37, §6º, da CF, as pessoas de direito Público e as de direito Privado prestadoras de serviços públicos assumem, perante os usuários de seus serviços, responsabilidade civil objetiva com 25 26 27 A contratação de servidores temporários pode ser apresentada como exemplo das contradições que rodam a Administração Pública brasileira. nos termos da mencionada Lei nº 8.745/93, a remuneração do contratado temporariamente tem como parâmetro “o valor da remuneração fixada para os servidores de final de carreira das mesmas categorias” (art. 7º, i). ou seja, se o servidor é contratado temporariamente, ele ganhará parcela equivalente àquela que os servidores concursados somente alcançam no final de suas carreiras! A Lei nº 8.987/95, que cuida das concessões e permissões de serviço público, em seu art. 2º, ii e iii, expressamente menciona que o concessionário de serviço público deve ser pessoa jurídica. no caso do permissionário, o art. 2º, iv, admite a possibilidade de ser pessoa física. Assim, ainda que na realidade não sejam comuns contratos de permissão firmados com pessoas físicas em razão de práticas verificadas no mercado, é de admitir, ao menos em tese, a possibilidade de permissionário de serviço público ser um agente delegado. no caso do concessionário, essa hipótese deve ser totalmente afastada. nesse sentido: “Constitucional e Administrativo. Agravo regimental em recurso extraordinário. responsabilidade extracontratual do estado. tabelião. Agente público. Art. 37, §6º, dA CF/88. 1. A função eminentemente pública dos serviços notariais configura a natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais. re nº 209.354-Pr. 2. Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada. 3. reexame de fatos e provas para eventual desconstituição do acórdão recorrido. incidência da súmula stF 279. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido” (stF. re nº 551.156-Agr/sC, grifos nossos). 731 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 732 base na teoria do risco administrativo. As únicas pessoas de direito Privado prestadoras de serviço público que não se enquadram na disposição constitucional, de acordo com a jurisprudência do eg. stF, são os notários e registradores. o casuísmo e o favorecimento com que a jurisprudência do STF trata essa categoria específica de agente público é de causar profunda estranheza. todos os agentes delegados, todos os que prestam serviço público em nome próprio, assumem responsabilidade civil objetiva pelos atos que pratica, exceto os notários e registradores. no caso destes últimos, o stF transfere essa responsabilidade objetiva ao poder público delegante, definindo que a responsabilidade do notário é subjetiva. Poder-se-ia argumentar que o texto constitucional é expresso ao definir, na parte final do mencionado art. 37, §6º, que a responsabilidade civil dos agentes públicos é regressiva e somente aplicável “nos casos de dolo ou culpa”. A referência desta parte do dispositivo constitucional pressupõe — e isto nos parece evidente — que o agente público não pode ser responsabilizado diretamente, mas somente em ação regressiva proposta pelo poder público, em razão de ele ter agido em nome do poder público. exemplo: quando o motorista de veículo oficial, agindo nessa qualidade, causa prejuízo a terceiro, ele imputa responsabilidade à entidade onde atua em razão da aplicação da teoria do órgão. essa é a razão por que a jurisprudência do stF não admite que o particular que sofreu o prejuízo proponha ação contra o agente, porque ele não agiu em nome próprio.28 totalmente distinta é situação do notário e do registrador, que ao receber delegação do poder público atua em nome próprio. nesse ponto, percebe-se a contradição do stF que admite ação em litisconsórcio passivo facultativo contra referidos agentes (notários e registradores), que respondem subjetivamente, e contra o poder público delegante, que assume responsabilidade objetiva. em razão de o poder público ter delegado o serviço, a sua responsabilidade não deveria ser sequer suscitada, ressalvadas, à semelhança do que ocorre com todas as demais hipóteses de delegação de serviço público, as situações em que o poder público tenha sido omisso no dever de fiscalizar a correta prestação do serviço. se empresa de transporte coletivo causa prejuízo a usuário, jamais se cogitou de responsabilizar o poder público pelo dano (salvo se o poder público foi omisso e permitiu que empresa sem condições de prestar serviço continuasse a atuar). Por que então o poder delegante, no caso dos notários e registradores, deve responder diretamente, independentemente de qualquer omissão do seu dever de fiscalizar, ao passo que “a pessoa de direito privado prestadora de serviços públicos” (notários e registradores) responde somente se demonstrada sua culpa ou dolo? Quando se cogita, todavia, de aplicar aos notários e registradores regras restritivas de direito, de que seria exemplo a aposentadoria compulsória, o stF entende que a eles não se aplicam as normas gerais pertinentes aos agentes públicos. em resumo, a jurisprudência do stF determina que são aplicáveis aos notários e registradores as regras pertinentes aos agentes públicos no que lhes convier, sendo igualmente tratados 28 Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto, conforme o Voto que fundamentou a decisão proferida no RE nº 327.904-sP, a regra prevista no art. 37, §6º, da Constituição Federal, “(...) consagra uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativamente e civilmente, perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular”. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos como pessoas de direito Privado prestadoras de serviço público somente no que for do seu interesse ou conveniência. O regime jurídico dos notários e registradores é definido pelo art. 236 da Constituição Federal, e se encontra regulado pela Lei nº 8.935, de 1994. 15.3.6 Agentes honoríficos Acerca desta categoria de agente público, são merecedores de transcrição os ensinamentos do mestre Hely Lopes meirelles: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. tais serviços públicos constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza.29 Para essas situações, em que o particular presta serviço mediante requisição, convocação ou designação, maria sylvia Zanella di Pietro prefere designar de “particulares em colaboração com o Poder Público”,30 e Celso Antônio Bandeira de mello de “particulares em atuação colaboradora com o Poder Público”. em homenagem ao ilustre mestre Hely Lopes meirelles, mantemos sua terminologia.31 O traço característico dos agentes honoríficos é o exercício de função pública sem contraprestação específica. Equiparam-se aos servidores públicos para fins de aplicação dos tipos previstos na legislação penal (Código Penal, art. 327) e se sujeitam à lei de improbidade administrativa. não sendo remunerados, a eles não se aplica a regra que impede a acumulação de cargos, empregos ou funções, que nos expressos termos do art. 37, Xvi e Xvii, somente é válida se houver remuneração. Assim, servidor público pode ser designado para o Conselho da república (art. 89, vii), por exemplo, sem que isso importe em acumulação ilegal de cargos públicos. 15.3.7 militares os militares são as pessoas físicas que exercem funções nas Polícias militares e nos Corpos de Bombeiros militares dos estados, do distrito Federal e dos territórios, e nas Forças Armadas. A Constituição Federal admite duas categorias de militares. A primeira composta pelos militares dos estados, do distrito Federal e dos territórios; a segunda, pelos militares das Forças Armadas. os primeiros são regulados pelo art. 42 do texto constitucional; os segundos, pelo art. 142 da Constituição Federal. 29 30 31 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 75. di Pietro. Direito administrativo, p. 431. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 229. 733 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 734 A remissão feita pelo art. 42, §1º, faz com que o regime jurídico dos militares das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros muito se aproxime daquele definido pelo art. 142, §§2º e 3º, relativo aos militares do exército, da marinha e da Aeronáutica. Distinção maior se verifica em relação ao regime dos militares em relação àquele aplicável aos servidores civis. A aprovação da eC nº 18/98, que suprimiu dos militares a qualificação de servidores públicos, não teve caráter exclusivamente terminológico. Ao fazer essa separação, ou seja, ao dispor que os militares não são servidores públicos, as regras pertinentes ao regime jurídico destes últimos (dos servidores públicos) somente passam a ser aplicáveis aos militares se houver expressa referência no texto constitucional. Assim, por exemplo, a regra do teto remuneratório prevista no art. 37, Xi, é aplicável aos militares em razão do disposto nos artigos 42, §1º, e 142, §3º, viii. este último dispositivo, o art. 142, §3º, viii, determina as regras pertinentes aos trabalhadores (art. 7º, viii, Xii, Xvii, Xviii, XiX e XXv) e aos servidores públicos (art. 37, Xi, Xiii, Xiv e Xv) aplicáveis aos militares. não são aplicáveis aos militares, por exemplo, as regras constitucionais pertinentes ao concurso público ou à acumulação de cargos, empregos ou funções. Para o ingresso nas Forças Armadas e nas corporações militares estaduais, o art. 142, §3º, X, dispõe que serão observados os critérios definidos em lei (que não necessariamente são os previstos no art. 37, ii e iii do texto constitucional).32 em relação à acumulação do cargo de militar com cargos, empregos ou funções públicas, o art. 142, ii e iii, dispõe que se o militar tomar posse em cargo ou emprego público permanente, ele será transferido para a reserva, e se a acumulação do militar se verificar com cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ele ficará agregado ao respectivo quadro (em sua corporação militar), “sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei”. 15.4 regras constitucionais pertinentes aos servidores públicos Algumas regras pertinentes aos servidores públicos encontram-se disciplinadas em seção específica da Constituição Federal (Título III, Capítulo VII, Seção II), que compreende os artigos 39 a 41. outras importantes regras acerca dos servidores públicos estão previstas nos artigos 37 e 38, que a pretexto de estabelecerem normas gerais sobre a Administração Pública igualmente cuidam dos servidores públicos. examinaremos, em seguida, as mais importantes regras constitucionais sobre o tema. 15.5 Concurso público 15.5.1 obrigatoriedade As principais regras relativas ao concurso público para provimento dos cargos e dos empregos públicos estão previstas no art. 37, ii, iii e iv. 32 no engajamento do recruta às Forças Armadas, por exemplo, não são observadas regras pertinentes ao concurso público. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos nos termos do art. 37, ii, do texto constitucional, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. são admitidos, portanto, dois critérios para o provimento de cargos públicos: o concurso público e a livre nomeação. o primeiro critério é indicado para os cargos efetivos; o segundo, para os cargos em comissão. em razão de a criação dos cargos públicos ser feita por lei, poder-se-ia imaginar, à primeira vista, que a adoção do sistema de cargo efetivo, cujo provimento requer a prévia aprovação em concurso público, ou de cargo em comissão, de livre nomeação, seria feita pelo legislador a partir de critério livre, vale dizer, que o legislador poderia utilizar o cargo efetivo ou em comissão sem qualquer restrição. Felizmente, não é assim que se verifica. A parte final do inciso V do art. 37 da Constituição Federal determina que os cargos em comissão somente poderão ser criados para exercer “atribuições de direção, de chefia e assessoramento”. Ao fixar esse parâmetro, a Constituição Federal em muito boa hora estabelece que a adoção do cargo efetivo é a regra, e a do cargo em comissão, a exceção. se o legislador criar cargo em comissão para hipóteses outras que não aquelas relacionadas às “atribuições de direção, chefia e assessoramento”, sem a necessidade de prévia aprovação em concurso público, a lei que assim disponha é inconstitucional. Ao adotar o concurso público como o critério básico para o ingresso no serviço público, a Constituição Federal busca observar, em termos materiais, o sistema do mérito, em que será escolhido para ocupar o cargo público aquele que obtiver a melhor qualificação em seleção objetiva aberta a todos os que preencham os requisitos legais. em termos formais ou jurídicos, a adoção do sistema do concurso público para prover os cargos públicos realiza, em primeiro lugar, o princípio constitucional da impessoalidade, ou isonomia. Ademais, ao impedir a utilização dos cargos públicos para a nomeação a partir de critérios de indicação política, ou de parentes, a regra constitucional do concurso público igualmente dá efetividade à moralidade administrativa.33 Ao decidir a AdC nº 12-mC/dF, proposta em face da resolução nº 7/05 do Conselho nacional de Justiça, o stF considerou constitucional a resolução em razão do seu conteúdo moralizador. A rigor, a importância dada ao concurso público pelo texto constitucional pode ser examinada em razão do disposto no art. 37, §2º, em que é identificada a única hipótese em que, de modo expresso, a Constituição Federal determina a anulação do ato administrativo e a obrigatoriedade de punição de quem lhe deu causa, o que deve ocorrer na eventualidade de não serem observadas as regras relativas ao concurso público para o provimento dos cargos públicos. 33 infelizmente, no âmbito do Poder Judiciário — ou ao menos em alguns tribunais de justiça estaduais e do trabalho —, prevalecia a visão patrimonialista de que os titulares dos cargos de direção poderiam nomear abertamente seus parentes para os cargos de livre nomeação. A resolução do CnJ e a decisão do stF constituem respostas legítimas para dar fim a essa visão equivocada do serviço público. Acerca da aplicação do princípio da moralidade, é recomendável a leitura da mencionada ADC nº 12-MC/DF (Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 16.2.2006. DJ, 1º set. 2006), em que se examinou, e se declarou, a constitucionalidade da resolução nº 7/2005 do Conselho nacional de Justiça, que vedou a nomeação de parentes para cargos em comissão no âmbito do Poder Judiciário. 735 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 736 À exceção dos cargos em comissão e dos agentes temporários, o ingresso no serviço público deve ser necessariamente precedido de concurso público.34 são admitidas — por serem compatíveis com o critério constitucional — hipóteses de provimento derivado de cargos públicos. É o que se verifica com a promoção. Aqui, o agente é investido no cargo inicial da carreira após aprovação em concurso público, e para alcançar os cargos mais elevados será promovido. vê-se, de qualquer forma, que o servidor é obrigado a prestar o concurso público. distintas são as hipóteses de ascensão e de transferência — infelizmente ainda utilizadas com alguma frequência em importantes empresas estatais. o stF, ao julgar a Adi nº 231-rJ, declarou a inconstitucionalidade desses institutos porque são “formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou por concurso”.35 essa orientação encontra-se prevista, ademais, na súmula nº 685 do próprio stF, que dispõe nos termos seguintes: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual foi anteriormente investido”. são inconstitucionais os tão famosos concursos internos e as denominadas ascensões funcionais, em que pessoas admitidas para cargos básicos dos órgãos ou entidades públicas, algumas vezes sem concurso público, em razão da realização de seleções internas ou da mera apresentação de diploma de nível superior, eram investidas em cargos mais elevados. seria exemplo dessa prática ilegal situação em que o Banco do Brasil realizasse concurso interno entre seus escriturários para a escolha de advogados da estatal.36 vale sempre lembrar que a regra do concurso público e a consequente vedação da ascensão são aplicáveis a todas as entidades da Administração Pública direta e indireta e ao provimento de cargos e empregos públicos. no que se refere à ascensão funcional, vale mencionar a existência de precedentes controvertidos do stF que permitiram, a título de reestruturação de carreiras, a junção de cargos de auditor de finanças públicas e fiscal de tributos estaduais que foram unificados no cargo agente fiscal da carreira de fiscal do Tesouro (Santa Catarina e rio Grande do sul). o stF considerou que não houve, no caso, ofensa ao art. 37, ii, da CF/88, pois o objetivo foi a racionalização e a eficiência da Administração Pública: Unificação, pela Lei Complementar nº 10.933-97, do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do tesouro, das duas, preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de tributos estaduais. Assertiva de preterição da exigência de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão, consolidada por legislação anterior à Constituição de 1988. Ação direta julgada, por maioria, improcedente.37 34 35 36 37 exceção de natureza transitória prevista no art. 53, i, do Ato das disposições transitórias da Constituição Federal, assegura aos “ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a segunda Guerra mundial, nos termos da Lei 5.315/67, o direito de aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso público, com estabilidade”. stF. Adi nº 231-rJ, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 5.8.1992. DJ, 13 nov. 1992. trata-se, é evidente, de situação hipotética. inconcebível que entidade como o Banco do Brasil se utilize de tão grosseira e absurda ilegalidade. STF. ADI nº 1.591-RS, Pleno. Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 19.8.1998. DJ, 30 jun. 2000. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Caso semelhante ocorreu, no âmbito federal, na Advocacia Geral da união, tendo os antigos assistentes jurídicos sido incluídos nos cargos de advogados da união, procuradores federais e procuradores da Fazenda nacional.38 15.5.2 edital e isonomia outra questão frequentemente suscitada acerca do tema diz respeito à possibilidade de o edital do concurso público estabelecer critérios e requisitos para a inscrição dos candidatos. Pode o edital, por exemplo, estabelecer requisitos relacionados ao grau de escolaridade,39 à altura mínima ou à idade máxima dos candidatos? A jurisprudência do stF tem admitido a imposição de requisitos no edital de convocação do concurso público para a inscrição dos candidatos, desde que sejam observados, cumulativamente, os seguintes parâmetros: - Que os requisitos previstos no edital tenham sido fixados em lei; - Que haja pertinência entre o critério fixado e a atividade a ser desempenhada pelo agente; e - Que o critério de discriminação observe parâmetros de razoabilidade. Assim, se lei estabelece a altura mínima ou idade máxima40 como critério para o provimento de cargo de agente da polícia civil de determinado estado, por exemplo, desde que o critério seja razoável, a exigência editalícia é constitucional.41 não se admite, todavia, que o edital fixe critérios razoáveis para a inscrição no certame se esses critérios não estão previstos em lei.42 38 39 40 41 42 stF: “em seguida, o tribunal, julgando o mérito do pedido formulado na ação direta acima mencionada (nos termos do art. 12 da Lei 9.868/99), por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 11 e parágrafos 1º a 5º da Lei 10.549/2002 (lei de conversão da medida Provisória 43/2002), que transforma os cargos de assistente jurídico da Advocacia-Geral da união em cargos de advogado da união. Afastou-se a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa à exigência de lei complementar para dispor sobre a organização da Advocacia-Geral da união, uma vez que a criação, extinção e transformação de cargos públicos é matéria reservada à lei ordinária (CF, art. 48, X), rejeitando-se, ainda, a arguição de inconstitucionalidade material por violação ao princípio do concurso público (CF, art. 37, ii, e art.131, §2º), porquanto ambos os cargos têm as mesmas atribuições e vencimentos, bem como requerem o preenchimento dos mesmos requisitos para a investidura. Considerou-se, portanto, que a unificação da carreira de assistente jurídico (advogado com atividade consultiva) com a de advogado da união (advogado com atividade litigiosa) visou a racionalização dos trabalhos da AGu. vencidos o min. maurício Corrêa, que julgava procedente em parte o pedido para declarar a inconstitucionalidade das expressões que permitiam a transformação dos cargos que estivessem ocupados, e o min. marco Aurélio, que julgava integralmente procedente o pedido formulado na ação pelo vício formal. Precedente citado: Adi 1.591-rs (dJu de 30.6.2000)” (Adi nº 2.713-dF, Pleno. rel. min. ellen Gracie. Julg. 18.12.2002. DJ, 07 mar. 2003). stF: “Com base no entendimento do stF de que a exigência de habilitação para o exercício de cargo objeto de certame dar-se-á no ato da posse, e não no da inscrição para o concurso, a turma deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer sentença proferida em primeiro grau, que concedera segurança impetrada por candidata que, aprovada em concurso público para o cargo de auxiliar de enfermagem, fora impedida de tomar posse e entrar em exercício em virtude de não possuir a escolaridade exigida pelo edital no último dia da inscrição para o certame. Afastou-se, ainda, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia em relação às pessoas que deixaram de realizar a inscrição, uma vez que o acolhimento da pretensão da recorrente não resultaria em desigualdade entre os candidatos” (re nº 392.976-mG, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 17.8.2004. DJ, 08 out. 2004). Em relação especificamente à fixação de limite de idade, o STF sumulou a matéria nos seguintes termos (Súmula nº 683): “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo”. Cf. stF: re nº 148.095, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 3.2.1998. DJ, 03 abr. 1998; e re nº 197.479-dF, 1ª turma. Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 4.4.2000. DJ, 18 ago. 2000. Cf. stF: Ai nº 460.131-Agr/dF, 1ª turma. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 8.6.2004. DJ, 25 jun. 2004. 737 738 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 15.5.3 Prazo de validade do concurso nos termos do art. 37, iii, da Constituição Federal, “o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. Algumas explicações preliminares se fazem necessárias antes de examinarmos o dispositivo constitucional. em primeiro lugar, que o mencionado prazo de validade do concurso corresponde ao período dentro do qual deve ser publicado o ato de nomeação do candidato aprovado no concurso. Pouco importa se a posse ou o exercício ocorrerão dentro deste prazo; importa apenas que a nomeação o seja. em segundo lugar, que se inicia a contagem do prazo de validade do certame a partir da data em que é publicado o ato por meio do qual a autoridade competente homologa o resultado final do certame. Ou seja, se entre a data da publicação da homologação do resultado final e a da nomeação houver decorrido prazo superior ao da validade do concurso, a nomeação é nula, nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal — que prevê a invalidação da nomeação não apenas se ela não for precedida do necessário concurso público, mas igualmente se a nomeação ocorrer fora do prazo de validade do certame. Algumas explicações ainda se fazem necessárias acerca da validade do concurso. A Constituição Federal estabelece tão somente o prazo máximo de validade do concurso, que será de até dois anos. Cabe à Administração a fixação discricionária dessa validade, que poderá ser de 30 dias, de seis meses, de um ano etc. ou seja, o texto constitucional fixa o parâmetro, cabendo ao edital do concurso a fixação precisa desse prazo. em relação à possibilidade de prorrogação do prazo de validade, tem sido lugarcomum o entendimento de que esta prorrogação somente poderá ocorrer se o edital expressamente a tiver previsto. ou seja, se o edital não tiver previsto a possibilidade de prorrogação, ela não poderá ocorrer. não obstante esta seja a interpretação dominante — e prática corrente —, ela não nos parece a mais adequada à regra constitucional. nos termos da Constituição Federal, cabe ao edital a fixação do prazo de validade do concurso, e é o próprio texto constitucional que estabelece que ele é prorrogável uma vez. Parece-nos, portanto, que todo prazo de validade de edital de concurso é prorrogável, independentemente de previsão editalícia. o edital do concurso, a rigor, não poderia, a priori, conter regra que definisse o prazo do concurso como improrrogável. isto não importa em suprimir do administrador a discricionariedade da decisão de prorrogar a validade do concurso, mas apenas que o edital não pode, de antemão, estabelecer a impossibilidade de prorrogação. Desse modo, fixado o prazo de validade do concurso no edital, a critério da Administração, e antes de expirado o prazo inicial, ele poderá ser prorrogado uma única vez pelo idêntico período indicado no edital. Se for fixada a validade do concurso em um ano, por exemplo, antes de expirado esse prazo, ele poderá ser prorrogado uma vez e pelo igual período de um ano, independentemente de previsão no edital. 15.5.4 Ordem de classificação Poucos temas têm suscitado tantas manifestações do Poder Judiciário quanto os critérios utilizados pela Administração Pública para classificar candidatos em concurso público. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Os requisitos fixados no edital para inscrição e os critérios de julgamento (relacionados à elaboração do conteúdo programático, à utilização de determinadas experiências para a pontuação na prova de títulos, bem como a própria elaboração das provas) devem manter pertinência com as atribuições do cargo. Além de manter pertinência com as atribuições do cargo, os critérios utilizados para a definição da ordem de classificação dos candidatos devem ser fixados de modo a possibilitar a sua impugnação, o que viabiliza a aplicação dos princípios da recorribilidade das decisões, da motivação e do controle dos atos administrativos. em relação à possibilidade de controle judicial do conteúdo das questões, a jurisprudência majoritária restringe o exame da legalidade ao exame da previsão do objeto do questionamento no programa do concurso. Assim, independentemente do resultado do gabarito do concurso, se a questão da prova consta do programa, o próprio Poder Judiciário tem-se imposto restrições à apreciação da legalidade e definido que a resposta apontada não se insere no controle de legalidade a ser empreendido pela via judicial. A fixação de limite à intervenção judicial no exame do gabarito dos concursos públicos se faz necessária porque, do contrário, estar-se-ia apenas substituindo o critério subjetivo da banca examinadora, que elabora as questões e corrige as respostas produzidas sem conhecer a identidade do candidato, por outro critério igualmente subjetivo, o do juiz, que sabe quem será beneficiado ou prejudicado com a decisão que venha a produzir.43 A impugnação das respostas do concurso deve ser feita perante a própria banca examinadora, nos termos fixados no edital. A organização do concurso deve proporcionar aos candidatos a real possibilidade de impugnar os resultados e gabaritos divulgados — inclusive das provas orais —, aspecto fundamental para a validade dos concursos públicos. É ilegal a postura adotada por inúmeros órgãos que não permitem, por exemplo, o pleno acesso do candidato às provas ou aos gabaritos, assim como são igualmente ilegais a correção de provas e a divulgação dos resultados sem a necessária fundamentação. É comum, infelizmente, sobretudo nas correções das provas discursivas, a atribuição de nota ou menção ao candidato sem que a ele seja dito o quê ou onde errou. igualmente comum que recursos contra os resultados sejam indeferidos sem a necessária indicação das razões do indeferimento. A ausência de motivação e a criação de obstáculos materiais ou jurídicos para impedir o candidato de impugnar os critérios de correção devem estar sujeitos ao controle judicial, e a sua inobservância deve importar em anulação do certame. 43 destoando, de certo modo, da jurisprudência consolidada de que o Poder Judiciário não deve agir como órgão revisor de concurso público, o supremo tribunal Federal, em sede de mandado de segurança impetrado por candidato inconformado com o gabarito oficial de questão de concurso público, reconheceu que a existência de erro grosseiro no gabarito divulgado pela banca examinadora autorizaria o Poder Judiciário a anular a questão impugnada, em virtude da flagrante ilegalidade daí decorrente. A seguir, o Informativo do STF n. 677 em que se noticiou referido julgamento. “em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, concedeu, em parte, mandado de segurança a fim de anular questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da república, em virtude de equívoco na elaboração destas — v. Informativos 658 e 660. Afirmou-se que, observada erronia no gabarito da prova objetiva, deveria ser reapreciada a situação jurídica do impetrante pela comissão do concurso. destacou-se precedente da 2ª turma segundo o qual, em que pese a máxima de que o Judiciário não poderia substituir a banca examinadora, a verificação de erro grosseiro levaria ao reconhecimento de ilegalidade. Por fim, mantiveram-se os efeitos da liminar concedida, que assegurava a participação do candidato nas demais fases do certame e reservava vaga em caso de aprovação final. Vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia. Esta destacava a impossibilidade de o Poder Judiciário fazer o controle jurisdicional de mérito do ato administrativo, que, no caso, seria da alçada das bancas examinadoras” (ms nº 30.859/dF, rel. min. Luiz Fux. Julg. 28.08.2012). 739 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 740 em relação aos critérios para a atribuição de pontuação diferenciada aos candidatos que já tenham exercido alguma função específica (exemplo: pontuação diferenciada para o exercício de atividade em cartórios em concurso para notário ou registrador,44 ou de pontuação diferenciada em concurso para provimento de cargo de nível superior em determinado órgão àqueles que tenham exercido atividade de nível médio neste órgão45), a jurisprudência tem considerado prática ilegítima, porque viola o princípio da isonomia. Acerca da aplicação de exames psicotécnicos, desde que os critérios de avaliação tenham sido indicados no edital e as decisões se pautem por critérios passíveis de impugnação, a jurisprudência tem-se manifestado pela sua legalidade.46 deve-se esperar que a decisão de deferir ou de indeferir os recursos interpostos seja motivada e que seja permitido ao candidato conhecer as razões ou o conteúdo da sua avaliação. Esses aspectos, aliados à verificação de que os temas cobrados nas provas estão previstos nos programas publicados, correspondem a importantes aspectos para o exercício do controle judicial. 15.5.5 Aprovação em concurso público e direito à nomeação esse tema tem sido enfrentado pelo stF em diversas oportunidades. Como regra, institui-se a sistemática de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação. o entendimento que sempre prevaleceu na suprema Corte era no sentido de que candidato aprovado em concurso público não possui direito subjetivo à nomeação, exceto quando houvesse preterição da ordem de classificação do concurso. Apenas nesta hipótese, considerada nula a nomeação feita em desrespeito à ordem de classificação do certame, era que se reconhecia ao candidato preterido direito subjetivo à nomeação. Exemplo dessa situação verificou-se no STF por ocasião do julgamento do re nº 273.605-sP.47 48 44 45 46 47 48 nesse sentido, stF: “Concluído julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do estado do rio Grande do sul contra os incisos i, ii, iii e X do art. 16 e do inciso i do art. 22, ambos da Lei 11.183/98, daquele estado, que, dispondo sobre concurso de ingresso e remoção nos serviços notarial e de registro, estabelecem, respectivamente, como títulos de concurso público, atividades relacionadas a esses serviços, e, como critério de desempate entre candidatos, a preferência para o mais antigo na titularidade dos mesmos” (Adi nº 3.522-rs, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 24.11.2005. DJ, 12 maio 2006). o tribunal atribuiu efeitos ex tunc à decisão de procedência do pedido formulado, proferida na sessão de 26.10.2005, rejeitando a proposta do min. Gilmar mendes, que, acompanhado pelos ministros eros Grau, ellen Gracie, Celso de Mello, Nelson Jobim, presidente, Cezar Peluso e Carlos Velloso, conferia-lhe eficácia ex nunc, aplicável ao concurso em andamento, preservando-se os concursos anteriores. essa situação foi enfrentada pelo stF no julgamento da Adi nº 3.443-mA: “Por vislumbrar ofensa ao princípio da isonomia (CF, art. 5º), o tribunal julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da república para declarar a inconstitucionalidade dos incisos i e ii do art. 31 do regulamento do concurso público para provimento de cargos efetivos do Poder Judiciário do estado do maranhão, aprovado pela resolução 7/2004, do tribunal de Justiça local, que consideram título o exercício de função, efetiva ou provisoriamente, para a qual está concorrendo o candidato, e o exercício efetivo de outro cargo. declarou-se, também, a inconstitucionalidade das normas do edital 1/2004, item 5.13.3, que se reportam àqueles incisos” (Adi nº 3.443-mA, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 8.9.2005. DJ, 23 set. 2005). Cf. stF. re nº 275.159-sC, 1ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 11.10.2001. DJ, 11 out. 2001. em igual sentido, vide súmula stF nº 686, que dispõe, in verbis: “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. stF. re nº 273.605-sP, 2ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 23.4.2002. DJ, 28 jun. 2002. “Por ofensa ao art. 37, iv, da CF (‘durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;’), a turma deu provimento a recurso extraordinário CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos A tese da expectativa de direito levou o eg. stF a declarar inconstitucional dispositivo “da Constituição do estado do rio de Janeiro, que assegura aos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas fixado no respectivo edital, o direito ao provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado. Com base no entendimento fixado no RE 229.450-RJ (DJU, 31 ago. 2001) no sentido de que a CF apenas assegura ao candidato aprovado o direito subjetivo à nomeação de acordo com a respectiva ordem de classificação e no prazo da validade do concurso, ficando o ato de provimento adstrito ao poder discricionário da Administração Pública, entendeu-se que a norma impugnada violava os arts. 2º e 37, iv, da CF. reconheceu-se, ademais, a afronta à reserva de iniciativa do Chefe do Poder executivo prevista no art. 61, §1º, ii, c, da CF”.49 no texto da Constituição Federal, esse aspecto é disciplinado pelo art. 37, iv, que dispõe no sentido de que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”. vê-se que a jurisprudência do stF de há muito reconhece direito à nomeação em hipóteses de preterição do candidato aprovado no concurso, nos termos da súmula nº 15 da jurisprudência daquele tribunal (aprovada na sessão Plenária de 13.12.1963).50 ocorre que, mais recentemente, o eg. stF evoluiu no seu entendimento acerca da discussão de haver ou não direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, firmando convicção no sentido de que se aprovação ocorrer dentro do número de vagas estipuladas no edital, o candidato terá direito subjetivo à nomeação. sob essa nova perspectiva, passa a prevalecer orientação segundo a qual a aprovação de candidato dentro das vagas anunciadas no edital não gera mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação, durante o prazo de validade do concurso. Esse entendimento foi confirmado pelo STF no RE nº 598.099, com repercussão geral reconhecida, tribunal Pleno, rel. min. Gilmar mendes, julgado em 10.08.2011. Convém reproduzir trecho da ementa desse importante precedente que evidencia a tese que se consolidou na suprema Corte: recurso extraordinário. repercussão Geral. Concurso público. Previsão de vagas em edital. direito à nomeação dos candidatos aprovados. i. direito à nomeação. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de 49 50 para assegurar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de professor assistente da Universidade de São Paulo – USP. Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas, haja vista que a universidade de são Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista — sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentação constante do acórdão recorrido no sentido de que seria necessária a abertura de novo concurso pela Administração para a comprovação da existência das vagas”. (ADI nº 2.931-RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 24.2.2005. DJ, 29 set. 2006) STF. ADI nº 2.931-RJ, Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 24.2.2005. DJ, 29 set. 2006. dispõe a súmula stF nº 15: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. 741 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 742 nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (...). na referida assentada, o supremo tribunal Federal não afastou a possibilidade de a administração deixar de nomear candidatos aprovados em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, desde que o faça motivadamente, ante a circunstâncias excepcionalíssimas de inegável interesse público, sendo tal motivação sindicável pelo Poder Judiciário.51 nesse quadro de evolução de posicionamento, o stF parece ter avançado ainda mais sobre o tema, na medida em que há julgados reconhecendo ao candidato aprovado em concurso direito à nomeação ao cargo público, ainda que a aprovação ocorra fora do número de vagas originalmente previstas no edital, mas desde que fique comprovada a necessidade de serviço e existam cargos disponíveis. É o que se verifica quando o poder público contrata precariamente servidores temporários ou terceirizados para executar funções próprias de servidores ocupantes de cargo efetivo, com preterição de candidatos aprovados em concurso público para cargo com as mesmas atribuições.52 situação diversa, menos comum e de mais difícil comprovação, em que o candidato igualmente passa a ter direito subjetivo à nomeação, ocorre quando fica demonstrado que a não nomeação está relacionada a algum tipo de discriminação em razão, por exemplo, de opção religiosa ou sexual. esse tipo de discriminação levou o stF a conhecer e dar provimento ao re nº 192.568-Pi: Por maioria de votos, a turma entendeu que, não tendo sido preenchidas todas as vagas previstas no edital, os candidatos aprovados teriam direito de ser nomeados no prazo de validade do concurso. Com base nesse entendimento, o re interposto pelos candidatos foi conhecido e provido “para assegurar aos recorrentes a imediata nomeação pelo tribunal de Justiça do estado do Piauí, para os cargos de Juiz de direito Adjunto”.53 51 52 53 Conforme o entendimento consubstanciado no acórdão que julgou o RE nº 598.099, verifica-se que a possibilidade de recusa, pela administração pública, da nomeação de candidatos que foram aprovados dentro do número de vagas somente encontrará respaldo quando a situação de excepcionalidade estiver devidamente caracterizada, segundo se depreende do seguinte excerto da ementa do referido precedente: “(...) Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. de toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”. nesse sentido, stF. re nº 466.543-AgR/RS, 1ª Turma. Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 03.04.2012. DJ, 07 maio 2012. “direito Administrativo. Concurso público. existência de vagas e necessidade do serviço. Preterição de candidatos aprovados. Direito à nomeação. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido” (stF. Ai nº 820.065-Agr/Go, 1ª turma. rel. min. rosa Weber. Julg. 21.08.2012. DJ, 05 set. 2012). na mesma linha foi o que o stF decidiu no Are nº 649.046-Agr/mA, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 28.08.2012. DJ, 13 set. 2012. nesta hipótese, não é demais ressaltar que, para o stF, “o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago” (RMS nº 29.915-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 04.09.2012. DJ, 26 set. 2012). stF. re nº 192.568-Pi, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 23.4.1996. DJ, 13 set. 1996. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos no presente caso, não teria ocorrido a nomeação para o cargo de juiz de direito adjunto — segundo informações extra-autos — em razão de determinado candidato aprovado ser homossexual, o mencionado tribunal de Justiça teria promovido nomeações até o candidato imediatamente anterior àquele objeto da discriminação. não obstante houvesse cargos vagos e interesse do tribunal em nomear novos candidatos — a ponto de já estar sendo preparado novo edital de concurso a ser publicado tão logo o prazo do concurso anterior expirasse —, nenhum novo candidato foi convocado. diante desse contexto, em que restou evidente a discriminação, a questão foi levada ao stF em recurso extraordinário ao qual foi dado provimento para obrigar o tribunal a nomear todos os candidatos dentro das vagas existentes. Quer se trate de situação real, ou meramente hipotética, o caso acima serve para ilustrar omissão abusiva por parte da Administração Pública. Diante desse desvio de finalidade por omissão, não obstante não tenha ocorrido preterição dos candidatos aprovados, a nomeação passa a ser a solução para a correção da ilegalidade, conforme aponta este precedente do stF. em relação ao direito de candidato aprovado em concurso público de ser nomeado, é possível apresentar o seguinte quadro: - A simples aprovação no concurso não gera direito adquirido à nomeação,54 sendo fonte de mera expectativa de direito;55 54 55 nesse sentido, stF: “Concurso público: direito à nomeação: súmula 15-stF. Firmou-se o entendimento do stF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. o termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão” (re nº 421.938-Agr/dF, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 9.5.2006. DJ, 02 jun. 2006, grifos nossos). em sentido aparentemente contrário, stJ: “Administrativo. Concurso público. nomeação. direito subjetivo. Candidato classificado dentro das vagas previstas no edital. Ato vinculado. Não obstante seja cediço, como regra geral, que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no Edital, há direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso. isso porque, nessa hipótese, estaria a Administração adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razão pela qual a nomeação fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do stJ e stF. recurso provido” (rms nº 15.034-rs, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 19.2.2004. DJ, 29 mar. 2004). vide decisão do stF por ocasião do julgamento do re nº 227.480-rJ: “Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público – v. informativo 510. entendeu-se que, se o estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do trF da 2ª região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. vencidos os ministros menezes direito, relator, e ricardo Lewandowski que, ressaltando que a suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso” (re nº 227.480-rJ, 1ª turma. rel. min. Cármen Lúcia. Julg. 16.9.2008. DJe, 21 ago. 2009). Acerca da expectativa de direito, vide stJ: “decadência – mandado de segurança – Ato omissivo. tratando-se de ato omissivo — no caso, a ausência de convocação de candidato para a segunda fase de certo concurso —, descabe potencializar o decurso dos cento e vinte dias relativos à decadência do direito de impetrar mandado de segurança, prazo estranho à garantia constitucional. Concurso público – edital – Parâmetros – observância bilateral. A ordem natural das coisas, a postura sempre aguardada do cidadão e da Administração Pública e a preocupação insuplantável com a dignidade do homem impõem o respeito aos parâmetros do edital do concurso. Concurso público – edital – vagas – Preenchimento. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação. Precedente: Recurso Extraordinário nº 192.568-0/PI, Segunda Turma, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de setembro de 1996” (rms nº 23.657-mA, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 16.6.2009. DJe, 05 ago. 2009, grifos nossos). 743 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 744 - A expectativa de direito se transforma em direito adquirido caso ocorra preterição na ordem de classificação, sendo, nesta hipótese, assegurado ao candidato direito à nomeação;56 - A expectativa de direito se convola em direito subjetivo no caso de aprovação de candidato dentro do número de vagas ou quando a administração efetua a contratação precária de terceirizados ou de temporários para desempenhar atribuições próprias de cargos efetivos, com preterição de aprovados em concurso vigente, desde comprovada a existência de cargo vago; - situações em que a omissão do poder público — que não nomeia o candidato — importe em desvio de finalidade em razão de discriminações ou de perseguições, desde que devidamente demonstradas, geram o direito do candidato à nomeação. - enquanto o concurso público estiver em vigência, não se opera a decadência do direito de interpor mandado de segurança contra a omissão do poder público que não nomeia o candidato aprovado.57 15.5.6 Concurso público e cadastro de reserva nos editais de concurso público, tem sido comum a previsão de cláusula em que é indicado o número de vagas existentes, sendo determinado, ademais, que o concurso se destina ao preenchimento dessas vagas e de outras que venham a surgir durante o prazo de validade do certame. Como reação à jurisprudência que se formou no sentido de que candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito à nomeação, alguns órgãos passaram a publicar editais de concursos públicos sem indicar o número de vagas a serem preenchidas, sendo estabelecido que o concurso teria o simples objetivo de formar cadastro de reserva. Tem-se igualmente verificado situações em que é feita a indicação do número de vagas, sendo afirmado que os candidatos aprovados fora desse número irão igualmente integrar mencionado quadro de reserva. A formação do quadro de reserva seria, segundo os órgãos que assim procedem, a solução para evitar que o Poder Judiciário assegurasse aos candidatos direito à nomeação, haja vista o concurso não se destinar ao preenchimento de vagas, mas à simples 56 57 STJ: “Recurso Ordinário – Mandado de Segurança – Concurso público para cargo de professor – Classificação dentro do número de vagas previstas em edital – outros servidores contratados de forma precária – Prazo de validade do certame – nomeação e posse – direito líquido e certo – recurso provido. 1. Restando comprovada a classificação da Recorrente, dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, a mera expectativa de direito à nomeação e à posse no cargo, para o qual se habilitou, converte-se em direito subjetivo. Precedentes. 2. A conveniência e a oportunidade de a Administração Pública em prover servidores públicos no cargo ao qual concorria a recorrente é demonstrada pela prova da contratação de outros servidores, a título precário, durante o prazo de validade do concurso. Precedentes. 3. recurso provido para conceder à segurança à recorrente e garantir seu direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada e classificada, dentro do número de vagas previstas em edital” (rms nº 19.975-ms, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 6.10.2005. DJ, 21 nov. 2005, grifos nossos). nesse sentido, vide stJ: “recurso ordinário – mandado de segurança – Concurso público – omissão quanto à nomeação do servidor classificado dentro do número de vagas previstas em edital – Decadência do writ não operada enquanto vigente o prazo de validade do concurso – recurso provido. 1. Enquanto vigente o prazo de validade do concurso público, não se opera a decadência para impetrar mandado de segurança, contra ato omissivo de autoridade pública que não nomeia servidor classificado dentro das vagas previstas em edital. 2. desde que aprovado dentro do número de vagas veiculadas em edital, o candidato em concurso público possui direito subjetivo à investidura no cargo. Precedentes desta Corte. 3. recurso provido” (rms nº 15.945-mG, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 2.2.2006. DJ, 20 fev. 2006, grifos nossos). CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos formação do cadastro. desse modo, eles poderiam realizar o concurso e, conforme seu juízo de conveniência, nomear somente o número de candidatos que lhes aprouver. todavia, considerando a nova orientação jurisprudencial construída no âmbito do supremo tribunal Federal, garante-se ao candidato aprovado em concurso público o direito de ser nomeado para o cargo que concorreu, mesmo no certame destinado apenas à formação de cadastro reserva, desde fique comprovada a existência de cargos vagos e o propósito inequívoco da administração no sentido de suprir sua carência de pessoal, estando ainda válido o concurso, a exemplo do que se daria caso o órgão ou entidade responsável pelo certame decidisse executar as atribuições do cargo para o qual abriu concurso público por meio de terceirização, contratação temporária ou ocupação por comissão,58 ao arrepio do disposto no artigo 37, ii, da Lei maior. Com efeito, se todas essas circunstâncias estiverem presentes, na espécie, a decisão sobre o provimento dos cargos disponíveis deixa de depender da avaliação de conveniência e oportunidade da administração, devendo a nomeação ser encarada como ato vinculado. 15.6 direito de livre associação sindical e de greve no serviço público estes dois aspectos relacionados aos servidores públicos encontram-se disciplinados pelo art. 37, vi e vii, da Constituição Federal. A livre associação sindical dos servidores públicos não se sujeita a qualquer regime jurídico diferenciado, sendo a eles aplicáveis os mesmos critérios legais pertinentes à constituição dos sindicatos e à livre adesão dos trabalhadores da iniciativa privada. se não existem restrições ou limitações constitucionais à atuação dos sindicatos dos servidores públicos, o mesmo não pode ser dito em relação ao exercício do direito de greve por parte desses mesmos servidores, restrições que alcançam a fixação dos seus vencimentos, que depende de lei e não de dissídio.59 A existência de restrições como esta, todavia, em nada impede ou embaraça a atuação dos sindicatos dos servidores públicos. em relação a este segundo aspecto, relacionado ao direito de greve, após intermináveis discussões o stF decidiu que o mencionado art. 37, vii, que reconheceu o direito de greve ao servidor público, constitui norma de eficácia limitada. Em razão da edição da eC nº 19/98, foi alterada a remissão inicialmente feita no texto constitucional à lei complementar para lei ordinária. Ademais, sem a edição da mencionada lei, era praticamente unânime na jurisprudência e na doutrina a tese de que seria ilícito ao servidor exercer o direito de greve. ocorre que o stF, em decisão inédita proferida no julgamento dos mandados de injunção nº 670, 708 e 712, decidiu aplicar aos servidores públicos civis, no que couber, a 58 59 Quanto a esse aspecto, ocupação de cargos por comissão, conforme bem esclareceu o Ministro Dias Toffoli no julgamento do Are nº 646.080-Agr/Go, “(...) é certo que à Administração não é vedada a nomeação de servidores em comissão, contudo, esse modo de provimento somente deve se dar para ocupação daqueles cargos previstos em lei como de livre nomeação e exoneração e desde que obedecidos os princípios que regem a atuação da Administração Pública” (grifos nossos). Em situações como a que ora se analisa, o eg. STF vem afirmando que a contratação de comissionados para o exercício de atribuições próprias de servidores efetivos configura desvio de finalidade, quando existe concurso aberto e vigente para preenchimento de cargos efetivos, ainda que o edital disponha que o concurso se destina apenas à formação de cadastro reserva. Haveria, neste caso, direito líquido e certo à nomeação para aqueles candidatos que obtiveram aprovação no concurso e foram preteridos pela contratação precária. Vide STF. ARE nº 646.080-AgR/GO, 1ª Turma. Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 06.12.2011. DJe, 06 fev. 2012. A Súmula STF nº 679 determina que “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”. 745 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 746 lei de greve vigente para os trabalhadores do setor privado (Lei nº 7.783/89). Como não poderia ser diferente, em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos, a suprema Corte ressaltou a possibilidade de o Poder Judiciário, conforme as exigências do caso concreto, estabelecer “regime de greve mais severo” do que o previsto na Lei nº 7.783/1989, especialmente no que se refere aos “serviços ou atividades essenciais”, considerando a enumeração desses serviços pelos artigos 9º a 11 da referida norma apenas exemplificativa para o setor público. A orientação que prevaleceu no aludido julgamento revela mudança de postura do supremo tribunal Federal no que diz respeito à efetividade do direito fundamental paredista. isso porque, o stF não se limitou à declaração da mora legislativa, na medida em que resolveu suprir provisoriamente a omissão do legislador, enquanto o art. 37, vii, da CF não for devidamente regulamentado por lei específica. Com isso, permite-se ao servidor público desfrutar da máxima eficácia possível do direito de greve assegurado constitucionalmente, ainda que não editada a norma faltante. O STF também definiu regras temporárias de competência para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis, no contexto nacional, regional, estadual e municipal, estabelecendo o seguinte: a) se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do superior tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2º, i, “a”, da Lei nº 7.701/1988); b) ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos tribunais regionais Federais (aplicação analógica do art. 6º da Lei nº 7.701/1988); c) para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6º da Lei nº 7.701/1988); d) as greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo tribunal de Justiça ou tribunal regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. sobre a existência de greve no serviço público, José dos santos Carvalho Filho afirma que “várias greves de servidores, algumas com duração de semanas e até de meses, não acarretam qualquer efeito pecuniário ou funcional para os grevistas, parecendo mesmo que, em algumas oportunidades, o Governo teve que se curvar à força e às exigências do movimento”.60 não nos parece ser esta — máxima vênia — a visão mais adequada para a questão. Como qualquer trabalhador, o servidor público deve dispor de instrumentos para a reivindicação dos seus direitos. o exercício do direito de greve — utilizado não apenas para reivindicações salariais, mas também para a defesa de melhorias no serviço público — constitui mecanismo social legítimo para a solução das tensões sociais. negar ao servidor o direito de greve sob o pretexto de que este carece de regulamentação importa em limitar o exercício de direito expressamente reconhecido pela Constituição Federal. Eventuais abusos verificados em greves que paralisam serviços 60 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 592. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos essenciais (independentemente de serem eles prestados por servidores públicos) devem ser coibidos e, para tanto, já existe legislação pertinente (leis nº 7.783/89 e nº 10.277/01). 15.7 sistema de remuneração 15.7.1 Conceitos básicos o sistema remuneratório dos servidores públicos — e demais agentes públicos — é disciplinado pelo texto constitucional no art. 37, X a Xv. Antes de avançarmos no exame das questões constitucionais relacionadas ao sistema remuneratório dos servidores públicos, alguns aspectos terminológicos do tema devem ser examinados. Qual a diferença, por exemplo, entre vencimento, vencimentos e remuneração? de acordo com Hely Lopes meirelles, “vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação”.61 Prossegue o autor: “quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular — vencimento; quando quer abranger as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural — vencimentos”. nos termos da Lei nº 8.112/90 (art. 40), vencimento é a retribuição pecuniária que o servidor público recebe pelo exercício de seu cargo. e, ainda de acordo com mencionada lei (art. 41), remuneração é a soma do vencimento e das vantagens permanentes percebidas pelo servidor.62 no âmbito do stJ, a soma do vencimento e das vantagens permanentes corresponde ao conceito de vencimentos (no plural).63 Vantagens pecuniárias são as parcelas acrescidas ao vencimento do servidor em razão de situações previstas em lei, de que seriam exemplos as incorporações de funções comissionadas, os acréscimos decorrentes do exercício de tarefas insalubres ou desempenhadas em situações especiais, da obtenção de titulação acadêmica, do tempo 61 62 63 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 403. Conforme bem observa José dos santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 578), o fato de a vantagem ser percebida pelo servidor em caráter permanente ou transitório é irrelevante para a definição da remuneração. ou seja, segundo o autor, o termo remuneração utilizado pela Lei nº 8.112/90 deveria corresponder ao de vencimentos. stJ: “recurso ordinário em mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Ausência de direito adquirido a regime jurídico. irredutibilidade de vencimentos. incorporação de vantagens. 1. Pode a lei nova regular as relações jurídicas havidas entre os servidores públicos e a Administração, extinguindo, reduzindo ou criando vantagens, desde que observada, sempre, a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, não havendo falar em direito adquirido a regime jurídico. 2. A Constituição Federal distingue vencimentos de remuneração, sendo que, somente o vencimento e as vantagens de caráter permanente compõem os vencimentos e são resguardados pela garantia de irredutibilidade. As demais vantagens pecuniárias que remuneram o servidor público, concedidas a título temporário, não se incorporam aos vencimentos, podendo ser reduzidas ou mesmo suprimidas a qualquer tempo, pela própria natureza transitória que incorporam, em nada violando o princípio constitucional que garante tão-somente a irredutibilidade de vencimentos. 3. As gratificações de serviço ativo e de habilitação policial militar, bem como das indenizações de representação, moradia e compensação orgânica não integram os vencimentos, tendo sido incorporadas ao soldo por força da Lei nº 4.940/89, não havendo falar em redução vencimental à vista do comprovado acréscimo vencimental. 4. Precedentes (rms 5.216/mA, relator ministro José dantas, in dJ 28/8/95 e rms 3.995/mA, relator ministro Jesus Costa Lima, in dJ 5/12/94). 5. recurso improvido” (rms nº 4.227-mA, 6ª turma. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 16.12.2003. DJ, 09 fev. 2004, grifos nossos). 747 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 748 de serviço etc. Compreendem o âmbito das vantagens pecuniárias aquelas pagas pelo poder público a título de adicional (por tempo de serviço, por exemplo) ou de gratificação (de produtividade ou pelo exercício de função de confiança, por exemplo). As vantagens pecuniárias que, em razão do que disponha a lei, passem a integrar a remuneração do servidor em caráter permanente são denominadas vantagens pessoais. são exemplos de vantagens pessoais os anuênios ou quinquênios pagos pelo tempo de serviço público do servidor e aquelas decorrentes do exercício de funções comissionadas (os malditos quintos, que tantas distorções geraram e geram para o serviço público). no caso dos quintos, a legislação — que normalmente utiliza linguagem criptografada — previa que para cada ano de exercício de função de confiança, o servidor incorporaria aos seus vencimentos um quinto do valor da função. Assim, após ter deixado de exercer a função, o servidor teria incorporado, a título de vantagem pessoal, percentual do valor daquela. Se o servidor se encontra no exercício da função de confiança, a critério dele, sua remuneração pode ser paga com base no vencimento do seu cargo efetivo acrescido de um percentual do valor da função, que varia em razão da legislação aplicável (ou da interpretação dada a essa legislação). nesse exemplo, o valor pago pelo exercício da função seria uma gratificação (de confiança), uma das duas modalidades de vantagem pecuniária. se o servidor já incorporou, no período em que ainda era lícito e possível fazê-lo, aos seus vencimentos, 20% do valor da função e pode manter essa vantagem mesmo após deixar de exercer a função, essa vantagem pecuniária será denominada de vantagem pessoal.64 em relação ao pagamento de vantagens, o texto constitucional (art. 37, Xiv) determina que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Assim, se é estabelecido Adicional por Tempo de Serviço (ATS) de 10% do valor do vencimento do servidor, não poderia sobre esse montante (vencimento + 10% de ATS) incidir nova gratificação ou adicional. Todos os adicionais devem incidir sobre a mesma base de cálculo, evitando-se a aplicação de uma gratificação (ou adicional) sobre outros. o sistema de remuneração dos servidores públicos feito por meio de vencimento acrescido de eventuais vantagens (adicionais e gratificações) constitui a regra no serviço público. A eC nº 19 criou, todavia, nova modalidade de remuneração para os agentes políticos e para algumas categorias específicas de servidores, extensível, conforme venha a ser definido em lei, a quaisquer outros servidores organizados em carreira. Esse sistema de remuneração se denomina subsídio. o sistema de remuneração por meio de subsídio se caracteriza, conforme indica o art. 39, §4º, do texto constitucional, por ser fixado “em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou 64 A legislação relativa ao exercício e à incorporação de funções de confiança — ao menos no plano federal — tem sido objeto de interpretações deveras questionáveis. Já se admitiu, por exemplo, a incorporação de função de confiança relativa a período em que o servidor não ocupava cargo efetivo (se a legislação dispõe sobre incorporação de função de confiança, e esta somente pode ser exercida, em razão de expressa disposição constitucional, por quem ocupa cargo efetivo, como poderia se admitir a incorporação ao cargo efetivo se o servidor não ocupava este?) ou a hipótese absurda de o servidor, no exercício da função, ter sua remuneração paga com base no vencimento do cargo efetivo, acrescido do valor da função e dos denominados quintos incorporados. trata-se do que se convencionou a chamar de função cheia (ou cheíssima). Ora, se a figura dos quintos foi criada para evitar grandes decréscimos quando o servidor deixava de exercer a função, mais do que ilegal, é ilógico admitir que as duas gratificações sejam pagas concomitantemente. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos outra espécie remuneratória”. A distinção entre o subsídio e o sistema de remuneração com base no vencimento reside na impossibilidade de que ao primeiro seja acrescida qualquer vantagem pecuniária. são obrigatoriamente remunerados com base no sistema de subsídios os membros de poder, os detentores de mandato eletivo, os ministros de estado e os secretários estaduais e municipais (CF, art. 39, §4º). dentro do conceito de membros de poder, devem ser incluídos os magistrados (CF, artigos 93, v, e 95, iii) e os membros do ministério Público (CF, art. 128, §5º, i, “c”). Além destes, também devem ser necessariamente remunerados com base em subsídio os ministros do tribunal de Contas da união (em razão da equiparação feita pelo art. 73, §3º, da Constituição com os ministros do superior tribunal de Justiça), os integrantes das carreiras da defensoria Pública e da Advocacia Pública (CF, art. 135), e os policiais das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civil, militar e dos corpos de bombeiros (CF, art. 144, §9º). Além dessas categorias, que devem obrigatoriamente ser remuneradas com base em subsídios, qualquer outra categoria de servidor organizada em carreira pode — conforme venha a ser definido em lei — ser igualmente remunerada com base nesse sistema, nos termos do art. 39, §8º, do texto constitucional. em resumo, podemos apresentar os seguintes tópicos acerca da terminologia utilizada pelo sistema remuneratório do serviço público: - Remuneração – Compreende todos os valores pecuniários pagos aos servidores a título de contraprestação pelos serviços prestados. estão incluídos na remuneração os vencimentos bem como as vantagens de caráter permanente ou transitório pagos ao servidor; - Vencimento – É a retribuição pecuniária que o servidor público recebe pelo exercício de seu cargo; - Vencimentos – Correspondem ao vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente pagas ao servidor; - Vantagens pecuniárias – são as parcelas acrescidas ao vencimento do servidor em razão de situações previstas em lei. As vantagens pecuniárias compreendem os adicionais e as gratificações;65 - Vantagens pessoais – Correspondem às vantagens pecuniárias que integram a remuneração do servidor em caráter permanente; - Subsídio – Corresponde ao sistema de remuneração em que o agente é remunerado por meio de parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. 15.7.2 Fixação e revisão de remuneração A fixação e a revisão da remuneração dos servidores públicos se encontram disciplinadas no art. 37, X, do texto constitucional. 65 Nos termos da Lei nº 8.112/90, as vantagens pecuniárias compreendem adicionais, gratificações e indenizações. A doutrina é uníssona em afirmar que as indenizações — em razão de sua natureza — não fazem parte das vantagens a serem pagas ao servidor. Cumpre igualmente à lei (art. 61) indicar as vantagens a serem pagas a título de adicionais e de gratificações. 749 750 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo em relação a ambas, sobressai um aspecto comum: a necessidade de lei. somente por meio de lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, poderá ser fixada e revista a remuneração de qualquer agente público. Acerca do trecho do dispositivo que se refere à necessidade de ser observada a iniciativa privativa, não seria legítimo ao chefe do executivo, por exemplo, propor projeto de lei para definir a revisão da remuneração em outro poder; assim como parlamentar não pode propor idêntica solução para os servidores do executivo. É a necessidade de previsão em lei que levou o stF ao elaborar a súmula nº 679, por meio da qual se reafirmou o entendimento de que a “fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”. Ainda em relação à necessidade de lei específica, o eg. STF, igualmente por meio de súmula (de número 681), firmou o entendimento de que “é inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária”. A edição desta súmula deveu-se ao fato de que se havia tornado comum a aprovação de leis estaduais e municipais fixando que os salários dos seus respectivos servidores seriam anualmente reajustados com base em determinado índice. essas leis teriam tido o propósito de dar efetividade à regra contida na parte final do mencionado inciso X do art. 37 da Constituição Federal, que assegura “revisão anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”. se a revisão, nos termos da Constituição Federal, deve ser feita anualmente, qual seria o impedimento à adoção de determinado índice para servir de parâmetro para correção dos vencimentos dos servidores? A resposta é simples: a necessidade de que tanto a fixação quanto a revisão sejam fixadas em lei específica, e não por meio de lei genérica que utilize certo índice para as futuras revisões. não há, a rigor, qualquer impedimento de que certo índice seja utilizado para definir a revisão dos vencimentos dos servidores. Porém, para cada revisão, deverá, em cada ano, ser aprovada lei específica. A partir dessa interpretação da Constituição, foi elaborada a mencionada súmula nº 681. no plano federal, para regulamentar o mencionado art. 37, X, da Constituição Federal e servir de parâmetro para as revisões anuais gerais dos vencimentos dos servidores públicos, foi editada a Lei nº 10.331, de 2001. trata-se, no entanto, de lei inócua, sem qualquer resultado prático. ela determina, por exemplo, que no mês de janeiro de cada ano será promovida a revisão geral de que trata o dispositivo constitucional. A pergunta a ser feita é a seguinte: e se não for editada, em cada ano, lei específica para promover referida revisão geral no mês de janeiro, o que ocorrerá? resposta: nada, absolutamente nada. Poderia, eventualmente, ser proposta ação judicial para obrigar o chefe do Executivo a enviar projeto de lei com o objetivo de fixar critério para essa revisão geral e para obrigar o respectivo Legislativo a aprovar a lei. em hipóteses como essas, o máximo que é permitido ao Poder Judiciário é comunicar aos órgãos do executivo e do Legislativo que estão em mora em razão do não cumprimento de determinação constitucional. o resultado efetivo dessa providência é, todavia, nenhum. não se alcança qualquer objetivo com a declaração da omissão constitucional decorrente da não aprovação, a cada ano, de lei que fixe a revisão geral. Ainda em relação à mencionada Lei nº 10.331/01, cumpre observar que ela estabelece, por exemplo, que eventuais reajustes concedidos a categorias específicas — a título de reorganização ou reestruturação — sejam deduzidos da revisão geral do ano subsequente. em primeiro lugar, poder-se-ia cogitar da razão dessa disposição. se determinada categoria foi objeto de reestruturação, é por que esta se fazia necessária, e isto CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos não tem nada a ver com a revisão geral do ano seguinte. Ademais, como a revisão geral do ano subsequente àquele em que tenha ocorrido mencionada reestruturação será feita por meio de lei específica, com a mesma estatura hierárquica da mencionada Lei nº 10.331/01, ela poderá dispor no sentido inverso àquele previsto nesta lei. A conclusão a que se pode chegar em relação ao contido no art. 37, X, da Constituição Federal é no sentido de que a única regra efetiva decorrente deste dispositivo constitucional é a de que a fixação, e eventuais revisões, da remuneração dos agentes públicos depende de lei específica, observada, em cada caso, a iniciativa privativa. As demais proposições contidas no texto constitucional — de que a revisão deve ser anual, não discriminatória, na mesma data, sem distinção de índices etc. —, bem como as regras contidas na Lei nº 10.331/01 são inócuas, haja vista a efetividade dessas medidas depender, em cada caso, de lei específica a ser editada em cada ano. 15.7.3 teto remuneratório o inciso Xi do art. 37 da Constituição Federal — que cuida do teto de remuneração — tem sofrido ao longo dos últimos anos diversas modificações. O texto atualmente em vigência teve sua redação definida pela EC nº 41/03. em razão das inúmeras pressões sofridas pelos legisladores, a redação do dispositivo é longa, casuística e procura dar tratamento privilegiado a determinadas categorias que dispõem de maior poder político de pressão. A regra básica contida no mencionado art. 37, Xi, é a de que “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros do supremo tribunal Federal”. Antes de tratarmos das regras especiais relativas à aplicação do teto no âmbito dos estados, distrito Federal, municípios e empresas estatais, examinaremos as regras básicas do teto decorrentes do texto acima mencionado. desse texto, as principais conclusões a que se pode chegar são no sentido de que: - o teto remuneratório corresponde ao subsídio mensal dos ministros do STF; - Todas as categorias, ocupantes de cargos, empregos ou funções públicas, da Administração direta, autárquica ou fundacional, de todos os poderes e esferas de governo, estão sujeitas ao teto;66 - Nenhuma vantagem, qualquer que seja sua natureza, poderá exceder ou ser excluída da incidência do teto; - O teto aplica-se às acumulações de vencimentos, destes com proventos ou pensões, ou destes últimos entre si;67 66 67 Verifica-se, desse modo, modificação do sistema do teto adotado pela EC nº 41/03 em relação àquele instituído pelo texto original da Constituição de 1988, em que seria adotado, em cada Poder, um teto diferenciado: a remuneração do ministro de estado para os servidores do executivo, dos parlamentares federais, para os servidores do Legislativo, e dos ministros do stF, para os servidores do Judiciário. As resoluções nº 13 e nº 14, de 2006, do Conselho nacional de Justiça (CnJ), que regulamentaram a aplicação do teto aos magistrados, expressamente excluíram da incidência deste as acumulações dos subsídios dos magistrados 751 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 752 - Excluem-se do teto somente as parcelas de natureza indenizatória, assim definidas pela legislação em vigor na data da publicação da eC nº 41/03 ou por legislação posterior que venha a regulamentar a aplicação do art. 37, Xi — conforme definido pela EC nº 47/05.68 Grande controvérsia se criou em torno da aplicação do teto instituído pela eC nº 41/03 às remunerações licitamente percebidas e cujos valores ultrapassavam aquele fixado como subsídio dos ministros do STF. A discussão girava em torno de saber se haveria direito adquirido em face de disposição constitucional. No julgamento do MS nº 24.875-DF, o STF reafirmou a tese de que não haveria direito adquirido contra disposição instituída por emenda à Constituição, o que resultou (ou deveria resultar) na redução de todos os vencimentos, subsídios, proventos, pensões etc., percebidos, cumulativamente ou não, ao valor fixado como subsídio dos ministros do stF.69 68 69 com eventuais vencimentos pelo exercício do magistério em universidades públicas. em interpretação casuística, em causa própria e excessivamente criativa, para dizer o mínimo, o CNJ, em tese confirmada (ou articulada) com o STF, firmou o entendimento de que em razão das acumulações dos magistrados não se submeterem ao disposto no art. 37, XVI, mas à regra específica de acumulação prevista no art. 95, parágrafo único, I, não seria feito o somatório do subsídio do magistrado com o vencimento percebido em razão do exercício do magistério em universidade pública. O leitor poderia indicar qual a relevância da acumulação do magistrado se submeter a regra específica para a não aplicação do teto ao somatório. A resposta é que não há qualquer relevância. trata-se de argumento de força. Assim, se um advogado público, por exemplo, acumula seus vencimentos (ou subsídio) com os do cargo de professor de uma universidade Pública, devem ser somados os valores e aplicado o teto. se em vez de advogado público se trata de juiz, sob tão frágil e casuístico argumento, não se aplica o teto ao somatório dos valores percebidos pelo magistrado, mas este será aplicado a cada uma das fontes, sem que se faça o somatório. Poder-se-ia argumentar que o critério adotado para os magistrados é mais justo, de que sendo a acumulação lícita, não seria justo exigir trabalho não remunerado e de que o correto seria aplicar o teto a cada fonte. não há dúvida de que esse critério seria mais justo. ora, se a Constituição da república admitiu o desempenho cumulativo de cargos, empregos e funções o fez por razões que não devem entrar em choque com o instituto do limite constitucional remuneratório. diante desse conjunto de injustiças, a mais grave é a quebra de isonomia em causa própria promovida por aqueles que deveriam ser os guardiões da Constituição Federal e da lei. Cumpre informar que esta mesma regra excepcional tem sido utilizada pelo ministério Público para determinar a não aplicação do teto às acumulações dos seus subsídios aos vencimentos do magistério público. Isto resulta em que este autor seja beneficiário da exceção aqui criticada. o §11 do art. 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela eC nº 47/05, determina que “não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso Xi do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei”. o mencionado ms nº 24.875-dF (Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 11.5.2006. DJ, 06 out. 2006), objeto de publicação no Informativo STF, n. 418, tratou da questão nos termos seguintes: “em divergência, o Min. Joaquim Barbosa, seguido pelos Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau e nelson Jobim, presidente, indeferiu o mandado de segurança. salientando o caráter político-institucional da eC 41/2003, bem como o disposto no art. 17 do AdCt — que determinou a imediata redução de vencimentos em desacordo com a Constituição —, afirmou que a fixação de um efetivo teto remuneratório configura antigo anseio geral no sentido da concretização definitiva da transparência na remuneração dos servidores públicos, sendo incabível, por isso, a tese de direito adquirido a uma remuneração que extrapola o limite do que o país considera como remuneração justa para a função pública. ressaltou, ademais, não haver violação ao princípio da isonomia, visto que a EC 41/2003 fixou teto uniforme e intransponível, restando respeitados, abaixo dele, a manutenção de situações individuais. Concluiu, destarte, não ser possível deixar de se aplicar o teto aos ministros aposentados, em razão de estarem submetidos agora ao regime do subsídio.” no que concerne a outros aspectos do tema, a questão voltou a ser enfrentada no julgamento do mesmo ms nº 24.875-dF, e foi objeto de publicação no Informativo STF, n. 426: “no que se refere ao adicional por tempo de serviço – Ats, entendeu-se que, no tocante à magistratura, a extinção da referida vantagem, decorrente da instituição do subsídio em ‘parcela única’, não acarretou indevido prejuízo financeiro a nenhum magistrado, eis que, por força do art. 65, VIII, da LOMAN, desde sua edição, o ATS estava limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação mensal (LOMAN, art. 65, §1º). Além disso, em razão do teto constitucional primitivo estabelecido para todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a título de Ats, montante superior ao que percebido por ministro do stF, com o mesmo CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Além desses aspectos, outros decorrem da redação do mencionado art. 37, Xi. em relação aos municípios, estados e distrito Federal, são criadas regras especiais de subteto. no âmbito dos Municípios, nenhuma remuneração, subsídio, pensão etc. — à exceção do subsídio dos procuradores municipais — poderão ultrapassar o subsídio dos prefeitos. no âmbito do Distrito Federal e dos Estados, são instituídos três subtetos diferenciados. Para o Poder Legislativo, o subteto corresponde ao subsídio dos deputados estaduais; para o executivo, o subteto corresponde ao subsídio do governador; e para o Judiciário, o subteto será o subsídio do desembargador do tribunal de Justiça. no âmbito dos estados e do distrito Federal, esses três diferentes subtetos estaduais podem ser substituídos, “mediante emenda às respectivas Constituições e Lei orgânica, como limite único, [pelo] subsídio mensal dos desembargadores do respectivo tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos ministros do supremo tribunal Federal” (CF, art. 37, §12, com redação dada pela EC nº 47/05). Caso seja adotado esse sistema para definir o subteto dos estados ou do distrito Federal, ele não se aplica “aos subsídios dos deputados estaduais e distritais e dos vereadores”.70 em relação ao subsídio dos desembargadores estaduais, é estabelecido expressamente que ele será “limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do supremo tribunal Federal”. esta regra resulta em que, teoricamente, lei estadual poderia fixar o subsídio do governador em valor correspondente àquele pago aos ministros do stF, ao passo que o subsídio dos desembargadores estaduais estaria limitado ao esdrúxulo percentual mencionado. ocorre que, o supremo tribunal Federal, no julgamento da Adi nº 3.854-1, em sede liminar, decidiu excluir os membros da magistratura estadual da submissão ao subteto remuneratório de 90,25% do subsídio dos ministros do STF, aplicando-lhes o teto geral, ao entendimento de que o Poder Judiciário possui caráter nacional e unitário, de sorte que não poderia haver tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional (LC nº 35/79).71 70 71 tempo de serviço. no ponto, ressaltou-se a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de o agente público opor, sob alegação de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. Ainda quanto ao Ats, afastou-se, da mesma forma, a apontada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para seu acolhimento, a arguição pressuporia que a própria Constituição tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço público em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não se dá, por ser Ats vantagem remuneratória de origem infraconstitucional.” O subsídio dos deputados estaduais está limitado a 75% do subsídio dos deputados federais (CF, art. 27, §2º). As regras para a fixação dos subsídios dos vereadores estão disciplinadas na Constituição, art. 29, VI, podendo variar de no máximo 20% a 75% do subsídio dos deputados estaduais, caso se trate de Município com menos de dez mil ou com mais de quinhentos mil habitantes, respectivamente. essas regras relacionadas ao teto para parlamentares federais, estaduais ou municipais constituem mera ilusão. A maior parte de seus rendimentos “licitamente” obtidos em decorrência do exercício do mandato decorre das denominadas verbas de gabinete, ou de representação, as quais não se submetem a qualquer critério ou limite, exceto àqueles fixados pelos próprios parlamentares. A Adi foi ajuizada pela Associação dos magistrados Brasileiros (AmB), mediante a qual se impugnou a redação dada pelo art. 1º da emenda Constitucional nº 41/2003 ao art. 37, inciso Xi, da Constituição Federal, bem como o art. 2º da resolução nº 13/2006 e o art. 1º, parágrafo único, da resolução nº 14, ambas editadas pelo Conselho nacional de Justiça, com o propósito de regulamentar o referido dispositivo constitucional. 753 754 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Aos membros do ministério Público e aos defensores públicos estaduais, bem como aos procuradores estaduais e municipais, o teto aplicável corresponde ao valor fixado como subsídio para os desembargadores estaduais. A rigor, em relação aos procuradores municipais, poder-se-ia indagar se o teto aplicável seria o subsídio dos prefeitos ou o dos desembargadores. em razão de o texto constitucional não ter feito qualquer menção ou distinção entre procuradores estaduais e municipais (“aplicável este limite [correspondente ao subsídio dos desembargadores] aos membros do ministério Público, aos Procuradores e aos defensores Públicos”), parece-nos mais correto interpretar este trecho do citado inciso Xi no sentido de que os procuradores municipais não se sujeitam ao subsídio dos prefeitos, mas ao dos desembargadores. em relação às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), a questão do teto é disciplinada pelo art. 37, §9º, da Constituição Federal. Importa frisar que, para fins de aplicação da regra do teto, é irrelevante saber se se trata de entidade prestadora de serviço público ou exploradora de atividade empresarial (aspecto relevante para definir, por exemplo, se a responsabilidade da entidade é objetiva ou subjetiva, conforme dispõe o art. 37, §6º, da Constituição). Para a aplicação do teto correspondente ao subsídio dos ministros do stF às empresas estatais, é relevante verificar se ela recebe repasse de recursos públicos (federais, estaduais ou municipais) para pagamento de pessoal ou para custeio em geral. se houver esse repasse (o que ocorre, por exemplo, com o serviço Federal de Processamento de dados – serpro, que é empresa pública federal), os salários dos seus empregados não poderão exceder ao subsídio do stF; se não houver esse repasse (situação em que se encontram o Banco do Brasil e a Caixa econômica Federal, que se tratam de sociedade de economia mista e empresa pública, respectivamente), não haverá a aplicação do teto. eis a razão por que os salários dos dirigentes dessas entidades têm sido fixados em patamares bem superiores ao do subsídio dos ministros do stF. 15.7.4 isonomia e paridade A redação original da Constituição Federal (art. 39, §1º) expressamente assegurava isonomia de vencimentos aos servidores dos diferentes poderes que exercessem atribuições idênticas ou assemelhadas. Além dessa isonomia, o texto original da Constituição de 1988 previa paridade nos reajustes dos servidores civis em face dos militares, determinando que a revisão geral de soldos não poderia ser feita em parâmetros superiores aos dos vencimentos dos servidores públicos. essas duas regras — de isonomia entre os servidores dos diferentes poderes e de paridade de reajuste entre civis e militares — foram suprimidas do texto constitucional pela eC nº 19/98. do texto constitucional, em matéria de isonomia de vencimentos entre os servidores dos diferentes poderes, restou o disposto no art. 37, Xii, que determina que “os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder executivo”. se antes da supressão do mencionado art. 39, §1º, do texto constitucional, a regra da isonomia jamais foi cumprida, após a edição da eC nº 19/98, mais certo ainda que a regra contida no mencionado art. 37, Xii, jamais terá qualquer efetividade. A total falta de efetividade desse dispositivo decorre, em primeiro lugar, do fato de que os cargos dos Poderes Legislativo e Judiciário são distintos daqueles existentes CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos no âmbito do executivo. Ademais, a solução para a correção de eventuais distorções salariais existentes não se resolve com a redução — ou o congelamento — das remunerações dos dois primeiros poderes, mas com o aumento dos vencimentos do executivo, o que historicamente jamais ocorreu. É fato histórico que os servidores do Judiciário e do Legislativo recebem remuneração superior àquelas em média pagas aos servidores comuns do executivo. Para constatar essa diferença basta que se levantem as médias salariais praticadas nos diferentes poderes. no âmbito do executivo, a realidade demonstra que somente carreiras específicas (como a dos fiscais da Receita Federal ou dos delegados da Polícia Federal, para citar apenas dois exemplos) logram obter remuneração adequada. A rigor, a regra contida no art. 37, Xii, da Constituição Federal, não trata de isonomia, mas de limite de remuneração, no sentido de que os vencimentos dos Poderes Legislativo e Judiciário não poderiam ser superiores àqueles pagos no Poder executivo. Como viabilizar essa regra? A única solução possível seria a elevação dos vencimentos pagos no âmbito do executivo. essa pretensão importaria em triplicar o total dos gastos públicos com pessoal, o que torna a medida impraticável e o texto constitucional letra morta. 15.7.5 vedação de vinculação e equiparação ocorreria vinculação remuneratória se, por exemplo, lei determinasse que o vencimento de delegado de polícia correspondesse a 90% daquele fixado em lei para promotor de justiça.72 Haveria equiparação, ao contrário, se lei determinasse que a remuneração dos delegados fosse a mesma aplicável aos promotores de justiça. A regra contida no art. 37, Xiii, da Constituição Federal, de que “é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”, é dirigida ao legislador. não pode lei estabelecer qualquer equiparação ou vinculação salarial. o próprio texto constitucional prevê, no entanto, situações de equiparações e de vinculações. Exemplos de equiparação constitucional podem ser identificados entre os ministros do tribunal de Contas da união e os ministros do superior tribunal de Justiça (CF, art. 73, §3º) e entre os membros dos ministérios Públicos especiais que atuam junto aos tribunais de Contas e os membros do ministério Público Comum (Federal ou dos estados, nos termos do art. 130 da Constituição Federal).73 72 73 no âmbito do Legislativo federal, durante muito tempo — que talvez alcance os dias atuais — vigoraram resoluções que estabeleciam que o valor de algumas funções de confiança seria remunerado com base em percentual do subsídio dos parlamentares. Como os parlamentares recebem subsídios adicionais a título de ajuda de custo (três vezes por ano) e durante as convocações extraordinárias do Congresso, referidos servidores tinham suas remunerações alteradas a cada vez que isso ocorresse. tratava-se do denominado “teto móvel” e de evidente inconstitucionalidade, que somente a falta de transparência — e de vergonha — justificaria a manutenção. no caso da equiparação entre os ministros do tCu e do stJ, o texto constitucional restringe a equiparação a garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens. no caso do ministério Público de Contas e os equivalentes ministérios Públicos comuns (o federal como parâmetro para ministério Público junto ao tCu, e os estaduais para os ministérios Públicos que atuam junto aos tCes), a equiparação decorre do art. 130 da Constituição Federal, que confere aos primeiros todos os direitos dos segundos. Ao se proceder ao exame do que está compreendido no âmbito dos direitos dos membros do ministério Público da união, a Lei Complementar nº 75/1993 indica, em primeiro lugar, a remuneração. ou seja, a equiparação entre os denominados promotores de contas e seus respectivos congêneres federais e estaduais é mais ampla do que aquela fixada pela Constituição para os Ministros do TCU em relação aos ministros do stJ. 755 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 756 Hipótese de vinculação está prevista no art. 93, v, da Constituição Federal, que estabelece que “o subsídio dos ministros dos tribunais superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo tribunal Federal”. A conclusão, em matéria de vinculação e de equiparação de remuneração de agentes públicos, é no sentido de que somente são válidas aquelas expressamente previstas na Constituição Federal. Qualquer outra vinculação ou equiparação instituída por lei é inconstitucional. em função do seu caráter didático, merece ser transcrita a manifestação do relator da Adi nº 955-PB, proposta contra lei do estado da Paraíba, in verbis: Por vislumbrar ofensa ao art. 37, Xiii, da CF, que proíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, o tribunal julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do estado da Paraíba para declarar a inconstitucionalidade da expressão “atribuindo-se à classe de grau mais elevado remuneração não inferior à do Procurador-Geral do estado”, contida no inciso vi do art. 136 da Constituição estadual, que trata dos vencimentos dos Procuradores de estado. Precedentes citados: Adi 305/ rn (dJu de 13.12.2002); Adi 1714/Am (dJu de 23.4.99); Adi 301/AC (dJu de 30.8.2002); Adi 2895/AL (dJu de 20.5.2005) e Adi 396/rs (dJu de 5.8.2005).74 15.7.6 irredutibilidade Antes de 1988, a irredutibilidade de vencimentos constituía uma das garantias específicas dos magistrados e membros do Ministério Público. A Constituição de 1988 estendeu essa garantia a todos os servidores públicos ao dispor, em seu art. 37, Xv, que “o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos Xi e Xiv deste artigo e nos arts. 39, §4º, 150, ii, 153, iii, e 153, §2º, i”. Algumas observações se fazem necessárias acerca do tema. em primeiro lugar, a redução a que se refere o texto constitucional — conforme jurisprudência pacífica — corresponde ao valor nominal dos vencimentos ou do subsídio. Isto importa em que a redução do poder de compra acarretado pela inflação não caracteriza violação à regra constitucional, ou seja, o poder público não está, por força da regra da irredutibilidade de vencimentos, obrigado a corrigir ou atualizar os valores percebidos pelos servidores. Ademais, o valor tomado como parâmetro para definir a ocorrência de redução é o valor bruto percebido pelo servidor, e não o valor líquido. Por força da remissão expressamente feita pelo art. 37, Xv, aos artigos 150, ii, e 153, iii, e 153, §2º, i, se, por exemplo, for aumentada a alíquota do imposto de renda, e isso importar em redução da remuneração líquida do servidor, não ocorrerá violação da regra da irredutibilidade. Existem ainda gratificações — de que seria exemplo maior a gratificação de produtividade a que fazem direito algumas carreiras — que têm como uma de suas 74 stF. Adi nº 955-PB, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 26.4.2006. DJ, 25 ago. 2006. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos características a possibilidade de sofrerem variações periódicas. desse modo, sendo da própria natureza da gratificação a possibilidade de ela sofrer reduções, não haveria que se falar em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos se em determinado momento o valor total dos vencimentos do servidor sofrer diminuição em razão da redução do valor pago por meio dessa vantagem. Conforme observado, o inciso Xi, do art. 37, com a redação dada pela eC nº 41/05, impede que os vencimentos ou subsídios possam, a qualquer título, inclusive a título de se tratar de vantagem pessoal, ultrapassar o valor do subsídio dos ministros do stF. Antes do advento da mencionada EC nº 41/05, o STF havia firmado o entendimento de que as vantagens de caráter pessoal poderiam ultrapassar o teto.75 Após o advento da mencionada emenda constitucional, o entendimento do stF (expresso por ocasião do julgamento do ms nº 24.875-dF, aqui já mencionado, proposto por ministros aposentados do próprio tribunal contra decisão da presidência do stF, que reduzira seus subsídios para adequá-los aos limites fixados pela Lei nº 11.143/2005) firmou-se no sentido de que não se poderia buscar na regra constitucional da irredutibilidade dos vencimentos, ou na invocação do direito adquirido, a pretensão de serem mantidos os valores até então pagos.76 vê-se, portanto, que a regra da irredutibilidade de vencimentos não é absoluta, havendo no próprio dispositivo constitucional (art. 37, Xv) a previsão de situações em que poderá haver redução de vencimento ou de subsídio dos agentes públicos. 75 76 essa questão foi enfrentada pelo stF no julgamento do re nº 174.742/Pr: “Anteriormente ao advento das emendas Constitucionais 19/98 e 41/2003, não se computam as vantagens de caráter pessoal para o cálculo do teto de remuneração previsto no art. 37, XI, da CF, na redação original (‘A lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre o maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos Poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso nacional, ministros de estado e ministros do supremo tribunal Federal e seus correspondentes nos estados, no distrito Federal e nos territórios, e, nos municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito.’). Com base nesse entendimento, a turma, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pelo estado do Paraná contra acórdão que, em mandado de segurança, determinara que os proventos do ora recorrido, procurador aposentado do estado, equivalessem ao vencimento recebido por secretário do Estado, excluídas do teto as gratificações de gabinete, de produtividade e de serviço extraordinário, adicional por tempo de serviço e verba de representação. Asseverou-se que à exceção do adicional por tempo de serviço, as demais parcelas seriam relativas à natureza do cargo. vencido o min. marco Aurélio, relator, que dava provimento em maior extensão ao recurso, para determinar a observância do teto previsto no citado dispositivo constitucional, levando-se em conta valores percebidos como remuneração, em espécie e a qualquer título, pelo recorrido e o secretário de estado, tomada a remuneração deste como limite. RE parcialmente provido para cassar a segurança quanto às gratificações de serviço extraordinário e produtividade, de representação de gabinete e verba de representação. Precedente citado: re 218465/Pr (dJu de 13.11.98)” (re nº 174.742-Pr, 2ª turma. rel. min. nelson Jobim. Julg. 14.3.2006. DJ, 23 jun. 2006). A jurisprudência do superior tribunal de Justiça está orientada no sentido de que não há direito adquirido a recebimento de remuneração, proventos ou pensão acima do teto constitucional, sendo que a garantia da irredutibilidade dos vencimentos deve ser observada, desde que os valores percebidos se limitem ao teto remuneratório constitucional. nesse sentido: “Agravo regimental. Administrativo. Constitucional. servidor público. teto remuneratório. emenda nº 41/2003. direito adquirido. irredutibilidade de vencimentos. inexistência. vantagens pessoais. inclusão. Coisa julgada. Violação. Não ocorrência. 1. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo tribunal Federal, assentou compreensão de que não existe direito adquirido ao recebimento da remuneração além do teto estabelecido pela emenda nº 41/2003, não prevalecendo a garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional. 2. da mesma forma, também restou estabelecido que, após a aludida emenda constitucional, as vantagens pessoais também devem ser incluídas no cálculo do teto remuneratório. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (stJ. Agrg nos edcl no rms nº 25.959-rJ, 6ª turma. rel. min. Paulo Gallotti. DJe, 23 mar. 2009). 757 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 758 15.8 Acumulação de cargos, empregos e funções públicas 15.8.1 Acumulação de cargos na atividade A Constituição de 1988 estabelece, como regra, a vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas (art. 37, Xvi e Xvii), proibição que abrange “autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”. A regra da vedação de acumulação se estende a todas as esferas de governo, a todos os poderes e a toda a Administração Pública direta e indireta. se determinada pessoa ocupa cargo, emprego ou função pública em município, por exemplo, não poderá ocupar em qualquer esfera de governo (federal, estadual ou municipal) ou em outro poder outro cargo, emprego ou função pública, quer se trate de Administração Pública direta ou indireta.77 A regra que impõe a vedação de acumulação não é, todavia, absoluta. o texto constitucional admite hipóteses de acumulação, sendo, para tanto, estabelecidos dois requisitos. o primeiro deles é que se trate de: - dois cargos de professor; - Um cargo de professor com outro técnico ou científico; - Ou dois cargos ou empregos privativos de profissional de saúde, de profissão regulamentada (de que seriam exemplos médicos, dentistas, nutricionistas, enfermeiros etc.). o segundo requisito para a acumulação está relacionado à existência de compatibilidade de horários. em relação a este segundo requisito, algumas questões já se tornaram sedimentadas pela jurisprudência. não é considerada compatível, por exemplo, a acumulação de cargos se em ambos o regime adotado requer 40 horas de trabalhos semanais. ou seja, se médico ocupa dois cargos e em ambos a carga de trabalho exigida é de 40 horas semanais, a acumulação é ilegal. outra situação em que a acumulação não é admitida se verifica se o servidor ocupa, por exemplo, cargo de professor em regime de dedicação exclusiva. o cargo de professor poderia ser acumulado com outro cargo público no magistério ou com cargo técnico ou científico. Se o regime de determinado professor em 77 Nos termos da Lei nº 8.112/1990, art. 132, verificada a acumulação ilegal, deve o servidor ser demitido do cargo que ocupa. esta regra — aparentemente severa — sofreu mitigação em razão do que dispõe o art. 133 da própria Lei nº 8.112/1990, que dispõe que “detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases (...)”. nos termos deste dispositivo, se o servidor notificado, conforme dispõe a lei, fizer opção por um dos cargos que ocupa ilegalmente, presume-se que agiu de boa-fé e nenhum processo disciplinar será aberto. trata-se de verdadeiro incentivo à acumulação ilegal de cargos. em relação ao ressarcimento do que foi pago — providência que independe da instauração de processo disciplinar —, demonstrado que não houve a prestação do serviço, deve a autoridade competente tomar as providências para a devolução ao erário do que foi pago indevidamente. se tiver havido a prestação do serviço, ao contrário, não obstante a acumulação venha a ser considerada ilegal em processo disciplinar, não deve ser adotada providência para a restituição dos vencimentos pagos para que não se caracterize enriquecimento do poder público. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos uma universidade pública for de dedicação exclusiva, ele não poderá acumulá-lo com qualquer outra atividade, pública ou privada. ou seja, no caso do regime de dedicação exclusiva, a incompatibilidade ocorre não apenas em relação a outros cargos ou empregos públicos, mas em relação ao exercício de qualquer outra atividade profissional remunerada. Alguma dúvida cerca o conceito de cargo técnico ou científico, hipótese de acumulação admitida pelo art. 37, Xvi, “b”, com o magistério. em relação a esses dois termos, há o entendimento de que se lei requer qualificação de nível superior, ele será necessariamente técnico ou científico. A rigor, a verificação de que se trata de cargo técnico ou científico requer o exame das atribuições do cargo. É necessário que se proceda ao exame das atribuições previstas em lei para o cargo, emprego ou função para que se possa concluir se suas atribuições possuem essa natureza. Atribuições que exijam conhecimentos técnicos específicos, como o de técnico em informática ou em contabilidade, por exemplo, não obstante não se faça necessário diploma de nível superior, são reputadas técnicas e passíveis de acumulação com o magistério público. Ainda a título ilustrativo, o cargo de técnico judiciário integrante da carreira do Poder Judiciário federal, não obstante sua denominação, não compreende atribuições técnicas ou científicas. Desse modo, ocupante deste cargo não pode acumular suas atribuições com cargo ou emprego público de professor, ainda que haja compatibilidade de horários.78 Além das hipóteses de acumulação expressamente mencionadas pelo inciso Xvi do art. 37, outras são igualmente indicadas pela Constituição Federal. no caso de o servidor da Administração Pública direta, autárquica e fundacional exercer mandato eletivo, o art. 38 determina, como regra, a impossibilidade de acumulação dos vencimentos do cargo com o subsídio do mandato eletivo. se o servidor for investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários (há Câmaras de vereadores de pequenos municípios do interior que somente se reúnem uma vez por semana), o inciso iii do mencionado art. 38 da Constituição Federal permite que ele perceba “as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade”, será facultado ao servidor optar pela remuneração do seu cargo de origem ou pelo subsídio correspondente ao cargo de vereador. em relação à possibilidade de acumulação do exercício da magistratura com o magistério, o texto constitucional confere tratamento específico no art. 95, parágrafo único, i, não sendo aplicável aos magistrados a regra genérica da acumulação do art. 37, XVI. No mencionado art. 95, parágrafo único, I, da Constituição de 1988, é fixada a 78 sobre o assunto, colhe-se elucidativo julgado do stJ, in verbis: “Administrativo. servidora pública. impedimento para a posse em cargo público sem que, previamente, houvesse a exoneração em outro considerado inacumulável. Ausência de prova pré-constituída. dilação probatória. inviabilidade na via estreita do writ of mandamus. Cumulação de cargos: agente de polícia civil e professora estadual. Impossibilidade. Ausência de natureza técnica ou científica do cargo de agente de polícia. (...) 3. Conforme a jurisprudência desta Corte: ‘Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber’ (RMS 7.550/PB, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 02.03.1998). 4. O cargo de Oficial da Polícia Civil do Estado do Amapá não tem natureza técnica ou científica, de modo que se mostra inviável sua cumulação com o de Professora daquela unidade Federativa, na forma prescrita no art. 37, inciso Xvi, alínea b, da Constituição Federal. 5. recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido” (rms nº 28.644-AP, 5ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 06.12.2011. DJe, 19 dez. 2011). 