Tendencias del derecho penal contemporáneo

Torres

Introducción

I. Estructura y legitimación de los delitos de peligro del derecho penal

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1. En los últimos años apenas ha habido otro tema que haya ocupado tan intensamente a la ciencia jurídico-penal en Alemania como la pregunta sobre el fin y la legitimación de los delitos de peligro. Esto lo explica una serie de razones muy distintas, de las cuales quiero mencionar especialmente tres.

De entrada, son interesantes los problemas más bien técnicos de cómo hay que definir y sistematizar los delitos de peligro. El concepto de peligro se pone habitualmente en relación con la probabilidad de la lesión de un bien jurídico. En la terminología tradicional, se distingue entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, según cuál sea la clase e intensidad del peligro. Esta división tosca se refina mediante una profusión de formas mixtas y modalidades de peligro; así, se dice que existen, entre otros, delitos de acumulación, delitos de idoneidad, delitos de peligrosidad, delitos de peligro potencial y delitos de peligro abstracto-concreto¹.

El rendimiento de esas distinciones es ciertamente bajo, pues no pocas veces la clase del peligro depende de la clase del bien jurídico afectado, de manera que tras la división se esconden las peculiaridades de los bienes jurídicos afectados, más que l a s modalidades generales de delito. Por ejemplo, el honor se menoscaba de una forma distinta a como se menoscaba el patrimonio o la integridad física.

Más importante y fundamental que estos problemas técnicos es la cuestión de la fundamentación del injusto de los delitos de peligro, pues todos estos tienen el elemento negativo común de que su injusto no consiste en la lesión de un bien jurídico. Solamente cuando se haya aclarado si los delitos de peligro tienen un contenido autónomo de injusto frente a los delitos de lesión merece la pena responder a la pregunta técnica de si éste se puede subdividir en otras formas específicas de delito². Por esta razón, en las siguientes consideraciones me concentraré en la posibilidad de fundamentar un injusto autónomo de peligro.

La tercera razón de la intensa discusión en torno a los delitos de peligro atañe al anclaje ético-social del derecho penal en una sociedad pluralista. Aquí se entrelazan dos movimientos con un efecto de reforzamiento mutuo. Por una parte, en una sociedad pluralista se erosiona, hasta quebrarse, aquella base de orientación religiosa común y acuerdo moral que une a todos los ciudadanos del Estado. El derecho se presenta como único sustituto más o menos estable para resolver aceptablemente conflictos de manera general. La consecuencia de esto es que la sociedad se juridifica cada vez más y, por tanto, aumenta la importancia del derecho penal como medio de reacción frente al comportamiento desviado. En esta mecánica social, la reivindicación del carácter fragmentario del derecho penal se convierte, tarde o temprano, en un postulado político-criminal no vinculante.

Por otra parte, la vida en las sociedades industriales modernas implica una serie de riesgos cuyo dominio no solamente supera al individuo, sino que, además, conduce a inseguridades que apenas pueden ser dominadas por el conjunto de la sociedad. Progreso técnico y riesgos crecientes van de la mano y caracterizan la sociedad actual, desde una perspectiva sociológica, como sociedad del riesgo³.

El único instrumentario que tiene la posibilidad de poner en relación, valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos, así como de conducirlas a cauces reguladores, es el derecho. De ahí que se invoque infaliblemente al derecho penal cuando hay que asegurar, mediante sanciones, la observancia de los valores límite para los riesgos socialmente tolerados. A esto se añade que toda innovación técnica en el intercambio de bienes ofrece también la posibilidad de un abuso. Esto puede ocurrir mediante el aprovechamiento de las circunstancias técnicas como, por ejemplo, en el caso de la estafa informática o en el de las lesiones de los derechos de autor en internet, pero también puede tener lugar mediante sabotaje o acciones terroristas.

La misma posibilidad de abuso alimenta los temores individuales y colectivos. Los temores se apaciguan mediante la prevención, y la necesidad de ésta se sacia mediante el recurso a las sanciones del derecho penal. De esta manera, el derecho penal se convierte, expresado en términos informales, en arma multiusos del aseguramiento social.

2. En cierto modo, el legislador también puede hacer frente a la necesidad de una seguridad regulada con los medios del derecho civil y del derecho público. El derecho civil puede, por ejemplo, vincular una responsabilidad objetiva –por la puesta en peligro de los derechos– con la indemnización de daños y perjuicios, y estimular, de este modo, la contratación de seguros y con ello influir preventivamente en la observancia de los estándares de seguridad, a través de la presión de costes. Que este modelo funciona relativamente bien lo muestra en especial el tráfico rodado.