759 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 760 vedação para o juiz “exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”. esta disposição constitucional sempre esteve envolta em controvérsias. maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a referência específica não distingue entre o magistério público ou privado, razão pela qual se um juiz é professor em universidade privada, por exemplo, não poderia exercer outro cargo ou emprego, público ou privado, em qualquer outra instituição de ensino.79 essa interpretação residiria no fato de que o texto constitucional somente admite a acumulação com um cargo ou função de professor, sem especificar se ela seria pública ou privada. essa linha interpretativa foi observada pelo Conselho da Justiça Federal, que editou a resolução nº 336, de 16.10.2003. dispõe o art. 1º da resolução que ao magistrado da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, ainda que em disponibilidade, “é defeso o exercício de outro cargo ou função, ressalvado(a) um(a) único(a) de magistério, público ou particular”. A Associação dos Juízes Federais (AJuFe) propôs ação direta de inconstitucionalidade (Adi nº 3.126-mC/dF, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 17.2.2005. DJ, 06 maio 2005) por meio da qual solicitou a suspensão cautelar, dentre outras disposições, da vedação imposta pela resolução, que restringira a acumulação da magistratura com um único cargo de magistério, público ou privado. na conclusão do despacho que proferiu, o ministro nelson Jobim — no exercício da Presidência do stF — manifestou-se nos termos seguintes: Pelos motivos expostos, não vejo, nesta fase de liminar, ilegitimidade nos artigos 2º, 3º, 4º e 5º da resoLução. o mesmo não se dá com a expressão “único(a)” do art. 1º. neste ponto, é plausível a ilegitimidade. Há o risco pela mora: o ano letivo, em vários cursos, inicia-se em fevereiro. Defiro a liminar, “ad referendum” do Plenário. Suspendo a eficácia da expressão “úniCo(A)” do art. 1º da resoLução nº 336/2003, do ConseLHo dA JUSTIÇA FEDERAL. Cientifique-se. Remetam-se os autos ao RELATOR. Brasília, 30 de janeiro de 2004. ministro neLson JoBim vice-Presidente, no exercício da Presidência. (DJ, 09 fev. 2004) em sede de cautelar, a tese que restringe o exercício da magistratura cumulativamente com um único cargo de professor, público ou privado, foi rechaçada pelo stF. o mérito da mencionada Adi ainda não foi enfrentado pelo tribunal — e talvez jamais o seja. nesse sentido, não obstante a existência de divergência doutrinária sobre o tema, enquanto o stF não reconsiderar seu entendimento expresso na cautelar concedida, o tratamento para as acumulações dos magistrados é no sentido de que podem ocupar vários cargos ou funções de professor, desde que isto não importe em incompatibilidade de horário. No despacho, em que concedeu a cautelar, o Ministro Nelson Jobim afirma que “a CF, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério. o que impõe é o exercício de atividade do magistério compatível com a atividade de magistrado. A fixação ou a imposição de que haja apenas uma ‘única’ função de magistério — preconizada na resolução —, ao que tudo indica, não atende o objetivo constitucional. A questão está no tempo que o magistrado utiliza para o exercício do magistério vis a vis ao tempo que restaria para as funções judicantes. Poderá o magistrado ter mais de uma atividade de magistério — considerando diferentes períodos 79 di Pietro. Direito administrativo, p. 462. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos letivos, etc. — sem ofensa ao texto constitucional. impor uma única e só função ou cargo de magistério não atende, necessariamente, ao objetivo constitucional. Poderá ocorrer que o exercício de um único cargo ou função no magistério público demande 40 horas semanais. Quarenta horas semanais importam em oito horas diárias para uma semana de cinco dias. ou, ainda, que um magistrado-docente, titular de um único cargo em universidade federal — professor adjunto — ministre aulas na graduação, no mestrado e no doutorado! nestas hipóteses, mesmo sendo um único cargo, ter-se-ia a burla da regra constitucional. Poderá ocorrer e, certamente, ocorre que o exercício de mais de uma função no magistério não importe em lesão ao bem privilegiado pela CF — o exercício da magistratura. A questão é a compatibilização de horários, que se resolve caso a caso. A CF, evidentemente, privilegia o tempo da magistratura que não pode ser submetido ao tempo da função secundária”. A leitura desses fundamentos do despacho poderia levar à conclusão absurda — máxima vênia — de que o juiz poderia acumular seu cargo com dois ou mais cargos públicos de professor, e que a regra para os magistrados, em matéria de acumulação com o magistério, se restringiria à compatibilidade de horários. Ainda que haja compatibilidade de horários, a regra específica do art. 95, I, da Constituição Federal, relativa aos magistrados, não pode levar a conclusão mais ampla do que aquela autorizada para os servidores públicos pelo art. 37, Xvi. ou seja, se estes somente podem acumular seu cargo técnico ou científico com um único outro cargo público de professor, o magistrado não poderá receber tratamento diferenciado e mais favorecido. Assim, enquanto vigorar mencionada cautelar, o juiz pode acumular a magistratura com outro cargo público de professor e com vários cargos privados de professor, desde que haja compatibilidade de horário. em razão de o texto constitucional (art. 128, §5º, “d”) utilizar para os membros do Ministério Público redação idêntica àquela relativa às acumulações dos magistrados, por questão de coerência, aos promotores de justiça e demais membros do ministério Público deve ser aplicada a mesma interpretação válida para os magistrados. Hipótese de acumulação prevista na Lei nº 8.112/90 e que não encontra amparo na Constituição Federal corresponde à possibilidade de servidores públicos acumularem seus cargos com função em conselhos de administração e fiscal de empresas controladas pela União. nos termos do art. 117, X, da Lei nº 8.112/90, ao servidor é vedado “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”. o parágrafo único, inciso i, do mesmo dispositivo também ressalva a “participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros” (grifos nossos). Constitui tarefa extremamente árdua definir a natureza da participação de agente público em conselho de administração e fiscal de empresa. Não se sabe, ao certo, se essa atividade se trata de cargo, de emprego ou de função pública. independentemente dessa definição, o desempenho de referida atividade tem que necessariamente ser compreendido em uma dessas três categorias — ainda que não seja possível precisar em qual delas. sendo a participação do membro em conselho de administração ou em conselho fiscal de empresa controlada pela União remunerada, aplica-se a regra prevista no art. 37, Xvii, do texto constitucional que estende a vedação de acumulação a cargos, empregos e funções em “autarquias, fundações públicas, empresas públicas 761 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 762 sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”. A simples comparação entre a redação do mencionado art. 117, X, parágrafo único, inciso i, da Lei nº 8.112/90, com a regra constitucional prevista no art. 37, Xvii, leva à inequívoca conclusão de que a primeira viola a segunda. nos termos desta disposição constitucional, não é lícito ao agente acumular cargo, emprego ou função pública remunerada com o desempenho de qualquer outra atividade remunerada em “autarquias, fundações públicas, empresas públicas sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”. A questão se resume, portanto, em saber como poderia lei permitir uma acumulação expressamente vedada pela Constituição? A resposta é simples: a lei é inconstitucional. 15.8.2 Acumulação de proventos e vencimentos este aspecto relacionado à acumulação de cargos (da atividade com proventos da inatividade) merece tratamento específico em razão das nuanças sofridas ao longo dos últimos anos. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que não previa de modo expresso a vedação de acumulação de proventos com vencimentos, houve o entendimento generalizado no serviço público de que essa acumulação seria legítima. multiplicaram-se os casos de servidores públicos que se aposentavam, retornavam, por concurso público, para novos cargos públicos e acumulavam os proventos da aposentadoria com os vencimentos do novo cargo. essa tese — que tornava possível a ampla acumulação de proventos e vencimentos — foi rejeitada pelo stF, o que gerou imensa confusão no serviço público. Foi tamanha a perplexidade causada pela jurisprudência do stF que a eC nº 20/98 — que tratou de reformas no sistema previdenciário — firmou a regra de que a acumulação de proventos com vencimentos seria vedada, ressalvadas exceções expressamente mencionadas. o art. 11 da mencionada eC nº 20/98 observou, todavia, que aqueles que antes do advento da emenda haviam ingressado no serviço público por concurso público ou por outro meio previsto na Constituição, estariam autorizados a manter a acumulação dos proventos com os vencimentos, ainda que não se tratasse de cargos acumuláveis na atividade.80 A Constituição Federal vigente, em seu art. 37, §10, expressamente proíbe a “percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 ou 142 com a remuneração de cargo emprego ou função pública, ressalvados (...)”. 80 deve ser observado que a eC nº 20/98 somente admitiu a acumulação dos proventos com vencimentos, e não de dois ou mais proventos. desse modo, quando o servidor vier a se aposentar no novo cargo, não poderá haver a acumulação dos proventos desse novo cargo com aqueles a que o servidor já percebia — salvo se estiverem relacionados a cargos acumuláveis na atividade —, devendo o servidor fazer opção pelos proventos de uma das aposentadorias. nesse sentido, vide stF: “na linha da fundamentação acima exposta, a turma manteve acórdão do tribunal de Justiça do estado do rio Grande do sul que indeferira o pedido da recorrente em continuar a receber os proventos de dois cargos de jornalista. sustentava-se, na espécie, ofensa ao art. 11 da eC 20/98, sob a alegação de que a situação da recorrente estaria resguardada por tal dispositivo, uma vez que a aposentação do segundo cargo ocorrera antes do advento da citada emenda. ressaltando que a acumulação pleiteada sempre fora proibida pela CF, entendeu-se que a pretensão da recorrente encontra vedação expressa na eC 20/98.” (re nº 463.028-rs, 2ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 14.2.2006. DJ, 10 mar. 2006) CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Cumpre esclarecer que a aposentadoria do art. 40 é a do servidor ocupante de cargo efetivo, e as mencionadas nos artigos 42 e 142 são relativas aos militares dos estados e das Forças Armadas. desse modo, servidor que se tenha aposentado pelo regime do art. 40, por exemplo, pode evidentemente retornar ao serviço público, mas deverá, ressalvadas as hipóteses expressamente mencionadas pela Constituição Federal (art. 37, §10), fazer opção pela percepção dos proventos do cargo em que se aposentou ou dos vencimentos do novo cargo. são admitidas hipóteses em que o servidor aposentado poderá acumular seus proventos com vencimentos. são elas: - Cargos acumuláveis na atividade; - Cargos eletivos; e - Cargos em comissão. nestas três hipóteses, o servidor poderá acumular os proventos com os vencimentos, ou subsídios, do novo cargo. servidor aposentado no cargo de advogado da união, por exemplo, que preste concurso público para o cargo de professor universitário, ou que seja nomeado para cargo em comissão,81 ou ainda que venha a ser eleito para exercer mandato municipal, estadual ou federal, no Legislativo ou executivo, poderá manter os proventos e receber os vencimentos (ou subsídio, no caso do mandato eletivo). A redação do art. 37, §10, leva a outras situações inusitadas. Caso o mencionado advogado da união aposentado queira prestar concurso para o emprego de escriturário do Banco do Brasil, aplica-se a vedação de acumulação de proventos do art. 40 com emprego público, e ele será obrigado a optar entre os proventos e os vencimentos. se a situação for inversa, ou seja, se escriturário aposentado do Banco do Brasil decide prestar concurso para o cargo de advogado da união, a acumulação dos proventos com os vencimentos será lícita. A razão para essa esdrúxula distinção reside no fato de que o escriturário do Banco do Brasil é aposentado pelo regime geral da previdência social, e não com base no art. 40 da Constituição Federal. Assim, não se lhe aplica a regra prevista no mencionado art. 37, §10, que veda as acumulações de proventos percebidos com base no mencionado art. 40. 15.9 estabilidade 15.9.1 requisitos o art. 41 da Constituição de 1988 estabelece a regra da estabilidade dos servidores públicos. dispõe o texto constitucional em vigor que “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. o §4º do art. 41 dispõe ainda que é condição obrigatória para a 81 A possibilidade de proventos de aposentadoria serem acumulados com vencimentos de cargos em comissão demonstra como o Brasil é movido por corporativismos e privilégios. se o servidor aposentado, no nosso exemplo, desejasse retornar a ocupar o cargo de analista legislativo da Câmara dos deputados, que por se tratar de cargo efetivo necessitaria da prévia aprovação em concurso público, ele seria obrigado a optar pelos proventos do cargo de advogado da união ou pelos vencimentos do cargo de analista legislativo. se, ao contrário, o advogado da união aposentado é convidado a ocupar cargo em comissão — na Câmara dos deputados ou em qualquer outro órgão público —, ele poderá acumular seus proventos com os novos vencimentos. esta é a lamentável realidade brasileira... 763 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 764 aquisição da estabilidade “avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”. são requisitos, portanto, para a aquisição da estabilidade: - tratar-se de cargo efetivo (conceito que pressupõe, necessariamente, a prévia aprovação em concurso público); - efetivo exercício de três anos no cargo; - Aprovação em estágio probatório; - Aprovação em avaliação especial de desempenho. Ao longo dos próximos itens serão examinadas particularidades relacionadas a cada um desses requisitos. 15.9.2 efetividade e estabilidade em relação ao primeiro requisito, em que se requer a investidura em cargo de provimento efetivo, afasta-se a possibilidade de empregados públicos e de servidores temporários ou comissionados sem vínculo efetivo adquirirem estabilidade. o primeiro requisito para a estabilidade é, portanto, a efetividade do cargo. estabilidade e efetividade não se confundem: a estabilidade corresponde ao direito do servidor público de somente perder o cargo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal; a efetividade equivale à exigência de que o cargo somente pode ser provido se o agente tiver sido previamente aprovado em concurso público. A jurisprudência pátria tem-se posicionado, ademais, no sentido de que leis estaduais ou municipais não podem reconhecer a seus empregados públicos o direito de adquirirem estabilidade em seus empregos, prerrogativa exclusiva dos cargos efetivos. deve ser mencionado que o concurso público não é exigência exclusiva para o provimento dos cargos efetivos. o art. 37, ii, da Constituição Federal, igualmente requer a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em empregos públicos. Assim, não basta que o agente público tenha se submetido a concurso público para poder adquirir estabilidade. É necessário que ele tenha sido aprovado em concurso público para provimento de cargo — e não de emprego. Assim, se se trata de cargo efetivo, faz-se imprescindível a prévia aprovação em referido concurso público.82 15.9.3 estágio probatório o segundo requisito para a aquisição da estabilidade diz respeito à necessidade de que o servidor tenha efetivamente exercido as atribuições do cargo pelo período de três anos. Ao utilizar a expressão efetivo exercício, o texto constitucional deixa evidente que não serão admitidos tempos fictícios e que eventuais licenças ou afastamentos do serviço não podem ser contados para fins de aquisição de estabilidade. 82 Reitera-se, aqui, a afirmação anteriormente feita no sentido de que em oposição ao cargo efetivo, existem os denominados cargos em comissão. distinguem-se as duas modalidades pela exigência de prévia aprovação em concurso público como condição para a investidura no cargo efetivo, ao passo que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração. A fim de evitar que os cargos em comissão fossem criados de forma indiscriminada, para o exercício de qualquer atividade, a CF, art. 37, v, somente admite a criação de cargos em comissão para o exercício de atividades de chefia, de direção e de assessoramento. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos imensa dúvida se formou em relação ao prazo do estágio probatório. Antes do advento da eC nº 19/98, o prazo exigido do servidor para a aquisição da estabilidade era de dois anos, prazo que correspondia àquele fixado em lei para o estágio probatório (Lei nº 8.112/90). ou seja, essa coincidência de prazos importava em que, aprovado no estágio probatório, de dois anos, o servidor adquiria automaticamente a estabilidade. Com a promulgação da mencionada eC nº 19/98, alterou-se o caput do art. 41 da Constituição de 1988 para exigir do servidor, como condição para a aquisição da estabilidade, o prazo de três anos, e não mais apenas de dois anos. A pergunta que surge é a seguinte: ao ser modificado o texto constitucional, que de dois anos passou a exigir três anos de efetivo exercício, o estágio probatório, fixado em lei em 24 meses (Lei nº 8.112/90, art. 20), teria sido alterado e passado para 36 meses? ou, ao contrário, o estágio probatório seria mantido em 24 meses, mas para a aquisição da estabilidade seria necessário, além da aprovação no estágio probatório (de vinte e quatro meses), o efetivo exercício de três anos no cargo? Logo após a entrada em vigor da eC nº 19/98, o entendimento que se generalizou no serviço público foi no sentido de que o estágio probatório teria sido alterado; de que teria passado, portanto, para três anos. o próprio sítio eletrônico do Palácio do Planalto apresentava a Lei nº 8.112/90 com a informação de que seu art. 20 teria sido revogado pela eC nº 19/98. no âmbito da Advocacia-Geral da união, todavia, foi aprovado parecer em sentido contrário, de que o prazo do estágio probatório não teria sido alterado pela emenda constitucional. desse modo, durante os 24 primeiros meses de exercício no cargo, o servidor estaria em estágio probatório. se for reprovado, será exonerado ou reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, caso seja estável. se for aprovado no estágio probatório, ao contrário, permanecerá no cargo, porém sem estabilidade, a qual somente será adquirida após o exercício de três anos e a aprovação na avaliação especial de desempenho mencionada no art. 41, §4º, do texto constitucional. Após muita discussão sobre a questão, mudanças legislativas, e idas e vindas de posicionamento do Poder Judiciário e da Administração, ora aplicando o prazo de 24 meses, ora o de três anos, acabou prevalecendo o entendimento segundo o qual o prazo do estágio probatório deve acompanhar o mesmo que é previsto para a estabilidade. Foi a orientação sufragada pelo superior tribunal de Justiça, no sentido de que, após a emenda Constitucional nº 19/98, o prazo do estágio probatório passou a ser de três anos, atendendo à alteração constitucional para a aquisição da estabilidade. disso resulta o reconhecimento da incompatibilidade do art. 20 da Lei nº 8.112/90 com a nova ordem constitucional reformadora.83 83 A mudança de entendimento do stJ veio com o julgamento do mandado de segurança nº 12.523/dF, assim ementado: “mandado de segurança. servidor público civil. estabilidade. art. 41 da CF. eC nº 19/98. Prazo. Alteração. estágio probatório. observância. i - estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. ii - Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados. iii - destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração 765 766 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Durante o estágio probatório, a Lei nº 8.112/90 define que serão avaliados os seguintes aspectos da conduta do servidor: i - Assiduidade; ii - disciplina; iii - Capacidade de iniciativa; iv - Produtividade; v - responsabilidade. A avaliação do estágio probatório não possui natureza disciplinar, nem a reprovação do servidor deve ser entendida como sanção. o servidor que durante o estágio probatório comete alguma infração deve ser submetido a processo disciplinar, podendo, se for caso, ser demitido, nos termos do art. 132 da Lei nº 8.112/90. 15.9.4 reprovação de servidor não estável no estágio probatório: exoneração nesse ponto, convém distinguir demissão de exoneração. A demissão é sanção disciplinar, a mais grave de todas e, portanto, somente aplicável nas hipóteses expressamente previstas em lei (Lei nº 8.112/90, art. 132) e após o devido processo administrativo disciplinar. o termo exoneração — que também está sempre ligado à perda do cargo — possui em direito Administrativo diferentes significados, nenhum, porém, relacionado à aplicação de sanção. o termo exoneração indica situações em que o servidor: - Pede para ser exonerado (exoneração a pedido); - É livremente exonerado pela autoridade competente, hipótese aplicável apenas aos cargos em comissão e a que se costuma denominar de exoneração ad nutum (CF, art. 37, ii); - toma posse e não entra em exercício no prazo legal — prazo que no plano federal é de 15 dias (Lei nº 8.112/90, art. 15, §2º); - não estável no serviço público é reprovado em estágio probatório (Lei nº 8.112/90, art. 20); - independentemente de ser estável, é afastado do serviço público com vista à observância dos limites de gasto com pessoal para cumprimento da Lei de responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/00 (CF, art. 169). do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. (...)” (stJ. ms nº 12.523-dF, 3ª seção. rel. min. Felix Fischer. Julg. 22.04.2009. DJe, 18 ago. 2009). no voto que fundamentou a decisão acima, o ministro Felix Fischer alude a duas suspensões de tutela antecipada, deferidas pelo ministro do stF Gilmar mendes (stAs nº 310 e nº 311), no ano de 2009, em que sua excelência afirma que “não há como dissociar o prazo do estágio probatório do prazo de estabilidade”, reforçando, assim, a tese dos três anos (ou 36 meses) para o estágio probatório, após o advento da emenda Constitucional nº 19/98. no âmbito do tribunal de Contas da união foi aprovada a Portaria tCu nº 80, de 21 de março de 2011, estatuindo que o estágio probatório tem a duração de 36 meses. o Conselho nacional de Justiça, em resposta à consulta formulada pelo Conselho superior da Justiça do trabalho, sustentou que o estágio probatório a ser observado para os servidores do Judiciário foi ampliado de dois para três anos, conforme o art. 41 da Constituição, com redação dada pela eC nº 19/98 (Pedido de Providências nº 822/2006, Conselheiro douglas Alencar rodrigues. DJ, 12 set. 2006). CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos no caso da reprovação no estágio, não obstante a exoneração não seja reputada uma sanção disciplinar, e exatamente por isso o servidor não é demitido, ela afeta a situação jurídica do servidor e importa na perda do cargo que ocupa. desse modo, tem-se como pacífico o entendimento de que se a conclusão da comissão responsável pela avaliação do estágio probatório for pela reprovação, ao servidor deve ser dada oportunidade para o exercício da ampla defesa e do contraditório.84 15.9.5 reprovação de servidor estável no estágio probatório: recondução Caso seja reprovado no estágio probatório, abrem-se duas possibilidades para o servidor: ele poderá ser exonerado ou reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. A adoção de uma ou de outra solução depende da verificação da situação funcional do servidor, e não da sua vontade. se o servidor reprovado no estágio probatório não era estável no serviço público, ele será exonerado. se o servidor já era estável, presta concurso para novo cargo efetivo, ao entrar em exercício terá que se submeter a novo estágio probatório e, caso seja reprovado, será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. A recondução somente se mostra viável, todavia, se ocorrer no mesmo regime jurídico, e desde que o servidor já tenha adquirido a estabilidade. não é possível, por exemplo, que servidor público estável no plano federal preste concurso público, seja nomeado para cargo na Administração Pública estadual e, caso venha a ser reprovado no estágio probatório relativo a este último cargo, seja reconduzido ao antigo cargo federal.85 A estabilidade, nos termos da Constituição Federal, é direito conferido ao servidor de que ele somente perderá o cargo nas hipóteses expressamente previstas em lei e na própria Constituição Federal. se o servidor, por sua vontade, muda de cargo e assume outro em distinta esfera de governo, sujeito a regime jurídico distinto, não há como se socorrer no texto constitucional para assegurar-lhe o direito de retornar ao cargo anterior. isto se deve ao fato de que a recondução é direito criado por lei, e não pelo texto constitucional. tomemos o exemplo de servidor público que tenha adquirido estabilidade no serviço público federal. Caso esse servidor tome posse em cargo efetivo em certo município cujo regime jurídico não prevê o instituto da recondução, mas simplesmente 84 85 nesse sentido, vide stJ: “recurso ordinário em mandado de segurança. Avaliação em estágio probatório. devida motivação. inocorrência. Avaliação quadrimestral não observada. i - Acarreta a nulidade do ato de exoneração a não observância do comando legal que impõe avaliações quadrimestrais mediante relatório circunstanciado. ii - não atende a exigência de devida motivação imposta aos atos administrativos a indicação de conceitos jurídicos indeterminados, em relação aos quais a Administração limitou-se a conceituar o desempenho de servidor em estágio probatório como bom, regular ou ruim, sem, todavia, apresentar os elementos que conduziram a esse conceito. recurso ordinário provido” (rms nº 19.210-rs, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 14.3.2005. DJ, 10 abr. 2006). em sentido contrário, admitindo a possibilidade de recondução entre esferas de governo distintas, veja-se o Acórdão tCu nº 569/2006, Plenário. segundo as palavras do ministro ubiratan Aguiar, relator do processo julgado pelo referido acórdão, “a principal finalidade do art. 33, inciso VIII, da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer a vacância em face da posse em outro cargo inacumulável, é coibir a acumulação ilícita de cargo público federal com outro cargo de qualquer ente da federação. Assim, como o estatuto dos servidores Públicos Federais, em seu art. 29, não restringiu a possibilidade de recondução em razão da natureza do ente federado, não há razão para que se não estenda o entendimento firmado no MS/STF nº 22.933-0-DF, de forma a contemplar tal possibilidade nos casos de desistência do estágio probatório pertinente a cargo vinculado a outro ente da federação”. 767 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 768 que, reprovado em estágio probatório, o servidor será exonerado, poder-se-ia aplicar ao município a lei federal que prevê a recondução? se decorre de lei, e em cada esfera de governo vigora regime jurídico distinto, não há como fazer aplicar, no exemplo, o regime federal (Lei nº 8.112/90) para assegurar ao servidor sua recondução ao cargo na esfera federal. no momento em que o servidor federal se desliga do serviço público federal e assume o novo cargo municipal, a ele não mais se aplica o regime federal, mas o regime municipal, que determina que em caso de reprovação em estágio probatório o servidor será exonerado. A questão se restringe a definir o alcance da Lei nº 8.112/90, haja vista a recondução em razão da reprovação em estágio probatório tratar-se de direito reconhecido por esta legislação, e não pelo texto constitucional.86 se a lei federal regula o regime jurídico dos servidores federais, como poderia ser aplicada a situações verificadas em outras esferas de governo? Para que a recondução prevista na Lei nº 8.112/90 seja factível, é necessário que servidor tenha adquirido a estabilidade sob este regime, e que venha a ocupar novo cargo e a se submeter a novo estágio probatório sob este mesmo regime. Caso contrário, não se mostra possível a aplicação de uma legislação de âmbito exclusivamente federal para regular situações que afetem outras esferas de governo. em relação às outras esferas (estaduais e municipais), valem as regras constantes em seus respectivos regimes jurídicos, os quais podem, inclusive, deixar de prever essa modalidade de recondução — que, como visto, não se trata de direito Constitucional, mas de estatura legal. 15.9.6 recondução a pedido em razão da reprovação em estágio probatório importar em recondução ao cargo que anteriormente ocupava (desde que estável), muitos servidores estáveis desejosos de retornar ao antigo cargo pediam para ser reprovados em seus estágios, o que criava situação esdrúxula no serviço público. Como opção a este “pedido de reprovação” em estágio probatório, tanto a jurisprudência do stF87 quanto do 86 87 A Constituição Federal prevê a recondução de servidor em situação distinta da que ora se examina. nos termos do art. 41, §2º, se sentença judicial invalidar demissão de servidor público, ele será reintegrado no cargo, “e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”. nesta hipótese, a recondução do servidor ao cargo anteriormente ocupado independe de se tratar de mesma esfera ou de esferas distintas de governo. Acerca dessa hipótese de recondução, que não mantém qualquer pertinência com a reprovação no estágio probatório, algumas considerações adicionais se fazem necessárias. ela somente alcança os servidores estáveis. e se o servidor que ocupa o cargo efetivo não for estável — ele que foi aprovado em concurso público, que não praticou qualquer ilícito ou cometeu qualquer infração funcional —, em razão da invalidação da demissão do antigo ocupante do cargo, deverá ser simplesmente exonerado? A Constituição Federal assegura expressamente ao servidor estável o direito de ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. A proteção conferida pela Constituição ao servidor estável não pode ser interpretada, todavia, como excludente do servidor ocupante de cargo efetivo não estável. não é razoável que este seja simplesmente expulso do serviço público sem que tenha praticado qualquer infração. em nome do princípio da segurança jurídica, alguma solução deve ser encontrada pela Administração Pública para que este servidor não fique desamparado. stF: “indeferido mandado de segurança em que se pretendia a recondução do impetrante ao cargo público que exercera anteriormente no ministério Público Federal, e no qual adquirira estabilidade, sob a alegação de que a estabilidade no novo cargo público, exercido na Prefeitura municipal do estado de são Paulo, somente seria implementada após a avaliação de desempenho no referido cargo, o que ainda não ocorrera. o tribunal, ressaltando que o direito de retorno ao cargo anterior ocorre enquanto o servidor estiver submetido a estágio probatório no novo cargo, cujo prazo é de 2 anos, na forma prevista no art. 20 da Lei 8.112/90, negou o direito do impetrante, já CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos stJ88 se uniformizaram no sentido de permitir que o servidor, enquanto estiver cumprindo estágio probatório, possa pedir, em vez de sua reprovação no estágio, a pura e simples recondução ao cargo que anteriormente ocupava. Criou-se, desse modo, sem qualquer previsão legal, porém como medida acertada, a figura da recondução a pedido.89 os seus requisitos são a estabilidade adquirida no cargo anteriormente ocupado e que o servidor ainda esteja em cumprimento do estágio probatório. Cumpre ainda informar que para hipóteses em que servidor público é aprovado em concurso para novo cargo, não é possível conceder-lhe licença não remunerada para poder tomar posse em novo cargo. A súmula tCu nº 246 trata da questão e veda expressamente essa possibilidade: “o fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias”. Assim, para fins de caracterização da acumulação ilegal de cargos, pouco importa se o servidor está percebendo sua remuneração. Para a aplicação da vedação constitucional, interessa verificar se o cargo é remunerado. Se o for, aplica-se a vedação constitucional. A possibilidade de o servidor retornar ao cargo anterior, todavia, continua a existir em razão de a jurisprudência ter admitido a recondução a pedido (desde que o servidor ainda esteja no cumprimento do estágio probatório no novo cargo). 15.9.7 necessidade de servidor estável aprovado em novo concurso submeter-se a novo estágio probatório A discussão acerca da recondução do servidor reprovado em estágio probatório ao cargo anteriormente ocupado, desde que estável, leva à conclusão inequívoca de que o servidor investido em novo cargo efetivo terá que se submeter a novo estágio 88 89 que o pedido de recondução fora feito após o transcurso de mais de 3 anos no novo cargo. salientou-se, ainda, que a ausência de avaliação de desempenho do servidor não afasta a presunção da estabilidade no novo cargo, pelo decurso do prazo de mais de 3 anos. (CF/88, art. 41: ‘são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (...) §4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.’)” (MS nº 24.543-DF, Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso. Julg. 21.8.2003. DJ, 12 set. 2003). stJ: “mandado de segurança. servidor público estável. estágio probatório em outro cargo público. recondução ao cargo anteriormente ocupado. Possibilidade. ordem parcialmente concedida. 1. o servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado” (ms nº 8.339-dF, 3ª seção. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 11.9.2002. DJ, 16 dez. 2002). nesse sentido, stF: “estágio Probatório e recondução se o servidor federal estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, desiste de exercer a nova função, tem ele o direito a ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no serviço público. Com esse entendimento, o tribunal deferiu mandado de segurança para assegurar ao impetrante, servidor sujeito a estágio probatório no cargo de escrivão da polícia federal, o retorno ao cargo de policial rodoviário federal, observado, se for o caso, o disposto no art. 29, parágrafo único da Lei 8.112/90 (‘encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.’). Considerou-se que o art. 20, §2º, da Lei 8.112/90 (‘o servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado...’) autoriza a recondução do servidor estável na hipótese de desistência voluntária deste em continuar o estágio probatório, reconhecendo ele próprio a sua inadaptação no novo cargo. Precedente citado: ms 22.933-dF (dJu de 13.11.98)” (ms nº 23.577-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 15.5.2002. DJ, 14 jun. 2002). 769 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 770 probatório. e isso ocorrerá sempre que ele for investido em novo cargo em razão da aprovação em concurso público. ou seja, ainda que já tenha adquirido a estabilidade, se o servidor se submete a novo concurso público, é aprovado, nomeado e toma posse no novo cargo, ao entrar em exercício terá que se submeter a novo estágio probatório. A aprovação em estágio probatório em determinado cargo não o aproveita para outros cargos, ainda que se trate de mudança de cargos ocorrida na mesma unidade administrativa. de igual modo, se a mudança de cargos ocorre no momento em que o servidor está cumprindo o estágio probatório, o prazo já cumprido no cargo anterior também não é aproveitado para o novo estágio. toda a discussão acerca da recondução e da necessidade de o servidor já estável ter que se submeter a novo estágio sempre que assume novo cargo poderia pôr em dúvida a tese de que a estabilidade é no serviço público, e não no cargo — tese amplamente aceita e repetida por todos os tribunais. um dos precursores dessa tese foi Hely Lopes meirelles, que conceituava estabilidade como “a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso em cargo efetivo, tenha transposto o estágio probatório de dois anos”.90 o principal argumento utilizado pelo autor para sustentar a defesa de que a estabilidade ocorre no serviço público, e não no cargo, é feita em razão da possibilidade de o servidor estável ser mantido no serviço público, não obstante seja “extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade”. estas hipóteses estão previstas na própria Constituição Federal, que determina (art. 41, §3º) que “o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo”. Caso a extinção do cargo ocorra durante o estágio probatório, aplica-se a súmula stF nº 22, que dispõe no sentido de que “o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo”. situação de difícil elucidação ocorre na seguinte hipótese: caso o servidor tenha adquirido estabilidade em determinado cargo (que podemos denominar de cargo A), tome posse no cargo B e, antes de concluir o estágio neste segundo cargo, seja novamente investido em novo cargo (cargo C) no qual vem a ser reprovado no estágio probatório, ele deverá ser reconduzido ao cargo A ou ao cargo B? Parece-nos que a solução mais correta seja a sua recondução ao cargo B, e como não havia sido concluída sua avaliação no estágio probatório neste cargo, o servidor terá que completá-la e, se vier a ser reprovado, será uma vez mais reconduzido ao cargo A. 15.9.8 estágio experimental Ainda em relação ao estágio probatório, deve ser feita a sua distinção com o denominado estágio experimental. este constitui etapa de alguns concursos públicos e é realizado antes de o servidor tomar posse; aquele é realizado após o servidor entrar em exercício no cargo. Há editais que preveem a divisão do concurso em duas etapas. A primeira corresponde à aplicação das provas; e a segunda, à aprovação do candidato em curso de 90 meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 386. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos formação. Este curso de formação, desde que o edital o defina como etapa do concurso, não se confunde com o estágio probatório. A eventual reprovação do candidato no curso de formação (muitas vezes denominado estágio experimental), não deve importar em exoneração, até por que o candidato não foi sequer empossado. na verdade, a reprovação do candidato no estágio experimental implica reprovação no próprio concurso. A decisão de reprovar o candidato no curso de formação deve ser motivada e permitir a interposição de recurso — exigências aplicáveis a qualquer fase do concurso público —, mas não depende de contraditório.91 15.9.9 Avaliação especial de desempenho em razão do que foi até o momento exposto, são apresentados quatro requisitos constitucionais para a aquisição da estabilidade (tratar-se de cargo efetivo; o efetivo exercício de três anos no cargo; aprovação em estágio probatório; e aprovação em avaliação especial de desempenho). em relação a este último requisito, previsto no art. 41, §1º, iii, e §4º, que está relacionado à necessidade de o servidor ser aprovado em avaliação especial de desempenho, dispõe o texto constitucional que se trata de condição obrigatória para a aquisição da estabilidade. A redação do mencionado dispositivo constitucional (art. 41, §4º) foi inserida pela EC nº 19/98 para impedir que o decurso do tempo fosse suficiente para conferir ao servidor a estabilidade. na prática, muitos órgãos públicos não realizavam (nem realizam) qualquer avaliação dos servidores, nem a do estágio probatório, nem esta avaliação especial de desempenho necessária à aquisição da estabilidade. o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência — antes do advento da emenda — era no sentido de que se o prazo para a realização da avaliação decorresse em brancas nuvens, sem que a Administração Pública tomasse qualquer providência para reprovar ou aprovar o servidor, não seria justo penalizá-lo, negando-lhe o direito de adquirir a estabilidade. Vê-se que a questão — posta nestes termos — é simplificada em demasia, sendo contrapostos o interesse do servidor (de adquirir estabilidade) ao da Administração Pública (de avaliar e, eventualmente, reprovar o servidor). Essa simplificação — verificada com tanta frequência no serviço público — desconsidera o mais importante dos interesses em jogo, o da coletividade, o interesse do cidadão que paga pela existência do estado e que é o destinatário dos serviços estatais. manter no serviço público servidor em razão da incapacidade, do lapso, da falha ou da omissão da Administração Pública de submetê-lo a uma efetiva avaliação, em que além da sua capacidade técnica sejam também verificados os necessários predicativos éticos, parece-nos solução totalmente equivocada. 91 nesse sentido, vide stJ: “recurso ordinário em mandado de segurança. Administrativo. Concurso público. estágio experimental. estágio probatório. Afastamento sem vencimento. impossibilidade. i. o estágio experimental é etapa do concurso público para provimento do cargo e precede a investidura no cargo público, não se confundindo, por isso, com o estágio probatório, período em que o servidor público em exercício é avaliado pela Administração, observando-se requisitos estabelecidos em lei. ii. impossibilidade de ser deferido afastamento sem vencimentos, pleiteado com base no art. 10, §1º, do decreto estadual nº 2.479/79, estando o servidor em estágio probatório, tendo em vista que o autor tomou posse em cargo federal, e está cumprindo o estágio probatório, situação que não se confunde com a prevista na legislação supra. recurso desprovido” (rms nº 16.183-rJ, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 2.6.2005. DJ, 1º jul. 2005). 771 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 772 Para corrigir essa anomalia — que supervaloriza os interesses individuais dos servidores e desconsiderava por completo o interesse da sociedade — foi inserida pela eC nº 19/98 a regra contida no mencionado art. 41, §4º, do texto da Constituição Federal, exatamente para impedir que a omissão da Administração Pública legitime a manutenção no serviço público de pessoas desqualificadas ou não avaliadas. não obstante a clareza da redação do texto constitucional — e da intenção da eC nº 19/98 —, ainda há autores defensores da tese de que se a Administração Pública deixar expirar in albis o prazo para avaliação, o servidor adquire estabilidade.92 não nos parece ser esta, máxima vênia, a solução mais adequada ao texto constitucional vigente. É direito do servidor exigir que a Administração Pública realize a avaliação prevista na Constituição Federal, sem a qual ele não é estável. não é direito do servidor, todavia, obter estabilidade por decurso de prazo. enquanto esta avaliação especial não for realizada, e o servidor não for formalmente aprovado, ele não é estável. A mora da Administração Pública não deve resultar na outorga da estabilidade ao servidor, penalizando a população com a estabilização de servidores públicos sem qualquer avaliação. É de se reconhecer ao servidor não avaliado a possibilidade de se socorrer das vias judiciais para exigir da Administração Pública a realização da avaliação, e não aquisição da estabilidade.93 15.9.10 estabilidade decorrente do Ato das disposições Constitucionais transitórias o art. 19 do AdCt prevê hipótese única em nosso ordenamento, em que a estabilidade independe da efetividade do cargo. vale dizer, a Constituição Federal, para regular situações transitórias, conferiu aos “servidores públicos civis da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, da administração pública direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação desta Constituição, há pelo menos cinco anos continuados”, estabilidade, ainda que não tenham sido submetidos a concurso público. trata-se de estabilidade decorrente de expressa disposição constitucional, e que alcança tão somente situações pretéritas, o que nos dispensa de tecer maiores considerações sobre o tema. 15.9.11 efeitos da estabilidade Nos itens anteriores, verificamos os requisitos necessários à aquisição da estabilidade pelo servidor público. Cumpre-nos, agora, examinar o resultado prático do reconhecimento desse direito. em que importa para o servidor adquirir a estabilidade? 92 93 nesse sentido, vide CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 532. stJ: “ms. servidor público. estágio probatório. A obrigatoriedade da avaliação periódica no estágio probatório verifica-se não apenas para fins de aquisição da estabilidade, na medida em que constitui direito subjetivo do servidor exigir que a Administração proceda às avaliações de conformidade com a lei. Conquanto a periodicidade da avaliação seja definida discricionariamente pela Administração, uma vez determinada, deve ser fielmente cumprida sob pena de nulidade do ato de exoneração resultante. A avaliação, mais do que um dever da Administração, é um direito do servidor. A periodicidade, in casu, resulta da necessidade de conferir-se maior lisura e legitimidade às avaliações. Com essas considerações, a turma conheceu e proveu o recurso para anular o ato de exoneração e determinar seja o recorrente reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, restabelecendo-se o statu quo ante” (rms nº 14.064-sP, 5ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 17.8.2006. DJ, 25 set. 2006). CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos Buscaremos, em seguida, responder a essa questão. A Constituição Federal, em seu art. 41, §1º, indica três situações em que o servidor estável perderá o cargo. A essas situações deve ser acrescentada outra, prevista no art. 169, §4º, do texto constitucional. Afirmar que o servidor é estável importa, portanto, em reconhecer-lhe o direito de somente perder o cargo nas seguintes hipóteses: - em virtude de sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 41, §1º, i); - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa (CF, art. 41, §1º, ii); - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (CF, art. 41, §1º, iii); e - Para assegurar que as despesas com pessoal ativo e inativo da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios não excedam os limites estabelecidos em lei complementar (CF, art. 169, caput, e §4º). A primeira situação em que servidor estável pode perder o cargo está relacionada ao trânsito em julgado de sentença judicial. são duas as sentenças judiciais suscetíveis de provocar a perda do cargo por parte do servidor estável. A primeira delas é a sentença penal. nos termos do art. 92, i, do Código Penal, é efeito da condenação a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. A perda do cargo não é decorrência direta da condenação que resulte na aplicação das penas acima indicadas. ou seja, não basta que o juiz sentencie o servidor público às penas restritivas de liberdade indicadas no mencionado art. 92, i, do Código Penal. É necessário que a sentença condenatória expressamente determine a aplicação dessa pena específica correspondente à perda do cargo. Esta, todavia, somente pode ser aplicada pelo juiz se verificadas as condições indicadas no art. 92, I, do Código Penal. A outra sentença cujo trânsito em julgado igualmente pode importar em perda do cargo do servidor estável é a sentença decorrente da prática de ato de improbidade administrativa. nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992, em razão da gravidade do ato e de outras circunstâncias a serem consideradas, o juiz ao condenar o agente público pela prática de ato de improbidade administrativa, poderá decretar-lhe a perda do cargo, ainda que se trate de servidor estável.94 94 nesse sentido, vide stJ: “Processual Civil. recurso especial. Admissibilidade. súmula nº 13/stJ. Administrativo. Lei de improbidade Administrativa. Princípio da proporcionalidade. discricionariedade do julgador na aplicação das penalidades. 1. “A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial” (súmula nº 13/ stJ). 2. In casu, a controvérsia a ser dirimida cinge-se em definir se as penas acessórias do art. 12, da Lei nº 8.429/92, infligidas aos ex-vereadores, foram aplicadas de forma razoável e proporcional ao ato ímprobo praticado. 3. As sanções do art. 12, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como resta claro do parágrafo único do mesmo dispositivo. 4. no campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplaridade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do e. stJ. (Precedentes: resp 291.747, rel. min. Humberto Gomes de Barros, dJ de 18/03/2002 e resp 213.994/mG, rel. min. Garcia vieira, dJ de 27.09.1999)” (resp nº 664.856-Pr, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 6.4.2006. DJ, 02 maio 2006). 773 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 774 A segunda hipótese em que o servidor estável poderá perder o cargo está relacionada à prática de infração funcional grave e que, em decorrência da instauração de processo administrativo disciplinar em que seja assegurada ampla defesa, poderá ser aplicada a pena de demissão. na esfera federal, as infrações puníveis com pena de demissão estão previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90. A terceira situação em que o estável poderá perder o cargo — prevista no art. 41, §3º, da Constituição Federal — está relacionada à realização de procedimento de avaliação periódica de desempenho e constitui mais uma inovação da eC nº 19/98. Não se trata de dispositivo autoaplicável. em razão de a Constituição Federal determinar que a avaliação deve ser feita na forma de lei complementar, a qual não foi, até a presente data, aprovada, e muito provavelmente jamais o será, não podem os órgãos públicos demitir, ou exonerar, servidores estáveis em razão de falhas em seu desempenho. se a falha no desempenho do servidor estiver descrita em lei como infração funcional grave, o servidor estável poderá perder o cargo em razão do cometimento da infração e em decorrência de processo administrativo disciplinar, e não do seu baixo desempenho. no capítulo seguinte será examinado o regime jurídico disciplinar dos servidores públicos. A quarta hipótese em que o servidor estável pode perder o cargo está relacionada à necessária observância dos limites de gasto com pessoal definidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00),95 conforme dispõe o art. 169, caput e §4º, da Constituição Federal. nos termos da Constituição Federal, se os limites previstos na mencionada lei complementar não forem observados, devem ser adotadas, sucessivamente, as seguintes providências (art. 169, §§3º e 4º): - Redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança (art. 169, §3º, I); - exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, §3º, ii); e - exoneração dos servidores estáveis (art. 169, §4º). dispõe o §4º do mencionado art. 169 da Constituição Federal que se as medidas indicadas no §3º do mesmo artigo não forem suficientes para “assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal”. Como a perda do cargo — tanto em relação aos servidores estáveis quanto aos não estáveis — não está relacionada à prática de qualquer infração funcional, mas simplesmente à necessidade de cumprimento dos limites da responsabilidade fiscal, os servidores serão exonerados, e não demitidos. não obstante ambos (estáveis e não estáveis) poderem ser exonerados, a Constituição Federal estabelece tratamento diferenciado entre eles. A discriminação ocorre, em primeiro lugar, porque os estáveis somente serão alcançados por essa medida de contenção de despesas se a redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança e a exoneração dos não estáveis não for suficiente para o cumprimento dos limites previstos na Lei de responsabilidade Fiscal. ou seja, 95 Nos termos do art. 19 da LRF, a União não poderá gastar mais de 50% da sua receita corrente com pessoal, limite que no caso dos Estados, Municípios e Distrito Federal não pode ser superior a 60%. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos enquanto houver um único servidor não estável na entidade política que descumpre os limites de gasto com pessoal, os servidores estáveis não podem ser exonerados. Ademais, caso a exoneração decorrente da aplicação do art. 169, §4º, alcance os estáveis, eles terão direito à indenização prevista no §5º do mesmo artigo, “correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço”, direito que não foi estendido aos servidores não estáveis exonerados pelo mesmo fundamento. A Constituição Federal determina ainda que os cargos ocupados pelos servidores estáveis e não estáveis, bem como os cargos em comissão e as funções de confiança, objeto da redução de que trata o art. 169, serão considerados extintos, sendo “vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos” (CF, art. 169, §5º). Para disciplinar a exoneração dos servidores estáveis, independentemente de se tratar de servidor federal, estadual ou municipal, a Constituição Federal (art. 169, §6º) prevê a aprovação de lei federal. Para dar cumprimento a essa disposição, foi aprovada a Lei nº 9.801, de 1999, que prevê os critérios impessoais para a definição dos servidores a serem afetados pela medida. 15.9.12 servidor não estável ocupante de cargo efetivo A conclusão de que a estabilidade protege o servidor contra a perda imotivada do cargo não deve levar, a contrário senso, à conclusão de que o não estável possa ser livremente exonerado ou demitido do cargo. Ser estável significa — como visto — que o servidor somente pode perder o cargo nas hipóteses previstas na Constituição; não ser estável não significa, todavia, que o servidor possa perder imotivadamente o cargo que ocupa. A possibilidade de livre exoneração é característica exclusiva dos cargos em comissão. É da natureza destes cargos que seus ocupantes possam ser livremente nomeados e livremente afastados (exonerados). se se trata de cargo efetivo, não obstante o servidor não tenha adquirido a estabilidade, ele não poderá ser livremente afastado como se tratasse de cargo em comissão. esse, aliás, é o conteúdo da súmula nº 21 do stF, que dispõe que “funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. Na prática, quando a jurisprudência afirma a tese de que os servidores não estáveis que ocupam cargos efetivos, que ainda estejam em estágio probatório, não podem ser demitidos ou exonerados sem a instauração de processo em que se lhes assegure ampla defesa e contraditório, e com a necessária motivação, poder-se-ia indagar que os efeitos decorrentes da efetividade do cargo bastariam para proteger o servidor contra afastamentos imotivados, e que isto tornaria a estabilidade desnecessária. de fato, poucos efeitos práticos irão distinguir o servidor estável daquele que, ocupando cargo efetivo, ainda não tenha adquirido a estabilidade, haja vista nenhum dos dois poder ser demitido ou exonerado sem o devido processo legal. o servidor em estágio probatório, todavia, ainda se encontra em situação precária e somente poderá manter-se no cargo se for aprovado no estágio, devendo ainda ter que superar a avaliação especial de desempenho de que trata o art. 41, §4º, da Constituição Federal, prevista como condição obrigatória para a aquisição da estabilidade. ou seja, a permanência do servidor estável no serviço público independe de qualquer outra formalidade ou da 775 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 776 superação de qualquer outro procedimento, enquanto o servidor em estágio probatório se encontra em situação precária, dependendo a sua permanência no serviço público da aprovação no próprio estágio probatório e na avaliação de desempenho referida no art. 41, §4º, da Constituição.96 Ademais, o servidor estável e o que se encontra em estágio probatório são tratados de forma distinta pela Constituição Federal no que toca à aplicação das medidas necessárias ao cumprimento da Lei de responsabilidade Fiscal, conforme previsto na Constituição Federal, art. 169, §3º e §4º. ou seja, para a observância dos limites com gasto de pessoal, antes de serem exonerados os servidores estáveis deverão ser exonerados os não estáveis. Outra distinção se verifica em relação à extinção do cargo: se estável o servidor ocupante do cargo extinto por lei (CF, art. 41, §3º), ele ficará em disponibilidade remunerada, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo; se não for estável, aplica-se a súmula stF nº 22, que dispõe no sentido de que o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. ou seja, se lei declarar extintos cargos públicos, o servidor não estável perde o cargo e é afastado do serviço público, enquanto o estável é posto em disponibilidade remunerada — proporcional ao tempo de serviço — até o seu aproveitamento em outro cargo. A Lei nº 8.112/90 prevê outras particularidades que igualmente diferenciam os servidores estáveis dos não estáveis, como a possibilidade de obterem determinadas licenças ou afastamentos. esses aspectos serão examinados no capítulo seguinte. 15.9.13 estabilidade e vitaliciedade são dois os aspectos que diferenciam os cargos estáveis dos cargos vitalícios: a forma de investidura e, especialmente, as hipóteses em que o titular poderá perder o cargo. em relação à forma de investidura — à exceção da hipótese prevista no art. 19 do AdCt, que conferiu estabilidade aos servidores não ocupantes de cargos efetivos —, somente pode ser reconhecida a estabilidade aos servidores aprovados em concurso público. A efetividade, conforme visto, é requisito necessário à aquisição da estabilidade, e o traço característico dos cargos efetivos é sua investidura decorrer necessariamente de aprovação em concurso público. no caso dos cargos vitalícios, relacionados aos magistrados e aos membros do ministério Público e dos tribunais de Contas, há hipóteses previstas na Constituição Federal (de ministros do stF ou do tCu, e de advogados admitidos no quinto constitucional para os tribunais judiciários) em que a investidura no cargo independe de prévia aprovação em concurso público. A necessidade de prévia aprovação em concurso público no caso dos cargos vitalícios é relevante porque define o momento em que o titular do cargo irá adquirir 96 Quando afirmamos que a situação do servidor estável não é precária, não se pode entender que ela seja imutável ou que esteja definitivamente consolidada. Caso pratique infração disciplinar grave (Lei nº 8.112/90), o servidor responderá a processo disciplinar e poderá ser demitido. A permanência do servidor estável no serviço público, e nesse ponto ela se diferencia do que ainda está em estágio probatório, independe da superação de etapas ou procedimentos futuros. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos a vitaliciedade. Isto se verifica porque o estágio probatório é exigido pela Constituição somente se a investidura do agente vitalício requerer aprovação em concurso público. desse modo, se para ocupar o cargo vitalício for exigida a prévia aprovação em concurso público, a vitaliciedade dar-se-á após a aprovação no estágio probatório de dois anos (CF, artigos 95, i, e 128, §5º, i). exemplo: o juiz substituto somente adquire vitaliciedade após a aprovação no estágio probatório. Ao contrário, se a investidura no cargo vitalício não requerer aprovação em concurso público, a vitaliciedade ocorrerá com a posse no cargo.97 exemplo: ministro do stF, que é vitalício no momento em que é empossado. os requisitos para a aquisição da vitaliciedade igualmente a distinguem da estabilidade. esta última, a estabilidade, é adquirida se o servidor, além de ser aprovado no estágio probatório, exercer o cargo por três anos (CF, art. 41, caput) e for aprovado na avaliação especial de desempenho (CF, art. 41, §4º). ou seja, a estabilidade somente será concedida após o terceiro ano de exercício do cargo. no caso dos cargos vitalícios em que a investidura pressupõe aprovação em concurso público, basta a aprovação no estágio probatório — de dois anos — para a aquisição da vitaliciedade. em conclusão, a estabilidade somente pode ser adquirida após três anos de exercício do cargo; a vitaliciedade pode ser adquirida com a posse (nas situações em que não é exigido concurso público) ou após a simples aprovação no estágio probatório de dois anos (nos demais casos, em que o concurso público é obrigatório). A principal distinção entre a vitaliciedade e a estabilidade reside, todavia, não na forma de investidura no cargo, mas na indicação das situações que podem ensejar a perda do cargo. no caso do servidor estável, são quatro as hipóteses que podem provocar a perda do cargo (em virtude de sentença judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; e para assegurar que as despesas com pessoal ativo e inativo da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios não excedam os limites estabelecidos em lei complementar). o agente público vitalício, ao contrário, somente pode perder o cargo em uma única situação: em decorrência de sentença judicial transitada em julgado (CF, artigos 95, i, e 128, §5º, i, “a”). ou seja, em nosso modelo constitucional, a utilização do termo vitalício não indica que o titular ocupe o cargo pelo resto de sua vida, mesmo por que a todos os cargos vitalícios é aplicável a aposentadoria compulsória (CF, art. 40, §1º, II). Afirmar que se trata de cargo vitalício importa apenas em que as situações que podem importar em perda do cargo são mais restritas do que aquelas aplicáveis aos servidores estáveis. 15.10 Aposentadoria A aposentadoria corresponde ao direito do trabalhador, que preencha os requisitos legais, de perceber proventos na inatividade. 97 o cargo de auditor do tribunal de Contas da união (que tem como principal atribuição substituir os ministros da Corte – CF, art. 73, §4º) constitui exceção única à sistemática de aquisição da vitaliciedade. A investidura no cargo pressupõe prévia aprovação em concurso público, mas a vitaliciedade dá-se com a posse. 777 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 778 A Constituição Federal prevê dois regimes previdenciários, um geral e outro especial. o primeiro compreende o regime geral da previdência social, disciplinado pelos arts. 201 e 202 do texto constitucional e que alcança todos os trabalhadores do setor privado, além dos agentes públicos que não ocupem cargos efetivos.98 Ao regime previdenciário especial, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, somente têm direito os “servidores titulares de cargos efetivos da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações”. trata-se de regime de previdência de caráter contributivo e solidário, custeado mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, conforme redação definida pela EC nº 41/03. diz-se especial este regime previdenciário, em primeiro lugar, porque somente alcança uma categoria profissional: os servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. É especial porque se sujeita a requisitos e condições distintos daqueles previstos para os trabalhadores privados, não obstante a emenda Constitucional nº 20/98 tenha buscado maior aproximação com o regime geral de previdência.99 os limites aplicáveis aos proventos de aposentadoria pagos pelo regime previdenciário dos servidores públicos são outros. de acordo com o que dispõe o art. 40, §2º, da Constituição, “os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”, devendo, em qualquer caso, ser também observado o teto de remuneração dos servidores públicos previsto no art. 37, Xi, da Constituição, correspondente ao subsídio dos ministros do stF. ou seja, enquanto o regime geral da previdência social não permite pagamento de aposentadoria em valor superior a r$3.916,20 (teto da previdência social para o ano de 2012), o regime previdenciário especial não permite que os proventos de aposentadoria dos servidores públicos sejam superiores: 1. Aos vencimentos percebidos pelo servidor na atividade (CF, art. 40, §2º); ou 2. Ao teto remuneratório previsto do serviço público (CF, art. 37, Xi). 98 99 nos termos do §13 do art. 41 da Constituição Federal, “ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”. nos termos do §14 do art. 40 da Constituição Federal, incluído pela eC nº 20/98, “a união, os estados, o distrito Federal e os municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201”. A instituição desse regime de previdência complementar será feita, segundo a emenda Constitucional n.º 41/03, “por lei de iniciativa do respectivo Poder executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida”. Esse regime não alcança os servidores que tiverem ingressado no serviço público antes do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar, salvo mediante “sua prévia e expressa opção”. o regime de previdência complementar de que trata o §14 do art. 40 da CF foi instituído pela Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. A norma regulamenta o limite máximo para a concessão limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal e autoriza a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, denominadas: Fundação de Previdência Complementar do servidor Público Federal do Poder executivo (Funpresp-exe); Fundação de Previdência Complementar do servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg); e Fundação de Previdência Complementar do servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos A especialidade do regime previdenciário dos servidores públicos reside igualmente nos requisitos necessários à aposentação (CF, art. 40, §1º), que se diferenciam daqueles previstos para a aquisição do direito pelo regime geral da previdência social (CF, art. 201, §7º). são previstas, dentro do regime previdenciário dos servidores públicos, três diferentes modalidades de aposentadoria: - Por invalidez permanente; - Compulsória, aos 70 anos de idade; - voluntária. na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. no âmbito federal, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 186, §1º, indica as moléstias que legitimam a aposentadoria por invalidez com proventos integrais.100 A aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade, é igualmente proporcional. deve ser considerado, todavia, que se ao tempo da “expulsória” o servidor possui tempo de contribuição necessário para a obtenção da aposentadoria voluntária (35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher), a aplicação da regra da proporcionalidade resulta em que os proventos serão integrais. se, todavia, ao completar 70 anos, o servidor (homem) possuir 30 anos de contribuição, seus proventos serão calculados proporcionalmente. no exemplo, tomam-se seus vencimentos, e sobre esta base de cálculo incide a proporção de 30/35, obtendo-se o valor dos proventos de aposentadoria a serem pagos. o servidor tem ainda direito à aposentadoria voluntária por tempo de contribuição ou por idade.101 em qualquer uma das duas hipóteses de aposentadoria voluntária, o servidor ou servidora deve ter “cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria”. deve ser observado que na aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, os proventos são pagos integralmente, ao passo que na aposentadoria voluntária por idade, proporcionalmente. o servidor (homem) para ter direito à aposentadoria voluntária por tempo de contribuição necessita comprovar o cumprimento cumulativo das seguintes exigências: - tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público; - Cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; - 60 anos de idade; e - 35 anos de contribuição. no caso de se tratar de servidora (mulher), são requisitos para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição: - tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público; - Cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; 100 101 A Lei nº 8.112/90, em seu art. 186, §1º, considera doenças graves, contagiosas ou incuráveis, para fins de aposentadoria por invalidez: “tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada”. No julgamento do RE nº 400.344-CE (1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 15.2.2005. DJ, 09 set. 2005), o stF decidiu que “a proporcionalidade da aposentadoria prevista na alínea ‘c’ do inciso iii do art. 40 da carta de outubro, com a redação anterior à eC 20/98, deve incidir sobre o total da remuneração do servidor, e não apenas sobre o vencimento básico do cargo. este é o sentido da expressão ‘proventos proporcionais’ (no plural) lançada no dispositivo”. 779 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 780 - 55 anos de idade; e - 30 anos de contribuição. Para a aposentadoria voluntária por idade, o servidor (homem) necessita preencher os seguintes requisitos: - tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público; - Cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; e - 65 anos de idade. tratando-se de aposentadoria voluntária por idade, a servidora (mulher) necessita preencher os seguintes requisitos: - tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público; - Cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; e - 60 anos de idade. dentro do regime especial dos servidores públicos existem categorias que observam requisitos e critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria. estas correspondem às denominadas aposentadorias especiais. ou seja, o regime previdenciário dos servidores públicos é especial em relação aos trabalhadores do setor privado, e dentro desse regime previdenciário especial, existem aposentadorias especiais. estas aposentadorias são especiais porque seguem requisitos ou critérios diferenciados daqueles acima indicados e aplicáveis aos servidores públicos em geral. o próprio texto da Constituição (art. 40, §5º) assegura ao “professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio” aposentadoria especial em razão de que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação àqueles exigidos para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição.102 um professor (homem) do ensino infantil ou fundamental para ter direito à aposentadoria especial voluntária por tempo de contribuição necessita comprovar o cumprimento cumulativo das seguintes exigências: tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público; cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; 55 anos de idade; e 30 anos de contribuição. Caso se trate de professora do ensino infantil ou fundamental, além do tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, ela deverá ter 50 anos de idade e 25 anos de contribuição. Além da aposentadoria especial dos professores do ensino infantil, fundamental e médio, a Constituição Federal, em seu art. 40, §4º, com a redação dada pela eC nº 47/05, prevê a possibilidade de que leis complementares possam assegurar aos servidores: 1. portadores de deficiência; 2. que exerçam atividades de risco; e 3. cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física aposentadorias especiais. nesses termos, a Constituição admite a aposentadoria especial: 1. dos professores do ensino infantil, fundamental e médio, cabendo ao próprio texto constitucional a indicação dos aspectos ou requisitos que a tornam especial; 2. Dos servidores portadores de deficiência, dos que exerçam atividades de risco e daqueles cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme requisitos previstos em lei complementar. 102 enunciado da súmula stF nº 726: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora de sala de aula”. CAPítuLo 15 AGentes PúBLiCos nesta segunda hipótese, cabe à lei complementar não apenas indicar as categorias de servidores públicos que se enquadram nas situações descritas pela Constituição Federal (tipos de deficiência física, de atividades de risco etc.), mas igualmente os requisitos ou condições especiais para a aquisição do direito à aposentadoria. Por exemplo, cabe a referida lei complementar indicar em que condições o servidor público operador de raios X pode obter aposentadoria.103 Antes do advento da eC nº 20/98, diversas outras categorias, como os magistrados e os membros do ministério Público, tinham direito a aposentadorias especiais. diante do novo modelo jurídico implantado pela referida emenda constitucional, desapareceram essas aposentadorias privilegiadas e é expressamente vedada a possibilidade de criação de outras aposentadorias especiais para servidores públicos, ressalvadas aquelas acima indicadas. A Constituição Federal estabelece, ainda, uma série de regras especiais acerca da aposentadoria dos servidores públicos. É vedada, por exemplo, a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência dos servidores públicos, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição (art. 37, Xvi).104 Ademais, é expressamente vedada a denominada contagem fictícia de tempo de contribuição (art. 40, §10). Antes do advento dessa vedação instituída pela eC nº 20/98, eram comuns situações em que lei permitia, por exemplo, que determinadas licenças não gozadas ou que o tempo de advocacia, ainda que sem qualquer comprovação de contribuição previdenciária, pudessem ser utilizados para completar o tempo necessário à aposentadoria pelo regime previdenciário dos servidores públicos. Atualmente, essas hipóteses não mais são admitidas. Feitos esses esclarecimentos acerca do regime constitucional dos servidores públicos, informamos ao leitor que no capítulo seguinte examinaremos o regime jurídico dos servidores públicos federais, definido pela Lei nº 8.112/90. 103 104 não obstante a inércia do legislador na regulamentação do disposto no art. 40, §4º, da Constituição da república, o supremo tribunal Federal vem reconhecendo aos servidores públicos que se enquadrem nas hipóteses previstas no referido permissivo constitucional o direito à aposentadoria especial, a exemplo do que ocorreu no julgamento do mandado de injunção nº 1.967/dF. neste julgado, em que pese ainda não ter sido editada a lei complementar requerida pela CF, a suprema Corte, por meio da aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (enquanto perdurar a prolongada omissão legislativa), assegurou a servidor público portador de deficiência o direito à aposentadoria especial, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita. Louvável a postura do Supremo Tribunal Federal, em mais uma oportunidade, de reafirmar o mandado de injunção como “instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Poder Público”: “mandado de Injunção. Servidor público portador de deficiência. Direito público subjetivo à aposentadoria especial (CF, art. 40, §4º, i). injusta frustração desse direito em decorrência de inconstitucional, prolongada e lesiva omissão imputável a órgãos estatais da união Federal. Correlação entre a imposição constitucional de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo à legislação. descumprimento de imposição constitucional legiferante e desvalorização funcional da Constituição escrita. A inércia do Poder Público como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de legislar imposto pela Constituição. omissões normativas inconstitucionais: uma prática governamental que só faz revelar o desprezo das instituições oficiais pela autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado. A colmatação jurisdicional de omissões inconstitucionais: um gesto de fidelidade à supremacia hierárquico-normativa da Constituição da república. A vocação protetiva do mandado de injunção. Legitimidade dos processos de integração normativa (dentre eles, o recurso à analogia) como forma de suplementação da ‘inertia agendi vel deliberandi’. Precedentes do supremo tribunal Federal. mandado de injunção conhecido e deferido” (Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 20.10.2011. DJ, 05 dez. 2012). disposição transitória da eC nº 20/98 expressamente admitiu a acumulação de aposentadoria para regime do art. 40 com vencimentos de atividade de cargo, emprego ou função pública, não obstante não se trate de cargos acumuláveis. Quando o servidor tiver que se aposentar no novo cargo, todavia, deverá optar por uma das aposentadorias — salvo se se tratar de cargos acumuláveis na atividade. 781 CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) 16.1 Considerações iniciais no capítulo anterior, foram examinadas questões conceituais e constitucionais relacionadas aos servidores públicos. em razão da sua estatura constitucional, essas regras examinadas no capítulo anterior são de adoção obrigatória para todas as esferas de governo. Assim, quando a Constituição Federal dispõe, por exemplo, acerca dos requisitos necessários à aquisição da estabilidade, ou sobre o regime previdenciário dos servidores públicos, a elas se vinculam todas as entidades políticas: união, estados, distrito Federal e municípios. No plano federal, a legislação definidora das normas básicas relativas ao regime jurídico dos servidores públicos é a Lei nº 8.112, de 1990. essa legislação federal em nenhum aspecto vincula as demais esferas de governo, que somente estão obrigadas a observar as normas constitucionais sobre o tema. nesse sentido, se fôssemos comparar a legislação federal sobre servidores públicos (Lei nº 8.112/90) com a lei de licitação, que também é aprovada pela união (CF, art. 22, XXvii), teríamos duas situações distintas: a lei federal sobre servidores (Lei nº 8.112/90) é aplicável tão somente no âmbito federal; a legislação pertinente às licitações e contratos (Lei nº 8.666/93), também aprovada pela união, é de adoção obrigatória em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal. essa distinção se deve ao fato de que, além da união, cada estado, cada município e o próprio Distrito Federal têm competência legislativa plena para definir por meio de legislação própria o regime dos seus servidores públicos, devendo serem observados tão somente os parâmetros previstos na Constituição Federal. Por razões políticas, ou por mera conveniência legislativa, a legislação federal sobre servidores públicos tem sido adotada como parâmetro para a elaboração de diversas leis estaduais e municipais. no caso do distrito Federal, apenas para citar um exemplo, lei local determinou a pura e simples aplicação da legislação federal aos seus servidores públicos.1 1 no caso do distrito Federal, a Lei distrital nº 197/92 determinou que a Lei nº 8.112/90 (federal) fosse observada pelos servidores daquele ente governamental. deve-se atentar, no entanto, que o texto federal aplicável aos 784 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Ao longo deste capítulo, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, serão examinadas as principais regras contidas na Lei nº 8.112/90. Para considerações acerca das questões de estatura constitucional sobre os servidores públicos, remetemos o leitor ao capítulo anterior. 16.2 Provimento 16.2.1 requisitos para a investidura Ao disciplinar o provimento, a lei cuida dos requisitos e procedimentos a serem observados para o preenchimento dos cargos públicos. o ato de provimento corresponde àquele por meio do qual a autoridade competente preenche o cargo vago. As regras relativas ao provimento dos cargos públicos federais encontram-se disciplinadas nos artigos 5º a 32 da Lei nº 8.112/90. A lei (art. 7º) dispõe que “a investidura em cargo público ocorrerá com a posse”. A investidura indica o momento em que o cargo é considerado ocupado. Ao cuidar do provimento, a lei indica, por exemplo, os prazos dentro dos quais o candidato nomeado deve tomar posse (30 dias), bem como aqueles em que, empossado, deve entrar em exercício (15 dias). Quando a lei afirma que a investidura ocorrerá com a posse, quer tão somente dizer que é neste momento em que o cargo considera-se ocupado, preenchido. É com a posse, por exemplo, que poderá restar caracterizada eventual acumulação de cargos públicos, ainda que o servidor não tenha entrado em exercício. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 5º, indica os requisitos básicos para investidura em cargo público. são eles: i - A nacionalidade brasileira; ii - o gozo dos direitos políticos; iii - A quitação com as obrigações militares e eleitorais; iv - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; v - A idade mínima de dezoito anos; vi - Aptidão física e mental. Além desses, outros requisitos poderão ser exigidos para que o servidor possa ser investido em cargo público. A legitimidade da exigência de outros requisitos (relacionados, por exemplo, ao nível de escolaridade) depende da observância das seguintes condições: 1. devem estar previstos em lei; 2. devem manter pertinência com as atribuições do cargo; e 3. devem observar o princípio da razoabilidade. vê-se que a exigência dos requisitos deve ser feita por ocasião da investidura no cargo, e não para a inscrição no concurso público. Ainda que neste momento — da inscrição — o servidores do distrito Federal é aquele vigente em 1992. As alterações introduzidas na legislação federal não são de aplicação automática aos servidores do distrito Federal. Para esses servidores, valem as regras da Lei nº 8.112/90 vigentes em 1992 e demais leis aprovadas pelo próprio Distrito Federal. Para definir o regime legal dos servidores do distrito Federal é necessário montar um “quebra-cabeças”, em que o texto federal serve de moldura, e as leis locais funcionam como peças. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) candidato não atenda às exigências do edital, ele deve ter direito à inscrição e de comprovar o seu atendimento por ocasião da posse.2 16.2.2 Formas de provimento A Lei nº 8.112/90, em seu art. 8º, indica as formas de provimento dos cargos públicos. são elas: i - nomeação; ii - Promoção; iii - readaptação; iv - reversão; v - Aproveitamento; vi - reintegração; vii - recondução. 16.2.2.1 nomeação A nomeação é considerada forma originária de provimento nos cargos públicos; as demais são formas derivadas. isto importa em que todos os servidores públicos somente podem ingressar no serviço público por meio de nomeação. A nomeação, conforme definido pelo art. 9º da Lei nº 8.112/90, far-se-á: i - Em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; ii - Em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. somente por meio de lei podem ser criados cargos, empregos ou funções públicas. no caso dos cargos, eles se dividem em cargos efetivos, que pressupõem prévia aprovação do servidor em concurso público de provas ou de provas e títulos, e em cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. A Constituição Federal restringe a criação destes últimos para o exercício de atividades de chefia, de direção e de assessoramento. em razão do caráter excepcional de nomeação em comissão, o provimento originário do servidor nos quadros dos órgãos e entidades públicas pressupõe, portanto, a prévia aprovação em concurso público. 16.2.2.2 Promoção A promoção constitui a primeira hipótese de provimento derivado, hipótese diretamente vinculada à existência de cargos organizados em carreira. Caracterizam-se as carreiras pela existência de um cargo inicial, provido por meio de nomeação, e de cargos mais elevados, preenchidos por meio de promoção. ou seja, após ser aprovado em concurso público, o servidor é nomeado para o cargo inicial da carreira. Observados os critérios definidos em lei, o servidor poderá ser promovido para os demais cargos da carreira.3 2 3 nesse sentido, stF. re nº 392.976-mG, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 17.8.2004. DJ, 08 out. 2004. uma das maiores mazelas do Poder Judiciário nacional corresponde à falta de critérios objetivos para as promoções dos magistrados, que não raramente ascendem aos tribunais tendo que carregar alguma “fatura política”. A 785 786 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo tomemos o exemplo do ministério Público. nesta carreira, o provimento originário dá-se mediante nomeação para o cargo de promotor de justiça adjunto. investido neste cargo, o titular poderá ser promovido ao cargo de promotor de justiça e, posteriormente, ao de procurador de justiça. diferencia-se a carreira do ministério Público das carreiras existentes na Polícia Civil. no âmbito das Polícias Civis estaduais, o cargo de agente de polícia e de delegado não são cargos da mesma carreira, mas de carreiras distintas. não há como reservar, desse modo, número de vagas da carreira de delegado para ser preenchido exclusivamente por agentes. Isto importaria em flagrante violação da regra de que os cargos devem ser preenchidos por meio de concurso público específico. o acesso a cada uma dessas diferentes carreiras da Polícia Civil deve ser feito por meio de nomeação para os respectivos cargos iniciais, o que pressupõe a necessária aprovação em concurso público específico. As carreiras se caracterizam pela existência de uma “única entrada”, o cargo inicial. este deverá ser preenchido por meio de nomeação (provimento originário). investido o servidor no cargo inicial da carreira, ele poderá ser promovido (provimento derivado) para ocupar os cargos mais elevados da carreira. soluções contrárias a essa sistemática importam em violação à regra constitucional do concurso público e ao princípio da impessoalidade. 16.2.2.3 readaptação A readaptação constitui a segunda hipótese de provimento derivado. Ela é disciplinada pela Lei nº 8.112/90, que em seu art. 24 a qualifica como a “investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”. ou seja, se o servidor público durante o tempo em que estiver no exercício do cargo sofrer limitações em sua capacidade física ou mental, a Administração Pública deve considerar duas possibilidades: 1. aposentadoria por invalidez ou 2. readaptação. o art. 24, §1º, dispõe que se junta médica julgar o servidor incapaz para o serviço público, “o readaptando será aposentado”. A redação desse dispositivo pode levar à conclusão de que a readaptação seria etapa preliminar necessária para a concessão da aposentadoria por invalidez. não nos parece ser esta interpretação a mais adequada. nos termos do art. 186, §3º, da Lei nº 8.112/90, a junta médica pode concluir pela necessidade de ser concedida diretamente a aposentadoria por invalidez, independentemente de prévia readaptação. Caso a junta médica conclua pela viabilidade da readaptação, ela será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. grande maioria dos magistrados não é corrupta. trata-se de pessoas extremamente competentes, comprometidas com o interesse público, assoberbadas de trabalho e que, na grande maioria dos casos, exercem suas atribuições sem que lhes sejam dadas condições adequadas de trabalho. A falta de critérios objetivos para a realização das promoções constitui, todavia, aspecto que compromete a atuação do Poder Judiciário e merece urgente revisão. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) A readaptação é instituto que se destina apenas aos servidores efetivos, não se estendendo aos ocupantes de função comissionada, sem vínculo com a Administração Pública.4 16.2.2.4 reversão A reversão, terceira hipótese de provimento derivado, é o retorno à atividade de servidor aposentado, que pode ocorrer em duas situações. A primeira se verifica quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez. nesse caso, se o cargo para o qual ocorrerá a reversão se encontrar provido, “o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga”, nos termos do §3º do art. 25 da Lei nº 8.112/90. A segunda hipótese de reversão ocorre por interesse da Administração e pressupõe o preenchimento cumulativo das seguintes condições: a) o servidor deve ter solicitado a reversão; b) A aposentadoria deve ter sido voluntária; c) o servidor deveria ser estável quando na atividade; d) A aposentadoria deve ter ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e e) Haja cargo vago. nesse caso, o servidor perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. 16.2.2.5 reintegração A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante da sua transformação, quando invalidada a demissão por decisão administrativa ou judicial. A reintegração se faz com ressarcimento de todas as vantagens pretéritas. Caso o cargo em que o servidor deva ser reintegrado tenha sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade. Se, ao contrário, o cargo para o qual o servidor venha a ser reintegrado encontre-se provido, “o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade” (art. 28, §2º, Lei nº 8.112/90). A lei somente assegura direito a reintegração ao servidor estável. A teoria das nulidades dos atos administrativos resulta em que, anulada a demissão do servidor não estável que ocupe cargo de servidor efetivo, seus efeitos jurídicos sejam idênticos ao da reintegração. Conforme examinamos no Capítulo 5, relativo aos atos administrativos, a invalidação do ato administrativo produz eficácia ex tunc. vale dizer, todos os efeitos decorrentes do ato nulo devem ser desconstituídos. desse modo, se a demissão do servidor em estágio probatório vier a ser anulada, independentemente de a lei não lhe assegurar 4 Vide STJ. AgRg no REsp nº 749.852-DF, 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Gallotti. Julg. 9.2.2006. DJ, 27 mar. 2006. 787 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 788 direito à reintegração, ele retorna ao seu cargo em razão da própria anulação. A eficácia retroativa da invalidação do ato de demissão importa no retorno do servidor ao seu antigo cargo, ainda que a esta hipótese não se possa denominar de reintegração, devendo ser assegurado ao servidor o direito ao pagamento dos valores atrasados. Além de ter fundamento na teoria da invalidação dos atos administrativos, o retorno do servidor não estável ao cargo efetivo do qual tenha sido ilegalmente demitido constitui regra de justiça.5 16.2.2.6 recondução A recondução, assim como as demais formas de provimento derivado até o momento examinadas, constitui hipótese em que o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado. nos termos do art. 29 da Lei nº 8.112/90, a recondução decorrerá de: i - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; ii - reintegração do anterior ocupante. A jurisprudência tem admitido, além dessas duas, terceira hipótese de recondução, denominada de recondução a pedido do servidor. nesse sentido, tanto o stF quanto o stJ têm admitido que o servidor em estágio probatório possa pedir a sua recondução ao cargo que anteriormente ocupava, na eventualidade de se tratar de servidor estável.6 16.2.2.7 Aproveitamento o aproveitamento verificar-se-á quando o servidor que se encontrava em disponibilidade retorna ao serviço público. nos termos do art. 30 da Lei nº 8.112/90, o aproveitamento ocorrerá obrigatoriamente em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. 16.3 Posse, exercício e estágio probatório 16.3.1 Posse nomeado, a lei determina que o servidor dispõe de 30 dias para tomar posse. Com a posse, conforme já observado, considera-se investido o servidor no respectivo cargo. 5 6 Foi o que decidiu stJ no julgamento do Agrg no resp nº 1.153.346-rs, cuja ementa se segue: “Administrativo. Agravo regimental em recurso especial. reintegração de servidor público municipal. efeitos financeiros. Restabelecimento do statu quo ante. Agravo regimental desprovido. 1. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, iii da Carta maior, exclusiva da suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento. 2. Ao servidor Público reintegrado é assegurado, como efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos. Precedente. 3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de servidor Público ao cargo de origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o statu quo ante, de modo a garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço público. 4. Agravo regimental desprovido” (5ª turma. rel. min.napoleão nunes maia Fiho. Julg. 03.05.2011. DJe, 09 jun. 2011). Vide stF. ms nº 24.543-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 21.8.2003. DJ, 12 set. 2003; e stJ. ms nº 8.339-dF, 3ª seção. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 11.9.2002. DJ, 16 dez. 2002. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) somente haverá posse nos casos de provimento originário do cargo, vale dizer, em razão de nomeação. nas hipóteses de provimento derivado, uma vez publicado o ato por meio do qual o servidor é promovido, reintegrado, reconduzido etc., o cargo será considerado automaticamente preenchido, não sendo necessário que ao servidor seja dada posse ou que se pratique qualquer outro ato. Alguma controvérsia tem cercado a afirmação constante da Lei nº 8.112/90 de que a investidura ocorrerá com a posse no cargo. A primeira observação a ser feita é a de que a investidura não é ato administrativo.7 A nomeação é um ato administrativo, e a posse é outro ato administrativo. esses dois atos não se conjugam para formar terceiro ato, que seria a investidura. Quando a lei dispõe que a investidura ocorrerá com a posse, busca apenas indicar o momento em que o cargo será considerado preenchido, e não que a nomeação e a posse se conjuguem para formar novo ato administrativo.8 da data em que tenha sido publicado o ato de nomeação, o servidor público federal disporá, como observado, do prazo de 30 dias para tomar posse. Caso o servidor, ao ser nomeado, se encontre afastado do cargo ou em cumprimento de licença em algumas das hipóteses previstas no art. 13, §2º, da Lei nº 8.112/90, o prazo de 30 dias somente será contado do término do cumprimento da licença ou do afastamento. A posse, que poderá ser feita mediante procuração específica, será formalizada pela assinatura do servidor e da autoridade competente em termo no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo. Como requisitos para a posse, a lei exige que o servidor: - Apresente declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública; - Tenha-se submetido a prévia inspeção médica oficial e seja considerado apto física e mentalmente para o exercício do cargo. 16.3.2 exercício Ao tomar posse, o servidor assume o cargo. não está obrigado, todavia, a iniciar o exercício das atribuições a ele inerentes de forma imediata. 7 8 Hely Lopes meirelles (Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 154) ao tratar do ato complexo menciona a investidura em cargo público como exemplo. Afirma o ilustre autor que “a investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do executivo e completada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado”. Máxima vênia, esta afirmação não nos parece ser correta. A nomeação e a posse em cargos públicos são atos distintos, motivo suficiente para que não possam ser considerados um só ato complexo. Quando a lei afirma que a investidura ocorrerá com posse, busca afastar qualquer dúvida em relação ao momento em que o cargo será considerado ocupado pelo agente. Poder-se-ia eventualmente cogitar de que o cargo seria considerado preenchido desde a nomeação, ou somente com o exercício. Para afastar essas possíveis indagações, a lei define que o cargo será reputado preenchido (investido) com a posse do servidor. sobre nomeação, posse e exercício, o stF assim se manifestou: “A nomeação é ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício. A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse, que é conditio juris para o exercício da função pública, tanto mais que por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as prerrogativas, direitos e deveres do cargo ou do mandato. sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado, momento em que o servidor passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire as vantagens do cargo e a contraprestação pecuniária pelo Poder Público” (re nº 120.133-mG, 2ª turma. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 27.9.1996. DJ, 29 nov. 1996). 789 790 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o exercício, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.112/90, é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. Da mesma forma que a lei assegura ao candidato nomeado prazo para tomar posse (30 dias), ela permite que o servidor empossado possa entrar em exercício no prazo de até 15 dias. estes dois prazos — para posse e para exercício — são postos à disposição do servidor. ou seja, não pode a Administração exigir que o servidor tome posse em data certa ou que entre em exercício concomitantemente com a posse. dentro dos prazos legais postos à sua disposição, o servidor público federal pode tomar posse e entrar em exercício, conforme defina sua conveniência. No caso de designação para exercício de função de confiança, a situação é distinta. determina a lei que o início do exercício coincidirá com a data da publicação do ato de designação, “salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação” (art. 15, §4º, Lei nº 8.112/90). vê-se, portanto, que empossado, o servidor dispõe de 15 dias para entrar em exercício; designado para exercer função de confiança, ele deverá iniciar o exercício das atribuições da função no mesmo dia em que ocorrer a publicação do ato de designação, ressalvada a hipótese acima mencionada em que o servidor esteja licenciado ou afastado do cargo. se o servidor nomeado não toma posse, o ato de provimento simplesmente se esgota e não se faz necessária a revogação ou a anulação do ato de nomeação. Caso o servidor tome posse fora do prazo legal, o ato de posse é nulo e a Administração deve tomar as providências necessárias à invalidação da posse. distinta é a situação do servidor que toma posse e não entra em exercício. em razão da posse, o servidor ocupa o cargo, e, se não entra em exercício, faz-se necessária a adoção de providências com vista a tornar o cargo vago. desse modo, se o servidor não entrar em exercício nos prazos fixados na lei, ele deverá ser exonerado do cargo ou, tratando-se de designação para o exercício de função de confiança, o ato de sua designação deverá ser tornado sem efeito (art. 15, §2º, Lei nº 8.112/90). 16.3.3 estágio probatório Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. durante o estágio, serão examinados os seguintes fatores: 1. Assiduidade; 2. disciplina; 3. Capacidade de iniciativa; 4. Produtividade; e 5. responsabilidade. durante o estágio probatório, o servidor “poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação”. o servidor em estágio também poderá ser cedido a outro órgão ou entidade, mas somente se for para ocupar “cargos de natureza especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-direção e Assessoramento superiores – dAs, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes”, conforme dispõe o art. 20, §3º, da Lei nº 8.112/90. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) A lei assegura ao servidor em estágio probatório o direito de obter licença por motivo de doença em pessoa da família, por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro, para o serviço militar e para atividade política. ele poderá também obter afastamento para exercício de mandato eletivo, para estudo ou missão no exterior, para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere, bem como ser afastado para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública federal. Para maiores considerações acerca do estágio probatório e da estabilidade, inclusive em relação ao prazo do estágio, remetemos o leitor ao capítulo anterior. Ali, examinamos, além do prazo do estágio probatório, que foi objeto de inúmeras controvérsias, as consequências que podem resultar da sua reprovação (exoneração ou recondução), bem como a necessidade de que sejam assegurados ao servidor contraditório e ampla defesa, caso a comissão encarregada de avaliar o servidor conclua pela sua reprovação no estágio. 16.4 vacância Ao examinarmos o provimento dos cargos, verificamos as formas pelas quais os cargos públicos são preenchidos. no presente item, examinaremos as situações que resultam em vacância dos cargos. em algumas das hipóteses, o provimento do cargo irá resultar necessariamente na vacância de outro. isto ocorre com a promoção, com a readaptação, com a recondução e com a posse em outro cargo inacumulável. Ao ser promovido, por exemplo, o servidor ocupa novo cargo e torna o antigo vago. nas demais hipóteses de vacância, não haverá provimento de novo cargo. nos termos do art. 33 da Lei nº 8.112/90, a vacância do cargo público decorrerá de: i - exoneração; ii - demissão; iii - Promoção; iv - readaptação; v - Aposentadoria; vi - Posse em outro cargo inacumulável; vii - Falecimento. nos itens anteriores, examinamos aspectos relacionados às hipóteses de vacância que importam em provimento de novo cargo (promoção e readaptação). Para considerações acerca do regime de aposentadoria dos servidores públicos, remetemos o leitor ao capítulo anterior. trataremos, em seguida, portanto, tão somente da exoneração, da demissão e da posse em novo cargo inacumulável. 16.4.1 exoneração em relação à exoneração, a Lei nº 8.112/90 indica que ela dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício. A lei aponta duas situações em que poderá ocorrer a exoneração de ofício: quando o servidor não estável não satisfizer as condições do estágio probatório e quando, tendo tomado posse, não entre em exercício no prazo estabelecido. 791 792 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Além dessas hipóteses de exoneração, a pedido e de ofício, existem duas outras. uma é denominada exoneração ad nutum, aplicável tão somente aos cargos em comissão, e que constitui a única hipótese de exoneração enquadrada no âmbito da atuação discricionária da Administração Pública. A outra hipótese de exoneração — que pode alcançar inclusive servidores estáveis — foi examinada detalhadamente no capítulo anterior. ela decorre da aplicação do art. 169 da Constituição Federal e está relacionada ao não cumprimento pela união, estados, distrito Federal e municípios dos limites com gastos de pessoal. se não forem observados os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00), é o próprio texto da Constituição que prevê a possibilidade de servidores públicos não estáveis (art. 169, §3º, ii) e estáveis (art. 169, §4º) serem exonerados. Podemos apresentar, em resumo, as seguintes hipóteses de exoneração admitidas em nosso regime jurídico: - A pedido do servidor; - decorrente da reprovação do servidor não estável em estágio probatório; - Quando o servidor, tendo tomado posse, não entra em exercício no prazo legal; - Ad nutum, que se aplica apenas aos cargos em comissão; e - em razão da não observância dos limites de gasto com pessoal previstos na Lei de responsabilidade Fiscal (CF, art. 169, §§3º e 4º). 16.4.2 demissão no regime instituído pela Lei nº 8.112/90, a demissão é a sanção disciplinar aplicável aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo na eventualidade de terem sido cometidas as infrações previstas no art. 132 da lei. o art. 33 da Lei nº 8.112/90 que indica as hipóteses de vacância do cargo deveria ter indicado, além da demissão, a destituição. Conforme disciplinado pela Lei nº 8.112/90, a pena de demissão é aplicável aos servidores efetivos que cometam as infrações descritas no mencionado art. 132. se se trata de servidor comissionado sem vínculo efetivo e ele cometa infração punível com pena de demissão ou de suspensão, nos termos do art. 135, ele será destituído do cargo em comissão. Assim, se dois servidores, um ocupante de cargo efetivo e outro de cargo em comissão, em conluio, praticam ato de improbidade, após o devido processo disciplinar, o servidor efetivo deverá ser demitido (art. 132, i), e o servidor comissionado deverá ser destituído. 16.4.3 Posse em outro cargo inacumulável A posse em outro cargo inacumulável importa em vacância do cargo anterior. A partir dessa hipótese, criou-se no serviço público instituto denominado “pedido de vacância”. Ao tomar posse em novo cargo, há órgãos que somente admitem a contagem dos prazos de algumas licenças ou das férias, ou permitem a recondução do servidor ao cargo anterior, se ele tiver “pedido de vacância”. A rigor, a única hipótese prevista na Lei nº 8.112/90 em que o cargo se torna vago em decorrência de pedido do servidor é a exoneração. na prática, o que se tem CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) denominado de “pedido de vacância” é a simples comunicação feita pelo servidor ao órgão no qual ele ocupava o antigo cargo de que ele estará tomando posse em novo cargo inacumulável. esta comunicação importa na vacância do antigo cargo. se a comunicação de posse em cargo inacumulável vai-se denominar de “pedido de vacância”, ainda que a terminologia não seja muito apropriada, não é relevante. não é razoável, todavia, que somente se admita a recondução do servidor ao antigo cargo se ele tiver se utilizado desse procedimento, sendo-lhe negado o direito se ele tiver pedido exoneração do antigo cargo. Ao disciplinar a recondução, a lei considera irrelevante se o servidor pediu exoneração ou se comunicou ao órgão de origem a sua posse em cargo inacumulável. em qualquer hipótese, desde que o servidor seja estável e a mudança ocorra na mesma esfera de governo,9 caso venha a ser reprovado no estágio probatório referente ao novo cargo, ele tem direito de ser reconduzido ao cargo anterior. em relação à possibilidade de aproveitamento do tempo de exercício no cargo anterior para o novo cargo, em relação à contagem de férias, por exemplo, parece-nos igualmente irrelevante se o servidor pediu exoneração ou se “pediu vacância”. importa apenas verificar se ao se desligar do antigo cargo o servidor foi indenizado pelo órgão de origem em razão de não ter gozado direito passíveis de serem convertidos em pecúnia. desse modo, se o servidor pede exoneração do antigo cargo e é indenizado pelas férias não gozadas, ele não poderá aproveitar esse tempo para fins de férias no novo cargo, porque estas não mais existem. Para outros fins, de que seria exemplo a contagem de tempo para obtenção de licença capacitação, que nos termos do art. 87 da Lei nº 8.112/90 requer cinco anos de exercício, é irrelevante se a vacância do antigo cargo deveu-se a pedido de exoneração ou se a comunicação de posse em outro cargo inacumulável. importa apenas que o servidor averbe no novo órgão o tempo relativo ao exercício do antigo cargo, e que este não tenha sido objeto de indenização em dinheiro no órgão de origem. 16.5 remoção e redistribuição essas duas situações descritas na Lei nº 8.112/90 ocorrem sem que o servidor precise mudar de cargos. em nenhuma delas ocorrerá, portanto, provimento ou vacância de cargos. A remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. A remoção poderá ocorrer: 1. de ofício, no interesse da Administração; 2. A pedido do servidor, a critério da Administração; e 3. A pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração. 9 em sentido contrário, admitindo a possibilidade de recondução entre esferas de governo distintas, veja-se o Acórdão tCu nº 569/2006, Plenário. segundo as palavras do ministro ubiratan Aguiar, relator do processo julgado pelo referido acórdão, “a principal finalidade do art. 33, inciso VIII, da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer a vacância em face da posse em outro cargo inacumulável, é coibir a acumulação ilícita de cargo público federal com outro cargo de qualquer ente da federação. Assim, como o estatuto dos servidores Públicos Federais, em seu art. 29, não restringiu a possibilidade de recondução em razão da natureza do ente federado, não há razão para que se não estenda o entendimento firmado no MS/STF nº 22.933-0-DF, de forma a contemplar tal possibilidade nos casos de desistência do estágio probatório pertinente a cargo vinculado a outro ente da federação”. 793 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 794 Esta última hipótese de remoção do servidor verificar-se-á: a) Para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) Por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. A redistribuição distingue-se da remoção em razão de dois aspectos básicos. em primeiro lugar, a remoção é o deslocamento do servidor; a redistribuição, o deslocamento do cargo, ocupado ou vago. Em segundo lugar, a remoção se verifica dentro de um mesmo quadro de pessoal; a redistribuição pode ocorrer no âmbito do quadro geral de pessoal para outro órgão ou entidade do mesmo poder, desde que observados os requisitos indicados em lei (art. 37, Lei nº 8.112/90). 16.6 direitos e vantagens 16.6.1 remuneração dentre os direitos e vantagens previstos na Lei nº 8.112/90, merece destaque, em primeiro lugar, a remuneração. nos termos do art. 41 da lei, a remuneração corresponde ao “vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”. O vencimento, a seu turno, é definido pelo art. 40 da lei como “a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei”.10 Questão interessante é saber quais são as regras que devem ser respeitadas para se realizar desconto na folha de pagamento do servidor. A matéria é tratada nos artigos 45 a 48 da Lei nº 8.112/90. de plano, cumpre informar que nenhum desconto pode incidir sobre a remuneração ou provento do servidor, salvo por imposição legal ou mandado judicial. Partindo dessa premissa, tem-se que, mesmo em caso de prejuízo ao erário causado por servidor 10 Conforme examinado no capítulo anterior, parcela significativa da doutrina entende ser inadequada a terminologia legal. Afirma, por exemplo, que o conceito de remuneração constante do art. 41 melhor se aplicaria ao de vencimentos. Para melhor compreensão dessa terminologia, repetimos as definições apresentadas no Capítulo 15: - Remuneração – Compreende todos os valores pecuniários pagos aos servidores a título de contraprestação pelos serviços prestados. estão incluídos na remuneração os vencimentos bem como as vantagens de caráter permanente ou transitório pagos ao servidor; - Vencimento – É a retribuição pecuniária que o servidor público recebe pelo exercício de seu cargo; - Vencimentos – Correspondem ao vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente pagas ao servidor; - Vantagens pecuniárias – são as parcelas acrescidas ao vencimento do servidor em razão de situações previstas em lei. As vantagens pecuniárias compreendem os adicionais e as gratificações; - Vantagens pessoais – Correspondem às vantagens pecuniárias que integram a remuneração do servidor em caráter permanente; - Subsídio – Corresponde ao sistema de remuneração em que o agente é remunerado por meio de parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) público, a administração somente pode proceder ao desconto em folha de pagamento com a anuência do interessado. Esse entendimento ficou consagrado quando da apreciação pelo stF do ms nº 24.182-dF, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: mandado de segurança. 2. desaparecimento de talonários de tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor do prejuízo apurado. 3. decisão da mesa diretora da Câmara dos deputados de desconto mensais, em folha de pagamento, sem a autorização do servidor. 4. responsabilidade civil de servidor. Hipótese em que não se aplica a auto-executoriedade do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo alcançar, compulsoriamente, as conseqüências civis e penais. 6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Administração propor ação de indenização para a confirmação, ou não, do ressarcimento apurado na esfera administrativa. 7. o art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo servidor, após sua concordância com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. 8. mandado de segurança deferido.11 no caso de pagamento a maior efetuado pela administração, em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração, tanto o superior tribunal de Justiça12 como o tribunal de Contas da união entendem que, quando o recebimento ocorreu com boa-fé, não há necessidade de restituição. nessa linha é a súmula nº 249 da Corte de Contas Federal, a qual possui o seguinte teor: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais. As vantagens previstas na Lei nº 8.112/90 que poderão ser acrescidas ao vencimento do servidor se dividem em: 1. indenizações;13 2. Gratificações; 3. Adicionais. Constituem indenizações ao servidor: 1. Ajuda de custo – Que se “destina a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com 11 12 13 ms nº 24.182-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 12.2.2004. DJ, 03 set. 2004. sobre o assunto, os seguintes precedentes do stJ: Agrg no Ag nº 756.226-rs, 5ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 29.6.2006. DJ, 14 ago. 2006; resp nº 751.408-dF, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 6.9.2005. DJ, 07 nov. 2005; rms nº 19.980-rs, 5ª turma. rel. min. Laurita vaz. Julg. 28.9.2005. DJ, 07 nov. 2005; e rms nº 33.034-rs, 1ª turma. rel. min. Arnaldo esteves Lima. Julg. 15.2.2011. DJe, 23 fev. 2011. As indenizações, conforme afirma parte significativa da doutrina, não são consideradas vantagens que possam compor os vencimentos do servidor. A rigor, a própria Lei nº 8.112/90, em seu art. 49, §1º, dispõe que “as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito, acrescentando no §2º do mesmo artigo que as gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei”. Para maiores considerações sobre aspectos conceituais relacionados ao sistema remuneratório dos servidores públicos, remetemos o leitor ao capítulo anterior. 795 796 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede” (art. 57, Lei nº 8.112/90); 2. diárias – Que se destinam “a indenizar as parcelas de despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento” (Lei nº 8.112/90, art. 58); 3. transporte – Cujo propósito, como o próprio nome indica, objetiva indenizar o servidor pelas despesas que realizar “com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento” (Lei nº 8.112/90, art. 60). 4. Auxílio-moradia – Que objetiva o ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira; essa indenização é concedida àqueles que atendam aos requisitos estabelecidos na lei (art. 60-B da Lei nº 8.112/90, incluído pela Lei nº 11.355/2006) e não será concedido no prazo superior a 8 anos dentro de cada 12 anos (art. 60-C da Lei nº 8.112/90, incluído pela Lei nº 11.784/2008). Para fins de aplicação do teto remuneratório de que trata a Constituição Federal, art. 37, Xi, é relevante o enquadramento de determinado pagamento a título de indenização, haja vista o §11 do mesmo art. 37 do texto constitucional, com a redação dada pela eC nº 47/05, determinar que “não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso Xi do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei”. Além das indenizações, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 61, prevê as seguintes gratificações e adicionais: - Retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; - Gratificação natalina; - Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; - Adicional pela prestação de serviço extraordinário; - Adicional noturno; - Adicional de férias; - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho; e - Gratificação por encargo de curso ou concurso. 16.6.2 Férias o segundo direito assegurado pela Lei nº 8.112/90 aos servidores públicos federais são as férias remuneradas. As férias serão de 30 dias, podendo ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, observado o interesse da Administração Pública. elas podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 meses de exercício. o segundo período aquisitivo será contado a partir de 1º de janeiro do ano subsequente. Assim, se o servidor toma posse no dia 10 de dezembro, no mesmo dia do CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) ano subsequente ele terá adquirido direito de gozar a primeira parcela de 30 dias de férias. decorridos apenas 21 dias, ou seja, no dia 1º de janeiro do outro ano, ele já terá adquirido direito a nova parcela de férias, correspondente a mais 30 dias. A partir do segundo período, independentemente do dia em que tenha tomado posse, para cada ano civil o servidor adquirirá direito de gozar novo período de férias. o direito de gozar férias compreende não apenas o descanso remunerado, mas igualmente o pagamento de um terço a mais da sua remuneração, conforme dispõe a Constituição Federal, art. 7º, Xvii, c/c o art. 39, §3º. Convém anotar que o stJ considera possível o acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas. Aquela Corte superior entende, contudo, que o gozo das férias está condicionado à conveniência e ao interesse da Administração Pública, mesmo que haja mais de dois períodos acumulados.14 16.6.3 Licenças, afastamentos e concessões A Lei nº 8.112/90 prevê o direito do servidor de obter as seguintes licenças e afastamentos: - Licença por motivo de doença em pessoa da família – Que será concedida por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial. Esta licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, e será concedida sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo, por até 30 dias, podendo ser prorrogada por até 30 dias e, excedendo estes prazos, sem remuneração, por até 90 dias. não será concedida nova licença em período inferior a 12 meses do término da última licença concedida. A Lei nº 11.907, de 2.2.2009, estabelece que tanto a concessão como cada uma das prorrogações da licença devem ser precedidas de exame por perícia médica oficial; - Licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro – Que poderá ser concedida ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes executivo e Legislativo. esta licença será por prazo indeterminado e sem remuneração; - Licença para o serviço militar – Ao servidor convocado para o serviço militar será concedida licença, na forma e condições previstas na legislação específica. Concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 dias sem remuneração para reassumir o exercício do cargo; - Licença para atividade política – o servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça eleitoral. A partir do registro da candidatura e até 14 ms nº 13.391-dF, 3ª seção. rel. min. maria thereza de Assis moura. Julg. 27.4.2011. DJe, 30 maio 2011. 797 798 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo - - - - - - o décimo dia seguinte ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de três meses; Licença para capacitação – Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional; Licença para tratar de interesses particulares – A critério da Administração, poderá ser concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licença para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração, prorrogável uma única vez por período não superior a esse limite. esta licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço, e não se concederá nova licença capacitação antes de decorridos dois anos do término da anterior ou de sua prorrogação; Licença para o desempenho de mandato classista – É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros, observado o disposto na alínea “c” do inciso viii do art. 102 da Lei nº 8.112/90, conforme disposto em regulamento e observados os seguintes limites estabelecidos no art. 92 da referida lei; Licença para tratamento de saúde – nos termos do art. 202 da Lei nº 8.112/90, relativo à seguridade social do servidor, é prevista a concessão desta licença, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração. A licença será concedida com base em perícia oficial, que pode ser dispensada para licença para tratamento de saúde inferior a 15 dias, dentro de um ano. Caso a licença exceda o prazo de 120 dias no período de 12 meses, a contar do primeiro dia de afastamento, ela será concedida mediante avaliação por junta médica oficial (artigos 203 e 204 da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 11.907/2009); Licença à gestante, à adotante e licença-paternidade – igualmente como direito relacionado à seguridade social do servidor, são previstas estas três licenças. A licença gestante será concedida à servidora por 120 dias consecutivos. A licença-paternidade tem por fundamento o nascimento ou a adoção de filhos, e será de cinco dias consecutivos. A licença adoção será concedida à servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança com até um ano de idade, e será de 90 dias. em qualquer desses três casos, a licença será remunerada. o decreto nº 6.690/2008 institui o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante para as servidoras públicas federais, prorrogando as respectivas licenças por 60 dias. Portanto, no caso da gestante, o afastamento ocorrerá por 180 dias, e na hipótese de adoção ou guarda judicial de criança com até um ano de idade, por 150 dias; Licença por acidente em serviço – nos termos do art. 211 da Lei nº 8.112/90, o servidor acidentado em serviço será licenciado, com remuneração integral. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) Configura acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo servidor que se relacione, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo exercido. A lei equipara ao acidente em serviço o dano decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no exercício do cargo ou sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa; - Afastamento para servir a outro órgão ou entidade – o servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos poderes da união, dos estados, ou do distrito Federal e dos municípios, para exercício de cargo em comissão ou função de confiança ou em outros casos previstos em leis específicas; - Afastamento para exercício de mandato eletivo – Caso o servidor seja investido em mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ele ficará afastado do cargo. se for investido no mandato de prefeito, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. se for investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo; não havendo compatibilidade de horário, será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; - Afastamento para estudo ou missão no exterior – este afastamento pressupõe autorização do Presidente da república, presidente dos órgãos do Poder Legislativo e presidente do supremo tribunal Federal, e não excederá a quatro anos; - Afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País – o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País, desde que a sua participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário. Além das licenças e dos afastamentos acima indicados, a Lei nº 8.112/90 assegura ao servidor o direito (concessão) de se ausentar do serviço caso se verifiquem determinadas situações especificadas em lei. Se o servidor doar sangue, se alistar como eleitor, casar, ou ainda em razão do falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos, ele poderá ausentar-se do serviço pelos prazos especificados em lei, que variam de um dia, no caso de doação de sangue, a oito dias consecutivos, nas hipóteses de casamento ou de falecimento das pessoas indicadas em lei. 16.7 responsabilidade do servidor 16.7.1 responsabilidade civil A Lei nº 8.112/90, em seu art. 121, dispõe que o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. A responsabilidade civil do servidor está vinculada ao dever de ressarcir prejuízos causados à Administração Pública ou a terceiros em decorrência de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, provocados em decorrência do exercício das suas atribuições.15 15 no próximo capítulo, relativo à responsabilidade civil do estado, serão examinadas situações especiais em que se discute, por exemplo, se o servidor estaria no exercício da função e se, em consequência, caberia falar em 799 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 800 A lei prevê duas situações básicas em que o servidor poderá ser chamado a ressarcir prejuízos. A primeira diz respeito aos danos causados diretamente à Administração Pública; a outra hipótese diz respeito a danos causados a terceiros no exercício da função pública. Para cada uma dessas situações a lei apresenta solução específica. na hipótese de se tratar de dano causado à Administração Pública, prevê o art. 46 da Lei nº 8.112/90 que o ressarcimento será efetuado mediante desconto no contracheque do servidor, observadas as condições definidas em lei. Segundo o referido dispositivo, as reposições e indenizações ao erário serão previamente comunicadas ao servidor, podendo ser parceladas.16 no caso de se tratar de dano que o servidor tenha causado a terceiro, o art. 122, §2º, da Lei nº 8.112/90, dispõe o servidor responderá “perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”. nesta hipótese, o terceiro prejudicado deverá propor ação contra a “pessoa de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público”, conforme determina a Constituição Federal, art. 37, §6º, e não contra o servidor. A Administração Pública responderá objetivamente e deverá buscar o ressarcimento do dano contra o servidor, que responde subjetivamente e por meio de ação regressiva. A lei admite, portanto, a possibilidade de desconto em folha na eventualidade de o dano ser causado diretamente à Administração Pública, devendo, assim dispõe a lei, o servidor ser tão somente notificado previamente de que será realizado o desconto. No Capítulo 5 deste trabalho, relativo aos atos administrativos, verificamos que um dos atributos dos atos administrativos corresponde à prerrogativa da Administração Pública de executar seus atos independentemente de qualquer intervenção ou autorização judicial, atributo que se denomina de auto-executoriedade. existem, conforme examinamos naquela ocasião, limites a esse atributo, e um desses limites está relacionado à preservação do patrimônio dos particulares ou dos próprios servidores públicos. Ao julgar o mandado de segurança nº 24.182/dF, o stF decidiu que, não obstante demonstrada a responsabilidade do servidor que deu causa a prejuízo à Câmara dos deputados, não poderia este órgão, sem o consentimento do servidor, promover a indenização do prejuízo por meio de processo administrativo que resultaria em desconto em contracheque, sendo necessária a propositura de ação judicial.17 Admitiu o julgado do stF que somente as reposições possam ser objeto de desconto em folha. no caso das indenizações, o desconto somente poderia ocorrer se houvesse o consentimento do servidor. em razão da jurisprudência do stF, o desconto em folha, quer se trate de prejuízo causado a terceiro ou à Administração Pública, somente pode ser efetivado se for obtido o consentimento do servidor. do contrário, o caminho adequado é a ação judicial.18 16 17 18 responsabilidade civil do estado. se policial militar, que não está a serviço e sem utilizar o fardamento, utiliza arma da corporação e causa dano a terceiro, poder-se-ia falar em responsabilidade civil do estado? situações como esta serão melhor examinadas no próximo capítulo. As reposições dizem respeito aos pagamentos efetuados a maior pela Administração Pública em favor do servidor e que devem ser repostas ao erário. As indenizações, o próprio nome indica, dizem respeito aos danos que o servidor tenha causado ao erário. stF. ms nº 24.182-dF, Pleno. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 12.2.2004. DJ, 03 set. 2004 Cabe anotar, entretanto, que pode haver desconto em folha, mesmo sem a manifestação de vontade do servidor, na hipótese de o tCu imputar, em regular processo de tomada de contas especial, débito ao servidor, eis que o art. 28, i, da Lei nº 8.443/92 confere ao tCu o poder de determinar o desconto da dívida nos vencimentos ou proventos do responsável (conforme decisão do stF no ms nº 24.544-dF). CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) Quer se trate de dano causado à Administração Pública ou a terceiro, a responsabilidade civil do servidor será sempre subjetiva, fato que pressupõe a demonstração de sua culpa ou dolo. Particularidade da responsabilidade civil do servidor está ligada à imprescritibilidade das respectivas ações de ressarcimento. nos termos do art. 37, §5º, da Constituição Federal, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para a prática de atos ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (grifos nossos).19 16.7.2 responsabilidade penal o estudo acerca da responsabilidade penal dos servidores públicos não é matéria afeta ao direito Administrativo. este aspecto da responsabilidade dos servidores é objeto de estudo pelo direito Penal e, eventualmente, pelo direito Processual Penal, e abrange “os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade”, conforme dispõe o art. 123 da Lei nº 8.112/90. A própria terminologia utilizada pelo direito Penal, que ainda se refere a funcionário público, encontra-se em total desuso no âmbito do direito administrativo. Conforme observa maria sylvia Zanella di Pietro, quando o Código Penal, em seu art. 327, considera funcionário público “para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo emprego ou função, inclusive em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública, adota conceito mais amplo que o de servidor público, mais se aproximando do conceito de agente público”.20 Não obstante a responsabilidade penal do servidor público não seja definida pelo direito Administrativo, em alguns aspectos ela afeta o regime jurídico administrativo e a atividade funcional do servidor. A Lei nº 8.112/90, por exemplo, prevê auxílio reclusão a ser pago à família do servidor que cumpre pena restritiva de liberdade.21 deve ser ainda considerada a possibilidade de que a condenação do servidor possa importar na aplicação da pena de perda do cargo, conforme dispõe o art. 92, i, do Código Penal.22 na eventualidade de ser aplicada essa pena, pouco importa se o crime cometido pelo servidor se enquadra em alguma categoria de infração funcional. o servidor perderá o cargo por força do trânsito em julgado da sentença criminal, independentemente da instauração de processo administrativo. Há outras hipóteses, todavia, 19 20 21 22 trecho de ementa de decisão do stJ: “1. o ministério Público é parte legítima para propor Ação Civil Pública visando resguardar a integridade do patrimônio público (sociedade de economia mista) atingido por contratos de efeitos financeiros firmados sem licitação. Precedentes. (...) 5. Adequação de Ação Civil Pública para resguardar o patrimônio público, sem afastamento da ação popular. objetivos diferentes. 6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, §5º, CF/88)” (resp nº 403.153-sP, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 9.9.2003. DJ, 20 out. 2003). di Pietro. Direito administrativo, p. 497. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 222, dispõe nos seguintes termos: “Art. 229. À família do servidor ativo é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores: i - dois terços da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em flagrante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto perdurar a prisão; ii - metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo”. nos termos do mencionado art. 92, i, do Código Penal, poderá ser aplicada a pena de perda de cargo quando: “a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.” 801 802 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo em que havendo coincidência entre o tipo penal e a infração administrativa, poderá haver a comunicação de instâncias, no sentido de que a absolvição ou a condenação no processo criminal poderá resultar na vinculação da instância administrativa. este aspecto do estudo da responsabilidade do servidor, em que se examina a vinculação de instâncias, será realizado adiante. 16.7.3 responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa do servidor público está delimitada por alguns aspectos definidos pelo Direito Administrativo. Afirmar que o servidor responde administrativamente pressupõe, em primeiro lugar, que ele tenha cometido infração funcional. Cabe ao regime legal a que o servidor se submete definir os deveres e as obrigações do servidor cuja violação importa em cometimento de infração funcional. A responsabilidade administrativa do servidor está, desse modo, necessariamente relacionada à violação de norma de direito Administrativo. em segundo lugar, a responsabilização administrativa do servidor pressupõe que sua apuração seja realizada em processo administrativo e que a sanção seja aplicada por autoridade administrativa. A prática de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) e sua apuração, por exemplo, não obstante a terminologia adotada possa levar à conclusão de que se trata de modalidade de responsabilidade administrativa, inserem-se no âmbito da responsabilidade civil do servidor. ela será apurada por meio de processo civil, e a aplicação das sanções decorrentes da prática dos atos definidos pela lei como atos de improbidade será feita por autoridade judicial. As sanções decorrentes da prática de ato de improbidade são de ordem variada e alcançam inclusive os direitos políticos dos agentes públicos, que poderão ser suspensos. não obstante a variedade das sanções, a ação de improbidade é uma ação civil. A responsabilidade administrativa dos servidores públicos federais decorre da violação dos deveres funcionais ou do cometimento das infrações previstas na Lei nº 8.112/90. A apuração dessas infrações será feita pela própria Administração Pública por meio de processo administrativo disciplinar do qual poderá resultar a aplicação das sanções previstas no art. 127 da Lei nº 8.112/90, a saber: advertência, suspensão, demissão, destituição e cassação. examinaremos, mais adiante, o processo disciplinar, ocasião em que trataremos, com mais detalhes, da responsabilidade administrativa do servidor. 16.7.4 Comunicação de instâncias o art. 125 da Lei nº 8.112/90 dispõe que “as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”. É possível que ato praticado pelo servidor público dê ensejo à aplicação de sanções civis, penais e administrativas. tomemos como exemplo situação em que servidor público dolosamente fere colega de trabalho utilizando o teclado do seu computador. o prejuízo causado pela destruição do equipamento enseja, em primeiro lugar, a responsabilidade civil do servidor, que será obrigado a ressarcir o dano causado. A ofensa física em serviço, nos termos do art. 132, vii, da Lei nº 8.112/90, enseja a sua CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) responsabilidade administrativa e deve importar na aplicação da pena de demissão. e se o golpe tiver causado lesões corporais ao colega, o servidor poderá responder criminalmente. É possível que haja condenação em alguma instância e absolvição em outras. É possível que a responsabilidade penal do servidor seja afastada e, não obstante, seja-lhe administrativamente aplicada a pena de demissão, além de ele ser responsabilizado civilmente. examina-se, aqui, a denominada comunicação de instâncias. Quando se discute a comunicação de instâncias, o parâmetro é sempre a instância penal. ou seja, se determinado fato é descrito, em legislação administrativa, como infração funcional e, em legislação penal, como tipo criminal, busca-se saber quais os reflexos que a decisão proferida no processo penal irá produzir em relação às instâncias administrativa e civil. este é o ponto central da discussão da comunicação de instâncias. dispõe o art. 125, in fine, que as sanções penal, civil e administrativa são independentes entre si. Fixa a lei, portanto, a regra de que a condenação ou a absolvição em uma instância não deve importar em absolvição ou em condenação nas outras instâncias. Fixa-se, ademais, a regra de que as sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. A regra, portanto, é a da independência de instâncias. o art. 126 da Lei nº 8.112/90 dispõe, todavia, que “a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”. nestas duas hipóteses (de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de absolvição criminal que negue a autoria do crime), as instâncias administrativa e civil ficarão vinculadas. A vinculação ocorre no sentido de que o servidor, absolvido no processo penal por esses fundamentos, não mais poderá, pelo mesmo fato, ser responsabilizado administrativa ou civilmente. se, no exemplo indicado, o servidor acusado de lesões corporais contra o colega demonstra que no dia da agressão se encontrava enfermo, internado em hospital, ou seja, se o servidor demonstra no processo penal que, não obstante a agressão tenha sido praticada, não foi ele quem a praticou, ele será absolvido no processo criminal por negativa de autoria. esta decisão proferida na instância criminal vincula todas as outras. Assim, se existe processo disciplinar em curso para responsabilizar administrativamente o servidor, este processo deverá ser necessariamente arquivado, e se o servidor já tiver sido punido administrativamente, deverá ser anulada a sanção aplicada. se a decisão proferida na instância criminal for pela absolvição do servidor por falta de provas, ou por aspectos relacionados à culpabilidade do agente, por exemplo, a Administração Pública poderá ainda assim vir a responsabilizá-lo administrativamente e civilmente. em relação à absolvição criminal, deve ser observado o que dispõe a súmula stF nº 18: “Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor” (grifos nossos). em razão do exposto, mesmo que a absolvição criminal decorra de uma das duas hipóteses indicadas pelo art. 126 da Lei nº 8.112/90 — hipóteses repetidas pelo art. 935 do Código Civil —, se houver a figura do resíduo, ou seja, se houver outros fatos não compreendidos na apreciação realizada pela instância criminal, o servidor poderá ser responsabilizado administrativamente caso a prática desse “resíduo” constitua infração funcional. exemplo: em razão de acirrada discussão entre servidor e seu chefe, instaurou-se processo criminal em que se acusava o servidor de ter cometido 803 804 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o crime de lesão corporal contra o chefe. no processo penal, o servidor foi absolvido sob o fundamento de negativa de fato. ou seja, demonstrou-se na instância penal que não houve lesão corporal. esta decisão proferida no processo penal vincula a instância administrativa e impede que por esse fundamento o servidor seja responsabilizado administrativamente. A decisão proferida na instância criminal não impede, todavia, que em decorrência da mesma situação — relativa à acirrada discussão entre o servidor e seu chefe — o servidor seja acusado em processo administrativo disciplinar de ter cometido insubordinação grave em serviço (Lei nº 8.112/90, art. 132, v), e que venha a ser demitido. A insubordinação caracterizaria a falta residual de que trata a súmula stF nº 18, porque não foi objeto de apreciação no processo penal. A redação do art. 935 do Código Civil — que também trata da comunicação de instâncias — é mais ampla que aquela utilizada pelo art. 126 da Lei nº 8.112/90. nesta, é afirmado que a absolvição na instância penal “que negue a existência do fato ou sua autoria” deve importar em absolvição na instância administrativa. o Código Civil, ao contrário, dispõe que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (grifos nossos). ou seja, nos termos deste dispositivo do Código Civil, não apenas a decisão que absolva, mas igualmente a que condene criminalmente o servidor — hipóteses em que não mais se pode discutir sobre “a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor” — vinculam as demais instâncias. Assim, a condenação criminal — desde que os mesmos fatos estejam descritos em lei como infrações administrativas ou que tenham causado prejuízo à Administração Pública — deve importar em condenação nas instâncias administrativa e civil, respectivamente. o Código de Processo Penal, art. 65, dispõe que “faz coisa julgada no cível a sentença que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. de acordo com essa regra, se determinado servidor é absolvido em processo criminal sob um desses fundamentos, não cabe mais discuti-lo nas demais instâncias. diversamente da decisão criminal absolutória fundamentada em negativa de fato ou de autoria, que impede que nas demais instâncias ocorra condenação do servidor, a decisão proferida no processo criminal em que se decide que o servidor agiu em estado de necessidade, por exemplo, não impede que na instância civil, por exemplo, o servidor tenha que ressarcir os prejuízos causados à Administração Pública ou a terceiros. isso, aliás, é expressamente dito pelo art. 66 do mesmo Código de Processo Penal quando dispõe que, “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. em resumo, tendo sempre a instância criminal como parâmetro, e a premissa de que o fato examinado no processo criminal encontra-se descrito como infração funcional ou que tenha causado prejuízo ao erário ou a terceiro, podemos apresentar o seguinte quadro comparativo: - se tiver havido condenação na instância criminal, o servidor será condenado nas instâncias administrativa e civil (CC, art. 935); - se tiver havido absolvição na instância criminal sob o fundamento de negativa de fato ou de autoria, o servidor não poderá, pelos mesmos fatos, ser responsabilizado nas instâncias administrativa e civil; CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) - se tiver havido absolvição criminal sob qualquer outro fundamento — excetuados os dois acima indicados (negativa de fato ou de autoria) —, as instâncias administrativa e civil não sofrerão qualquer vinculação e poderão decidir de forma autônoma. Cabe, finalmente, reiterar que a perda do cargo público pode decorrer diretamente da condenação penal sem que esta mantenha qualquer vinculação com a instância administrativa. se servidor público é condenado a dez anos de reclusão pela prática do crime de homicídio, por exemplo, o juiz pode aplicar-lhe, nos termos do art. 92, i, “b”, do Código Penal, a pena de perda do cargo. se o homicídio cometido pelo servidor — que constitui atentado contra o mais importante bem jurídico, a vida — não mantiver qualquer vínculo com o exercício da atividade funcional do servidor, não há que se falar em comunicação de instâncias. A perda do cargo, no caso, pode ser determinada pelo próprio juiz na sentença penal condenatória.23 16.8 regime disciplinar e processo administrativo disciplinar 16.8.1 regime disciplinar A Constituição Federal, em seu art. 5º, LV, fixa o princípio do devido processo legal. nos termos deste direito fundamental, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. em cumprimento à disposição constitucional, a Lei nº 8.112/90 cuida da responsabilidade administrativa e trata do regime disciplinar e respectivo processo administrativo disciplinar dos servidores públicos federais. A legislação brasileira, ao disciplinar a responsabilidade administrativa do servidor público, define os deveres e as proibições a ele aplicáveis, além de indicar a sistemática para a apuração e consequente sancionamento. Caracteriza-se o regime disciplinar dos servidores brasileiros, em primeiro lugar, pela adoção de sistemática em que os deveres e as proibições dos servidores, ou seja, em que as denominadas infrações funcionais são definidas em lei administrativa e, em segundo lugar, pela circunstância de que a apuração e o sancionamento são efetuados pela própria Administração Pública. Ao regular o processo administrativo disciplinar, são apontados os mecanismos por meio dos quais as autoridades administrativas apuram (inquérito) o cometimento das infrações e aplicam (julgamento) as respectivas sanções. A expressão processo administrativo disciplinar, normalmente identificada pela sigla PAd, encontra-se envolta em certa dúvida. em algumas situações, a lei a ela se refere como gênero, do qual a sindicância e o processo disciplinar são espécies. em outras hipóteses, de que seria exemplo o art. 143, a lei usa a expressão em sentido restrito, compreendendo categoria específica do processo. de qualquer modo, a falta de técnica de redação da lei é evidente. 23 Convém ressaltar que a perda do cargo não é um efeito automático da condenação. mesmo quando preenchidos os pressupostos definidos em lei para a perda do cargo, é imprescindível que a sentença, de forma motivada, declare expressamente esse efeito. 805 806 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo No art. 148 da Lei nº 8.112/90, por exemplo, é definido o processo disciplinar como “o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”. Uma vez mais, a lei se equivoca. Essa definição não se aplica apenas ao processo disciplinar (espécie), mas ao gênero, processo administrativo disciplinar, e alcança a sindicância. temos, em resumo, que a expressão processo administrativo disciplinar é gênero e compreende duas modalidades básicas: a sindicância e o processo disciplinar. essas modalidades serão examinadas adiante. 16.8.2 Penalidades disciplinares: atividade vinculada o exame das penalidades disciplinares é o ponto de partida para a compreensão do regime disciplinar dos servidores públicos. essas penalidades são indicadas pelo art. 127 da Lei nº 8.112/90, a saber: i - Advertência; ii - suspensão; iii - demissão; iv - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; v - destituição de cargo em comissão; vi - destituição de função comissionada. de acordo com a sistemática adotada pela lei, a advertência e a suspensão de até 30 dias são consideradas sanções leves; a suspensão de mais de 30 dias, a demissão, a cassação e a destituição são reputadas sanções graves. essa divisão, conforme será visto em seguida, será de importância fundamental para a indicação do procedimento disciplinar a ser adotado. Para a escolha ou aplicação da penalidade, o art. 128 da Lei nº 8.112/90 dispõe que “serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”. essa referência genérica contida na lei levou a grande maioria da doutrina pátria a afirmar que haveria discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares, e que essa discricionariedade residiria na gradação da aplicação das penalidades disciplinares. Essa afirmação é corrente na doutrina e na jurisprudência. Ela, no entanto, máxima vênia, não corresponde à verdade. A Lei nº 8.112/90 indica, de forma precisa, a sanção a ser aplicada em razão da infração cometida. A pena de advertência, nos termos do art. 129, “será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos i a viii e XiX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”. A suspensão, conforme dispõe o art. 130, “será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) A pena de demissão somente é aplicada para o cometimento das infrações mais graves, hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.24 A pena de cassação, por sua vez, está diretamente ligada à de demissão. nos termos do art. 134, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”. A destituição de cargo em comissão igualmente mantém vínculo com a demissão. nos termos do art. 135 da Lei nº 8.112/90, a destituição de cargo “em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão”.25 do exame destas três últimas sanções, pode-se concluir que a demissão é pena que somente pode ser aplicada aos servidores ocupantes de cargos efetivos que cometam qualquer das infrações previstas no art. 132. se a infração punível com demissão tiver sido cometida, na atividade, por servidor que se encontre na inatividade (aposentado ou em disponibilidade), ele terá sua aposentadoria ou disponibilidade cassada. A destituição é pena aplicável ao comissionado sem vínculo efetivo que tenha praticado infração punível com demissão ou com suspensão. em resumo, o servidor efetivo pode ser demitido; o inativo pode ter sua aposentadoria ou disponibilidade cassadas; e o comissionado sem vínculo efetivo ser destituído.26 A margem de discricionariedade na aplicação das sanções disciplinares é mínima e somente se verifica em duas situações, ambas relacionadas à pena de suspensão. A primeira hipótese de discricionariedade na aplicação de sanções disciplinares diz respeito à gradação da pena de suspensão, que nos termos da lei pode ser de um a 90 dias. A partir do juízo de ponderação, e tendo como parâmetro os elementos indicados pelo art. 128 (“natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”), poderá ser aplicada suspensão de um dia, de dez dias, de trinta dias etc. 24 25 26 o art. 132 da Lei nº 8.112/90 prevê as hipóteses em que deve ser aplicada a pena de demissão. são elas: “i - crime contra a administração pública; ii - abandono de cargo; iii - inassiduidade habitual; iv - improbidade administrativa; v - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; vi - insubordinação grave em serviço; vii - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; viii - aplicação irregular de dinheiros públicos; iX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; Xi - corrupção; Xii - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; Xiii - transgressão dos incisos iX a Xvi do art. 117.” nos termos do art. 137 da Lei nº 8.112/90, “a demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos iX e Xi, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos”. o parágrafo único deste mesmo art. 137 acrescenta que “não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos i, iv, viii, X e Xi”. A destituição do comissionado não se confunde, portanto, com a exoneração. esta última decorre do exercício do poder discricionário da autoridade competente que pode a qualquer tempo afastar o ocupante do cargo em comissão. A exoneração independe, portanto, de qualquer processo disciplinar. A destituição é pena aplicável ao comissionado que tenha cometido infração punível com demissão ou com suspensão. o comissionado não pode ser demitido ou suspenso. se cometer qualquer das infrações puníveis com qualquer dessas penas, deverá ser instaurado do devido processo disciplinar com vista à aplicação da pena de destituição. nos termos do parágrafo único do art. 135, se o servidor comissionado que tiver cometido infração punível com suspensão ou com demissão tiver sido exonerado, ao final do processo disciplinar a exoneração será convertida em destituição de cargo em comissão. 807 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 808 A outra situação em que o juízo de discricionariedade interfere na aplicação das sanções está relacionada à possibilidade de a pena de suspensão ser convertida em multa. nos termos do art. 130, §2º, “quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”. ou seja, a decisão de converter a suspensão em multa cabe discricionariamente à Administração Pública, e não ao servidor punido. recusamos, portanto, a tese — amplamente aceita — de que a aplicação de sanções disciplinares aos servidores públicos constitui atividade discricionária.27 ressalvadas as duas situações acima indicadas (relacionadas à gradação da pena de suspensão e à conversão da suspensão em multa), a lei indica, em cada caso, a pena disciplinar cabível. não é possível, por exemplo, diante do cometimento de qualquer das infrações previstas no art. 132 (abandono de cargo, improbidade administrativa, crime contra a Administração Pública etc.), a Administração Pública deixar de aplicar ao servidor efetivo a pena de demissão para aplicar suspensão ou advertência. nas hipóteses em que a lei indica a aplicação da pena de advertência (art. 129), não pode ser aplicada suspensão ou demissão; e não podem igualmente ser aplicadas as penas de advertência ou de demissão se para a infração a lei indica a pena de suspensão (art. 130). A técnica utilizada pela legislação administrativa para regular o regime disciplinar dos servidores públicos não se confunde com aquela utilizada pelo direito Penal. neste, para cada conduta tipificada, a lei indica a pena aplicável. No Direito Administrativo, ao contrário, a lei descreve de forma genérica as infrações funcionais — admitindo, inclusive, que regulamento possa indicar deveres cuja violação deve importar na aplicação da pena de advertência — e, em dispositivos diversos, indica as sanções aplicáveis. A técnica do direito Administrativo se diferencia daquela utilizada pelo direito Penal, mas nem por isso se pode afirmar que haja discricionariedade ampla para aplicar as sanções disciplinares. Ao contrário, trata-se de atividade regrada ou vinculada: se a autoridade competente tiver conhecimento do cometimento de infração, deve ser instaurado processo administrativo disciplinar; comprovado o cometimento da infração, deve ser aplicada a sanção; e em relação à sanção a ser aplicada, se advertência, suspensão, demissão, destituição ou cassação, a lei indica aquela a ser aplicada. se em cada etapa desse processo a Administração Pública atua de forma vinculada, como se pode falar em discricionariedade na aplicação de sanção disciplinar? em conclusão, e sem sombra de dúvida, a aplicação das sanções disciplinares previstas na Lei nº 8.112/90 constitui atividade administrativa vinculada. Como efeito acessório da aplicação das penas de demissão ou de destituição de cargo em comissão, “nos casos dos incisos iv, viii, X e Xi do art. 132”, o art. 136 impõe 27 Há decisão do STJ nesse sentido, conforme se verifica no RMS nº 11.285-TO, cuja ementa transcrevemos em parte: “Administrativo. Policial militar. demissão. Processo administrativo disciplinar. discricionariedade da administração. Falta grave. – Havendo previsão legal para a aplicação da sanção disciplinar pelo Comandante-Geral da Polícia militar, nos termos dispostos no decreto estadual nº 524/97, não há que se falar em agressão a direito líquido e certo do impetrante a permanecer no cargo, após o cometimento de falta grave punida com demissão. – sendo a demissão ato discricionário do Comandante-Geral da Policia militar do estado do tocantins, não se vincula à manifestação do Conselho de disciplina daquele órgão.” (rms nº 11.285-to, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 6.4.2004. DJ, 17 maio 2004) CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) a “indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível”. A indisponibilidade de bens é automática e independe de qualquer outra providência. A sua efetividade, todavia, pode requerer a adoção de outras medidas, de que seriam exemplos as comunicações a serem expedidas a cartórios de registro imobiliário, ao departamento de trânsito, ao Banco Central etc. o ressarcimento ao erário, todavia, depende da instauração de outras providências de natureza administrativa, de que seria exemplo a instauração de processo de tomada de contas especial, ou de processo judicial. 16.8.3 Autoridade competente para a aplicação das sanções disciplinares nos termos do art. 141 da Lei nº 8.112/90: - As penas de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade serão aplicadas pelo Presidente da república, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos tribunais federais e pelo Procurador-Geral da república, quando se tratar de servidor vinculado ao respectivo poder, órgão, ou entidade. impende destacar que, no âmbito do Poder executivo, o decreto nº 3.035, de 27.4.1999, delega aos ministros de estado competência para as sanções previstas neste tópico; - A pena de suspensão superior a 30 dias será aplicada pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas acima indicadas; - As penas de advertência ou de suspensão de até 30 dias serão aplicadas pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos; e - A pena de destituição de cargo em comissão será aplicada pela autoridade que houver feito a nomeação para o respectivo cargo. 16.8.4 Prescrição das sanções disciplinares A indicação da sanção disciplinar é relevante, conforme já verificado, porque indica a modalidade de procedimento disciplinar a ser adotada, bem como a autoridade competente para sua aplicação. A escolha da sanção disciplinar afeta igualmente o prazo prescricional da infração. nos termos do art. 142, a ação disciplinar prescreverá: i - em cinco anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; ii - em dois anos, quanto à suspensão; iii - em 180 dias, quanto à advertência. Acrescenta a lei que o prazo de prescrição das sanções disciplinares começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, e que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.28 Caso o fato definido como infração disciplinar constitua crime, os prazos prescricionais aplicáveis são os previstos na legislação penal, e não aqueles acima indicados. 28 “Até a decisão final proferida por autoridade competente” ou após o prazo de 140 dias — prazo máximo para conclusão e julgamento do PAD a partir de sua instauração (art. 152 c/c art. 167) —, findo o qual o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro, segundo a regra estabelecida no art. 142, §4º, da legislação. Cf. stJ. ms nº 17.456-dF, rel. min. mauro Campbell marques. Julg. 14.11.2012. DJe, 20 nov. 2012. 809 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 810 Convém, contudo, esclarecer que a jurisprudência dominante nas cortes superiores é no sentido de que somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal quando os fatos forem apurados na esfera criminal.29 16.8.5 Processo administrativo disciplinar (PAd) 16.8.5.1 modalidades o processo administrativo disciplinar (PAd), conforme já mencionado, é gênero e compreende duas modalidades básicas: - sindicância; e - Processo disciplinar. A sindicância é considerada modalidade de procedimento sumário em razão do prazo previsto para sua conclusão, de 30 dias, prorrogável uma vez por igual período. em relação a esta modalidade de PAd, a lei (art. 145) se resume a indicar, além do prazo, que dela poderá resultar: i - Arquivamento do processo; ii - Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; iii - instauração de processo disciplinar. vê-se nítida distinção entre a sindicância e o processo disciplinar (espécie). A sindicância é indicada para a apuração de infrações leves, das quais pode resultar sanção de advertência ou de suspensão de até 30 dias. Para a aplicação de sanção mais grave (suspensão superior a 30 dias, demissão, cassação ou destituição), deve ser instaurado o processo disciplinar. Caso tenha sido instaurada sindicância e seja constatado o possível cometimento de infração punível com sanção mais grave, a conclusão da sindicância deve ser pela instauração do processo disciplinar. são admitidas duas espécies de sindicância. A primeira é descrita pelo art. 145 da Lei nº 8.112/90 e pode resultar na aplicação das sanções mencionadas. trata-se da sindicânciadisciplinar. A outra, não mencionada expressamente pela lei, tem natureza inquisitorial. esta segunda modalidade de sindicância — denominada de sindicância-inquisitorial — pode ser instaurada simplesmente para apurar a ocorrência de fatos específicos, sem que dela possa resultar a aplicação de qualquer sanção. A distinção entre uma e outra reside na necessidade de serem assegurados contraditório e ampla defesa.30 Para a aplicação das sanções previstas no art. 145, ii (advertência e suspensão de até 30 dias), a sindicância deve necessariamente assegurar ao servidor o contraditório e a ampla defesa. 29 30 nesse sentido, os seguintes julgados do stJ: rms nº 19.887-sP, 5ª turma. rel. min. Arnaldo esteves de Lima. Julg. 20.11.2006. DJ, 11 dez. 2006; rms nº 18.551-sP, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 4.10.2005. DJ, 14 nov. 2005; rms nº 13.134-BA, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 1º.6.2004. DJ, 1º jul. 2004; ms nº 12.533-dF, 3ª seção. rel. min. Arnaldo esteves Lima. Julg. 14.11.2007. DJ, 1º fev. 2008; e ms nº 12.666-dF, 3ª seção. rel. min. maria thereza de Assis moura. Julg. 23.2.2011. DJe, 10 mar. 2011. no stF: rms nº 23.436-dF, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 24.8.1999. DJ, 15 out. 1999. stJ: “2. A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória de acusados” (ms nº 10.827-dF, 3ª seção. rel. min. Hélio Quaglia Barbosa. Julg. 14.12.2005. DJ, 06 fev. 2006). CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) Para a apuração de qualquer infração funcional, é comum ser instaurada sindicância sem que seja especificado, a priori, se se trata da inquisitorial ou da disciplinar. instaura-se esse procedimento tão somente para verificar a ocorrência de ilícitos. Se na fase de levantamento dos fatos, é apurada a ocorrência de infração punível com as sanções indicadas no mencionado art. 145, ii (advertência ou suspensão de até 30 dias), abre-se ao indiciado, no mesmo processo, a oportunidade para o exercício da ampla defesa e do contraditório, de modo a permitir a aplicação das sanções especificadas. Tem-se, nessa hipótese, a sindicância-disciplinar. Se na fase de levantamento dos fatos for verificada, ao contrário, a ocorrência de infração mais grave, punível com sanção de suspensão superior a 30 dias, demissão, destituição ou cassação, a conclusão da sindicância deve ser pela instauração do processo disciplinar (art. 145, iii). nesta última hipótese, a sindicância terá natureza inquisitorial e não haverá necessidade de ser assegurado contraditório ou ampla defesa aos servidores porque dela não resultará a aplicação de qualquer sanção. o contraditório e a ampla defesa serão assegurados ao longo do processo disciplinar. Já decidiu o stJ que a sindicância, como procedimento preparatório e prévio à abertura do PAD, é dispensável quando houver elementos suficientes para a instauração do referido processo. Assim, não incorre em nulidade a instauração de PAd com o fim de apurar novas infrações além daquelas objeto de exame inicial na sindicância prévia. Aquela colenda Corte considera, também, que para a instauração de PAd, não é obrigatória a indicação de todos os ilícitos imputados ao servidor, pois, somente após a instrução, momento no qual a Administração coligirá todos os elementos probatórios aptos a comprovar possível conduta delitiva do investigado, a comissão processante será capaz de produzir um relato circunstanciado dos ilícitos supostamente praticados.31 na terceira situação possível, a sindicância pode concluir pela não ocorrência de qualquer ilícito, hipótese em que será determinado seu arquivamento (art. 145, i). A rigor, nenhuma sanção, por mais leve que seja, pode ser aplicada sem que tenha sido assegurado o devido processo legal. desse modo, não se coadunam com o texto constitucional vigente procedimentos como o denominado de “verdade sabida”, previsto no estatuto dos Funcionários Públicos do estado de são Paulo. Por meio deste procedimento poderiam ser aplicadas penas leves caso as infrações tivessem sido cometidas na presença da autoridade competente para o julgamento. Ainda que sumário e que as sanções a serem aplicadas sejam leves, qualquer procedimento disciplinar requer contraditório e ampla defesa. na sistemática da Lei nº 8.112/90, a sindicância (procedimento sumário) é indicada para a apuração das infrações leves, puníveis com advertência ou suspensão de até 30 dias, e o processo disciplinar para a apuração das sanções graves puníveis com sanções mais rigorosas, como suspensão de mais de 30 dias, demissão, destituição ou cassação. existe, todavia, exceção à regra acima indicada, de que a aplicação de pena mais grave pressupõe a instauração de processo disciplinar. nos termos do art. 133 da Lei nº 8.112/90, “detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento 31 ms nº 12.935-dF, 3ª seção. rel. min. maria thereza de Assis moura. Julg. 24.11.2010. DJe, 10 dez. 2010. 811 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 812 sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases (...)” (grifos nossos).32 o procedimento sumário previsto no art. 133 para a apuração das acumulações ilícitas é igualmente indicado, nos termos do art. 140, para as hipóteses de abandono de cargo e inassiduidade habitual.33 Cuida-se de situação especial porque se utiliza de procedimento sumário para a apuração de infrações que podem resultar, nas três hipóteses, na aplicação da pena de demissão. trata-se de procedimento próprio, previsto nos parágrafos do mencionado art. 133 da Lei nº 8.112/90, e que não se confunde com a sindicância ou com o processo disciplinar (espécie). A razão para a adoção desse procedimento sumário para a apuração dessas três infrações está relacionada à facilidade com que os fatos a serem investigados podem ser comprovados ou afastados. na hipótese de acumulação de cargos, por exemplo, se o órgão que toma conhecimento da ilegalidade instaura o procedimento sumário, para confirmar ou afastar a suspeita de acumulação, basta que envie ofício ao outro órgão — em que ocorreria a acumulação — solicitando a confirmação de que o servidor ocupa cargo não acumulável. em outras palavras, a prova da materialidade quanto à ilegalidade, nessas três situações, é simples, e não justificaria a instauração do processo disciplinar, não obstante a pena a ser aplicada seja grave. excetuadas as três situações previstas nos mencionados artigos 133 e 140, a aplicação de qualquer penalidade grave somente poderá ser feita por meio do devido processo disciplinar, cujas etapas são a seguir examinadas. 16.8.5.2 Processo disciplinar nos termos do art. 143 da Lei nº 8.112/90, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público “é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar”,34 assegurada ao acusado ampla defesa. tem sido prática comum no serviço público federal a instauração de sindicância preliminar ao processo disciplinar, ainda que as infrações a serem apuradas justifiquem a instauração direta deste último. nesta hipótese, instaura-se a sindicância-inquisitorial para melhor esclarecer os fatos, identificar os servidores a serem investigados e, em suas conclusões, ser apontada a eventual necessidade de instauração do processo disciplinar.35 32 33 34 35 A possibilidade de opção admitida pelo mencionado art. 133 da Lei nº 8.112/90 constitui verdadeiro incentivo à acumulação ilegal de cargos. Se for verificada essa acumulação, basta que o servidor em situação ilegal faça a opção no prazo legal para que seja arquivado o procedimento para apuração e aplicação de sanção. A Lei nº 8.112/90, acerca do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, dispõe nos seguintes termos: “Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.” nesta hipótese, a lei usa a expressão genérica — processo administrativo disciplinar — quando deveria ter utilizado a expressão específica — processo disciplinar. nos termos do art. 154, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, “na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar”. CAPítuLo 16 servidores PúBLiCos FederAis: reGime JurídiCo-LeGAL (Lei nº 8.112/90) não há, todavia, obrigação legal de que seja observada essa sistemática. É perfeitamente legítimo, desde que haja elementos suficientemente claros em relação à infração e aos servidores a serem investigados, que seja diretamente instaurado o processo disciplinar. instaurado o processo disciplinar, o art. 147 prevê, como medida cautelar, o afastamento preventivo do servidor. Nos termos da lei, “a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração”, prazo prorrogável uma vez igualmente por até 60 dias. Prevê ainda a lei (art. 172) que “o servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada”. o processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente. em relação tão somente ao presidente da comissão, a lei requer que seja “ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”. não obstante essas exigências relativas à escolaridade e ao nível hierárquico sejam apresentadas apenas para o presidente da comissão, convém que todos os servidores a atendam. o propósito dessa medida é evitar as tão inconvenientes situações a que se submetem servidores obrigados a investigar seus superiores hierárquicos. A lei (art. 151) divide o processo disciplinar nas seguintes fases: i - instauração; ii - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; e iii - Julgamento. Instaura-se o processo disciplinar com a publicação do ato (portaria), por meio da qual são indicados os membros da comissão que conduzirá o inquérito. É fixado o prazo para a conclusão do processo disciplinar em 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, “admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem”. Não obstante a lei fixe prazo para a conclusão do processo disciplinar, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não é causa de nulidade da sanção caso ela seja aplicada após a expiração do prazo.36 essa regra consta, aliás, expressamente no art. 169, §1º, que dispõe que “o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo”. À comissão designada pela autoridade competente compete a condução de uma das fases do processo disciplinar, o inquérito administrativo. na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. Se durante o inquérito ocorrer a tipificação da infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas 36 STJ: “2. A compreensão pacificada na Terceira Seção desta Corte é no sentido de que a ‘extrapolação do prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não consubstancia nulidade susceptível de invalidar o procedimento’” (MS nº 8.852-DF, 3ª Seção. Rel. Min. Paulo Gallotti. Julg. 24.11.2004. DJ, 10 abr. 2006). em idêntico sentido, vide ms nº 7.962-dF, 3ª seção. rel. min. vicente Leal. Julg. 12.6.2002. DJ, 1º jul. 2002; e ms nº 7.051-dF, 3ª seção. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 11.12.2002. DJ, 05 maio 2003. 813 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 814 provas. nesta hipótese, o indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. o relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. elaborado o relatório, o processo disciplinar será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. A autoridade competente para o julgamento, nos termos do art. 141 da Lei nº 8.112/90, acatará as conclusões do relatório da comissão, salvo quando contrárias às provas dos autos. nos termos do art. 168, parágrafo único, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”. tem-se, portanto, como regra, que a autoridade competente está obrigada a acatar as conclusões indicadas no relatório da comissão e a aplicar as sanções indicadas pela comissão. trata-se de atividade vinculada, ressalvada a situação descrita no art. 168, parágrafo único, que requer a necessária motivação.37 importa mencionar que o supremo tribunal Federal, por meio da súmula vinculante nº 5, estabeleceu que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditório e a ampla defesa. Admite a lei a revisão do processo disciplinar, “a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada” (art. 174). A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, “que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário” (art. 176). dispõe ainda a lei (art. 182, parágrafo único) que “da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade”. 37 stJ: “2. o art. 168, caput e seu parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, possibilita, tão somente, à autoridade pública discordar, de maneira motivada, da pena sugerida pela comissão mas, nunca, alterar a indiciação do servidor. 3. embora a autoridade administrativa não tenha que acatar a capitulação da infração realizada pelos órgãos e agentes auxiliares, no processo disciplinar, encontra-se vinculada aos fatos apurados e indiciados pela comissão processante, durante a fase de julgamento” (resp nº 617.103-Pr, 6ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 7.2.2006. DJ, 22 maio 2006). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo 17.1 Âmbito de aplicação da responsabilidade civil do estado diversas expressões têm sido utilizadas para designar o dever do poder público de ressarcir prejuízos que seus agentes causem aos particulares. Alguns autores se referem ao tema como responsabilidade civil da Administração Pública. outros preferem designá-lo pela expressão responsabilidade civil do estado. As duas expressões costumam ser apresentadas juntamente com o termo extracontratual: responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública ou responsabilidade civil extracontratual do estado. A razão para a utilização da expressão responsabilidade civil da Administração Pública decorre do fato de que o poder público é normalmente chamado a responder pelos danos causados a particulares em decorrência do exercício das atividades ou dos atos relacionados à função administrativa do estado. este aspecto explica, ademais, as dificuldades existentes para a aplicação das regras do Direito Administrativo, que cuida da atividade administrativa do estado, para disciplinar o dever do ressarcimento de danos decorrentes do exercício das funções estatais de legislar ou de julgar. de qualquer modo, a adoção de uma expressão — responsabilidade civil do estado — ou da outra — responsabilidade civil da Administração Pública — incorre em erro, no primeiro caso, por excesso; no segundo, por omissão. As dificuldades para aplicação do Direito Administrativo a essas outras funções estatais tornam-se evidentes quando se busca definir, por exemplo, a responsabilidade civil do estado pela prática do ato judicial ou para regular a responsabilidade regressiva do estado contra o juiz, questões que serão detalhadamente examinadas adiante. A constatação de que as normas administrativas relativas à responsabilidade civil do estado extrapolam os limites da atividade administrativa e alcançam todas as funções estatais nos leva a preferir a expressão responsabilidade civil do Estado, que, de forma mais adequada, define o objeto do tema aqui tratado e indica que serão examinadas as normas que regulam o ressarcimento dos danos sofridos pelos particulares em razão do desempenho de qualquer atividade estatal, e não apenas da função administrativa. outro aspecto do tema que merece análise diz respeito à inclusão do termo extracontratual à expressão responsabilidade civil do Estado. LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 816 no direito Privado, são apontadas diversas fontes para o dever de indenizar: a lei, o enriquecimento sem causa, o ato ilícito, o contrato e as manifestações unilaterais de vontade. se fôssemos buscar, no direito Privado, equivalência para a aplicação das normas relacionadas à responsabilidade civil extracontratual do estado, teríamos de examinar os denominados ilícitos civis (CC, art. 186).1 As normas relacionadas à responsabilidade civil do estado não são aplicáveis, portanto, aos contratos firmados pelo poder público. Desse modo, se o Estado não cumpre contrato firmado com particular e lhe causa danos, não é correto a este particular buscar o ressarcimento do prejuízo com base nas normas da responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º). Para regular essas situações são aplicáveis as normas previstas na Lei nº 8.666/93. As regras da responsabilidade civil extracontratual não são igualmente aplicáveis às hipóteses em que o dever do estado de indenizar decorre diretamente da lei. nesse sentido, as leis nº 10.309/2001 e 10.744/2003, por exemplo, preveem o dever da união de ressarcir prejuízos sofridos por particulares decorrentes de atentados terroristas. trata-se, aqui, de responsabilidade civil cuja fonte do dever de indenizar é a lei, e não fato ou ato imputável ao desempenho das funções do estado. Aspecto mais controvertido do tema diz respeito a saber se o estado é obrigado a ressarcir danos causados aos particulares em razão do exercício regular da atividade estatal, especialmente em situações que não importem em violação de direitos subjetivos dos particulares. Caso o poder público construa autoestrada e, em consequência, ocorra redução do tráfego em antiga rodovia, poder-se-ia responsabilizar civilmente o estado pelos prejuízos sofridos pelos comerciantes estabelecidos na antiga rodovia? A resposta deve ser negativa, haja vista a atividade desenvolvida pelo estado não violar qualquer direito do particular. distinta é a situação em que o estado, igualmente no exercício de atividade legítima, constrói usina hidrelétrica cuja represa inunda propriedades privadas. Aqui, não obstante a atividade estatal seja igualmente legítima, ocorre evidente violação do direito de propriedade dos particulares, cujos bens serão destruídos em razão da inundação. A responsabilidade civil do estado alcança todas as situações em que o exercício de atividades lícitas ou ilícitas desenvolvidas pelas pessoas jurídicas de direito Público ou pelas pessoas de direito Privado prestadoras de serviços públicos viole direitos dos particulares causando-lhes prejuízo material ou moral. 1 dispõe o art. 186 do Código Civil nos seguintes termos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Maria Helena Diniz afirma que “para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (rt, 443:143, 450:65...); b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela súmula 37 do superior tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato (rt, 436:97. 433:88...). Pelo art. 944 do Código Civil a indenização se mede pela extensão do dano. todavia, já se decidiu que: ‘A indenização não surge somente nos casos de prejuízos, mas também pela violação de um direito’ (rstJ, 23:157); e c) nexo de causalidade entre o dano e comportamento do agente (rt, 477:247, 463:244...). Acrescenta a ilustre autora que a obrigação de indenizar é a conseqüência jurídica do ilícito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (súmula 43 do stJ)” (Código Civil anotado). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo 17.2 evolução da responsabilidade civil Quando se cogita de responsabilizar penalmente determinado indivíduo, estar-se-á necessariamente examinando a violação dos preceitos do direito Penal, cuja apuração será realizada por meio do necessário processo criminal conduzido pela via judicial. idêntico raciocínio vale para a responsabilidade administrativa. esta decorre da violação dos preceitos definidos pelo Direito Administrativo, sendo a apuração da responsabilidade e a aplicação da respectiva sanção realizadas por meio de processo administrativo conduzido por autoridade administrativa. esse raciocínio não se aplica, todavia, à responsabilidade civil. ou seja, não é possível identificar a expressão responsabilidade civil como decorrência necessária do direito Civil. A expressão responsabilidade civil indica tão somente o dever de ressarcir prejuízos causados a terceiros, e a natureza das normas que definem esse dever pode variar em razão da pessoa que causa o prejuízo ou da natureza da atividade explorada. se o causador do dano for pessoa de direito Público ou de direito Privado prestador de serviço público, as regras de responsabilidade civil não se submetem, desde o advento da Constituição Federal de 1946, ao direito Civil, mas ao direito Administrativo. A responsabilidade civil do estado constitui um dos temas mais relevantes do direito Administrativo, e o reconhecimento do dever do estado de ressarcir danos causados aos particulares decorre do princípio da legalidade e constitui um dos pilares do Estado de Direito. Não seria, a rigor, de todo absurdo afirmar que somente é possível conceber a existência do direito Administrativo — e, portanto, do estado de direito — no momento em que se reconhece a responsabilidade civil do estado. no estudo da evolução histórica do tema são normalmente apontadas três grandes fases: 1. irresponsabilidade civil do estado; 2. responsabilidade civil do estado a partir da aplicação das normas do direito Privado; 3. responsabilidade civil do estado a partir da aplicação das normas do direito Público. A primeira fase, correspondente à irresponsabilidade civil do Estado, é facilmente identificada nas monarquias absolutistas. A concepção de que o estado não deveria ser chamado a ressarcir prejuízos que seus agentes causassem a terceiros sobreviveu, todavia, em diversos países até meados do século XiX.2 nos estados absolutistas, onde prevaleciam preceitos como the King can do no wrong, vigente nas monarquias inglesas, ou l’État c’est moi, afirmado no regime monárquico francês, seria fácil concluir pela irresponsabilidade civil do estado. ora, se o estado e o monarca são a mesma pessoa, e se o monarca não erra, como seria possível construir uma teoria que condene o estado a ressarcir prejuízos sofridos pelos súditos? A superação da fase da irresponsabilidade civil do estado e a adoção das teorias civilistas têm início com a aprovação do Código Civil francês e a previsão de que todo 2 Particularidades nos sistemas jurídicos norte-americano e britânico resultaram em que somente em 1946, por meio do Federal Tort Claim Act, e em 1947, por meio do Crown Proceeding Act, estados unidos e inglaterra, respectivamente, abandonaram totalmente a teoria da irresponsabilidade civil do estado. 817 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 818 aquele que por ação ou omissão, por negligência, imperícia, imprudência ou dolo, cause prejuízo a terceiro é obrigado a ressarcir o dano causado.3 na fase civilista, foi relevante a distinção dos atos administrativos em atos de império e atos de gestão. A partir dessa divisão, foi possível responsabilizar o estado pelos prejuízos sofridos pelos particulares em razão de atividades estatais desenvolvidas por meio dos atos que não importassem em atribuir ao poder público a condição de superioridade em face dos particulares. ou seja, nessa fase, inicialmente apenas os denominados atos de gestão poderiam ensejar a responsabilidade civil do estado, não sendo admitido que os danos sofridos pelos particulares em função da prática dos atos que se enquadrassem no conceito de atos de império pudessem ser objeto de ressarcimento. A sujeição do estado à legislação civil não se deu, todavia, de forma pronta. não obstante o Código Civil de napoleão estivesse em vigência desde 1803, somente em 1873 o Tribunal de Conflitos francês, ao enfrentar o famoso arresto Blanco, reconheceu a responsabilidade civil do estado e atribuiu competência ao sistema de contencioso administrativo (tribunal administrativo), e não às vias judiciais comuns, para examinar petições formuladas por particulares que reclamassem indenização contra o estado. no caso Blanco, o pai da menina Agnès Blanco, atropelada por carruagem pertencente a uma empresa estatal, a Companhia nacional de manufatura do Fumo, pleiteou indenização contra o estado sob o fundamento de que todos devem ser responsabilizados pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros. O Tribunal de Conflitos francês enfrentou não apenas a questão da competência para apreciar a matéria, mas igualmente adentrou ao mérito da discussão e estabeleceu que, não obstante não seja absoluta, a responsabilidade civil do estado deveria ser admitida. A partir desse momento, a responsabilidade civil do estado somente se expandiu. Ainda sob a égide das teorias civilistas, foi desenvolvida a denominada teoria da culpa do serviço (expressão que melhor traduziria a terminologia francesa faute du service) ou da falta do serviço. nas hipóteses em que ocorressem: 1. falta ou ausência do serviço; 2. atraso na prestação do serviço; ou 3. prestação defeituosa do serviço que resultassem em prejuízo para os particulares, seria legítimo pleitear indenização. A formulação da teoria da falta do serviço foi extremamente relevante para a construção da moderna teoria da responsabilidade civil do estado. essa teoria indicaria a mudança da concepção até então vigente, de que seria necessário atribuir a determinado agente público conduta culposa para poder responsabilizar o estado. Com a adoção dessa teoria, é fortalecida a denominada culpa anônima do serviço em razão de que o estado passaria a ser chamado a responder pelos danos sofridos pelos particulares independentemente da necessidade de ser demonstrada culpa de qualquer agente público específico. A teoria da falta do serviço constituiu o ponto de partida para a superação das teorias civilistas e para a adoção das teorias publicistas que, partir de então, passaram a cuidar do dever do estado de ressarcir os danos causados aos particulares. 3 dispõe o Código Civil francês, de 1803, em seu art. 1.382: “tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. Acrescenta o art. 1.383: “Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence”. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo no Brasil, com a Constituição Federal de 1946, o dever do estado de ressarcir prejuízos passou a ser objeto de tratamento pelo próprio texto constitucional que, em seu art. 194, caput, dispôs que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”, acrescentando em seu parágrafo único que “caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”. A publicização das regras relativas à responsabilidade civil do estado importou na superação da responsabilidade civil subjetiva e na adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado.4 Ao disciplinar a responsabilidade civil do estado, o direito Público abandona a regra de que o ressarcimento dos prejuízos pelo poder público requer a demonstração de culpa. supera-se a regra da responsabilidade civil subjetiva, em que a culpa é o elemento essencial para ensejar o dever de indenizar, e se adota a teoria objetiva, em que o risco assume posição decisiva para obrigar o estado a responder civilmente pelos danos causados pelo desempenho das atividades públicas. os dois últimos séculos são testemunhas da evolução da postura adotada pelo ordenamento jurídico de inúmeros países — inclusive o Brasil — em matéria de responsabilidade civil do estado. da teoria da irresponsabilidade, adotada como regra geral até metade do século XIX, verificou-se efetiva inversão e se avançou rapidamente para a construção da atual teoria objetiva do risco administrativo, a ser examinada em seguida. 17.3 teoria subjetiva e teoria objetiva de acordo com a teoria da responsabilidade civil subjetiva, o fundamento básico para definir o dever de indenizar é a culpa. Se ocorrer acidente entre dois veículos pertencentes a particulares, por exemplo, de acordo com as regras adotadas pelo direito Privado, o dever de indenizar é atribuído ao culpado. ou seja, demonstrada a culpa de um dos motoristas, cabe a este ressarcir os danos sofridos pelo outro particular. no direito Privado, aquele que requer indenização deve demonstrar: 1. conduta (omissiva ou comissiva) culposa daquele contra quem se pleiteia a indenização; 2. dano ou prejuízo; e 3. nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano sofrido. É ônus do que requer indenização demonstrar a presença desses três requisitos a fim de obter o ressarcimento do prejuízo causado pelo terceiro.5 A adoção da responsabilidade civil objetiva importa em superar a necessidade de comprovação da culpa como requisito à imputação da responsabilidade civil, isto é, a adoção da teoria objetiva da responsabilidade civil prescinde da demonstração de culpa por parte daquele contra quem se requer a indenização. no exemplo anterior, se o referido acidente automobilístico envolve veículo pertencente a particular e outro pertencente a pessoa de direito Público (ou de direito 4 5 Não deve ser buscada identificação ou correlação direta entre responsabilidade objetiva e Direito Público, no sentido de que a adoção da primeira somente é possível com a apropriação do tema pela Constituição Federal. no âmbito do direito Civil não é estranha a adoção da responsabilidade objetiva. o Código Civil, de 2002, por exemplo, adota a responsabilidade civil objetiva em seu art. 938, que estabelece que “aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. em alguns casos, ocorre a inversão do ônus da prova, presumindo-se a culpa. nessa hipótese caberá ao autor do dano demonstrar a ausência de culpa, a exemplo das relações de consumo. 819 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 820 Privado prestadora de serviço público, conforme dispõe a Constituição Federal, art. 37, §6º), para o particular pleitear indenização não precisará demonstrar a culpa do condutor do veículo oficial, sendo necessário que demonstre tão somente: 1. o dano sofrido, e 2. o nexo de causalidade entre a conduta do agente público e mencionado dano. isto decorre do fato de que o dever de indenizar com base na teoria da responsabilidade objetiva independe de a vítima provar a culpa daquele contra quem demanda. no exame do re nº 217.389-sP,6 a questão da desnecessidade da demonstração da culpa é apresentada de modo evidente, in verbis: A prova pericial é conclusiva de que a cirurgia foi realizada segundo as regras técnicas existentes para esse tipo de procedimento cirúrgico, não sendo possível concluir-se que as seqüelas de que é portadora tenham sido causadas por imperícia médica, ou o exercício de prática não adotada para esse tipo de tratamento, devendo antes ser debitada a seqüela a um infortúnio imprevisível, para o qual ainda se buscou outra cirurgia, sem se conseguir o resultado esperado pelos médicos. em toda intervenção cirúrgica há uma parcela grande envolvendo o risco profissional de todo paciente que se submete a uma cirurgia, em decorrência não somente dos efeitos diversificados para cada paciente da aplicação. (Informativo STF, nº 266) A leitura deste trecho do artigo publicado no Informativo STF deixa evidente que não houve culpa por parte do poder público, tendo a sequela resultado, antes, de infortúnio imprevisível, conforme indica o texto. A conclusão do julgamento do recurso extraordinário foi, todavia, no sentido de responsabilizar o poder público, haja vista terem sido demonstrados: 1. o dano; e 2. o nexo de causalidade entre este e a cirurgia realizada em hospital pertencente ao Estado, requisitos suficientes para a responsabilização civil do estado com base na teoria objetiva do risco. 17.4 risco administrativo e risco integral: excludentes de responsabilidade civil A teoria objetiva da responsabilidade civil deixa de se fundamentar na culpa e o fundamento principal para impor o dever de indenizar passa a ser o risco. este passa a ser o pressuposto definidor do dever de indenizar. Ou seja, de acordo com a teoria objetiva, o dever de ressarcir prejuízos é atribuído àquele que explore determinada atividade ou pratique determinados atos suscetíveis de causar danos a terceiros. no campo do direito Privado, o Código de defesa do Consumidor – CdC (Lei nº 8.078/90) pode ser mencionado como exemplo de responsabilidade civil assentada no risco. Caso o produto ou o serviço apresente vício, o Código atribui a responsabilidade civil ao fornecedor em razão de este assumir o risco de explorar determinadas atividades empresariais. ou seja, o fornecedor, nos termos do CdC, é civilmente responsável não em razão de ser ou de deixar de ser culpado pelo vício do produto ou do serviço, mas em razão de assumir o risco de que se os produtos ou serviços por ele fornecidos apresentarem vícios, cabe a ele, fornecedor, o dever de indenizar os consumidores. No âmbito do Direito Público, verifica-se fenômeno equivalente. O dever de ressarcir prejuízos sofridos pelos particulares é atribuído às “pessoas de direito público 6 stF. re nº 217.389-sP, 2ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 2.4.2002. DJ, 24 maio 2002. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo ou de direito Privado prestadoras de serviços públicos” em razão das atividades que desempenham serem potencialmente lesivas, sujeitando os particulares a riscos. Assim, se no desempenho das suas atividades for verificada a ocorrência de dano a particular, cumpre à pessoa de direito Público ou de direito Privado prestadora do serviço público o dever de ressarci-lo independentemente da existência de culpa de quem quer que seja, mas em razão do risco inerente à atuação daquelas pessoas. A teoria objetiva se fundamenta, portanto, no risco, o qual admite duas modalidades básicas no âmbito do direito Administrativo: o risco administrativo e o risco integral.7 A distinção básica entre uma e outra teoria reside, conforme acertadamente aponta Hely Lopes meirelles, no fato de que a teoria do risco administrativo admite a existência de excludentes da responsabilidade civil do estado, as quais não são admitidas na teoria do risco integral.8 na hipótese de ocorrer dano a particular em decorrência da exploração, pela união, da energia nuclear (CF, art. 21, XXiii, “c”), situação em que é adotada a teoria do risco integral, o poder público será obrigado a ressarcir os danos ainda que o culpado seja o próprio particular. suponha que visitante da usina de Angra i, por absurda imprudência, sofra dano. não obstante o particular seja o culpado pelo dano por ele próprio sofrido, não será afastada a responsabilidade civil da união. de acordo com a teoria do risco administrativo, são admitidas, como regra, as seguintes excludentes de responsabilidade civil: - Culpa exclusiva do particular ou de terceiro; e - Caso fortuito e força maior. A existência da primeira excludente de responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, leva-nos à conclusão de que a culpa não é totalmente irrelevante na teoria objetiva do risco administrativo. ela não precisa ser demonstrada por aquele que pede indenização. todavia, se aquele contra quem se demanda demonstra que houve culpa (em sentido amplo) por parte do particular que pleiteia indenização ou por parte de terceiro, ele se exime de responsabilidade. Verifica-se, na teoria do risco administrativo, efetiva inversão do ônus da prova da culpa: o particular que pede indenização contra o poder público não precisa demonstrá-la, mas se o poder público provar a culpa do particular, se exime de responsabilidade. Conforme examinado no exemplo envolvendo o acidente dos automóveis, anteriormente mencionado, para o particular obrigar a pessoa de direito Público a ressarcir-lhe os danos sofridos basta que demonstre a existência destes e o nexo de causalidade entre eles e o acidente. Não é necessário que demonstre que o veículo oficial trafegava em alta velocidade, que avançou sinal vermelho, que mudou de faixa abruptamente ou sem sinalizar etc. Enfim, a vítima não precisa provar que houve culpa por parte do motorista do veículo oficial para poder obter indenização. Se o poder público, todavia, logra demonstrar que houve culpa por parte do particular (tendo sido este que avançou o sinal vermelho, que mudou de faixa sem sinalizar etc.), não apenas se exime do dever 7 8 maria sylvia Zanella di Pietro indica que “as divergências (entre as duas teorias) são mais terminológicas, quanto à maneira de designar as teorias, do que de fundo” (Direito administrativo, p. 528). Penso ser equivocado o pensamento da autora, eis que, como registrado, no risco integral não se admite a existência de excludentes de responsabilidade, o que, por certo, importa em consequências jurídicas relevantes. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 562. 821 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 822 de indenizar como igualmente pode pleitear indenização dos seus danos. Caso não seja possível, em razão dos elementos probatórios, identificar o culpado pelo acidente, o poder público, que responde objetivamente, será obrigado a ressarcir os danos sofridos pelo particular. daí resulta o interesse do poder público de requisitar a realização de perícia em qualquer acidente envolvendo veículos oficiais. A razão é evidente: se for demonstrada a culpa do condutor do veículo particular, o poder público se exime de qualquer responsabilidade; se for demonstrada a culpa do agente público que conduzia o veículo oficial, o poder público será responsabilizado, mas poderá agir regressivamente contra o agente — cuja responsabilidade, conforme será examinado adiante, é subjetiva e pressupõe a demonstração da culpa. Percebe-se, uma vez mais, que, em situações como a que se apresenta neste exemplo, o pior cenário possível para o poder público se verifica quando não é identificado o culpado. nesta hipótese, o poder público é obrigado a ressarcir os danos sofridos pelo particular e não poderá agir regressivamente contra o agente público, posto que a responsabilidade civil deste último é subjetiva. outro cenário possível ocorre quando se conclui pela existência de culpa concorrente. Ou seja, se do exame do conjunto de provas ficar demonstrado que tanto o particular quanto o agente público agiram com culpa, haverá atenuação da responsabilidade do Estado, devendo os danos serem divididos entre as partes em razão da culpabilidade de cada um deles, nos termos definidos pelo juiz. ou seja, se for demonstrada a culpa exclusiva do particular vitimado pela atividade do estado, ocorrerá excludente de responsabilidade civil do estado; se for demonstrada a existência de culpa concorrente, ocorrerá tão somente atenuação da responsabilidade civil do estado, devendo os prejuízos serem divididos entre este último e o particular. A outra excludente de responsabilidade civil se verifica na hipótese de caso fortuito ou de força maior. normalmente, não há qualquer interesse prático em distinguir o caso fortuito da força maior, haja vista tanto um quanto o outro importarem em excludente de responsabilidade civil. no estudo da responsabilidade civil do estado, todavia, resulta relevante examinar essa distinção, porque somente um deles é admitido como excludente diante da omissão do estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro adota a terminologia francesa e afirma que “força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio”. em relação ao caso fortuito, a ilustre autora afirma que se trata de dano “decorrente de ato humano, falha da Administração”.9 não se trata, é evidente, de apontar a terminologia mais ou menos adequada. no direito brasileiro, todavia, a doutrina civilista adota com mais frequência terminologia que aponta em sentido inverso àquele utilizado pela ilustre autora, sendo utilizada a expressão força maior para evento relacionado à conduta humana, e o caso fortuito se referindo a evento estranho à vontade humana, normalmente relacionado a evento da natureza.10 9 10 di Pietro. Direito administrativo, p. 530-531. nesse sentido, anota rui stoco: “em pura doutrina, distinguem-se estes eventos, dizendo que o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo Adotamos, por mera opção, esta última terminologia. Desse modo, identificamos a força maior como evento humano, e o caso fortuito como o evento da natureza, imprevisível ou, ainda que previsível, insuperável.11 A distinção apontada entre o caso fortuito e força maior é relevante porque, conforme já observamos, diante da omissão do estado, o evento da natureza imprevisível, ou, ainda que previsível, insuperável, não exime a responsabilidade civil do poder público. exemplo: as pessoas de direito Privado prestadoras de serviço público assumem, no regime jurídico brasileiro, responsabilidade objetiva com base na teoria do risco administrativo. Podemos supor, desse modo, que ocorra suspensão no fornecimento de energia elétrica por parte de certa empresa concessionária em razão de raio que atinge a rede de transmissão. diante da ocorrência desse caso fortuito, poder-se-ia alegar que a concessionária estaria isenta de ressarcir os prejuízos sofridos pelos particulares afetados pela suspensão do serviço? A resposta a essa questão requer o exame de eventual omissão da empresa prestadora do serviço público. A pergunta deve, portanto, ser formulada nos seguintes termos: afinal, houve omissão por parte da empresa concessionária na adoção das medidas técnicas tendentes a neutralizar os efeitos dos raios que tão frequentemente atingem as redes de transmissão? se tiver havido omissão por parte da mencionada empresa na adoção das mencionadas medidas técnicas, não obstante os danos sofridos pelos particulares decorram do evento da natureza (o raio), a empresa terá que ressarcir os prejuízos causados. diversa seria a situação, no exemplo apresentado, se ocorresse solução de continuidade na prestação do serviço em razão de evento humano imprevisível ou insuperável (podemos supor situação em que indivíduo maluco explode uma bomba na rede de transmissão). nesta hipótese, a força maior constituirá excludente da responsabilidade civil e a empresa concessionária não terá que ressarcir os danos sofridos pelos particulares. A conclusão deve ser no sentido de que o caso fortuito (evento da natureza) não é aceito como excludente da responsabilidade civil das pessoas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviço público caso tenha ocorrido omissão por parte destas pessoas. Afinal, se no exemplo apresentado tivessem sido adotadas as medidas técnicas necessárias, se não tivesse havido, portanto, falha na prestação do serviço, não obstante o evento da natureza, não teria havido solução de continuidade no fornecimento da energia elétrica e não teriam, destarte, ocorrido os danos dos particulares. Em resumo, é possível afirmar que se os danos sofridos pelos particulares decorrerem de ação (atuação comissiva), são admitidos como excludentes da responsabilidade civil do estado: 11 ou o temporal. na força maior há um elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o furto ou roubo ou, noutro gênero, a desapropriação” (Tratado de responsabilidade civil: com comentários ao Código Civil de 2002, p. 173). É interessante o pensamento de Caio mário da silva Pereira acerca da imprevisibilidade, que para ele não é requisito ou pressuposto da força maior e do caso fortuito, eis que o evento pode ser previsível, mas inevitável: “A imprevisibilidade não é requisito necessário porque muitas vezes o evento, ainda que previsível, dispara como força indomável e irresistível. A imprevisibilidade é de se considerar quando determina a inevitabilidade. Para alguns autores, para que se considere como escusativa de responsabilidade somente se consideraria o fato ‘absolutamente imprevisível’, que se distinguiria do que é ‘normalmente imprevisível’. o que, então importaria numa apuração em cada caso, é saber quando é ‘absoluta’ e quando é ‘normal’, recaindo-se então no requisito da inevitabilidade. Aliás, imprevisibilidade é em geral combinada com a inevitabilidade” (Instituições de direito civil, v. 3). 823 824 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo - A culpa exclusiva do particular ou de terceiro; - A força maior e o caso fortuito. se, ao contrário, os particulares sofrerem danos em razão da omissão (atuação omissiva) das pessoas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviço público, somente são admitidos como excludentes da responsabilidade civil: - A culpa exclusiva do particular; - A força maior. 17.5 responsabilidade civil do estado no direito brasileiro: regras básicas 17.5.1 Pessoas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviços públicos A Constituição Federal, em seu art. 37, §6º, estabelece a regra geral acerca da responsabilidade civil do estado. dispõe mencionado parágrafo que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. da redação do dispositivo constitucional é possível extrair a regra de que a responsabilidade civil do Estado brasileiro (aqui entendido o termo Estado como identificador das pessoas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviço público) segue a teoria do risco administrativo. A adoção da responsabilidade civil objetiva não importa, todavia, conforme será examinado adiante, em responsabilizar o estado por atos de terceiros, da própria vítima ou por fenômenos naturais que, em verdade, retiram o liame entre a conduta e o resultado. A teoria do risco integral é mencionada apenas de forma excepcional pelo texto constitucional no art. 21, XXiii, “c”, quando se refere ao denominado dano nuclear. em situações igualmente excepcionais, e sem previsão constitucional — o que não deve ser entendido como equívoco dos tribunais —, a jurisprudência pátria tem adotado a teoria do risco integral. veja-se o exemplo dos acidentes ferroviários envolvendo atropelamento de pessoas que transitam nas linhas férreas em que é aplicada a teoria do risco integral sem que a culpa da vítima seja utilizada para eximir ou atenuar a responsabilidade do poder público. A regra contida no mencionado dispositivo constitucional é reproduzida de forma bastante semelhante pelo art. 43 do Código Civil, que dispõe que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. 17.5.2 Ação de responsabilidade civil e direito de regresso São facilmente identificáveis três personagens nas ações de responsabilidade civil aqui examinadas: 1. o particular que sofre o dano; 2. o estado (entendido como tal, para fins de responsabilidade civil, a pessoa de Direito Público ou de Direito Privado prestadora de serviço público); e 3. o agente público causador do dano. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo o estudo do direito de regresso se inicia com o exame da forma como atuam as pessoas jurídicas. ressalvadas as hipóteses de omissão, em que nem sempre resulta simples identificar o agente público a quem se deve atribuir a responsabilidade pela inação da pessoa jurídica, sempre que uma pessoa jurídica atua, ela o faz por meio dos seus agentes. essa, aliás, é a regra contida no mencionado art. 37, §6º, do texto constitucional que dispõe que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (grifos nossos). o exame deste trecho do dispositivo constitucional deixa assente que o particular que busque reparação pelo dano sofrido em razão da atuação de agente público não pode demandar diretamente contra este. Pelos atos, ou omissões, imputáveis aos agentes públicos respondem as pessoas jurídicas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviços públicos. No julgamento do RE nº 228.977-SP, o STF firmou, de forma cristalina, a tese de que “a legitimidade passiva, em tais hipóteses, é reservada ao estado”.12 no caso enfrentado pelo stF, determinado agente público, um juiz, ao proferir sentença, utilizou linguagem ofensiva contra determinado indivíduo. este, ao invés de propor a ação contra o poder público (estado), o fez contra o juiz. Ao examinar a questão, o relator do recurso extraordinário fixa a tese de que tendo o juiz atuado no exercício das suas atribuições estatais, pelos seus atos responde o poder público, sendo a responsabilidade do juiz regressiva e subjetiva. Tese diversa é defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello. Afirma o renomado autor, in verbis: “parece-nos incensurável o ensinamento de oswaldo Aranha de mello, manifestado antes mesmo do novo Código de Processo Civil, segundo quem a vítima pode propor ação de indenização contra o agente, contra o estado, ou contra ambos, como responsáveis solidários, no caso de dolo ou culpa”.13 A tese defendida pelo autor não encontra respaldo no stF, e não parece ser a mais adequada ao texto constitucional — máxima vênia. no julgamento do mencionado re nº 228.977-sP, este tema foi exaustivamente enfrentado pelo stF. Concluiu-se que o texto constitucional não legitima a vítima do dano a propor ação de indenização diretamente contra o agente público, cuja responsabilidade, nos termos da Constituição Federal, é regressiva. Questão distinta consiste em saber de que instrumento processual o poder público irá se utilizar para exercer o direito de regresso contra o agente. A Constituição Federal, na parte final do §6º do art. 37, afirma tão somente que será “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Para o exercício do direito de regresso, abrem-se para o poder público duas opções: 1. A denunciação da lide; e 2. A ação regressiva. A Lei nº 8.112/90, em seu art. 122, §2º, dispõe que se tratando “de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva” (grifos 12 13 stF. re nº 228.977-sP, 2ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 5.3.2002. DJ, 12 abr. 2002. no mesmo sentido, re nº 344.133-Pe, 1ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 9.9.2008. DJe, 14 ago. 2008; re nº 470.996-ro, 2ª turma. rel. min. eros Grau. Julg. 18.8.2009. DJe, 11 set. 2009. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 917. 825 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 826 nossos). nestes termos, haveria a necessidade de que a ação fosse proposta pela vítima contra o poder público, este fosse condenado, e por meio de ação regressiva buscasse o ressarcimento do dano junto ao agente público. o Código de Processo Civil, em seu art. 70, iii, no entanto, dispõe que a “denunciação da lide é obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em razão de ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”. o exame desses dois dispositivos pode levar à conclusão de que, ao admitir a ação regressiva, a Lei nº 8.112/90 remeteria ao Código de Processo Civil, o que resultaria na obrigatoriedade da denunciação. A tese da obrigatoriedade da denunciação nas ações de indenização contra o poder público foi de muito afastada pelo superior tribunal de Justiça, sustentando que haveria mera faculdade do poder público nessa denunciação.14 da discussão acerca da obrigatoriedade da denunciação, a jurisprudência veio avançando para não mais admitir a denunciação da lide. o argumento é: a responsabilidade do agente é subjetiva; a do poder público, objetiva. Admitir a denunciação pelo poder público ao agente importa em trazer para o processo a discussão da culpa, o que resulta em percalços desnecessários à solução da lide em razão de a responsabilidade do poder público ser objetiva. Caso afastada a possibilidade de ser denunciada a lide ao agente, a única opção que restaria ao poder público seria aguardar o desenrolar da ação proposta pelo particular e, acaso seja condenado, o poder público por meio de nova ação exerceria seu direito de regresso.15 Atualmente, a jurisprudência do superior tribunal de Justiça tem-se consolidado no sentido de que o pedido de denunciação da lide pode ser indeferido se o ingresso de terceiros prejudicar a celeridade e a economia processual, o que deve ser avaliado pelo magistrado em cada caso.16 14 15 16 nesse sentido, vide stJ. resp nº 43.367-sP, 4ª turma. rel. min. sálvio de Figueiredo teixeira. Julg. 13.5.1996. DJ, 24 jun. 1996. A adoção da solução que impede o estado de se utilizar da denunciação da lide importa em tornar cada vez mais remota a real possibilidade de reparação do estado. esperar o trânsito em julgado para somente então legitimar o Estado a ajuizar ação regressiva de reparação e aí discutir culpa significa, na prática, o mesmo que não reparar. Mais uma vez a coletividade assume o prejuízo e o causador do dano fica imune. Cada vez me convenço mais da necessidade de que o sistema de responsabilidade civil objetiva utilizado no direito brasileiro esteja merecendo profundas reflexões e imediatas modificações. “Processual Civil e Administrativo. recurso especial. responsabilidade civil do estado. denunciação da lide. 1. A ‘obrigatoriedade’ de que trata o artigo 70 do Código de Processo Civil, não se confunde com o cabimento da denunciação. Aquela refere-se à perda do direito de regresso, já o cabimento liga-se à admissibilidade do instituto. 2. o cabimento da denunciação depende da ausência de violação dos princípios da celeridade e da economia processual, o que implica na valoração a ser realizada pelo magistrado em cada caso concreto. 3. no caso, o tribunal de Justiça entendeu cabível a denunciação. A revisão de tal entendimento depende do revolvimento fático-probatório inviável no recurso especial. incidência do verbete sumular nº 07/stJ. Precedente: resp 770.590/BA, rel. min. teori Albino Zavascki, dJ 03.04.2006. 4. Ainda que superado tal óbice, as instâncias ordinárias deixaram transparecer que não haveria violação dos princípios aludidos, pois o servidor já teria sido condenado pelo tribunal do Júri, o que limitaria as discussões a respeito do elemento subjetivo. 5. recurso especial não conhecido.” (resp nº 975.799-dF, 2ª turma. rel. min. Castro meira. Julg. 14.10.2008. DJe, 28 nov. 2008. no mesmo sentido, Agrg no resp nº 1.258.789Pi, 1ª turma. rel. min. teori Zavascki. Julg. 28.2.2012. DJe, 07 mar. 2012). “direito Administrativo. Processual Civil. recurso especial. servidor público municipal. Ação de cobrança. exprefeito. denunciação da lide. indeferimento. nulidade. Ausência. Precedentes do stJ. Prescrição qüinqüenal. Conhecimento de ofício. Possibilidade. efeito translativo. Art. 257 do ristJ e súmula 456/stF. Precedentes do stJ. recurso especial conhecido e parcialmente provido. 1. o indeferimento da denunciação da lide ao preposto estatal não é causa de nulidade do processo já iniciado. tal entendimento visa privilegiar os princípios da economia e da celeridade processuais. Precedentes do stJ.” (resp nº 906.839-rn, 5ª turma. rel. min. Arnaldo esteves de Lima. Julg. 21.8.2008. DJe, 29 set. 2008) CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo no âmbito do supremo tribunal Federal, a tendência é atribuir ao tema estatura infraconstitucional em razão de que se discute interpretação da legislação processual civil. isto importaria em transferir ao stJ a última palavra sobre o tema.17 17.6 Prescrição e a Fazenda Pública 17.6.1 Ações contra o poder público o prazo prescricional previsto no Código Civil, art. 206, §3º, para as ações de reparação é de três anos. essa regra genérica contida no Código não se aplica, todavia, às ações de indenização propostas contra o poder público em razão da vigência de regras especiais sobre o tema.18 nos termos do art. 1º-C, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela mP nº 2.180/2001, o prazo prescricional para a propositura das ações de indenização por danos causados “por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos” é de cinco anos. A redação do dispositivo acima reitera a regra da prescrição quinquenal fixada pelo decreto nº 20.910/1932. nos termos deste decreto, as ações judiciais propostas contra o poder público prescrevem em cinco anos.19 Por força do decreto nº 4.597/1942, esse prazo de cinco anos é aplicável a todas as ações propostas contra as pessoas jurídicas de direito Público. A redação do citado art. 1º-C da Lei nº 9.494/1997, inova em relação à sistemática fixada pelo decreto de 1932 em razão da extensão dada, fazendo compreender no âmbito da aplicação do prazo prescricional de cinco não apenas a Fazenda Pública (pessoas jurídicas de direito Público), as quais se submetiam a esse prazo por força dos decretos nº 20.910/1932 e nº 4.597/1942, mas igualmente as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público. o termo inicial para a propositura da ação de indenização contra o estado, conforme dispõe o art. 1º do decreto nº 20.910/1932, é a data do ato ou fato que deu origem à ação de indenização. “o direito de pedir indenização, pelo clássico princípio da actio nata, surge quando constatada a lesão e suas conseqüências, fato que desencadeia a relação de causalidade”.20 Caso o evento, fato ou ato danoso resulte em invalidez ou em incapacidade para o particular, o termo a quo para ajuizamento “de ação de indenização contra o estado não é a data do acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida. Considerando-se que a administração emitiu laudo definitivo caracterizando a extensão do dano em data 17 18 19 20 nesse sentido, vide stF. re nº 283.989-Pr, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 28.5.2002. DJ, 13 set. 2002. no âmbito do stJ, havia controvérsia entre as turmas que tratam de direito público sobre a aplicação do prazo trienal previsto no art. 206, §3º, do Código Civil, ou do prazo quinquenal do decreto nº 20.910/1932. Ao apreciar embargos de divergência, a 1ª Seção da referida Corte Superior pacificou a questão, decidindo pela incidência do prazo quinquenal (eresp nº 1.081.885-rr, 1ª seção. rel. min. Hamilton Carvalho. Julg. 13.12.2010. DJe, 1º fev. 2011). o art. 1º do decreto nº 20.910/1932 dispõe que “as dívidas passivas da união, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação, contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originam”. stJ. resp nº 735.377-rJ, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 2.6.2005. DJ, 27 jun. 2005. 827 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 828 de 09/07/96 e que a ação foi proposta em 10/02/99, não se encontra consumado o lapso prescricional previsto no art. 1º do decreto 20.910/32”.21 na eventualidade de o fato danoso se caracterizar como ilícito penal, o termo a quo da prescrição quinquenal para a propositura da ação de indenização é o trânsito em julgado da sentença criminal.22 em relação às ações reais propostas contra o poder público, o vigente Código Civil de 2002 não dá tratamento específico — diferentemente do que se verificava com o Código de 1916. o art. 205 do vigente Código estabelece, tão somente, que será de dez anos a prescrição das ações pessoais e reais para as quais não tenha sido fixado prazo específico. surge, então, dúvida ainda não enfrentada pelo supremo tribunal Federal: qual o prazo prescricional das ações reais a serem propostas contra o poder público? O Código Civil, em seu art. 1.238, fixa em 15 anos o prazo para a usucapião. A questão que se apresenta é a de saber se seria possível adotar esse prazo para as ações reais contra o poder público. salvo melhor juízo, essa não é a solução que melhor se adapta ao sistema jurídico. O prazo de 15 anos da usucapião é perfeitamente aplicável às ações de indenização propostas contra o poder público em razão da caracterização da denominada desapropriação indireta em razão das similitudes entre a desapropriação indireta e a usucapião (conforme examinado no Capítulo 13). não nos parece razoável utilizar esse mesmo prazo de 15 anos, específico da usucapião, para balizar todas as ações reais contra o poder público, mas, conforme apontado, tão somente para aquelas relacionadas ao pedido de indenização em razão de desapropriação indireta. 21 22 stJ: “Administrativo. recurso especial. indenização. danos morais. responsabilidade do estado. Prescrição. termo a quo. data da efetiva constatação da lesividade e não do evento danoso. decreto n. 20.910/32. interpretação do art. 37, §6º, da CF/88. matéria constitucional. 1. tratam os autos de ação de indenização ajuizada por rita Gama de Almeida em face da união objetivando a reparação de danos morais no valor correspondente a duzentas vezes a sua remuneração mensal, acrescido de juros compensatórios e moratórios, além de correção monetária, em decorrência de acidente que sofreu nas dependências de seu trabalho (serviço de seleção do Pessoal da marinha). o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, excluindo a condenação em juros compensatórios. Apelaram ambas as partes, tendo o TRF/2ª Região confirmado a sentença. embargos de declaração foram opostos e rejeitados. via recurso especial, defende a união que transcorreu o prazo prescricional qüinqüenal previsto no decreto 20.910/32, além de pretender declaração de exegese a ser conferida ao teor do art. 37, §6º, da CF/88. Contra-razões defendendo a prescrição vintenária prevista no art. 177 do CC. 2. esta Corte não emite pronunciamento sobre preceitos consagrados na Constituição Federal, como almeja o recorrente ao declarar que o presente recurso pretende ‘seja resgatada a correta interpretação e aplicação do comando constitucional inserido no art. 37, da nossa atual Carta Política’. 3. o termo a quo para auferir o lapso prescricional para ajuizamento de ação de indenização contra o estado não é a data do acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida. 4. Considerando-se que a administração emitiu laudo definitivo caracterizando a extensão do dano em data de 09/07/96 e que a ação foi proposta em 10/02/99, não se encontra consumado o lapso prescricional previsto no art. 1º do decreto 20.910/32” (resp nº 673.576-rJ, 1ª turma. rel. min. José delgado. Julg. 2.12.2004. DJ, 21 mar. 2005). nesse sentido, stJ: “Processo Civil e Civil – Ato ilícito – responsabilidade civil do estado – indenização – Homicídio culposo causado por policial militar em período de folga – Condenação criminal transitada em julgado – violação ao art. 535 do CPC – inexistência – dano material – Prescrição – Quantitativo – Juros moratórios – súmula 54/stJ – dissídio jurisprudencial não caracterizado. 1. tendo sido examinadas as teses, ainda que implicitamente, inexiste violação ao art. 535 do CPC. 2. dissídio jurisprudencial não caracterizado, ante a falta de demonstração da similitude fática entre os casos comprovados. 3. o termo inicial da prescrição, em ação de indenização decorrente de ilícito penal praticado por agente do estado, somente tem início a partir do trânsito em julgado da ação penal condenatória. Precedentes desta Corte” (resp nº 435.266-sP, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 17.6.2004. DJ, 13 set. 2004). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo A regra geral contida no art. 1º do mencionado decreto nº 20.910/1932 é bastante enfática no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos deve ser utilizado para todas as ações contra a Fazenda Pública (“todo e qualquer direito ou ação, contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos”). Na vigência do Código de 1916, em que havia previsão específica de prazo prescricional para as ações reais, não se aplicou a regra geral do mencionado decreto de 1932 em razão da vigência de regra especial. de se observar, ademais, que a vigência da norma especial contida no Código Civil de 1916 acerca das ações reais jamais importou em revogação da norma geral contida no decreto nº 20.910/1932. A revogação, todavia, do Código Civil de 1916 pelo Código Civil de 2002, que não contém norma específica sobre o prazo prescricional das ações reais, faz com que a regra contida no decreto nº 20.910/1932 volte a ter vigência plena e alcance — conforme está mencionado no próprio decreto — todas as ações contra a Fazenda Pública, ressalvadas aquelas relacionadas à desapropriação indireta, que se sujeitam ao prazo prescricional de 15 anos pertinente à usucapião. merece igualmente atenção especial a aplicação dos prazos prescricionais às ações propostas contra a Fazenda Pública relacionadas às relações jurídicas de trato sucessivo. essas ações são normalmente propostas por servidores públicos que pleiteiam vantagens não pagas pelo estado. Para melhor entender essa questão, podemos considerar a seguinte situação: no ano de 2000, determinado servidor público teria direito de incorporar aos seus vencimentos determinada vantagem de caráter permanente, incorporação que somente veio a ser por ele requerida no ano de 2007. tendo decorrido, no caso, prazo superior a cinco anos entre a data em que poderia ter sido requerida a incorporação e a data em que esta veio a ser efetivamente requerida, ter-se-ia verificado a prescrição? Essa questão é definida pela Súmula nº 85 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe, in verbis: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. no exemplo, não tendo o servidor jamais requerido a incorporação, ele poderia a qualquer tempo solicitá-la sem que se pudesse arguir a aplicação da prescrição quinquenal, a qual somente alcançará a prestações vencidas antes do quinquênio à propositura da ação, conforme expressamente dispõe a mencionada súmula do stJ. Finalmente, sobre a interrupção da prescrição das ações contra a Fazenda Pública, merece ainda atenção a regra contida na súmula stF nº 383, in verbis: A prescrição em favor da Fazenda pública recomeça a correr por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. 17.6.2 imprescritibilidade da ação regressiva A Constituição Federal, em seu art. 37, §5º, dispõe que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. 829 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 830 A leitura do dispositivo acima, especialmente da sua parte final, deixa assente que lei deve fixar prazos de prescrição para responsabilizar os agentes públicos pela prática de qualquer ilícito. A Constituição Federal fixa, todavia, a regra de que lei não pode fixar prazo prescricional para as ações de ressarcimento propostas pelo estado contra seus agentes. esta regra deve ser aplicada tanto às situações em que o agente tenha causado dano diretamente ao estado quanto àquelas outras em que o agente tenha causado dano a terceiro e o estado seja compelido a propor ação regressiva contra o agente.23 É de se reconhecer que, com efeito, o exame isolado do §5º do art. 37 da Constituição Federal leva a que se conclua que as duas interpretações acima expostas revelam-se logicamente possíveis. todavia, a óbvia necessidade de se extrair do referido dispositivo constitucional um único comando normativo, que chegue claro, isonômico e isento de incertezas a todos os seus destinatários, leva a que se decida por uma daquelas interpretações a partir da consideração do conflito dos princípios constitucionais envolvidos na questão. de se ressaltar que o exercício dessa técnica de interpretação constitucional deve ser pautado por critérios razoáveis, capazes de serem justificados dentro de uma racionalidade lógica. É a partir daí que se conclui que, para que se exerça racionalmente o juízo de ponderação dos princípios constitucionais em colisão, faz-se imprescindível a invocação de um outro princípio constitucional: o da proporcionalidade. Nos conflitos de princípios constitucionais, o princípio da proporcionalidade funciona como metaprincípio, ou princípio dos princípios. dele se lança mão para se aferir, racionalmente, com base num juízo de necessidade e de adequação entre meios e fins, a decisão de se privilegiar certos princípios constitucionais em detrimento de outros. A discussão em torno da imprescritibilidade, ou não, das ações de ressarcimento ao erário fora muito debatida pelo tribunal de Contas da união, não obstante, fora pacificada ante a apreciação, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Segurança nº 26.210-DF, quando o STF deu, à parte final do §5º do art. 37 da Carta Magna, a interpretação de que as ações de ressarcimento são imprescritíveis.24 17.7 requisitos à responsabilização do estado Do exame do tema, é possível identificar os elementos necessários à responsabilização civil do estado no direito brasileiro. são eles: 23 24 stJ: “Agravo regimental em Agravo de instrumento – Ação Civil Pública – Legitimidade do ministério Público para propor ação – tribunal a quo decidiu a lide com fundamento constitucional – reexame de matéria fáticoprobatória – Ausência de prequestionamento. (...) Quanto à violação dos artigos 1º do decreto n. 20910/32 e 267, iv, do CPC, o v. acórdão resolveu a questão com base em fundamentação eminentemente constitucional, quando concluiu que o artigo 37, §5º, da Constituição Federal, prescreve a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário” (Agrg no Ag nº 581.848-sP, 2ª turma. rel. min. Humberto martins. Julg. 15.8.2006. DJ, 28 ago. 2006). stJ: “Processual Civil e Administrativo. Ação Civil Pública. dano ao erário público. violação ao art. 535 do CPC. omissão afastada. ministério Público. Legitimidade ativa. imprescritibilidade da ação. Cerceamento de defesa. reexame de provas. súmula nº 07/stJ. Caracterização de culpa por parte dos agentes políticos. (...) iii - A ação civil pública é imprescritível, porquanto inexiste disposição legal prevendo o seu prazo prescricional, não se aplicando a ela os ditames previstos na Lei nº 4.717/65, específica para a ação popular” (REsp nº 586.248-MG, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 6.4.2006. DJ, 04 maio 2006). stF: “mandado de segurança. tribunal de Contas da união. Bolsista do CnPq. descumprimento da obrigação de retornar ao país após término da concessão de bolsa para estudo no exterior. ressarcimento ao erário. inocorrência de prescrição. Denegação da segurança. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. ii - Precedente: ms 24.519, rel. min. eros Grau. iii - incidência, na espécie, do disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. iv - segurança denegada” (ms nº 26.210-dF, Pleno. rel. min. ricardo Lewandowski. Julg. 4.9.2008. DJe, 10 out. 2008). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo 1. dano; 2. nexo de causalidade entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público; 3. “Oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional”.25 examinaremos, em seguida, cada um desses requisitos. reitera-se ao leitor, todavia, que a responsabilidade civil do estado pressupõe, além da presença dos três requisitos acima, que não se verifique qualquer das excludentes de responsabilidade civil (culpa exclusiva do particular ou de terceiro, caso fortuito ou força maior). 17.7.1 dano O primeiro requisito necessário à configuração da responsabilidade civil do estado é a existência de dano sofrido por particular. A existência do dano, todavia, é condição necessária, mas não suficiente para legitimar o particular a requerer indenização do poder público. A conduta — comissiva ou omissiva — do poder público pode ser lícita ou ilícita. Este ponto é irrelevante, conforme já foi observado anteriormente, para a configuração do direito do particular de obter indenização. É necessário, ademais, que a conduta imputável ao estado viole direito juridicamente tutelado. nesse ponto, os exemplos apresentados pelo ilustre Celso Antônio Bandeira de mello são bastante ilustrativos: Por isso, a mudança de uma escola, de um museu, de um teatro, de uma biblioteca, de uma repartição, pode representar para os comerciantes e profissionais instalados em suas imediações evidentes prejuízos, na medida em que lhes subtrai toda a clientela natural derivada dos usuários daqueles estabelecimentos transferidos. não há dúvida de que os comerciantes e profissionais vizinhos terão sofrido um dano patrimonial, inclusive o “ponto” comercial ter-se-á desvalorizado. mas não haverá dano jurídico.26 Os exemplos apresentados pelo autor — que bem justificam por que o professor Celso Antônio é tão celebrado — indicam que a caracterização do dano indenizável pressupõe a violação de direito do particular. se não há violação de direito juridicamente tutelado, não há que se falar em direito de obter indenização. deve ser observado que se a conduta do estado é lícita, poderão surgir situações de conflito de interesses ou de direitos. O exemplo inicialmente apresentado — de construção de represa que inundará propriedades privadas — não legitima a propositura de ação para impedir a execução dessa obra, haja vista ser lícito ao estado construir represas. A inundação das propriedades privadas, no entanto, importa em inequívoca violação do direito de propriedade privada, o que, aliado ao dano sofrido pelo particular com a destruição dos bens, justifica o direito de pedir indenização. 25 26 stF. re nº 291.035-sP. Informativo STF, nº 421. BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 904. 831 832 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A possibilidade de propositura de ação de indenização contra o poder público não se restringe, todavia, ao dano patrimonial. É pacífico o entendimento de que o dano moral decorrente de conduta atribuível ao poder público, que importe em violação da privacidade, da intimidade, da honra, da imagem etc., igualmente legitimam a responsabilização civil do estado. no julgamento do re nº 215.984-rJ, o stF tratou da questão do dano moral. Pela pertinência com que o tema foi abordado, apresentamos trecho do artigo publicado em referido informativo: 8. Na hipótese sub judice a recorrente, artista consagrada, teve sua fotografia publicada sem o seu expresso consentimento ou contratação, em violação à norma constitucional, que protege e garante o direito à própria imagem (CF/88, art. 5º, X). (...). 9. o dano moral envolve conceito inerente ao sentimento, sendo desnecessário que ofenda a reputação, como equivocadamente entendeu o v. acórdão recorrido. existe, sim, uma agressão moral, se considerada a imagem como um dos direitos da personalidade, a ser compensada satisfatoriamente. 10. A propósito do tema, vale destacar o lúcido voto proferido no resp nº 270.730, pela eminente ministra nAnCY AndriGHi do superior tribunal de Justiça, ao asseverar, in verbis: “A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88 deixou claro que a expressão ‘moral’, que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social. É possível a concretização do dano moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade.” 11. Por oportuno, registre-se que o mencionado acórdão restou assim ementado: “recurso especial. direito Processual Civil e Direito Civil. Publicação não autorizada de foto integrante de ensaio fotográfico contratado com revista especializada. Dano moral. Configuração. – É possível a concretização do dano moral independentemente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. (resp nº 270.730-rJ, rel. emin. ministra nAnCY AndriGHi, in dJ de 07.5.01) (...). na verdade, o tribunal a quo emprestou ao dano moral caráter restritivo, o que não se coaduna com a forma como a Constituição o trata, no inc. X do art. 5º. O que precisa ser dito é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição (art. 5º, X). (stF. re nº 215.984-rJ, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 4.6.2002. DJ, 28 jun. 2002) A quantificação do dano moral suscita particularidades que levaram o stJ a admitir, em sede de recurso especial, a possibilidade de ser revisto o valor da indenização fixado pelas instâncias inferiores. No julgamento do REsp nº 819.876-PI, essa questão foi apresentada pela ementa do acórdão, nos termos seguintes: CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo Processual Civil e Administrativo. recurso especial. exame de dispositivos constitucionais. inadmissibilidade. responsabilidade civil do estado. trânsito. irregular aplicação de multa. Alegada ofensa aos arts. 282, da Lei 9.503/97, 186 e 188, do CC/2002. reexame de fatos e provas. súmula 7/stJ. indenização. dano moral. valor exorbitante e desproporcional. revisão. Possibilidade. Precedentes do stJ. recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (...) 4. o stJ consolidou entendimento no sentido de que é possível revisar o valor da indenização por danos morais quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que isso implique reexame dos aspectos fáticos da lide. (stJ. resp nº 819.876-Pi, 1ª turma. rel. min. denise Arruda. Julg. 16.5.2006. DJ, 22 jun. 2006) na apuração do valor do dano, deve ainda ser considerada incidência de correção monetária27 e de juros, conforme determinam três importantes súmulas do superior tribunal de Justiça: - incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo (súmula nº 43); - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, no caso de responsabilidade extracontratual (súmula nº 54); e - nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime (súmula nº 186). 17.7.2 nexo de causalidade de acordo com a teoria da responsabilidade civil objetiva, o elemento que mais reclama atenção para a configuração do dever de indenizar imposto ao poder público é o nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano sofrido pela vítima. servindo-nos, uma vez mais, do exemplo do acidente dos veículos: se a vítima alega que o dano sofrido decorreu de acidente com veículo oficial, não se espera que o poder público prove que o acidente não ocorreu, ou que este não envolveu veículo da sua frota. Cumpre à vítima que pede a indenização o ônus de provar que o dano sofrido decorreu daquele acidente e que dele participou o veículo oficial pertencente à pessoa jurídica de direito Público ou de direito Privado contra quem a indenização é pedida. Afirmar que a responsabilidade civil do poder público é objetiva exonera a vítima do ônus de provar que houve, por parte daquele contra quem se demanda, culpa, mas não a libera do dever de provar que sofreu o dano e o nexo de causalidade. em resumo, se particular pede indenização contra outro particular em decorrência de acidente de trânsito, deve demonstrar: 1. o dano sofrido; 2. o nexo de causalidade entre o dano e o acidente, vale dizer, que o dano decorreu daquele acidente; e 3. que houve culpa (imperícia, imprudência, negligência ou dolo) por parte daquele contra quem é pedida a indenização. Caso a vítima pleiteie indenização contra pessoa de direito Público ou de direito Privado prestadora de serviços públicos, deverá demonstrar: 1. o dano sofrido; e 2. o nexo de causalidade entre o dano e o acidente. nesta hipótese, libera-se a vítima do ônus de provar culpa por parte do agente público. 27 no caso de se tratar de dano moral, “a correção monetária incide desde a data do arbitramento” (súmula stJ 362). 833 834 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A importância do nexo de causalidade surge de forma evidente na discussão de importantes processos enfrentados pela jurisprudência pátria. tomemos o exemplo, infelizmente muito comum no Brasil, de danos causados a particulares por presos evadidos das prisões. o fato de o estado não cumprir seu dever de manter o preso em cárcere é causa determinante dos danos que ele vier a causar aos particulares (roubos, furtos, estupros etc.) quando se evade? Nas hipóteses em que a jurisprudência condena o Estado, entende configurado o nexo de causalidade entre a evasão do preso e dano causado ao particular; e nas situações em que exonera o estado, utiliza o fundamento de que a fuga do preso não teria sido a causa determinante para a prática dos ilícitos que teriam causado prejuízo ao particular. vejamos as duas situações distintas: 1. no julgamento do re nº 409.203-rs, o estado foi condenado em razão de ter-se entendido configurado nexo de causalidade: em conclusão de julgamento, a turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do tribunal de Justiça do estado do rio Grande do sul que, aplicando o princípio da responsabilidade objetiva do estado, julgara procedente pedido formulado em ação indenizatória movida por vítimas de ameaça e de estupro praticados por foragido do sistema penitenciário estadual, sob o fundamento de falha do estado na fiscalização do cumprimento da pena pelo autor do fato, que, apesar de ter fugido sete vezes, não fora sujeito à regressão de regime — v. informativos 391 e 399. Afastou-se, na espécie, semelhanças do caso concreto com precedentes do supremo em que rejeitada a responsabilidade do estado em razão de ato omissivo. Considerou-se caracterizada a falha do serviço, a ensejar a responsabilidade civil do estado recorrente, bem como entendeu-se presente o nexo causal entre a fuga do apenado e o dano sofrido pelas recorrentes, haja vista que, se a Lei de execução Penal houvesse sido aplicada com um mínimo de rigor, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir pena nas mesmas condições que originariamente lhe foram impostas e, por conseguinte, não teria a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o delito em horário no qual deveria estar recolhido ao presídio. vencido o min. Carlos velloso que dava provimento ao recurso. Precedentes citados: re 130764/Pr (dJu de 7.8.92); re 172025/rJ (dJu de 19.12.96); re 136247/rJ (dJu de 18.8.2000). (stF. re nº 409.203-rs, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. rel. p/ acórdão min. Joaquim Barbosa. Julg. 7.3.2006. DJ, 20 abr. 2007, grifos nossos) 2. no julgamento do re nº 172.025-rJ, o supremo tribunal Federal decidiu, ao contrário, que o decurso de meses entre a fuga do preso e o latrocínio por ele cometido importaria em rompimento do nexo de causalidade de modo que não se poderia falar em responsabilidade civil do estado dado que a evasão do preso não teria sido a causa determinante do dano: responsabilidade Civil do estado. Art. 37, §6º, da Constituição Federal. Latrocínio praticado por preso foragido, meses depois da fuga. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos. Precedente da Primeira turma: re 130.764, relator ministro moreira Alves. recurso extraordinário não conhecido. (“d.J.” de 19.12.96). nesse re 172.025/rJ, cuidou-se de ação de reparação de dano proposta contra o estado do rio de Janeiro, com base no art. 107 da CF/67, por ter sido o marido da autora vítima de latrocínio praticado por presidiário foragido. Caso igual, portanto, ao que examinamos aqui. (stF. re nº 172.025-rJ, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 8.10.1996. DJ, 19 dez. 1996, grifos nossos) CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo A discussão sobre a necessidade de ser demonstrado o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do estado voltou a ser enfrentada pelo supremo tribunal Federal no julgamento do re nº 291.035-sP. transcrevemos parte do artigo publicado: É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, §6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido. As circunstâncias do presente caso, no entanto, apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo tribunal a quo, evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento comissivo em que incidiu o agente do Poder Público, que, ao disparar arma de fogo da corporação à qual pertencia — e cuja posse somente detinha em virtude de sua condição funcional de policial militar —, atingiu a vítima, que veio a falecer. (Informativo STF, nº 421) 17.7.3 Oficialidade da conduta causal Quando policial militar, utilizando arma da corporação, causa dano a particular, deve ser admitida a responsabilidade civil do estado, ainda que ele não esteja em serviço ou usando farda da corporação? sobre essa questão, o texto constitucional, em seu art. 37, §6º, dispõe que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)” (grifos nossos). A expressão nessa qualidade indica — e não poderia ser diferente — que o agente público deve estar no exercício da função pública para que se possa imputar às “pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos” a responsabilidade pelas suas ações ou omissões. do exame de circunstâncias concretas, nem sempre resulta simples concluir se a conduta do agente público deve ensejar a responsabilidade civil do poder público. A 2ª turma do supremo tribunal Federal, ao apreciar o tema, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: Constitucional. Administrativo. responsabilidade Civil do estado. C.F., art. 37, §6º. i - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, §6º, da C.F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. ii - r.e. não conhecido. (stF. re nº 160.401-sP, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 20.4.1999. DJ, 04 jun. 1999) no julgamento do re nº 363.423-sP, a 1ª turma do stF, ao tratar de questão muito semelhante à anterior, decidiu em sentido aparentemente inverso, conforme indica parte do artigo publicado: A turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto pelo estado de são Paulo contra acórdão do tribunal de justiça daquele estado que, reconhecendo a existência de 835 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 836 responsabilidade objetiva, condenara o ente federativo a indenizar vítima de disparo de arma de fogo, pertencente à corporação, utilizada por policial durante período de folga. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 37, §6º, da CF, uma vez que o dano fora praticado por policial que se encontrava fora de suas funções públicas — v. informativo 362. Considerouse inexistente o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela recorrida e a conduta de policial militar, já que o evento danoso não decorrera de ato administrativo, mas de interesse privado movido por sentimento pessoal do agente que mantinha relacionamento amoroso com a vítima. Asseverou-se que o art. 37, §6º, da CF exige, para a configuração da responsabilidade objetiva do estado, que a ação causadora do dano a terceiro tenha sido praticada por agente público, nessa qualidade, não podendo o estado ser responsabilizado senão quando o agente estatal estiver a exercer seu ofício ou função, ou a proceder como se estivesse a exercê-la. entendeu-se, ainda, inadmissível a argüição de culpa, in vigilando ou in eligendo, como pressuposto para a fixação da responsabilidade objetiva estatal, que tem como requisito a prática de ato administrativo pelo agente público no exercício da função e o dano sofrido por terceiro. O relator retificou o voto anterior. (STF. RE nº 363.423-SP, 1ª Turma. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 16.11.2004. DJe, 14 mar. 2008) o exame desses dois julgados demonstra a controvérsia suscitada pelo tema nos tribunais.28 A partir desses acórdãos é possível concluir que restará caracterizada a oficialidade da conduta do agente quando este: - estiver no exercício das funções públicas; - Ainda que não esteja no exercício da função pública, proceda como se estivesse a exercê-la; ou - Quando o agente tenha-se valido da qualidade de agente público para agir. O requisito da oficialidade é igualmente discutido em razão da atuação do denominado agente de fato. A situação enfrentada no re nº 341.776-Ce é bastante ilustrativa dessa discussão, razão pela qual transcrevemos o artigo publicado: A turma, em conclusão de julgamento, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do tribunal de justiça local que, reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do estado do Ceará, condenara-o a indenizar família de policial de fato, morto em horário em que prestava serviço, ao fundamento de que o Poder Público, ao permitir tal situação, assumira os riscos conseqüentes, não importando os motivos do crime – v. informativo 431. Considerou-se inexistente o nexo de causalidade entre a atividade de policial exercida pela vítima e sua morte, independentemente do fato daquela exercer a função de modo irregular. Asseverou-se que o agente causador do óbito era estranho aos quadros da Administração Pública e que cometera o delito motivado por interesse privado, decorrente de ciúme de sua ex-companheira. (stF. re nº 341.776-Ce, 2ª turma. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 17.4.2007. DJe, 03 ago. 2007) 28 A jurisprudência do stF parece consolidar-se no sentido de que o estado deve ser responsabilizado em decorrência de disparos realizados por policial militar, desde que utilize a arma da corporação, independentemente de estar fardado ou em serviço. nesse sentido, vide re nº 291.035-sP: “responsabilidade civil objetiva do estado (CF, art. 37, §6º). Policial militar, que, em seu período de folga e em trajes civis, efetua disparo com arma de fogo pertencente à sua corporação, causando a morte de pessoa inocente. reconhecimento, na espécie, de que o uso e o porte de arma de fogo pertencente à Polícia militar eram vedados aos seus integrantes nos períodos de folga. Configuração, mesmo assim, da responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Precedente (RTJ 170/631). Pretensão do estado de que se acha ausente, na espécie, o nexo de causalidade material, não obstante reconhecido pelo tribunal a quo, com apoio na apreciação soberana do conjunto probatório. inadmissibilidade de reexame de provas e fatos em sede recursal extraordinária. Precedentes específicos em tema de responsabilidade civil objetiva do estado. Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do supremo tribunal Federal. reconhecido e improvido” (Informativo STF, n. 421). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo no caso, resta evidente que além do nexo de causalidade, é necessário para que se demonstre que o referido agente, de fato ou de direito, encontrava-se no exercício da sua atividade, ou que havia uma aparência de que agia nessa qualidade. A simples circunstância de ser servidor ou agente de fato ou de direito não basta para justificar a responsabilidade civil do estado, sendo necessário que o evento causador do dano mantenha relação com a função pública exercida pelo agente. Em relação especificamente ao agente de fato, para que se estabeleça o nexo de causalidade entre sua atuação e o poder público, ou seja, para que reste caracterizada a responsabilidade civil do estado, é necessário, ademais, que o poder público consinta ou que de qualquer modo permita a atuação do agente de fato. em situações em que não seja possível ao poder público impedir que determinado indivíduo se faça passar por servidor público, não há como responsabilizar o estado por absoluta falta do nexo de causalidade. 17.8 omissão e responsabilidade civil do estado 17.8.1 teoria objetiva e teoria subjetiva este talvez constitua o aspecto mais controvertido no estudo da responsabilidade civil do estado. A grande dúvida, persistente até os dias atuais na doutrina e na jurisprudência, consiste em saber se, na omissão, a responsabilidade civil do estado é objetiva ou subjetiva. A leitura dos julgados do stF e stJ a seguir indicados bem ilustra a controvérsia sobre o tema: Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. ii. - A falha do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. iii. - Crime de estupro praticado por apenado fugitivo do sistema penitenciário do estado: nesse caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o crime de estupro, observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato. (stF. re nº 409.203-rs, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. rel. p/ acórdão min. Joaquim Barbosa. Julg. 7.2.2006. DJ, 20 abr. 2007, grifos nossos) não ofende o §6º, do art. 37 da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”) acórdão que reconhece o direito de indenização à mãe de preso assassinado dentro da própria cela por outro detento. Com base nesse entendimento e afirmando a responsabilidade objetiva do Estado ante a omissão no serviço de vigilância dos presos, a turma não conheceu de recurso extraordinário interposto pelo estado de são Paulo, afastando a alegação de que o dano não teria sido causado por agente estatal. (stF. re nº 170.014-sP, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 31.10.1997. DJ, 13 fev. 1998) A responsabilidade extracontratual objetiva do estado é consequência da ação ou omissão dos agentes do estado ou de pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço 837 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 838 público em função delegada e causam danos a terceiros. (...) Para ter direito à indenização, aquele que sofreu o dano produzido por ato ilícito atribuído ao estado deve provar o nexo causal e a inexistência de qualquer das excludentes da responsabilidade estatal. (stJ. resp nº 734.234-rJ, 2ª turma. rel. min. eliana Calmon. Julg. 16.2.2006. DJ, 13 mar. 2006) no campo da responsabilidade civil do estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. (stJ. resp nº 549.812-Ce, 2ª turma. rel. min. Franciulli Netto. Julg. 6.5.2004. DJ, 31 maio 2004, grifos nossos) A divergência acerca do tema se inicia com a teoria da falta do serviço (faute du service), segundo a qual a falta (omissão), o atraso ou a deficiência na prestação do serviço público que causem dano a particulares ensejam a responsabilidade civil subjetiva do estado. entre nós, Celso Antônio Bandeira de mello pode ser apontado como o grande defensor da tese de que, na omissão, a responsabilidade do Estado é subjetiva. Afirma o autor: Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. e, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.29 em sentido contrário, Hely Lopes meirelles sustenta a natureza objetiva da responsabilidade civil do estado: nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.30 A tese de que, na omissão, a responsabilidade do estado é subjetiva se assenta em dois fundamentos básicos: - o texto constitucional (art. 37, §6º – responsabilidade objetiva) somente é aplicável às condutas comissivas (às ações) dos agentes estatais, sendo à omissão estatal aplicável o Código Civil (artigos 186 e 927), que disciplina a responsabilidade subjetiva; - Para que o estado possa ser responsabilizado é necessário que a vítima do dano demonstre que o estado se omitiu, que descumpriu dever de agir decorrente de lei. Analisaremos, em seguida, cada um desses argumentos. o primeiro deles, segundo o qual a Constituição Federal somente cuida da atuação comissiva estatal, não nos parece, máxima vênia, correto. 29 30 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 895. meireLLes. Direito administrativo brasileiro, 18. ed., p. 566. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo em seu art. 37, §6º, ao dispor que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)” o texto constitucional não apresenta qualquer distinção que justifique atribuir à omissão do Estado tratamento jurídico distinto daquele conferido à ação. não nos parece razoável que a expressão “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” somente se refira às ações dos agentes públicos. As pessoas jurídicas públicas ou privadas atuam necessariamente por meio dos seus agentes — não tendo sido concebido, até o momento, qualquer outra forma para as entidades jurídicas se expressarem, atuarem ou deixarem de atuar. no caso da ação, é efetivamente mais simples identificar o agente causador do dano e atribuir à pessoa jurídica em cujo nome o agente atua o dever de ressarci-lo. A pergunta a ser feita é a seguinte: por que na omissão a solução haveria de ser diferente? se a lei atribui a determinada pessoa jurídica (de direito Público ou de direito Privado prestadora de serviço público) o dever de agir, e esta pessoa não pratica o ato ou desenvolve a atividade que o ordenamento reclama, é evidente que a omissão da pessoa jurídica se deve necessariamente à omissão dos seus agentes, independentemente da razão para a omissão: falta de planejamento, falta de disponibilidade financeira, desorganização, negligência, imperícia, dolo etc. não nos parece razoável, desse modo, imputar às mencionadas pessoas jurídicas de direito Público ou de direito Privado prestadoras de serviços públicos responsabilidade objetiva pela ação dos seus agentes, negando-lhes essa responsabilidade quando o agente deixar de atuar, quando se omitir. A existência de dificuldades — ou mesmo a impossibilidade — de se identificar o agente omisso é absolutamente irrelevante para caracterizar a omissão estatal. Exatamente em razão das dificuldades para a identificação do agente se desenvolveu a teoria da falta anônima. Assim, o estado pode ser responsabilizado pela omissão, ainda que não seja possível identificar o agente que deixou de praticar o ato ou de desenvolver a atividade que lhe competia. o segundo argumento em favor da tese de que na omissão a responsabilidade civil do estado é subjetiva se assenta na necessidade de ser provado que o dano decorreu da omissão estatal, ônus que se atribui à vítima. nesse ponto, a tese da responsabilidade civil subjetiva do estado nos parece ainda mais vulnerável. Ao se exigir da vítima, para obter indenização do estado, a prova de que: 1. o estado teria que agir; 2. não o fez; e 3. que daí resultou o prejuízo sofrido, não se está a reclamar que a prova da omissão decorreu da culpa de quem quer que seja. A prova de que o dano sofrido decorre da omissão ou da ação do estado está relacionada ao nexo de causalidade, um dos requisitos necessários à responsabilidade objetiva do estado. no julgamento do resp nº 819.789-rs, o stJ adota a tese da responsabilidade civil subjetiva em razão da omissão do estado.31 o simples exame do caso revela, todavia, 31 “Administrativo e direito público. escola. saída de aluno. estupro de menor em regular horário escolar. Liberação. responsabilidade civil subjetiva do estado. omissão. dever de vigilância. negligência. Caracterização. Artigos 186 e 927 do novo Código Civil. dano moral. i - mesmo diante das novas disposições do novo Código Civil, persiste o entendimento no sentido de que, “no campo da responsabilidade civil do estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva” (resp nº 549.812/Ce, rel. min. FrAnCiuLLi netto, dJ de 31/05/2004). ii - ‘...o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física...’. iii - A escola não pode se eximir dessa responsabilidade ao liberar os alunos, pelo 839 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 840 que o poder público foi responsabilizado pelo simples fato de ter-se omitido na adoção de providências que lhe competiam: “o dever de velar pela preservação da integridade física do menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino”.32 se houve dano, e se este decorreu da omissão do estado — conforme se examina no caso anterior —, irrelevante indagar de culpa. demonstrados pela vítima os dois requisitos (dano e nexo de causalidade), o estado deve ser responsabilizado quer o eventus damni decorra da ação ou da omissão estatal. Cuida-se, portanto, em ambos os casos — diversamente do que foi afirmado no mencionado arresto — de aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva do estado (CF, art. 37, §6º). este constitui um dos aspectos mais controvertidos da discussão: para demonstrar o nexo causal, há necessidade de demonstrar a omissão, e para demonstrar a omissão, não acaba sendo tangenciada a questão de culpa? ou seja, a necessidade de demonstrar a omissão não importaria necessariamente na discussão da prova da culpa do poder público? de acordo com a teoria subjetiva, a necessidade de demonstrar a omissão do estado importa em examinar a culpa anônima do estado. eis o ponto em que as duas teorias se distanciam: na teoria objetiva, a necessidade da vítima de demonstrar a omissão do estado diz respeito ao nexo de causalidade e, na teoria subjetiva, este mesmo elemento diz respeito à culpa anônima. Para melhor entendermos a questão, tomemos como exemplo situação comum em centros urbanos: a queda de árvores em veículos estacionados em vias públicas. o poder público é chamado a ressarcir esse tipo de dano, porque lhe compete conservar as vias públicas, adotando as medidas necessárias à segurança e à preservação da integridade das pessoas e dos bens que por elas trafegam. na hipótese de árvores ou galhos que danificam veículos, o Estado é chamado a ressarcir o prejuízo, independentemente de culpa, em razão do nexo de causalidade decorrente da sua omissão, que deve providenciar a poda das árvores, e o dano dela decorrente. se, todavia, o poder público é demandado e demonstra que adotou todas as providências que lhe cabia, ou seja, que realizou a poda com a observância de todos os parâmetros técnicos e ambientais exigidos, e que, em razão de forte vendaval — de intensidade poucas vezes vista naquela região — houve o dano, não há que se falar em responsabilidade civil do estado. no caso, se o estado logra demonstrar que não houve omissão, ele é isento de responsabilidade porque descaracteriza o nexo de causalidade, e não por que houve ou deixou de haver culpa. em conclusão, a discussão sobre a responsabilidade civil do estado na omissão, especificamente acerca do seu enquadramento na teoria objetiva ou na teoria subjetiva, vem de muito tempo, e não há sinais de que venha a ser adotada uma teoria em detrimento 32 simples fato de ter havido bilhete na agenda dos menores no sentido da inexistência de aulas nos dois últimos períodos de determinado dia. Liberada a recorrente naquele horário, que seria de aula regular, e dirigindo-se para casa, sem os responsáveis, culminou por ser molestada sexualmente em terreno vizinho à escola, que se sabia ser extremamente perigoso. Presentes os pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa, nexo causal e dano). iv - violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil caracterizada, bem como a responsabilidade subjetiva do estado na hipótese, devendo os autos retornarem ao tribunal a quo, por ser a Corte competente para, diante do exame do quadro fático-probatório, fixar a indenização respectiva. V - Recurso provido.” (STJ. resp nº 819.789-rs, 1ª turma. rel. min. Francisco Falcão. Julg. 25.4.2006. DJ, 25 maio 2006) stF. re nº 109.615-rJ, 1ª turma. rel. min. Celso de mello. Julg. 28.5.1996. DJ, 02 ago. 1996. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo da outra. É certo, todavia, que na jurisprudência é mais fácil identificar a menção à teoria subjetiva quando se trata de situações de omissão do estado.33 o certo, todavia, é que uma teoria não se diferencia tanto assim da outra. os que defendem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva às omissões do estado afirmam que a culpa do poder público reside exatamente em sua inação. Ou seja, basta que o estado não tenha cumprido o dever de agir que a lei lhe impõe para que se caracterize a culpa. nesse sentido, as duas teorias muito se aproximam e, na prática, utilizar uma pela outra não resulta em grande distinção. A divergência reside tão somente na circunstância de que, na teoria subjetiva, a omissão do Estado é identificada como uma conduta necessariamente culposa; ao passo que os defensores da responsabilidade objetiva identificam a omissão como o eventus damni, sendo a partir dele estabelecido o nexo de causalidade com o dano, independentemente da razão que tenha levado à inação do estado.34 17.8.2 omissão do estado e teoria da reserva do possível o estado responde pela ação e pela omissão. este ponto é incontroverso. A controvérsia reside na seguinte questão: sempre que houver omissão por parte do estado no cumprimento de dever imposto pelo ordenamento jurídico, e daí resultar em prejuízo para particular, é possível arguir-se a responsabilidade civil do estado? O Estado — especificamente os Estados Federados —, nos termos da Constituição Federal, tem o dever de prestar serviços de segurança pública. se alguém é assaltado, poder-se-ia, independentemente de qualquer outra circunstância, questionar a responsabilidade do poder público que deixou de cumprir sua obrigação de prestar serviços de segurança pública? 33 34 stJ: “Aplicação da teoria da responsabilidade Civil subjetiva. omissão do Poder Público. Pleito de danos materiais e morais. morte de funcionário em hospital público. Fato presumível. Onus probandi. (...) 3. em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. incidência de indenização por danos morais. 6. recurso especial provido (...)” (resp nº 738.833-rJ, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 8.8.2006. DJ, 28 ago. 2006). stF: “Constitucional e Administrativo. Agravo regimental em recurso extraordinário. responsabilidade extracontratual do estado. Ato omissivo. responsabilidade subjetiva. Agente público fora de serviço. Crime praticado com arma da corporação. Art. 37, §6º, da CF/88. 1. ocorrência de relação causal entre a omissão, consubstanciada no dever de vigilância do patrimônio público ao se permitir a saída de policial em dia de folga, portando o revólver da corporação, e o ato ilícito praticado por este servidor. 2. responsabilidade extracontratual do estado caracterizada. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido” (re nº 213.525-Agr/sP, 2ª turma. Julg. 9.12.2008. DJe, 06 fev. 2009). stF: “Constitucional e Administrativo. Agravo regimental em recurso extraordinário. responsabilidade extracontratual do estado. omissão. danos morais e materiais. Crime praticado por foragido. Art. 37, §6º, CF/88. Ausência de nexo causal. 1. inexistência de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegação de falta do serviço — faute du service, dos franceses — não dispensa o requisito da aferição do nexo de causalidade da omissão atribuída ao poder público e o dano causado. 3. É pressuposto da responsabilidade subjetiva a existência de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades — imprudência, negligência ou imperícia. 4. Agravo regimental improvido” (re nº 395.942-rs, 2ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 16.12.2008. DJe, 27 fev. 2009). A título de curiosidade: a Lei nº 12.663/2012, que dispõe sobre medidas relativas à Copa do mundo de 2014 e outros eventos esportivos, prevê que “a união responderá pelos danos que causar, por ação ou omissão, à FiFA, seus representantes legais, empregados ou consultores, na forma do §6º do art. 37 da Constituição Federal” (art. 22, grifos nossos). Percebe-se que, para evitar a controvérsia tratada neste tópico, o legislador cuidou de deixar expressa a possibilidade de responsabilização objetiva do estado, mesmo por omissão, no que diz respeitos a danos que venham a ser causados à FiFA e seus prepostos. 841 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 842 A efetivação dos deveres impostos pela ordem constitucional ao estado — especialmente no que concerne aos denominados direitos de segunda geração, que se relacionam aos direitos sociais, econômicos e culturais — requer imenso esforço material, sobretudo de natureza financeira. Se limitações de ordem orçamentária impedem o estado de cumprir adequadamente suas tarefas, poder-se-ia arguir a inexistência do nexo de causalidade (dever do estado de agir e dano dele decorrente) para afastar a responsabilidade civil do estado? trata-se de questão deveras tormentosa, que entre nós tem sido denominada de teoria da reserva do possível.35 nesta inovadora obra, são apresentadas as premissas da discussão do tema. A questão básica se restringe à alegação da incapacidade financeira do Estado como fundamento para desonerá-lo do dever de dar cumprimento a deveres constitucionais. este tema foi magistralmente examinado pelo stF no julgamento do re nº 410.715-sP. o relator do recurso, o sempre brilhante min. Celso de mello, tratou o tema de forma precisa. no caso, se examinava a alegação de que limitações orçamentárias liberariam o estado do dever de prestar serviços de educação infantil e de atendimento em creche. transcrevemos trecho do artigo publicado: não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais — além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização — depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele — a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa — o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (AdPF 45/dF, rel. min. CeLso de meLLo, informativo/stF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” — ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível — não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. daí a correta observação de reGinA mAriA FonseCA muniZ (“o direito à educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema — após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana — põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação”. (stF. re nº 410.715-sP, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 26.10.2005. DJ, 07 nov. 2005) 35 sobre o tema, merece destaque a obra de HoLmes; sunstein. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on taxes. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo Ao acolher o voto do relator, o STF firma em nossa jurisprudência a tese de que limitações orçamentárias não podem ser utilizadas como fundamento para eximir o estado do dever de cumprir seus deveres constitucionais básicos, especialmente no que diz respeito àqueles relacionados à realização dos direitos fundamentais.36 A regra não é fixada, todavia, de forma absoluta. Em seu voto, o relator ressalva que “comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política”. Em resumo, é possível afirmar que se for demonstrado que a impossibilidade de agir do estado é real, que se deve à efetiva inexistência de recursos orçamentários, deve ser afastada a responsabilidade do poder público pela não prestação de serviços ou pela não realização de obras públicas. ou seja, a teoria da reserva do possível não é totalmente afastada do nosso ordenamento e não deve ser, portanto, desconsiderada por completo nas situações em que a impossibilidade de agir do estado se deva à absoluta incapacidade de atuação por força de limitações orçamentárias ou financeiras. Se a inexistência dos recursos financeiros voltados à satisfação dos direitos fundamentais da população decorre, todavia, de opções “discricionárias” do poder público, em razão de os parlamentares responsáveis pela aprovação dos orçamentos e de os chefes do executivo incumbidos da sua execução, que por motivações políticas ou administrativas podem preferir destinar os recursos públicos para outros fins, muitas vezes eleitoreiros, ou que possam ser mais facilmente desviados, não se mostra razoável afastar ou atenuar o dever do estado de agir. temos, portanto, regra e exceção. A regra é a de que limitações orçamentárias não podem legitimar a não atuação do estado no cumprimento das tarefas relacionadas ao cumprimento dos deveres fundamentais. A exceção, em que se aplica a teoria da reserva do possível, é admitida em situações em que seja demonstrada a impossibilidade real de atuação do estado em razão das limitações orçamentárias. Assim, se existem recursos públicos, mas se optou pela sua utilização em outros fins, não voltados à realização dos direitos fundamentais, não é legítima a arguição da teoria da reserva do possível. 17.9 responsabilidade civil do estado e concessionárias de serviços públicos 17.9.1 responsabilidade pelos danos causados aos usuários A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito Privado prestadoras de serviços públicos, nos termos da Constituição Federal, art. 37, §6º, é objetiva. trata-se de questão incontroversa. 36 no mesmo sentido, as seguintes deliberações do stF: Ai nº 677.274-sP, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 18.9.2008. DJe, 1º out. 2008; e Adi nº 3.768-dF, Pleno. rel. min. Cármen Lúcia. Julg. 19.9.2007. DJe, 26 out. 2007. 843 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 844 Controvertida, todavia, é a discussão acerca da responsabilidade do poder concedente (estado), nas hipóteses de delegação de serviço público.37 Predomina, na doutrina e na jurisprudência,38 a tese da responsabilidade subsidiária, da qual divergimos. Celso Antônio Bandeira de mello defende que o poder público deve ser responsabilizado nas hipóteses em que o delegatário não seja capaz de ressarcir os danos que tenha causado: “é razoável, então, concluir que os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário no exercício de atividade e poderes incumbentes ao concedente”.39 idêntica solução é apresentada por José dos santos Carvalho Filho. Afirma o ilustre autor que se “o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados, pode o lesado dirigir-se ao concedente, que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um agente seu”.40 discordamos, com a devida vênia, da conclusão dos ilustres autores. os danos causados pelas concessionárias de serviço público podem ensejar responsabilidade da própria concessionária ou do poder público concedente. A razão para que um ou que o outro sejam responsabilizados é distinta. não há que se falar, em qualquer caso, em responsabilidade subsidiária do poder público. A subsidiariedade do poder público importaria em que poder público somente poderia ser chamado a ressarcir os danos causados pelas concessionárias na eventualidade de estas últimas não terem condições de fazê-lo. Admitida a tese da subsidiariedade, a vítima deveria propor a ação contra a concessionária e esgotar as possibilidades de obter o ressarcimento dos danos sofridos junto a essa entidade para poder propor ação contra o poder público. não é dessa forma, todavia, que se desenvolve a responsabilidade civil do estado pelos danos causados pelos delegatários de serviços públicos. A responsabilidade do estado, no caso, é direta. deve-se, todavia, ter cuidado para não confundir a causa da responsabilidade civil da concessionária com a do poder concedente. 37 38 39 40 stF: “os titulares das serventias de notas e registros são servidores públicos em sentido amplo, pois são ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta da receita pública, bem como provido por concurso público. Com esse entendimento, a Turma confirmou acórdão do tribunal de Justiça do estado do Paraná que condenou o estado, ora recorrente, baseado na sua responsabilidade civil por dano causado por serventuário de cartório de registro a adquirente de imóvel. Afastou-se a alegação do recorrente no sentido de que os oficiais de registro não detêm a condição de servidores públicos para efeito da responsabilidade objetiva do estado por serem os serviços notariais exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público (CF, art. 236). Precedente citado: re 178.236-rJ (dJu de 11.4.97)” (re nº 87.753Pr. Informativo STF, n. 143). “recurso especial. responsabilidade subsidiária. Poder concedente. Cabimento. Prescrição. não ocorrência. 1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. 2. no que tange à alegada ofensa ao art. 1º, do decreto 20.910/32, mostra-se improcedente a tese de contagem da prescrição desde o evento danoso, vez que os autos revelam que a demanda foi originalmente intentada em face da empresa concessionária do serviço público, no tempo e no modo devidos, sendo que a pretensão de responsabilidade subsidiária do estado somente surgira no momento em que a referida empresa tornou-se insolvente para a recomposição do dano. 3. em apreço ao princípio da actio nata que informa o regime jurídico da prescrição (art. 189, do CC), há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início no momento em que se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, in casu, a falência da empresa concessionária, sob pena de esvaziamento da garantia de responsabilidade civil do estado nos casos de incapacidade econômica das empresas delegatárias de serviço público. 4. recurso especial não provido” (stJ. resp nº 1.135.927-mG, 2ª turma. rel min. Castro meira. Julg. 10.8.2010. DJe, 19 ago. 2010). BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 700. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo Pelos atos praticados pela concessionária que causem prejuízos aos particulares responde ela (concessionária ou permissionária do serviço), não assumindo o estado, como regra, responsabilidade alguma. os delegatários de serviço público atuam em nome próprio e seus atos e omissões ensejam responsabilidade exclusivamente para suas pessoas. se, por exemplo, empresa privada permissionária de serviço de transporte coletivo urbano se envolve em acidente e causa dano a usuário do serviço, ela responde de forma objetiva, e por esse ato não assume o poder público (poder concedente) qualquer responsabilidade. A responsabilidade do estado (concedente) deve ser questionada nas hipóteses em que ele tenha falhado no desempenho do dever básico que a lei lhe impõe: o dever de fiscalizar a prestação do serviço. Se o delegatário do serviço público presta serviços sem atender às condições técnicas ou materiais minimamente necessárias à prestação do serviço adequado (Lei nº 8.987/95, art. 6º),41 resta evidente a falha ou falta de fiscalização. nestas situações o poder público concedente deve ser responsabilizado. não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária, mas de responsabilidade direta decorrente da falta do cumprimento do dever legal de fiscalizar. se ocorre acidente aéreo, cumpre à empresa concessionária o dever de indenizar os danos sofridos pelas vítimas. se o acidente ocorreu em decorrência de a empresa utilizar aeronaves sem a observância das normas de segurança fixadas pela legislação, fato imputável à falta de fiscalização do Estado, este também responde. A concessionária é obrigada a ressarcir os danos em razão do próprio acidente; o poder público, em razão da sua omissão no dever de fiscalizar. São, portanto, independentes as responsabilidades do poder concedente e da concessionária em razão de que os eventos que ensejam o dever de indenizar de um não se confundem com o do outro. Caso o poder público demonstre que não foi omisso no dever de fiscalizar as empresas aéreas e que, não obstante, ocorreu o acidente aéreo, não é possível atribuir ao estado o dever de indenizar o dano sofrido pelas vítimas em razão da falta de nexo de causalidade entre a conduta do estado e mencionados prejuízos.42 41 42 A Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, §1º, dispõe que “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. A responsabilização do estado no contexto em exame envolve igualmente a discussão acerca das teorias do nexo causal. sobre o tema são mencionadas duas teorias do nexo causal: 1. equivalências das condições ou conditio sine qua non; 2. causalidade adequada. Há ainda referências à teoria dos danos diretos e imediatos ou causalidade imediata. na teoria das equivalências das condições, todo o antecedente que contribui para o resultado é causa. na causalidade adequada, a causa seria o fato antecedente, não só necessário, mas, ainda, adequado à produção do resultado. segundo essa teoria, é considerada causa apenas aquela condição mais apropriada a produzir o resultado, ou seja, aquela que, de acordo com a experiência comum, for a mais idônea à realização do evento danoso. no julgamento do re nº 130.764-Pr, o relator defendeu a aplicação da teoria do dano direto e imediato: “em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil [art. 403 do novo CC. ‘Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela [da inexecução] direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual’, dispositivo inserido no título ‘do inadimplemento das obrigações], a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada’” (stF. re nº 130.764-Pr, 1ª turma. rel. min. moreira Alves. Julg. 12.5.1992. DJ, 07 ago. 1992, grifos nossos). 845 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 846 essa linha de raciocínio foi utilizada no julgamento do re nº 258.726-AL: Por entender não caracterizada a alegada ofensa ao art. 37, §6º, da CF, a turma manteve acórdão do trF da 5ª região que condenara a união ao pagamento de indenização por danos morais e materiais aos recorridos, em face da morte dos seus pais em decorrência de acidente aéreo. o acórdão recorrido, na espécie, entendera manifesto o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a omissão do agente estatal responsável pela fiscalização das atividades de aviação civil, no caso o departamento de Aviação Civil – dAC, comprovada pela situação irregular em que se encontrava a aeronave, sem o cumprimento de requisitos mínimos de segurança, bem como pela confirmação, segundo laudo do próprio Ministério da Aeronáutica, de que o checador, oficial da aeronáutica, que operava a aeronave — em situação também irregular. (stF. re nº 258.726-AL, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 14.5.2002. DJ, 14 jun. 2002) A responsabilidade civil do estado, no caso, não se deveu à insolvência da empresa concessionária, requisito exigido pelos dois ilustres autores mencionados para a responsabilização do poder concedente. o poder público foi condenado a ressarcir os danos sofridos pelas vítimas do acidente aéreo simplesmente em razão de não ter desenvolvido adequadamente a tarefa que lhe cabia, permitindo que empresa aérea prestasse serviço de forma inadequada. Assim, é evidente que nem todo acidente causado por empresa concessionária pode ser atribuído à falta ou a deficiências na fiscalização do Estado. Caso seja demonstrada a deficiência ou falta de fiscalização, todavia, a falta ou falha é imputável ao poder público, e ele deve ser responsabilizado de forma direta e objetiva. As deficiências da fiscalização, de outro modo, em nada atenuam ou afastam a responsabilidade civil das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Em razão de deficiências na fiscalização, José dos Santos Carvalho Filho examina a possibilidade de a empresa concessionária pedir ressarcimento ao poder concedente. Afirma o autor: desse modo, a melhor interpretação é a de que, embora a responsabilidade primária integral seja atribuída ao concessionário, pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havido ausência ou falha na fiscalização, porque nesse caso terá o concedente contribuído, juntamente com o concessionário para a ocorrência do resultado danoso. o direito de regresso deverá ser exercido pelo concessionário para postular a reparação de seu prejuízo na justa medida da contribuição do concedente para o resultado danoso cujo prejuízo lhe provocou o dever o indenizar. Assim, se, por exemplo, o concedente contribuiu pela metade para o resultado danoso, tem o concessionário, após ter reparado integralmente os prejuízos do lesado, o direito de postular o reembolso de metade do que foi obrigado a indenizar.43 discordamos, com a devida vênia, do autor. em primeiro lugar, deve-se atentar para a Lei nº 8.987/1995, que em seu art. 25, caput, dispõe nos seguintes termos: Art. 25. incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão concedente exclua ou atenue sua responsabilidade. 43 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 548. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo da redação do dispositivo supramencionado é possível extrair duas conclusões básicas: - A concessionária responde integralmente por todos os danos que cause na prestação do serviço; - Falhas na fiscalização do poder concedente não excluem ou atenuam a responsabilidade da concessionária. estas conclusões, extraídas diretamente da lei, deveriam bastar para refutar a tese do ilustre autor, de que a concessionária pode pedir ressarcimento dos danos que ela tenha causado aos usuários do serviço, caso tenha havido falhas na fiscalização pelo poder concedente. outros argumentos podem ser ainda apresentados contrários a essa tese. Antes, porém, reiteramos o nosso entendimento de que o poder concedente pode ser chamado a responder diretamente perante os usuários do serviço, ou perante terceiros, se não cumpriu o dever básico que a lei lhe impõe, o de fiscalizar a concessão, e se daí resultou prejuízo para o usuário ou para terceiro. totalmente distinta é a situação apresentada pelo ilustre autor precitado, em que a concessionária presta serviços de má qualidade, causa dano aos usuários ou a terceiros e se lhe admite a possibilidade de obter ressarcimento dos danos que ela própria causou em ação regressiva junto ao poder concedente. se a concessionária segue as orientações do poder concedente e causa danos aos usuários ou a terceiros, evidentemente que a tese do autor deve ser adotada de modo pleno. se, ao contrário, a concessionária descumpre as cláusulas do contrato, presta serviço de má qualidade e causa dano aos usuários ou a terceiros, não há qualquer fundamento legal ou contratual que a legitime ou justifique a obtenção do ressarcimento dos danos que ela causou a terceiros junto ao poder concedente. A falta ou falha na fiscalização do poder concedente pode justificar a propositura de ações de indenização por parte do usuário ou do terceiro que sofreu o dano contra o concedente. se, todavia, a ação de indenização é proposta contra a concessionária, ela não possui legitimidade para se ressarcir dos danos por ela própria causados. Admitir essa tese, máxima vênia, importaria em incentivar a torpeza das empresas concessionárias. 17.9.2 responsabilidade dos prestadores de serviços públicos e terceiros não usuários dos serviços Consideremos a seguinte situação: ônibus pertencente a empresa permissionária de serviço público de transporte coletivo de passageiros sofre acidente que resulta em danos para passageiro (usuário) e para pedestre (não-usuário do serviço). A responsabilidade da mencionada empresa é objetiva apenas perante o usuário? Caso o pedestre, que igualmente sofreu prejuízo, pretenda obter indenização, terá que provar a culpa do condutor do ônibus? tratava-se de questão pouco usual na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores. o stF inicialmente se manifestou acerca do tema, no julgamento do re nº 262.651-sP. neste julgado, o stF acolheu o voto do relator, ministro Carlos velloso, firmando o entendimento de que as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente tão somente perante os usuários do serviço. em relação aos terceiros não usuários, a responsabilidade dessas entidades é subjetiva.44 44 stF. re nº 262.651-sP, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 16.11.2005. DJ, 06 maio 2005. 847 848 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o fundamento básico utilizado pelo ilustre relator — e renomado administrativista — foi o de que a Constituição Federal confere às pessoas jurídicas de direito Privado prestadoras de serviços públicos responsabilidade civil objetiva com o exclusivo propósito de proteger os usuários do serviço. A aplicação das conclusões do julgado do stF ao exemplo inicialmente apresentado, resulta em que: 1. o passageiro do ônibus (usuário) pode pedir indenização contra a empresa com base na teoria da responsabilidade civil objetiva; 2. o pedestre (não-usuário do serviço) somente terá direito de obter indenização se demonstrar a culpa do prestador do serviço (responsabilidade subjetiva). sempre nos posicionamos contrariamente a esse entendimento do stF, por acreditarmos que não caberia ao intérprete criar uma distinção que claramente não foi contemplada pelo texto constitucional. ocorre, no entanto, que o supremo tribunal Federal, posteriormente, no julgamento do re nº 591.874-ms, da relatoria do min. ricardo Lewandowski, alterou seu entendimento sobre o tema, tendo concluído pela responsabilidade objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não-usuário do serviço. na espécie, discutia-se a responsabilidade de empresa de transporte coletivo por danos decorrentes de acidente envolvendo ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. os fundamentos que nortearam a mudança de posicionamento do stF podem ser identificados no trecho abaixo transcrito: Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, §6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não-usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. vencido o min. marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados: re 262651/sP (dJu de 6.5.2005); re 459749/Pe (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes). (stF. re nº 591.874ms, Pleno. rel. min. ricardo Lewandowski. Julg. 26.8.2009. DJe, 18 dez. 2009) Pondero que não se deva perder de vista, contudo, que a responsabilidade objetiva das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos não pode ser usada de forma indiscriminada, impondo-se perante qualquer destinatário ou em qualquer circunstância. nesse sentido, não comungo com a tese de que mencionadas pessoas — pelo só fato de prestarem serviços públicos — assumam responsabilidade objetiva em qualquer circunstância. seria o caso, por exemplo, de uma empreiteira que integra consórcio de empresas que obteve contrato de concessão de serviço público para a exploração de certa rodovia, em razão desse fato, passar a assumir responsabilidade objetiva em qualquer ato praticado ou na exploração de qualquer outra atividade desenvolvida, independentemente de manter relação com a exploração da concessão. isto importaria CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo em alargar a responsabilidade objetiva de mencionadas pessoas privadas para muito além da prestação do serviço público. Considero necessário, portanto, restringir o âmbito ou as circunstâncias que ensejam a responsabilização objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público, e o critério definidor da responsabilidade objetiva de mencionadas entidades privadas deve ser buscado no texto constitucional. Parece-nos que pode ser utilizado como referencial para delimitar a responsabilidade civil objetiva dessas entidades a prestação do serviço público. ou seja, se o texto constitucional confere a pessoas jurídicas de direito privado responsabilidade objetiva em razão da prestação dos serviços públicos, sempre que o desempenho dessa atividade causar prejuízo aos usuários ou a terceiros não-usuários, ela responde de forma objetiva. o primeiro aspecto a ser considerado no enfrentamento da questão diz respeito a saber se as pessoas de direito Privado assumem responsabilidade objetiva perante qualquer destinatário ou em qualquer circunstância, ainda que estranha à prestação do serviço público. Parece-nos acertada a conclusão do stF de que não se pode defender a tese de que mencionadas pessoas — pelo só fato de prestarem serviços públicos — assumem responsabilidade objetiva em qualquer circunstância.É necessário, portanto, restringir o âmbito ou as circunstâncias que ensejam a responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público, e o critério definidor da responsabilidade objetiva de mencionadas entidades privadas deve ser buscado no texto constitucional. Assim sendo, parece-nos que o único critério apontado pela Constituição Federal como referencial para delimitar a responsabilidade civil objetiva dessas entidades está relacionado à prestação do serviço público. ou seja, se o texto constitucional confere às pessoas jurídicas de direito Privado responsabilidade objetiva em razão da prestação dos serviços públicos, sempre que o desempenho dessa atividade causar prejuízo aos usuários ou a terceiros não-usuários, ela responde de forma objetiva. deve ser relembrado que o fundamento teórico da responsabilidade civil objetiva é o denominado risco administrativo, que está diretamente relacionado à prestação dos serviços públicos. Quem quer que preste serviço público — é essa a regra constitucional — assume responsabilidade objetiva. neste aspecto, ademais, o texto constitucional distingue a responsabilidade extracontratual das pessoas de direito Público, que respondem objetiva-mente em qualquer situação, das pessoas de direito Privado, que somente assumem responsabilidade objetiva quando prestarem serviços públicos. não nos parece, todavia, que o texto constitucional apresente elementos que permitam restringir ainda mais o âmbito da responsabilidade civil objetiva das pessoas de direito Privado que prestam serviços públicos íazendo-a alcançar tão-somente os usuários do serviço. o risco assumido pela empresa privada está relacionado à prestação do serviço público. se se assume esse risco, deve responder de forma objetiva perante qualquer um que sofra prejuízo em decorrência da prestação do serviço. 17.10 responsabilidade civil do estado por atos legislativos A tese dominante é a de que o estado deve ser chamado a responder, sem restrições, em razão da prática dos atos administrativos. se o dano causado pelo estado decorre da prática de atos relacionados ao exercício das outras funções estatais, a possibilidade de reparação do dano é admitida, porém, de forma bastante mitigada. 849 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 850 no que concerne aos atos legislativos, a jurisprudência e a doutrina pátrias têm admitido a possibilidade de o estado ser responsabilizado em duas únicas circunstâncias: - Lei de efeito concreto; - Lei inconstitucional. em ambas as hipóteses, e desde que o particular demonstre a ocorrência do dano e do nexo de causalidade, o estado pode ser responsabilizado civilmente. Lei de efeito concreto é aquela cujos destinatários são certos, em que o simples exame do texto normativo torna possível identificar, de forma precisa, o grupo de pessoas por ela alcançado. o motivo para que o estado seja responsabilizado em razão da edição de lei de efeito concreto, conforme observa maria sylvia Zanella di Pietro, se encontra no fato de que “embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente de considerações sobre a sua constitucionalidade ou não”.45 em relação às leis inconstitucionais — tenham ou não efeito concreto —, é igualmente ponto pacífico que se causam dano, o poder público deve ser responsabilizado.46 A declaração de inconstitucionalidade pode decorrer de controle concentrado. nesta hipótese, de já ter havido manifestação de inconstitucionalidade da lei em controle concentrado, basta à vítima a propositura da ação de indenização em que terá que demonstrar o dano e o nexo de causalidade. A declaração de inconstitucionalidade pode igualmente decorrer de controle difuso, em que, incidentalmente, na própria ação de indenização, a vítima do dano suscita a declaração de inconstitucionalidade. em qualquer hipótese de responsabilidade do estado por ato legislativo, não tem sido admitida ação regressiva contra os agentes públicos responsáveis pela edição da lei inconstitucional ou de efeito concreto. Questão diversa consiste em saber se a omissão legislativa pode ensejar a responsabilidade civil do Estado. A resposta parece-nos ser afirmativa. se a Constituição Federal atribui ao legislador o dever de legislar, e se determinados direitos reconhecidos pelo texto constitucional não podem ser adequadamente exercidos em razão da omissão legislativa, não nos parece razoável negar à vítima do dano o direito de obter indenização. Cumpre distinguir, todavia, duas situações. na primeira hipótese, o direito do particular é reconhecido diretamente pela Constituição Federal, cabendo à lei tão somente definir a forma como o direito será exercido. Hipótese distinta se verifica quando ainda não existe direito, em que a existência do direito depende da aprovação da lei. 45 46 di Pietro. Direito administrativo, p. 532. STF: “Concluído, assim, o processo de restituição dos valores pecuniários retidos, verificou-se a perda de objeto da presente impugnação recursal. essa circunstância, contudo, não impede que se discuta, em sede processual adequada — e perante o juízo competente —, o tema concernente à reparabilidade civil dos danos eventualmente causados pelo estado por ato inconstitucional. A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa do Poder Público, pleitear, em processo próprio, a devida indenização patrimonial. A orientação da doutrina, desse modo, tem-se fixado, na análise desse particular aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do Poder Público ao dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar. (...) de outro lado, é de referir que a jurisprudência dos tribunais (RDA 8/133) — desta suprema Corte, inclusive — não se tem revelado insensível à orientação fixada pela doutrina, notadamente porque a responsabilidade civil do Estado por ato do Poder Público declarado incompatível com a Carta Política traduz, em nosso sistema jurídico, um princípio de extração constitucional” (re nº 163.039, rel. min. Celso de mello. DJ, 07 jun. 1993). CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo na primeira hipótese, em que já existe direito, a ausência de lei pode legitimar a ação de indenização contra o estado; na segunda hipótese, se não há direito subjetivo violado, não há como se falar em dano para que se configure o direito de pedir indenização. no re nº 424.584-mG, o tema foi levado à apreciação do stF. tratava-se da pretensão de “servidores públicos federais, que sob a alegação de ofensa ao art. 37, X, da CF, com a redação dada pela eC 19/98, pretendem obter indenização do estado, em razão de não haverem sido contemplados com a revisão geral anual, instituída por aquela emenda, no período compreendido entre o seu advento e o termo inicial da vigência da Lei 10.331/01, que estabeleceu a mencionada revisão ao funcionalismo público”. o relator, ministro Carlos velloso, “considerou inequívoco o dever de indenizar do estado, porquanto configurados os seguintes requisitos: a) conduta estatal, haja vista que houvera omissão de agente público, no caso, do Presidente da república, incumbido de enviar projeto de lei de sua iniciativa privativa, sendo esta qualidade determinante para a conduta lesiva; b) ação do próprio estado causadora de danos, já que este, ao se abster de elaborar a norma jurídica, estaria agindo, hipótese de omissão sui generis, a caracterizar a sua responsabilidade objetiva; c) dano indenizável, porque direto, real e certo, representado pela ausência da norma implementadora do direito assegurado, tendo em conta o fato de os recorrentes não pleitearem que o Poder Judiciário substitua o legislador, estabelecendo índice de reajuste e revisão por determinado período, mas sim aduzem apenas a existência de um dano e o conseqüente dever de indenizar; d) inexistência de hipótese de exclusão da responsabilidade estatal”. em sentido contrário, o ministro Joaquim Barbosa negou provimento ao recurso sob o argumento de que a “responsabilidade civil do estado fora concebida, desde sua origem, com o objetivo de reparar atos lesivos praticados pelo Poder executivo, asseverou que a sua aplicação em atos legislativos é excepcional e que, na hipótese, o dano seria genérico”.47 A adoção da tese que defendemos — de que a omissão legislativa somente justifica a responsabilização do Estado se o direito já se encontra completo, cabendo a ela tão somente definir as condições ou a forma de exercício — resultaria na rejeição do direito de indenização aos servidores. no caso, a aprovação da lei interfere, inclusive, na definição do quantum a ser ressarcido, haja vista ser atribuição da lei a indicação do reajuste a ser conferido aos servidores. ou seja, ainda não existe direito à indenização. Em resumo, é possível afirmar que somente em situações excepcionalíssimas deve ser admitida a responsabilização do estado em razão da omissão do legislador. 47 desprovido o recurso, e vencido o ministro Carlos velloso, o acórdão do referido re foi assim ementado: “servidor público. revisão geral de vencimento. Comportamento omissivo do chefe do executivo. direito à indenização por perdas e danos. Impossibilidade. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder executivo o faça. Além disso, esta turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. recurso extraordinário desprovido” (stF. re nº 424.584-mG, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. rel. p/ acórdão min. Joaquim Barbosa. Julg. 17.11.2009. DJe, 07 maio 2010). entretanto, o assunto ainda será objeto de apreciação com repercussão geral, no re nº 565.089-sP. esse outro recurso foi levado a julgamento em 9 de junho de 2011, ocasião em que o relator, min. marco Aurélio, votou no sentido de dar provimento, impondo ao estado de são Paulo a obrigação de indenizar os recorrentes pelo descumprimento do art. 37, inciso X, da CF. em seguida, pediu vistas a min. Cármen Lúcia. 851 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 852 17.11 responsabilidade civil do estado por atos judiciais “A responsabilidade do estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário em sua função jurisdicional, a não ser nos casos expressamente declarados em lei”. esta a tese vigente em todos os tribunais pátrios e repetidamente afirmada ao longo dos últimos anos.48 As razões utilizadas pelos juízes para restringir a responsabilidade do estado foram muito bem sintetizadas por maria sylvia Zanella di Pietro: 1. o Poder Judiciário é soberano; 2. os juízes têm que agir com independência no exercício das funções sem o temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do estado; 3. o magistrado não é funcionário público; 4. A indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria a regra da imutabilidade da coisa julgada, porque implicaria o reconhecimento de que a decisão foi proferida com violação da lei.49 os dois primeiros argumentos apresentados no texto acima transcrito, de que o Poder Judiciário é soberano e de que os juízes não podem temer que suas decisões possam ensejar responsabilidade do estado, são absolutamente improcedentes, haja vista a atuação do Judiciário em nada se diferenciar em relação à dos demais Poderes do estado. Acaso os agentes administrativos não devem igualmente considerar suas decisões e seus atos em face da possível responsabilidade do estado? ou acaso o Poder Judiciário é mais soberano que os demais poderes para que seus atos justifiquem a não responsabilização do estado pelos atos dos seus agentes? o terceiro argumento, de que os juízes não são funcionários ou servidores públicos é refutado pelo próprio texto constitucional. se dúvida existe em relação ao enquadramento dos juízes como servidores públicos, não há qualquer divergência em relação ao seu enquadramento na categoria genérica de agentes públicos. ocorre que a Constituição Federal ao dispor sobre a responsabilidade civil do estado (art. 37, §6º), determina que “as pessoas jurídicas de direito público (...) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (grifos nossos). ora, se não resta dúvida de que os juízes são agentes públicos, o argumento de que não são servidores públicos é absolutamente irrelevante para isentar o estado do dever de responder pelos seus atos. o exame dos três primeiros fundamentos utilizados para eximir o estado do dever de ressarcir os danos decorrentes do desempenho da atividade judicial conduz, de forma inequívoca, à conclusão de que, para fins de apuração da responsabilidade civil do estado, a atividade judicial em nada se diferencia da atividade executiva. desse modo, não há justificativa plausível para a adoção de tratamento diferenciado em matéria de responsabilidade civil do estado. o quarto argumento utilizado para afastar a responsabilidade civil do estado em razão do ato judicial se mostra mais difícil de refutar. efetivamente, uma vez transitada 48 49 stF: “o princípio da responsabilidade objetiva do estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em lei. orientação assentada na jurisprudência do stF” (re nº 219.117-Pr, 1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 3.8.1999. DJ, 29 out. 1999). di Pietro. Direito administrativo, p. 533-534. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo em julgado uma sentença, admitir a responsabilidade do estado importaria em reconhecer que aquela decisão estava errada. isto, de modo indireto, resultaria em violação à coisa julgada e ao princípio da segurança jurídica. Quando se cogita de responsabilizar o estado pela prática de atos judiciais, todavia, não se examina apenas a possibilidade de que decisões judiciais transitadas em julgado possam ter causado prejuízos. examina-se a possibilidade de que qualquer ato judicial ilegal tenha causado prejuízo aos particulares e que, em consequência, o estado possa ser por ele responsabilizado. Contrário à linha que sustentamos, José dos Santos Carvalho Filho afirma que “se um ato do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e até mesmo outras ações para postular a sua revisão. Assegura-se ao interessado, nessa hipótese, o sistema do duplo grau e jurisdição. (...) Se, ao contrário, o ato foi confirmado em outras instâncias, é porque tinha ele legitimidade, sendo, então, inviável a produção de danos à parte”.50 somos forçados a nos render aos argumentos que afastam a responsabilidade civil do estado em decorrência das decisões judiciais transitadas em julgado, cujo efeito é tornar verdadeira a tese firmada na decisão — ainda que de fato ela não o seja. diversa é a situação resultante de medidas cautelares ou preventivas adotadas ao longo do processo, sendo indiferente, para fins de responsabilidade civil do Estado, se ocorreu error in procedendo ou error in judicando. Consideremos a seguinte situação: certo indivíduo é confundido com criminoso e tem sua prisão preventiva decretada. Confirmado o erro, o cidadão deixa a prisão e verifica que o barraco onde morava deixou de existir. Além disso, em razão da sua ausência, descobre que foi demitido do emprego. em outras palavras, a intervenção do estado destruiu totalmente a vida do pobre cidadão.51 A pergunta a ser feita é a seguinte: os argumentos, relacionados à soberania da atuação judicial ou à recorribilidade das decisões judiciais, são legítimos ou justificam que o particular, cuja vida foi destruída, reste totalmente desamparado pelo estado, que antes deveria protegê-lo? esta situação de irresponsabilidade judicial é compatível com a noção de estado democrático de direito? Em relação especificamente à prisão cautelar, o STJ há muito tempo vem afirmando que, se presentes os pressupostos legais quando de sua decretação, a posterior absolvição não enseja indenização.52 o stF também consolidou jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica na decisão proferida no RE nº 429.518-AgR/SC.53 50 51 52 53 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 459. trata-se de caso concreto, de indivíduo que buscou a defensoria Pública do distrito Federal e que, em razão do entendimento jurisprudencial, não obteve qualquer reparação dos danos patrimoniais e morais sofridos. “A jurisprudência desta Corte entende que a prisão cautelar, devidamente fundamentada e nos limites legais, não gera o direito à indenização em caso de posterior absolvição” (Agrg no resp nº 1.295.573-rJ, 2ª turma. rel. min. Cesar Asfor rocha. Julg. 27.3.2012. DJe, 16 abr. 2012). “Constitucional. Administrativo. Civil. responsabilidade civil do estado: atos dos juízes. C.F., art. 37, §6º. i. - A responsabilidade objetiva do estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do supremo tribunal Federal. ii. - decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário, C.F., art. 5º, LXXV, mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - negativa de trânsito ao re. Agravo não provido” (re nº 429.518-Agr/sC, 2ª turma. rel. min. Carlos velloso. Julg. 5.10.2004. DJ, 28 out. 2004). 853 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 854 em algumas situações, vale mencionar, tanto o stJ54 quanto o stF55 admitiram a responsabilidade do estado em decorrência de prisão cautelar amparada em ordem judicial que veio, posteriormente, a se revelar claramente equivocada. esses raros precedentes não permitem conclusões peremptórias sobre tendências jurisprudenciais, mas apontam para a possibilidade de responsabilização estatal quando inequívoca a faute du service do aparelho do estado.56 deixando de lado a delicada questão das prisões, a tese da irresponsabilidade civil do estado por atos judiciais — ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei — é amplamente aceita pela jurisprudência. de todo modo, no julgamento do re nº 228.977-sP, aqui já mencionado, o supremo tribunal Federal admitiu a responsabilidade do estado pelo ato praticado pelo juiz e a possibilidade de este ser demandado regressivamente. A ementa do mencionado julgado foi redigida nos seguintes termos: recurso extraordinário. responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. ilegitimidade de parte passiva. 2. responsabilidade exclusiva do estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual — responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições —, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, §6º, da CF/88. 5. recurso extraordinário conhecido e provido. (stF. re nº 228.977-sP, 2ª turma. rel. min. néri da silveira. Julg. 5.3.2002. DJ, 12 abr. 2002, grifos nossos) este julgado do stF não pode ser considerado, infelizmente, indicativo de mudança jurisprudencial. ele foi proferido com o propósito de negar ao juiz a legitimidade passiva em ação de indenização por dano moral proposto por cidadão que se sentiu ofendido com os termos utilizados pelo juiz que se encontrava no exercício da função pública. o acórdão não objetivou reconhecer a responsabilidade do estado pelo ato judicial ou a responsabilidade regressiva do juiz. objetivou-se apenas afastar o juiz da ação de indenização contra ele proposta sob o argumento de que as ofensas proferidas pelo juiz no exercício da função devem resultar em responsabilidade do estado. o fato é que, não obstante os esforços da grande maioria da doutrina pátria, que defende a ampliação da responsabilidade civil do estado em razão do ato judicial, a 54 55 56 resp nº 872.630-rJ, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 13.11.2007. DJe 26 mar. 2008; resp nº 427.560-to, 1ª turma. rel. min. Luiz Fux. Julg. 5.9.2007. DJ, 30 set. 2002. re nº 385.943 Agr-sP, 2ª turma. rel. min. Celso de mello. Julg. 15.12.2009. DJe 18 fev. 2010. esse julgado tratou do caso que ficou conhecido como “crime do bar Bodega”, frequentemente lembrado com exemplo de prisão precipitada e execração pública de pessoas inocentes. se a falha do ato judicial que determinou a prisão for mera repercussão de falha oriunda de instâncias administrativas, a exemplo dos órgãos policiais, pode-se argumentar que o dano não decorre propriamente do ato judicial, mas das instâncias administrativas que o precederam ou responsáveis pela sua execução. Assim, nem mesmo seria necessário invocar a teoria da faute du service, sendo suficiente a regra geral da responsabilidade objetiva do estado. CAPítuLo 17 resPonsABiLidAde CiviL eXtrAContrAtuAL do estAdo jurisprudência tem avançado muito pouco no tema. À exceção do supramencionado re nº 228.977-sP, não há qualquer indicativo de que os tribunais arredem de suas posições corporativas e admitam de forma mais ampla a responsabilidade do estado. esse o ponto que parece não ser compreendido pelos dignos magistrados brasileiros: não se defende a ampliação da responsabilidade dos magistrados. defende-se tão somente a responsabilidade civil do estado pela prática dos atos judiciais que tenham causado prejuízo à população. em nada essa evolução da jurisprudência afetaria a dignidade ou a imparcialidade dos magistrados. em conclusão, não obstante os clamores em sentido contrário, entre nós a tese dominante é a de que o estado somente pode ser responsabilizado pelo ato judicial nas hipóteses expressamente previstas em lei. É exemplo dessa responsabilidade a hipótese contida no art. 5º, LXXv, da Constituição Federal: “o estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. no que se refere à ação regressiva, o Código de Processo Civil (art. 133) admite que o estado possa ressarcir-se dos danos que sofreu em decorrência do ato judicial somente quando o juiz “no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude ou quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”. ou seja, enquanto todos os agentes públicos respondem regressivamente perante o estado nas hipóteses de dolo ou culpa, o juiz somente pode ser responsabilizado regressivamente por dolo ou fraude. em matéria de responsabilidade civil do estado por atos judiciais, em razão do posicionamento adotado pelos tribunais, podem ser apresentadas as seguintes conclusões: - A regra é a irresponsabilidade civil do estado; - o estado somente responde pelo ato judicial nas hipóteses expressamente previstas em lei; - o juiz somente responde regressivamente nas hipóteses de dolo ou fraude. 855 CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA 18.1 Controle como fundamento do estado democrático de direito o estudo realizado ao longo dos capítulos anteriores, especialmente naqueles em que são examinadas as atividades do estado, indica o incrível fortalecimento das funções administrativas estatais. A evolução das tarefas executivas do estado, decorrente das novas e crescentes demandas da sociedade, resultou, de modo paralelo, na necessidade de serem desenvolvidas novas e diferentes formas para o controle dessas atividades. Controle político, controle judicial, controle administrativo, controle de mérito, de legalidade, de resultados etc., enfim, diversos modelos e sistemas têm sido utilizados pelas democracias modernas para o acompanhamento e fiscalização da atividade administrativa do estado. diante desse contexto, o estudo do controle da Administração Pública ganha relevo e passa a ser considerado um dos principais aspectos do direito Administrativo. Bernard schwartz, citado por García de enterría, expressa adequadamente a importância do estudo do tema por meio da seguinte indagação: “verdadeiramente, de que trata o direito Administrativo senão do controle administrativo?”1 A rigor, a necessidade de controle é inerente ao próprio processo de administrar. Essa concepção acerca do controle resulta do fato de que a fiscalização e a revisão de quaisquer atividades — desenvolvidas pelo estado ou pelas entidades privadas — não são tarefas estranhas à de administrar. esta, a administração, deve ser entendida como um processo desenvolvido em diferentes etapas, que compreendem, além do planejamento e da execução, o controle e a avaliação. A necessidade de que toda e qualquer atividade desenvolvida pelo estado esteja sujeita a diferentes níveis ou mecanismos de controle se faz presente desde que se concebeu o estado de direito. nos estudos de montesquieu sobre a separação (ou distribuição) dos poderes ou funções do estado, a importância e a necessidade de controle resultam evidentes. De fato, é perfeitamente correto afirmar que a essência da teoria da separação dos poderes se sustenta na ideia de que nenhum poder do estado deve assumir atribuições que não possam ser, de algum modo, controladas por outro poder. 1 SCHWARTZ. Administrative Law apud GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración. 858 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo entre nós, essa regra é expressamente indicada no art. 2º da Constituição Federal de 1988, que ao dispor sobre a atuação dos diferentes poderes da União afirma que eles serão independentes e harmônicos entre si. dentre os diferentes mecanismos de controle previstos em nosso texto constitucional, o controle judicial ganha importância especial. A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXv), ao dispor em seu capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos”, elevando o controle ou tutela judicial à categoria de princípio básico do estado moderno. A preocupação do constituinte com a necessidade de que toda atividade administrativa esteja sujeita a controle judicial foi tamanha que admitiu o controle prévio dos atos da Administração, haja vista não apenas a lesão, mas a própria ameaça a direito estar sujeita à tutela judicial. no Brasil, o controle judicial previsto na Constituição Federal deve ser exercido de modo pleno. nele devem ser inseridos todos os aspectos relacionados à conformidade de toda e qualquer atuação, comissiva ou omissiva, da Administração Pública. Além da observância da legalidade, em seu sentido estrito, o controle judicial da atuação administrativa, conforme será examinado, avança a passos largos em relação à observância dos demais princípios constitucionais expressos e implícitos vinculadores da atividade administrativa. Publicidade, moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, razoabilidade, eficiência etc. não podem ser consideradas meros programas a serem observados conforme juízo discricionário do administrador público. devem ter caráter vinculante para o administrador público, e sua inobservância, além da nulidade do ato, deve importar em apenação daquele que lhe deu causa. nesse sentido, cumpre-nos, desde já, informar que a expressão controle de legalidade não se refere ao mero cumprimento das leis, mas à possibilidade de se verificar a adequação da atividade administrativa aos princípios e preceitos constitucionais, além, é evidente, do cumprimento da lei. outro aspecto do tema merecedor de destaque na Constituição Federal de 1988 é o controle a ser exercido pelo tribunal de Contas da união (tCu) sobre os gastos públicos. A intensidade e a perspectiva com que o controle se realiza admitem diversas abordagens. ele pode ser examinado sob a ótica de: 1. quem o exerce (judicial, interno ou administrativo, parlamentar ou exercido pelos tribunais de Contas); 2. do momento em que é efetivado (prévio, concomitante, corretivo); 3. do parâmetro utilizado (mérito, legitimidade). de se observar que algumas das modalidades indicadas vão permitir ainda outras divisões, como a que ocorre com o controle de legitimidade — que pode examinar aspectos de legalidade e de eficiência. A possibilidade de que todos os atos praticados pelo estado possam ser controlados, seja por meio de mecanismos internos, de responsabilidade da própria unidade administrativa executora do ato, seja por meio de órgãos ou de instrumentos externos, além de ser inerente ao próprio poder de administrar, constitui pressuposto do princípio democrático. É descabido, portanto, sobretudo aos administradores públicos, considerarem ameaça ou invasão ao seu âmbito de atuação a possibilidade de seus atos serem questionados na esfera administrativa ou fora dela sob a ótica da sua conformação ao direito. É dever de todos os que administram recursos públicos sujeitarem-se aos mecanismos de fiscalização previstos na Constituição Federal. O exercício de potestades públicas sem o correspondente controle somente é possível em regimes ditatoriais e é incompatível com o princípio do estado democrático de direito. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A sujeição de todos os atos praticados ou de todas as atividades desenvolvidas pela Administração Pública a controle constitui garantia básica dos cidadãos, além de ser consequência direta e necessária da adoção da teoria da separação dos poderes. Além dessas duas vertentes, o controle da atividade administrativa deve ser igualmente considerado instrumento para a melhoria dos serviços prestados pelo Estado. A sujeição de todos os agentes públicos a diferentes mecanismos de controle contribui para a melhoria das tarefas por eles desenvolvidas. Assegurar proteção aos cidadãos, permitir o equilíbrio entre os poderes do estado e contribuir para a melhoria dos serviços estatais constituem as mais importantes razões pelas quais o controle da atividade administrativa do estado assume tamanha importância para o direito Administrativo. 18.2 Conceito e classificação Por controle se deve entender a possibilidade de verificação e correção de atos ou de atividades. Para o desempenho dessa tarefa no âmbito da Administração Pública, são desenvolvidos pelo ordenamento jurídico diferentes mecanismos. Alguns deles requerem a provocação dos particulares (ação popular, por exemplo); outros são exercidos de ofício pelo poder público, de que são exemplos as auditorias realizadas pelo tCu. As diferentes perspectivas com que o controle se realiza justificam a apresentação de diferentes critérios de classificação. Quanto à natureza, o controle pode ser de mérito ou de legitimidade. em relação ao momento em que se realiza, o controle pode ser prévio, concomitante ou corretivo. do ponto de vista de quem o exerce, haverá o controle interno e o externo. o controle externo se desdobrará em diferentes categorias: judicial, parlamentar direto e exercido pelos tribunais de contas. Essas classificações não devem ser consideradas isoladas. O controle judicial, por exemplo, pode compreender diferentes categorias (externo, de legalidade e, como regra, corretivo). examinaremos ao longo deste capítulo as diferentes modalidades do controle. ênfase especial será dada ao estudo do controle judicial e do controle exercido pelo tribunal de Contas da união (tCu). 18.2.1 Controle prévio, controle sucessivo e controle corretivo nos termos da Lei nº 4.320/64, antes da liquidação da despesa pública é exigida a emissão da nota de empenho. requer a lei a adoção desse mecanismo prévio de controle de modo a evitar pagamentos ilegais ou sem que tenha ocorrido a efetiva comprovação do fato que lhe deu causa.2 A Constituição Federal confere ao senado Federal (art. 30) 2 dispõem os artigos 62 e 63 da Lei nº 4.320/64 nos seguintes termos: “Art. 62. o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. 1º Essa verificação tem por fim apurar: i - a origem e o objeto do que se deve pagar; 859 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 860 diversas competências que se traduzem em mecanismos de controle prévio. É exigida, por exemplo, a necessidade de prévia aprovação, pelo senado Federal, de operações financeiras de interesse da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, bem como da escolha de ocupantes de certos cargos públicos (ministros de tribunais superiores, dirigentes de agências reguladoras, dirigentes do Banco Central, chefes de missões diplomáticas), situações que podem ser apresentadas como exemplos de mecanismos de controle prévio. este — como o próprio nome indica — caracteriza-se por ser efetivado antes do ato ou atividade objeto do controle a ser praticado e objetiva verificar se estão presentes os requisitos necessários à prática do ato. As auditorias realizadas pelo tCu em obras públicas podem ser apresentadas como exemplo de controle sucessivo ou concomitante.3 se o controle é exercido à medida que os atos ou atividades são executados, ter-se-á hipótese de controle sucessivo. o controle judicial é, salvo exceções, mecanismo do controle corretivo. A hipótese em que o Poder Judiciário é legitimado a atuar de forma preventiva está relacionada à ameaça de direito (CF, art. 5º, XXXv), de que é exemplo o mandado de segurança preventivo. não se pode prescindir do controle corretivo, especialmente daquele exercido pelo Poder Judiciário. o estado deve, todavia, primar pela valorização dos demais mecanismos voltados à prevenção da prática dos atos ou atividades ilícitas. A falta ou ineficiência dos mecanismos de controle prévio e sucessivo talvez justifiquem, ao menos em parte, o absurdo volume de processos em tramitação no Poder Judiciário, especialmente naqueles em que o poder público é parte. se os mecanismos de controle prévio ou sucessivo fossem mais efetivos, certamente as ações de nulidade, os mandados de segurança, as ações populares e de improbidade teriam seu número reduzido drasticamente. 3 ii - a importância exata a pagar; iii - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. §2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: i - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; ii - a nota de empenho; iii - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.” o escândalo envolvendo a construção do edifício sede do trt de são Paulo demonstrou a inexistência de efetivos mecanismos de controle dos gastos públicos, e a necessidade de que esses gastos estejam submetidos a mecanismos de controle prévio ou, quando muito, concomitante. Até o ano de 2000, a visão que imperava no sistema de controle era a de que as importantes obras do País deveriam ser executadas e, após sua conclusão, eventuais irregularidades poderiam ser apuradas nos processos de prestação de contas (exemplo clássico de mecanismo de controle corretivo). Na fiscalização da obra do TRT/SP, desde o ano de 1994, trabalhos de fiscalização realizados pelo tCu apontavam fortes indícios de irregularidades. não havia, todavia, mecanismos que permitissem a paralisação da obra. o escândalo tomou tamanha proporção que, desde o ano de 2000, as sucessivas leis de diretrizes orçamentárias anuais têm previsto a obrigatoriedade de serem realizadas pelo tCu auditorias nas grandes obras federais. o tCu, a partir de critérios de materialidade, realiza a auditoria e se forem identificados indícios de irregularidades graves, deve ser emitido aviso ao Congresso Nacional que, por meio da Comissão de orçamento, suspende a liberação de recursos públicos federais. A suspensão é mantida até que se demonstre que não havia irregularidade ou até a sua sanação. desde então, anualmente, aproximadamente um terço das grandes obras com recursos federais tem sido paralisado. este mecanismo constitui importante instrumento para o combate à ilegalidade e ao desperdício. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA 18.2.2 Controle interno e controle externo A divisão dos mecanismos de controle em interno e externo é feita a partir da perspectiva de quem exerce o controle. se o controle sobre determinado ato é feito pela mesma unidade administrativa ou pelo mesmo poder que praticou o ato, ter-se-á o controle interno. o controle externo, por sua vez, é feito por poder ou unidade administrativa (órgão ou entidade) distintos daquele de onde o ato ou atividade foram emanados. se o Poder Legislativo ou o Poder Judiciário são chamados a atuar em relação a determinada atividade ou a certo ato praticado no âmbito do Poder executivo, ter-se-á hipótese de controle externo. nesse tocante, o controle hierárquico é exemplo de controle interno e, nesse sentido, o superior hierárquico está autorizado a exercer controle de mérito sobre os atos e atividades desenvolvidos pelos subordinados. deve-se ter cuidado com a expressão controle interno mencionada pela Constituição Federal (CF, art. 74). o texto constitucional faz referência expressa ao sistema de controle interno de gastos públicos, e os parâmetros para o exercício dessa modalidade de controle estão indicados na própria Constituição (art. 74): “avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da união; apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional”. o controle judicial e o controle desenvolvido pelo tCu,4 a serem adiante examinados, constituem exemplos de controle externo. 18.2.3 Controle de mérito e controle de legalidade A súmula nº 473 do stF constitui o parâmetro para o estudo dessas duas modalidades básicas de controle. dispõe mencionada súmula, in verbis: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou pode revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Quando se examina o controle de mérito, o primeiro aspecto a ser considerado é a necessidade de distinguir os conceitos de mérito e de discricionariedade. 4 É recomendável a leitura de AGuiAr. Controle externo: anotações à jurisprudência do tribunal de Contas da união: temas polêmicos. na obra são apresentadas importantes decisões proferidas pelo tCu, sendo conferido destaque especial a auditorias operacionais realizadas pelo tribunal. 861 862 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo esses dois conceitos muito se aproximam. um, inclusive, faz parte do outro. não é correto, todavia, confundi-los. A discricionariedade é a liberdade conferida pela lei ao administrador público para a adoção da solução mais adequada ao caso concreto. O mérito é o juízo de conveniência e oportunidade de que se vale o administrador público para a escolha da solução mais adequada ao caso concreto. somente é cabível falar em mérito, portanto, nas situações em que a lei houver conferido discricionariedade ao administrador público. se em face de determinada circunstância concreta a lei permite ao administrador a escolha entre a opção A ou B, essa liberdade de escolha corresponde à discricionariedade. o mérito deve ser entendido como o juízo de que se vale o administrador para escolher uma ou a outra opção. A distinção entre os dois conceitos é relevante, haja vista o controle de legalidade tornar possível o exame da discricionariedade administrativa, mas não do mérito do ato. Vale dizer, os órgãos legitimados a exercer controle de legalidade podem verificar se o administrador adotou solução estranha aos limites previstos em lei ou incompatível com as finalidades que justificaram a outorga daquela competência. Se a lei permite que o administrador possa optar entre a opção A e B, e ele, sob o pretexto de exercer atividade discricionária, adota a solução C, é possível impugnar o ato sob o ponto de vista da legalidade. Ainda no exercício do controle de legalidade é possível atacar o ato caso se verifique desvio de finalidade, vício de forma, falhas no processo necessário à formação do ato etc. o controle de mérito, nas hipóteses de atuação discricionária, possibilita a revisão do ato praticado em razão de motivos de conveniência ou oportunidade. o termo legalidade é aqui entendido em sentido amplo, compreendendo não apenas a simples observância do ato aos requisitos previstos em lei. examina-se, ao contrário, a conformidade do ato com todos os preceitos e princípios do ordenamento jurídico. em resumo, é possível concluir que por meio do controle de mérito se busca identificar as razões de conveniência e de oportunidade que levaram a Administração Pública a praticar determinado ato discricionário, e se esses requisitos ainda se mantêm. na eventualidade de o ato se mostrar inconveniente ou inoportuno, por meio do controle de mérito o ato pode ser revogado. o controle de legalidade (de legitimidade ou de juridicidade) verifica a adequação ou conformidade do ato ao ordenamento jurídico. se a conclusão dessa avaliação for a de que o ato viola a ordem jurídica, o ato deve ser anulado. desse modo, o controle de mérito pode resultar na revogação do ato; o controle de legalidade, na anulação. Dado que o controle de mérito verifica aspectos afetos exclusivamente à atuação da Administração Pública, somente a esta é reconhecida a competência para o seu exercício. em outras palavras, somente a Administração Pública pode revogar seus atos. Distinta é a situação do controle de legalidade. A verificação da conformidade do ato com o ordenamento jurídico compete tanto à unidade administrativa responsável pela prática do ato quanto ao Poder Judiciário. As distinções entre a anulação e a revogação foram exaustivamente analisadas no capítulo relativo aos atos administrativos. Para maiores considerações sobre controle de mérito e de legalidade, remetemos o leitor ao Capítulo 5. importantes indagações sobre os limites do controle de legalidade restam ainda por ser enfrentados. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Ao se adotar a concepção ampla de legalidade, compreendendo não apenas o mero exame formal de adequação do ato à lei, mas a todos os princípios da Administração Pública, o controle de eficiência da atuação administrativa representa modalidade de controle de mérito ou de legalidade? outro importante aspecto do controle da legalidade diz respeito à possibilidade de se examinar a discricionariedade, ou, de modo mais específico, até que ponto o controle de legalidade pode adentrar aos aspectos relacionados à discricionariedade, especialmente em relação à denominada discricionariedade técnica. estes, e outros importantes aspectos relacionados ao controle de legalidade serão examinados em seguida. 18.3 Controle de legalidade 18.3.1 discricionariedade, interpretação e conceitos jurídicos indeterminados deve-se, desde já, advertir que a utilização, pela lei, de termos ou preceitos vagos, que a necessidade de respeito à discricionariedade do administrador, que a utilização de legislação ou regulamentação excessivamente técnica, como a que costuma ser utilizada pelas agências reguladoras, por exemplo, não devem constituir empecilho à verificação da estrita observância das normas jurídicas, inclusive por parte do Poder Judiciário. É certo que o exercício do controle de legalidade se torna mais difícil quando a lei, por exemplo, utiliza-se de conceitos jurídicos vagos, ou indeterminados, ou ainda quando utiliza terminologia excessivamente técnica. Não obstante essas evidentes dificuldades, o princípio da inafastabilidade do controle judicial impõe a sujeição de todos os atos praticados pela Administração Pública ao controle de legalidade, inclusive daqueles praticados no exercício da discricionariedade técnica ou em razão da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados. em primeiro lugar, cumpre-nos examinar os denominados conceitos jurídicos indeterminados, de que seriam exemplos expressões como interesse público, interesse coletivo, notório saber jurídico, notória especialização, inquestionável reputação éticoprofissional ou justa indenização. o primeiro requisito para a correta aplicação, no âmbito da Administração Pública, dos denominados conceitos jurídicos indeterminados ou vagos está ligado ao fato de que o processo de interpretação e de aplicação de qualquer norma jurídica pelo administrador público pressupõe a necessária motivação. Por meio da motivação — obrigatória para todos os atos administrativos — o administrador deve indicar por que a aplicação da norma abstrata que contém mencionado conceito indeterminado resulta na elaboração daquela solução normativa específica. Sempre que o administrador adota determinada solução concreta, deve ser encontrada na motivação a indicação das razões de fato e de direito que o levaram à construção da norma do caso. em outras palavras, diante dos conceitos indeterminados, o administrador deve indicar, na motivação do ato, as etapas do processo de interpretação, inclusive como que se partiu da norma abstrata e se chegou à norma do caso. no processo de controle dos atos praticados em função da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados ganha especial relevo o princípio da motivação que se torna 863 864 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo instrumento de fundamental importância para o exercício do controle da Administração Pública: se determinado preceito legal é vago, se permite ao intérprete-aplicador concluir pela existência de várias soluções possíveis para o caso concreto, deve ser justificado por que foi adotada determinada solução normativa em detrimento das demais. Por mais vago ou indeterminado que seja o preceito legal, existem limites lógicos a serem observados no processo interpretativo, e estes limites estão sujeitos ao controle de legalidade. Ademais, não se pode confundir interpretação com discricionariedade. o processo interpretativo antecede o juízo de discricionariedade. tomemos o exemplo de norma que assegure aos soldados do Corpo de Bombeiros direito a promoção por “ato de bravura”. ou seja, o ato de bravura é motivo para promoção. É certo que a definição do que seja referido ato não é precisa. As dúvidas acerca da definição dos fatos ou das circunstâncias e da sua subsunção às normas, todavia, não importam em outorgar discricionariedade ao aplicador dessa norma. se em determinada situação concreta for verificada a ocorrência de circunstâncias que caracterizam o ato como tal, o bombeiro terá direito à sua promoção e não haveria qualquer discricionariedade da Administração Pública para negar ao bombeiro sua promoção. ora, a atuação discricionária do administrador reside no fato de que, identificado o motivo, a lei lhe confere liberdade para a adoção de mais de uma solução possível. se diante de determinada situação concreta se chegar à conclusão de que se trata de ato de bravura, não tem o administrador a liberdade para não promover mencionado soldado. Portanto, por mais vago que seja o enquadramento de circunstância como ato de bravura, feito este enquadramento, a atuação do administrador é vinculada. distinta é a situação em que o administrador se depara com normas que lhe outorgam competências discricionárias. Nestas, a identificação das circunstâncias que ensejarão a aplicação da norma pode constituir tarefa simples ou complicada. isto é irrelevante para a configuração do ato como vinculado ou discricionário. Todavia, identificadas essas circunstâncias, as quais irão constituir o motivo para os atos administrativos a serem praticados, se à luz da norma do caso a atuação do gestor for discricionária, sempre restará mais de uma opção para agir, liberdade conferida ao administrador pela norma do caso, resultante do processo de interpretação e aplicação da lei. idêntico raciocínio vale para a hipótese de norma que imponha aos servidores responsáveis pela segurança de repartição pública o dever de coibir “comportamento indecoroso” de servidor ou de terceiro. Ato indecoroso constitui conceito indeterminado. se, todavia, em face de circunstância concreta, for constatado que determinado indivíduo pratica ato que se enquadra nesse conceito, não se pode falar em discricionariedade a fim de afastar o dever da Administração de adotar as providências cabíveis, e o servidor responsável pela segurança da repartição pública encontrar-se-á diante do dever — atuação vinculada — de coibir tal comportamento. A discricionariedade administrativa, historicamente apresentada como barreira intransponível ou inexpugnável ao controle da atividade administrativa do estado, hoje não mais pode ser utilizada para esse fim. não obstante seja discricionário, o ato pode ser amplamente controlado do ponto de vista da sua adequação ao direito quando, por exemplo, tiver sido praticado por autoridade incompetente, quando ocorrer desvio de finalidade ou nele for verificado vício de forma. são várias as fórmulas utilizadas pela legislação para conferir discricionariedade ao administrador. no exame do alcance a ser empreendido pelo controle de legalidade CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA em face da discricionariedade administrativa, o ponto de partida é, portanto, a lei. surge a discricionariedade quando: 1. a legislação atribui competências genéricas ao administrador — o que ocorre, por exemplo, quando a Constituição Federal confere competência à união, estados e municípios para prestarem serviços na área de saúde, ou para cuidarem da proteção das pessoas deficientes. Nestas hipóteses, ainda que o administrador tenha o dever de agir, de prestar o serviço de forma adequada, a escolha da forma de prestação do serviço é discricionária. em outras situações previamente definidas, verificada a ocorrência de determinadas circunstâncias; 2. a lei apresenta algumas opções a serem adotadas e confere ao administrador a liberdade para a eleição daquela que lhe pareça mais adequada. esta situação ocorre, por exemplo, na hipótese de comissão disciplinar ter comprovado o cometimento de infração punível com pena de suspensão. A critério do poder público, a suspensão pode ser convertida em multa com base em 50% da remuneração do servidor, nos termos da Lei nº 8.112/90, art. 130, §2º. Há ainda hipóteses em que 3. lei permite que a escolha do melhor momento para a prática do ato seja definida pelo administrador. Exemplo: na concessão de férias a servidores públicos, a definição do momento mais oportuno para o exercício do direito fica a critério do poder público. Surge ainda a discricionariedade quando 4. a legislação é clara ao determinar que o conteúdo do ato seja definido em função do juízo de conveniência do administrador — por exemplo, será concedida licença ao servidor para tratar de interesse particular “a critério da Administração” (Lei nº 8.112/90, art. 91), ou ainda o que ocorre na livre nomeação e exoneração de ocupantes de cargos em comissão (CF, art. 37, ii). em todas essas situações, a lei confere discricionariedade ao administrador. É a lei, portanto, que, ao conferir competência (ou poder) ao administrador público, define se sua atuação é discricionária ou se, ao contrário, vinculada — no sentido de que o conteúdo do ato ou a solução a ser adotada, inclusive em relação ao momento da sua prática, já se encontram previamente definidos pela lei. Verifica-se atuação vinculada, por exemplo, quando o servidor público efetivo completa 70 anos, hipótese em que a legislação impõe ao administrador o dever de conceder aposentadoria compulsória ao servidor (CF, art. 40, §1º, ii) independentemente de qualquer juízo de conveniência ou de oportunidade. É no exame da lei — ou do texto constitucional — que devem ser buscados os limites para a atuação discricionária da Administração Pública e, portanto, para o exercício do controle de legalidade do ato. A liberdade do administrador para adotar a melhor solução para situações concretas com base em juízo de conveniência e de oportunidade, isto é, a discricionariedade administrativa decorre da lei e deve ser exercida nos limites desta. Além de evitar eventuais desvios de finalidade, por meio do controle de legalidade deve-se buscar definir os limites desta discricionariedade. Essa tarefa permite identificar a zona da atuação administrativa em que o administrador se encontra livre para a escolha do conteúdo do ato, conteúdo a ser preenchido em razão do juízo de conveniência e oportunidade do administrador. o reconhecimento da existência de liberdade conferida pela lei à Administração Pública não significa reconhecer que a atuação administrativa esteja isenta de controle de legalidade, ou que haja zonas em que o controle de legalidade não possa ser exercido. Em razão do princípio da legalidade administrativa, toda atividade administrativa se sujeita à lei e, em consequência, ao controle de legalidade. se, todavia, a lei confere ao administrador público a competência para a indicação da melhor solução com base em seu juízo de mérito, o Poder Judiciário não pode interferir na definição dessa solução, haja vista aos juízes somente ser autorizado o controle 865 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 866 de legalidade da atividade administrativa. A interferência judicial no mérito, além de violar o princípio da legalidade, fere o princípio da separação dos poderes do estado. Toda atividade administrativa deve observar a legalidade — afirmação que importa em que toda atividade administrativa se sujeita ao controle de legalidade. A intensidade com que esse controle se realiza sobre a atividade administrativa irá variar, todavia, em razão de se tratar de atuação vinculada ou discricionária. É a lei que confere discricionariedade ao administrador. É ela que fixa os objetivos ou fins da atuação administrativa. Nela devem ser buscados, portanto, os parâmetros para o controle de legalidade. Esses fins legais devem funcionar como diretrizes ou parâmetros para a atuação do administrador e devem balizar o exercício da discricionariedade administrativa. Além desses parâmetros legais, a não observância dos preceitos e princípios constitucionais e dos direitos fundamentais igualmente ensejam o controle de legalidade. em outras palavras, o fato de a lei ter conferido em determinadas circunstâncias liberdade de atuação ao administrador não o autoriza a violar a lei ou qualquer outro preceito ou princípio constitucional, e o dever de observar a lei significa respeitar os limites da liberdade e os fins por ela estabelecidos. se a observância dos princípios da legalidade e da separação dos poderes legitima o exercício do controle da legalidade pelo Poder Judiciário, esses mesmos princípios impõem limites ao exercício desse controle. A partir da noção de reserva da administração, deve ser reconhecido que o juiz — ou quem exerça controle de legalidade — não pode substituir o administrador na definição das soluções de conveniência e de oportunidade administrativa. o controle de legalidade e a teoria da reserva da administração têm sido temas recorrentes quando se discute a possibilidade de o Poder Judiciário examinar eventuais erros cometidos em questões de concurso público, por exemplo. A tese dominante na jurisprudência pátria aponta no sentido de que o controle de legalidade, no caso, deve-se ater à verificação do conteúdo programático, ou seja, deve-se verificar se o assunto da questão se encontra previsto no edital, e não à correção técnica do conteúdo da questão.5 5 nesse sentido, stF: “A adequação das questões da prova ao programa do edital de concurso público constitui tema de legalidade suscetível de exame pelo Poder Judiciário. Com base nesse entendimento, a turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo estado do rio Grande do sul contra acórdão do tribunal de Justiça deste estado que, ao conceder parcialmente mandado de segurança, anulara questões relativas a concurso público para o cargo de juiz de direito substituto. no caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a jurisprudência do stF — no sentido da inviabilidade da revisão de provas de concursos públicos pelo Poder Judiciário ou para a correção de eventuais falhas na elaboração das suas questões, recusara-se a rever a correção técnica da formulação de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado, entendera que duas questões diziam respeito a assunto não incluído no edital, referindo-se, portanto, à matéria de legalidade consistente na pertinência das questões ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele incluído o programa, é a lei do concurso e, por isso, suas cláusulas obrigam os candidatos e a Administração Pública. Por conseguinte, havendo controvérsia acerca da legalidade do ato e pretensão de direito subjetivo lesado a apurar, é cabível o acesso à jurisdição (CF, art 5º, XXXv). Precedentes citados: re 192568/Pi (dJu de 7.2.97) e re 268244/Ce (dJu de 30.6.2000)” (re nº 434.708-rs, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 21.6.2005. DJ, 09 set. 2005). outras decisões no stF: Ai nº 608.639-Agr/rJ, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 2.3.2007. DJ, 13 abr. 2007; re nº 526.600-Agr/sP, 1ª turma. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 12.6.2007. DJe, 03 ago. 2007; re nº 440.335-Agr/rs, 2ª turma. rel. min. eros Grau. Julg. 17.6.2008. DJe, 1º ago. 2008; e re nº 560.551-Agr/rs, 2ª turma. rel. min. eros Grau. Julg. 17.6.2008. DJe, 1º ago. 2008. no tCu, no mesmo sentido: “Como é cediço, não compete a esta Corte de Contas ou ao Poder Judiciário o reexame dos critérios empregados pela banca examinadora na elaboração e na correção de provas de concursos públicos, CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA essa concepção acerca do controle de legalidade não se deve restringir à atividade administrativa. ela deve alcançar toda e qualquer atividade estatal. no caso da atividade legislativa, especificamente no que toca ao processo de aprovação e de execução orçamentária, o juiz não pode, como regra, a pretexto de exercer controle de legalidade, determinar que os recursos públicos devam ser empregados em determinados fins e não em outros. Assim como a interferência judicial sofre limitações no exercício do controle de legalidade da atividade administrativa, o mesmo se verifica em relação à atividade legislativa. o controle judicial deve, no entanto, ser exercido de modo pleno sempre que o exercício das atividades legislativa ou administrativa violarem a ordem jurídica. se na aprovação da lei orçamentária não forem contemplados os limites mínimos de gasto com educação ou saúde, o Poder Judiciário deve promover todas as medidas necessárias ao cumprimento dos preceitos constitucionais, especialmente em relação àqueles voltados à satisfação dos direitos fundamentais. idêntico raciocínio vale para as situações em que a adoção de medidas pelo administrador público ou pelo legislador importarem em violação dos direito fundamentais.6 ou seja, no exercício do controle de legalidade, deve-se respeitar o âmbito de atuação do administrador público ou do legislador. essa liberdade não importa, todavia, em admitir como válidas soluções que violem os direitos fundamentais de modo que não é legítimo ao poder público deixar de alocar recursos necessários à prestação de serviços diretamente ligados à realização desses direitos. sempre que isto ocorrer, haverá violação da ordem jurídica, e o controle de legalidade deve-se fazer presente de modo pleno. nada indica que a vontade do juiz seja mais legítima que a do legislador ou do administrador público. se estes últimos, no entanto, ferem a Constituição ou adotam soluções contrárias à realização dos direitos fundamentais, impõe-se o necessário controle judicial não por voluntarismo, mas por imperativo constitucional. 18.3.2 razoabilidade e discricionariedade A razoabilidade constitui importante mecanismo de controle da discricionariedade administrativa. se a regra jurídica abstratamente considerada pode eventualmente conferir ampla liberdade ao administrador, diante de situações concretas, o processo de interpretação irá interferir na definição dos limites dessa liberdade, e a fixação dos limites da liberdade de agir do administrador será definida em função das situações do caso concreto. A norma do caso, construída por meio do processo de interpretação-aplicação do direito às situações concretas, é de alcance mais limitado do que o da norma abstrata. Em outras palavras, pode-se afirmar que a limitação do alcance da norma do caso em relação à norma abstrata importa em restrição da margem de discricionariedade conferida pela lei. tomemos exemplo concreto. A Lei nº 8.112/90 estabelece que o servidor 6 sendo possível tão somente o exame da legalidade do procedimento administrativo e dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da vinculação às regras contidas no edital” (Acórdão nº 2.197/2008, Plenário). nesse sentido, o voto do min. Celso de mello proferido por ocasião do julgamento no stF do re nº nº 436.996-sP (Informativo STF, n. 407) é um verdadeiro primor. no caso, particular litigava contra o estado de são Paulo para exigir a prestação de serviços de educação e de creche. o estado foi condenado a prestar o serviço e a indenizar o particular por danos sofridos. Vide também stF. re nº 410.715-Agr/sP, 2ª turma. rel. min. Celso de mello. Julg. 22.11.2005. DJ, 03 fev. 2006. 867 868 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo reincidente no cometimento de infração punível com advertência deve ser sancionado com a pena de suspensão de um a 90 dias (Lei nº 8.112/90, art. 130). desse modo, se se pergunta se é legítima a aplicação de suspensão de noventa dias a servidor público, a resposta certamente é afirmativa. Todavia, considere que determinado servidor tendo-se ausentado injustificadamente do serviço — ausência que não causou qualquer outra perturbação ao serviço — tenha sido punido com advertência (Lei nº 8.112/90, art. 129). esta infração volta a ser cometida pelo servidor poucos dias depois sem que, uma vez mais, volte a causar qualquer outra consequência prática relevante. em razão do cometimento da nova infração, não resta dúvida, o servidor deve ser suspenso em razão do disposto na Lei nº 8.112/90. seria legítimo, no caso, admitir a aplicação de suspensão de 90 dias a esse servidor? ou, ao contrário, será que as circunstâncias concretas, o juízo de ponderação, o cotejamento desse caso concreto com outros, a constatação de que a suspensão de 90 dias é pena disciplinar aplicável a situações gravíssimas não levariam à conclusão de ser absurda a solução apresentada? se a pena de suspensão de 90 dias é admitida pela legislação quando esta é examinada em abstrato, não necessariamente será a sua aplicação legítima em situações concretas, haja vista a construção da norma do caso recomendar, a partir do juízo de razoabilidade ou de proporcionalidade, a aplicação de suspensão de um, dois, talvez três dias. o princípio da razoabilidade constitui o principal instrumento para o exercício do controle da legitimidade da atuação administrativa discricionária. É certo que nem sempre será fácil separar o juízo de conveniência ou de oportunidade do administrador da noção de conduta razoável. todavia, se diante do caso concreto o juiz chamado a exercer o devido controle da Administração concluir ter sido adotada solução contrária à razoabilidade, não será o ato reputado inconveniente ou inoportuno, ele será ilegítimo. discordamos de conclusões que exigem, em nome do princípio da razoabilidade, adoção da melhor solução pelo administrador público. não se deve cogitar de construir a tese do administrador-Hércules, à semelhança do que fez ronald dworkin em relação ao seu juiz ideal. É certo que em raras situações será possível identificar, com alguma segurança, a melhor dentre as soluções possíveis. não parece, todavia, que a função a ser desempenhada por esse importante princípio seja essa. A definição da solução ideal, e daquelas que lhes são próximas, depende de elevado grau de discricionariedade. A verdadeira função do princípio da razoabilidade no controle da discricionariedade administrativa é evitar soluções absurdas. se, a partir do exame do caso concreto, a aplicação da norma resultar absurda, por mais subjetivo que se possa considerar esse processo, o princípio da razoabilidade deve entrar em ação e afastar referida solução por ser contrária ao direito. no caso concreto acima mencionado, é absurdo punir de forma tão drástica o cometimento de infração de tão baixa gravidade — suspensão de 90 dias para servidor que se tenha ausentado da repartição sem autorização da chefia. no caso concreto, a aplicação da sanção fere o direito posto não ser razoável. Quando se estuda o controle judicial de legitimidade da discricionariedade administrativa, a maior dificuldade reside ainda na definição do alcance ou dos limites para esse controle. Essa dificuldade, verificada na jurisprudência e na doutrina, decorre, em grande medida, de certa confusão envolvendo os conceitos de razoabilidade, de desvio de finalidade e de mérito do ato. O juízo de razoabilidade interfere na discricionariedade do administrador, mas não no mérito do ato. este aspecto deve ser clareado. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Conforme visto, a aplicação da norma ao caso concreto e o processo de interpretação-aplicação que resulta da elaboração da norma do caso importam, em regra, em restrição à liberdade de agir da Administração Pública. o juízo de razoabilidade ou de ponderação de que se vale o intérprete para definir — limitar — a discricionariedade administrativa não afeta o juízo de oportunidade ou de conveniência para a definição do resultado da atuação do administrador. se for adotada pelo administrador solução fora do âmbito que a norma do caso permite, esta solução administrativa — ato ou contrato — não será inoportuna ou inconveniente, ela será ilegítima. desse modo, ainda que possa haver zona nebulosa entre o juízo de mérito e o de razoabilidade, o controle de legitimidade compreende o exame da razoabilidade e justifica a tutela a ser exercida pelo Poder Judiciário. É igualmente descabido confundir a atuação administrativa eivada de vício de finalidade daquela inconveniente ou inoportuna. O juízo de mérito permite ao administrador definir o conteúdo ou objeto resultante da sua atividade em função das circunstâncias de fato ou de direito que o tenham levado a praticar tal ato. o mérito se localiza na relação entre o motivo e o objeto do ato: se diante de determinado motivo — entendido este como a circunstância de fato ou de direito que tenha levado o administrador a agir — a lei confere a este administrador a liberdade para a adoção de mais de uma solução possível, isto é, se a lei confere discricionariedade ao administrador, será o juízo de conveniência ou de oportunidade que irá conduzi-lo a adotar uma dentre as hipóteses permitidas. A finalidade, outro requisito de validade do ato, corresponde à busca pelo interesse público. Compreende a finalidade do ato a necessidade de que toda e qualquer solução a ser adotada pela Administração Pública seja justificada, em primeiro lugar, em razão da realização direta ou indireta, imediata ou mediata dos direitos fundamentais. As concepções modernas do estado veem neste um instrumento para a realização dos direitos humanos, em especial no que concerne à realização da dignidade da pessoa humana. Exige-se, assim, que toda atividade administrativa seja justificada, ainda que em sentido amplo, como meio para a realização dos direitos humanos. em segundo lugar, a observância do requisito da finalidade requer a observância da lei. O terceiro aspecto para a realização da finalidade do ato administrativo requer, desde que sejam observados os dois primeiros, a busca de obtenção de vantagens materiais para a Administração Pública. desse modo, solução que atenda a interesse imediato ou material da Administração, como, por exemplo, o de obter proposta mais vantajosa em uma contratação, mas que frustra direito fundamental ou viola lei, não realiza, mas, ao contrário, fere interesse público.7 18.3.3 discricionariedade técnica o tecnicismo que envolve a conduta de algumas unidades administrativas — licitações na área de informática, construção de usina nuclear, concessões rodoviárias ou na área de energia elétrica ou de telecomunicações, por exemplo — pode criar dificuldades para o controle de legalidade. Não podem, todavia, justificar o afastamento da apreciação judicial. 7 Para maiores considerações sobre o interesse público remetemos o leitor ao Capítulo 3. 869 870 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Trata-se de importante aspecto do controle da legalidade saber identificar situações em que as soluções são adotadas pela Administração Pública com base em discricionariedade técnica. A principal dúvida consiste em saber se o controle de legalidade dos atos praticados com base na discricionariedade técnica deve ser equiparado, para fim de controle de legalidade, à discricionariedade comum, ou seja, ao mero juízo de conveniência e oportunidade, o que resultaria em evidente limitação da interferência judicial, ou, ao contrário, se a questão mais se aproximaria da solução utilizada para os conceitos jurídicos indeterminados, o que ampliaria a possibilidade de interferência judicial. Quando se fala em discricionariedade, ou seja, se a lei faculta ao administrador escolher entre duas ou mais opções lícitas, ele pode optar por uma delas simplesmente por que a considera mais adequada. esse juízo de oportunidade e conveniência não se encontra sujeito a valoração pelo controle de legalidade pela simples razão de que todas as opções são, em princípio, legais. se todas elas são legais, não é permitido ao juiz interferir na escolha da opção adotada pelo administrador, porque ele estaria tão somente substituindo a vontade do administrador. nessas situações, a substituição da vontade do juiz pela vontade do administrador importaria em violação da lei, haja vista esta ter conferido ao administrador, e não ao juiz, a liberdade para a escolha de uma dentre as opções possíveis. em outras situações, a escolha de uma dentre as diversas opções conferidas pela lei não se baseia em mera vontade do administrador, mas em questões técnicas extremamente complicadas. exemplo: a escolha, pelo Governo Federal, do padrão de televisão digital. tem-se, aqui, nítida situação em que a adoção de uma das opções possíveis não se dá por razões de mera oportunidade ou conveniência administrativa, mas em razão de decisão de índole eminentemente técnica. nessas hipóteses, estaríamos diante de situação puramente discricionária? Caso os elementos técnicos sejam equiparados, para fim de controle, aos conceitos jurídicos indeterminados, torna-se possível, por exemplo, a realização de perícia e, caso esta indique que determinada solução é mais vantajosa, não haveria que falar em discricionariedade, mas no dever do administrador de adotar a solução apontada pela perícia. Caso seja adotada esta postura para a solução dos casos relacionados ao exercício da discricionariedade técnica, ela em nada se diferenciaria do modo de proceder ou da postura utilizada no controle dos atos praticados a partir dos conceitos jurídicos indeterminados. A dúvida consiste, portanto, em determinar a natureza da discricionariedade técnica de modo a identificar a postura a ser adotada no controle da legalidade das atuações ou soluções baseadas no exercício dessa competência. desde já deixamos assente que não nos parece correta a equiparação da discricionariedade técnica aos conceitos jurídicos indeterminados. neste último caso, os pressupostos de fato que ensejam a aplicação da norma jurídica são certos e determinados. Para testar essa distinção, podemos utilizar o conceito de justa indenização relativo às desapropriações (CF, art. 5º, XXiv), e que constitui exemplo de conceito jurídico indeterminado. Aqui, por meio de perícia, é perfeitamente possível identificar os fatos que ensejam a aplicação da norma e chegar à conclusão de que se trata de atuação vinculada. ou seja, se a perícia aponta certo valor a ser indenizado, o administrador não pode simplesmente preferir não adotá-lo por razões de conveniência ou oportunidade. isto CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA não impede que a perícia possa ser cotejada pelo administrador ou por quem exerça o controle de legalidade com outras opiniões técnicas. não obstante essa possibilidade, identificada a avaliação mais adequada, o administrador encontrar-se-á vinculado, ou seja, terá que adotá-la. nas situações de aplicação da discricionariedade técnica, não resulta simples identificar os pressupostos fáticos sobre os quais a norma deve ser aplicada. No exemplo mencionado, relativo à adoção do padrão de televisão digital, quais os fatos que justificam a adoção do padrão A, B ou C? As variáveis envolvidas são inúmeras, além de não serem controláveis. nas decisões adotadas com base na discricionariedade técnica, dificilmente seriam apresentadas duas perícias ou opiniões técnicas idênticas. Assim, dentre as possíveis soluções lícitas e razoáveis que se apresentem, a Administração Pública deverá escolher uma com base em critérios técnicos e discricionários. esta a particularidade que caracteriza a discricionariedade técnica. A conclusão acima não importa em afastar o controle de legalidade. este não deve examinar, no entanto, se a opção técnica A é melhor ou mais vantajosa que as opções B, C ou D. No controle da legalidade, deve-se tão somente verificar se a opção A adotada pela Administração Pública a partir do seu juízo de discricionariedade técnica é legal, se é razoável, se foi justificada, do ponto de vista técnico e jurídico, a sua escolha, se os procedimentos para a tomada de decisão foram observados, se não houve desvios ou favorecimentos etc. na eventualidade de esses parâmetros não serem observados, cumpre àquele que exerce o controle de legalidade o dever de anular a decisão administrativa e de restituir o processo à Administração Pública para a adoção de nova solução sem vícios. no exemplo que mencionamos, da escolha do padrão de televisão digital, se juiz ou o tribunal de Contas da união entender que os requisitos de legalidade acima apontados não foram observados, não deve indicar o novo padrão. ou seja, se o tCu, por exemplo, verificar favorecimento não justificado na escolha do padrão japonês, não pode substituir o administrador e indicar a adoção do padrão europeu. deve apenas determinar que a Administração Pública corrija o ato ilegal (CF, art. 71, IX). em conclusão, a discricionariedade técnica constitui modalidade especial de discricionariedade administrativa. Fixada essa tese, não se mostra legítimo admitir que o controle de legalidade possa interferir nos critérios utilizados pelo administrador para a escolha de uma dentre as várias soluções técnicas e lícitas apresentadas. importa observar, todavia, que o respeito à discricionariedade não afasta o controle de legalidade, que examinará importantes aspectos da atuação administrativa (motivação, razoabilidade, realização do interesse público, não ocorrência de desvios etc.). Cabe à Administração Pública tornar referidos processos técnicos compreensíveis de modo a que seja exercido o controle de legalidade, inclusive pelo Poder Judiciário, o que possibilita decisões judiciais adequadas, tanto do ponto de vista técnico, quanto do ponto de vista jurídico. 18.3.4 Eficiência e discricionariedade dos princípios constitucionais a serem utilizados como parâmetro para o controle do poder discricionário, especial atenção deve ser reconhecida ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput), que seria melhor traduzido pelo princípio da economicidade (CF, art. 70). 871 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 872 Tem sido corrente a tese de que o controle da eficiência se encontra afeto ao mérito da atuação administrativa e, portanto, insusceptível, ou ao menos inadequado de ser aferido pela via judicial.8 discordamos, pelas razões a seguir indicadas, desse entendimento. das opções apresentadas pela lei ao administrador, ele deve adotar aquela que melhor realize a relação custo benefício de sua atuação. esse dever é constitucional e não se apresenta como opção que possa deixar de ser adotada pela Administração Pública por motivos de conveniência e de oportunidade. em outras palavras, o administrador não pode optar por ser ineficiente. o processo de escolha de uma dentre as diversas opções de atuar que se apresentam à Administração Pública deve-se sujeitar à relação custo-benefício, a partir do juízo de ponderação e de razoabilidade. Conforme já se observou, as potestades outorgadas pelo ordenamento jurídico à Administração Pública se caracterizam por serem competências funcionais. vale dizer, é reconhecida ao administrador a legitimidade para praticar certos atos ou desenvolver determinadas atividades, tendo sempre em vista a realização dos interesses da coletividade. o processo de escolha de uma opção de agir é racional e, como tal, requer a devida motivação de por que se adotou aquela solução em detrimento de outras que igualmente poderiam se apresentar lícitas. Neste cenário, se determinada solução se apresenta como ineficiente, ou seja, se a relação custo-benefício daquela decisão for desvantajosa quando comparada às demais, não possui o administrador qualquer liberdade ou poder para adotá-la. este raciocínio leva à conclusão inequívoca de que se for demonstrado que a adoção de determinada solução fere o princípio da eficiência, ela não deve ser considerada inoportuna ou inconveniente; mas de que ela é ilegítima. É certo que o Poder Judiciário tem longo caminho a percorrer para a definição de parâmetros de eficiência — e os Tribunais de Contas muito a contribuir neste processo.9 desde o advento da Constituição Federal de 1988, o tribunal de Contas da união já desenvolve controle de economicidade da atividade administrativa e possui amplo conhecimento de técnicas e métodos para aferir a economicidade da atividade pública. Em Estados modernos, dos quais se esperam resultados que justifiquem e legitimem a sua própria existência, é imprescindível que se proceda ao controle da economicidade como aspecto do controle de legitimidade, a ser desempenhado pelo Poder Judiciário em parceria com os tribunais de Contas. não se trata — ao menos no estágio em que nos encontramos — de buscar mecanismos de punição para o gestor público que não tenha adotado a solução mais eficiente. Não é este o propósito da tese que aqui defendemos. Temos plena consciência de que nem sempre é possível indicar esta solução mais eficiente. Trata-se de defender a tese de que o princípio da economicidade impõe ao administrador público o dever constitucional de evitar soluções absurdamente ineficientes e que a não observância desse princípio importa em nulidade do ato por meio do qual mencionada solução tiver sido implementada. 8 9 maria sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo, p. 614) defende que o controle de economicidade cuida do mérito da atividade administrativa. Para maiores considerações sobre o papel desempenhado pelo TCU no controle da eficiência, ver BUGARIN. O princípio constitucional da economicidade na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Conforme examinamos no Capítulo 3, o princípio da economicidade compreende três diferentes aspectos: a eficiência, a eficácia e a efetividade. O exame da eficiência obriga-os a considerar a relação custo benefício da atuação administrativa: deve o agente público considerar o volume de insumo necessário à produção do resultado que se busca. O controle de eficácia dá relevo aos resultados: busca-se verificar se a atividade administrativa produz os resultados esperados. O exame da eficácia restringe-se tão somente aos resultados da atuação administrativa. Em relação à efetividade, busca-se verificar se os resultados programados ou planejados para determinada atividade administrativa foram alcançados. Atuação vantajosa é aquela que considera os diversos aspectos da economicidade, o que somente se mostra viável se houver o necessário e prévio planejamento. A rigor, o planejamento, a definição de estratégias, a fixação de metas, a avaliação das metas alcançadas, o controle dos custos, o controle dos resultados são aspectos que afetam diretamente o interesse público, especialmente em relação ao seu terceiro nível de realização.10 Quando se examina o interesse público sob a ótica da economicidade, não se exige do administrador a adoção da solução mais eficiente, eficaz e efetiva. Ainda que este seja o cenário ideal, não se mostra factível querer impor ao administrador público o dever de adotar a solução ideal. A partir dos parâmetros e metas de eficiência, eficácia e efetividade, e tendo presente o princípio da razoabilidade, devem ser identificadas, ao contrário, as situações em que os administradores públicos tenham adotado soluções absurdamente antieconômicas. Caso seja possível identificar, a partir da razoabilidade, essas soluções, a conclusão é a de que elas são ilegítimas. este o principal aspecto da tese aqui defendida: a partir dos parâmetros fornecidos pelos princípios da razoabilidade e da economicidade, se for possível identificar determinada solução como absurdamente antieconômica, ela não pode ser adotada pelo gestor público. não é lícito ou legítimo ao gestor adotá-la. em termos bastante simples e claros, defendemos que não é lícito ao administrador público adotar soluções sabidamente ineficientes ou ineficazes. Nestas hipóteses, por meio do controle de legalidade, deve-se proceder à anulação dos atos ou contratos que viabilizam a adoção dessas soluções. Consideremos a seguinte situação: para a prestação de serviço de saúde em determinado município são apresentadas diversas soluções. em razão dos estudos técnicos realizados, determinada opção considera a possibilidade de serem repassados os recursos públicos, por meio de convênio a determinada organização não governamental (onG). das opções consideradas nos estudos técnicos realizados, esta solução é a mais onerosa e a que alcança o menor número de beneficiários. Diante desse cenário, seria lícita a assinatura desse convênio? Possui a Administração Pública discricionariedade para adotar esta solução? A resposta parece-nos evidente: a adoção da solução antieconômica é ilegítima e caso seja escolhida pelo administrador, os mecanismos do controle de legalidade devem ser articulados com vista à anulação do mencionado convênio por desvio de finalidade, desvio caracterizado pela violação do interesse público. 10 Conforme examinado no Capítulo 3, o interesse público compreende três diferentes planos ou níveis de realização: o Constitucional, relacionado especialmente à realização dos direitos fundamentais, o legal e o da economicidade. este tema foi igualmente mencionado no presente capítulo no subitem relativo à razoabilidade e discricionariedade. 873 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 874 18.4 Controle administrativo 18.4.1 Fundamento e alcance no ano de 1957, no julgamento do mandado de segurança nº 4.609-dF,11 o stF discutiu a possibilidade de o Presidente da república anular nomeação de candidato aprovado em concurso para professor da universidade do Brasil. nas discussões travadas no âmbito do stF se sagrou vencedora a tese que posteriormente resultou na elaboração da súmula nº 346, por meio da qual foi reconhecida a prerrogativa da Administração Pública de rever seus próprios atos por razões de ilegalidade.12 dispõe a súmula que “a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. o exame dos julgados mencionados como precedentes da mencionada súmula indica que até então somente era reconhecido à Administração Pública o poder de desfazer atos por motivo de ilegalidade. ou seja, não se admitia a possibilidade, até o início da década de 1960, de que a Administração Pública pudesse revogar atos inconvenientes. A ampliação do poder da Administração Pública para avaliar não apenas a legalidade, mas igualmente a conveniência e a oportunidade dos seus atos, somente veio a ocorrer com a elaboração da súmula nº 473, in verbis: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A redação da súmula nº 473 foi repetida de forma praticamente literal pela Lei nº 9.784/99, que em seu art. 5313 dispõe nos seguintes termos: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Aspecto curioso da questão reside no fato de que a prerrogativa da Administração Pública de anular e de revogar seus atos foi reconhecida pelo stF independentemente 11 12 13 stF. ms nº 4.609-dF, Pleno. rel. min. Ari Franco. Julg. 11.11.1957. DJ, 24 dez. 1957. A prerrogativa da Administração Pública de anular seus atos foi inicialmente reconhecida pelo stF por meio da súmula nº 6: “A revogação ou anulação, pelo Poder executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário”. Este reconhecimento ocorreu de forma muito específica, relacionada tão somente à anulação de atos de aposentadoria. A distinção que mais chama atenção entre a súmula nº 473 e o art. 53 da Lei nº 9.784/99 corresponde ao fato de que a súmula utiliza o verbo poder (“A Administração pode anular seus próprios atos”), ao passo que a lei usa o verbo dever (“A Administração deve anular seus próprios atos”). Conforme examinamos no Capítulo 5, a Administração Pública deve anular o ato na hipótese de ser verificada ilegalidade. Esta é a regra a ser observada. A Súmula nº 473 utilizou o verbo poder no sentido de que é reconhecida à Administração Pública esta faculdade, e não para indicar que se trata de faculdade a ser adotada com base em critério discricionário pelo administrador. deve-se recordar que, até o advento da súmula stF nº 346, a tese dominante no meio jurídico era a de que a Administração Pública não podia anular seus atos, sendo esta uma prerrogativa exclusiva do controle judicial. ou seja, o verbo poder utilizado pela súmula nº 473 representa o reconhecimento de competência para a anulação, e não de discricionariedade. A possibilidade de a Administração Pública convalidar determinados atos que apresentem vícios sanáveis constitui exceção em relação à anulação, que é a regra. Para que o administrador público possa convalidar determinado ato, ele deve, nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784/99 justificar que se trata de opção mais vantajosa que a anulação, devendo, ademais, indicar que se trata de vício sanável. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA de qualquer previsão expressa em lei. A rigor, somente no ano de 1999, com o advento da Lei nº 9.784, esta prerrogativa passou a ter previsão legal. de qualquer modo, a semelhança entre a redação da súmula nº 473 e do art. 53 da Lei nº 9.784/99 leva à conclusão de que a lei em nada inovou no ordenamento jurídico. ou seja, o poder da Administração Pública de revogar e anular seus próprios atos não decorre da lei; ele decorre da supremacia que o regime jurídico constitucional reconhece à Administração Pública no relacionamento com os particulares. A esta prerrogativa, de estatura constitucional, tem-se denominado poder de autotutela. diversos autores a ela se referem como princípio da autotutela. deste poder surge a forma mais ampla de controle admitido em nosso regime jurídico: o controle administrativo. esta modalidade de controle, legitimado por meio do poder de autotutela, permite que a Administração Pública possa fiscalizar e corrigir, de ofício ou mediante provocação, o mérito e a legitimidade de todos os atos praticados no âmbito de determinada entidade administrativa, anulando os atos contrários à ordem jurídica e revogando os atos inconvenientes e inoportunos. trata-se de modalidade de controle interno. Ao se inserir neste contexto, o controle administrativo não alcança os mecanismos que as entidades políticas utilizam para controlar as entidades administrativas. em outras palavras, o controle administrativo, decorrente do poder de autotutela, não legitima que a união (entidade política) possa, por exemplo, anular ou revogar os atos praticados pelas entidades que compõem a Administração Pública indireta federal. isto não importa em que o controle administrativo não se faça sentir no âmbito das pessoas administrativas de direito Público. o exercício do controle administrativo no âmbito dessas entidades é realizado por elas próprias. Assim, autarquia federal possui legitimidade para anular ou revogar seus próprios atos; a união, no entanto, não possui legitimidade para revogar ou anular os atos praticados por mencionada autarquia. o poder de autotutela, conforme reconhecido pela súmula stF nº 473, decorre da posição de supremacia que o direito Administrativo reconhece às pessoas de direito Público. Por este motivo negamos às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradoras de atividades empresariais — que nos termos do art. 173, §1º, da Constituição Federal se sujeitam ao regime jurídico privado — legitimidade para anular ou revogar seus atos. se o Banco do Brasil ou a Petrobras, por exemplo, por expressa disposição constitucional, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas, não se lhes pode estender prerrogativa inerente ao regime público. somente as entidades de direito Público têm assegurados os mecanismos do controle administrativo. Caso empresa pública ou sociedade de economia mista sujeita ao regime do art. 173 da Constituição Federal pratique ato nulo, deve promover a necessária ação judicial. A possibilidade de determinada entidade ou órgão poder fiscalizar ou anular atos administrativos praticados por outras entidades ou órgãos não constitui igualmente manifestação do controle administrativo. o controle administrativo é reconhecido pela súmula stF nº 473 e decorre do poder de autotutela. A possibilidade de entidades ou poder controlarem ato praticado por outra entidade ou por outro poder deve sempre decorrer de expressa disposição legal ou constitucional. esta regra vale, por exemplo, para o controle exercido pelo Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXv) e pelo tCu (CF, art. 71) sobre a atividade administrativa. 875 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 876 o exercício do controle por parte de órgãos, poderes ou entidades externos depende de expressa previsão legal ou constitucional, e se exerce nos termos definidos por essas normas, diferentemente do que se verifica em relação ao controle administrativo, que se exerce diretamente por força do poder de autotutela, reconhecido pela súmula stF nº 473. 18.4.2 supervisão ministerial: poder de tutela e de autotutela no âmbito do Poder executivo federal, o decreto-Lei nº 200, de 1967, prevê o controle da Administração Pública direta e indireta por meio da denominada supervisão ministerial. esta modalidade especial de controle, em alguns aspectos, se confunde com o controle administrativo; em outros aspectos dela se afasta. A particularidade da supervisão ministerial, e que impede que ela possa ser pura e simplesmente equiparada ao controle administrativo, reside no fato de que ele alcança as entidades da Administração Pública indireta. Quando a supervisão ministerial é exercida pelos ministros de estado em relação aos órgãos da Administração Pública direta a ele subordinados, ela se equipara ao controle administrativo.14 Quando a supervisão ministerial é exercida em relação às entidades da Administração Pública indireta, não é cabível essa equiparação. maria sylvia Zanella di Pietro, com a propriedade que lhe é particular, refere-se à faculdade de que dispõe a entidade política para controlar as entidades administrativas que integram sua Administração Pública indireta como poder de tutela.15 Por meio do poder de autotutela, as entidades e órgãos da Administração Pública controlam e corrigem a conveniência, a oportunidade e a legalidade dos seus próprios atos. Por meio do poder de tutela, a Administração Pública direta exerce controle político sobre as entidades administrativas que compõem a Administração Pública indireta. o controle administrativo, conforme examinado, está diretamente ligado ao poder da Administração de anular e de revogar seus atos. A supervisão ministerial exercida pelos ministros de estado em relação às entidades da Administração Pública indireta, que não permite nem a revogação nem a anulação dos atos administrativos emanados 14 15 nos termos do decreto-Lei nº 200/67, art. 25, a supervisão ministerial exercida em relação aos órgãos da Administração Pública direta tem por principal objetivo, na área de competência do ministro de estado: “Art. 25. (...) i - Assegurar a observância da legislação federal. ii - Promover a execução dos programas do Govêrno. iii - Fazer observar os princípios fundamentais enunciados no título ii. iv - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais ministérios. v - Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados. vi - Proteger a administração dos órgãos supervisionados contra interferências e pressões ilegítimas. vii - Fortalecer o sistema do mérito. viii - Fiscalizar a aplicação e utilização de dinheiros, valôres e bens públicos. iX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Govêrno, a fim de alcançar uma prestação econômica de serviços. X - Fornecer ao órgão próprio do ministério da Fazenda os elementos necessários à prestação de contas do exercício financeiro. Xi - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informes relativos à administração financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério.” di Pietro. Direito administrativo, p. 601. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA destas entidades, corresponde ao poder de tutela.16 neste caso, a supervisão ministerial mais se aproxima de modalidade especial de controle político, exercido principalmente por meio da possibilidade de designação e afastamento dos dirigentes da entidade. 18.4.3 instrumentos do controle administrativo o controle da atividade administrativa do estado é desenvolvido, como já se pôde perceber, por meio de diferentes mecanismos (interno e externo, de mérito e de legalidade, prévio, concomitante e corretivo etc.). A existência de diferentes níveis de controle cria, em inúmeras situações, a possibilidade de um só ato ser fiscalizado por meio de diferentes mecanismos. suspeita de fraude em licitação, por exemplo, pode ser objeto de denúncia ao próprio órgão responsável pela realização do certame, aos órgãos de controle interno, ao tribunal de Contas, além de poder ser questionada pela via judicial. diante deste cenário, o controle administrativo se insere como o primeiro nível de controle. deveria ser, portanto, o mais efetivo, de modo a que a intervenção dos demais mecanismos somente se fizesse necessária em situações excepcionais. Hipótese em que é expressamente determinado o exercício do controle administrativo pode ser identificada na Lei nº 8.666/93, que cuida das licitações e contratos, e que em seu art. 67 dispõe que a “execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração”. de modo expresso, a lei menciona a necessidade de ser indicado servidor diretamente responsável pelo controle administrativo. O exemplo da lei de licitações nos permite constatar que as unidades especificamente incumbidas de exercer esse controle — que deveria constituir a primeira e mais efetiva barreira contra a fraude, a ilegalidade, o desperdício, os abusos, os desvios etc. — são totalmente desaparelhadas. Aliás, de todos os mecanismos previstos em nosso sistema jurídico, o controle administrativo é o menos valorizado e o pior estruturado. os servidores responsáveis por esta importantíssima tarefa são, salvo raríssimas exceções, mal remunerados, mal treinados e a eles são conferidas tarefas muito além da 16 A supervisão ministerial exercida em relação às entidades da Administração Pública indireta é disciplinada pelo art. 26 do mencionado decreto-Lei nº 200/67, que dispõe nos seguintes termos: “Art. 26. no que se refere à Administração indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. ii - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento: a) indicação ou nomeação pelo ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno; d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interêsse público”. 877 878 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo sua capacidade de controle. As falhas nos mecanismos do controle administrativo da execução dos contratos talvez expliquem por que estes constituem um dos maiores focos de fraude na Administração Pública brasileira. o leitor poderia indagar por que são tão frequentes, principalmente nos últimos anos, notícias de escândalos na execução de contratos de serviço (tomemos aqui o exemplo dos contratos de serviço de publicidade institucional). Ocorre que os que buscam fraudar o erário procuram identificar os pontos mais vulneráveis no sistema de fiscalização e controle. No caso dos contratos de serviço, se não houver o adequado controle administrativo, os demais não têm como atuar, e se atuam o fazem de modo extremamente precário. se for juntada ao processo nota fiscal que “atesta” a execução do serviço, por exemplo, nem sempre é possível aos demais órgãos de controle contestar a sua execução. o único mecanismo que em situações como esta poderia ser efetivo, negando a prestação do serviço ou contestando sua qualidade, é o controle administrativo. Contando com a ineficiência ou o conluio dos agentes encarregados de exercer esse controle, os interessados em fraudar os contratos, que não são poucos, encontram campo propício para a prática de todo tipo de desmando com o dinheiro público. o poder hierárquico, inerente ao Direito Administrativo, e especificamente disciplinado pelo direito da organização administrativa, permite o pleno exercício do controle administrativo. Conforme examinado no Capítulo 10, o poder hierárquico legitima ao superior a faculdade de dar ordens, fiscalizar, corrigir, avocar e delegar atos praticados pelos subordinados. o poder de anular e de revogar atos administrativos pode ser exercido pela autoridade, órgão ou entidade que praticou o ato, em razão do enunciado da súmula nº 473 do stF, bem como pelo órgão ou autoridade responsável pelo exercício do controle hierárquico. ressalvadas hipóteses em que lei expressamente vede ou limite o exercício do poder hierárquico, sempre que órgão ou agente se encontre subordinado a outro, ou seja, sempre que houver hierarquia, a revogação ou anulação do ato poderão ser produzidas por quem praticou o ato ou por quem exerce a hierarquia. uma vez mais esclarecemos que o controle exercido pela entidade política (Administração Pública direta) sobre as entidades administrativas (Administração Pública indireta) não possui natureza hierárquica. trata-se de mera vinculação administrativa, e o controle decorrente dessa relação é de natureza eminentemente política, exercido por meio da designação e do afastamento, pela entidade política, dos dirigentes das entidades administrativas. o controle interno disciplinado pelo art. 74 da Constituição Federal representa modalidade de controle administrativo. este dispositivo constitucional assegura aos órgãos de controle interno competência para o exercício do controle de legalidade, bem como para o controle de resultados, quanto à eficácia e eficiência, e para a avaliação do cumprimento das metas do governo. não resta dúvida de que o exercício do controle interno constitui modalidade de controle administrativo. o texto constitucional, no entanto, limitou o exercício desse controle em dois importantes aspectos. em primeiro lugar, os órgãos encarregados do controle interno — que podem examinar a legalidade e os resultados da atividade administrativa — não possuem competência para examinar o mérito da atuação administrativa. ou seja, não é conferida CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA competência aos órgãos responsáveis por esse controle a prerrogativa de revogar ato que reputem inconveniente. em segundo lugar, o controle da legalidade, expressamente conferido pela Constituição Federal aos órgãos de controle interno, não é pleno. este controle é pleno quando quem o exerce dispõe da competência para verificar a ilegalidade e promover a sua anulação. os órgãos encarregados de exercer o controle interno somente têm o poder de verificar a ocorrência da ilegalidade. Caso seja constatada a ocorrência de ato a ser anulado, o controle interno deve-se reportar às próprias unidades administrativas que praticaram o ato, se estas não adotarem as providências cabíveis, os órgãos de controle interno devem, sob pena de responsabilidade solidária (CF, art. 74, §1º), dar ciência ao tribunal de Contas da união, órgão competente para a anulação (CF, art. 71, iX e X). o controle administrativo, conforme mencionado, pode ser exercido de ofício ou por meio de provocação. o direito de petição, previsto na Constituição Federal, constitui hipótese em que o controle administrativo é acionado por provocação dos particulares. dispõe o texto constitucional: Art. 5º (...) XXXiv - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; vê-se que o direito de petição é instrumento hábil não apenas para o exercício de direitos subjetivos, mas igualmente para provocar a atuação do controle administrativo do estado com vista à correção de ilegalidade ou abuso de poder. o direito de petição pode ser formalizado por meio de denúncias ou representações. não se deve, portanto, considerar o direito de denunciar ou de representar aos órgãos e entidades públicas como institutos estranhos ou distintos do direito de petição. A representação ou a denúncia são meros instrumentos ou formas jurídicas por meio das quais será exercido o direito de petição. o direito de representação é igualmente mencionado pelo art. 9º da Lei nº 9.784/99. este dispositivo legal assegura ao representante a qualidade de parte interessada no processo iniciado por sua provocação. Esta qualificação é relevante inclusive para fins de legitimidade recursal. A Constituição Federal prevê a possibilidade de o controle administrativo ser provocado pela população, por meio do direito de petição, bem como pelo ministério Público ou pelo tCu. no caso do ministério Público, lhe é conferida competência para “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência” (CF, art. 127, vi), e em relação ao tCu a competência é dada para “assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei” (CF, art. 71, iX), bem como para “representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados” (CF, art. 71, Xi). os recursos administrativos (revisão, reconsideração, recursos hierárquicos etc.) são igualmente mencionados como mecanismos de controle administrativos. trataremos desses recursos no próximo capítulo, juntamente com o processo administrativo. 879 880 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 18.5 Controle parlamentar direto em razão do que dispõe a Constituição Federal, o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a atividade administrativa do estado se divide em duas categorias básicas: o controle político e o controle financeiro. examinaremos, em seguida, os principais aspectos relacionados a cada uma dessas modalidades de controle. 18.5.1 Controle político A divisão da atividade de fiscalização exercida pelo Congresso Nacional em duas categorias resulta em conferir ao denominado controle político sentido mais amplo do que a expressão indica. Algumas das atividades inseridas no âmbito do controle político do Congresso efetivamente justificam a adoção dessa terminologia. Quando o Senado Federal aprova ou rejeita a escolha de chefe de missão diplomática (CF, art. 52, iv), ou quando o Congresso nacional aprova iniciativas do Poder executivo referentes a atividades nucleares (CF, art. 49, Xiv), por exemplo, trata-se de decisões de cunho exclusivamente político. será em razão da vontade política dos parlamentares que poderá será aprovada ou rejeitada a proposta levada à deliberação. outras atribuições de controle pelo Poder Legislativo, igualmente mencionadas como de natureza política, de que seria exemplo o poder do Congresso nacional de “sustar os atos normativos do Poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites e delegação legislativa” (CF, art. 49, v), além de se sujeitarem à vontade política dos parlamentares, como a rigor são todas as decisões adotadas pelas Casas Legislativas, possuem elementos jurídicos. estes elementos tornariam algumas das decisões de controle adotadas pelo Legislativo passíveis de contestação por meio de ação judicial. se o senado rejeita a escolha de chefe de missão diplomática, por exemplo, seria descabido questionar esta decisão por meio de ação judicial, haja vista tratar-se de decisão de cunho exclusivamente político, em que os elementos jurídicos não desempenham qualquer função e que, portanto, não importam em violação de qualquer direito subjetivo a ser levado à apreciação judicial. se, todavia, o Congresso, por razões exclusivamente políticas, susta ato normativo do Poder executivo sob o argumento de que teria exorbitado do poder regulamentar, seria cabível a propositura de ação por meio da qual se demonstraria o contrário, ou seja, de que se trata de ato legítimo, e que resultaria na invalidação da decisão do Congresso. isto leva à conclusão de que, ao menos em relação a algumas das hipóteses de controle político que serão a seguir indicadas, elementos jurídicos devem ser levados em consideração. nos termos da Constituição Federal, são hipóteses em que se evidencia o controle político do Congresso Nacional: - Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, i); - Autorizar o Presidente da república a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar (art. 49, ii); CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA - Autorizar o Presidente e o vice-Presidente da república a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a 15 dias (art. 49, iii); - Aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas (art. 49, iv); - sustar os atos normativos do Poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, v); - Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da república e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo (art. 49, iX); - Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder executivo, incluídos os da Administração indireta (art. 49, X); - Apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (art. 49, Xii); - escolher dois terços dos membros do tribunal de Contas da união (art. 49, Xiii); - Aprovar iniciativas do Poder executivo referentes a atividades nucleares (art. 49, Xiv); - Autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais (art. 49, Xvi); - Aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (art. 49, Xvii). Além das competências do art. 49 da Constituição Federal acima mencionadas, são também mecanismos de controle político do Congresso Nacional: - A convocação, por qualquer das Casas do Congresso ou das suas comissões, de ministro de estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da república para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada (art. 50, caput); - A solicitação de pedidos de informações, encaminhadas pelas mesas da Câmara dos deputados e do senado Federal, a ministros de estado ou a qualquer das pessoas referidas no item anterior, importando igualmente em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de 30 dias, bem como a prestação de informações falsas; - e a instauração, nos termos do art. 58, §3º, da Constituição Federal, de comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, que serão criadas pela Câmara dos deputados e pelo senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.17 17 sobre a utilização das CPis como instrumento de que dispõem as minorias dos parlamentos para investigar a atuação do governo, são relevantes os ensinamentos constantes do voto proferido pelo min. Celso de mello no julgamento do ms nº 24.831-dF, ementado nos termos seguintes: “Comissão Parlamentar de inquérito – direito de oposição – Prerrogativa das minorias parlamentares – expressão do postulado democrático – direito impregnado de estatura constitucional – instauração de inquérito parlamentar e composição da respectiva CPi – tema que extravasa os limites interna corporis das casas legislativas – viabilidade do controle jurisdicional – impossibilidade de a maioria parlamentar frustrar, no âmbito do Congresso nacional, o exercício, pelas minorias legislativas, do direito constitucional à investigação parlamentar 881 882 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Além das atribuições conferidas ao Congresso nacional, a Constituição Federal outorga alguns instrumentos de controle político privativamente ao Senado Federal. dentre eles destacamos: - Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de magistrados, nos casos estabelecidos na Constituição; de ministros do tribunal de Contas da união indicados pelo Presidente da república; de Governador de território; de Presidente e diretores do banco central; do Procurador-Geral da república; e de titulares de outros cargos que a lei determinar (art. 52, iii); - Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 52, iv); - Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos estados, do distrito Federal, dos territórios e dos municípios (art. 52, v); - Fixar, por proposta do Presidente da república, limites globais para o montante da dívida consolidada da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios (art. 52, vi); - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da união, dos estados, do distrito Federal e dos municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder público federal (art. 52, vii); - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da união em operações de crédito externo e interno (art. 52, viii); - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos estados, do distrito Federal e dos municípios (art. 52, iX); - Aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da república antes do término de seu mandato (art. 52, Xi). Cumpre-nos observar que nem todas as atribuições do senado Federal previstas no art. 52 da Constituição Federal são mecanismos de controle. Quando o senado (CF, art. 58, §3º) – mandado de segurança concedido. Criação de Comissão Parlamentar de inquérito: requisitos constitucionais. - o Parlamento recebeu dos cidadãos, não só o poder de representação política e a competência para legislar, mas, também, o mandato para fiscalizar os órgãos e agentes do Estado, respeitados, nesse processo de fiscalização, os limites materiais e as exigências formais estabelecidas pela Constituição Federal. - O direito de investigar — que a Constituição da república atribuiu ao Congresso nacional e às Casas que o compõem (art. 58, §3º) — tem, no inquérito parlamentar, o instrumento mais expressivo de concretização desse relevantíssimo encargo constitucional, que traduz atribuição inerente à própria essência da instituição parlamentar. - A instauração do inquérito parlamentar, para viabilizar-se no âmbito das Casas legislativas, está vinculada, unicamente, à satisfação de três (03) exigências definidas, de modo taxativo, no texto da Carta Política: (1) subscrição do requerimento de constituição da CPi por, no mínimo, 1/3 dos membros da Casa legislativa, (2) indicação de fato determinado a ser objeto de apuração e (3) temporariedade da comissão parlamentar de inquérito. - Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art. 58, §3º), impõe-se a criação da Comissão Parlamentar de inquérito, que não depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas tais exigências (CF, art. 58, §3º), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar os procedimentos subseqüentes e necessários à efetiva instalação da CPi, não lhe cabendo qualquer apreciação de mérito sobre o objeto da investigação parlamentar, que se revela possível, dado o seu caráter autônomo (RTJ 177/229 - RTJ 180/191-193), ainda que já instaurados, em torno dos mesmos fatos, inquéritos policiais ou processos judiciais. o estatuto constitucional das minorias parlamentares: a participação ativa, no congresso nacional, dos grupos minoritários, a quem assiste o direito de fiscalizar o exercício do poder. - A prerrogativa institucional de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritários que atuam no âmbito dos corpos legislativos), não pode ser comprometida pelo bloco majoritário existente no Congresso nacional e que, por efeito de sua intencional recusa em indicar membros para determinada comissão de inquérito parlamentar (ainda que fundada em razões de estrita conveniência político-partidária), culmine por frustrar e nulificar, de modo inaceitável e arbitrário, o exercício, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalização e de investigação do comportamento dos órgãos, agentes e instituições do estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgânica do Poder executivo.” (ms nº 24.831-dF, Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 22.6.2005. DJ, 04 ago. 2006) CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA aprova seu regimento interno (art. 52, Xii), por exemplo, não exerce qualquer atividade de controle da atividade administrativa do estado. 18.5.2 Controle financeiro A competência do Congresso Nacional para o exercício do controle financeiro da Administração Pública está prevista no art. 70 da Constituição Federal. dispõe mencionado artigo que “a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da união e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”. O titular do controle externo da atividade financeira do Estado é o Congresso nacional. este ponto é incontroverso. Além da referência expressa nesse sentido, feita pelo art. 70 do texto constitucional, o art. 49, X, igualmente lhe outorga a competência genérica para “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder executivo, incluídos os da administração indireta”. A dúvida surge, todavia, quando se examina o disposto no art. 71 da Constituição. no caput deste artigo, é afirmado, uma vez mais, que o controle externo fica a “cargo do Congresso nacional”. É dito, todavia, que este controle “será exercido com o auxílio do tribunal de Contas da união, ao qual compete (...)”. são, em seguida, indicados nos incisos do art. 71 os mecanismos por meio dos quais o controle externo será exercido (julgamento de contas, registro de aposentadorias, pensões e admissões, realização de auditorias etc.). A redação do texto é inequívoca ao afirmar que os mecanismos necessários ao exercício do controle externo são de exclusiva competência do tCu, e não do Congresso nacional. ou seja, o Congresso nacional não possui competência para realizar auditorias, para registrar ou negar registro a aposentadorias, para julgar contas dos gestores públicos (exceto do Presidente da república) ou para realizar qualquer das atividades mencionadas no art. 71. no caso de auditorias, por exemplo, a competência conferida pela Constituição Federal ao Congresso a qualquer de suas Casas ou às suas comissões é para solicitar ao TCU a instauração deste processo de fiscalização. desse modo, não obstante seja conferida ao Congresso a titularidade do exercício do controle externo, os instrumentos necessários ao seu exercício são conferidos ao tCu. Poder-se-ia, nesse ponto, indagar da existência de subordinação do TCU em relação ao Congresso, haja vista o texto constitucional dispor que o controle externo, a cargo do Congresso, deve ser exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. o termo auxílio tem sido objeto de inúmeras controvérsias e incompreensões. Desde já afirmamos que não há qualquer subordinação por parte do TCU em relação ao Congresso. não há qualquer decisão do tCu sujeita a revisão ou a controle pelo Congresso. das decisões do tCu, não cabe qualquer recurso dirigido ao Congresso nacional. esta questão foi enfrentada pelo stF no julgamento de pedido de cautelar formulado na Adi nº 3.715-mC/to. no caso, foi questionada a constitucionalidade de emenda à Constituição do estado do tocantins, que assegurava à Assembleia Legislativa a prerrogativa de desconstituir, por meio de recursos, com efeito suspensivo, as decisões do tribunal de Contas estadual. o artigo publicado teve a seguinte redação: 883 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 884 o tribunal deferiu pedido de medida cautelar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos membros dos tribunais de Contas do Brasil – ATRICON para suspender, com eficácia ex tunc, a vigência da expressão “licitação em curso, dispensa ou inexigibilidade”, contida no inciso XXviii do art. 19 e no §1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no §1º deste artigo”, constante do inciso iX do art. 33, e do inteiro teor do §5º do art. 33, todos da Constituição do estado do tocantins, com a redação dada pela emenda Constitucional 16/2006. os preceitos atribuem, à Assembléia Legislativa, a competência para sustar as licitações em curso, e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como criam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembléia Legislativa, das decisões do tribunal de Contas do estado acerca do julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. entendeu-se que os preceitos impugnados, a princípio, não observam o modelo instituído pela Constituição Federal, de observância compulsória pelos estados-membros (CF, art. 75), que limita a competência do Congresso nacional a sustar apenas os contratos (CF, art. 71, §1º), e não prevê controle, pelo Poder Legislativo, das decisões, proferidas pelo tribunal de Contas, quando do julgamento das referidas contas (CF, art. 71, ii). (stF. Adi nº 3.715-mC/to, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 24.5.2006. DJ, 25 ago. 2006) Com esta decisão do STF, afasta-se em definitivo a controvérsia acerca da subordinação do tCu ao Congresso nacional. Ao dispor que o controle externo será realizado com o auxílio do tCu, a Constituição Federal não indica a existência de subordinação, mas de que este é caminho para o exercício do controle externo. ou seja, somente por intermédio do tCu pode o Congresso nacional exercer as atribuições indicadas na Constituição Federal (art. 71) relacionadas ao exercício do controle financeiro da atividade administrativa do Estado. Controle externo é atividade eminentemente jurídica, e não política. esta é a razão pela qual os mecanismos para o exercício do controle financeiro são conferidos ao TCU, órgão dotado de autonomia administrativa, financeira e funcional, e não ao Congresso nacional. A titularidade do controle financeiro é conferida ao Congresso por razões históricas: dado que a aprovação do orçamento é atribuição do Poder Legislativo, que representa (ou deveria representar) o povo, a ele igualmente cabe a titularidade do controle da execução orçamentária. nos termos da Constituição Federal, todavia, a legitimidade para o exercício dos mecanismos desse controle cabe ao tCu. Para tentar harmonizar esta aparente incongruência, o texto constitucional comete outro equívoco: insere o tCu no Poder Legislativo. essa tentativa feita pelo art. 71 da Constituição Federal é contraditada pelo próprio texto constitucional, que em seu art. 44 expressamente dispõe que “o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso nacional, que se compõe da Câmara dos deputados e do senado Federal”. A vinculação entre o tCu e o Poder Legislativo se estabelece tão somente em razão de ser conferida ao Congresso nacional competência para indicar seis dos nove membros do tCu (CF, art. 49, Xiii).18 18 em termos formais, ou organizacionais, melhor teria andado o texto constitucional se tivesse expressamente conferido ao tCu e ao ministério Público estatura de órgãos independentes, o que tornaria dispensável toda a discussão acerca do seu enquadramento na organização do Estado brasileiro. No caso específico do TCU, o fato de ter sido disciplinado dentro da seção iX do capítulo que cuida do Poder Legislativo, resulta em que a grande maioria da doutrina pátria considere o tCu órgão do Poder Legislativo. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A relação entre o tCu e o Congresso nacional pode ser comparada à existente entre o ministério Público e o Poder executivo. A rigor, dado que os dirigentes do ministério Público se sujeitam a mandato cuja indicação é feita pelos chefes do executivo, e os ministros do TCU ocupam cargos vitalícios, poder-se-ia inclusive afirmar que a autonomia do tCu é ainda mais ampla do que a reconhecida ao ministério Público. no exercício do controle externo, as atribuições do Congresso Nacional e do TCU se encontram, ou cruzam, em três situações. em nenhuma delas, todavia, o tCu pode ser compelido a decidir conforme a vontade do Congresso, ou ter suas decisões revistas por este último. As situações em que a Constituição Federal requer a atuação conjunta do TCU e do Congresso Nacional são as seguintes: - Julgamento das contas do Presidente da República – nos termos do art. 71, i, compete ao tCu a aprovação de parecer prévio às contas do Presidente da república, sendo conferida ao Congresso nacional (art. 49, iX) a atribuição pelo seu julgamento.19 - Realização de auditorias e inspeções – nos termos do art. 71, iv, da Constituição Federal, compete ao tCu a realização de auditorias e de inspeções. A decisão acerca da realização desses procedimentos de fiscalização cabe ao próprio TCU e ao Congresso nacional. - Sustação de contratos celebrados pela Administração Pública – A sustação de contratos firmados pela Administração Pública, nos termos do art. 71, §§1º e 2º, do texto constitucional, requer atuação conjunta do tCu e do Congresso nacional. em relação a este último aspecto, a sustação de atos e contratos, algumas considerações se fazem necessárias, inclusive em relação à definição dos limites da atuação do Congresso nacional e do tCu. A primeira observação diz respeito ao fato de que esse poder é inicialmente reconhecido ao tCu (CF, art. 71, iX) como mecanismo de controle de legalidade. A redação do dispositivo constitucional é expressa nesse sentido: compete ao tCu para “assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade” (grifos nossos). o Congresso, ou o tCu, não podem, portanto, assinar prazo ou sustar ato ou contrato em razão de conveniência administrativa ou política. Somente se for verificada ilegalidade (desvios, superfaturamentos, favorecimentos, fraude em licitações etc.) poderá ser adotada a providência relacionada à mencionada sustação. no âmbito do tCu, a sustação do ato ou do contrato pode ser feita por meio de medida cautelar,20 ou em julgamento definitivo, que importarão na expedição de determinação dirigida à entidade ou órgão para que estes promovam a sustação do ato ou do 19 20 de acordo com a Lei de responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 2000), o parecer do tCu e o julgamento a ser realizado pelo Congresso deve compreender não apenas as contas do Presidente da república, mas de todos os poderes. desse modo, no exercício dessa atribuição, são também apreciadas as contas dos chefes das duas Casas do Congresso nacional, dos Presidentes dos tribunais Judiciários e do Procurador-Geral da república. A competência do tCu para a adoção de medidas cautelares não se encontra prevista na Constituição Federal ou em qualquer outra lei, mas tão somente em resoluções do próprio tribunal. no julgamento do ms nº 24.510-ed/dF (Pleno. rel. min. ellen Gracie. Julg. 4.8.2004. DJ, 27 ago. 2004), o stF reconheceu que a competência do tCu para anular contratos importaria em reconhecimento implícito da adoção de medidas cautelares. 885 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 886 contrato. Por sustação se deve entender, no caso de medida cautelar, a suspensão da execução; se se tratar de decisão definitiva, a sustação importará no dever de anulação do ato ou contrato.21 dado que o poder do tCu para determinar mencionada sustação está relacionado à legalidade do ato ou contrato, não seria possível entendê-lo em qualquer outro sentido (de revogação, de rescisão etc.) A Constituição Federal, portanto, não reconhece ao tCu a competência para anular diretamente ato ou contrato. o texto constitucional (art. 71, iX) reconhece ao Tribunal a prerrogativa para fixar prazo para que o órgão ou a entidade anule os atos ou contratos impugnados pelo tribunal. Caso o destinatário da determinação não a cumpra, faz-se ainda necessário distinguir se esta tinha por objeto a anulação de ato ou de contrato. na primeira hipótese, se se tratar de ato, o tCu poderá promover a anulação (CF, art. 71, X). se, ao contrário, se tratar de contrato, caso o destinatário da determinação do tCu não providencie sua anulação, o tCu deverá comunicar o fato ao Congresso nacional “que solicitará, de imediato, ao Poder executivo as medidas cabíveis” (CF, art. 71, §1º). A redação desse dispositivo da Constituição Federal (art. 71, §1º) é extremamente confusa. na parte inicial é dito que “o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional”; na parte final do mesmo dispositivo, e de forma contraditória, é dito que o Congresso nacional “solicitará” ao Poder executivo22 as medidas cabíveis. A dúvida consiste em saber se a competência do Congresso é para sustar diretamente o contrato ou tão somente para solicitar ao Poder executivo que adote as providências com vista à sustação. A interpretação desse dispositivo — assim como de qualquer outra norma — deve ser feita de forma racional e sistemática. Percebe-se, em primeiro lugar, de forma bastante nítida a preocupação do texto constitucional com a preservação dos contratos. ou seja, o tCu possui competência para determinar que o órgão ou entidade anule ato ou contrato, e se não for atendido em relação ao primeiro, ou seja, se o ato não for sustado, é reconhecida ao próprio tCu a legitimidade para a sua sustação (CF, art. 71, X). em se tratando de contrato, se a determinação do tCu não for cumprida, o Congresso nacional, titular do controle externo (CF, art. 70), é chamado a intervir para que adote a mesma providência que o tCu adotaria se se tratasse de ato, ou seja, a sustação imediata do contrato. não nos parece razoável admitir outra interpretação. ocorre que, não obstante a Constituição Federal outorgue ao Congresso nacional a competência para sustar (anular) contratos, não lhe confere instrumentos para dar efetividade à sua decisão. não possui o Congresso, por exemplo, o poder de aplicar multa ou de fixar sanção caso o contrato não seja anulado. Daí a necessidade de serem solicitadas 21 22 no julgamento do ms nº 23.550-dF (Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. sepúlveda Pertence. Julg. 4.4.2001. DJ, 31 out. 2001), o STF firmou entendimento de que o TCU, no exercício da competência que lhe é outorgada pelo art. 71, iX, pode determinar que os órgãos e entidades da Administração Pública anulem contratos. estabeleceu, todavia, o stF que o exercício dessa potestade pressupõe que o tCu assegure àqueles afetados por sua determinação o exercício do contraditório. A expressão Poder Executivo, para fins de interpretação do art. 71 da Constituição Federal, deve ser como sinônimo de Administração Pública. ou seja, se a situação descrita pelo art. 71, iX e parágrafos 1º e 2º, ocorrer em contrato firmado pela Administração de órgão integrante do Poder Judiciário, a solução deve ser idêntica à que se verificaria se se tratasse de órgão do Poder Executivo. Cuida o dispositivo do controle e da fiscalização da Administração Pública, e não apenas do Poder executivo. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA medidas cabíveis ao Poder executivo, medidas relacionadas à simples efetividade do ato de sustação já adotado pelo Congresso. A interpretação acima é confirmada pela redação do §2º do art. 71, que dispõe que se o Congresso nacional ou se o Poder executivo, no prazo de 90 dias, “não efetivar as medidas previstas (...), o tribunal decidirá a respeito”. dado que o órgão ou a entidade não cumpriu a determinação que o tCu originariamente lhes dirigiu, que o fato foi comunicado ao Congresso nacional e que nenhuma providência foi efetivada, o poder de adotar medidas com vista a dar cumprimento à lei é restituído ao tCu. Assim, uma vez mais o tCu é chamado a intervir para dar efetividade à sua determinação, independentemente de o Congresso nacional ter-se manifestado, ou, caso o tenha feito, a medida por ele sugerida não tenha sido cumprida pelo Poder executivo.23 18.6 Controle exercido pelo tribunal de Contas da união 18.6.1 modelos de controle externo diversos modelos de controle externo têm sido utilizados pelo diferentes países ao longo dos anos, sendo praticamente impossível identificar dois países que sigam modelos idênticos. em alguns casos, a incumbência de exercer o controle externo dos gastos públicos é atribuída a órgão colegiado (normalmente a um tribunal de Contas), e em outros a um órgão singular (controladoria-geral). no caso dos tribunais de Contas, alguns exercem função tipicamente jurisdicional, não sendo suas decisões suscetíveis de revisão pelas instâncias judiciais ordinárias; em outros sistemas, no qual o Brasil se insere, as decisões dos tribunais de Contas se sujeitam a revisão judicial. Há sistemas em que as atribuições dos órgãos responsáveis pelo controle externo se resumem à fiscalização da atividade administrativa, sendo sua principal função a elaboração de informes dirigidos ao Parlamento, ao Ministério Público ou aos próprios órgãos fiscalizados para a adoção das medidas cabíveis (suspensão da liberação de recursos, propositura de ações criminais, instauração de procedimentos disciplinares etc.). noutros sistemas, além do poder de fiscalizar, dispõem os órgãos do controle externo de atribuições de revisão, sendo-lhes assegurada a competência para a correção das irregularidades detectadas e, eventualmente, a aplicação de sanções. O único padrão identificado nos diversos modelos é a existência de órgão técnico vinculado ao Parlamento. Benjamin Zymler, citando eduardo Lobo Botelho Gualazzi, indica a existência de cinco diferentes modelos de controle externo: o anglo-saxão, o latino, o germânico, o escandinavo e o latino-americano.24 o Brasil segue, como era de se esperar, o modelo difundido na América Latina, em que se atribui a um tribunal de Contas vinculado ao Poder Legislativo o exercício 23 24 A possibilidade de sustação de contratos pelo Congresso nacional e a forma de proceder do tCu nesta eventualidade têm sido questão de muito pouca aplicação. na prática, sempre que o tCu determina a sustação de ato ou de contrato, os inúmeros destinatários têm adotado três posturas: 1. cumprir a determinação do tCu; 2. interpor recurso contra a decisão perante o próprio tCu; ou 3. interpor mandado de segurança junto ao stF contra a determinação do tCu. não há registro de hipótese em que o destinatário tenha simplesmente descumprido a determinação emanada do tribunal de Contas da união. esse cenário tem tornado desnecessário ao TCU remeter ao Congresso Nacional pedido de sustação de contratos firmados pela Administração Pública. GuALAZZi. Regime jurídico dos tribunais de contas apud ZYmLer. Direito administrativo e controle. 887 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 888 do controle externo dos gastos públicos. A existência da Controladoria-Geral da união – CGu não deve suscitar dúvidas acerca do enquadramento do modelo pátrio. de fato, a adoção de órgão singular (a Controladoria-Geral) é típica do modelo anglo-saxão, sendo adotado nos estados unidos e no reino unido. no caso brasileiro, a CGu, além de atribuições de natureza tipicamente disciplinar, relacionadas à correição dos servidores públicos, exerce função de controle interno dos gastos públicos.25 descabida, portanto, qualquer tentativa de aproximar o modelo brasileiro de controle externo do modelo anglo-saxão, haja vista a CGu exercer função de controle interno dos gastos públicos. o modelo de controle externo brasileiro apresenta algumas particularidades. A primeira consiste no fato de os tribunais de Contas serem considerados órgãos integrantes do Poder Legislativo. não obstante integrarem o Legislativo, seguem normas pertinentes ao processo administrativo e suas decisões, em alguns casos, importam em julgamento de contas dos gestores públicos e dos demais responsáveis pelos gastos públicos. Apesar da competência constitucional para julgar contas, não se tem reconhecido às decisões proferidas pelos tribunais de Contas autoridade da coisa julgada, o que as torna suscetíveis de controle pela via judicial. essas aparentes contradições na forma de proceder dos tribunais de Contas brasileiros têm sido fonte de infindáveis divergências e críticas ao sistema, algumas delas pertinentes. importa considerar, todavia, que o modelo de controle externo adotado no Brasil confere atribuições ao TCU não identificadas em qualquer outro modelo. Além do poder de fiscalizar e de produzir relatórios encaminhados aos órgãos do Ministério Público, do Poder executivo e ao Legislativo, o tribunal pode suspender atos ou contratos e punir gestores. de acordo com o modelo constitucional adotado no Brasil, diferentemente dos órgãos congêneres de outros países, que somente dispõem de prerrogativas de fiscalização, são reconhecidas ao TCU, além dessa prerrogativa de fiscalizar, atribuições de natureza corretiva e sancionadora. 25 o stF prolatou decisão que bem ilustra a dimensão do controle interno: “A Controladoria-Geral da união – CGU tem atribuição para fiscalizar a aplicação dos recursos públicos federais repassados, nos termos dos convênios, aos municípios. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso ordinário em mandado de segurança, afetado pela 1ª turma, interposto contra ato de ministro de estado do Controle e da Transparência que, mediante sorteio público, escolhera determinado Município para que se submetesse à fiscalização e à auditoria, realizadas pela CGu, dos recursos públicos federais àquele repassados – v. informativo 600. Asseverou-se, de início, que o art. 70 da CF estabelece que a fiscalização dos recursos públicos federais se opera em duas esferas: a do controle externo, pelo Congresso nacional, com o auxílio do tribunal de Contas da união – tCu, e a do controle interno, pelo sistema de controle interno de cada Poder. explicou-se que, com o objetivo de disciplinar o sistema de controle interno do Poder executivo federal, e dar cumprimento ao art. 70 da CF, fora promulgada a Lei 10.180/2001. essa legislação teria alterado a denominação de Corregedoria-Geral da união para Controladoria-Geral da união, órgão este que auxiliaria o Presidente da república na sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União. Ressaltou-se que a CGU poderia fiscalizar a aplicação de dinheiro da União onde quer que ele fosse aplicado, possuindo tal fiscalização caráter interno, porque exercida exclusivamente sobre verbas oriundas do orçamento do executivo destinadas a repasse de entes federados. Afastou-se, por conseguinte, a alegada invasão da esfera de atribuições do tCu, órgão auxiliar do Congresso nacional no exercício do controle externo, o qual se faria sem prejuízo do interno de cada Poder. enfatizou-se que essa fiscalização teria o escopo de verificar a correta aplicação dos recursos federais, depois de seu repasse a outros entes da federação, sob pena, inclusive, de eventual responsabilidade solidária, no caso de omissão, tendo em conta o disposto no art. 74, §1º e no art. 18, §3º, da Lei 10.683/2003, razão pela qual deveria a CGu ter acesso aos documentos do Município. Acrescentou-se que a fiscalização da CGU seria feita de forma aleatória, em face da impossibilidade fática de controle das verbas repassadas a todos os municípios, mediante sorteios públicos, realizados pela Caixa econômica Federal – CeF, procedimento em consonância com o princípio da impessoalidade, inscrito no art. 37, caput, da CF. Ressalvou-se, por fim, que a fiscalização apenas recairá sobre as verbas federais repassadas nos termos do convênio, excluídas as verbas estaduais ou municipais. vencidos os ministros marco Aurélio e Cezar Peluso que proviam o recurso” (rms nº 25.943-dF, Pleno. rel. min. ricardo Lewandowski. Julg. 24.11.2010. DJe, 02 mar. 2011). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A união dessa imensa gama de atribuições confere ao tCu posição ímpar no sistema de controle externo, sobretudo quando confrontado com outros sistemas. uma das fragilidades do sistema de controle brasileiro exercido pelos tribunais de Contas consiste no fato de que as decisões do tCu têm natureza administrativa, o que importa em reconhecer a possibilidade de controle jurisdicional. Assim, uma auditoria realizada pelo tCu em que tenha sido constatado superfaturamento em obra pública, e que, após longo procedimento, que em alguns casos leva anos para ser concluído, em que se assegurou ampla defesa, contraditório, recorribilidade da decisão, pode ser simplesmente anulada por meio de decisão judicial.26 Aspecto a ser considerado em possíveis futuras revisões do modelo constitucional de controle externo deveria considerar a possibilidade de inserir o tCu no Poder Judiciário — à semelhança do que se verifica no modelo português —, o que certamente conferiria às decisões do tribunal maior efetividade, além de reduzir o nível de interferência política decorrente da proximidade entre os tribunais de Contas e as Casas Legislativas. 18.6.2 Composição dos tribunais de Contas A composição do TCU se encontra definida no art. 73 da Constituição Federal. Na definição do modelo, a ideia básica do texto constitucional foi buscar uma composição mista, da qual farão parte ministros indicados por critérios políticos, o que é feito em caráter majoritário, e outros de origem técnica. integram o tCu nove ministros, dos quais seis são indicados pelo Congresso nacional e três pelo Presidente da república. dos seis ministros indicados pelo Congresso, a escolha de três deles cabe à Câmara dos deputados e dos outros três ao senado Federal. em relação aos ministros indicados pelo Presidente da república, um é de livre escolha, o segundo é escolhido dentre os auditores do tribunal e o terceiro dentro da carreira do ministério Público especial que atua junto ao tCu. nos termos do §1º do art. 73 da Constituição Federal, os ministros do tCu serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: - mais de 35 e menos de 65 anos de idade; - idoneidade moral e reputação ilibada; - Notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; 26 A possibilidade de revisão judicial não significa, contudo, dependência entre as instâncias administrativa e judicial. Diversos julgados há nos quais se tem afirmado autonomia dos respectivos processos. Pode-se mencionar, como exemplo, a decisão adotada pelo stF no HC 103725/dF: “A 2ª turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar suposta existência de desvios de verba pública na empresa Brasileira de infra-estrutura Aeroportuária – inFrAero, e a prática dos delitos de formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem como de crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4º), de improbidade administrativa e dos tipificados nos artigos 89, 90, 93 e 96 da Lei 8.666/93. sustentava a impetração, com base em analogia com os crimes contra a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da constituição do débito tributário como condição de procedibilidade. entendeu-se que não mereceria reparo a conclusão do stJ, segundo a qual o fato do tribunal de Contas da união, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas, não obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo ministério Público. explicitou-se que a jurisprudência do stF seria no sentido da independência entre as esferas de contas e a judicial penal, de sorte a ser desnecessário que o inquérito policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer das instâncias dos tribunais de Contas” (HC nº 103.725-DF. Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 14.12.2010. Informativo STF, n. 613). 889 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 890 - Mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. do ponto de vista orgânico, o fato de o tCu não integrar o Poder Judiciário leva à conclusão de que os ministros do tCu não são magistrados. em termos práticos, todavia, a equiparação feita pela Constituição Federal (art. 73, §3º) entre os ministros do tCu e os ministros do superior tribunal de Justiça — “os ministros do tribunal de Contas da união terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do superior tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40” —, assim como em razão da natureza da atividade que desenvolvem, que compreende o julgamento de contas dos gestores públicos, resulta em que os ministros do tCu sejam considerados magistrados, sendo a eles aplicável a Lei orgânica da magistratura nacional (Lei Complementar nº 35, de 1979). ou seja, ainda que não sejam magistrados, posto que o tCu não faz parte do Judiciário, seus ministros se sujeitam ao mesmo regime jurídico aplicável aos magistrados, o que torna totalmente desnecessária e sem sentido a discussão em torno do tema. integram o tCu, além dos ministros, os auditores,27 cujo número foi fixado pela Lei nº 8.443/92 em apenas três.28 As normas básicas acerca dos auditores estão definidas pela Constituição Federal que, nos termos do art. 73, §4º, dispõe que o “auditor, quando em substituição a ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de tribunal regional Federal”. uma das principais atribuições dos auditores do tCu é, portanto, a substituição dos ministros, razão pela qual são normalmente chamados de ministros-substitutos. Quando estão em substituição dos ministros, exercem as mesmas atribuições daqueles e votam nas sessões deliberativas do tribunal. Quando não estão convocados para substituir ministro, os auditores relatam processos nas sessões deliberativas e apresentam suas declarações de voto. estas declarações, todavia, não são consideradas na contagem dos votos. ou seja, quando o auditor não estiver convocado, a sua declaração de voto nos processos da sua relatoria não entra na contagem dos votos proferidos. se convocado, o auditor vota não apenas nos processos sob sua relatoria, como nos processos levados à deliberação pelos ministros. A existência dos auditores dos tribunais de Contas se revela medida extremamente salutar, haja vista sua seleção ser feita por meio de concurso público. o sistema de provimento do cargo de auditor cria situação peculiar em nosso sistema constitucional. trata-se do único cargo provido por concurso público em que seus ocupantes se tornam vitalícios com a posse. Além dos ministros e dos auditores, integram o tCu os representantes do Ministério Público especial. A Constituição Federal cuida do ministério Público que atua junto ao tCu no art. 130, que dispõe, in verbis: 27 28 não se deve confundir auditores do tCu com auditores federais de controle externo (Lei nº 11.950/2009). os primeiros têm como uma de suas principais atribuições substituir os ministros em suas ausências. os auditores federais de controle externo compõem a carreira técnica de servidores do tribunal e são responsáveis pela realização dos trabalhos de fiscalização e instrução de todos os processos no Tribunal. A alteração do Regimento interno do tCu, realizada por meio da resolução nº 246/2011, refere-se ao cargo de que trata o art. 73, §4º, da Constituição Federal como ministro-substituto. A Lei nº 11.854/2008 aumentou um cargo no número de auditores. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Aos membros do ministério Público junto aos tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura. A forma lacônica com que a Constituição Federal se referiu ao tema resultou em inúmeras controvérsias acerca da correta formatação deste Ministério Público. Afinal, os procuradores que irão atuar junto ao tCu são do ministério Público federal, designados pelo Procurador-Geral da República, ou constituem carreira específica, integrante a estrutura administrativa do tribunal? A Lei orgânica do tCu, Lei nº 8.443/92, adotou a segunda solução. em termos orgânicos, o ministério Público especial de Contas integra a estrutura administrativa do tCu. os procuradores do ministério Público junto ao tCu se sujeitam, todavia, ao regime jurídico aplicável aos membros do ministério Público comum.29 Aplicam-se aos procuradores do tCu, por expressa disposição legal (Lei nº 8.443/92, art. 80, caput), os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e, seguramente o mais importante de todos, o da independência funcional. desse modo, ainda que submetidos à estrutura administrativa do tCu, os membros do mP/tCu não se sujeitam, em sua atividade funcional, hierarquicamente a qualquer autoridade, seja ele ministro, Presidente do tCu ou mesmo ao Procurador-Geral do tCu. o mP/tCu é organizado em carreira. dispõe o caput o art. 80 da Lei nº 8.443/92 que ele “compõe-se de um procurador-geral, três subprocuradores-gerais e quatro procuradores, nomeados pelo Presidente da república, dentre brasileiros, bacharéis em direito”. o ingresso na carreira é feito por concurso público para o cargo de procurador e, por meio de promoção, os procuradores podem ser promovidos ao cargo de subprocurador-geral. dentre os membros da carreira, o Presidente da república nomeia o Procurador-Geral. A solução adotada pela mencionada Lei nº 8.443/92 foi contestada pela Procuradoria da república por meio da Adi nº 789-dF. Por unanimidade, o pleno do stF considerou mencionada lei constitucional.30 29 30 A Lei orgânica do tCu, em seu art. 84, dispõe que “aos membros do ministério Público junto ao tribunal de Contas da união aplicam-se, subsidiariamente, no que couber, as disposições da lei orgânica do ministério Público da união, pertinentes a direitos, garantias, prerrogativas, vedações, regime disciplinar e forma de investidura no cargo inicial da carreira”. o acórdão da mencionada Adi nº 789-dF foi ementado nos seguintes termos: “Adin – Lei n. 8.443/92 – ministério Público junto ao tCu – instituição que não integra o ministério Público da união – taxatividade do rol inscrito no art. 128, i, da Constituição – vinculação administrativa à Corte de Contas – Competência do tCu para fazer instaurar o processo legislativo concernente a estruturação orgânica do ministério Público que perante ele atua (CF, art. 73, caput, in fine) – matéria sujeita ao domínio normativo da legislação ordinária – enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante lei complementar – inteligência da norma inscrita no art. 130 da Constituição – Ação direta improcedente. – o ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se como órgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Política (art. 73, par. 2., i, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configuração jurídico-institucional, a circunstância de não constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União. – O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na ‘intimidade estrutural’ dessa Corte de Contas, que se acha investida — até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) — da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos. – só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explicita. A especificidade do Ministério Público que atua perante o tCu, e cuja existência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que 891 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 892 O modelo do Ministério Público junto ao TCU, definido pela Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 8.443/92, é de adoção obrigatória pelos tribunais de Contas dos estados e municípios.31 em afronta à Constituição Federal, ainda restam situações em que essa atuação é feita por procuradores do estado, por representantes do ministério Público estadual ou em que simplesmente não há representação alguma. Além dos ministros, auditores e representantes do ministério Público, igualmente integram o tCu o corpo técnico de servidores. o tCu conta com aproximadamente dois mil servidores concursados atuando em sua atividade fim em todo o território nacional.32 A eles cumpre a instrução de todos os processos que tramitam pelo tribunal. Gozam de independência para a realização de todos os trabalhos de investigação sob a responsabilidade do tribunal. no tCu, como regra, os processos são instruídos pelos auditores federais de controle externo, recebem parecer do ministério Público e são encaminhados aos ministros relatores para a elaboração dos votos a serem proferidos nas sessões deliberativas. A Constituição Federal (art. 73, caput) incorre em evidente equívoco quando afirma que o tCu é integrado por nove ministros. o tCu é integrado por ministros, auditores, representantes do ministério Público e auditores federais de controle externo. somente por meio da atuação conjunta dessas diferentes categorias o tCu se habilita ao exercício das suas atribuições constitucionais. são as auditorias e demais instruções realizadas e assinadas pelos auditores federais de controle externo que, após receberem, quando for o caso, parecer do ministério Público, são submetidas à apreciação do tribunal. sem esse trabalho que antecede à intervenção dos ministros, o tCu simplesmente não existiria. 18.6.3 natureza do controle exercido pelo tCu A Constituição Federal (art. 70) determina que a fiscalização contábil, financeira e orçamentária da união e das demais entidades da Administração Pública federal indireta será exercida pelo Congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. É dito, ademais, que a fiscalização contábil, financeira e orçamentária compreende três aspectos: - Legalidade; - Legitimidade; e - economicidade. 31 32 se insere o ministério Público da união, faz com que a regulação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passiveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet, tão-somente para a disciplinação normativa do ministério Público comum (CF, art. 128, par. 5.). – A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os membros do ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante os tribunais de Contas. esse preceito da Lei Fundamental da republica submete os integrantes do mP junto aos tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do ministério Público comum” (stF. Adi nº 789-dF, Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 26.5.1994. DJ, 19 dez. 1994). nesse sentido, vide stF: Adi nº 789-dF, Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 26.5.1994. DJ, 19 dez. 1994; Adi nº 832-mC/PA, Pleno. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 8.9.1993. DJ, 12 nov. 1993; e Adi nº 846-mC/ms, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 8.9.1993. DJ, 17 dez. 1993. A Lei nº 8.443/92 somente admite, em seu quadro de pessoal, 28 servidores em comissão. trata-se do órgão com menor número de servidores comissionados da Administração Pública federal. este fato certamente contribui para a qualidade dos trabalhos produzidos. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA maria sylvia Zanella di Pietro defende a tese de que o exame da legitimidade e da economicidade compreende aspectos relacionados ao mérito da atividade administrativa. Em relação à legitimidade, a ilustre autora afirma que a Constituição Federal o “tem como diverso da legalidade, de sorte que parece assim admitir exame de mérito”. idêntico raciocínio é desenvolvido pela professora di Pietro em relação à economicidade, que “envolve também questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, uma adequada relação custo-benefício”.33 discordamos, permissa venia, da opinião da ilustre autora. o mérito envolve o exame da conveniência e da oportunidade das soluções adotadas pelo gestor público. o resultado do controle de mérito é a revogação dos atos praticados ou, no caso de contratos, a sua rescisão (Lei nº 8.666/93, art. 78, Xii). não se cogita, no âmbito do controle de mérito, de punir ou sancionar o gestor em razão da adoção de solução que, no futuro, se mostre inconveniente. Cogita-se, no caso, tão somente de revogar os atos ou, eventualmente, de rescindir os contratos. no controle de legitimidade, que compreende o controle de legalidade, verifica-se a adequação do ato ao ordenamento jurídico. No exercício desse controle, verificada a desconformidade entre o ato e a ordem jurídica, o resultado deve ser a anulação do ato e a punição daquele que lhe deu causa. o controle de legitimidade exercido pelo tCu não compreende a avaliação do mérito da atividade administrativa. Ao mencionar as duas expressões — controle de legalidade e controle de legitimidade — o texto constitucional busca tão somente deixar evidente que a fiscalização a ser empreendida pelos órgãos de controle interno e externo não se resume ao mero exame formal da adequação dos atos e atividades administrativas do estado à lei. esse controle (de legitimidade) deve alcançar todos os demais preceitos e princípios constitucionais (moralidade, impessoalidade, razoabilidade, segurança jurídica, continuidade do serviço etc.). Em resumo, é correto afirmar que, nos termos da Constituição Federal, o controle de legalidade compreende a verificação do cumprimento da lei; o controle de legitimidade, a plena observância do ordenamento jurídico. o poder conferido ao tCu para controlar não apenas o cumprimento da lei (legalidade), mas a observância da Constituição (legitimidade) resulta, inclusive, na prerrogativa reconhecida pelo supremo tribunal Federal aos tribunais de Contas para o exame de constitucionalidade das leis e dos atos sujeitos à sua fiscalização, potestade declarada pelo stF por meio da súmula nº 347:34 33 34 di Pietro. Direito administrativo, p. 614. Há que se observar, não obstante, que a súmula stF nº 347 foi objeto de crítica pelo ministro Gilmar mendes no MS nº 27.796-MC/DF (Decisão da Presidência. Rel. Min. Carlos Britto. Presidente Min. Gilmar Mendes. Julg. 27.1.2009. DJe, 09 fev. 2009, mediante o qual deferiu pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo tribunal de Contas da união no processo tC nº 008.815/2000-3 (relatório de Auditoria): “Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo tribunal de Contas da união, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobras, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do tCu (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). não me impressiona o teor da súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual ‘o tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público’. A referida regra sumular foi aprovada na sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da emenda Constitucional nº 16, de 1965, 893 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 894 o tribunal de Contas, no exercício das suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. No momento em que se reconhece aos órgãos de controle externo o dever de verificar não apenas a legalidade, mas a plena conformidade do ato ou da atividade administrativa ao ordenamento jurídico, implicitamente é conferida ao tribunal de Contas a competência para impugnar ato que, não obstante se conforme à lei, viole a Constituição Federal. este poder denomina-se controle de constitucionalidade e está inserido no âmbito do controle de legitimidade dos tribunais de Contas expressamente mencionado pelo texto constitucional. No que toca ao exame da natureza do controle, a maior dúvida reside na definição do alcance da expressão controle de economicidade: trata-se, afinal, de controle de mérito? na busca do alcance da expressão controle de economicidade, deve-se proceder ao exame sistemático do texto constitucional, exame que nos remete ao disposto no art. 74. Este, ao tratar do sistema de controle interno, menciona a verificação do “cumprimento de metas” (art. 74, I) e a avaliação dos resultados quanto “à eficácia e a eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial (...)” (art. 74, II). em razão do que dispõe a Constituição Federal, é possível concluir que o controle de economicidade compreende o exame de três diferentes aspectos: - o cumprimento de metas (ou efetividade); - A eficácia; e - A eficiência. esses três aspectos foram disciplinados pelo Manual de auditoria operacional do 35 tCu. de acordo com o manual, a efetividade corresponde à relação entre os resultados (impactos observados) e os objetivos (impactos previstos ou esperados); a eficácia indica as metas alcançadas, independentemente de qualquer relação com custos ou com os impactos esperados; e a eficiência apresenta a relação entre os resultados ou produtos gerados por determinada atividade ou programa e os custos necessários à execução do programa ou da atividade. o controle de legalidade e o controle de legitimidade, conforme examinado, não interferem no mérito da atividade administrativa. dizem respeito à conformidade dos atos à lei e aos demais princípios e preceitos jurídicos. 35 que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. no entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao supremo tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o supremo tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao supremo tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988” (Acórdão nº 1.763/2008, Plenário. rel. min. Aroldo Cedraz. DOU, 22 ago. 2008). tCu. Manual de auditoria operacional. 3. ed. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/ 2058980. PDF>. Acesso em: 20 out. 2011. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA o controle da economicidade, ao contrário, alcança aspectos relacionados ao mérito — o que ocorre de forma bastante mitigada — e à adequação da atividade administrativa ao ordenamento jurídico. explicamos melhor. na execução do gasto público, cumpre ao administrador indicar as soluções mais convenientes ao desenvolvimento das suas tarefas. tomemos um exemplo: o combate à mortalidade infantil. existem programas de Governo e dotações orçamentárias vinculadas ao combate e à redução da mortalidade infantil. Poder-se-ia, em tese, supor a existência de dezenas ou centenas de soluções possíveis para o enfrentamento dessa questão. Diante dessa imensa variedade de opções, o Governo adota solução específica. Para dar cumprimento a esta solução, são praticados inúmeros atos e são desenvolvidas diversas atividades, as quais se sujeitarão ao controle de legalidade, de legitimidade e de economicidade. no âmbito do controle de legalidade e de legitimidade, são examinados aspectos relacionados ao cumprimento da lei e da Constituição. Verificada a desconformidade, conforme mencionado, os atos devem ser anulados e os gestores punidos. no controle da economicidade, serão examinados aspectos relacionados: 1. à efetividade, em que se examina em que medida as metas definidas foram alcançadas; 2. à eficiência, que busca ponderar os custos do programa em face dos benefícios; e 3. à eficácia dos programas, cujo foco corresponde à análise dos resultados efetivamente obtidos. desse modo, não há dúvida acerca dos aspectos analisados no controle da economicidade. A questão — até o momento não respondida — busca identificar as consequências desse controle. o controle de legalidade e de legitimidade pode resultar na anulação dos atos e na punição dos gestores. e o controle de economicidade, quais seus propósitos? Quais consequências podem advir para o gestor caso sua atuação seja considerada ineficaz, ineficiente ou pouco efetiva? o instrumento de que o tCu tradicionalmente tem-se valido para exercer o controle de economicidade da atividade administrativa do estado são as auditorias de natureza operacional. o enfoque nos resultados não se restringe, todavia, às auditorias de natureza operacional. Por meio da instrução normativa nº 47, de 2004,36 o tCu determinou aos órgãos de controle interno que avaliem o resultado das metas nas prestações e tomadas de contas anuais dos diversos gestores públicos. Por meio dos processos de prestação e de tomadas de contas e das auditorias de natureza operacional, torna-se possível o exame da economicidade da gestão pública. nas situações em que os resultados dessa gestão se mostrarem, a partir de parâmetros objetivos, passíveis de crítica e, após o exercício do contraditório, absurdamente contrários à eficiência, à eficácia ou à efetividade, o gestor deve ser responsabilizado e, caso se trate de processo de contas, estas devem ser julgadas irregulares. 36 A in nº 47/2004 foi revogada, estando hoje vigente a in nº 63, de 1º.9.2010, que mantém exigências no mesmo sentido da norma original: “exame do desempenho: análise da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade da gestão em relação a padrões administrativos e gerenciais expressos em metas e resultados negociados com a administração superior ou definidos nas leis orçamentárias, e da capacidade dos controles internos de minimizar riscos e evitar falhas e irregularidades” (art. 1º, iX). 895 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 896 No caso específico das auditorias operacionais, caso não se constatem resultados absurdos da gestão pública, o tCu pode emitir recomendações,37 cujo propósito é a melhoria da qualidade dos serviços e atividades do estado e cuja adoção é deixada a juízo discricionário do gestor. se os resultados da gestão pública, examinados sob a ótica da razoabilidade, forem absurdos, não há que se falar em mero juízo de conveniência administrativa ou em discricionariedade administrativa, e o tCu, no caso, não deve restringir sua atuação à expedição de meras recomendações. O administrador se sujeita ao dever de eficiência imposto pelo art. 37 da Constituição Federal e caso ocorra violação grosseira desse dever, os atos praticados devem ser anulados, e quem os praticou, caso não apresente razões plausíveis que justifiquem a gestão calamitosa, deve ser punido. não resta dúvida de que a fraude, a malversação, o desvio ou a prática de atos ilegais e ilegítimos merecem a reprovação da sociedade e a severa punição por parte dos órgãos de controle. Idêntica reprovação não tem sido verificada, até o momento, especialmente nos meios jurídicos, nas situações em que o gestor não é eficiente ou efetivo. do ponto de vista prático, todavia, se a creche não foi construída, se o hospital não foi reformado ou se seus equipamentos não funcionam, se a estrada está esburacada, se a campanha de vacinação infantil não alcançou seus objetivos por que o gestor desviou os recursos públicos ou por que adotou soluções absurdamente ineficientes ou ineficazes, o resultado é o mesmo. A população sofre as mesmas consequências em qualquer das duas situações, quer ocorra fraude, quer se verifique ineficiência. o controle de economicidade realizado pelo tCu envolve, portanto, aspectos de legitimidade e, em menor medida, de mérito. Especialmente nos processos de auditoria de natureza operacional, verifica-se exame de mérito no controle da economicidade na medida em que se permite ao tCu a apresentação de recomendações ao gestor público. Ainda que as soluções apresentadas pela gestão pública sejam razoáveis, a faculdade conferida ao tCu para emitir recomendações visando à melhoria dos serviços públicos importa em inequívoco exame do mérito. este exame, ou controle, é exercido, todavia, de forma mitigada. o controle compreende, conforme examinado no início deste capítulo, o poder de fiscalização e de revisão dos atos. O controle de legalidade e de legitimidade exercido pelo TCU é pleno porque, além da fiscalização, o Tribunal dispõe de instrumentos para determinar a revisão dos atos ou atividades ilegítimos. no caso acima, de serem expedidas recomendações, o controle exercido pelo tCu é limitado, porque compreende tão somente a potestade de fiscalizar, mas não de rever a atuação do gestor. Em resumo, é possível afirmar que o controle realizado pelo TCU é de legalidade, de legitimidade e de economicidade. o controle de economicidade, por meio do qual são examinados aspectos relacionados à eficiência, efetividade e eficácia da gestão pública, compreende aspectos de legitimidade e de mérito. este último, o controle de mérito, é exercido pelo TCU de forma bastante mitigada, alcançando tão somente a fiscalização da gestão e não o poder de revisão de atos ou de atividades. 37 de acordo com a Lei orgânica (Lei nº 8.443/92) e o regimento interno do tCu, as recomendações expedidas pelo tribunal não se confundem com as determinações. estas, expedidas nas hipóteses de ilegalidade ou de ilegitimidade, são de adoção obrigatória e seu não cumprimento sujeita o gestor a punição. As recomendações, expedidas pelo tCu caso este considere que outras soluções poderiam ser mais vantajosas para a gestão pública, são de adoção facultativa pelo gestor. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA 18.6.4 Atribuições constitucionais e legais do tCu A Constituição Federal, em seu art. 71, de modo detalhado, indica os instrumentos por meio dos quais o controle externo será exercido e confere, de forma expressa, o desempenho desses instrumentos de controle ao tCu. Além das atribuições indicadas no texto constitucional, outras têm sido conferidas ao tCu por meio de legislação extravagante. As principais atribuições do tCu podem ser sintetizadas nas categorias a seguir indicadas. 18.6.4.1 opinativa ou consultiva 1. na elaboração do parecer prévio às contas anuais do Presidente da república (CF, art. 71, i); 2. em resposta a “consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no regimento interno” (Lei orgânica do tCu, art. 1º, Xvii). 18.6.4.2 Fiscalizadora 1. realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos deputados, do senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso ii (CF, art. 71, iv); 2. Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a união participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo (CF, art. 71, v); 3. Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela união mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao distrito Federal ou a município (CF, art. 71, vi); 4. Acompanhar a arrecadação da receita a cargo da união e das entidades referidas no inciso i deste artigo, mediante inspeções e auditorias, ou por meio de demonstrativos próprios, na forma estabelecida no regimento interno (Lei orgânica do tCu, art. 1º, iv); 5. efetuar, observada a legislação pertinente, o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o parágrafo único do art. 161 da Constituição Federal, fiscalizando a entrega dos respectivos recursos (Lei Orgânica do tCu, art. 1º, vi);38 38 o cálculo das quotas, a entrega e o controle das liberações dos recursos do Fundo de Participação dos estados e do distrito Federal (FPe) e do Fundo de Participação dos municípios (FPm) eram realizados nos termos da Lei Complementar nº 62/1989. ocorre que, no julgamento das Adi nº 875, 1.987, 2.727 e 3.243, em 24.02.2010, o stF declarou a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, incisos i e ii, parágrafos 1º, 2º e 3º, e do Anexo único, da referida lei, mantendo sua vigência até 31.12.2012. Até o momento, não há notícia de nova lei editada pelo Congresso Nacional. Deste modo, o TCU manteve os coeficientes para o exercício de 2013 com base Lei Complementar nº 62/1989, até que sobrevenha outro normativo. 897 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 898 6. decidir sobre denúncia que lhe seja encaminhada por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, na forma prevista nos artigos 53 a 55 desta lei (Lei orgânica do tCu, art. 1º, Xvi); 7. decidir sobre as representações formuladas em matéria de licitação e contratos administrativos (Lei nº 8.666/93, art. 113, §1º); 8. Fiscalizar os processos de privatização e de concessões de serviços públicos federais (Lei nº 9.491/97) 9. Acompanhar a evolução patrimonial dos agentes públicos mencionados pela Lei nº 8.730/93, por meio do recebimento das declarações de imposto de renda de pessoas físicas; 10. Fiscalizar o cumprimento das aplicações das receitas de impostos na manutenção de desenvolvimento dos estados e municípios (CF, art. 212 e Lei nº 9.424/96); 11. Fiscalizar o cumprimento das normas de responsabilidade fiscal previstas na Lei de responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00); 12. Regulamentar e fiscalizar a divisão dos recursos da Contribuição de Intervenção no domínio econômico (Cide) incidente sobre as operações com petróleo e derivados (Lei nº 10.866/04). 18.6.4.3 de julgamento de contas 1. Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público (CF, art. 71, ii). 18.6.4.4 de registro 1. Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (CF, art. 71, iii). 18.6.4.5 sancionadora 1. Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (CF, art. 71, viii); 2. Aplicar ao responsável julgado em débito, multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário (Lei orgânica do tCu, art. 57); 3. Aplicar multa de até r$25.000,00 (vinte e cinco mil reais),39 ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos 39 o valor atualizado da multa para 2011 é de r$38.993,92, de acordo com a Portaria normativa tCu nº 41/2011. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA responsáveis por contas julgadas irregulares de que não resulte débito, pela prática de ato com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; e nas demais hipóteses indicadas no art. 58 da Lei orgânica do tCu; 4. declarar a inabilitação, por período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, sempre que o tCu, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infração cometida (Lei orgânica do tCu, art. 60). 5. declarar, na ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (Lei orgânica do tCu, art. 46). 18.6.4.6 Corretiva 1. Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (CF, art. 71, IX); 2. sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos deputados e ao senado Federal (CF, art. 71, X); 3. no caso de contrato, caso o Congresso nacional ou o Poder executivo não adotem as providências indicadas no art. 71, §1º, da Constituição Federal, o tribunal poderá adotar medidas tendentes à correção das irregularidades detectadas, podendo, inclusive, proceder à anulação da avença. 18.6.5 natureza das sanções aplicadas pelo tCu e poder disciplinar o tCu, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, dispõe de instrumentos para a aplicação de sanções aos responsáveis pela prática de atos ilegais: “omissão no dever de prestar contas; prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos” (art. 16, iii, Lei nº 8.443/92). Constatada a ocorrência de infração, o tCu pode aplicar qualquer das sanções indicadas no item anterior (multa, declaração de inidoneidade para licitar, inabilitação para exercício de cargo em comissão), bem como condenar o gestor em débito. A esse respeito, a Constituição Federal, em seu art. 71, §3º, dispõe que as “decisões do tCu de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. das decisões do tCu podem resultar, portanto, sanções de natureza civil e administrativa. Alguma dúvida pode surgir caso o ato praticado por gestor, além de se enquadrar em alguma das hipóteses de atuação do tCu, também se caracterize como infração funcional, nos termos da Lei nº 8.112/90. nesta hipótese, cumpre estabelecer a distinção entre a responsabilidade administrativo-disciplinar do servidor e a responsabilidade a ser apurada pelo tCu, que não possui natureza disciplinar. Para melhor compreensão do tema, podemos supor que servidor público tenha praticado a infração descrita no art. 132, X, da Lei nº 8.112/90 (“lesão aos cofres públicos 899 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 900 e dilapidação do patrimônio nacional”). diante desse fato, devem ser instaurados dois processos. o primeiro processo, de natureza disciplinar (processo administrativo disciplinar), é regido pela Lei nº 8.112/90, que em seu art. 143 dispõe que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. Por meio do processo administrativo disciplinar instaurado pela autoridade competente, será apurado o cometimento da infração funcional e aplicada a correspondente sanção disciplinar (Lei nº 8.112/90, art. 127) — que no exemplo em apreciação corresponderá à pena de demissão. o segundo processo a ser instaurado é a tomada de contas especial em razão do que dispõe a Lei nº 8.443/92, art. 8º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela união, na forma prevista no inciso vii do art. 5º desta lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. (grifos nossos) o primeiro processo, de natureza disciplinar, cujo propósito é a aplicação das sanções disciplinares, será instaurado pela autoridade competente — conforme definirem os regulamentos internos do órgão ou entidade — e julgado pelas autoridades indicadas no art. 142 da Lei nº 8.112/90. o segundo processo, a tomada de Contas especial (tCe), será instaurado “para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano” com vista ao ressarcimento dos valores desviados, podendo ainda ser aplicadas as sanções previstas na Lei nº 8.443/92 (multa, inabilitação para cargo em comissão etc.). A instauração da tCe deve ser feita pela mesma autoridade competente para a instauração do processo disciplinar. Conforme será examinado no próximo item deste capítulo, a instauração e a instrução da tCe cabem ao órgão ou entidade onde ocorreu o desvio. o julgamento dos processos de contas deve ser feito, todavia, pelo tCu ou pelo tribunal de Contas estadual ou municipal competente. o processo disciplinar não se presta, conforme visto, para recuperar recursos públicos desviados. não é possível que de um processo disciplinar resulte determinação para desconto em folha do dano causado ao erário. Para a recuperação do dano causado ao erário pela conduta do servidor, o instrumento adequado é a tomada de contas especial. Conforme já mencionado, a decisão do tribunal que aplique débito ou multa constitui título executivo a ser encaminhado ao órgão jurídico da entidade com vista à propositura da respectiva execução, podendo o tCu, a seu critério, como alternativa à execução judicial, “determinar o desconto integral ou parcelado da dívida nos vencimentos, salários ou proventos do responsável, observados os limites previstos na legislação pertinente” (Lei nº 8.443/92, art. 28, i).40 40 Conforme mencionado no Capítulo 5, o stF não admite o desconto em folha de danos causados por servidores quando a determinação para o desconto parte da própria Administração Pública (ms nº 24.182-dF, Pleno. rel. maurício Corrêa. Julg. 12.2.2004. DJ, 03 set. 2004), salvo se houver o consentimento do servidor. Quando CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA 18.6.6 espécies de processo no tCu As regras básicas acerca da tramitação dos processos no TCU estão definidas na Lei orgânica (Lei nº 8.443/92) e no regimento interno do tribunal. não obstante o enorme rol de atribuições conferidas pela Constituição Federal e pela legislação extravagante ao Tribunal, é possível identificar três categorias básicas de processo: 1. Julgamentos de contas; 2. Fiscalizações; e 3. registro dos atos de concessão (de aposentadoria, pensões e reformas) e dos atos de admissão. examinaremos, em seguida, os principais aspectos de cada um desses processos. 18.6.6.1 Processos de contas As normas básicas acerca do dever de prestar contas se encontram previstas na Constituição Federal, art. 70, parágrafo único, que dispõe que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a união responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. 18.6.6.1.1 modalidades de contas A primeira divisão que se faz das contas resulta na criação de duas diferentes modalidades: - Contas anuais (ou ordinárias); e - Contas especiais. As contas anuais se subdividem em duas outras categorias: - Contas de governo, cuja sistemática de prestação é definida pelos artigos 49, IX, e 71, i, da Constituição Federal; e - Contas de gestão, definidas pelo art. 71, II, do texto constitucional. em relação à primeira categoria de contas anuais, as contas de governo, conforme define a Constituição Federal, o TCU (art. 71, I) possui competência para elaborar parecer prévio, cabendo ao Congresso nacional a atribuição de proceder ao seu julgamento (art. 49, v). nos termos da Constituição Federal, as contas de governo compreenderiam tão somente as do Presidente da república. A Lei de responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 2000) determina, no entanto, que na apreciação dessas contas sejam igualmente examinadas, de forma individualizada, as contas dos presidentes do senado Federal, da Câmara dos deputados, do supremo tribunal Federal e dos demais tribunais superiores, do presidente do tribunal de Justiça do distrito Federal e territórios e do chefe do ministério Público da união. a Administração promove o desconto em folha em razão de determinação emanada do tCu, decorrente de julgamento de contas, o stF admite a legitimidade do desconto, ainda que não haja consentimento do servidor (ms nº 24.544-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 4.8.2004. DJ, 04 mar. 2005). 901 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 902 Como o próprio nome indica, o exame das contas de governo não envolve aspectos específicos da gestão. Não se examina, por exemplo, se determinado ato ou contrato é lícito, ou se dada licitação ou concurso público foram conduzidos conforme determina a legislação. estes aspectos devem ser examinados nas contas de gestão. o exame das contas de governo compreende aspectos gerais relacionados à execução dos orçamentos públicos federais, especialmente no que concerne aos aspectos definidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. É realizada a análise das receitas e das despesas previstas no Plano Plurianual, e nos orçamentos Fiscal, da seguridade social e de investimento das estatais. se estivéssemos no campo da economia, seria correto afirmar que o exame das contas de governo verifica aspectos macroeconômicos; ao passo que as contas de gestão devem expressar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos administrativos que compreendem a gestão do administrador. nas contas de governo é examinada a atuação da autoridade máxima de cada um dos poderes da república (Presidente da república, Presidente do stF, do stJ, do Procurador-Geral da República etc.); nas contas de gestão, verificam-se os atos dos ordenadores das despesas das diversas unidades administrativas. se tomarmos como exemplo o supremo Tribunal Federal, verificar-se-á que o Presidente do STF presta contas de governo, a serem examinadas pelo tCu por meio de parecer prévio e que serão julgadas pelo Congresso. o diretor-Geral do stF, ao contrário, presta contas de gestão, cujo julgamento cabe diretamente ao tCu. A segunda categoria de processo de prestação de contas está relacionada às contas ordinárias (ou anuais) de gestão, que devem compreender todos os recursos orçamentários e extra-orçamentários. estas contas se encontram disciplinadas no art. 7º da Lei nº 8.443/92, que dispõe nos seguintes termos: As contas dos administradores e responsáveis a que se refere o artigo anterior serão anualmente submetidas a julgamento do tribunal, sob forma de tomada ou prestação de contas, organizadas de acordo com normas estabelecidas em instrução normativa. Além das regras básicas previstas na Lei orgânica e no regimento interno do tCu, para regular os processos de tomada e de prestação de contas anuais,41 o tribunal editou a instrução normativa nº 47, de 2004.42 nos termos dessa in, o exame das contas anuais compreende o exame de dois aspectos básicos: a conformidade e o desempenho da gestão. Esses aspectos são definidos pela mencionada in nos seguintes termos: - Exame da conformidade – Análise da legalidade, legitimidade e economicidade da gestão em relação a padrões normativos e operacionais, expressos nas 41 42 A expressão tomada de contas anuais diz respeito às contas prestadas pelos gestores dos órgãos da Administração Pública direta; a expressão prestação de contas anuais se refere às contas prestadas pelos gestores das entidades da Administração Pública indireta. A in nº 47/2004 foi revogada, estando hoje vigente a in nº 63, de 1º.9.2010, que mantém exigências no mesmo sentido da norma original: “viii. exame da conformidade: análise da legalidade, legitimidade e economicidade da gestão, em relação a padrões normativos e operacionais, expressos nas normas e regulamentos aplicáveis, e da capacidade dos controles internos de identificar e corrigir falhas e irregularidades; IX. exame do desempenho: análise da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade da gestão em relação a padrões administrativos e gerenciais expressos em metas e resultados negociados com a administração superior ou definidos nas leis orçamentárias, e da capacidade dos controles internos de minimizar riscos e evitar falhas e irregularidades;” (art. 1º). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA normas e regulamentos aplicáveis, e da capacidade dos controles internos de identificar e corrigir falhas e irregularidades; - Exame do desempenho – Análise da eficácia, eficiência e efetividade da gestão em relação a padrões administrativos e gerenciais, expressos em metas e resultados negociados com a administração superior ou definidos nas leis orçamentárias, e da capacidade dos controles internos de minimizar riscos e evitar falhas e irregularidades. A fim de possibilitar o exame dos dois aspectos, o art. 14 da referida IN43 requer que os processos de contas anuais sejam encaminhados ao tribunal, acompanhados das seguintes peças: - rol de responsáveis; - relatório de gestão, emitido pelos responsáveis; - demonstrativos contábeis, exigidos pela legislação aplicável e necessários à gestão orçamentária, financeira e patrimonial; - declaração expressa da respectiva unidade de pessoal de que os responsáveis a que se refere o inciso i estão em dia com a exigência de apresentação da declaração de bens e rendas de que trata a Lei nº 8.730, de 10 de novembro de 1993; - relatórios e pareceres de órgãos e entidades que devam se pronunciar sobre as contas ou sobre a gestão da unidade jurisdicionada, consoante previsto em lei ou em seus atos constitutivos; - relatório de auditoria de gestão, emitido pelo órgão de controle interno competente; - Certificado de auditoria, emitido pelo órgão de controle interno competente; - Parecer conclusivo do dirigente do órgão de controle interno competente; e - Pronunciamento expresso do ministro de estado supervisor da unidade jurisdicionada ou da autoridade de nível hierárquico equivalente sobre as contas e o parecer do dirigente do órgão de controle interno competente, atestando haver tomado conhecimento das conclusões nele contidas. Além das contas anuais, a Lei nº 8.443/92 dispõe sobre as contas especiais. no art. 8º da mencionada Lei orgânica do tCu, é disciplinada a sistemática dos processos de tomada de Contas especial (tCe), in verbis: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela união, na forma prevista no inciso vii do art. 5º desta lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de 43 A in nº 63/2010 que trata atualmente do assunto dispõe da seguinte forma: “Art. 13. os autos iniciais dos processos de contas serão constituídos das peças a seguir relacionadas: i. rol de responsáveis, observado o disposto no capítulo iii do título ii desta instrução normativa e na decisão normativa de que trata o art. 4º; ii. relatório de gestão dos responsáveis, conforme conteúdos e formatos estabelecidos pelo tribunal na decisão normativa de que trata o art. 3º; iii. relatórios e pareceres de órgãos, entidades ou instâncias que devam se pronunciar sobre as contas ou sobre a gestão dos responsáveis pela unidade jurisdicionada, consoante previsão em lei ou em seus atos constitutivos, observados os formatos e os conteúdos definidos na decisão normativa de que trata o art. 4º deste normativo; iv. relatório de auditoria de gestão, emitido pelo órgão de controle interno, conforme formato e conteúdo definidos na decisão normativa de que trata o art. 4º deste normativo; V. certificado de auditoria, emitido pelo órgão de controle interno competente; vi. parecer conclusivo do dirigente do órgão de controle interno competente; e vii. pronunciamento expresso do ministro de estado supervisor da unidade jurisdicionada, ou da autoridade de nível hierárquico equivalente, atestando haver tomado conhecimento das conclusões contidas no parecer do dirigente do órgão de controle interno competente sobre o desempenho e a conformidade da gestão da unidade supervisionada”. 903 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 904 qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. no âmbito do tCu, os processos de tCe se encontram disciplinados pela in nº 13, de 1996.44 os processos de tCe devem observar a seguinte sistemática. diante das situações indicadas em lei, deve ser providenciada a sua instauração pela autoridade competente, no âmbito do próprio órgão ou entidade, sob pena de responsabilidade solidária. Caso mencionada autoridade competente não instaure a tCe, o tCu dispõe de duas opções: 1. pode ele próprio instaurar o processo de tCe; ou 2. determinar que o responsável pelo órgão ou entidade pública o faça. em qualquer caso, quer a tCe seja instaurada pelo tCu, quer tenha sido instaurada no órgão ou entidade responsável pela gestão dos recursos, de ofício ou por determinação do tCu, o julgamento das contas será sempre feito pelo tribunal. Em resumo, pode-se afirmar que a Constituição Federal impõe a “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a união responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” o dever de prestar contas ao tCu. Caso esse responsável não preste suas contas, deve ser instaurado o processo de tomada de Contas especial (tCe) com vista ao exame da regularidade da aplicação dos recursos. no curso de qualquer processo de contas, ordinárias ou especiais, se for verificada a ocorrência de irregularidade (Lei nº 8.443/92, art. 12), o tCu, por meio de decisão preliminar, deverá: - Definir a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado; - Se houver débito, ordenar a citação do responsável para, no prazo estabelecido no regimento interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida; - Se não houver débito, determinar a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no regimento interno, apresentar razões de justificativa. na oportunidade da resposta à citação, será examinada a ocorrência de boa-fé na conduta do responsável e a inexistência de outra irregularidade nas contas. Comprovados esses requisitos, e subsistindo o débito, o tribunal proferirá, mediante acórdão, deliberação de rejeição das alegações de defesa e dará ciência ao responsável para que, em novo e improrrogável prazo de quinze dias, recolha a importância devida. não reconhecida a boa-fé do responsável ou havendo outras irregularidades, o tCu proferirá, desde logo, o julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas (art. 202 do regimento interno do tCu). 18.6.6.1.2 Julgamento das contas encerrada a fase de apreciação da defesa apresentada, a Lei nº 8.443/92 admite três modalidades de julgamento de contas: 44 A in nº 13/96 mencionada nessa linha foi revogada pela in nº 56, de 5.12.2007. não houve alteração relevante no que diz respeito aos temas abordados nesse tópico. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA - Regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; - Regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário; ou - Irregulares. serão julgadas irregulares as contas quando for comprovada a ocorrência de qualquer das seguintes ocorrências: - omissão no dever de prestar contas; - Prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; - dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; - desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos; - reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestação de contas. Quando julgar as contas regulares, o tribunal dará quitação plena ao responsável. Se as contas forem julgadas regulares com ressalva, o tribunal dará quitação ao responsável e lhe determinará, ou a quem lhe haja sucedido, a adoção de medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida, atualizada monetariamente, e acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/92. o instrumento da decisão é considerado título executivo (CF, art. 71, §3º) para fundamentar a respectiva ação de execução. Caso não haja débito, mas tenha sido comprovada qualquer das ocorrências que justifiquem o julgamento das contas irregulares, o tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso i do art. 58, da Lei nº 8.443/92. Caso a irregularidade das contas tenha por fundamento dano ao erário, desfalque ou desvio de recursos públicos, o Tribunal fixará a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. os acórdãos do tCu que julguem as contas irregulares serão encaminhados ao Ministério Público da União e às procuradorias das entidades onde se tenha verificado o desvio ou desfalque, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis. no caso do ministério Público, além das ações criminais, os acórdãos do tCu podem legitimar a propositura de ações de improbidade administrativa ou de quaisquer outras ações civis. Às advocacias ou procuradorias das entidades cabe a execução judicial do acórdão com vista ao ressarcimento do erário e à cobrança das multas aplicadas. se caso fortuito ou força maior, comprovadamente alheios à vontade do responsável, tornarem materialmente impossível o julgamento de mérito das contas, estas serão consideradas iliquidáveis, e o tribunal ordenará seu trancamento e o consequente arquivamento do processo. 905 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 906 18.6.6.1.3 natureza das decisões proferidas pelo tCu no julgamento de contas Conforme examinado no Capítulo 2, costuma-se distinguir administração de jurisdição sob o argumento de que a primeira corresponde à execução do direito e a segunda à aplicação do direito, distinção que nos parece — máxima vênia — totalmente equivocada. As diferenças entre a decisão administrativa e a judicial decorrem do tratamento conferido pelo direito Positivo, e não da natureza ou do conteúdo da decisão. exame mais detalhado, e desprovido de preconceitos, quanto ao exercício das atividades administrativas e judiciais nos leva à conclusão de que jurisdição e administração não são atividades de natureza tão distintas quanto se costuma apresentar. tradicionalmente, dizia-se que o administrador atua nos limites da lei para realizar interesse público, ao passo que o papel precípuo do juiz seria o de aplicar o direito ao caso concreto. não há necessidade de exame muito aprofundado para se perceber que essas afirmações não se sustentam. Acaso ao juiz é dado — em seu processo de aplicação do direito — agir fora deste, além dos limites da norma jurídica em exame? ou, ao contrário, no processo conduzido pelo juiz de aplicação do direito, pode ele ferir o interesse público? em relação ao administrador, ao contrário, há como defender que ele adota soluções para casos concretos sem aplicar o direito? tanto o juiz quanto o administrador público atuam nos limites do direito e com vista à realização do interesse público. A grande distinção entre o ato praticado no exercício da atividade jurisdicional e aquela decorrente do exercício da atividade administrativa diz respeito à sujeição destas últimas ao princípio da hierarquia. o administrador pode ser obrigado a decidir de certa forma simplesmente em razão da sua subordinação administrativa, o que não se verifica com os órgãos judiciários. Daí a importância de que todos os atos da Administração possam ser controlados pelo Poder Judiciário. Por meio desse controle se assegura que a palavra final acerca da legalidade de certa conduta administrativa seja proferida por autoridade isenta, independente. outra particularidade das decisões produzidas pelo Poder Judiciário — requisito necessário a que o ato tenha natureza judicial — é o fato de serem observadas normas de direito Processual Civil, Penal ou trabalhista. no caso do tCu, suas decisões muito mais se aproximam dos atos judiciais do que dos tradicionais atos administrativos, sendo asseguradas aos seus ministros as garantias e prerrogativas dos magistrados (CF, art. 73, §3º). Ademais, ao proferir suas decisões, o tCu o faz no âmbito da sua jurisdição administrativa: “o tribunal de Contas da união (...) tem sede no distrito Federal, quadro próprio e jurisdição em todo o território nacional” (CF, art. 73, caput). A esse respeito, Cretella Júnior afirma que “o emprego do vergo ‘julgar’ e dos substantivos ‘julgamento’ e ‘jurisdição’, em dispositivos constitucionais, induziu, primeiro, os membros dos tribunais de Contas — ministros e conselheiros — ao erro, imaginando que os vocábulos tinham sido empregados com o mesmo sentido que têm na nomenclatura técnica do direito processual”. Fala ainda o autor que “os constituintes cometem erro e que o cientista do direito (...) vai buscar, nos cultores dos vários ramos do direito, a acepção correta dos vocábulos”.45 45 CreteLLA Júnior. natureza das decisões do tribunal de Contas. Revista de Direito Administrativo – RDA, p. 9 apud ZYmLer. Direito administrativo e controle, p. 429. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Antes de qualquer consideração acerca da opinião do autor, cumpre-nos examinar alguns conceitos de jurisdição. Cândido Dinamarco afirma que “jurisdição é atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos”.46 Galeno Lacerda, citado por Athos Gusmão Carneiro, define o instituto como “a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito concreto”.47 se formos buscar conceito comum ou vulgar de jurisdição, podemos utilizar a fórmula apresentada no Dicionário Aurélio: “Poder atribuído a uma autoridade para fazer cumprir determinada categoria de leis e punir quem as infrinja em determinada área”.48 Em todos os conceitos de jurisdição é possível identificar alguns elementos comuns. o primeiro reside no fato de que se trata de atividade estatal; o segundo, de que se trata de atividade por meio da qual se aplica o direito ao caso concreto. o conceito apresentado por Galeno Lacerda acrescenta, além desses dois elementos, outra característica à jurisdição, a coisa julgada. se examinarmos os dois primeiros elementos (de que se trata de atividade estatal com vista à aplicação do direito a situações concretas), não resta dúvida de que o conceito de jurisdição alcança a atividade desenvolvida pelo tCu. o único elemento do conceito que não se mostra aplicável à atividade desenvolvida pelo tCu diz respeito à imutabilidade das suas decisões. este elemento, relacionado à coisa julgada, é, no entanto, acidental e somente parte da doutrina o adota. vê-se, portanto, que o conceito de jurisdição não se mostra tão estranho à atividade dos tribunais de Contas quanto poderia supor quem, de forma desavisada, lesse as palavras de Cretella Júnior acerca do tema. As palavras do referido autor refletem a visão que imperava entre os “cientistas” do direito Processual — e que ainda impera em alguns círculos jurídicos —, que negavam, a partir de premissas totalmente equivocadas, a existência do processo administrativo. Esta visão, mais do que qualquer outra coisa, reflete o desconhecimento acerca do moderno direito Administrativo e das distinções entre o exercício das atividades judicial e administrativa. de acordo com essa visão equivocada do direito Administrativo, a atividade administrativa se desenvolvia por meio de atos administrativos isolados e desordenados. Atualmente, a atividade administrativa é exercida como decorrência de decisões produzidas em processos administrativos, sujeitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. o ato administrativo continua a ser meio básico para o estado exercer sua função executiva. esta função se torna mais democrática, mais transparente e legítima quando o ato administrativo passa a ser considerado o resultado do processo administrativo, e não fenômeno isolado. o tCu exerce jurisdição administrativa e, no desempenho dessa tarefa, julga as contas dos gestores públicos. não se reconhece às decisões do tCu — é evidente — natureza judicial em razão de dois aspectos básicos: 1. não integram os tribunais de Contas o Poder Judiciário; 46 47 48 dinAmArCo. Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 115. LACerdA apud CArneiro. Jurisdição e competência: exposição didática, área do direito processual civil. FerreirA. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 907 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 908 e 2. as decisões proferidas pelos tribunais de Contas se regem por normas de direito Administrativo e Constitucional, não pelo direito Processual. A possibilidade de o tCu agir de ofício — na instauração e na condução de processos — constitui particularidade estranha ao processo judicial, e impede qualquer tentativa de enquadramento das decisões dos tribunais de Contas como decisões judiciais. razões decorrentes do ordenamento jurídico vigente, e não do voluntarismo jurídico de alguns, impedem que se confira autoridade de coisa julgada judicial a decisões do TCU. esta circunstância não impede que se reconheça 1. que o tCu exerce jurisdição; 2. que o tCu julga contas; e 3. que as decisões do tCu se pautam pelo processo administrativo. As similitudes entre as decisões do tCu — especialmente quando julga contas — e as proferidas pelo Poder Judiciário levaram Benjamin Zymler, ilustre ministro do tCu, a se referir a esta atividade do tCu como função parajudicial do tribunal.49 deve-se reconhecer, ademais, que a estatura constitucional das decisões proferidas pelas Cortes de Contas — cuja natureza executiva decorre de dispositivo constitucional expresso (CF, art. 71, §3º) — impossibilita a equiparação destas decisões, especialmente daquelas que julgam contas, a meros atos administrativos. Ainda que sujeitas ao controle judicial, as decisões dos tribunais de Contas justificam a adoção de controle judicial menos invasivo, devendo o Poder Judiciário promover a sua anulação somente em casos de aplicação absurda do direito ou por falhas formais do processo, de que seria exemplo a não observância do contraditório ou da ampla defesa. Admitir que matérias de fato ou de direito examinadas por tribunais de Contas possam ser completamente reexaminadas, em todos os seus aspectos, pelo Poder Judiciário, além de importar em absoluta quebra de racionalidade do sistema — afinal, qual a utilidade desses tribunais se tudo o que eles decidissem pudesse ser revisto pelo Poder Judiciário? —, transferiria para o Judiciário a competência para julgar contas, competência exclusiva dos tribunais de Contas. A constatação de que as decisões proferidas pelos tribunais de Contas, não obstante sua natureza administrativa,50 encontram-se em patamar jurídico mais elevado que os demais atos administrativos foi feita pelo stF no julgamento do ms nº 24.544-dF.51 nesta ocasião, o stF reconheceu executoriedade52 à decisão do tCu, em razão das particularidades presentes no processo conduzido no âmbito do tribunal “de colorido quase jurisdicional”, na expressão de sepúlveda Pertence,53 executoriedade não reconhecida à Administração Pública. se a Constituição institui órgão de controle externo, a quem incumbe a função de fiscalizar a Administração Pública, atribuindo-lhe, inclusive, poderes sancionatórios, é 49 50 51 52 53 ZYmLer. Direito administrativo e controle, p. 268. A natureza administrativa da atuação do tCu não lhe faculta a possibilidade de descumprir decisão proferida em instância judicial e amparada pelo manto da coisa julgada. no julgamento do ms nº 23.758-rJ (Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 27.3.2003. DJ, 13 jun. 2003), o STF firmou o entendimento de que “se a decisão judicial baseara-se em premissas errôneas, deve ser ela desconstituída por meio de ação rescisória, e não mediante deliberação do tCu”. stF. ms nº 24.544-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 4.8.2004. DJ, 04 mar. 2005. no julgamento deste mandado de segurança, o STF considerou legítima determinação feita pelo TCU a fim de que a Câmara dos Deputados promovesse desconto em contracheque de servidor, mesmo contra a vontade deste, prerrogativa que o stF negou aos órgãos da Administração Pública. A executoriedade, no caso, tratava de saber se poderia ser promovido o desconto em folha de débito apontado pelo tCu e atribuído ao servidor público. stF. ms nº 23.550-dF, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 4.4.2001. DJ, 31 out. 2001. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA evidente que as decisões deste órgão não estão no mesmo nível dos atos administrativos ordinários. O TCU deve ter a palavra final sobre a Administração Pública, com a ressalva de que esta pode levar a questão ao Poder Judiciário. este deve, todavia, no exame da legalidade das decisões do TCU verificar a ocorrência de ilegalidades na condução do processo conduzido no tribunal ou de decisões absurdamente contrárias ao direito.54 nestas hipóteses, a decisão judicial deve tão somente anular aquela proferida pelo tribunal de Contas, devendo o processo ser restituído a este último para a prática de novo ato. 18.6.6.1.4 Fiscalização e julgamento de contas dos gestores das empresas estatais o stF, ao julgar o ms nº 23.627/dF, ao argumento de que os bens dessas entidades são privados, por maioria, entendeu que o TCU não teria competência para “fiscalizar” as empresas estatais.55 A tese da incompetência do TCU para fiscalizar empresas estatais foi — felizmente — revista pelo stF. no julgamento, ocorrido no ano de 2005, do ms nº 25.092/ DF, o Plenário do STF definiu que “o Tribunal de Contas da União, por força do disposto no art. 71, ii, da CF, tem competência para proceder à tomada de contas especial de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das entidades integrantes da administração indireta, não importando se prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica”.56 18.6.6.1.5 Competência do tCu para julgar contas e imunidade dos advogados os dois aspectos acima — a competência do tCu e a imunidade do advogado — constituem, além de aparente conflito de normas, fonte de constantes preocupações para os advogados públicos. Acerca da competência do tCu, a Constituição Federal dispõe que ele deve “julgar as contas administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos (...) e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (art. 71, ii). relativamente aos advogados, o texto constitucional dispõe que ele é indispensável à administração da justiça, “sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133). em razão do que dispõem mencionados artigos da Constituição Federal, como deve proceder o TCU caso verifique que determinada manifestação produzida por advogado público foi determinante para a prática de ato do qual resultou prejuízo ao erário? deve o tCu julgar-lhe as contas, conforme dispõe o citado art. 71, ii, da Constituição Federal, e condená-lo solidariamente com o gestor? ou, ao contrário, deve 54 55 56 Acerca da possibilidade de revisão judicial das decisões das Cortes de Contas, Jorge ulisses Jacoby Fernandes afirma que “embora existam controvérsias sobre os limites à revisibilidade judicial das decisões dos Tribunais de Contas, inequivocamente cabe mandado de segurança quando o julgamento não garante contraditório ou desobedece ao princípio do devido processo legal” (Tomada de contas especial: processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública, p. 527). stF. ms nº 23.627-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 7.3.2002. DJ, 16 jun. 2006. stF. ms nº 25.092-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 10.11.2005. DJ, 17 mar. 2006. 909 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 910 considerá-lo imune ou inviolável por se tratar de ato ou manifestação produzida no exercício da profissão (CF, art. 133) e, em consequência, afastar sua responsabilidade? em outras palavras: possui o tCu competência para julgar a conduta dos advogados públicos em decorrência das manifestações por eles produzidas? essa questão foi levada à apreciação no stF por ocasião do julgamento do ms nº 24.073-dF.57 no caso, o tCu havia condenado advogados da Petrobras em razão da celebração de contrato sem licitação. Ao argumento de que somente existiria um fornecedor, mencionada empresa celebrou contrato com inexigibilidade de licitação e, posteriormente, demonstrou-se haver vários fornecedores no mercado. no caso, de forma inquestionável, o tCu errou ao condenar os advogados da Petrobras. O TCU errou porque não é atribuição do órgão jurídico identificar se existe um ou se são vários os fornecedores no mercado em condições de serem contratados. É função do órgão jurídico verificar a legalidade das medidas adotadas pela entidade, no sentido de apontar incorreções no cumprimento dos procedimentos impostos pela Lei nº 8.666/93.58 O Tribunal errou porque responsabilizou os advogados por falha verificada em área estranha às suas atribuições. Ou seja, no caso, cabia aos advogados verificar se as medidas ou exigências impostas pela Lei de Licitações para a contratação direta eram adequadas. Ao julgar o mencionado ms nº 24.073-dF, o stF não se ateve, todavia, somente a este aspecto. sob os argumentos de que: 1. “o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva”; e de que 2. “o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32” (conforme trechos do voto do relator proferido no julgamento do referido ms), o eg. stF simplesmente considerou o tCu incompetente para responsabilizar advogados em razão das suas manifestações. o tCu, nos termos desta decisão do stF, teria competência para julgar contas (responsabilizar) de todos os que derem causa a prejuízo ao erário, exceto dos advogados, que somente poderiam ter suas manifestações apreciadas pela ordem dos Advogados do Brasil (oAB). A decisão do STF não pôs fim a esta contenda, e o próprio STF admite a possibilidade de rever seu posicionamento.59 Após mencionado julgado, o tCu, de forma bem mais cautelosa, tem mantido a orientação de continuar a responsabilizar advogados. em hipóteses em que se constata a ocorrência de fraudes, em que a manifestação do órgão jurídico é determinante para a prática dos atos ilegais, o tCu tem convocado os advogados que atuaram nos autos para prestar esclarecimentos sobre a possível prática de ilícitos, e não mais para responsabilizá-los em razão das suas manifestações. 57 58 59 stF. ms nº 24.073-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 6.11.2002. DJ, 31 out. 2003. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, parágrafo único, dispõe que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. no ms nº 24.584-dF, o tribunal Pleno do stF passou a admitir que advogados possam ser chamados a prestar esclarecimentos perante o tCu e, eventualmente, serem responsabilizados. recebeu a seguinte ementa: “Advogado Público – responsabilidade – Artigo 38 da Lei nº 8.666/93 – tribunal de Contas da união – esclarecimentos. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do tribunal de Contas da união para serem prestados esclarecimentos” (ms nº 24.584-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. Julg. 9.8.2007. DJe, 20 jun. 2008). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A Constituição Federal é expressa ao afirmar a imunidade do advogado tão somente quando ele atua nos limites da lei (art. 133). se essa manifestação se encontra adequadamente fundamentada em jurisprudência ou em doutrina abalizada, se defende tese jurídica razoável, ou que não tenha sido rejeitada pela jurisprudência, o advogado não pode ser responsabilizado pelo tCu ou em qualquer outra instância. Admitir o contrário importa em esvaziar a regra constitucional que lhe confere imunidade. se, por exemplo, em razão de pedido absurdo de reequilíbrio econômico de contrato, o órgão jurídico apresenta parecer favorável à pretensão da empresa sem que existam argumentos jurídicos que fundamentem suas conclusões, não há razão para justificar sua imunidade, haja vista se tratar de ato ilegal.60 não é igualmente correto conferir responsabilidade ao órgão jurídico em razão de falhas técnicas ocorridas nos processos em que atua. se, por exemplo, em determinado processo licitatório consta manifestação do órgão técnico que subsidiou a elaboração do projeto básico para a contratação de serviços de informática, ou para a execução de obra, e, posteriormente, constata-se que as especificações técnicas resultaram em evidente direcionamento do edital, não se pode atribuir responsabilidade ao advogado, salvo se se tratar de falha ou irregularidade tão evidente, que qualquer pessoa seria capaz de identificar. É descabido, portanto, atribuir ao órgão jurídico responsabilidade por falhas técnicas nos projetos. este aspecto é fundamental em razão do princípio da segregação das funções e para a definição de responsabilidades. É dever do advogado verificar se constam nos autos os estudos ou as informações técnicas que justificam as especificações do objeto do contrato e as exigências de qualificação técnica e econômico-financeiras constantes do edital da licitação. não se deve esperar, especialmente em situações que requeiram elevado nível de conhecimento técnico, que os advogados sejam capazes de identificar eventuais falhas técnicas e que sejam capazes de refutá-las em suas manifestações jurídicas. Em resumo, pode-se afirmar que os advogados podem ser responsabilizados em razão de manifestações jurídicas produzidas em processos administrativos que causem dano ao erário em razão de fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurídica absurda ou já rejeitada pela jurisprudência. não é legítimo, todavia, responsabilizá-los, judicial ou administrativamente, em razão do conteúdo das suas manifestações, se defenderem tese razoável e bem fundamentada. importa observar, todavia, que a tese adotada pelo stF acerca da imunidade dos advogados não se estende aos gestores públicos. se determinado gestor segue manifestação do órgão jurídico e pratica ato ilegal posteriormente impugnado pelo tCu, o gestor deve ser responsabilizado, e não é possível arguir em sua defesa o fato de ter agido amparado em pareceres jurídicos. ou seja, a existência de pareceres jurídicos favoráveis à solução adotada pelo gestor não é razão suficiente para eximir-lhe a responsabilidade caso se demonstre que o ato praticado é ilegal. 60 Exemplo desse tipo de situação se verificou por ocasião do julgamento do Processo TC-022.319/1992-1 (TCU. Acórdão nº 207/2004, Plenário), relativo à tomada de Contas especial da CHesF. neste processo, o tCu aplicou multa ao chefe do jurídico da estatal em razão da não interposição de recurso em questão rumorosa. A questão, uma vez mais, foi levada ao stF em mandado de segurança (ms nº 25.092-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 10.11.2005. DJ, 17 mar. 2006) que lhe negou provimento, mantendo a decisão do tCu. em seu voto, o relator deste mandado de segurança, fazendo referência a precedente (ms nº 24.073-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 6.11.2002. DJ, 31 out. 2003), afirma, in verbis: “Ali, entretanto, cuidamos de parecer oferecido pelo advogado da empresa sugerido determinada contratação, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Aqui, estamos diante de um fato: a não-interposição de apelação, numa causa submetida à Justiça”. 911 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 912 18.6.6.1.6 inelegibilidade e contas irregulares A Lei de inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/90) regulamenta o art. 14, §9º, da Constituição Federal. dispõe o texto constitucional que lei complementar deve estabelecer “outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato” (grifos nossos). Um dos maiores desafios dos que se dedicam ao controle da Administração Pública consiste na busca de maior efetividade para as decisões dos tribunais de Contas. medida coerente com essa linha de atuação importaria em tornar inelegíveis os maus gestores públicos, aqueles que tiveram suas contas julgadas irregulares. A redação original da Lei Complementar nº 64, de 1990, em seu art. 1º, i, “g”, dispunha que são inelegíveis “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Puder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão” (grifos nossos). A primeira observação acerca do dispositivo supra diz respeito ao fato de que não cabe ao tCu, ou a qualquer outro tribunal de Contas, declarar candidatos ou gestores públicos inelegíveis. esta atribuição compete à Justiça eleitoral. Cumpre aos tribunais de Contas julgar as contas dos gestores públicos.61 A peculiaridade da redação da citada lei complementar residia no fato de que ela condicionava a inelegibilidade à inexistência de questão “submetida à apreciação do Poder Judiciário”. observe que não seria necessário qualquer provimento judicial para suspender os eleitos da decisão do tribunal de Contas. Bastaria que o candidato protocolasse ação judicial contra a decisão que julgou suas contas irregulares para se tornar elegível, situação que se manteria até o trânsito em julgado da ação. em decisão extremamente moralizadora, na sessão de 23.8.2006, o tse interpretou a legislação de inelegibilidades de modo a melhor realizar a probidade e a moralidade requeridas pela Constituição Federal. Passou-se a entender que a simples existência de ação judicial em curso não suspendia a inelegibilidade decorrente do julgamento das contas dos gestores públicos. o candidato precisaria obter algum provimento judicial (cautelar, liminar, tutela antecipada, decisão definitiva etc.) que suspendesse os efeitos da decisão que julgou suas contas irregulares de modo a torná-lo elegível. defendemos, em edições anteriores dessa obra, que a nova orientação do tse acerca da Lei de inelegibilidade apontava para a maior valorização da moralidade administrativa e deveria provocar revisão em vários aspectos da jurisprudência da Justiça eleitoral. 61 Importa verificar que a existência, no TCU, de recurso de revisão pendente de julgamento não afasta a inelegibilidade do gestor. nesse sentido, vide tse: “registro de candidato – rejeição de contas – Convênio federal – Competência do tribunal de Contas da união. inelegibilidade – Art. 1º, i, g, da LC nº 64/90. recurso de revisão – Ressalva da alínea g – Insuficiência. Irregularidades insanáveis – Exame pela Justiça Eleitoral – Possibilidade. 1. O recurso de revisão perante o TCU pressupõe a existência de decisão definitiva daquele órgão (art. 35 da Lei nº 8.443/92). 2. o recurso de revisão, embora assim denominado, tem características que mais o aproximam da ação rescisória que de um recurso, seja em virtude do longo prazo facultado para sua interposição, seja pelos requisitos especialíssimos necessários a fazê-lo admissível. 3. o recurso de revisão não afasta a inelegibilidade, salvo se a ele tiver sido concedido efeito suspensivo pela Corte, a quem incumbe seu julgamento. 4. A insanabilidade das irregularidades que causaram a rejeição das contas pode ser aferida pela Justiça eleitoral nos processos de registro de candidatura. recurso a que se nega provimento” (ro nº 577-Goiânia/Go. Acórdão de 3.9.2002. RJTSE, v. 14, t. 1, p. 203). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Houve, com efeito, efetiva evolução nesse sentido, especialmente por meio de alterações legislativas, consoantes disposições contidas na Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010 — que foi apelidada de “lei da ficha limpa” e tornou-se conhecida em face da dúvida sobre sua aplicabilidade ou não nas eleições seguintes à sua publicação, em outubro de 2010, controvérsia resolvida pelo stF mediante o julgamento do re nº 633.703-mG.62 o art. 1º, i, “g”, da Lei Complementar nº 64/90 recebeu nova redação, que agora passa a dispor da seguinte maneira: “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso ii do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição” (grifos nossos). Posteriormente, em 16.02.2012, ao julgar procedente duas ações declaratórias de constitucionalidade (AdC nº 29 e nº 30) e improcedente uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 4.578), por maioria dos votos, o STF reafirmou o entendimento em favor da constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010, que poderá alcançar atos e fatos ocorridos antes de sua vigência. 18.6.6.2 Processos de fiscalização O estudo das fiscalizações realizadas pelo TCU indica três aspectos básicos a serem examinados. O primeiro aspecto corresponde ao objeto da fiscalização. Nesse ponto, busca-se verificar os atos ou atividades sujeitos ao controle do TCU. Em segundo lugar devem ser examinados os instrumentos de que se pode valer o tribunal para exercer sua atividade fiscalizatória. Finalmente, cumpre-nos realizar o exame do procedimento utilizado na tramitação dos processos no tCu. 18.6.6.2.1 Objeto da fiscalização O primeiro aspecto, relacionado ao objeto da fiscalização, chama a atenção para o largo espectro de atribuições do TCU. Além das matérias definidas pela Constituição 62 stF: “A Lei Complementar 135/2010 — que altera a Lei Complementar 64/90, que estabelece, de acordo com o §9º do art. 14 da CF, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato — não se aplica às eleições gerais de 2010. essa a conclusão do Plenário ao prover, por maioria, recurso extraordinário em que discutido o indeferimento do registro de candidatura do recorrente ao cargo de deputado estadual nas eleições de 2010, ante sua condenação por improbidade administrativa, nos termos do art. 1º, i, l, da LC 64/90, com redação dada pela LC 135/2010 [‘Art. 1º são inelegíveis: i – para qualquer cargo: (...) l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena’]. Preliminarmente, reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional relativa à incidência da norma vergastada às eleições de 2010, em face do princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16). tendo em conta que já assentada por esta Corte a repercussão geral concernente à alínea k do mesmo diploma, aduziu-se que igual tratamento deveria ser conferido à alínea l que, embora aborde o tema com nuança diferenciada, ambas fariam parte da mesma lei, cuja aplicabilidade total fora contestada” (re nº 633.703-mG. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 23.3.2011. Informativo STF, n. 620). 913 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 914 Federal, inúmeras outras têm sido acrescentadas por meio da Lei orgânica do tCu ou de legislação extravagante. Considerando o que dispõe a Constituição Federal, a Lei orgânica do tCu e legislação extravagante, é possível apresentar a seguinte lista de atividades sujeitas à fiscalização do TCU: - todo e qualquer ato, contrato ou atividade que importem na geração de receita ou na realização de despesa de recursos públicos federais; - todo e qualquer ato, contrato ou atividade desenvolvidos pela união — incluídas as unidades administrativas dos Poderes Legislativo e Judiciário —, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista federais, bem como aqueles praticados por qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, guarde, arrecade, gerencie ou administre bens, dinheiro ou valores públicos federais ou pelos quais a união responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária; - A aplicação de quaisquer recursos repassados pela união, autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo poder público e demais órgãos e entidades da Administração Pública federal mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao distrito Federal, a município e a qualquer outra pessoa, física ou jurídica, pública ou privada; - A entrega das parcelas devidas aos estados, ao distrito Federal e aos municípios à conta dos recursos dos fundos de participação dos estados e municípios a que alude o parágrafo único do art. 161 da Constituição Federal;63 - A aplicação dos recursos dos fundos constitucionais do norte, nordeste e Centro-oeste, administrados por instituições federais; - A aplicação dos recursos transferidos ao distrito Federal com base no inciso Xiv do art. 21 da Constituição Federal — que prevê que compete à união organizar e manter a Polícia Civil, a Polícia militar e o Corpo de Bombeiros militar do distrito Federal; - o cálculo, a entrega e a aplicação de quaisquer recursos repassados pela união por determinação legal a estado, ao distrito Federal ou a município, consoante dispuser a legislação específica; - A aplicação de recursos transferidos sob as modalidades de subvenção, auxílio e contribuição, fiscalização que compreenderá as fases de concessão, utilização e prestação de contas; - A arrecadação da receita a cargo dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta dos poderes da união, bem como dos fundos e demais instituições sob jurisdição do tribunal, a qual será efetuada em todas as etapas da receita e processar-se-á mediante levantamentos, auditorias, inspeções, acompanhamentos ou monitoramentos, incluindo a análise de demonstrativos próprios, com a identificação dos respectivos responsáveis; 63 Em relação aos repasses dos mencionados fundos, o TCU fiscaliza tão somente o seu repasse aos Estados e aos municípios. A aplicação ou o uso que os estados e municípios dão a mencionados recursos são objeto de fiscalização pelos respectivos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais. Assim, recursos dos fundos de participação dos Estados e dos Municípios (FPE e FPM) são fiscalizados pelo TCU apenas até o momento em que são repassados ou transferidos aos seus destinatários (estado ou município). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA - A renúncia de receitas da união, a qual será feita, preferentemente, mediante auditorias, inspeções ou acompanhamentos nos órgãos supervisores, bancos operadores e fundos que tenham atribuição administrativa de conceder, gerenciar ou utilizar os recursos decorrentes das aludidas renúncias, sem prejuízo do julgamento das tomadas e prestações de contas apresentadas pelos referidos órgãos, entidades e fundos; - o cumprimento, por parte dos órgãos e entidades da união, das normas da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de responsabilidade Fiscal); - os processos de desestatização realizados pela Administração Pública federal, compreendendo as privatizações de empresas, incluindo instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de serviço público, previstas no art. 175 da Constituição Federal e nas normas legais pertinentes (Lei nº 9.491/97); - As declarações de bens e rendas apresentadas pelas autoridades e servidores públicos (Lei nº 8.730/93); - A aplicação dos recursos repassados ao Comitê olímpico Brasileiro e ao Comitê Paraolímpico Brasileiro, por força da legislação vigente; - o cumprimento das aplicações das receitas de impostos na manutenção de desenvolvimento dos estados e municípios (CF, art. 212 e Lei nº 9.424/96); - A divisão dos recursos da Contribuição de intervenção no domínio econômico (Cide) incidente sobre as operações com petróleo e derivados (Lei nº 10.866/04). A Constituição Federal determina, em seu art. 71, V, que o TCU deverá “fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a união participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo”. A itaipu Binacional é exemplo de empresa supranacional da qual o Brasil é sócio. Ocorre que a fiscalização dessas entidades deve ser feita nos termos do tratado constitutivo. Por ocasião do julgamento da reclamação nº 2.937-Pr, de 15.12.2011, a suprema Corte firmou sua competência judicante em ações do Ministério Público contra a Itaipu, com fundamento no art. 102, inciso i, da Constituição Federal de 1988. Asseverou-se que empresa possui posição peculiar no ordenamento pátrio, ainda a ser assentada definitivamente pelo STF. A empresa estaria submetida exclusivamente ao disposto no tratado constitutivo, sob a competência de mais de um estado em situação de igualdade jurídica, a revelar que toda ingerência brasileira em seu regime jurídico violaria a soberania do Paraguai e, assim, surgiria o interesse na intervenção processual. ocorre que, provavelmente por dolo, o tratado constitutivo da mencionada empresa binacional não prevê uma única linha sobre como o TCU irá exercer sua fiscalização. esta omissão dolosa resultou em que, até a presente data, não existe qualquer mecanismo de fiscalização sobre mencionada empresa binacional. Ainda em relação ao objeto da fiscalização, é importante consignar que ele não alcança apenas atos e contratos. ele vai além e compreende o planejamento e a execução dos programas de governo. desde que haja execução orçamentária, qualquer programa de governo pode ser objeto de procedimento fiscalizatório por parte do TCU, tanto em relação à sua conformidade, quanto em relação ao seu desempenho. nesse tocante, aspecto que deveria ser objeto de maior rigor por parte do tribunal diz respeito ao contingenciamento de recursos orçamentários que comprometem significativamente importantes projetos definidos como prioritários pelas Leis de Diretrizes orçamentárias. se o mau uso, o desvio e a malversação são objeto de crítica, igualmente 915 916 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo deve sê-lo o fato de a união ter liberado, por exemplo, no exercício de 2005, menos de 1% dos recursos previstos no orçamento para a área de segurança pública, ou de que as agências reguladoras não podem desenvolver tarefas básicas em razão das limitações orçamentárias que lhes são impostas. Por meio de auditorias de desempenho, o tCu deve ser capaz de indicar as consequências decorrentes desses contingenciamentos e, se for o caso, determinar a adoção de medidas corretivas e punitivas, caso seja demonstrado que o resultado desses contingenciamentos seja desastroso para o País. no caso da aplicação dos recursos da Contribuição de intervenção no domínio econômico (Cide) incidente sobre as operações com petróleo e derivados (Lei nº 10.866/04), em que a arrecadação tem o propósito específico de permitir a recuperação das estradas, o TCU deveria agir com muito mais rigor e considerar desvio de finalidade a sua utilização para compor os denominados superávits orçamentários. ora, se os recursos são vinculados, eles têm que ser usados na finalidade que justifica sua cobrança. Se assim não ocorrer, o tribunal deveria vedar novas arrecadações enquanto houver recursos já arrecadados e não utilizados. 18.6.6.2.2 Instrumentos de fiscalização em relação aos instrumentos de que o tCu pode-se valer para a realização da sua tarefa de fiscalização, a Constituição Federal faz referência, no art. 71, IV, à realização de “inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso ii”. Além das auditorias e inspeções, a Constituição Federal (art. 74, §2º) alude ainda às denúncias (“qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”) como instrumento de fiscalização. A esses três instrumentos, a Lei orgânica e o regimento interno do tCu acrescentam outros. É possível apresentar os seguintes instrumentos de que se pode valer o tCu para a realização da sua tarefa de fiscalização: - Auditorias; - inspeções; - denúncias; - representações; - Levantamentos; - Acompanhamentos; e - monitoramentos. Auditorias Inicialmente, em relação a este instrumento de fiscalização do TCU, importa consignar a existência de certa imprecisão terminológica. em algumas hipóteses, o termo auditoria é utilizado em sentido amplo, fazendo referência a qualquer processo instaurado pelo tCu. nesse sentido, denúncia encaminhada ao tCu importaria na realização de auditoria. em outras situações, o termo é utilizado em sentido bem mais restrito, indicando modalidade específica de processo de fiscalização. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Parece-nos que a Constituição Federal e a Lei orgânica do tCu utilizam o termo em sentido restrito, indicando o processo específico, e que constitui o mais completo instrumento de fiscalização do Tribunal, em que se buscam as causas da ilegalidade ou da deficiência de desempenho e são apontadas as possíveis soluções para a correção dos problemas identificados. o objetivo dos processos de auditorias não é apurar ilegalidade em ato ou contrato específicos. Para verificar se determinado ato ou contrato é ilegal, o TCU pode realizar simples inspeção, e se forem identificados indícios de ilegalidade, a própria equipe técnica do tCu pode encaminhar representação ao tribunal. As auditorias se prestam para verificar, por exemplo, se setores responsáveis pela realização das licitações, pelo acompanhamento dos contratos, pela contratação de pessoal, pela administração de patrimônio, por exemplo, atuam de forma adequada, tanto do ponto de vista da legalidade quanto do desempenho. É possível, por exemplo, a instauração de auditoria para verificar a sistemática de terceirização de mão de obra em determinada unidade administrativa. A auditoria é o processo de mais amplo escopo no tCu, daí resulta a importância do tema. As auditorias, como observado, podem ser de conformidade, que examinam a adequação da gestão ao ordenamento jurídico, ou operacionais.64 estas, as auditorias operacionais, dividem-se em duas subcategorias: 1. auditorias de desempenho operacional, cujo foco é a eficiência e a eficácia de determinado programa de governo; e 2. as avaliações de programas, cujo propósito é verificar a efetividade das atividades ou programas governamentais.65 nos termos do regimento interno do tCu (art. 239), auditoria é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para: 1. examinar a legalidade e a legitimidade dos atos de gestão dos responsáveis sujeitos a sua jurisdição, quanto ao aspecto contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial; 2. avaliar o desempenho dos órgãos e entidades jurisdicionados, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, eficiência e eficácia dos atos praticados; e 3. subsidiar a apreciação dos atos sujeitos a registro. A realização de auditoria depende da iniciativa do próprio tCu ou da solicitação de qualquer das Casas do Congresso nacional ou de suas comissões técnicas ou de inquérito. desse modo, caso alguém tenha conhecimento de ilegalidade no serviço público e queira provocar a fiscalização do TCU, deve encaminhar ao Tribunal denúncia ou representação, e não pedido para a realização de auditoria. nenhum impedimento há, 64 65 A título de exemplo, podemos apresentar algumas auditorias de natureza operacional realizadas pelo tCu: 1. qualidade das rodovias públicas federais; 2. alfabetização solidária de jovens e adultos; 3. profissionalização do preso; 4. ações de atendimento à pessoa idosa; 5. ações de detecção e correção de problemas visuais; 6. ações de prevenção e monitoramento da mortalidade materna; 7. cadastro único dos programas do governo federal; 8. programa Amazônia sustentável; 9. programa atenção à pessoa portadora de deficiência física; 10. programa erradicação do trabalho infantil; 11. programa de saúde da família; 12. desenvolvimento do turismo no nordeste; 13. energia das pequenas comunidades; 14. programa morar melhor; 15. programa nacional biblioteca da escola; 16. programa nacional de controle da malária; 17. programa novo mundo rural; 18. programa de reinserção do adolescente em conflito com a lei; 19. saneamento básico, projeto agente jovem; 20. programa bolsa família; 21. programa fome zero. maiores informações sobre cada uma dessas auditorias podem ser encontradas no endereço eletrônico: <http://www.tcu.gov.br>. Conforme já examinado, a efetividade indica em que medida as metas definidas para determinado programa foram alcançadas; eficiência estabelece a relação entre os custos do programa em face dos seus benefícios, e a eficácia indica os resultados efetivamente obtidos em determinado programa de governo. 917 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 918 todavia, caso o tCu receba de pessoa não legitimada pedido para realizar auditoria, que ela seja instaurada de ofício pelo tribunal. Inspeções A inspeção — segundo instrumento de fiscalização —, nos termos do art. 240 do regimento interno do tCu, “é utilizado pelo tribunal para suprir omissões e lacunas de informações, esclarecer dúvidas ou apurar denúncias ou representações quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade de fatos da administração e de atos administrativos praticados por qualquer responsável sujeito à sua jurisdição”. Denúncias A Constituição Federal, em seu art. 74, §2º, cuida das denúncias formuladas ao tCu. o dispositivo constitucional é repetido pelo art. 53 da Lei orgânica do tCu que dispõe nos seguintes termos: Art. 53. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o tribunal de Contas da união. de acordo com a Lei orgânica do tCu (art. 55, caput), “no resguardo dos direitos e garantias individuais, o tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria, ocasião em que, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia” (grifos nossos).66 Antes de adentrarmos ao mérito da discussão, importa consignar que a denúncia constitui importante instrumento constitucional voltado ao controle social da Administração Pública. Por meio de denúncias, fatos ilegais que jamais seriam identificados pelos meios convencionais de investigação podem ser apurados e os responsáveis punidos. na grande maioria dos casos, as denúncias são encaminhadas ao tCu por servidores públicos que, em razão de atuarem dentro dos órgãos e entidades públicas, têm acesso a informações “privilegiadas” acerca do cometimento de ilícitos. não resta dúvida de que o fator que mais inibe o encaminhamento de denúncias é a perspectiva de o servidor sofrer represálias caso seu nome seja divulgado. esta preocupação resta evidente quando a Lei orgânica do tribunal assegura ao denunciante o sigilo quanto à autoria. de outra parte, é igualmente indiscutível que a denúncia — especialmente em razão do sigilo quanto à sua autoria — pode ser utilizada para ofender a honra de pessoas. esta preocupação é preservada pela legislação no momento em que é conferida à tramitação da denúncia natureza sigilosa. ou seja, se alguém deseja denunciar fato mentiroso ao tCu com o propósito de promover a sua divulgação junto aos órgãos da imprensa, este propósito será frustrado em razão da tramitação sigilosa do processo. Foi recebido com espanto o pedido formulado por denunciado condenado pelo tCu para que o tribunal indicasse o nome do denunciante. em face da recusa do tCu, foi interposto o ms nº 24.405-dF junto ao stF que, para espanto ainda maior, foi deferido. A decisão do egrégio supremo tribunal Federal foi noticiada no Informativo STF nº 332: 66 dispõe o §1º do art. 236 do regimento interno do tribunal de Contas da união, nos seguintes termos: “salvo expressa manifestação em contrário, o processo de denúncia tornar-se-á público após a decisão definitiva sobre a matéria”. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA tendo em conta que a CF/88 assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, e a inviolabilidade à honra e à imagem das pessoas, possibilitando a indenização por dano moral ou material daí decorrente (art. 5º, v e X), o tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do tribunal de Contas da união — que mantivera o sigilo quanto à autoria de denúncia oferecida perante àquela Corte contra administrador público — e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia”, constante do §1º do art. 55 da Lei orgânica daquele órgão, bem como do contido no disposto no regimento interno do tCu, no ponto em que estabelece a permanência do sigilo relativamente à autoria da denúncia. Considerou-se, na espécie, que, o sigilo por parte do Poder Público impediria o denunciado de adotar as providências asseguradas pela Constituição na defesa de sua imagem, inclusive a de buscar a tutela judicial, salientando-se, ainda, o fato de que apenas em hipóteses excepcionais é vedado o direito das pessoas ao recebimento de informações perante os órgãos públicos (art. 5º, XXXIII) Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia a ordem – Lei 8.443/92, art. 55: “no resguardo dos direitos e garantias individuais, o tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria. §1º Ao decidir, caberá ao tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia”. (stF. ms nº 24.405-dF, Pleno. rel. min. Carlos velloso. Julg. 3.12.2003. DJ, 23 abr. 2004) em nome do direito de o denunciado poder pedir indenização contra o denunciante e de equivocada aplicação do princípio da publicidade, o eg. stF — talvez em uma de suas mais infelizes decisões — enfraqueceu um dos poucos instrumentos de controle social existentes em nosso sistema jurídico. É equivocado arguir — máxima vênia — o princípio da publicidade para dar divulgação ao nome do denunciante. esse princípio constitucional vincula a atuação da Administração Pública, e não o ato praticado pelo particular por meio do qual provoca o estado com vista à apuração de atos ilícitos. A possibilidade de qualquer indivíduo propor ação de indenização contra quem lhe cause dano moral ou patrimonial constitui bem jurídico a ser protegido. deveria ter sido considerado, todavia, que a realização desse direito poderia importar em enfraquecimento de outro bem, relacionado à correta aplicação dos recursos públicos e ao dever do Estado de incentivar a participação da sociedade no processo de fiscalização da atividade pública. no caso, ao possibilitar ao denunciado o direito de conhecer o nome do denunciante, o stF permitiu a realização do bem jurídico voltado para a satisfação do interesse individual, opção que importou em aniquilar o outro bem jurídico, relacionado ao interesse de toda a sociedade de fortalecer os mecanismos de controle social dos recursos públicos. em face da esperada inibição quanto ao ânimo para denunciar que a decisão do stF deve exercer em quem tem conhecimento de alguma irregularidade havida na Administração Pública,67 foi criada, no âmbito do tCu, ouvidoria para receber denúncias de ilícitos, quer os interessados em denunciar desejem ou não se identificar. nesse ponto, surge outra indagação: pode o tCu dar prosseguimento a denúncia anônima? Poderia a ouvidoria do tCu protocolar denúncia apócrifa? 67 A decisão do stF deu origem à resolução do senado Federal nº 16, de 14.3.2006, que suspendeu a execução da expressão “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia”, constante do §1º do art. 55 da Lei Federal nº 8.443, de 16.7.1992, e do contido no disposto no regimento interno do tribunal de Contas da união, que, quanto à autoria da denúncia, estabelece a manutenção do sigilo. 919 920 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Antes mesmo da criação da mencionada ouvidoria, este tema — relacionado à possibilidade de denúncia anônima ser recebida pelo tCu — foi levado ao exame do stF. Por meio do mandado de segurança nº 24.369-dF, foi questionado o fato de o tCu ter instaurado procedimento com o objetivo de apurar a prática de “indícios de irregularidades graves” realizando “inspeção para averiguação dos fatos citados” (conforme informações prestadas pelo tCu ao stF). o relator do feito no stF, uma vez mais o ilustre min. Celso de mello, em seu voto quanto ao pedido de liminar formulado no mandado de segurança, manifestou-se nos seguintes termos: o veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado democrático de direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal. Essa cláusula de vedação — que jamais deverá ser interpretada como forma de nulificação das liberdades do pensamento — surgiu, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, com a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891 (art. 72, §12), que objetivava, ao não permitir o anonimato, inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, viabilizando, desse modo, a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros, jornais ou panfletos, viessem a ofender o patrimônio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados, consoante assinalado por eminentes intérpretes daquele estatuto Fundamental (João BArBALHo, “Constituição Federal Brasileira — Comentários”, p. 423, 2ª ed., 1924, F. Briguiet; CArLos mAXimiLiAno, “Comentários à Constituição Brasileira”, p. 713, item n. 440, 1918, Jacinto ribeiro dos santos editor). (...) na realidade, o tema pertinente à vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, iv, in fine) posiciona-se, de modo bastante claro, em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes, considerada a obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. não é por outra razão que o magistério da doutrina admite, não obstante a existência de delação anônima, que a Administração Pública possa, ao agir autonomamente, efetuar averiguações destinadas a apurar a real concreção de possíveis ilicitudes administrativas, consoante assinala JorGe uLisses JACoBY FernAndes, eminente Professor e Conselheiro do e. tribunal de Contas do distrito Federal (“tomada de Contas especial”, p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica): “ocorrendo de a Administração vislumbrar razoável possibilidade da existência efetiva dos fatos denunciados anonimamente, deverá promover diligências e, a partir dos indícios coligidos nesse trabalho, instaurar a tCe”. (Informativo STF, nº 286). neste último caso (ms nº 24.369-dF), diante da ponderação dos valores jurídicos envolvidos, o stF deu prevalência àqueles relacionados à “necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes”. no julgado anterior (ms nº 24.405-dF), em que deveriam ter sido cotejados o direito do denunciado de conhecer o nome do denunciante e o dever de investigação das mencionadas condutas funcionais desviantes, que, conforme observa o ilustre min. Celso de mello, relator do ms nº 24.369-dF, “torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público”, não se procedeu a essa ponderação e o resultado, máxima vênia, não nos pareceu adequado. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Representações o regimento interno do tCu faz referência às representações por meio das quais as autoridades ali referidas (ministério Público, órgãos do controle interno, senadores, deputados federais, estaduais e distritais, juízes, servidores públicos e outras autoridades mencionadas) solicitam ao tribunal a apuração de fato ou de ato ilegal. desse modo, se cidadão deseja encaminhar ao tribunal notícia de ilegalidade, deverá formalizar o encaminhamento por meio de denúncia; se o pedido para apuração do mesmo fato é feito por qualquer das autoridades indicadas no regimento interno do tCu, o instrumento a ser utilizado é a representação. Além da representação a que se refere o regimento interno, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), em seu art. 113, §1º, determina que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo”. são admitidas, portanto, duas modalidades distintas de representação. A primeira é prevista no regimento interno do tCu, cuja legitimidade é conferida às autoridades mencionadas e cujo propósito é a apuração de qualquer fato ou ato ilegal ou ilegítimo. A segunda modalidade de representação é mencionada na Lei de Licitações. esta pode ser encaminhada ao tribunal por qualquer pessoa, mas somente pode ter por objeto ato ou fato relacionado à realização de licitações ou à execução de contratos ou convênios celebrados pela Administração Pública. diversamente das denúncias, que têm tramitação sigilosa, as representações, em qualquer das duas modalidades, têm tramitação ostensiva. Levantamentos O levantamento constitui outro instrumento de fiscalização de que se pode valer o tCu. nos termos do art. 238 do regimento interno do tCu, levantamento é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para: 1. conhecer a organização e o funcionamento dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta dos poderes da união, incluindo fundos e demais instituições que lhe sejam jurisdicionadas, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais no que se refere aos aspectos contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais; 2. identificar objetos e instrumentos de fiscalização; e 3. avaliar a viabilidade da realização de outras fiscalizações mais aprofundadas. Acompanhamentos o acompanhamento, nos termos do art. 241 do regimento interno do tCu, é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para: 1. examinar, ao longo de período predeterminado, a legalidade e a legitimidade dos atos de gestão dos responsáveis sujeitos a sua jurisdição, quanto aos aspectos contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial; e 2. avaliar, ao longo de período predeterminado, o desempenho dos órgãos e entidades jurisdicionadas, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, eficiência e eficácia dos atos praticados. Monitoramentos O monitoramento, conforme define o art. 243 do Regimento Interno do TCU, é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para verificar o cumprimento de 921 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 922 suas deliberações e os resultados delas advindos. Conforme examinado anteriormente, quando o TCU verifica a ocorrência de ilegalidade, ele poderá expedir determinações aos responsáveis nas diversas unidades jurisdicionadas com vista à correção do ato ilegal. A fim de verificar se suas determinações são cumpridas, o TCU poderá instaurar processo de monitoramento. 18.6.6.2.3 tramitação dos processos O terceiro aspecto relativo à fiscalização exercida pelo TCU diz respeito à condução ou tramitação dos processos no tribunal. As auditorias, acompanhamentos e monitoramentos, que requerem a alocação de significativo esforço por parte do Tribunal, obedecerão a plano de fiscalização elaborado pela presidência do tCu e aprovado pelo plenário. os levantamentos e inspeções, que são processos mais simples, e demandam, portanto, menos esforço por parte do tribunal, serão realizados independentemente de programação. em relação às denúncias e representações, o tribunal tem o dever de dar-lhes tramitação tão logo sejam protocoladas, independentemente de qualquer programação. Para desempenhar funções de fiscalização, a Lei Orgânica do Tribunal assegura as seguintes prerrogativas aos servidores do tCu:68 - Livre ingresso em órgãos e entidades sujeitos à jurisdição do tribunal; - Acesso a todos os processos, documentos e informações necessários à realização de seu trabalho, inclusive a sistemas eletrônicos de processamento de dados, que não poderão ser sonegados, sob qualquer pretexto; - Competência para requerer, por escrito, aos responsáveis pelos órgãos e entidades, os documentos e informações desejados, fixando prazo razoável para atendimento. no caso de obstrução ao livre exercício de auditorias e inspeções, ou de sonegação de processo, documento ou informação, o tribunal ou o ministro relator do processo no tCu assinará prazo improrrogável de até 15 dias para sua apresentação, fazendo-se a comunicação do fato ao ministro de estado supervisor da área ou à autoridade de nível hierárquico equivalente, para as medidas cabíveis. vencido o prazo e não cumprida a exigência, o tribunal aplicará multa ao responsável, podendo ainda decretar o seu afastamento temporário se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o ressarcimento da multa acaso aplicada. Se no curso de qualquer processo de fiscalização restar configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial.69 68 69 A 2ª Turma do STF reafirmou a orientação de que o TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário. entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o tCu não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei nº 4.595/64, art. 38, e LC nº 105/2001, art. 13). Cf. ms nº 22.934/dF, rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 17.4.2012. somente não será instaurada a tCe se o tribunal determinar o arquivamento do processo a título de racionalização administrativa e economia processual. será adotada esta providência caso constate que o custo da cobrança seja superior ao valor do ressarcimento, nos termos de ato normativo editado pelo tribunal. nesta hipótese, não haverá o cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA outro ponto a ser debatido se refere à quebra de sigilo bancário para obter informações acerca das operações realizadas no âmbito das instituições financeiras, que se mostrem necessárias e suficientes para que o Tribunal possa cumprir o que lhe prescreve a Constituição. A 2ª Turma do STF reafirmou a orientação de que o TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário. entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o tCu não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei nº 4.595/64, art. 38, e LC nº 105/2001, art. 13).70 A meu ver, a questão jurídica reclama uma análise pormenorizada de suas bases constitucionais. o sigilo bancário, ancorado no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, representa um instituto destinado à proteção das pessoas para coibir o uso não autorizado, indevido ou mal intencionado das informações de interesse exclusivamente privado confiadas ao sistema bancário. Por outro lado, tem-se o controle externo exercido pelo TCU, com a finalidade de apurar a regularidade da gestão dos recursos sujeitos das operações bancárias realizadas no âmbito dessas instituições financeiras. Geralmente, a colisão de vontades consagradas em distintos preceitos da Constituição é questão enfrentada mediante a utilização de uma técnica de hermenêutica em que se persegue, acima de tudo, a concordância prática ou a harmonização das vontades constitucionais em conflito. Isso se faz por meio de um juízo de ponderação que tenha por objetivo preservar e concretizar ao máximo possível os preceitos envolvidos. somente se frustrada a tentativa de harmonização, por absoluta impossibilidade lógica ou prática, busca-se pela prevalência de um sobre os demais ou da importância que cada um dos preceitos envolvidos assume frente à situação que se encontra sob exame. A meu ver, a harmonização, o sigilo bancário e o controle externo se dão nas situações em que, no exercício de suas atribuições, o tCu tenha por imprescindível o acesso às informações protegidas pelo sigilo bancário, devendo, então, ser franqueadas ao tribunal somente o necessário para que o tribunal cumpra sua missão constitucional. Para legitimar tal atuação da Corte de Contas, é preciso relembrar o já citado art. 71 da Constituição Federal, no qual o controle externo é titularidade o do Congresso nacional, que o exercerá com o auxílio do tCu. Além disso, a Lei Complementar nº 105/2001, no seu art. 4º dispõe que “o Banco Central do Brasil e a Comissão de valores mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais”. o que claramente se pode deduzir da combinação dos normativos é que, sendo o controle externo uma competência do Poder Legislativo, poderá este solicitar ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às instituições financeiras as informações de que necessite para o exercício daquela competência. Considerando, então, que o controle externo deve ser exercido com o auxílio do tCu, nada obsta, portanto, a que o Poder Legislativo Federal solicite as informações que se fizerem necessárias ao deslinde de matérias sob exame no âmbito do Tribunal. Basta que essas solicitações sejam, nos termos do que dispõe o §2º do art. 4º daquela lei complementar, previamente aprovadas pelo plenário da Câmara dos deputados, 70 stF. ms nº 22.934-dF, rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 17.4.2012. 923 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 924 pelo plenário do senado Federal ou pelo plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito. Assim, pois, quando o tCu entender necessário ter acesso às informações mantidas em instituições financeiras estatais ou privadas e protegidas pelo sigilo bancário, haverá o tribunal de formular solicitação fundamentada nesse sentido à Câmara dos deputados, ao senado Federal ou às comissões parlamentares de inquérito, para que o assunto seja submetido aos plenários desses órgãos. 18.6.6.3 Processos sujeitos a registro A Constituição Federal, em seu art. 71, iii, dispõe que compete ao tCu “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório”.71 A apreciação desses processos pelo tCu observa a seguinte sistemática: 1. o ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão é praticado pela autoridade administrativa responsável; 2. A autoridade responsável submete o ato, acompanhado de todos os dados e informações, ao respectivo órgão de controle interno, que deverá emitir parecer sobre sua legalidade e torná-lo disponível à apreciação do tCu; 3. encaminhados os dados ao tCu, será determinado ou recusado o registro do ato, conforme ele seja considerado legal ou ilegal. no caso de ato de admissão, se o tCu o considerar ilegal, o órgão de origem deverá fazer cessar todo e qualquer pagamento, ficando a autoridade responsável sujeita a multa e ao ressarcimento das quantias pagas caso deixe de adotar as medidas cabíveis. Ademais, se houver indício de procedimento culposo ou doloso na admissão de pessoal, o tribunal determinará a instauração ou conversão do processo em tomada de contas especial, para apurar responsabilidades e promover o ressarcimento das despesas irregularmente efetuadas. Caso se trate de ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão considerado ilegal pelo tCu, o órgão de origem deverá igualmente cessar o pagamento dos proventos ou benefícios, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa. Algumas questões têm sido suscitadas acerca das consequências da decisão do tCu que negue registro aos mencionados atos. A primeira diz respeito a saber se a recusa de registro por parte do tribunal — que importa em invalidação do ato — deveria observar o prazo de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99. 71 Por intermédio do Acórdão nº 3.009/2012, em 08.11.2012, o plenário do Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que as concessões de reparações econômicas concedidas com recursos do tesouro nacional a anistiados políticos efetuadas mediante prestações mensais, contínuas e permanentes, com base no art. 1º, inciso II, da Lei nº 10.559/2002, estão sujeitas à fiscalização do TCU, nos termos do art. 71, inciso IV, da Constituição Federal. no voto condutor do referido decisum, destacou-se que, por meio de fiscalizações, o TCU poderá também apreciar as reparações econômicas abrangidas pelo regime do anistiado político não só os casos em que os anistiados recebam prestações mensais, mas também os pagamentos retroativos e as indenizações em parcela única. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A tese pacífica no STF reconhece à concessão de aposentadoria natureza de ato complexo.72 desse modo, o ato praticado pelo órgão ou entidade de origem que concede a aposentadoria (pensão ou reserva) e o registro pelo tCu constituiriam um único ato. diante desse argumento, não haveria que se falar em aplicação do prazo de cinco anos para o tribunal registrar o ato, posto que este somente tornar-se-ia perfeito com a conjugação das manifestações dos dois órgãos (o que concede a aposentadoria e o registro efetuado pelo tCu). Conforme examinado no Capítulo 5, a definição da natureza do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão trata-se de questão intrincada. A nosso ver, conforme melhor examinado no mencionado Capítulo 5, o ato pelo qual o tribunal de Contas aprecia o ato de concessão é ato de controle que não integra nem completa o ato de concessão, mas que converte a executoriedade precária da concessão em executoriedade definitiva. de qualquer modo, a tese do ato complexo acolhida pelo stF resultou em construção jurisprudencial no sentido de que o tCu, quando nega registro a atos de concessão de aposentadoria, pensão ou reforma: 1. não se sujeita ao prazo de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99; e 2. não precisaria assegurar ao beneficiário direito ao contraditório e à ampla defesa.73 em relação ao prazo dentro do qual o Tribunal deve-se manifestar, registrando ou negando registro ao ato, concordamos com a tese firmada pelo STF de que o prazo de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99 não seja aplicável ao tCu — ainda que o façamos por motivos distintos daqueles utilizados pelo eg. stF, conforme examinado no Capítulo 5. de se observar, todavia, que se os atos de admissão ou de concessão de aposentadoria, pensão ou registro forem considerados legais, o tribunal determinará seu registro, e que a estes atos praticados pelo tCu se aplica o prazo de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99. esclarecemos melhor: o prazo de cinco anos previsto na mencionada Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99) é aplicável ao tCu. ele deve ser contado, porém, não da data em que o órgão concede a aposentadoria, pensão ou reforma, mas da data em que o próprio tribunal tenha registrado o ato. se entre esta data — a do registro do ato pelo tribunal — e a adoção de medidas tendentes à anulação desta decisão houver decorrido prazo superior a cinco anos, o tribunal somente poderá rever sua decisão se for demonstrada a má-fé do interessado.74 72 73 74 nesse sentido, vide stF. ms nº 24.927-ro, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 28.9.2005. DJ, 25 ago. 2006. nesse sentido, stF: “não ofende o art. 5º, Lv, da CF, o ato da autoridade que, sem procedimento administrativo — e portanto sem dar ao interessado oportunidade de se manifestar —, retifica ato de sua aposentação para excluir vantagens atribuídas em desconformidade com a lei” (re nº 185.255-AL, 1ª turma. rel. min. sydney sanches. Julg. 1º.4.1997. DJ, 19 set. 1997). na mesma linha, stF: “Considerar que o tribunal de Contas, quer no exercício da atividade administrativa de rever os atos de seu Presidente, quer no desempenho da competência constitucional para julgamento da legalidade da concessão de aposentadorias, (ou ainda na aferição da regularidade de outras despesas) esteja jungido a um processo contraditório ou contencioso, é submeter o controle externo, a cargo daquela Corte, a um enfraquecimento absolutamente incompatível com o papel que vem sendo historicamente desempenhado pela instituição desde os albores da República” (SS nº 514-AgR/AM, Pleno. Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 6.10.1993. DJ, 03 dez. 1993). nos termos da Lei nº 9.784/99, o prazo de cinco anos é previsto para a impugnação da validade do ato, e não para a efetiva anulação, conforme dispõe expressamente o art. 54, §2º, da mencionada lei, in verbis: “Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”. 925 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 926 outro importante aspecto relacionado ao registro de atos pelo tCu diz respeito à necessidade de ser observado o contraditório e a ampla defesa. trata-se de tema igualmente controvertido e para o qual, recentemente, o stF apresentou entendimento no mesmo sentido do que já vinha sendo adotado pela Corte de Contas. A jurisprudência do stF passou a exigir que se assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade dos atos administrativos concessivos de aposentadoria ou pensão ultrapassar o prazo de cinco anos, a contar da data de chegada ao tCu do processo encaminhado pelo órgão de origem (ms nº 24.781).75 Assim, diante do lapso temporal superior a cinco anos da data de disponibilização para o tCu do ato sujeito a registro, o interessado passa a ter o direito ao contraditório e à ampla defesa antes da prolação da decisão pelo tribunal de Contas.76 A razão para a adoção, pelo stF, desse entendimento acerca do direito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, Lv), é conferir interpretação extensiva ao princípio do devido processo legal no sentido de que qualquer decisão, judicial ou administrativa, que importe em restrição ao exercício de direitos subjetivos, pressupõe o exercício do devido processo legal. no caso de aposentadoria, por exemplo, concedido o benefício pelo órgão de origem, o interessado já se encontra no gozo do direito. em algumas situações, após longo período — que não raramente supera o limite dos cinco anos —, o tCu nega registro ao ato e determina a imediata suspensão do pagamento dos benefícios. Como em situação como esta não se poderia falar em ato complexo para legitimar o não exercício do contraditório e da ampla defesa, visto que a decisão do tribunal de Contas importa em restrição ao exercício de direito subjetivo. todos os anos o tCu promove o exame de dezenas de milhares de atos de concessão de aposentadorias, pensões e reformas, sendo parte significativa dessas concessões impugnadas por diversos argumentos, inclusive em razão da ocorrência de fraudes.77 75 76 77 “mandado de segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do tribunal de Contas da união (tCu). Competência do supremo tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo tCu. decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao tCu e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I - Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo tribunal de Contas da união — que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, iii, CF). ii - A recente jurisprudência consolidada do stF passou a se manifestar no sentido de exigir que o tCu assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança — face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III - Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao tCu do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas.” nesse sentido cita-se o Acórdão tCu nº 587/2011, Plenário: “representação formulada pela consultoria jurídica do tCu. Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. necessidade de a corte de contas assegurar a oportunidade do uso de tais direitos por parte dos interessados, dado o transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, quando da apreciação, para fins de registro, da legalidade de atos de pessoal. Alteração da jurisprudência do STF acerca da matéria. Definição de providências visando à modificação de rotinas para o exercício dessa competência pelo tribunal de Contas da união. Conhecimento. Procedência”. os exemplos de fraude na concessão de pensões podem ser apresentados aos milhares e sob as mais variadas formas. Exemplo de total desvirtuamento do instituto da adoção foi identificado em situação em que criança CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA igualmente inquestionável que se for exigido do tribunal, como requisito à negativa do registro, o contraditório, independente do tempo em que ocorreu a apreciação da legalidade, o trabalho e a burocracia no trâmite desses processos serão ampliados significativamente. Qualquer que seja o fundamento utilizado pelo tCu para negar registro de aposentadoria, pensão ou reforma, quer se trate de argumento de fato, quer se trate de argumento de direito, o tribunal deve assegurar ao interessado a oportunidade de contraditar os fundamentos que poderiam resultar na recusa de registro. Argumentos relacionados à existência de dificuldades operacionais para o exercício do contraditório e da ampla defesa não legitimam a supressão do princípio constitucional do devido processo legal. desse modo, a necessidade de se assegurar contraditório em processos de concessão de aposentadorias, pensões e reformas, após cinco anos de ingresso no tCu, como requisito para a negativa do registro, indica uma evolução na jurisprudência do eg. stF, adotando-se uma solução intermediária para o impasse.78 79 78 79 foi adotada pelo seu bisavô. A decisão do tCu, que negou registro à pensão, foi impugnada por meio de mandado de segurança (ms nº 24.268-mG, Pleno. rel. min. ellen Gracie. rel. p/ acórdão min. Gilmar mendes. Julg. 5.2.2004. DJ, 17 set. 2004). A relatora do mandado no stF, ministra ellen Gracie, manifestou-se nos seguintes termos: “entre a data da escritura de adoção (fls. 166) 30.7.1984 e a data do óbito do adotante (fls. 162) 7.8.1984 decorreu apenas uma semana. oscar de moura, bisavô da impetrante, ao adotar e em seguida vir a falecer, aos 83 anos de idade, estava com câncer. As circunstâncias evidenciam simulação da adoção com o claro propósito de manutenção da pensão previdenciária. e mais, a adoção foi feita sem a forma prescrita em lei e é nula, nos termos dos artigos 82, 130, 145, iii e 146 do Código Civil, não podendo produzir efeitos”. o voto da relatora foi vencido. Prevaleceu o voto proferido pelo min. Gilmar mendes: “divirjo da orientação adotada pela eminente relatora. tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituição de 1988 (art. 5º, Lv) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...) diante, porém, do pedido formulado e da causa petendi limito-me aqui a reconhecer a forte plausibilidade jurídica desse fundamento. entendo, porém, que se há de deferir a segurança postulada para determinar a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na espécie (CF, art. 5º, Lv)”. nesse sentido, stF: “o tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do tCu, que indeferira o registro de pensão vitalícia concedida à impetrante e determinara a devolução das quantias recebidas, sob o fundamento de má-fé, ante a inexistência de provas da sua condição de companheira do instituidor do benefício. inicialmente, foram afastadas as preliminares de ilegitimidade passiva do tCu, por ser este a autoridade que ordenara o cumprimento do ato, bem como o de decadência, haja vista que os efeitos da publicação do ato administrativo não poderiam alcançar a pensionista, que não é parte regularmente integrada no processo administrativo, devendo o prazo de 120 dias ser contado da data em que a impetrante efetivamente tivera ciência do ato. Quanto ao mérito, tendo em conta o longo período em que a pensão vinha sendo concedida (4 anos) e o resultado gravoso do ato impugnado, entendeu-se que a impetrante tinha o direito líquido e certo de ser ouvida, no procedimento administrativo, por força dos princípios do contraditório e da ampla defesa, antes de a autoridade decidir sobre a legalidade ou não da pensão percebida. o min. sepúlveda Pertence, embora ressalvando seu entendimento quanto à possibilidade de contraditório antes da homologação do benefício, acompanhou o voto do relator, em razão de dado peculiar do caso — a imputação de fraude — a exigir a manifestação da interessada, no que foi acompanhado pelos ministros Gilmar mendes, eros Grau e Joaquim Barbosa. vencidos os ministros marco Aurélio e nelson Jobim, presidente, que indeferiam a ordem por considerar que, tratando-se de ato complexo, o registro de pensão, ainda não aperfeiçoado, prescinde do contraditório. Writ deferido para suspender a ordem de cancelamento do pagamento do benefício até que, com observância do contraditório e da ampla defesa, seja ouvida a impetrante no processo administrativo, ficando cassada a decisão impugnada. Precedentes citados: re 179351/sP (27.10.99); ms 24859/dF (dJu, 27 ago. 2004); ms 23816 mC/BA (dJu, 07 fev. 2001); ms 24268/mG (dJu, 17 set. 2004); ms 22938/PA (dJu, 25 out. 2004); ms 24850/dF (dJu, 20 jun. 2005)” (ms nº 24.927-ro, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 28.9.2005. DJ, 25 ago. 2006). stF: “mandado de segurança. Ato do tribunal de Contas da união. Competência do supremo tribunal Federal. negativa de registro a aposentadoria. Princípio da segurança jurídica. Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 1. o impetrante se volta contra o acórdão do tCu, publicado no Diário Oficial da União. não exatamente contra o iBGe, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuições previdenciárias. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. infundada alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. Preliminar que se confunde com o mérito da impetração. 3. A inércia da Corte 927 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 928 A tese mais consentânea com o texto constitucional e com o princípio do devido processo legal — com a devida vênia dos argumentos em sentido contrário — impõe ao TCU o dever de assegurar aos beneficiários das mencionadas concessões direito ao contraditório e à ampla defesa sempre que houver, por parte do tribunal, a perspectiva de impugnação do ato independentemente do prazo decorrido entre a prática do ato pelo órgão de origem e a decisão do tCu de negar-lhe registro. nesse sentido, vale mencionar que em relação à determinação do tCu para a anulação de contratos (CF, art. 71, iX), não há qualquer divergência na jurisprudência do stF acerca da necessidade de ser assegurado ao contratado direito ao contraditório.80 Não se justifica, portanto, que no caso de negativa de registro de atos de admissão ou de concessão de aposentadoria, pensão ou reserva, seja mantida orientação jurisprudencial diversa. em resumo, o tCu pode negar registro aos atos sujeitos à sua apreciação a qualquer tempo, desde que assegure aos interessados direito ao contraditório e à ampla defesa. 18.6.7 recursos contra as decisões do tCu A Lei orgânica e o regimento interno do tCu preveem o cabimento de diversos recursos contra as decisões proferidas pelo tribunal. nos termos do art. 277 do regimento interno, são cabíveis os seguintes recursos: - Recurso de reconsideração – De decisão definitiva em processo de prestação ou tomada de contas; - Pedido de reexame – de decisão de mérito proferida em processo concernente a ato sujeito a registro e a fiscalização de atos e contratos; - embargos de declaração – Quando houver obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do tribunal; 80 de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do estado de direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). são de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. tempo que é de cinco anos (inciso XXiX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do AdCt). 5. o prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida” (MS nº 25.116-DF, Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 8.9.2010. DJe, 10 fev. 2011). Vide stF. ms nº 23.550-dF, Pleno. rel. min. marco Aurélio. rel. p/ acórdão min. sepúlveda Pertence. Julg. 4.4.2001. DJ, 31 out. 2001. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA - Recurso de revisão – De decisão definitiva em processo de prestação ou tomada de contas quando se verificar erro no cálculo nas contas, falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado o acórdão recorrido ou superveniência de documentos novos com eficácia sobre a prova produzida; - Agravo – de despacho decisório do presidente do tribunal, de presidente de câmara ou do relator, desfavorável à parte, e da medida cautelar adotada pelo tribunal. À exceção do recurso de revisão, que mais se assemelha à ação rescisória, e do agravo, a interposição de qualquer recurso no âmbito do tCu suspende os efeitos da decisão recorrida. em relação aos prazos para a interposição dos recursos, é possível apresentar o seguinte quadro: - recurso de reconsideração e pedido de reexame – quinze dias; - embargos de declaração – dez dias; - recurso de revisão – cinco anos; - Agravo – cinco dias. os prazos acima, à exceção da revisão, são contados da data em que o interessado tenha sido notificado ou comunicado da decisão a ser impugnada, ou da publicação do edital no Diário Oficial da União, quando a parte não for localizada. Para o recurso de revisão, inicia-se a contagem sempre da data de publicação do acórdão no diário Oficial da União.81 18.6.8 tribunais de Contas estaduais e municipais A Constituição Federal, em seu art. 75, dispõe que as normas constitucionais pertinentes ao tribunal de Contas da união “aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos tribunais e Conselhos de Contas dos municípios”. dispõe ainda o texto constitucional que as “Constituições estaduais disporão sobre os tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros”. Algumas dúvidas têm sido suscitadas acerca da composição e do funcionamento dos tribunais de Contas estaduais (tCes). A necessidade de ser mantida simetria com o tCu resulta, inicialmente, em que os tCes devam ser compostos por sete conselheiros, dos quais três são indicados pelo governador (um de livre escolha, um dentre os auditores e outro dentre os representantes do ministério Público que atuem junto ao tribunal) e quatro indicados pelas respectivas assembleias legislativas. Conforme disponha a Constituição estadual, haverá um único tribunal de Contas Estadual com competência para fiscalizar as contas do Estado e dos Municípios, ou poderão ser criados dois tribunais de Contas, um para cuidar das contas estaduais e outro para exercer o mesmo papel em relação às contas dos municípios. É vedada, todavia, a criação, pelo município, de tribunal de Contas municipal (CF, art. 31, §4º). Convém, portanto, esclarecer a distinção entre tribunal de Contas de município (ou municipal) e tribunal de Contas dos municípios. no primeiro caso, em 81 regimento interno do tribunal de Contas da união, art. 288, caput. 929 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 930 que se verifica a vedação, o Município criaria Tribunal de Contas para fiscalizar a gestão municipal; no segundo caso, hipótese autorizada pela Constituição Federal, o estado cria Tribunal de Contas para fiscalizar a gestão de todos os Municípios82 daquele estado. A fiscalização das contas dos Municípios pode ser feita, portanto, pelo Tribunal de Contas estadual ou por eventual tribunal de Contas dos municípios, criados e mantidos, em qualquer caso, pelos estados. As atribuições dos TCEs e TCMs muito se aproximam daquelas definidas pela Constituição Federal para o TCU, ressalvado especificamente o julgamento das contas de governo dos prefeitos, cuja sistemática se diferencia daquela prevista pela Constituição Federal para o julgamento das contas do Presidente da república. Conforme examinado anteriormente, o tCu possui competência (CF, art. 71, i) para elaborar parecer prévio às contas do Presidente da república, cabendo ao Congresso nacional a atribuição de promover seu julgamento (CF, art. 49, iX). em relação ao julgamento das contas de governo dos governadores, os tCes seguem a mesma sistemática das contas do Presidente da república observada pelo tCu. no caso das contas de governo prestadas anualmente pelos prefeitos, todavia, o parecer prévio aprovado pelo tribunal de Contas estadual ou dos municípios, conforme o caso, “só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara municipal” (CF, art. 31, §2º). ou seja, os pareceres prévios emitidos pelo tCu e pelos tCes, em relação às contas do Presidente da república e dos governadores, somente têm efetividade se forem aprovados (julgados) pelo Congresso nacional ou pelas assembleias legislativas, respectivamente. no caso das contas anuais de governo prestadas pelos prefeitos, o parecer emitido pelo tribunal de Contas se torna efetivo, independentemente de ser confirmado pela câmara de vereadores. Esta, ao contrário, somente pode desconstituir o parecer aprovado pelo tribunal de Contas por decisão de dois terços dos seus membros. relativamente ao julgamento a ser realizado pela câmara de vereadores, o voto proferido pelo Min. Celso de Mello por ocasião do julgamento do RE nº 235.593, firmou a tese de que deve a câmara de vereadores assegurar ao prefeito direito ao contraditório. transcrevemos parte do voto proferido pelo ilustre relator: Cumpre salientar, ainda, que a Colenda Primeira turma do supremo tribunal Federal, ao julgar o re 261.885/sP, rel. min. iLmAr GALvão, que versava matéria idêntica à que ora se examina, decidiu nos mesmos termos ora expostos no presente ato decisório: “PreFeito muniCiPAL. ContAs reJeitAdAs PeLA CÂmArA de vereAdores. ALeGAdA oFensA Ao PrinCíPio do direito de deFesA (inC. Lv do Art. 5º dA CF). sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-Chefe do executivo municipal, realizado pela Câmara de vereadores mediante parecer prévio do tribunal de Contas, que poderá deixar de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, §1º, e 71 c/c o 75 da CF), é fora de dúvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela rejeição das contas, não poderia ele, em face da norma constitucional sob referência, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento técnico, de maneira ampla, perante o órgão legislativo, com vista à sua almejada reversão. recurso conhecido e provido”. A análise 82 nas disposições transitórias da Constituição Federal, foi admitida a manutenção dos dois únicos tribunais de Contas vinculados a dois Municípios específicos, o de São Paulo e o do Rio de Janeiro. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA da presente causa evidencia que se negou, à parte ora recorrente, o exercício do direito de defesa, não obstante se cuidasse de procedimento de índole político-administrativa, em cujo âmbito foi proferida uma decisão impregnada de nítido caráter restritivo, apta a afetar a situação jurídica titularizada pelo então Prefeito municipal. o fato irrecusável é que a supressão da garantia do contraditório e o conseqüente desrespeito à cláusula constitucional pertinente ao direito de defesa, quando ocorrentes (tal como sucedeu na espécie), culminam por fazer instaurar uma típica situação de ilicitude constitucional, apta a invalidar a deliberação estatal (a resolução da Câmara municipal, no caso) que venha a ser proferida em desconformidade com tais parâmetros. sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, §1º-A), observados, para tanto, os limites materiais indicados na petição recursal (fls. 457), em ordem a restabelecer a sentença proferida pelo magistrado de primeira instância (fls. 409/416). Publique-se. Brasília, 31 de março de 2004. ministro CeLso de meLLo relator. (Informativo STF, nº 342) Feitas essas considerações acerca do controle exercido pelos tribunais de Contas, passamos, em seguida ao estudo do controle judicial da atividade administrativa do estado. 18.7 Controle judicial 18.7.1 sistemas de controle A composição de disputas entre particulares e a definição da norma jurídica aplicável ao caso concreto constituem as principais atribuições conferidas ao Poder Judiciário. Além desta, outra relevante atividade conferida aos órgãos judiciais do estado diz respeito ao controle a ser exercido sobre as atividades desenvolvidas pelo próprio estado. Ao lado da proteção à propriedade privada e do princípio da legalidade, o controle judicial das atividades estatais constitui aspecto fundamental para a definição do estado democrático de direito. o controle judicial da Administração Pública constitui, nesse ponto, decorrência natural do princípio da legalidade. Afinal, de nada serviria fixar a regra segundo a qual a Administração Pública se encontra plenamente vinculada à lei se não fossem criados mecanismos que assegurassem a observância dessa regra. diversos sistemas têm sido concebidos para assegurar a observância, pela Administração Pública, do princípio da legalidade. o primeiro deles, denominado de sistema do contencioso administrativo, ou sistema francês, prevê a criação de órgão dentro da própria estrutura da Administração Pública cuja função é assegurar: 1. a observância da lei pelas diversas unidades administrativas; e 2. a solução dos conflitos entre estas e os particulares. De acordo com esse sistema, as questões resolvidas pelos órgãos administrativos encarregados do controle da Administração Pública não poderiam ser levadas à apreciação perante o Poder Judiciário. A principal característica deste sistema corresponde ao fato de que os ordenamentos jurídicos que o adotam conferem a determinadas decisões administrativas a natureza de coisa julgada oponível ao próprio Poder Judiciário. nesse ponto, merece crítica a tese de que o direito Administrativo brasileiro teria buscado no direito francês sua fonte de inspiração. ora, se a principal característica do direito Administrativo francês corresponde à adoção do sistema do contencioso 931 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 932 administrativo, e dado que o Brasil adota solução diversa, como é possível afirmar que o Brasil segue o modelo francês se sua principal característica não é acolhida em nosso modelo administrativo? o Brasil, em matéria de controle da Administração Pública, adota o sistema da jurisdição única. A adoção desse sistema decorre da regra constante na Constituição Federal, art. 5º, XXXv, que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. o modelo constitucional vigente resgata o princípio democrático na medida em que assegura que todas as pendências que envolvam a Administração Pública e os particulares se sujeitem à apreciação de órgãos dotados de plena autonomia e independência. As garantias previstas na Constituição Federal (art. 95, caput) em favor dos magistrados não são conferidas tendo em vista a existência de prerrogativas ou privilégios, mas com o propósito de assegurar aos cidadãos a certeza de que seus conflitos com o estado serão decididos por agentes públicos independentes. 18.7.2 Limites ao controle judicial diversamente do que dispunha o texto constitucional de 1967, com as alterações inseridas pelos Atos institucionais, especialmente o de número 5, que previa temas que não poderiam ser levados à apreciação judicial, a vigente Constituição Federal prevê a possibilidade de todas as matérias poderem ser levadas à apreciação judicial. o texto constitucional deixa expresso que é vedado à lei criar situações em que o controle judicial não possa ser exercido. Há hipóteses, todavia, em que, a partir do que dispõe o próprio texto constitucional, é possível admitir que o controle judicial seja exercido de forma mitigada em relação à atuação de certos órgãos. É o que se verifica, por exemplo, com a definição das questões interna corporis das casas legislativas. Nesse ponto, não se pode deixar de verificar a ocorrência de significativo avanço na jurisprudência do eg. stF acerca dos limites ao controle exercido pelo Poder Judiciário sobre o processo legislativo. de posições extremamente preocupadas com o respeito à liberdade das casas legislativas, o stF tem avançado no sentido de requerer, em qualquer caso, a plena observância à Constituição Federal, e não se tem admitido que o pretexto de que determinada decisão produzida em casa legislativa seja de natureza interna corporis poderia impedir a verificação, pelo Poder Judiciário, da plena observância da Constituição Federal e das normas regimentais aplicáveis.83 desse modo, questões de conveniência política das casas legislativas — da mesma forma que o mérito administrativo — não se sujeitam à apreciação judicial, salvo se contrariarem a 83 no julgamento do ms nº 24.849-dF (Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 22.6.2005. DJ, 29 set. 2006), por exemplo, o stF concedeu liminar para determinar ao Presidente do Congresso nacional que indicasse os membros de Comissão Parlamentar de inquérito. impensável, dez anos atrás, a adoção desta decisão em razão do sempre apresentado argumento de que se trataria de questão interna corporis. em praticamente todas as recentes oportunidades em que o argumento de que a decisão adotada pela Casa Legislativa se basearia em decisão interna corporis, o stF tem repelido a argumentação. nesse sentido, stF: Adi nº 3.146-dF, Pleno. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 11.5.2006. DJ, 19 dez. 2006; Adi nº 2.461-rJ, Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 12.5.2005. DJ, 07 out. 2005; re nº 413.327-BA, 2ª turma. rel. min. Joaquim Barbosa. Julg. 14.12.2004. DJ, 03 jun. 2005; e ms nº 24.832-mC/dF, Pleno. rel. min. Cezar Peluso. Julg. 18.3.2004. DJ, 18 ago. 2006. neste último julgado, o stF argumenta que a alegação de que se trataria de ato interna corporis não poderia importar em restrição ao exercício de direitos individuais. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA Constituição Federal ou importarem, de algum modo, em violação de direito subjetivo público de parlamentar ou de terceiro.84 outra questão que, no passado, era apresentada como insuscetível de sindicância pelo Poder Judiciário dizia respeito aos denominados atos políticos (ou de governo). este tema já foi examinado no Capítulo 5. Aqui, cumpre-nos tão somente relembrar que esta categoria especial de ato foi desenvolvida com o específico propósito de torná-lo imune ao controle judicial. determinados atos praticados pelo Presidente da república, como o veto ou a apresentação de projeto de lei ou a edição de medida provisória, são normalmente apresentados como exemplos de atos de governo em função do elevado nível de interferência política em sua formação e de serem regulados diretamente por normas constitucionais. Conforme examinado no Capítulo 5, as dificuldades para o seu enquadramento em qualquer das três categorias de atos praticados pelo estado (administrativo, legislativo e judicial) resultaram na indevida criação desta categoria especial de ato. entre nós, em razão do princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judicial, a existência desta categoria de ato, além de ser desprovida de fundamentação teórica, torna-se totalmente desprovida de sentido prático. vê-se, portanto, que todo e qualquer ato praticado pelo Estado deve-se sujeitar ao controle judicial. o controle a ser realizado pelo Poder Judiciário é controle de legalidade, ou de legitimidade. isto importa em que o exame a ser empreendido pelo Poder Judiciário deve-se ater à verificação da conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Todos os atos, vinculados ou discricionários, sujeitam-se ao controle de legalidade judicial. A própria discricionariedade se sujeita, em função da aplicação do princípio da razoabilidade, ao controle de legalidade judicial. o mérito do ato administrativo, isto é, o juízo de conveniência e de oportunidade de que se vale o administrador para construir a melhor solução para os casos concretos em situações em que a lei tenha conferido discricionariedade é imune ao controle judicial. Estas afirmações devem ser examinadas, todavia, com muito cuidado. 18.7.3 etapas para o controle judicial da discricionariedade A simples arguição de discricionariedade administrativa, ou de que o mérito do ato não está sujeito a controle judicial, conforme já examinado, não justifica o afastamento da apreciação do ato pelo Poder Judiciário.85 84 85 nesse sentido, stF: “A ratio subjacente a esse entendimento jurisprudencial apóia-se na relevantíssima circunstância de que, embora extraordinária, essa intervenção jurisdicional, ainda que instaurada no próprio momento de produção das normas pelo Congresso Nacional, tem por precípua finalidade assegurar, ao parlamentar (e a este, apenas), o direito público subjetivo — que lhe é inerente — de ver elaborados, pelo Legislativo, atos estatais compatíveis com o texto constitucional, garantindo-se, desse modo, àqueles que participam do processo legislativo, a certeza de prevalecimento da supremacia da Constituição, excluídos, necessariamente, no que se refere à extensão do controle judicial, os aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, que se revelam essencialmente insindicáveis (rtJ 102/27 – rtJ 112/598 – rtJ 112/1023 – rtJ 169/181182)” (ms nº 24.645-mC/dF, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 8.9.2003. DJ, 15 set. 2003). em igual sentido: “É por essa razão que a jurisprudência constitucional do supremo tribunal Federal jamais tolerou que a invocação da natureza interna corporis do ato emanado das Casas legislativas pudesse constituir um ilegítimo manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários do Poder Legislativo” (stF. ms nº 24.458-mC/dF, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 18.2.2003. DJ, 21 fev. 2003). em se tratando de anulação de ato discricionário, o Poder Judiciário se restringe a invalidar o ato. o processo deve ser em seguida restituído à autoridade administrativa competente para a prática do novo ato. nesse sentido, 933 934 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo A tutela judicial a ser empreendida em face da discricionariedade administrativa é tarefa que requer cuidado e que se deve realizar em diferentes etapas. A primeira etapa desse processo consiste no exame da própria legislação que tenha fundamentado a prática do ato a fim de verificar se ela efetivamente confere liberdade ao administrador para a adoção de mais de uma solução possível. A segunda etapa corresponde à avaliação da situação ou circunstância de fato ou de direito que, segundo o administrador, tenha justificado a prática do ato — etapa que corresponde ao exame dos motivos do ato. em terceiro lugar, ou como terceira etapa do processo de controle judicial da discricionariedade administrativa, deve-se proceder à avaliação de ponderação ou de razoabilidade da solução adotada em face da lei, e dos motivos invocados para a prática do ato. em quarto lugar, cabe ao Poder Judiciário examinar se as regras procedimentais aplicáveis ao caso foram atendidas, especialmente aquelas relacionadas à observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. desse modo, não obstante o mérito do ato administrativo não se sujeite ao controle judicial, todos estes aspectos podem ser examinados pelo Poder Judiciário, e, verificada ilegalidade, o ato deve ser anulado. Um dos mais modernos fenômenos verificados no Direito Administrativo está relacionado à procedimentalização das manifestações de vontade da Administração Pública. os atos administrativos não são mais considerados atos isolados, mas decorrentes de uma manifestação que se formou ao longo de determinado processo administrativo. esta constatação desloca a importância ou o foco do ato para o processo no sentido de que o controle do ato deve necessariamente envolver o exame do processo do qual ele resultou. desse modo, os atos discricionários decorrem de processos administrativos e se sujeitam a controle, e por meio do controle desses processos de formação da manifestação de vontade da Administração Pública se torna mais simples o controle da legitimidade do ato discricionário. Vícios processuais, falhas ou falta de motivação, eventuais desvios de finalidade são facilmente percebíveis nos atos discricionários quando se examina o processo administrativo de formação da vontade administrativa. 18.7.4 intensidade do controle judicial da atividade administrativa: teoria da reserva da Administração no exame da intensidade com que é exercido o controle judicial sobre a atividade administrativa, não se pode reconhecer primazia do Poder Judiciário em relação aos demais poderes da República. Este aspecto é fundamental para a definição do ponto de equilíbrio, para a “harmonia” e a “independência” com que devem atuar os poderes da república, conforme dispõe a Constituição Federal (art. 2º). stJ: “Administrativo. mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. vícios formais. inexistência. Decadência não operada. Aplicação da pena de demissão. Desproporcionalidade verificada na espécie. Segurança concedida em parte. 1. Preliminares afastadas. decadência não operada. 2. A punição administrativa há de se nortear, porém, segundo o princípio da proporcionalidade, não se ajustando à espécie a pena de demissão, ante a insignificância da conduta do agente, consideradas as peculiaridades da espécie. 3. Segurança concedida em parte para o fim específico de anular-se a Portaria n. 944, de 27 de agosto de 2002, que demitiu o impetrante do cargo de Agente Administrativo do instituto nacional do seguro social – inss, sem prejuízo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infrações disciplinares detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado” (ms nº 8.845-dF, 3ª seção. rel. min. Hélio Quaglia Barbosa. Julg. 14.12.2005. DJ, 06 fev. 2006). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A Constituição Federal confere ao Poder Judiciário a importante missão de interpretar a Constituição. isto equivale a dizer que a Constituição será o que o Poder Judiciário disser que ela é. de qualquer modo, os poderes constituídos são — ou devem ser — harmônicos, e essa harmonia deve ser valorizada pelo próprio Judiciário no exercício da sua missão de intérprete maior do texto constitucional. A cláusula constitucional que zela pela preservação do equilíbrio entre os poderes é de importância tão elevada que sequer emenda à Constituição poderá aboli-la (CF, art. 60, §4º, iii). se deve ser reconhecida e valorizada a soberania da função estatal de julgar, o mesmo deve ocorrer em relação às demais funções estatais, inclusive em relação à função de administrar. o equilíbrio entre as diferentes funções do estado, que devem atuar de forma harmônica e interdependente, é definido e deve ser exercido nos limites e nas hipóteses fixadas pela Constituição Federal. O grande desafio consiste em definir, a partir da Constituição, esses limites. Esse desafio decorre, em grande parte, da aparente contradição que opõe, de um lado a possibilidade de todos os atos estarem sujeitos ao controle judicial, e do outro, a harmonia entre os poderes. sob a ótica da harmonia entre os poderes, o primeiro aspecto a ser considerado diz respeito à existência do que se tem denominado reserva da administração. de acordo com o administrativista edehard schmidt-Assmann: una reserva de tal tipo no puede tener otro fundamento que no sea la idea de la existencia dentro de cada poder de un ámbito nuclear, idea ésta inherente a la teoría de la división de poderes. según ésta, a ningún poder le está permitido penetrar en los ámbitos centrales de conformación de otro poder. (...) el núcleo esencial de responsabilidad del ejecutivo no comprende, sin embargo, sectores materiales o funcionales determinados, sino una serie de formas de actuación, recursos, procedimientos y dispositivos organizativos que resultan imprescindibles para la capacidad de funcionamiento del segundo Poder.86 A jurisprudência pátria tem reconhecido a existência dessa zona nuclear da atividade administrativa do estado. no julgamento do Agrg no resp nº 261.144-sP, o stJ se manifestou no sentido de que: 1. O Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, deve observância aos princípios constitucionais, inclusive ao da independência e harmonia entre poderes (art. 2º, CF). 2. A observância das normas constitucionais delimita a interpretação e o âmbito de aplicação da legislação infraconstitucional. 3. não compete ao Judiciário, no seu mister, editar normas genéricas e abstratas de conduta, nem fixar prioridades no desenvolvimento de atividades de administração. 4. Ao Poder executivo compete analisar a conveniência e oportunidade da adoção de medidas administrativas. (stJ. Agrg no resp nº 261.144-sP, 2ª turma. rel. min. Paulo medina. Julg. 6.9.2001. DJ, 10 mar. 2003, grifos nossos) idêntica tese foi adotada pelo stJ por ocasião do julgamento do ms nº 9.384-dF: em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade 86 sCHmidt-AssmAnn. La teoría general del derecho administrativo como sistema: objeto y fundamentos de la construcción sistemática, p. 217-218. 935 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 936 do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. (stJ. ms nº 9.384-dF, 3ª seção. rel. min. Gilson dipp. Julg. 23.6.2004. DJ, 16 ago. 2004) A jurisprudência do stF segue raciocínio idêntico. no julgamento do rms nº 21.362-dF, o relator, ministro Celso de mello, manifestou-se no sentido da “incompetência da autoridade judiciária para ordenar, em sede mandamental, a substituição do órgão apontado como coator”.87 o mesmo relator — o sempre brilhante ministro Celso de mello — já havia defendido idêntico entendimento no julgamento do ms nº 20999/dF: o mandado de segurança desempenha nesse contexto, uma função instrumental do maior relevo. A impugnação judicial do ato disciplinar, mediante utilização desse writ constitucional, legitima-se em face de três situações possíveis, decorrentes (1) da incompetência da autoridade, (2) da inobservância das formalidades essenciais e (3) da ilegalidade da sanção disciplinar. A pertinência jurídica do mandado de segurança, em tais hipóteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos punitivos emanados da administração pública no concreto exercício do seu poder disciplinar. O que os juízes e tribunais somente não podem examinar nesse tema, até mesmo como natural decorrência do princípio da separação dos poderes são a conveniência, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punição disciplinar. (stF. ms nº 20.999-dF, Pleno. rel. min. Celso de mello. Julg. 21.3.1990. DJ, 25 maio 1990, grifos nossos) A necessidade de serem fixados limites à intensidade com que se exerce o controle judicial sobre a atuação administrativa interessa não apenas ao administrador público, que deve ter sempre a consciência de que seus atos estão sujeitos a esse controle, mas ao próprio Poder Judiciário. no Brasil, as estatísticas88 indicam que grande parte das ações judiciais em curso são propostas pelo estado ou contra ele. essas ações são propostas em volume tão elevado que comprometem a capacidade do Poder Judiciário de exercer suas funções judiciais. A maior vítima desse processo não é o juiz, mas a própria sociedade, que deixa de contar com a segurança necessária à proteção de seus direitos subjetivos em face do exagerado volume de processos judiciais que impedem o bom funcionamento da administração judiciária. são necessárias regras constitucionais e processuais modernas a fim de melhorar a atuação da função jurisdicional do Estado. Mas é igualmente necessária a fixação de limites à intensidade com que se exerce o controle judicial sobre os atos da Administração Pública. A evolução da sociedade, as novas demandas sociais e a implantação do estado moderno, de marcante atuação no campo social e econômico, reclamam cada vez mais a participação e a interferência da Administração Pública na vida social, o que não necessariamente é feito por meio de medidas impositivas. diante desse contexto, impõe-se a redefinição do papel desempenhado pelo controle judicial como instrumento para a realização e proteção dos direitos fundamentais na sociedade.89 87 88 89 stF. rms nº 21.362-dF, 1ª turma. rel. min. Celso de mello. Julg. 14.4.1992. DJ, 26 jun. 1992. servimo-nos aqui de pesquisa realizada pela diretoria Geral de Apoio ao segundo Grau de Jurisdição do tribunal de Justiça do estado do rio de Janeiro, datada de 7 de julho de 2004. nesse sentido, stF: “Crianças e adolescentes vítimas de abuso e/ou exploração sexual. dever de proteção integral à infância e à juventude. obrigação constitucional que se impõe ao poder público. Programa sentinela – Projeto CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA 18.7.5 Controle judicial e arbitragem A utilização da arbitragem — mecanismo extrajudicial de solução de conflitos — no Brasil se encontra regulada pela Lei nº 9.307/96. sem fazer qualquer referência expressa à utilização de cláusula arbitral pela Administração Pública, o art. 1º da lei simplesmente admite a utilização da arbitragem para “dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. 18.7.5.1 Arbitragem e inafastabilidade da apreciação judicial o primeiro aspecto tormentoso do tema diz respeito à possibilidade de o compromisso arbitral impedir, nos termos da Lei nº 9.307/96, qualquer das partes de levar a decisão proferida pelo tribunal arbitral à apreciação judicial. esta dúvida foi enfrentada pelo stF no julgamento do se nº 5.206-Agr/eP. Por maioria, o eg. stF declarou constitucional a Lei nº 9.307/96, “por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXv, da CF (‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’)”.90 esta decisão é importante porque — ao menos em matéria de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis — admite que o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial possa ser mitigado pela própria vontade das partes firmada em compromisso arbitral. não se tratou, todavia, nem na lei, nem na supracitada decisão do stF, da utilização da cláusula arbitral pela Administração Pública. 18.7.5.2 Arbitragem, contratos administrativos e indisponibilidade do interesse público outra questão controvertida acerca da arbitragem diz respeito à possibilidade de os contratos administrativos, especialmente contratos de concessão de serviços públicos, conterem cláusulas compromissórias que sujeitam a solução de conflitos ao juízo arbitral. Nesse ponto, convém observar que parte significativa da doutrina entende ser essa pretensão descabida em razão da sujeição desses contratos ao regime jurídico público e à indisponibilidade do interesse público. 90 Acorde. inexecução, pelo município de Florianópolis/sC, de referido programa de ação social cujo adimplemento traduz exigência de ordem constitucional. Configuração, no caso, de típica hipótese de omissão inconstitucional imputável ao município. desrespeito à constituição provocado por inércia estatal (rtJ 183/818-819). Comportamento que transgride a autoridade da lei fundamental (rtJ 185/794-796). impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197). Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas. Plena legitimidade jurídica do controle das omissões estatais pelo poder judiciário. A colmatação de omissões inconstitucionais como necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito. Precedentes do supremo tribunal federal em tema de implementação de políticas públicas delineadas na constituição da república (rtJ 174/687 - rtJ 175/1212-1213 - rtJ 199/1219-1220). recurso extraordinário do ministério Público estadual conhecido e provido” (re nº 482.611-sC, decisão monocrática. rel. min. Celso de mello. Julg. 23.3.2010. DJe, 07 abr. 2010). stF. se nº 5.206-Agr/eP - espanha, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 12.12.2001. DJ, 30 abr. 2004. 937 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 938 essa linha de orientação foi adotada pelo tCu no julgamento do processo em que se discutia a possibilidade de utilização da arbitragem na contratação de energia elétrica por parte da Comercializadora Brasileira de energia emergencial (CBee), empresa pública vinculada ao mme (Acórdão nº 584/03, 2ª Câmara). no voto proferido, o relator do mencionado acórdão bem sintetizou a questão: “os serviços de energia elétrica são serviços públicos exclusivos do estado, sendo, nesse caso, inadmissível à Administração dispor, ao seu arbítrio, do interesse público, em não havendo autorização legislativa específica para a utilização da arbitragem nos contratos administrativos celebrados pela CBee com os produtores independentes de energia” (grifos nossos). no âmbito do Poder Judiciário, ao que parece, a tendência é de se admitir a possibilidade do juízo arbitral nos contratos em que figure em um dos polos sociedade de economia mista. o precedente do superior tribunal de Justiça (Agrg no ms nº 11.308-dF) tratou do conflito entre sociedade de economia mista e empresa permissionária relativo a permissão de uso de área portuária.91 91 oportuno transcrever excertos da ementa do sobredito aresto, verbis: “Administrativo. mandado de segurança. Permissão de área portuária. Celebração de cláusula compromissória. Juízo arbitral. sociedade de economia mista. Possibilidade. Atentado. (...) 8. deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. 9. nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 10. nestes termos, as sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, §1º, inciso ii, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres. 11. destarte, é assente na doutrina que ‘Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, o interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça’ (in artigo intitulado ‘da validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por sociedade de economia mista’, de autoria dos professores Arnold Wald, Athos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de direito Bancário do mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, página 418). 12. em verdade, não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presente direitos patrimoniais do estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto mais célere, nos termos do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inciso Xv, entre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao ‘foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais’. 13. Precedentes do supremo tribunal Federal: se 5206 Agr/eP, de relatoria do min. sepúlveda Pertence, publicado no dJ de 30-04-2004 e Ai. 52.191, Pleno, rel. min. Bilac Pinto. in rtJ 68/382 – ‘Caso Lage’. Cite-se ainda ms 199800200366-9, Conselho especial, tJdF, J. 18.05.1999, relatora desembargadora nancy Andrighi, dJ, 18.08.1999. 14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. vii do CPC, que se aplicam inteiramente à matéria sub judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de violação ao princípio do juízo natural (artigo 5º, Lii da Constituição Federal de 1988). 15. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: resp nº 450881 de relatoria do ministro Castro Filho, publicado no dJ, 26.05.2003: 16. deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.” (stJ. Agrg no ms nº 11.308-dF, 1ª seção. rel. min. Luiz Fux. Julg. 28.6.2006. DJ, 14 ago. 2006). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA não há dúvida de que este julgado constitui importante precedente. É importante ressaltar, no entanto, que a tese adotada pelo STJ foi firmada em caso de utilização do juízo arbitral em contrato celebrado por sociedade de economia mista, que se submete, nos termos do art. 173, §1º, da Constituição Federal, ao regime jurídico privado, sendo-lhes aplicável o direito Administrativo somente nas hipóteses e situações expressamente previstas na Constituição Federal. este precedente não permite inferir, portanto, que seja legítimo utilizar cláusula arbitral em todos os contratos celebrados pela Administração Pública. É de se exigir cautela a quem pretenda transportar as conclusões constantes do mencionado precedente do stJ para os contratos administrativos. diogo de Figueiredo moreira neto defende, a partir da distinção clássica entre interesses públicos primários e secundários, a utilização do juízo arbitral em contratos administrativos como forma de melhor realizar o interesse público secundário. Afirma o autor: em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (ou derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime.92 A par da aludida distinção entre interesses primários e secundários do estado, com o objetivo de verificar a legitimidade da utilização da arbitragem em contratos administrativos, é importante distinguir o sentido e o alcance das expressões “direitos patrimoniais disponíveis” e “indisponibilidade do interesse público”, posto que “não há qualquer relação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade de interesse público” (conforme trecho do voto proferido pelo ministro relator do mencionado Agrg no ms nº 11.308-dF). em outras palavras, o fato de a Lei nº 9.307/96 somente admitir a utilização do juízo arbitral para questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis em nada afeta a disponibilidade ou a indisponibilidade do interesse público. A disponibilidade do interesse público é medida em razão do que dispõe o ordenamento jurídico. o juízo do administrador no sentido de que o interesse público será melhor realizado com a utilização do juízo arbitral, ou com a sua vedação, é irrelevante. É necessário verificar em que hipóteses o Direito Administrativo admite a utilização desse sistema de composição de lides. nesse ponto, é necessário destacar a inclusão do art. 23-A na Lei nº 8.987/95, promovida pela Lei nº 11.196/2005, que expressamente prevê que “o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996”. em razão do advento dessa regra legal, a discussão sobre o uso da arbitragem em contratos de concessão se transfere da possibilidade ou não de sua utilização para a delimitação da extensão e do alcance da aplicação desse instituto (e de outros mecanismos 92 Cf. moreirA neto. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo – RDA, p. 81-90. 939 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 940 privados de solução de divergência) nos serviços públicos concedidos, tendo em vista que a própria lei de arbitragem somente admite sua utilização para dirimir questões relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis. A discussão de que a arbitragem importa em tornar o interesse público disponível perde o sentido. o interesse público está diretamente relacionado: 1. ao cumprimento dos princípios constitucionais, especialmente àqueles relacionados à realização dos direitos fundamentais; 2. à observância da lei; e 3. à realização do princípio da economicidade. O conteúdo do interesse público não é definido, portanto, pelo administrador público; é o próprio ordenamento jurídico que fixa os parâmetros para sua definição. Ora, se a lei é o parâmetro para a definição do interesse público, e se ela expressamente admite a utilização do juízo arbitral em contratos de concessão de serviço público, não nos parece correto afirmar que a utilização da cláusula compromissória em referidos contratos importaria em violação do interesse público (primário). As concessões de serviço público se apresentam — salvo melhor juízo — como campo apropriado à utilização da arbitragem tendo em vista que boa parte das controvérsias ali instauradas se refere a questões de ordem técnica ou econômica. A perspectiva de o juízo arbitral resultar em decisões rápidas, juridicamente adequadas e tecnicamente fundamentadas, recomenda sua utilização em contratos de concessão de serviço público como meio para a realização do interesse público primário e secundário. desse modo, a utilização da arbitragem, em última instância, não compromete, mas preserva a segurança jurídica do contrato e afasta o que atualmente vem-se denominando “incerteza jurisdicional”,93 o que permite a realização do interesse público secundário. Resta verificar se a possibilidade de utilização da arbitragem em contratos celebrados por empresas estatais exploradoras de atividades empresariais (conforme o julgado do stJ mencionado) e em contratos de concessão de serviço público permite concluir que é legítima a utilização dessa sistemática nos demais contratos administrativos. no caso das empresas estatais, a cláusula compromissória é admitida em função da adoção do regime jurídico privado. os contratos de concessão de serviço público igualmente admitem o juízo arbitral em função de expressa autorização legal (Lei nº 8.987/95, art. 23-A). em relação aos demais contratos administrativos, a inexistência de expressa autorização legal não deve impedir a utilização da arbitragem. A regra contida na Lei nº 8.987/95 (art. 23-A) pode ser utilizada, por analogia, para permitir a utilização do juízo arbitral nos demais contratos administrativos pelas seguintes razões. A partir da vigência deste dispositivo da lei de concessões, não mais se pode afirmar que o instituto da arbitragem seja estranho ou incompatível com a atividade administrativa do estado, ou ainda que seja imprópria para a solução de questões relacionadas aos contratos administrativos. 93 essa expressão, proposta pelos economistas Persio Arida, edmar Bacha e André Lara-resende (In: High interest rates in Brazil: Conjectures on the Jurisdictional uncertainty. Núcleo de Estudos de Política Econômica, Casa das Garças – NUPE/CdG. Disponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/mgarcia/Macro%20II/ABRrevised.040303.PDF>), refere-se ao custo indireto, de transação, associado às incertezas regulatórias dos investimentos realizados no Brasil. A “incerteza jurisdicional” decorre, segundo os referidos economistas, da insegurança gerada pelos múltiplos e conflitantes controles estatais a que se sujeitam os investimentos realizados no Brasil. Isso faz despertar nos investidores a desconfiança e o temor de que os contratos não serão cumpridos conforme celebrados. A alta “incerteza jurisdicional” dificulta ou mesmo inviabiliza os investimentos no País, principalmente os de longo prazo. Para os citados economistas, a “incerteza jurisdicional” brasileira concorre decisivamente para as altas taxas de juros oferecidas pelo Brasil aos investidores como forma de compensar os altos riscos em que estes incorrem. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA o instituto da arbitragem tem suas origens no direito Privado, e foi desenvolvido como meio para a solução de conflitos entre particulares. A vigência do mencionado art. 23-A da Lei de Concessões, no entanto, faz com que o instituto não possa mais ser tido como inconciliável com o interesse público ou estranho à solução de conflitos em contratos administrativos, não obstante sua origem privatista. nesse ponto, convém recordar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 54,94 expressamente admite a utilização, em contratos administrativos, dos mecanismos do direito Privado, desde que compatíveis com o direito Administrativo. ora, se havia dúvidas acerca da compatibilidade entre o direito Público e o instituto da arbitragem, essas dúvidas foram dissipadas pela vigência do mencionado art. 23-A, da Lei de Concessões. A regra contida nesse dispositivo da Lei de Concessões de serviços públicos não pode ser interpretada, isoladamente, como autorização genérica à utilização da arbitragem em contratos administrativos. este raciocínio não seria correto. A regra da Lei de Concessões apenas torna o instituto compatível com o direito Administrativo. Admitida esta compatibilidade, a possibilidade do uso da arbitragem nos demais contratos administrativos irá decorrer, de modo expresso, da Lei de Licitações quando dispõe que “os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” sejam aplicados supletivamente a mencionadas avenças. em qualquer caso, o uso da arbitragem em contratos administrativos deve estar restrito aos direitos patrimoniais disponíveis — que se poderiam traduzir por meio das cláusulas econômico-financeiras do contrato.95 18.7.5.3 Arbitragem e controle de legalidade Admitimos, conforme demonstra o subitem anterior, a legitimidade do uso da arbitragem em contratos administrativos. Questão, a nosso ver, bem mais intrincada consiste em verificar se uma controvérsia decidida mediante arbitragem teria o condão de suprimir o exercício do controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário e pelo tCu. seria possível, por exemplo, decisão proferida em sede de ação popular, ou pelo tCu, determinar à agência reguladora a adoção de medidas corretivas com vistas ao adequado cumprimento da lei caso o assunto já tenha sido solucionado pelo juízo arbitral? A conduta dos agentes públicos tornar-se-ia isenta de fiscalização em função de a decisão por ele implementada decorrer de juízo arbitral? A postura dos órgãos de controle quando se depararem com matérias definidas em sentenças arbitrais deve ser idêntica àquela adotada em decisão judicial em razão do que dispõe a Lei nº 9.307/96, art. 31, in verbis: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. A utilização da arbitragem com base no permissivo do art. 23-A da Lei nº 8.987/95 não importa, todavia, em abrir mão do controle de legalidade. Por meio da cláusula compromissória, é lícito ao poder público e ao contratado definirem que suas pendências sejam resolvidas em tribunais arbitrais. Esse pacto 94 95 o art. 54 da Lei nº 8.666/93 dispõe nos seguintes termos: “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (grifos nossos). Para maiores distinções entre cláusulas econômico-financeiras e cláusulas de serviço remetemos o leitor ao Capítulo 6. 941 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 942 firmado entre as partes não afasta a possibilidade de ser proposta, por exemplo, ação popular, ação civil pública ou de o TCU instaurar processo para verificar a regularidade da decisão adotada e da postura do gestor público. A decisão arbitral vincula as partes contratantes, e somente elas. isto, aliás, é expressamente dito no acima citado art. 31 da Lei nº 9.307/96. não é lícito à unidade administrativa contratante ou ao contratado discordar da sentença arbitral. esta sentença não subordina nem vincula, todavia, os órgãos de fiscalização, muito menos os impede de usar os instrumentos de controle de legalidade previstos no sistema constitucional vigente. de acordo com o professor Adilson Abreu dallari, para quem a arbitragem representa mecanismo útil para assegurar a regularidade na execução dos serviços públicos concedidos, o juízo arbitral não exclui as espécies de controle da Administração Pública previstas no ordenamento jurídico pátrio, tampouco a apreciação do Poder Judiciário em caso de nulidade do processo arbitral. eis o que diz o douto administrativista: A adoção da arbitragem como forma amigável de solução de divergências na execução de contratos administrativos não se choca com a regra, constitucionalmente estabelecida, no sentido de que nenhuma lesão de direito pode ser subtraída ao exame do Poder Judiciário. (...) o compromisso das partes é sempre no sentido do acatamento de decisão regular, tomada pelo árbitro após regular tramitação do feito. A ocorrência de vício jurídico no curso do processo de arbitragem libera a parte prejudicada do compromisso de não recorrer ao Judiciário, exatamente porque nenhuma das partes jamais se comprometeu a acatar decisão tomada de forma irregular, contrariando disposições legais ou contratuais, ou, ainda, especialmente, os próprios termos do compromisso arbitral. Além disso, cabe destacar que o compromisso arbitral vincula apenas as partes contratantes, não se estendendo a terceiros, que, julgando-se prejudicados, sempre poderão recorrer à via judicial para a defesa de seus direitos e interesses. em se tratando de contratos administrativos, onde sempre estão presentes interesses públicos, é absolutamente certo que não se poderá impedir a eventual propositura de Ação Popular ou de Ação Civil Pública, conforme o caso.96 (grifos nossos) A mencionada decisão do stJ acerca da constitucionalidade do compromisso arbitral97 deve ser entendida como válida para as partes do acordo. ou seja, as partes que firmaram o compromisso não podem discordar da decisão que venha a ser proferida pelo juízo arbitral, buscando rediscuti-la na esfera judicial. Caso contrato de concessão de serviço público firmado entre a ANEEL e concessionária de serviço público, por exemplo, preveja cláusula compromissória, e juízo arbitral seja instado a decidir questão afeta a direito patrimonial disponível da relação, não podem a AneeL ou a concessionária discordar da decisão proferida pelo árbitro. A vinculação das partes ao compromisso não importa, todavia, em suprimir a possibilidade de terceiros, que não fizeram parte do acordo, de impugnarem a sentença arbitral. Admitir o contrário importaria em suprimir um dos princípios básicos do estado de direito: o controle judicial da atividade administrativa. da mesma forma que a sentença arbitral não vincula nem se impõe a terceiros, que dela podem discordar questionando em juízo a validade do ato praticado pelo poder público por força da decisão proferida pelo árbitro, os órgãos de fiscalização 96 97 dALLAri. Arbitragem na concessão de serviço público. Boletim de Direito Municipal, p. 799. stJ. Agrg no ms nº 11.308-dF, 1ª seção. rel. min. Luiz Fux. Julg. 28.6.2006. DJ, 14 ago. 2006. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA da Administração Pública, especialmente aqueles de estatura constitucional, de que é exemplo o tCu, não devem ter sua atuação limitada em razão de o ato praticado pelo gestor ter decorrido de decisão arbitral. A cláusula compromissória, conforme afirmado, vincula as partes, mas não afasta o controle da Administração Pública, nem impede os órgãos incumbidos dessa fiscalização de poderem verificar a legalidade da conduta do gestor público, pouco importando se ela decorreu de decisão unilateral do poder público, de composição amigável realizada entre a Administração Pública contratante e o terceiro contratado ou de decisão arbitral. deve ser observada, ademais, a possibilidade de as próprias partes buscarem a anulação da sentença arbitral nos termos definidos pelo art. 32 da Lei nº 9.307/96.98 Fixadas essas premissas, parece-nos que a utilização da arbitragem não poderia ser feita de modo a afastar a fiscalização judicial ou a exercida pelo TCU — o que certamente constitui o grande temor dos órgãos de controle. 18.7.6 direitos subjetivos, controle judicial e esgotamento da instância administrativa espera-se do estado moderno e democrático racionalidade e equilíbrio no exercício de todas as suas funções. nos momentos em que o sistema democrático fraqueja — situação que não raro se verifica em países da nossa América Latina —, em que a vontade da população é totalmente suprimida do processo de formação da vontade dos administradores públicos, a atividade judiciária deve ser exercida de forma mais invasiva em relação à atividade administrativa. nestas ocasiões, que devem ser consideradas exceção, o Poder Judiciário passa a ser única barreira ou instância capaz de assegurar à população o exercício dos seus direitos fundamentais básicos. Daí por que nestas ocasiões se justifica que o Poder Judiciário assuma postura mais rigorosa no exercício da sua função de controlar a atividade do Poder executivo, porque este carece de qualquer legitimidade democrática. em períodos de normalidade democrática, como o que vivemos, em que se reconhece legitimidade no exercício de todas as funções do estado, deve ser buscado novo equilíbrio para os mecanismos de controle recíprocos existentes entre os poderes, e não se justifica a exacerbação ou o excesso de interferência de um poder em relação aos demais. Com o objetivo de testar o raciocínio desenvolvido, pode ser apresentado julgado do superior tribunal de Justiça (resp nº 218.270-rs) em que se reitera a tese corrente de que não há necessidade de esgotamento da via administrativa para a propositura da ação 98 dispõe o art. 32 da Lei de Arbitragem: “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: i - for nulo o compromisso; ii - emanou de quem não podia ser árbitro; iii - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; iv - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; v - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; vi - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; vii - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso iii, desta Lei; e viii - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, §2º, desta Lei”. 943 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 944 judicial. Neste julgado foi afirmado que o reconhecimento do pedido do interessado em recurso administrativo provocou a perda do objeto da ação judicial proposta — o que é evidente —, e, ademais, condenou a união — que ao decidir o recurso administrativo reconheceu o direito do interessado — a pagar honorários ao advogado do particular.99 É patente a falta de racionalidade deste julgado que reflete o entendimento vigente no Brasil. se no caso em exame existe a possibilidade de a própria Administração Pública reconhecer o direito do indivíduo que aguarda decisão de recurso pendente na instância administrativa, com efeito suspensivo, qual o interesse do particular de agir na via judicial? onde está o direito subjetivo violado ou ameaçado de lesão? não há, com a devida vênia, sequer lide que justifique a propositura de ação judicial. Isto resta demonstrado de forma cabal quando a ação judicial perde seu objeto em face ao reconhecimento do direito do particular pela própria Administração Pública que lhe deu provimento no recurso administrativo. A rigor, a ação judicial aqui referida não perdeu seu objeto; ela nunca teve objeto. o julgado proferido pelo eg. stJ põe em risco o equilíbrio entre os poderes e suscita inúmeras questões acerca do controle judicial sobre a atividade administrativa do estado. A fim de que os particulares possam suscitar o controle judicial sobre a atuação da Administração Pública, deve-se buscar, inicialmente, o objeto da proteção, o bem jurídico a ser amparado pelo Judiciário. A que bem jurídico se refere a Constituição quando estabelece que “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”? igualmente relevante a regra disposta no art. 6º do Código de Processo Civil quando afirma que ninguém “poderá pleitear em nome próprio direito alheio”, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. ora, se os indivíduos somente podem acessar o Poder Judiciário para pleitear direitos próprios, é necessário que este direito tenha-se concretizado, que ele esteja materializado, ou esteja sendo ameaçado, a fim de ser legitimada a propositura de ações judiciais. É ponto pacífico que o direito a que se refere a Constituição Federal e o Código de Processo Civil é o direito subjetivo, entendido como aquele que surge da aplicação da norma positivada a situações concretas, gerando para determinado indivíduo a legitimidade de exigir, pela via judicial inclusive, que outrem seja obrigado a fazer ou deixar de fazer algo. o direito subjetivo, instituto desenvolvido originariamente no âmbito do direito Civil, surge a partir do momento em que o ordenamento jurídico reconhece a determinado indivíduo o poder de fazer valer sua vontade contra terceiro, impondo-lhe obrigações e 99 A ementa do acórdão mencionado apresenta a seguinte redação: “Administrativo e Processual Civil – recurso Administrativo – reconhecimento do pedido – Perda do objeto da ação judicial – Honorários advocatícios. o ingresso em juízo prescinde de prévio esgotamento da via administrativa. reconhecido o pedido na esfera administrativa, a ação a ele referente perde o objeto, sendo a união responsável pela verba honorária. recurso improvido” (stJ. resp nº 218.270-rs, 1ª turma. rel. min. Garcia vieira. Julg. 14.9.1999. DJ, 11 out. 1999). em igual sentido: “rms – Constitucional – Administrativo – Processual Civil – Preliminar – Carência do direito de ação quanto ao segundo impetrante – Esgotamento das vias administrativas – Desnecessidade – Gratificação de representação – extensão aos inativos – natureza pro labore faciendo – inexistência de linearidade e generalidade. i - Após a proclamação da Constituição Federal de 1988, o exaurimento da via administrativa é mera faculdade da parte interessada, não consubstanciando condição sine qua non para impetrar-se mandado de segurança” (stJ. rms nº 4.289-ms, 5ª turma. rel. min. Gilson dipp. Julg. 3.5.2001. DJ, 04 jun. 2001). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA podendo utilizar-se da tutela judicial para tal mister. na relação Administração Pública/ administrado, o direito subjetivo pode-se aperfeiçoar tanto em favor de um quanto do outro. Aqui, interessa-nos o direito subjetivo do administrado em seu sentido comum de poder impor à Administração Pública ação ou abstenção. esse direito subjetivo pode decorrer do direito obrigacional — de origem contratual, extracontratual ou legal —, do direito real ou diretamente de atos administrativos que tenham declarado ou criado direitos em favor dos administrados. de se observar que a legitimidade do particular de postular o controle judicial sobre os atos da Administração Pública não se restringe à tutela dos seus direitos subjetivos, mas também alcança outros interesses legítimos, de que seria exemplo a preservação do meio ambiente. A tutela judicial referida pelo texto constitucional (art. 5º, XXXv) compreende, todavia, tão somente os direitos que preencham os requisitos necessários à sua caracterização como direitos subjetivos, individuais ou coletivos. essa conclusão decorre do fato de que, não obstante tenha havido por parte da Constituição Federal a preocupação com a proteção dos direitos coletivos, difusos ou não, a forma como é feita esta proteção depende de lei — “o estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (CF, art. 5º, XXXii). ou seja, o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, previsto no art. 5º, XXXv, da Constituição Federal, legitima o particular a acessar o Judiciário para a defesa de direitos subjetivos e não para a impugnação de atos ilegais ou ilegítimos. Para esta tarefa, a Constituição Federal prevê arsenal específico de instrumentos jurídicos (ação popular, ação civil pública, ação de improbidade, habeas corpus etc.). Essa linha de interpretação é defendida por Gomes Canotilho, quando afirma que “a garantia de proteção jurídica individual subjetiva pressupõe a lesão de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos. Isto significa que a existência, conteúdo e extensão das posições subjetivas do particular, não são pressupostos jurídicos autonomamente criados pela garantia do recurso contencioso; são pressupostos por esta. (...) entre as posições jurídicas protegidas incluem-se os direitos fundamentais e os restantes direitos subjetivos públicos e privados bem como outros interesses juridicamente protegidos não reconduzíveis a direitos subjetivos (entendidos num sentido restrito). saber se existe ou não um direito ou um interesse legalmente protegido depende, em termos tendenciais, da existência de uma norma material (lei, regulamento, estatuto, contrato) cujo escopo seja, ou, pelo menos, seja também, proteger os interesse dos particulares, de forma a que estes, com base nessa norma, possam recortar um poder jurídico individualizado legitimador da defesa dos seus interesses contra a administração”.100 o objeto básico merecedor de proteção pelo princípio do controle judicial é o direito individual subjetivo. este é o bem jurídico tutelado pelo princípio da inafastabilidade da apreciação judicial. não que os demais direitos ou interesses não sejam objeto de proteção jurídica, ou que sua violação não possa reclamar a necessária interferência judicial. A proteção desses outros direitos ou interesses, todavia, bem como o controle a ser realizado sobre eles pelo Poder Judiciário, deve-se realizar na forma definida pela própria Constituição Federal ou pela lei. A inafastabilidade da apreciação judicial, como princípio básico do estado democrático de direito, visa proteger, de forma especial, os direitos subjetivos dos cidadãos lesados ou ameaçados de lesão. 100 CAnotiLHo. Direito constitucional, p. 656. 945 946 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo desse modo, a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário deve ser franqueada aos particulares sempre que decisão, ou omissão, administrativa ferir ou puser em risco (ameaça de lesão) direitos subjetivos, e é inconstitucional qualquer regra que estabeleça limitações ou impedimentos ao livre acesso ao Poder Judiciário. Quando a atuação administrativa não lesionar direito subjetivo, ao contrário, a interferência do Poder Judiciário sobre a Administração Pública será legítima somente quando tiver sido expressamente autorizada por lei específica ou pela própria Constituição. É exemplo desta situação a possibilidade de cidadão propor ação popular contra ato que não viole direito subjetivo, mas que seja lesivo à moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXiii). Fixadas essas premissas, se a eventual lesão, ou a ameaça de lesão, de direito decorrer de ato proferido em processo administrativo, enquanto houver a possibilidade de discussão no âmbito deste processo, deve ser tida como invasiva, e, portanto, ilegítima a interferência judicial. sempre, e enquanto a lesão, ou a ameaça de lesão, a direito puder ser questionada na esfera administrativa, e enquanto esse questionado fizer sustar referida lesão, bem como sua ameaça, a interferência judicial irá ferir a autonomia do Poder executivo, e, em consequência, a harmonia entre os poderes. se decisão proferida em processo administrativo for contrária ao interesse de particular, que entende ser titular de direito subjetivo, e couber recurso com efeito suspensivo contra esta decisão, não há que se falar em violação de direito subjetivo. tomemos o exemplo de particular que solicite alvará para funcionamento de estabelecimento empresarial e que tenha sua pretensão negada. Haja vista a legislação conferir ao particular o legítimo direito de recurso contra referida negativa, não ocorrerá violação de direito subjetivo enquanto não esgotado o processo administrativo. enquanto for possível ao particular discutir a matéria no processo administrativo, não estarão presentes os requisitos para que este se considere lesionado ou violado em seus direitos ou pretensões. se a Administração Pública não observa as regras procedimentais ou se extrapola o tempo razoável para a produção de uma manifestação conclusiva, seria legítimo arguir-se a violação de direito subjetivo e estaria o particular legitimado à propositura da ação judicial destinada a coibir o ilícito, inclusive por meio de medidas judiciais cautelares. nestas hipóteses, não cabe igualmente ao juiz substituir a vontade e as atribuições do administrador. Identificada a ilegalidade, cabe ao juiz anular o ato do processo administrativo viciado e determinar ao administrador que o refaça. ilegalidades processuais devem resultar em anulação de todo o processo administrativo ou, eventualmente, em anulação de ato ou atos específicos do processo, e não em transferência da competência do administrador para o juiz decidir o processo administrativo, substituindo a vontade do administrador público. García de enterría, certamente o mais festejado administrativista espanhol, sustenta a tese de que “o juiz não pode penetrar no âmbito de autotutela administrativa, interferir no seu desenvolvimento. não poderá proibir ou evitar que a Administração dite um ato executório, ou privar tal ato de executoriedade, ou intervir na execução forçosa do mesmo, ou paralisar a atuação administrativa e nem sequer pronunciar-se sobre o conteúdo eventual de uma relação antes que a Administração o tenha executoriamente declarado. enunciado em forma positiva: o juiz deve respeitar a realização íntegra (declarativa e executiva) pela Administração da sua potestade de autotutela; CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA unicamente poderá intervir quando a autotutela declarativa esteja já produzida e precisamente para verificar se a mesma, considerada na sua singularidade, se ajusta ou não ao direito material aplicável”.101 Acerca da necessidade de esgotamento da via administrativa, García de Enterría afirma que “a reclamação prévia constitui um autêntico pressuposto processual, quer dizer, um elemento que afeta a regular constituição da relação jurídica em que o processo consiste. A doutrina processualista é unânime neste sentido (...) de admitir as demandas que se dirijam contra o Estado sem haver apurado antes a via governista”.102 de acordo com essa concepção, se a atuação administrativa não afetar direito subjetivo de particular, a Administração Pública estará isenta de controle judicial. A adoção dessa regra ao ordenamento jurídico brasileiro requer algum cuidado. É certo que o Poder Judiciário, em função do que dispõe o modelo constitucional vigente, pode ser acionado com vista a exercer controle sobre atuações administrativas que não importem necessariamente em violação de direitos subjetivos. A possibilidade de o Poder Judiciário interferir nessas situações não está vinculada nem decorre da proteção de direitos subjetivos ou do princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judicial. tomemos aqui, outro exemplo, relacionado ao uso da ação popular. nos termos da Constituição Federal (art. 5º, LXXiii), “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. vê-se que a legitimidade do cidadão para promover ação popular, e, portanto, o controle judicial em áreas do ordenamento jurídico cuja violação não importe em lesão a direito subjetivo, mas para coibir ilegalidade, não decorre do princípio genérico do controle judicial, ou do princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, mas de disposição constitucional expressa. A tese que aqui se defende não busca implantar, no Brasil, o sistema francês do contencioso administrativo. neste, as matérias decididas pela instância administrativa não podem ser controladas ou revistas pela instância judicial. não é esta a ideia. Busca-se, ao contrário, definir o momento em que a interferência administrativa importa em violação de direito subjetivo individual ou coletivo e, somente então, legitimar a necessária e pronta atuação judicial. A fixação do momento em que se legitima a atuação judicial não atenta contra a autonomia do Poder Judiciário, ou sequer impede o exercício do necessário controle judicial sobre a Administração Pública. Ao contrário, definido esse limite temporal, a interferência judicial poderá ocorrer de forma mais equilibrada e racional. Admitida, ao contrário, a possibilidade de, a qualquer momento, independentemente de violação ou ameaça de lesão a direito subjetivo, ou ainda no curso de processo administrativo que observe o devido processo legal, inclusive quanto a aspectos temporais, o Poder Judiciário interferir na instância administrativa, compromete-se a capacidade do próprio Judiciário de atender, a tempo e a contento, a sociedade. o livre acesso ao Judiciário deve ser igualmente examinado sob a ótica do interesse de agir, da preclusão de direitos e da própria racionalidade da atuação do estado. 101 102 GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración, p. 438. GArCíA de enterríA. Democracia, jueces y control de la administración, p. 946. 947 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 948 Acerca do interesse de agir, Antônio Carlos Cintra, Ada Grinover e Cândido dinamarco tecem a seguintes considerações: essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o estado o interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do estado — ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo (...).103 visto que o ordenamento jurídico-administrativo põe à disposição do particular meios hábeis para fazer sustar as interferências estatais que afetem seus interesses, na hipótese de tratar de processo administrativo sancionador ou restritivo de direito, ou de exigir que se conclua o processo como requisito ao reconhecimento do direito do particular, no caso dos processos ampliativos de direito, não é razoável arguir-se a imediata interferência judicial como caminho necessário à satisfação dos interesses juridicamente tutelados dos particulares. se a atuação do particular perante a própria Administração for suficiente para afastar a ameaça de lesão a direito — no caso de processos restritivos de direitos ou punitivos — ou de viabilizar o reconhecimento desse direito — na eventualidade do processo ampliativo de direito — não há que se falar em interesse de agir em juízo. Em resumo, é possível afirmar que enquanto a questão estiver sob a apreciação da Administração Pública sendo tratada em processo administrativo e isto não caracterizar violação (ou ameaça de violação) de direito subjetivo do cidadão, ele não está legitimado a se socorrer das vias judiciais, devendo aguardar a conclusão do mencionado processo administrativo. Esta conclusão não afasta a possibilidade de o Poder Judiciário intervir nas decisões administrativas, mas apenas define o momento em que a intervenção judicial na atividade administrativa se torna legítima. Questão distinta consiste em saber se o particular está obrigado a esgotar a instância administrativa sob pena de, em não o fazendo, ocorrer preclusão do direito. em relação a este instituto, o Código de Processo Civil, art. 473, dispõe ser vedado à parte discutir questões em relação às quais a preclusão já se tenha operado. tomemos o exemplo de cidadão regularmente intimado de decisão proferida pela Administração tributária que lhe impôs o pagamento de determinado tributo. É certo que este cidadão dispõe de instrumentos legais que o permitem impugnar administrativamente, com efeito suspensivo, o lançamento tributário que, em seu sentir, fira a legislação. desse modo, se o cidadão se vale da faculdade de peticionar na instância administrativa (direito expressamente reconhecido pela Constituição Federal que em seu art. 5º, XXXiv, “a”, dispõe que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”), a lesão ou a própria ameaça de lesão ao seu direito por parte do poder público deixa de existir. Assim sendo, ou seja, não havendo sequer ameaça de lesão de direito, não é legítima a intervenção judicial. 103 CintrA; Grinover; dinAmArCo. Teoria geral do processo, p. 258. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A dúvida consiste em saber se ocorreria preclusão do direito caso o particular não impugnasse o ato administrativo por meio do qual lhe é imposto o pagamento do tributo. sabemos que enquanto a questão estiver sob apreciação administrativa não se pode falar em violação de direito pela Administração Pública e que, portanto, a eventual intervenção judicial deve aguardar a conclusão do processo administrativo. Como proceder, todavia, caso o particular opte por não promover a impugnação pela via administrativa e prefira se socorrer diretamente da instância judicial. Poder-se-ia falar, no caso, em preclusão de direito? Nesta segunda situação, vê-se que não se busca apenas definir o momento em que a intervenção judicial se torna legítima. Aqui, a conclusão a que se poderia chegar seria a de que o não esgotamento da instância administrativa impediria o acesso ao Poder Judiciário. Caso seja admitida a tese da preclusão do direito em razão de o particular não ter esgotado a instância administrativa, a conclusão deveria ser no sentido de que o direito não pode mais ser ressuscitado quando o cidadão se socorresse da via judicial. A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) pode-nos apresentar inúmeras situações para exame da questão. Em seu art. 42, §1º, é fixado o prazo de cinco dias úteis anteriores à data final para apresentação de propostas para que os licitantes possam impugnar cláusulas do edital, sob pena de se operar decadência. Caso particular opte por impugnar administrativamente a cláusula do edital, ele deve aguardar a decisão administrativa para poder propor a medida judicial cabível. este ponto nos parece devidamente esclarecido. todavia, caso ele não tenha utilizado a prerrogativa de impugnar o edital, poderia, desde já, propor a ação judicial? ou, ao contrário, a não utilização da prerrogativa de impugnar o edital pela via administrativa importaria em decadência (ou preclusão) do direito e impediria o exame da matéria na via judicial? No âmbito do STJ, a questão não é totalmente pacífica. A tese majoritária é no sentido de que a não impugnação do edital perante a própria Administração Pública não impede o particular de se socorrer da via judicial,104 tese que nos parece acertada. exigir o esgotamento da instância administrativa como condição para a propositura de ações judiciais importa em violação do princípio do controle judicial da 104 A esse respeito, stJ: “direito Administrativo. Licitação. Cláusula editalícia redigida sem a devida clareza. interpretação pelo judiciário, independentemente de impugnação pelos participantes. Possibilidade. no procedimento licitatório, as cláusulas editalícias hão de ser redigidas com a mais lídima clareza e precisão, de modo a evitar perplexidades e possibilitar a observância pelo universo de participantes. A caducidade do direito à impugnação (ou do pedido de esclarecimentos) de qualquer norma do edital opera, apenas, perante a Administração, eis que, o sistema de jurisdição única consignado na Constituição da república impede que se subtraia da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Até mesmo após abertos os envelopes (e ultrapassada a primeira fase), ainda é possível aos licitantes propor as medidas judiciais adequadas à satisfação do direito pretensamente lesado pela Administração. Consoante o magistério dos doutrinadores, a inscrição (da empresa proponente) no cadastro de contribuintes destina-se a permitir a imediata apuração de sua situação frente ao Fisco. decorre, daí, que se o concorrente não está sujeito à tributação estadual e municipal, em face das atividades que exerce, o registro cadastral constitui exigência que extrapola o objetivo da legislação de regência. A cláusula do Edital que, ‘in casu’, se afirma descumprida (5.5.1), entremeada da expressão ‘se for o caso’, só pode ser interpretada no sentido de que, a prova da inscrição cadastral (perante as fazendas estadual e municipal) somente se faz necessária se o proponente for destas (Fazendas) contribuintes, porquanto a lei somente admite a previsão de exigência se ela for qualificável, em juízo lógico, como indispensável à consecução do fim. ‘In hiphotesi’, a impetrante, ao apresentar, com a sua proposta, certidões negativas de ‘débitos’ para com as Fazendas estadual e municipal ofereceu prova bastante ‘a permitir o conhecimento de sua situação frente aos Fiscos’, ficando cumprida a cláusula editalícia, ainda que legal se considerasse a exigência. Mandado de segurança concedido. decisão unânime” (ms nº 5.655-dF, 1ª seção. rel. min. demócrito reinaldo. Julg. 27.5.1998. DJ, 31 ago. 1998). 949 950 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo Administração Pública. não nos parece correto sobrepor as regras constantes da Lei de Licitações (que menciona a decadência do direito) ou do CPC (que cuida da preclusão) para afastar a disposição constitucional (art. 5º, XXXv) que preceitua que “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ainda em relação à Lei de Licitações, tomemos o exemplo de licitante desclassificado pela comissão de licitação. A própria lei, em seu art. 109, admite recurso com efeito suspensivo, o que equivale a dizer que, enquanto este recurso não for decidido, o processo licitatório não terá seguimento. É certo que se o recurso contra o ato de desclassificação for mantido, o licitante terá todo o interesse de propor a necessária ação judicial. todavia, se o licitante não se utilizou dos instrumentos que o próprio processo administrativo lhe põe à disposição, não nos parece correto afirmar que se verificou a preclusão (ou decadência) do direito do licitante de modo que ele estaria impedido de questionar a invalidação da decisão administrativa na via judicial. o esgotamento da via administrativa não é condição necessária ao acesso ao Poder Judiciário. Todavia, enquanto a existência de processo administrativo fizer sustar a ameaça de violação de direito subjetivo do particular, não se deve admitir o acesso judicial. totalmente distinta, a situação vivida por nós brasileiros, até muito recentemente, em que para poder recorrer administrativamente de multa de trânsito deveríamos comprovar o pagamento da multa. naquele contexto de evidente ameaça de lesão a direito do particular, e em que se mostrava flagrante a inconstitucionalidade do processo administrativo, que não observa os princípios básicos da ampla defesa e do contraditório, era imperativo assegurar ao particular o direito de impugnar a qualquer tempo os atos administrativos. Definir que somente quando a atuação da Administração ferir ou ameaçar direito subjetivo estará o particular legitimado a propor ação judicial contra ato da Administração Pública não restringe ou limita a atividade de controle exercida pelo Poder Judiciário em relação ao Poder executivo. evita-se, ao contrário, a banalização na propositura de ações precipitadas e, muitas vezes, desnecessárias, haja vista, não raro, o provimento final por parte da Administração Pública ser favorável ao particular. A linha de raciocínio aqui defendida foi adotada pelo stJ em seu enunciado de súmula nº 2, que diz respeito a saber se a propositura do habeas data deve ter como pressuposto a existência de pedido formulado pelo interessado à autoridade administrativa e a consequente recusa. A solução adotada pelo stJ nos parece adequada e supera a equivocada visão de que o acesso ao Poder Judiciário, em matéria de controle da Administração Pública, independe de qualquer manifestação por parte desta última. ora, se não houver recusa por parte da autoridade responsável pelo fornecimento da informação, não haverá sequer interesse de agir do particular. o mais importante controle é aquele exercido em última instância, como decisão definitiva, como palavra final. É este o verdadeiro papel do controle judiciário. A tese de que a intervenção judicial sobre a atividade administrativa pode ocorrer a qualquer tempo, tese adotada de modo irrestrito pela jurisprudência e doutrina pátrias, banaliza o controle judicial e compromete a efetividade da atividade judicial. A exacerbação na utilização da via judicial tem criado sérias dificuldades ao bom funcionamento do Poder Judiciário no Brasil. É necessário fixar critérios que definam a intensidade e, sobretudo, o momento em que será exercida a tutela judicial da atividade administrativa. o estudo do direito subjetivo constitui o primeiro e mais importante critério legitimador da intervenção judicial sobre a atividade estatal de administrar. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA o estado é uno, e suas funções devem ser desempenhadas de modo harmônico. A defesa da tese da reserva da Administração, que decorre diretamente da separação de poderes e cuja validade pressupõe a normalidade democrática, impõe maior respeito à atividade administrativa do Estado e à fixação de limites às interferências judiciais sobre a atividade administrativa. A adoção dessa tese tornará o sistema brasileiro de controle judicial da atividade administrativa mais racional e mais efetivo. 18.7.7 instrumentos de controle judicial o ordenamento jurídico pátrio disponibiliza diversos instrumentos por meio dos quais pode ser questionada a legitimidade dos atos e atividades desenvolvidos pela Administração Pública. Alguns desses instrumentos estão previstos no próprio texto da Constituição Federal (mandado de segurança, habeas corpus, habeas data e ação de improbidade administrativa, ação civil pública e ação direta de inconstitucionalidade). Além desses meios específicos de controle judicial da Administração Pública, inúmeros outros podem ser utilizados para provocar a tutela judicial, de que seria exemplo a ação anulatória. examinaremos, em seguida, cada um dos instrumentos específicos de controle judicial da Administração Pública. 18.7.7.1 mandado de segurança o mandado de segurança é mencionado em dois dispositivos da Constituição Federal. no art. 5º, LXiX, é tratado de mandado de segurança individual — ou simplesmente mandado de segurança —, e no inciso seguinte, art. 5º, LXX, de mandado de segurança coletivo. Cuidaremos, inicialmente, do mandado de segurança individual, que se encontra regulado pela Lei nº 12.016/2009. esta ação constitucional, nos termos do art. 5º, LXiX, será concedida “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. o bem jurídico a ser tutelado por meio do mandado de segurança é o direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data. inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais se formaram em razão da falta de definição legal ou constitucional do que efetivamente seria o direito líquido e certo. Primeiramente, poder-se-ia cogitar de que é líquido e certo aquele direito em relação ao qual não haveria qualquer controvérsia ou dúvida — tese repelida pela súmula stF nº 625, que expressamente admite o cabimento da ação ainda que haja controvérsia acerca da matéria de direito. Outra definição indicaria ser líquido e certo aquele direito que não depende de provas materiais. esta teoria evoluiu para a concepção, atualmente dominante, de que é líquido e certo o direito que independe de dilação probatória. ou seja, se o autor tiver condições de, por ocasião da propositura da ação, apresentar todas as provas necessárias à configuração dos fatos e ao seu enquadramento jurídico, entender-se-á presente o direito líquido e certo, ainda que a questão jurídica seja controvertida. A legitimidade ativa para a propositura do mandado de segurança é conferida a qualquer pessoa física ou jurídica que sofra violação de direito subjetivo próprio (enquadrado no conceito de direito líquido e certo). de se observar que a jurisprudência do 951 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 952 stF (RDA, 15/46) admite a possibilidade de alguns órgãos poderem propor mandado de segurança para a defesa de suas prerrogativas ou atribuições. essa legitimidade ativa somente é reconhecida aos denominados órgãos que integram a cúpula do estado (órgãos independentes) e àqueles que estão imediatamente subordinados aos independentes (órgãos autônomos).105 A legitimidade passiva no mandado de segurança é conferida pela Constituição Federal a “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. A redação utilizada pela Constituição Federal para descrever o sujeito passivo adota o critério do exercício de potestade pública. no caso das pessoas de direito público, é fácil identificar a possibilidade de impetração da ação, e o cabimento da ação decorre da própria natureza da pessoa que pratica o ato. no caso das pessoas de direito Privado, o cabimento do mandamus está condicionado ao exercício de prerrogativa pública. nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido, por exemplo, o cabimento do mandado de segurança contra atos praticados por empresa concessionária de serviço público (CC nº 54.854-sP),106 por instituição financeira (REsp nº 156.015-MG),107 ou contra entidade privada de ensino (CC nº 30.297-dF).108 vê-se que no caso das pessoas de direito Privado, desde que exerçam, por delegação do poder público, autoridade pública, é admitido o mandado de segurança. A questão se torna um pouco nebulosa quando se trata de entidades de direito Privado que integram a Administração Pública. referimo-nos, aqui, às empresas públicas e sociedades de economia mista. Em tese, a questão é simples e pacífica: somente cabe mandado de segurança se se tratar de ato de império praticado por empresa estatal, não sendo admitida a ação mandamental na eventualidade de se tratar de ato de gestão. 105 106 107 108 Para maiores considerações acerca dos órgãos independentes e autônomos, remetemos o leitor ao Capítulo 4. No julgamento deste conflito de competência, o STJ não apenas admitiu o cabimento do mandado de segurança como igualmente enfrentou a questão da competência para o julgamento da ação conforme indica trecho da ementa a seguir transcrito: “A competência para julgar mandado de segurança deve levar em consideração a natureza ou condição da pessoa que pratica o ato e não a natureza do ato em si. Assim, o argumento de que a competência para julgar o feito seria da Justiça estadual porque o ato praticado pelo dirigente da concessionária teria natureza administrativa não pode prevalecer. no caso de mandado de segurança, a competência está estabelecida no retrocitado artigo 109, viii da Constituição Federal. efetivamente, é competência da Justiça Federal processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, considerando-se como tal também o agente de empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, quando pratica o ato no exercício de função federal delegada. no caso de empresa concessionária dos serviços públicos de energia elétrica, o poder concedente é a união, conforme decorre do art. 21, Xii, ‘b’, da Constituição.” (stJ. CC nº 54.854-sP, 1ª seção. rel. min. José delgado. Julg. 22.2.2006. DJ, 13 mar. 2006) stJ: “Crédito rural. securitização. Alongamento da dívida. mandado de segurança. o ato do gerente do Banco do Brasil, indeferindo o pedido do devedor, não é ato de autoridade que possa ser atacado por mandado de segurança. recurso conhecido em parte e, nesta, provida” (resp nº 156.015-mG, 4ª turma. rel. min. ruy rosado de Aguiar. Julg. 10.3.1998. DJ, 08 fev. 1999). STJ: “Processual Civil. Conflito Negativo de Competência. Ensino Superior. Universidade Privada. Indeferimento de matrícula. Art. 109, i e viii, C.F. i - Quando o ato corresponde a típica atividade administrativa interna corporis, originariamente ditada nos estatutos e regimento do estabelecimento de ensino superior do Poder Público estadual ou de organização não governamental, a competência pode ser reconhecida em favor da Justiça do estado. ii - A tratar de ato, pela sua natureza, longa manus do Poder delegante, decorrente da regência de disciplinamento para o ensino superior nacional, decidido pelo conselho Federal de educação, nos limites da delegação, o controle judicial compete à Justiça Federal. iii - no caso, consabido que a competência para processar e julgar o mandado de segurança decorre da autoridade coatora que pratica o ato (rationae personae). iv - Precedentes da jurisprudência. V - Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal suscitado” (CC nº 30.297-dF, 1ª seção. rel. min. milton Luiz Pereira. Julg. 18.12.2000. DJ, 28 maio 2001). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A Lei nº 12.016/2009, que estabeleceu nova disciplina para o mandado de segurança, trouxe expressa previsão nesse sentido, conforme disposição contida no art. 1º, §2º.109 A dificuldade prática consiste em identificar, caso a caso, se o ato praticado pela estatal é de império ou de gestão. no caso de concurso público realizado por órgão público integrante da estrutura de pessoa de Direito Público, por exemplo, não há dúvida de que é cabível a segurança. se o concurso público é realizado por empresa pública, a jurisprudência do stJ entende igualmente cabível,110 se se trata de concurso público realizado por sociedade de economia mista exploradora de atividade empresarial, sob o argumento de que se trata de ato de gestão, o stJ não admite o cabimento da ação.111 em relação aos atos praticados por empresas estatais na condução de licitação, o entendimento do STJ é pacífico no sentido de que se trata de atos de império112 passíveis de serem atacados por meio de mandado de segurança. Aspecto relevante acerca do sujeito passivo no mandado de segurança diz respeito a saber contra quem deve ser proposta ação na eventualidade de se tratar de ato praticado no exercício de competência delegada. exemplo: mandado de segurança contra ato praticado por ministro de estado, nos termos da Constituição Federal, art. 105, i, “b”, deve ser julgado originariamente pelo superior tribunal de Justiça. Caso o ministro delegue a prática de determinado ato ao secretário-executivo do ministério, autoridade que não possui foro especial, e este, no exercício de competência delegada pratique o ato, contra quem e em que foro deve ser proposta a ação? 109 110 111 112 “Art. 1º (...) §2º não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.” nesse sentido, stJ: “Processual Civil e Administrativo. recurso especial. mandado de segurança. Legitimidade passiva. Agente da Caixa Econômica Federal. Decadência. Inocorrência. Idade mínima fixada para concurso público. i - Ao se submeter a normas de direito público para seleção e contratação de servidores, instituindo concurso e convocando-os pela ordem de classificação, a empresa pública sujeita-se a controle através de mandado de segurança” (resp nº 588.017-dF, 5ª turma. rel. min. Felix Fischer. Julg. 13.4.2004. DJ, 07 jun. 2004). nesse sentido, stJ: “Administrativo. Banco de Brasília. seleção de empregados. Concurso público. Ato de gestão. exclusão do mandado de segurança. 1. sociedade de economia mista que explora atividade econômica, como por exemplo o Banco regional de Brasília, sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, estando, portanto, seus dirigentes excluídos, em princípio, do âmbito do mandado de segurança. A seleção de empregados através de concurso público não exterioriza ato de autoridade e nem exercício de competência delegada, mas simples ato de gestão. 2. recurso especial não conhecido” (resp nº 164.443-dF, 6ª turma. rel. min. vicente Leal. rel. p/ acórdão min. Fernando Gonçalves. Julg. 14.9.1999. DJ, 28 fev. 2000). nesse sentido, stJ: “Processual Civil. recurso especial. mandado de segurança. Ato coator praticado por diretor de sociedade de economia mista (BAnrisuL). Licitação. Cabimento. 1. Consoante a doutrina clássica e a jurisprudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. 2. Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via mandado de segurança, nos moldes do §1º, do art. 1.º da Lei 1.533/51. Precedente: resp 598.534/rs, rel. min. eliana Calmon, dJ 19.09.2005. 3. É cediço na Corte que o ‘dirigente de sociedade de economia está legitimado para ser demandado em mandado de segurança impetrado contra ato decisório em licitação’ (resp 122.762/rs, rel. min. Castro meira, dJ 12.09.2005). 4. deveras, a doutrina do tema não discrepa desse entendimento, ao revés, reforça-o ao assentar: ‘Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. este conceito é amplo, entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)’ (Licitações, pág. 90) (Celso Antônio Bandeira de mello, citado pelo e. min. demócrito reinaldo, no julgamento do resP nº 100.168/dF, dJ de 15.05.1998) (resp 639.239/dF, rel. min. Luiz Fux, dJ 06.12.2004). 5. recurso especial provido” (resp nº 683.668-rs, 1ª turma. rel. min. teori Albino Zavascki. rel. p/ acórdão min. Luiz Fux. Julg. 4.5.2006. DJ, 25 maio 2006). 953 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 954 essa questão foi enfrentada pelo stF, que a sumulou nos seguintes termos: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial” (súmula nº 510). vê-se que no exemplo apresentado o sujeito passivo do mandado de segurança é o secretário-executivo do ministério, que não tem foro especial, o que resulta em que a ação deve ser proposta perante juiz federal, e não perante o stJ. Ainda acerca do sujeito passivo, importa consignar que sob a expressão autoridade coatora podem ser enquadrados agentes, órgãos ou entidades públicas. desse modo, é cabível, por exemplo, mandado de segurança contra ato do advogado-geral da união (agente), do tribunal de Contas da união (órgão) ou contra ato da união (entidade). É necessário, portanto, em cada caso, que seja identificada a autoridade coatora com o propósito de se verificar inclusive a existência de foro especial. É possível, portanto, apontar os seguintes requisitos necessários ao cabimento do mandado de segurança: - tratar-se de ato de autoridade pública (ou de particular no exercício de atribuições públicas); - o ato violar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data; - o ato importar em ilegalidade ou abuso de poder; - o ato importar em lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo. A jurisprudência tem-se manifestado acerca do não cabimento de mandado de segurança nas seguintes hipóteses: - Para atacar ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução (Lei nº 12.016/2009, art. 5º, i); - Contra ato judicial contra o qual haja recurso judicial próprio (Lei nº 12.016/2009, art. 5º, ii, e súmula stF nº 267); - Contra lei em tese (súmula stF nº 266);113 - Contra decisão judicial transitada em julgado (súmula stF nº 268); - Para a cobrança de crédito (súmula stF nº 269); - Para assegurar o direito de locomoção, o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou ainda para a retificação de dados (CF, art. 5º, LXiX e LXXii);114 - Para impugnar ato ilegal que não importe em violação de direito subjetivo (súmula nº 101). em relação à última hipótese, de que não cabe mandado de segurança contra ato ilegal, a súmula stF nº 101 mencionada dispõe que o mandado de segurança não substitui a ação popular. É de se concluir, portanto, que se o ato ilegal praticado por autoridade pública não violar direito subjetivo do cidadão, ele não pode valer-se do mandado de segurança. se, por exemplo, é autorizada a construção de obra em área de preservação ambiental, não obstante se trate de ato ilegal, não é possível ao cidadão atacá-lo por meio do mandado de segurança, devendo utilizar a ação popular. 113 114 Caso se trate de lei com efeito concreto, em que a sua aplicação, independentemente da prática de qualquer ato por parte da Administração Pública, violar direito líquido e certo, é cabível o mandado de segurança. Para assegurar o conhecimento de mencionadas informações ou a sua retificação, o instrumento cabível é o habeas data. se o órgão ou entidade pública se recusa a fornecer certidão em que constem dados ou informações de interesse do solicitante, o mandado de segurança é cabível. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA A Constituição Federal prevê regras especiais de competência quando o ato a ser impugnado por meio do mandado de segurança é praticado por determinadas autoridades. desse modo, a competência para processar e julgar o mandado de segurança cabe: - Ao supremo tribunal Federal, quando se tratar de ato praticado pelo Presidente da república, pelas mesas da Câmara dos deputados e do senado Federal, pelo tribunal de Contas da união, pelo Procurador-Geral da república e pelo próprio supremo tribunal Federal (CF, art. 102, i, “d”); - Ao superior tribunal de Justiça, quando se tratar de ato praticado por ministro de estado, pelos comandantes da marinha, do exército e da Aeronáutica ou pelo próprio tribunal (CF, art. 105, i, “b”); - Ao tribunal regional Federal, quando se tratar de ato do próprio tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, i, “c”); - A juiz federal, quando se tratar de ato praticado por autoridade federal ou no exercício de competência delegada pelo poder público federal (CF, art. 109, viii); - À Justiça do trabalho,115 quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (CF, art. 114, iv); e - À Justiça eleitoral, conforme dispõe o art. 121, caput e §4º, v. o mandado de segurança admite duas modalidades básicas: o mandado de segurança repressivo, caso já tenha ocorrido violação de direito líquido e certo, e o mandado de segurança preventivo para as situações em que direito líquido e certo esteja na iminência de ser violado. o prazo decadencial para a interposição do mandado de segurança é de 120 dias, contados da data em que o interessado tomou ciência do ato impugnado, conforme dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009. no caso de se tratar de ato omissivo, não há como identificar o termo inicial, de modo que, enquanto persistir a omissão do poder público que viole direito líquido e certo, o mandado de segurança é cabível.116 115 116 Até recentemente, no âmbito da Justiça do trabalho, eram admitidos mandados de segurança perante o próprio tribunal regional do trabalho ou tribunal superior do trabalho contra decisões administrativas produzidas pelo próprio Tribunal. Na prática, essa possibilidade criou a perspectiva desses Tribunais fugirem à fiscalização do tCu. Bastava que o Presidente do respectivo tribunal negasse pedido administrativo, que eram protocolados mandados de segurança perante o próprio tribunal, que deferia os pedidos de liminares e autorizava o pagamento de vantagens ilegais. Houve casos em que, no mesmo dia, era indeferido pelo Presidente do tribunal o pedido formulado pela via administrativa, no mesmo dia era impetrado o ms, no mesmo era deferida a liminar e, finalmente, ainda no mesmo dia era efetuado o pagamento dos valores reclamados pelos magistrados. A modificação sofrida pela Constituição Federal, que doravante somente reconhece competência da Justiça do trabalho para julgar mandados de segurança que envolvam matéria sujeita à sua jurisdição, exclui do âmbito destes tribunais o julgamento de mencionadas ações, que passam a ser da competência da Justiça Federal. nesse sentido, stF: “(...) 19. no mais, o writ dirige-se contra pretenso ato omissivo do impetrado, que teria deixado de admitir os impetrantes. Há que se enfrentar a questão afeta à decadência, já que decretada pelo acórdão recorrido. 20. É certo que, tratando-se de ato omissivo, não há como, na maior parte dos casos, identificar o termo inicial da omissão para fins de fluência do prazo decadencial. Isso ocorre porque em geral não existe prazo normativo para a prática do ato, circunstância que implica a renovação contínua da inércia. 21. Há, no entanto, outras situações em que a lei ou o ato regulamentar fixam prazo para o administrador atuar e que, não o fazendo, estará, conforme o caso, tacitamente deferindo ou negando a pretensão dos destinatários do ato administrativo não materializado. Nessas hipóteses, esse prazo fatal importa no fim da inércia, pois desde então não pode ser considerado omisso o administrador que não mais detém autorização legal para o ato. A propósito, oportuna a lição de Hely Lopes meirelles, verbis: ‘Quando a norma limita-se a fixar prazo para prática do ato, sem indicar as conseqüências da omissão administrativa, há que se perquirir, em cada caso, os efeitos do silêncio. (...) no direito público’ o silêncio ‘pode valer como aceitação ou rejeição do pedido’ (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 17ª ed., p. 99). 22. Para Sérgio Ferraz, cuidando-se de ato omissivo ‘não flui o prazo, a não ser que a lei ou o regulamento fixem momento fatal para a prática, hipótese em que, após sua incidência in albis, começa a correr o lapso da ecludente caducária’ (Mandado de Segurança – individual e coletivo – aspectos polêmicos, malheiros, 3ª ed. p. 132)” (rms nº 24.119-dF, 2ª turma. rel. min. maurício Corrêa. Julg. 30.4.2002. DJ, 14 jun. 2002). 955 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 956 são aspectos processuais relevantes acerca do mandado de segurança: - nas hipóteses em que sejam demonstrados o periculum in mora e o fumus boni juris, será concedida a liminar requerida, com ou sem a manifestação da autoridade coatora, ressalvadas as hipóteses em que lei tenha vedado a concessão de medida liminar;117 - das decisões proferidas em ações mandamentais são cabíveis os seguintes recursos: 1. agravo de instrumento (da decisão do juiz de 1º grau que conceder ou denegar a liminar); 2. apelação (do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau e da sentença denegando ou concedendo o mandado); 3. agravo (do indeferimento da inicial ou de medida liminar, quando a competência couber originariamente a um dos tribunais, ou do despacho do presidente do tribunal que suspenda a execução da liminar e da sentença); 4. recurso de ofício (da sentença que conceda a segurança); 5. recurso especial e extraordinário (das decisões proferidas em única instância pelos tribunais, nos casos legalmente previstos); 6. recurso ordinário (de decisão que denega a ordem proferida em única instância pelos tribunais); e 7. recurso extraordinário (nas hipóteses previstas na Constituição Federal);118 - estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer (art. 14, §2º, Lei nº 12.016/2009); - A sentença que concede ou que nega a segurança faz coisa julgada; não faz coisa julgada, todavia, a decisão que extingue a ação sem julgamento do mérito por falta das condições específicas da ação — não ter sido demonstrada existência de direito líquido e certo, por exemplo —, fato que não impede que a questão seja enfrentada em outra ação.119 o mandado de segurança coletivo se encontra disciplinado na Constituição Federal, art. 5º, LXX, que prevê a possibilidade de ser impetrado por: a) Partido político com representação no Congresso nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Não tendo sido indicados requisitos específicos para o mandado de segurança coletivo, deve-se entender que lhes são aplicáveis, como regra, os mesmos requisitos exigidos para a propositura do mandado de segurança individual. o mais importante aspecto relacionado ao cabimento do mandado de segurança coletivo diz respeito a saber quais são os direitos passíveis de proteção por meio da ação — especialmente quando se tratar de mandado de segurança coletivo proposto pelas entidades representativas indicadas na alínea “b” do supracitado art. 5º, LXX —, se seriam direitos individuais da categoria ou direitos coletivos. A dúvida tende a ser resolvida em favor da tese de que o mandado de segurança coletivo deve ser proposto para a defesa dos direitos individuais dos associados. essa constatação decorre da elaboração das súmulas nº 629 e 630 do stF. A primeira 117 118 119 o art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009 veda a concessão de liminar para a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. A súmula nº 735 do stF expressamente veda o cabimento de recurso extraordinário contra decisão que defere medida liminar. nesse sentido, vide súmula stF nº 304. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA delas, a súmula nº 629, dispõe que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes. A segunda, de nº 630, afirma que a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interessa apenas a uma parte da respectiva categoria”. Ao enunciar essas súmulas, o stF deixa inequívoca a sua compreensão de que os direitos a serem defendidos são de interesse dos associados, e não interesses genéricos ou difusos. Fixada essa regra, as demais normas pertinentes ao mandado de segurança individual se aplicam automaticamente ao mandado de segurança coletivo. 18.7.7.2 Habeas corpus As origens do habeas corpus remontam à Carta magna inglesa, de 1215. entre nós, a ação foi originariamente prevista no Código de Processo Criminal do império, de 1832, e, desde 1891, tem estatura constitucional. nos termos da Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXviii, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. dispõe ainda o texto constitucional (art. 5º, LXXvii) acerca da sua gratuidade. não obstante o fundamento constitucional, a ação é regulada pelos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal. Nos termos do CPP, figuram como participantes do habeas corpus o impetrante, que propõe a ação, o paciente, aquele que sofre restrição em seu direito de locomoção e em favor de quem a ação é proposta, e o coator, agente público ou privado a quem se atribui a responsabilidade pela violação do direito de locomoção de terceiro. trata-se de ação cujo bem jurídico a ser preservado é o direito de locomoção, e que pode ser proposta por qualquer pessoa, física ou jurídica, em favor próprio ou de terceiro. essas são as principais características da ação que, na prática, é utilizada de forma sistemática para obter o relaxamento de prisões ilegais. os requisitos constitucionais para a propositura da ação são: - ilegalidade ou abuso de poder; e - Ameaça ou o cometimento de efetiva violência ou coação na liberdade de locomoção. são admitidas duas modalidades de habeas corpus, o repressivo, cabível quando o paciente “sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”, e o preventivo, admitido quando o paciente se “achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. nos termos da Constituição Federal, a competência para processar e julgar habeas corpus pode variar em razão do paciente ou do coator nas seguintes hipóteses: - supremo tribunal Federal, quando o paciente for qualquer autoridade com foro especial no próprio stF (nas infrações penais comuns, o Presidente da república, o vice-Presidente da república, os membros do Congresso nacional, seus próprios ministros e o Procurador-Geral da república, e nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de estado e os comandantes da marinha, do exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto 957 958 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo no art. 52, i, os membros dos tribunais superiores, os do tribunal de Contas da união e os chefes de missão diplomática de caráter permanente – CF, art. 102, i, “b”, “c” e “d”), ou quando o coator for tribunal superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do supremo tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (CF, art. 102, i, “i”); - superior tribunal de Justiça, quando o coator ou paciente forem governadores dos estados e do distrito Federal, os desembargadores dos tribunais de Justiça dos estados e do distrito Federal, os membros dos tribunais de Contas dos estados e do distrito Federal, os dos tribunais regionais Federais, dos tribunais regionais eleitorais e do trabalho, os membros dos Conselhos ou tribunais de Contas dos municípios e os do ministério Público da união que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do stJ, ministro de estado ou comandante da marinha, do exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça eleitoral – CF, art. 105, i, “c”; - tribunal regional Federal, quando a autoridade coatora for juiz federal – CF, art. 108, i, “d”; - Juízes federais, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição – CF, art. 109, vii. (CF, art. 109, viii); - Justiça do trabalho, quando o ato envolver matéria sujeita à sua jurisdição – CF, art. 114, iv; e - Justiça eleitoral, conforme dispõe o art. 121, caput, e §4º, v. nas demais hipóteses, a competência para julgar o habeas corpus é da Justiça Comum dos estados, conforme dispuserem as respectivas leis de organização judiciárias estaduais. 18.7.7.3 Habeas data o habeas data se trata de ação criada pela Constituição Federal de 1988 cujo objeto consiste em permitir ao interessado o acesso a informações de seu particular interesse constantes de registros de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem para a retificação de dados ali constantes. nos termos da Constituição Federal (art. 5º, LXXii), Art. 5º (...) LXXii - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A ação está regulamentada pela Lei nº 9.507, de 1997. Nela é definido o processo a ser observado na tramitação do habeas data, bem como é acrescentada nova situação em que a ação é cabível: para permitir a anotação de esclarecimentos ou justificativas no registro de dados (art. 7º da Lei nº 9.507/97). o bem jurídico tutelado pelo habeas data — o direito à informação — é igualmente amparado pelo art. 5º, XXXiii, do texto constitucional, que dispõe que “todos têm direito CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do estado”. A simples leitura dos dois incisos do art. 5º (XXXiii e LXXii) da Constituição Federal leva à conclusão de que, não obstante estejam voltados à proteção do direito de obter informações, o alcance da regra contida no art. 5º, inciso XXXiii, é mais amplo do que o mencionado no inciso LXXii do mesmo artigo, que cuida do habeas data. este último somente trata de informações “relativas à pessoa do impetrante”, ao passo que a regra contida no inciso XXXiii do art. 5º trata de informações “de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”. Ademais, tão somente em relação às informações de interesse coletivo ou geral poderá ser conservado o sigilo da informação, desde que este seja “imprescindível à segurança da sociedade e do estado”. Caso o interessado solicite ao órgão ou entidade pública o acesso a informação do seu interesse particular, a Constituição Federal não prevê qualquer hipótese ou argumento que autorize o ente público a recusar a solicitação. se houver a negativa, o interessado estará legitimado a propor o habeas data. se, ao contrário, o interessado solicitar o acesso a informações de “interesse coletivo ou geral”, havendo recusa do poder público no seu fornecimento, deve o interessado buscar outro instrumento jurídico (mandado de segurança, ação ordinária etc.). neste último caso, se a recusa do poder público em fornecer a informação tiver por fundamento a “segurança da sociedade ou do estado”, o argumento será submetido ao crivo judicial, que poderá determinar o acesso à informação. Questão até muito recentemente controvertida e atualmente superada pela súmula stJ nº 2 dizia respeito a saber se a propositura do habeas data teria como pressuposto a existência de pedido formulado pelo interessado à autoridade administrativa e a consequente recusa. em outras palavras, haveria a necessidade de provocação da instância administrativa a fim de que o interessado pudesse acessar o Poder Judiciário por meio do habeas data? No enunciado da mencionada Súmula STJ nº 2, é afirmado que “não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa”. A solução adotada pelo stJ nos parece adequada e supera a equivocada visão de que o acesso ao Poder Judiciário, em matéria de controle da Administração Pública, independe de qualquer manifestação por parte desta última. ora, se não houver recusa por parte da autoridade responsável pelo fornecimento da informação, não haverá sequer interesse de agir do particular. A solução adotada pelo stJ é igualmente utilizada pela Lei nº 9.507/97, que requer que a petição inicial do habeas data esteja instruída, dentre outras informações, com a prova da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 dias sem decisão (art. 8º, i). o exame da Lei nº 9.507/97 permite ainda extrair as seguintes conclusões acerca do habeas data: - o sujeito ativo da ação é qualquer pessoa física ou jurídica; o sujeito passivo pode ser qualquer entidade governamental120 (expressão que compreende qualquer órgão ou entidade estatal, de qualquer dos poderes da república), bem como 120 no julgamento do re nº 195.304-sP (Informativo STF, nº 208), o stF deu provimento ao recurso extraordinário e decidiu que não era cabível o habeas data contra o Banco do Brasil proposto por ex-empregada do Banco que pedia acesso a informações da sua ficha funcional. O eg. STF — em mais uma das suas decisões conservadoras e limitadoras de direitos — entendeu que o Banco do Brasil não se enquadrava na expressão entidade pública e que os arquivos relativos às fichas funcionais dos empregados desta empresa estatal seriam arquivos de natureza privada. 959 960 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo - - - entidades privadas responsáveis pela guarda de “registros ou bancos de dados de caráter público”; o processo segue o rito sumaríssimo e muito se assemelha àquele definido pela Lei nº 1.533/51 para o mandado de segurança compreendendo despacho da inicial, notificação à autoridade coatora para prestar informações, oitiva do Ministério Público, devendo os autos serem em seguida conclusos ao juiz para decisão; os recursos previstos são a apelação — cabível contra o despacho de indeferimento liminar da ação ou da decisão de mérito — e o agravo, utilizado contra a decisão do presidente do tribunal competente para o conhecimento do recurso que suspender a execução da sentença; A tramitação do habeas data terá prioridade sobre todos os demais processos, ressalvados o mandado de segurança e o habeas corpus; o processo de habeas data é gratuito; A competência para julgar o habeas data cabe: 1. ao stF, quando o coator for o Presidente da república, a mesa da Câmara dos deputados ou do senado Federal, o tribunal de Contas da união, o Procurador-Geral da república e o próprio supremo tribunal Federal (CF, art. 102, i, “d”); 2. ao stJ, quando o coator for ministro de estado ou comandante da marinha, do exército ou da Aeronáutica ou o próprio stJ (CF, art. 105, i, “b”); 3. aos tribunais regionais Federais, quando o coator for o próprio trF ou juiz federal (CF, art. 108, i, “c”); 4. aos juízes federais, quando o coator for autoridade federal, excetuada a competência dos trFs (CF, art. 109, viii); 5. à Justiça do trabalho, quando o ato envolver matéria sujeita à sua jurisdição (CF, art. 114, iv); e 6. à Justiça eleitoral, conforme dispõe o art. 121, caput, e §4º, v. 18.7.7.4 mandado de injunção o mandado de injunção se encontra disciplinado no art. 5º, LXXi, da Constituição Federal. dispõe a regra constitucional que será concedido o “mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Nos termos da Constituição Federal, são fixados dois requisitos para a concessão do mandado de injunção: - A falta de norma regulamentadora; e - A impossibilidade de exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A falta de técnica na redação do texto constitucional é evidente e tem resultado em infindáveis controvérsias sobre o tema. de acordo com o texto constitucional, o direito do interessado a ser tutelado por meio do mandado de injunção deve existir e decorrer da Constituição Federal, não sendo possível o exercício desse direito em razão da inexistência de regulamentação. esta, a regulamentação necessária ao exercício do direito, nos termos da Constituição, constituiria o ponto central da discussão no mandado de injunção. daí resulta outro aspecto controvertido do tema consistente na determinação do conteúdo da decisão a ser proferida pelo Poder Judiciário no julgamento do mandado de CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA injunção. Deve essa decisão reconhecer a omissão regulamentar e: 1. fixar prazo para o órgão promover a necessária regulamentação; 2. criar a norma para o caso concreto, possibilitando o exercício do direito por meio de ação de conhecimento própria; ou 3. criar a norma do caso e, desde já, assegurar ao interessado o exercício do direito. no julgamento do mandado de injunção nº 107-3/dF,121 o stF adotou o entendimento de que ao reconhecer a inexistência de regulamentação, o Poder Judiciário deve tão somente fixar prazo para que o órgão responsável pela elaboração da norma o faça no prazo a ser fixado pelo Judiciário. na prática, esta solução importou em evidente esvaziamento do instituto e equiparou as consequências do julgamento desta ação àquele proferido em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Ao argumento de que se o Judiciário elaborasse norma para o caso, suprisse a omissão da regulamentação e assegurasse ao interessado a satisfação do seu direito, ocorreria violação da teoria da separação dos poderes do estado, o stF violou a teoria da separação dos poderes. explico: no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a Constituição Federal é expressa ao indicar que o Judiciário está autorizado a “dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (CF, art. 103, §2º). ou seja, no julgamento da mencionada ação de inconstitucionalidade, o stF está autorizado a se reportar aos demais poderes e deles solicitar a adoção das providências cabíveis para suprir a omissão normativa. em relação ao mandado de injunção, não consta regra constitucional expressa que autorize esta interferência judicial nos demais poderes. se a este fato se acrescenta o princípio da efetividade da intervenção judicial, dever-se-ia esperar do Poder Judiciário a solução do caso, solução que não deveria importar em interferência na atuação dos demais poderes. desse modo, a solução que mais se adapta ao texto constitucional e ao princípio da separação dos poderes importa em reconhecer ao Judiciário a prerrogativa de suprir a omissão da regulamentação, expedir a norma para o caso e assegurar a realização do direito constitucional do interessado cujo exercício não se verificou em função da omissão da regulamentação. Poder-se-ia argumentar que esta solução importa em reconhecer ao Judiciário função que lhe é estranha, a de normatizar, ou mesmo a de legislar, caso a omissão normativa seja imputada a órgão legislativo. Esta dificuldade conceitual parece, todavia, ter sido superada pelo próprio STF. em julgado mais recente (mandado de injunção nº 543-dF), que tratou da falta de regulamentação do art. 81, §3º, do AdCt, o stF, por maioria, decidiu “assegurar, nos termos do direito comum, a possibilidade de imediata ação de liquidação do direito assegurado”.122 vê-se que nesse julgado o stF avançou da posição inicial e passou a admitir que o próprio Judiciário indique a norma que irá permitir o exercício do direito carente de regulamentação. em vez de assegurar ao titular a plena satisfação do seu direito, o stF remete o interessado às vias ordinárias que deverão julgar o direito a partir do parâmetro fixado na sentença ou acórdão que julgou o mandado de injunção. De acordo com o critério definido pelo STF, a sentença ou acórdão que julga o mandado 121 122 stF. mi nº 107-dF, Pleno. rel. min. moreira Alves. Julg. 21.11.1990. DJ, 02 ago. 1991. STF. MI nº 543-DF, Pleno. Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 26.10.2000. DJ, 24 maio 2002. 961 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 962 de injunção indica a regra a ser observada e por meio de ação própria o interessado deve buscar a realização do seu direito utilizando-se, para tanto, da norma fixada no mandado de injunção. o avanço na jurisprudência do eg. stF se deve, em grande parte, à nova composição do órgão. Vislumbram-se, ademais, significativos avanços em relação ao instituto quando são examinados os votos vencidos proferidos no julgamento do mencionado mi nº 543-dF e se constata que estes objetivavam não apenas indicar a norma aplicável, mas igualmente assegurar o pleno exercício do direito do interessado.123 no que toca à competência para julgamento, a Constituição Federal a atribui: 1. ao stF, “quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da república, do Congresso nacional, da Câmara dos deputados, do senado Federal, das mesas de uma dessas Casas Legislativas, do tribunal de Contas da união, de um dos tribunais superiores, ou do próprio supremo tribunal Federal” (art. 102, i, “q”); 2. ao stJ, “quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os 123 o Informativo STF, n. 485 relata caso que ilustra a evolução no entendimento da Corte maior: “o tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo sindicato dos servidores Policiais Civis do espírito santo – sindiPoL, pelo sindicato dos trabalhadores em educação do município de João Pessoa – sintem, e pelo sindicato dos trabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará – sinJeP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, vii, da CF (‘Art. 37. (...) VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;’) – v. informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. o tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada”. no mi nº 670-es (Pleno. rel. min. maurício Corrêa. rel. p/ acórdão min. Gilmar mendes. Julg. 25.10.2007. DJe, 31 out. 2008) e no mi nº 708-dF (Pleno. rel. min. Gilmar mendes. Julg. 25.10.2007. DJe, 31 out. 2008) prevaleceu o voto do ministro Gilmar mendes. nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no direito brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”. salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei nº 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei nº 7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos tribunais do trabalho em processos coletivos. no mi nº 712-PA (Pleno. rel. min. eros Grau. Julg. 25.10.2007. DJe, 31 out. 2008), prevaleceu o voto do ministro relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os ministros ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido, parcialmente, no MI nº 670-ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA casos de competência do supremo tribunal Federal e dos órgãos da Justiça militar, da Justiça eleitoral, da Justiça do trabalho e da Justiça Federal” (art. 105, i, “h”); e 3. à Justiça Eleitoral, nas hipóteses definidas no art. 121, caput, e §4º, v. A Constituição Federal nada dispõe acerca da competência da Justiça Federal ou do trabalho para julgar mandado de injunção. em relação ao sujeito passivo, é relevante observar que o stF, no julgamento do mi nº 153-Agr/dF,124 citado por José dos Santos Carvalho Filho, fixou a regra de que a autoridade a ser chamada ao processo é aquela que tem o dever de iniciar o processo, e não necessariamente o órgão responsável pela elaboração da norma. “Por exemplo, se é a lei que deve regulamentar certo mandamento constitucional, e se essa lei é de iniciativa do Presidente da república, é esta autoridade que deve ser chamada ao processo, e não a Câmara dos deputados ou o senado Federal, já que estes só podem atuar se o Presidente der início ao processo legislativo”,125 conforme leciona o competente autor. 18.7.7.5 Ação popular A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXiii, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. A ação se encontra regulamentada pela Lei nº 4.717/1965. os bens jurídicos tutelados pela ação popular são: - o patrimônio público; - A moralidade administrativa; e - o meio ambiente. não obstante o texto constitucional estabeleça distinção entre patrimônio público e patrimônio histórico e cultural, a primeira expressão — patrimônio público — é suficientemente ampla para compreender não apenas o patrimônio histórico e cultural como igualmente qualquer outro bem de “valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”, conforme dispõe o art. 1º, §1º, da mencionada Lei da Ação Popular. A legitimidade ativa para a ação é reconhecida pela Constituição Federal a qualquer cidadão,126 independentemente da existência da violação de direito subjetivo próprio. Poderão figurar no polo passivo da ação: - As pessoas públicas ou privadas e as entidades mencionadas127 pelo art. 1º da Lei nº 4.717/65; 124 125 126 127 stF. mi nº 153-Agr/dF, Pleno. rel. min. Paulo Brossard. Julg. 14.3.1990. DJ, 30 mar. 1990. CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 835. nos termos do art. 1º, §3º, da Lei nº 4.717/65, a qualidade de cidadão deve ser demonstrada na inicial por meio da juntada de cópia do título eleitoral. o art. 1º da Lei nº 4.717/65 faz referência “ao patrimônio da união, do distrito Federal, dos estados, dos municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a união represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da união, do distrito Federal, dos estados e dos municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”. 963 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 964 - As autoridades, os funcionários ou os administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão; e - Os beneficiários diretos do ato impugnado. o objeto do pedido na ação, conforme expressamente indicado no texto constitucional, é a anulação do “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. Além da anulação do ato, o art. 11 da Lei nº 4.717/65 menciona a possibilidade de os responsáveis pela prática do ato e os beneficiários serem condenados em perdas e danos. Outra questão relevante acerca do tema diz respeito à eficácia erga omnes da sentença que julga a ação popular. nos termos do art. 18 da Lei nº 4.717/65, “a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. As razões para a adoção desta solução pela lei são evidentes. em razão de o autor da ação não defender interesse próprio, mas o patrimônio público, a moralidade e o meio ambiente, a decisão proferida não interessa apenas ao autor, mas a toda a sociedade. Desse modo, se a ação for julgada procedente ou improcedente a eficácia erga omnes da decisão permite que qualquer pessoa, ainda que não tenha sido parte, possa dela se utilizar. se, todavia, a ação for julgada improcedente e tiver por fundamento falta de provas, a decisão não fará coisa julgada e o pedido poderá ser reiterado pelo mesmo autor ou por terceiro. Caso o Ministério Público deseje questionar a legitimidade de ato que cidadão impugnaria por meio da ação popular, deverá fazê-lo por meio de instrumento jurídico apropriado, de que seria exemplo a ação civil pública. não obstante o ministério Público não tenha legitimidade para propor a ação popular, ele deve ser sempre intimado para acompanhar a ação. Atua, portanto, como fiscal da lei, podendo manifestar-se pelo deferimento ou indeferimento do pedido formulado. nos termos da Lei nº 4.717/65, o ministério Público: - “Acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores” (art. 6º, §4º); - Providenciará para que as requisições de documentos ou informações solicitadas pelo autor ou por ele próprio sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz (art. 7º, §1º); - Poderá “promover o prosseguimento da ação se o autor dela desistir ou der motivo à absolvição da instância” – faculdade igualmente conferida a qualquer cidadão (art. 9º); - Promoverá a execução da sentença128 se, decorridos 60 dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, o autor ou terceiro não tiver promovido a respectiva execução (art. 16); 128 nos termos da Constituição Federal, art. 129, iX, é vedado ao ministério Público representar judicialmente as entidades públicas. nesses termos, a regra contida na Lei nº 4.717/65, interpretada em cotejo com a vedação constitucional, resulta na impossibilidade de o ministério Público promover a execução da sentença com vista ao ressarcimento dos danos sofridos pela entidade pública. esta tarefa é conferida às procuradorias e órgãos de advocacia pública das respectivas entidades. Cumpre ao ministério Público promover a execução da sentença, conforme menciona o art. 16 da Lei da Ação Popular no sentido de que deve acompanhar e adotar providências com vista a torná-la efetiva, e não de promover sua execução judicial. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA - Poderá recorrer das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação – faculdade igualmente conferida a qualquer cidadão (art. 19). A Lei nº 4.717/65, em seu art. 21, estabelece que a prescrição da ação popular ocorre em cinco anos. Cotejada essa regra com o texto constitucional, chega-se à conclusão de que o prazo de cinco anos previsto na lei somente se aplica à ação se o seu objetivo for a anulação do ato administrativo. se a ação tiver o propósito de obter ressarcimento de danos sofridos pelo erário, nos termos do art. 37, §5º, da Constituição Federal, ela poderá ser proposta a qualquer tempo. A ação popular segue procedimento ordinário (Lei nº 4.717/65, art. 7º). 18.7.7.6 Ação civil pública Diversamente do que se verifica com as ações até o momento examinadas (mandado de segurança, habeas data, habeas corpus e mandado de injunção), que são disciplinadas pelo texto constitucional dentro dos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal faz referência à ação civil pública quando trata das atribuições do Ministério Público. O art. 129, III, do texto constitucional afirma que é uma das funções institucionais do ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. o objetivo básico da ação civil pública é promover a defesa dos interesses difusos e coletivos. nos termos da Lei nº 7.347/85: Art. 1º regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: i - ao meio-ambiente; ii - ao consumidor; iii - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; iv - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; v - por infração da ordem econômica e da economia popular; vi - à ordem urbanística. A ação civil poderá ter por objeto, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.347/85, “a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Além do ministério Público, têm legitimidade para propor ação civil pública a união, os estados, o distrito Federal, os municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação constituída há pelo menos um ano que inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. se o ministério Público não for parte — hipótese em que a ação foi proposta por qualquer dos outros legitimados —, ele “atuará obrigatoriamente como fiscal da lei” (Lei nº 7.347/85, art. 5º, §1º), e em caso de “desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa” (Lei nº 7.347/85, art. 5º, §3º). em relação ao sujeito passivo, dispõe a lei que a ação civil pública poderá ser proposta contra qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, que viole qualquer dos direitos difusos mencionados. 965 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 966 outras regras relativas à ação popular estudadas no item anterior deverão ser observadas na tramitação da ação civil pública, inclusive em relação à possibilidade de a “sentença civil produzir efeitos erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (Lei nº 7.347/85, art. 16). 18.7.7.7 Ação de improbidade A ação de improbidade é mencionada pela Constituição Federal, que, em seu art. 37, §4º, dispõe, in verbis: os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação de improbidade administrativa se encontra disciplinada pela Lei nº 8.429/92. O primeiro aspecto a ser enfrentado no estudo desta ação diz respeito à definição da sua natureza jurídica. A grande dificuldade para a definição da natureza jurídica da ação resulta da diversidade das sanções passíveis de aplicação em razão de condenação pela prática de ato de improbidade. A Constituição Federal menciona “suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário”. A estas sanções, o art. 12 da Lei de improbidade acrescenta outras: “pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente”. diante desse quadro, qual a natureza jurídica de ação que pode resultar na aplicação de tão variadas sanções? A primeira conclusão a que se chega, em razão de expressa disposição constitucional, é a de que não se trata de ação penal: “os atos de improbidade administrativa importarão (...), sem prejuízo da ação penal cabível” (grifos nossos). não se trata igualmente de processo administrativo. estes são conduzidos perante autoridades administrativas e se submetem às regras do direito Administrativo. A ação de improbidade administrativa é conduzida perante juiz e observa o direito Processual Civil. Chega-se, então, à conclusão de que se trata de ação civil, conclusão reforçada pela determinação feita pelo art. 17, §3º, da Lei nº 8.429/92, que determina a aplicação à ação de improbidade administrativa das regras pertinentes à ação civil pública. A ação de improbidade administrativa constitui, conforme bem observa maria sylvia Zanella di Pietro, a tentativa de harmonização de dois importantes princípios da Administração Pública — legalidade e moralidade —, em que se busca, por meio de hipóteses descritas em lei (legalidade), tipificar condutas contrárias à moralidade administrativa.129 Haja vista se tratarem de ilícitos civis, é possível utilizar tipologia mais aberta que a admitida pelo direito Penal. Basta, nesse ponto, examinar o disposto no art. 11 da 129 di Pietro. Direito administrativo, p. 765. CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA lei, que descreve como ato de improbidade aquele “que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”. A legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade (art. 17 da Lei de improbidade) é conferida ao ministério Público ou à pessoa jurídica interessada.130 A legitimidade passiva na ação é reconhecida aos agentes públicos e “àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º). nesse ponto, revela-se de grande importância o conceito de agente público apresentado pela lei (art. 2º): “reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Quando se examina a legitimidade passiva na ação de improbidade administrativa, a discussão se torna tormentosa quando envolve agente com foro privilegiado. Haja vista a ação de improbidade ter natureza civil, não se lhe poderia simplesmente estender o foro privilegiado criminal. Com o propósito de resolver a questão, a Lei nº 10.628/2002 alterou a redação do art. 84 do Código de Processo Penal de modo a assegurar às autoridades processadas em ações de improbidade a mesma prerrogativa que teriam se fossem demandadas criminalmente. vale dizer, se determinada autoridade, nos termos da Constituição Federal, responde criminalmente perante o stJ, perante este foro deveria ser igualmente proposta a ação de improbidade administrativa. Ao argumento de que lei não poderia estender o foro especial a outras hipóteses além daquelas expressamente mencionadas no texto constitucional, a Associação nacional dos membros do ministério Público e a Associação dos magistrados Brasileiros propuseram as Adi nº 2.797-dF e nº 2.860-dF,131 que resultaram na declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Código de Processo Penal inseridos pela Lei nº 10.628/02. em resumo, não se pode mais falar — salvo eventual mudança no texto constitucional — de foro privilegiado para ação de improbidade administrativa.132 A não aplicação das regras do foro privilegiado à ação decorrente da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos acima referidos suscita outra questão: poderia juiz de 1º grau determinar a perda de cargo do Presidente da república ou de alguma outra autoridade pública sujeita a foro penal privilegiado? A questão não é banal e requer interpretação da Lei de improbidade em conformidade com a Constituição Federal. 130 131 132 As pessoas jurídicas interessadas estão descritas no art. 1º da lei. são elas as entidades da “administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da união, dos estados, do distrito Federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º, caput), bem como a “entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º, parágrafo único). stF: Adi nº 2.797-dF, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 15.9.2005. DJ, 19 dez. 2006; e Adi nº 2.860-dF, Pleno. rel. min. sepúlveda Pertence. Julg. 15.9.2005. DJ, 19 dez. 2006. O STF confirmou o entendimento de que, independente do cargo exercido pelo réu, não é sua competência o julgamento de ação cível de improbidade, relativa a atos praticados a qualquer tempo. Cabe à suprema Corte julgar detentores de prerrogativa de foro apenas no campo da ação penal (Pet nº 3.030-Qo/ro, rel. min. marco Aurélio. Julg. 23.5.2012). 967 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 968 o texto constitucional prevê, por exemplo, que o Presidente da república (art. 52), os deputados federais e os senadores (art. 55) poderão perder seus cargos de acordo com critérios e procedimentos especiais definidos na própria Constituição Federal. Definidos esses critérios, não seria correto o raciocínio que levasse à conclusão de que a ação de improbidade proposta contra referidas autoridades poderia igualmente resultar na perda desses cargos. Ora, se a Constituição Federal define mecanismos especiais para a perda dos mencionados cargos, lei não pode definir solução diversa ou por meio de mecanismos distintos daqueles indicados no texto constitucional. isto não importa em afastar a aplicação da Lei de improbidade a mencionadas autoridades ou em tornar-lhes imunes às regras nela previstas. deve-se concluir tão somente que a aplicação da Lei de improbidade Administrativa a mencionadas autoridades não pode resultar na aplicação da pena de perda do cargo.133 A lei divide os atos de improbidade administrativa em três diferentes categorias: - Ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito (art. 9º); - Ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10); e - Ato de improbidade que viola princípio da Administração Pública (art. 11). A maioria das condutas descritas na lei como atos de improbidade têm natureza dolosa. Há hipóteses, todavia, em que o ato de improbidade admite a forma culposa. Podemos apresentar como exemplo desta última categoria a hipótese indicada no art. 10, X (“agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”). As sanções decorrentes da prática do ato de improbidade irão variar em função da categoria do ato praticado. Desse modo, nos termos definidos pelo art. 12 da lei, independentemente da possível aplicação de outras sanções de natureza penal, civil e administrativa, o responsável pelo ato de improbidade se sujeita às seguintes cominações: - na hipótese de ter sido praticado ato de que importe enriquecimento ilícito (art. 9º) – “Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos” (art. 12, i); - na hipótese de ter sido praticado ato de improbidade que cause prejuízo ao erário (art. 10) – “ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos” (art. 12, ii); e - na hipótese de ter sido praticado ato de improbidade que viole princípio da Administração Pública (art. 11) – “ressarcimento integral do dano, se houver, 133 Idêntica conclusão é adotada pela ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Afirma a autora que “isso não significa que a tais autoridades não se aplique a lei de improbidade administrativa. Ela aplica-se de forma limitada, porque não pode resultar em aplicação de pena de perda de cargo” (Direito administrativo, p. 781). CAPítuLo 18 ControLe dA AdministrAção PúBLiCA perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos” (art. 12, iii). Ainda sobre a aplicação das sanções, a lei, em seu art. 12, parágrafo único, estabelece que “na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Fixa-se, desse modo, a necessidade de ser observado o critério de dosimetria na aplicação das sanções mencionadas. É possível, por exemplo, que o juiz julgue procedente a ação de improbidade que cause dano ao erário, determine o ressarcimento ao erário, mas não a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos. no que toca à aplicação das sanções, cabe observar que a lei expressamente veda transação, acordo ou conciliação (art. 17, §1º) e determina que as penas “de perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória” (art. 20). A lei prevê (artigos 14 a 16) regras a serem observadas na tramitação administrativa preliminar à propositura da ação de improbidade, além de dispor expressamente acerca da possibilidade de ser adotada, por meio de medida cautelar, o sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. A ação principal segue o rito ordinário, e o ministério Público, quando não atuar como parte, intervirá no processo necessariamente como fiscal da lei (art. 17). Acerca da prescrição, dispõe o art. 23 da lei: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: i - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. 18.7.7.8 outras ações Além das ações mencionadas nos itens anteriores, diversas outras igualmente se prestam para provocar o controle judicial da atividade administrativa do estado. Por exemplo, se for editado ato de caráter normativo por unidade administrativa federal ou estadual que viole a Constituição Federal, o ato pode ter sua validade questionada perante o supremo tribunal Federal por meio de ação direta de inconstitucionalidade. nesse sentido, inúmeras resoluções editadas por tribunais regionais do trabalho que concediam aos magistrados e servidores vantagens ou benefícios foram questionadas e declaradas inconstitucionais pelo eg. stF, o que demonstra a importância da medida para garantir o controle da atividade administrativa do estado. Ações ordinárias, de natureza declaratória ou condenatória, igualmente se prestam para provocar o controle judicial da Administração Pública. 969 970 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo É importante observar, finalmente, que não obstante o controle judicial constitua fundamento básico do estado democrático de direito, ele não pode ser utilizado de modo a substituir ou a inviabilizar a atuação do estado. A concessão de inúmeras liminares, muitas vezes cassadas posteriormente pelas instâncias superiores, tem causado sérios transtornos ao normal desenvolvimento da atividade pública e imensos prejuízos financeiros ao País. o ponto de equilíbrio entre o efetivo controle judicial — que, em nosso entender, deve examinar inclusive aspectos relacionados à economicidade da atuação administrativa — e o normal e correto funcionamento da atividade administrativa pública deve ser buscado em benefício da própria sociedade. decisões corporativas, tão comuns em matéria de controle judicial da Administração Pública, apenas danos causam à democracia brasileira. CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo 19.1 Processo judicial e processo administrativo A ideia de processo sempre esteve relacionada ao exercício da atividade jurisdicional do estado. Jamais se admitiu que o ato judicial, aquele por meio do qual o juiz declara o direito ao caso concreto, fosse um ato isolado, sem conexão com outros atos. o ato judicial, especialmente a sentença, sempre foi concebido como o resultado de atos processuais praticados ao longo do processo pelo juiz ou pelas partes. este fenômeno justifica a importância conferida ao processo no exercício da atividade jurisdicional.1 no que toca à atividade administrativa do estado, a evolução se deu de forma diversa, ou talvez inversa àquela ocorrida na atividade jurisdicional. se esta sempre foi considerada como decorrente de um encadeamento de atos preliminares, ou seja, se a atividade de julgar sempre esteve relacionada ao processo judicial, a atividade administrativa do estado se desenvolveu em torno do ato administrativo, e não do processo administrativo. Por meio de atos administrativos se desenvolvia, e ainda se desenvolve, a atividade administrativa estatal. mas estes atos eram considerados de forma isolada. Pouco importava de onde eles se originavam ou quais as circunstâncias que resultaram na sua prática, ou ainda quantos atos foram necessários para que se produzisse determinado ato administrativo. esta distinção na evolução das atividades estatais de julgar e de administrar certamente explica as inúmeras dificuldades para o reconhecimento do processo administrativo. se jamais se questionou a existência do processo judicial ou do processo legislativo, ainda nos dias atuais há importantes referências doutrinárias que insistem em negar a existência do processo administrativo, reconhecendo tão somente o procedimento administrativo. 1 Pode-se — evidentemente com certa dose de exagero — afirmar que a supervalorização do papel desempenhado pelo processo no exercício da atividade judicial resultou na perda da importância do foco dessa atividade. os juízes passaram a ser especialistas em processo, e não mais no mérito das questões a serem por eles enfrentadas. nesse contexto, o direito Processual Civil se torna mais importante para a atividade diária do juiz do que o Direito Civil, e o mesmo se verifica com o Direito Processual Penal e o Direito Penal. A prova desta inversão de valores pode ser constatada nos bancos das escolas jurídicas, onde se verifica que a grande maioria dos magistrados que se dedicam ao magistério leciona disciplinas relacionadas ao direito Processual ou à prática processual, e não ao direito material. 972 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo o moderno direito Administrativo busca mudar esse contexto. isto não importa em retirar a importância do ato administrativo, mas em reconhecer que ele não surge do nada. Assim como a lei ou a sentença decorrem de processos (legislativo e judicial, respectivamente), a prática de certo ato administrativo se deve necessariamente à existência de atos anteriores que irão compor o processo administrativo. se foi aplicada sanção disciplinar, se foi efetuado lançamento tributário, se a determinada empresa foi adjudicado o objeto de determinada licitação, se o candidato foi nomeado para o cargo público, enfim, todo ato administrativo é o resultado de inúmeros atos preliminares praticados tendo em vista aquele resultado pretendido. se a sentença judicial ou a lei são o resultado dos atos que compõem os respectivos processos judicial e legislativo, não se poderia esperar que a atividade administrativa do estado se desenvolvesse de forma diversa. A procedimentalização da atividade administrativa do estado não é, a rigor, fenômeno novo. ela sempre existiu. A ela, todavia, jamais foi dada a necessária importância. enxergar o processo administrativo não deve ser mera decorrência de expressas referências a ele feitas pela Constituição Federal ou pelas leis. o reconhecimento da existência do processo administrativo advém do exame da atividade administrativa desenvolvida no dia a dia da Administração Pública brasileira. dar — ou reconhecer — a devida importância ao processo no direito Administrativo não importa em valorizar a concepção clássica da Administração Pública burocrática, em que a atividade estatal nunca chega ao fim e em que o volume de documentos exigidos dos que se envolvem com o estado beira o escândalo. A importância crescente que o processo assume para a atividade administrativa do estado está relacionada à realização do princípio democrático. não se deve jamais esquecer que o exercício de qualquer atividade estatal se vincula à ideia de função pública, ou seja, toda atividade estatal é uma atividade funcional, voltada à realização de determinado fim público, e dela se deve esperar, portanto, além da observância de todos os princípios do direito Administrativo, racionalidade. Ao se inserir o ato administrativo como o produto final do processo administrativo, torna-se possível aferir não apenas a racionalidade da atividade administrativa, mas a observância dos princípios administrativos, especialmente daqueles relacionados ao devido processo legal. Do ponto de vista da técnica jurídica, impõe-se, ademais, a definição do marco teórico de que nos valeremos para conceituar o processo. O processo pode ser conceituado como o encadeamento de atos tendentes a determinado resultado. Assim sendo, o processo judicial deve ser entendido como o encadeamento de atos tendentes à produção do ato que porá fim à lide, no caso, a sentença. O processo legislativo, de igual modo, é o encadeamento de atos voltados à elaboração de leis, de emendas constitucionais, de resoluções etc. o processo administrativo, a seu turno, está voltado à produção dos atos administrativos. o excesso de vinculação entre a existência de processo e o exercício da atividade jurisdicional levou alguns autores a incluírem como requisitos à existência do processo elementos específicos da atividade judicial, especialmente aqueles relacionados à imutabilidade da sentença judicial e à existência de uma relação tripartite, em que o juiz atue como terceiro, distinto das partes do processo. nosso sistema jurídico segue a regra da unicidade de jurisdição. de acordo com essa regra, nenhuma matéria pode deixar de ser levada à apreciação judicial. esta regra possibilita que todas as decisões administrativas possam ser questionadas perante o CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo Poder Judiciário — e assim deve ser como imperativo do princípio democrático. desse modo, de acordo com a visão clássica ainda vigente em importantes setores do direito Administrativo brasileiro, a possibilidade de revisão judicial dos atos administrativos impediria a existência do processo administrativo. Ademais, dado que em muitos processos administrativos a Administração Pública atua como parte interessada e como órgão responsável pela decisão a ser proferida, como é o caso do processo disciplinar, parte da doutrina defende que não seria possível caracterizar a existência do processo administrativo, mas do mero procedimento administrativo. evidentemente que a possibilidade de os atos administrativos serem revistos pelo Poder Judiciário não invalida ou nega a existência do processo administrativo, nem muito menos justifica que o processo administrativo deva ser chamado de procedimento. Aliás, em nada resta diminuída a importância do processo administrativo ante a sua designação como mero procedimento. devemos, ao contrário, apenas buscar o conceito adequado para processo e para procedimento de modo a afastar essa confusão terminológica, tarefa que empreenderemos em seguida. o controle judicial da atividade administrativa é requisito básico do estado democrático, e não se busca, aqui, afastar a sujeição dos atos administrativos a esse controle. deve-se apenas ter a compreensão de que a possibilidade de revisão e controle judicial dos atos administrados em nada afeta ou nega a existência do processo administrativo. este existe pelo simples fato de que a atividade administrativa não se faz ao acaso. ela decorre de atos previamente ordenados, em que se pratica certo ato tendo em vista a prática de diversos outros atos que dele advirão, com o propósito de se atingir determinado fim. o fato de a Administração Pública atuar, em alguns processos, como parte interessada e como “juiz” igualmente não afeta a existência do processo administrativo. se essa relação bilateral é evidente em processos disciplinares, por exemplo, ela não se caracteriza nos processos administrativos conduzidos no âmbito do Conselho Administrativo de defesa econômica (CAde), em que uma empresa pode litigar contra outra e em que a Administração Pública assume a função de árbitro no processo. Em conclusão, é possível afirmar que o processo administrativo existe e que tem por objeto a prática de atos administrativos, à semelhança do processo judicial que objetiva a emissão de sentenças e do processo legislativo, cujo propósito é a elaboração de leis, decretos-legislativos, emendas constitucionais etc. 19.2 Processo e procedimento A Constituição Federal faz referência expressa à existência do processo administrativo em dois dispositivos do art. 5º: incisos Lv (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”) e LXXviii (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”). no ano de 1999 foi editada, ademais, a Lei nº 9.784, que regula o processo administrativo no âmbito da união. evidentemente que as simples menções feitas pela Constituição Federal ou em leis à existência do processo administrativo não são suficientes para que a discussão seja dada por encerrada. Celso Antônio Bandeira de mello utiliza uma expressão (processo 973 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 974 administrativo) pela outra (procedimento administrativo) quando trata da atividade administrativa. Afirma o tão ilustre autor que “procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão intinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final conclusivo”. O mesmo autor, todavia, ao concluir o item em que enfrenta a dicotomia entre processo e procedimento administrativo afirma: “Dizem eminentes mestres que esta sucessão de atos tendentes a uma finalidade é um processo e que há, sem dúvida, formas específicas de realizá-lo, isto é, aspectos externos dele, os quais constituem os procedimentos. Por força disto muito sustentam, ao nosso ver com razão, consoante dantes dissemos, que o chamado procedimento administrativo melhor se denominaria processo, por ter realmente esta natureza, o que, de resto, é exato”.2 A existência do processo administrativo, e neste ponto discordamos — máxima vênia — do ilustre autor, em nada invalida a existência do procedimento administrativo. maria sylvia Zanella di Pietro leciona que “não se confunde o processo com o procedimento. o primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela toma uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais e jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração”. Ao se referir ao procedimento administrativo, afirma a autora que se trata do “conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo”.3 A partir da correta visão exposta pela autora, é de se concluir que o processo administrativo corresponde ao próprio encadeamento de atos; o procedimento administrativo, ao iter processual a que se devem submeter os atos do processo. Quando se afirma que a licitação é um processo administrativo, por exemplo, quer-se dizer que se trata de um conjunto ordenado de atos tendentes a determinado resultado, no caso à adjudicação do objeto à empresa vencedora do certame e à consequente contratação. A definição do rito, ou seja, a indicação da ordem, do prazo, da forma ou da competência para a prática dos atos do processo, corresponde ao procedimento da licitação. Assim, se a licitação é um processo administrativo, a concorrência, a tomada de preços, o convite, o pregão etc., ou seja, as modalidades de licitação indicam o procedimento a ser observado na condução do processo licitatório. sempre que a lei estabelecer determinado processo, cumpre a ela indicar o procedimento a que se sujeitará a sua condução. Se a lei fixa o processo disciplinar aplicável aos servidores públicos, do processo tributário, do processo de prestação ou de tomada de contas, a ela cumpre indicar o procedimento, isto é, o rito processual a ser observado na prática dos atos tendentes à aplicação das sanções, ao lançamento tributário ou ao julgamento das contas dos gestores. se a prática de determinado ato requer a instauração de processo e não for indicado procedimento específico, deverão ser observados, ao 2 3 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 446. di Pietro. Direito administrativo, p. 600. CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo menos no âmbito da Administração Pública federal, os ritos definidos pela Lei nº 9.784/99, conforme será examinado adiante. É de se concluir, portanto, que à semelhança da atividade judicial, a função administrativa do estado igualmente convive com processos e procedimentos, sem que os primeiros possam ser confundidos com os segundos. 19.3 Processo e forma do ato A Lei de Licitações, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que “o procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública” (grifos nossos). Ao dispor que a licitação caracteriza ato administrativo formal, a lei demonstra a dificuldade de distinguir os conceitos de processo, de procedimento e de ato formal, ou de formalidade do ato. o processo e o procedimento, conforme demonstrado no item anterior, não se confundem, haja vista o primeiro corresponder ao encadeamento de atos e o segundo ao rito a que se submetem esses atos. o processo igualmente não pode ser confundido com a formalidade que é comum ao ato administrativo. A forma do ato corresponde à exteriorização do ato, à indicação de como ele deve manifestar-se. A licitação, conforme já mencionado, não é ato administrativo formal como afirma a lei. Ela é um processo administrativo, haja vista se compor de diversos atos encadeados e tendentes à produção de determinado resultado. Cada ato que compõe o processo licitatório é ato formal, no sentido de que deve ser produzido de acordo com os critérios e regras definidos em lei. A forma do ato indica como ele deve ser exteriorizado, se deve ser produzido por escrito por meio de escritura pública, se deve ser praticado por escrito por meio de escritura particular; uma vez sendo praticado por escrito, se é necessário o reconhecimento de firma em cartório, que informações devem ser lançadas no instrumento que formaliza o ato, como, por exemplo, a assinatura de quem pratica, data, local de sua realização, ou ainda se ele pode ser praticado verbalmente, que segundo alguns importaria na ausência de forma. A Lei nº 9.784/99, em seu art. 22, dispõe acerca da forma dos atos do processo administrativo. No §1º desse artigo é afirmado que “os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável”. A licitação, portanto, não é, diversamente do que afirma a lei, ato formal. Ela é um processo administrativo, mas cada ato que integra esse processo é ato formal. 19.4 Categorias de processos administrativos diversos critérios podem ser utilizados para enquadrar os processos administrativos em diferentes categorias. Há processos internos, que se desenvolvem dentro das unidades administrativas e que não afetam pessoas estranhas à Administração Pública. Pedido formulado por servidor público para a incorporação de determinada vantagem é exemplo de processo interno. outros, como a licitação ou o concurso público, são processos externos, haja vista afetarem pessoas estranhas às estruturas administrativas das unidades responsáveis 975 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 976 pela sua condução. determinados processos podem ser instaurados de ofício, como o processo administrativo disciplinar; outros dependem de provocação do interessado, como o pedido para a Administração Pública expedir alvará de construção. maria sylvia Zanella di Pietro fala-nos ainda em processos jurídicos em oposição aos processos técnicos, onde o segundo corresponde à prática de atos internos, de preparação para a prática daqueles primeiros (jurídicos), em que a Administração deverá coordenar o interesse público com o interesse do particular.4 De todas as possíveis categorias de processo administrativo, a classificação mais importante os divide em duas categorias: processos ampliativos de direito e processos restritivos de direito. os processos ampliativos de direito podem ainda ser divididos em concorrenciais ou não-concorrenciais. A licitação e o concurso público podem ser apontados como processos ampliativos de direito concorrenciais. A expedição de alvará para construir é exemplo de processo ampliativo de direito não-concorrencial. A divisão dos processos em ampliativos (concorrenciais ou não-concorrenciais) e restritivos de direito é relevante em razão da necessidade de sujeição do procedimento a maiores ou menores rigores formais. os processos ampliativos concorrenciais, por exemplo, devem observar maior rigor formal em sua condução que os processos ampliativos não-concorrenciais em razão da necessidade de observância do princípio da impessoalidade e da competição. Assim, se licitante perde prazo para recorrer contra a habilitação de outro licitante, não se pode admitir o recurso se ele for intempestivo, haja vista se tratar de processo concorrencial. Ao contrário, se certo indivíduo solicita a expedição de licença, tem o pedido negado e recorre fora do prazo, poderia, ainda assim, em nome da sua relevância e em caráter excepcional, ser admitido o recurso em razão de que seu conhecimento não acarretaria prejuízo a terceiros. idêntico raciocínio deve ser observado em relação aos processos restritivos de direito, ainda que por razões diversas. no caso dos processos concorrenciais, o rigor formal se impõe em função da necessidade de tratamento igualitário que deve ser dispensado aos competidores. no caso dos processos restritivos de direito, o formalismo se vincula à necessidade de observância do princípio do devido processo legal e de seus consectários: contraditório e ampla defesa. importa observar que o contraditório e a ampla defesa, impostos pela Constituição Federal (art. 5º, Lv) aos processos punitivos (o texto constitucional faz referência expressa aos acusados em geral), são de observância obrigatória em todo e qualquer processo restritivo de direito. desse modo, não apenas o processo disciplinar, mas qualquer processo que possa importar em restrição de direito dos particulares, como processo administrativo que objetive anular ato ou contrato, como condição de validade, requer a observância do contraditório e da ampla defesa.5 4 5 di Pietro. Direito administrativo, p. 602. A jurisprudência do supremo tribunal Federal em relação à necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa em processos encontra-se em constante evolução. Até recentemente — re nº 213.513-sP (1ª turma. rel. min. ilmar Galvão. Julg. 8.6.1999. DJ, 24 set. 1999) e re nº 224.283-sP (1ª turma. rel. min. ellen Gracie. Julg. 11.9.2001. DJ, 11 out. 2001) — o entendimento adotado acerca da interpretação do art. 5º, Lv, da Constituição Federal era no sentido de que a aplicação desse dispositivo “pressupõe litígio ou acusação, não se aplicando, assim, à espécie, já que se trata de ato de nomeação nulo, passível de revogação pela própria Administração” (re nº 224.283-sP). Precedente citado: Informativo STF, n. 241. recente jurisprudência do stF tem adotado nova interpretação do dispositivo constitucional no sentido de que o contraditório e a ampla defesa devem ser observados em quaisquer processos administrativos tendentes a afetar interesses individuais, conforme se depreende do julgamento do RE nº 158.543-RS, onde ficou assentado que, CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo 19.5 Princípios do processo administrativo o processo administrativo deve ser conduzido com observância dos princípios básicos da Administração Pública (legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, motivação etc.). Além desses princípios, surgem outros princípios próprios dos processos administrativos, como o da oficialidade, da gratuidade, da economia processual, da recorribilidade das decisões etc. A aplicação dos princípios da Administração Pública ao processo administrativo, em muitas situações, não requer qualquer distinção ou adaptação em relação à sua aplicação a qualquer outra situação que envolva a atuação administrativa. A necessidade de serem observados no processo administrativo a moralidade e a finalidade pública, por exemplo, não justifica qualquer tratamento diferenciado ou específico em relação à aplicação desses princípios a qualquer outra situação. É o que ocorre, por exemplo, com o princípio da legalidade. Ao longo do presente trabalho, temos defendido a necessidade de mitigação da visão clássica do princípio da legalidade administrativa segundo a qual todo e qualquer ato somente pode ser praticado se a Administração Pública tiver sido expressamente autorizada por lei. Há processos administrativos que se submetem de forma restrita à legalidade. É o que se verifica, por exemplo, com a licitação. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, §8º, veda “a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”. essa sujeição estrita do processo e dos procedimentos licitatórios à legalidade decorre de expressa disposição legal, e não da aplicação do princípio da legalidade administrativa. ressalvadas as hipóteses em que a lei expressamente impõe determinado processo ou procedimento administrativo, o administrador pode criar seus procedimentos ou processos, podendo fazê-lo, eventualmente, por meio de atos normativos infra-legais. É o que se verifica, por exemplo, com os concursos públicos para os quais não foi promulgada qualquer lei que defina o seu procedimento. Se fosse verdadeira a tese de que a Administração Pública nada pudesse fazer sem que houvesse lei autorizativa específica, dever-se-ia concluir pela ilegalidade de todos os concursos públicos realizados pelas diferentes esferas de governo. seria, de qualquer modo, adequado que se aprovasse lei com o propósito de regular os concursos públicos. A inexistência dessa lei, todavia, não impede realização dos concursos públicos, devendo o próprio edital indicar os procedimentos que irão conduzir a prática dos diversos atos do certame. A não sujeição dos processos administrativos ao princípio da legalidade estrita importa em dar relevância aos princípios do processo administrativo. desse modo, caso não exista lei específica para cuidar de certo processo ou que defina seu procedimento, ele deve ser orientado com a observância do contraditório e da ampla defesa, da recorribilidade das decisões, da publicidade, da motivação etc. A sujeição do processo administrativo aos princípios gerais da Administração Pública é decorrência natural do próprio texto constitucional. A Lei nº 9.784/99, em seu “tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular” (re nº 158.543-rs, 2ª turma. rel. min. marco Aurélio. Julg. 30.8.1994. DJ, 06 out. 1995). no mesmo sentido, vide ms nº 24.268-mG, Pleno. rel. min. ellen Gracie. rel. p/ acórdão min. Gilmar mendes. Julg. 5.2.2004. DJ, 17 set. 2004. Para maiores considerações sobre o tema, remetemos o leitor ao Capítulo 5. 977 978 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo art. 2º, caput, entendeu necessário repetir a necessidade dessa aplicação e expressamente menciona a necessidade de serem observados: (...) dentre outros, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Dispõe ainda mencionada lei, em seu art. 2º, parágrafo único que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: i - atuação conforme a lei e o direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; iii - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; iv - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; vii - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; viii - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Xi - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; Xii - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; Xiii - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Para maiores considerações acerca dos princípios gerais da Administração Pública, remetemos o leitor ao Capítulo 2, em que foi examinado o regime jurídicoadministrativo. Em seguida, serão examinados os princípios específicos do processo administrativo. 19.5.1 Oficialidade trata-se de princípio expressamente mencionado pela Lei nº 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, Xii. dispõe mencionado dispositivo que os processos administrativos deverão observar critérios de “impulsão, de ofício, (...), sem prejuízo da atuação dos interessados”. deve-se observar que o dever da Administração Pública de impulsionar, de ofício, os processos administrativos não importa em que todos os processos possam ser instaurados de ofício pelo poder público. A Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 8.443/92 dispõem, respectivamente, acerca do dever da autoridade competente de instaurar os devidos processos disciplinares e de tomada de contas especiais. nestas hipóteses, além de impulsionar, a mencionada autoridade tem o dever de instaurar de ofício o processo, sob pena de responsabilidade. A regra da instauração de ofício não se aplica, todavia, aos processos ampliativos de direito não concorrenciais. não é cabido, por razões evidentes, à Administração CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo Pública instaurar processo de interesse dos particulares. de qualquer modo, ainda que a Administração não possa instaurar de ofício determinados processos, ela tem o dever de impulsioná-los independentemente de qualquer nova provocação, ressalvadas as situações em que caiba ao interessado a prática de ato que não possa ser suprido pela própria unidade administrativa em que o processo tem curso. 19.5.2 Gratuidade A Lei nº 9.784/99, art. 2º, parágrafo único, Xi, expressamente proíbe a “cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”. desse modo, desde que haja lei autorizativa, é possível a cobrança de despesas processuais. Essa possibilidade, todavia, fica restrita aos processos ampliativos de direito. no caso de concurso público, por exemplo, é lícita a cobrança de taxas de inscrição. em hipótese alguma é lícita a cobrança de taxas nos processos restritivos de direito. 19.5.3 Ampla defesa e contraditório Como consectários do princípio maior do devido processo legal, em todos os processos restritivos de direito, o contraditório e a ampla defesa devem ser obrigatoriamente assegurados. A previsão para a observância desses princípios é decorrência do próprio texto constitucional, não obstante diversas legislações, inclusive a Lei nº 9.784/99, ratifiquem sua observância. Consequências diretas dos princípios da ampla defesa e do contrário são a possibilidade de o interessado ter acesso às informações constantes dos autos do processo de modo a poder contraditá-las e delas se defender. 19.5.4 recorribilidade das decisões administrativas A possibilidade de as decisões administrativas poderem ser objeto de recurso por parte dos interessados se encontra prevista na Constituição Federal, que ao fixar o princípio do devido processo legal, expressamente dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifos nossos). As regras básicas relacionadas à possibilidade de que aos interessados seja assegurado o direito de recorrer das decisões administrativas que lhes sejam contrárias se encontram disciplinadas na Lei nº 9.784/99, que, em seu art. 56, dispõe que “das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito”. Define a lei ainda as regras básicas acerca da interposição dos recursos, conforme será examinado adiante. Antes mesmo da vigência da Lei nº 9.784/99, no entanto, o estudo dos recursos administrativos já havia evoluído e merecido importância especial como instrumento de controle da Administração Pública. Foram admitidas pela doutrina pátria diferentes categorias de recursos administrativos. Falava-se, inicialmente, em recursos hierárquicos próprios e impróprios. os primeiros têm tramitação dentro da mesma unidade administrativa em que o ato recorrido foi praticado, sendo dirigidos à autoridade hierarquicamente superior àquela que praticou o ato. os recursos hierárquicos impróprios são dirigidos a autoridades às quais aquela 979 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 980 que praticou o ato não se encontra subordinado. seria exemplo desta última categoria a possibilidade de ato praticado por uma autarquia ser revisto pelo ministro ou secretário de estado a que mencionada autarquia esteja vinculada. o cabimento dos recursos hierárquicos próprios independe de expressa previsão legal e decorre do exercício do próprio poder hierárquico. o recurso hierárquico impróprio, que não decorre do exercício do poder hierárquico, somente deve ser admitido se expressamente previsto em lei. são apontados como recursos administrativos: - As representações, por meio das quais as autoridades legitimadas questionam a validade de atos praticados pela Administração Pública; - As reclamações, em que a pessoa diretamente afetada pelo ato administrativo pleiteia sua reforma; - o pedido de reconsideração, em que o interessado se dirige à mesma autoridade que praticou o ato e solicita que ela reveja o ato praticado; e - A revisão, em que é solicitado reexame de matéria já decidida em processo administrativo. não obstante esta terminologia seja corrente na doutrina — e aqui nos reportamos diretamente aos ensinamentos de José dos santos Carvalho Filho6 — deve ser observado que nem sempre o legislador se mantém fiel a esta terminologia. Não necessariamente o recurso utilizado para pedir o reexame de decisão proferida em processo de contas julgado pelo tCu observará a mesma linguagem da legislação que disciplina o processo tributário, disciplinar ou licitatório. Adiante serão examinados os recursos disciplinados pela Lei nº 9.784/99. 19.5.5 economia processual A Lei nº 8.443/92, que institui a Lei orgânica do tCu, contém dispositivo que representa, de modo inequívoco, o princípio da economia processual. dispõe o art. 93 da mencionada lei que “a título de racionalização administrativa e economia processual, e com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do ressarcimento, o tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação”. vê-se que o princípio pode legitimar o próprio arquivamento de processos administrativos.7 Além disso, a possibilidade de serem aproveitados atos praticados em outros processos ou em processos anulados igualmente decorre da aplicação do princípio da economia processual. em relação a esta última possibilidade, de serem aproveitados atos praticados em processo nulo, deve-se restringir o aproveitamento àqueles atos não afetados pela nulidade. Caso esta tenha contaminado todos os atos processuais, evidentemente que o princípio da economia processual não legitimaria seu aproveitamento. 6 7 CArvALHo FiLHo. Manual de direito administrativo, 14. ed., p. 768. A título de exemplo, tem-se que o tribunal de Contas da união decidiu arquivar o Processo nº tC-324.009/1991-7 mesmo restando resíduo de débito contra o responsável, em favor da união, no valor de r$2,88 (dois reais e oitenta e oito centavos). Aquele tribunal de Contas considerou que o valor do débito restaria inferior ao custo de sua cobrança e, por esse motivo, decidiu arquivar definitivamente o processo e dar quitação ao responsável, em nome da economia processual (tCu. Acórdão nº 042/95, Plenário. DOU, 09 maio 1995). CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo 19.5.6 Formalismo moderado o excesso de importância conferida aos processos judiciais talvez constitua uma das razões mais relevantes para a ineficiência da atividade jurisdicional do Estado, e parte significativa dos problemas do processo judicial (civil ou penal) reside no formalismo exagerado previsto em lei e valorizado por parte significativa da magistratura. É certo que o processo deve ser o instrumento para a realização dos fins estatais e para assegurar a observância dos princípios garantidores dos direitos e garantias fundamentais. no momento em que se dá ao processo, ou às formalidades processuais, importância maior que ao fim buscado pelo Estado, perde-se a racionalidade do processo e o resultado é a ineficiência estatal. A possibilidade de serem superadas falhas processuais que não tenham causado dano a terceiros ou de serem conhecidos recursos administrativos intempestivos em razão da relevância da matéria tratada são exemplos de aplicação aos processos administrativos do princípio do formalismo moderado.8 evidentemente que nos processos concorrenciais a regra deve ser o formalismo. salvo se a superação de falhas ou de exigências processuais não causar dano ou prejuízo aos demais competidores do certame, não se deve admitir soluções contrárias às regras pertinentes à tramitação desses processos. Em matéria de licitação, tem-se verificado o que a jurisprudência denomina de excesso de rigor formal. A impossibilidade de serem superadas pequenas falhas em propostas apresentadas pelos licitantes resulta, em muitas circunstâncias, na desclassificação de propostas que poderiam gerar enormes benefícios para a Administração Pública. É o caso, por exemplo, de proposta que, contrariando o edital, apresenta os preços somente em algarismos e não o faz por extenso. se, não obstante esta falha, não houver dúvida acerca do conteúdo e do valor da proposta, deve ela, ainda assim, ser desclassificada? A jurisprudência, inclusive do STJ, tem reiteradamente repudiado essa postura que tem sido denominada de excessivamente formalista. A possibilidade de mitigação do formalismo nos processos concorrenciais não pode ser utilizada, todavia, para favorecer determinado competidor em detrimento dos demais, fato que importaria em quebra de outro princípio, o da isonomia. o tribunal de Contas da união tem adotado esse mesmo entendimento, no qual a desclassificação de licitantes por conta de erro formal sanável na apresentação da proposta ou na documentação exigida pelo certame constitui apego ao formalismo, que, muitas vezes, acarreta prejuízos para a própria Administração Pública.9 de igual modo 8 9 na sessão da 1ª Câmara de 9.5.2006, o tribunal de Contas da união decidiu conhecer de recurso interposto intempestivamente pela responsável recorrente, com base no seguinte voto condutor, que teve por fundamento o princípio do formalismo moderado: “inicialmente, registro que, a despeito da apresentação a destempo da presente peça recursal, por ser esta a primeira intervenção da responsável no processo, em respeito ao princípio do formalismo moderado, os argumentos e a documentação oferecidos poderão ser recebidos como documentos novos, capazes de fazer relevar a intempestividade apontada, conhecendo-se o recurso como recurso de reconsideração, nos termos do art. 285, §2º do ri/tCu, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.” (Acórdão nº 1.175/06, 1ª Câmara. tC 011.567/2004-8. rel. min. marcos Bemquerer. DOU, 15 maio 2006) nesse sentido, cita-se o Acórdão tCu nº 1.924, Plenário, de 27.07.2011: “22. A jurisprudência do tCu é uniforme no sentido de constituir-se excesso de rigor a desclassificação de licitantes por conta de erro formal na apresentação da proposta e da documentação exigida (Acórdãos nº 1.791/2006 - Plenário e nº 1.734/2009 - Plenário, entre outros). É certo que o pregoeiro poderia sanar a falha relacionada à ausência de rubrica em algumas folhas da proposta, por força do disposto nos itens 8.4 e 9.3 do edital. 23. sendo assim, entendo que não se consubstancia em razão suficiente para a desclassificação da representante, a ausência de rubrica em algumas folhas da proposta, erro formal perfeitamente sanável”. 981 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo 982 pode ser admitida a moderação do formalismo nos processos restritivos de direito, especialmente se tiver por objetivo a realização do princípio da verdade material. A aplicação desse princípio do formalismo moderado tem sido admitida inclusive em situações contrárias ao interesse dos acusados em processos restritivos de direito. É o que se verifica, por exemplo, com o processo disciplinar, em que, não obstante a lei fixe prazo para sua conclusão, a jurisprudência pacificou-se no sentido de considerar válida a sanção aplicada fora do prazo. 19.5.7 verdade material nos processos administrativos, diversamente do que ocorre com os processos judiciais, especialmente no âmbito do processo civil, os responsáveis pela condução processual não se devem ater às informações constantes dos autos para a formação das suas convicções e para a construção das decisões a serem proferidas. evidentemente que se espera que a denominada verdade formal, aquela que se extrai exclusivamente das informações constantes dos autos, corresponda à realidade dos fatos e à correta aplicação do direito. ou seja, é de se esperar que a denominada verdade formal esteja em perfeita harmonia com a verdade material. Caso se constate eventual descompasso entre uma e outra, no entanto, os responsáveis pela condução do processo administrativo devem decidir com base na verdade material. A realização do princípio da verdade material mantém forte relação com o do formalismo moderado. Assim, exigências ou limitações formais não devem impedir que a Administração Pública decida com base na verdade material caso esta contrarie a verdade formal. Como primeira providência, a Administração Pública deve buscar trazer aos autos as informações que lhes são estranhas. Caso esta providência não seja possível em função de limitações materiais ou jurídicas, a formação da convicção do administrador público deve considerar as informações estranhas aos autos, não obstante elas possam contrariar aquelas constantes dos autos e, de forma sempre motivada, proferir a decisão mais condizente com a realidade dos fatos. A aplicação do princípio da verdade material não pode ser igualmente levada ao extremo de comprometer a realização de outros princípios. não se admite, por exemplo, que em razão de recurso interposto pelo interessado sua situação seja agravada.10 ou seja, a verdade material não se sobrepõe ao princípio do non reformatio in pejus expressamente previsto na Lei nº 8.112/90, art. 182, parágrafo único, que dispõe que “da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade”. idêntica redação é adotada pela Lei nº 9.784/99 (art. 65, parágrafo único). 10 o tribunal de Contas da união, por ocasião de julgamento de recurso de reconsideração realizado em sessão da 2ª Câmara de 24.7.2001, decidiu não acolher as novas provas colhidas por sua unidade técnica contra o responsável, por entender que o recorrente não poderia ter sua situação agravada, dando assim acolhimento ao voto do ministro-relator, proferido nos seguintes termos: “Como se nota, os motivos agora ressaltados pela unidade técnica para o não-provimento do presente recurso não foram levantados por ocasião do julgamento, motivo pelo qual, face ao princípio recursal da non reformatio in pejus, penso que seu exame, com possível prolação de decisão mais desfavorável ao responsável, restaria prejudicada na presente etapa recursal.” (Acórdão nº 378/01, 2ª Câmara. tC 725.091/1998-3. rel. min. Adylson Motta. DOU, 24 jul. 2001) CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo 19.5.8 Publicidade o princípio da publicidade, por exemplo, requer a divulgação dos dados e informações constantes dos autos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do estado, conforme dispõe o art. 5º, XXXiii, da Constituição Federal. Com o objetivo de realizar o princípio da publicidade, o art. 93, X, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela emenda Constitucional nº 45/04, dispõe que “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública”. 19.5.9 motivação o princípio da motivação assume igualmente posição especial no moderno direito Administrativo e na condução dos processos administrativos. não mais se admite decisões sem a expressa indicação das razões de direito e de fato utilizadas para a formação da convicção do gestor público. A observância do princípio da motivação ao processo administrativo se encontra disciplinada pelo art. 50 da Lei nº 9.784/99. 19.5.10 Lealdade e boa-fé Celso Antônio Bandeira de mello menciona ainda o princípio da lealdade e boa-fé. segundo o autor, a Administração Pública, “em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira lhana, sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado”.11 19.6 Processo da Lei nº 9.784/99 19.6.1 Processo administrativo previsto na Lei nº 9.784/99 e outros processos administrativos em capítulos anteriores tivemos a oportunidade de examinar modalidades específicas do processo administrativo: no Capítulo 7, foi examinado o processo licitatório, no Capítulo 16, referente aos servidores públicos, examinamos o processo administrativo disciplinar previsto na Lei nº 8.112/90, e no Capítulo 18, relativo ao sistema de controle, foram verificadas particularidades relativas à tramitação dos processos sujeitos à jurisdição do tCu. Além dessas modalidades específicas, inúmeras outras legislações estabelecem processos específicos que não foram objeto de exame em razão de suas especificidades e por extrapolarem as pretensões do presente trabalho. dentre estes, poderíamos mencionar o processo de inscrição de débitos para com a Fazenda Pública em dívida ativa (Lei nº 6.830/80) ou o conduzido no âmbito do Conselho Administrativo de defesa econômica (CAde), nos termos da Lei nº 8.884/94. 11 BAndeirA de meLLo. Curso de direito administrativo, 8. ed., p. 463. 983 984 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo vê-se que não há um único processo administrativo e, em inúmeras situações, para um único processo, a lei admite diferentes procedimentos, como o que ocorre com a licitação, em que cada modalidade constitui procedimento distinto. Com a pretensão de estabelecer, ao menos no âmbito da Administração Pública federal, regras a serem observadas na condução de outras modalidades processuais para as quais não existisse legislação específica, foi aprovada a Lei nº 9.784/99. Caso exista legislação específica, os processos por ela disciplinados observarão aos critérios da Lei nº 9.784/99 somente em caráter supletivo. esta regra se encontra prevista na própria Lei nº 9.784/99, que, em seu art. 69, expressamente prevê que “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”. 19.6.2 Âmbito de aplicação da Lei nº 9.784/99 o art. 1º da Lei do Processo Administrativo dispõe que as regras nela previstas são aplicáveis “no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. estabelece ainda o §1º deste mesmo artigo que “os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da união, quando no desempenho de função administrativa”. Não obstante a lei defina que seu objetivo é disciplinar o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal, ela vai muito mais além. na Lei do Processo Administrativo são definidas regras aplicáveis a praticamente todas as atividades administrativas, e não necessariamente relacionadas ao processo administrativo. regras básicas relacionadas à anulação, revogação e convalidação dos atos administrativos, por exemplo, que não mantêm pertinência direta com o processo administrativo, estão previstas na mencionada Lei nº 9.784/99. importa ainda observar que, não obstante a união não tenha competência para dispor acerca de processo administrativo no âmbito dos estados e municípios, diversas unidades da Federação têm utilizado a legislação federal como parâmetro para a aprovação de leis próprias. no caso do distrito Federal, por exemplo, foi aprovada lei específica determinando pura e simplesmente a aplicação da lei federal aos processos administrativos do dF. no caso de não existir lei estadual ou municipal para regular seus processos administrativos, parece-nos perfeitamente razoável defender a aplicação, por analogia, da legislação federal. A bem da verdade, a Lei nº 9.784/99 não criou ou inovou no ordenamento jurídico, e quando inovou, o fez em caráter extremamente limitado. em quase todos os temas ou aspectos enfrentados pela Lei do Processo Administrativo, o legislador simplesmente adotou uma tese já defendida pela doutrina. tomemos, aqui, a fixação de prazo dentro do qual a Administração Pública deve anular seus atos. Dispõe o art. 54 da referida lei que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Ora, parte significativa da doutrina, antes mesmo do advento da mencionada lei e como decorrência necessária do princípio da segurança jurídica, já defendia a impossibilidade de a Administração Pública poder anular seus atos a qualquer tempo. Quando a Lei nº 9.784/99 fixa o prazo CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo de cinco anos para a adoção dessa providência, ela simplesmente fez opção por solução que já era defendida pela doutrina e pela jurisprudência.12 Isto igualmente se verifica quando a lei admite a convalidação de atos que apresentem vícios sanáveis (art. 55), quando requer a motivação dos atos administrativos (art. 50), quando dispõe sobre delegação de competência (artigos 11, 12 e 13), quando trata da formalização dos atos do processo (art. 22) e em diversas outras circunstâncias. Caso determinado estado ou município aprove legislação própria, observados os parâmetros constitucionais, evidentemente que ele poderá adotar solução diversa daquela prevista na legislação federal. todavia, se o estado ou município não houver aprovado legislação própria para regular seus processos administrativos, ou caso o tenha feito, não tenha dado solução para questão enfrentada pela Lei nº 9.784/99, entendemos que em razão da segurança dos administrados e da racionalidade da atividade a legislação federal deva ser observada. desse modo, se lei estadual regula os processos administrativos no âmbito da Administração Pública estadual, mas não fixa prazo para a anulação dos seus atos administrativos, o prazo de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99 deve ser observado. reiteramos que essa aplicação analógica e subsidiária da lei federal aos estados e municípios deve ser feita como imperativo à segurança jurídica dos administrados. 19.6.3 direitos e deveres dos administrados A Lei nº 9.784/99 adota o princípio da oficialidade, segundo o qual cumpre à Administração Pública impulsionar o processo. Não obstante a regra da oficialidade, a lei determina que o impulso oficial deve ocorrer “sem prejuízo da atuação dos interessados”. desse modo, não obstante a condução do processo seja atribuição da Administração, a lei fixa regras que conferem encargos (deveres) e direitos aos administrados. A lei (art. 3º) confere ao interessado, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados, os seguintes direitos: i - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; ii - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; iii - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; iv - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. 12 nesse sentido, stJ: “mandado de segurança. Aposentadoria, servidor público. revisão do ato. Ausência de instauração de processo administrativo disciplinar. Violação do devido processo legal e da ampla defesa configurada. impossibilidade da administração revisar o ato. decadência. Artigo 54 da Lei nº 9.784/99. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedido de instauração de processo administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. 2. ‘o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.’ (artigo 54 da Lei nº 9.784/99). 3. ‘Após decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência.’ (ms nº 6.566/dF, relator p/ acórdão ministro Francisco Peçanha martins, in dJ 15/5/2000). Precedente da 3ª seção. 4. ordem concedida” (ms nº 7.978-dF, 3ª seção. rel. min. Hamilton Carvalhido. Julg. 28.8.2002. DJ, 16 dez. 2002). 985 986 LuCAs roCHA FurtAdo Curso de direito AdministrAtivo no que toca aos deveres, a lei (art. 4º) impõe os seguintes, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: i - expor os fatos conforme a verdade; ii - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; iii - não agir de modo temerário; iv - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. 19.6.4 instauração e condução do processo nos termos do art. 5º, o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Caso a instauração do processo decorra de provocação do interessado, esta deverá ser formulada por escrito, salvo casos em que for admitida solicitação oral. A petição do interessado deverá, conforme dispõe o art. 6º, conter os seguintes dados: i - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; iii - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; iv - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; v - data e assinatura do requerente ou de seu representante. têm legitimidade para pleitear a instauração do processo administrativo, nos termos do art. 9º: i - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; ii - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; iii - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; iv - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. A Lei nº 9.784/99, em seus artigos 11 a 17, indica as regras básicas acerca da competência dos responsáveis pela condução do processo. As principais regras são as seguintes: - A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos (art. 11); - se não houver impedimento legal, poderá ocorrer a delegação de parte da competência do responsável a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12); - não é admitida delegação de competência para 1. a edição de atos de caráter normativo, 2. a decisão de recursos administrativos; e 3. as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13). CAPítuLo 19 ProCesso AdministrAtivo À semelhança do que se verifica com o Direito Processual Civil e Penal, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 18, estabelece normas de impedimento para atuar em processos administrativos em relação ao servidor ou autoridade que: i - tenha interesse direto ou indireto na matéria; ii - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; iii - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Caso o servidor ou autoridade impedida não comunique seu impedimento, o que constitui falta grave, poderá ele ser arguido pelos interessados. Além das regras sobre impedimento, a lei fixa igualmente regras de suspeição, a qual pode ser arguida caso a autoridade ou servidor tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau (art. 20). O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. 987 reFerênCiAs AGuiAr, ubiratan diniz de. Controle externo: anotações à jurisprudência do tribunal de Contas da união: temas polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2006. ALessi, renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. 3ª ed. Milano: A. Giuffrè, 1960. AneCHiAriCo, Frank; JACoBs, James B. The Pursuit of Absolute Integrity: How Corruption Control makes Government Ineffective. Chicago: University of Chicago Press, 1996. 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