Con los instrumentarios del derecho público se puede generar una seguridad considerablemente mayor. En este caso se puede, por una parte, sujetar las autorizaciones para comportamientos y actividades peligrosas a concesiones cuyo otorgamiento presuponga la acreditación de estándares de seguridad. Por otra parte, se pueden fijar valores límite para los riesgos e imponerlos coactivamente. Ejemplos de esto son el otorgamiento de un permiso de conducción en el tráfico rodado, la regulación de las emisiones de sustancias nocivas realizadas por las instalaciones industriales o el control de centrales nucleares y plantas de residuos.

Sin embargo, el legislador alemán considera que los medios que el derecho civil y el derecho público ofrecen para la protección frente a peligros y para su evitación no son suficientes y cree que no puede renunciar al derecho penal –y esto no se encuentra sólo desde una perspectiva internacional, sino que encaja en una evolución general del derecho–. Por derecho penal entiendo aquí, por lo pronto, solamente en un sentido muy general, un ámbito del derecho que reacciona frente a las lesiones culpables de la norma con la imposición de sanciones.

En este sentido general, el fin del derecho penal es constatar en un proceso formal la responsabilidad por lesiones de normas y someter a los responsables especialmente a pérdidas de dinero o de libertad. De esta manera se puede mostrar que la infracción de la norma no merece la pena, de modo que se fortalece a los destinatarios de la norma fieles al derecho en su lealtad al mismo, y se disuade de tal comportamiento a los potenciales infractores.

El derecho alemán conoce dos formas del derecho penal en este sentido amplio. La primera forma es el denominado derecho de las infracciones administrativas, Ordnungswidrigkeiten, el cual se desarrolló a partir del anterior derecho de policía y del derecho penal administrativo. Aquel derecho prevé multas para personas privadas y empresas que infrinjan las normas que sirven a la protección de la seguridad y orden públicos. En derecho alemán hay tal cantidad de tipos de infracciones administrativas que apenas es abarcable, pues se extienden desde una pequeña multa por aparcamiento indebido hasta la sanción de carteles internacionales prohibidos con multas de varios cientos de millones de euros. No tengo noticia de la existencia de objeciones fundamentales contra el derecho de las infracciones administrativas formuladas por filósofos de la moral, penalistas o criminólogos. Parece como si este derecho fuera un procedimiento para la estabilización de normas jurídicas que se considera legítimo de forma general.

Junto al derecho de las infracciones administrativas se encuentra el derecho penal en sentido estricto, el cual une a la sanción un reproche ético-social y, a la vez, ofrece la posibilidad de someter al autor a una pena privativa de libertad. En lo que sigue, cuando yo hablo de derecho penal hago únicamente referencia al denominado derecho penal criminal. Precisamente por el reproche ético-social y por la posibilidad de la privación de libertad, se ve el derecho penal como un derecho sancionatorio más intenso, en comparación con el derecho de las infracciones administrativas, aun cuando las multas del tal derecho pueden ser mucho más elevadas que la pena de multa, por ejemplo en el derecho de carteles.

De aquí surge la problemática de nuestro tema: según una interpretación extendida en la ciencia jurídico-penal, una parte más o menos grande de los delitos de peligro tiene un contenido demasiado pequeño de injusto y de culpabilidad, de manera que su castigo con la pena criminal es cuestionable o, incluso, ilegítimo⁴.

3. Para comprender esta crítica es necesario volver la vista a la historia del derecho penal y, en concreto, por lo menos doscientos años atrás. A la filosofía de la Ilustración europea no solamente le debemos la idea de los derechos humanos y de la división de poderes, sino también la reivindicación de una pena adecuada a la culpabilidad y de una limitación del derecho penal. El cambio de tercio decisivo para el derecho penal alemán actual tuvo lugar con Anselm von Feuerbach, el penalista alemán más importante, discípulo de Immanuel Kant. Feuerbach no solamente estableció el principio "nullum crimen sine lege" y la teoría de la culpabilidad de la voluntad, sino que también desarrolló un criterio importante para la delimitación del derecho penal. Según éste, son punibles, junto a los delitos contra la existencia del Estado, únicamente aquellos comportamientos mediante los cuales se lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Además, Feuerbach llevó esta idea a la práctica con su proyecto de Código Penal del Reino de Baviera de 1813.

Feuerbach no sólo logró elaborar un código penal pronunciadamente breve, sino también muy notable. Entre otros, dejaban de ser punibles algunos delitos tradicionales contra la moral. Por ejemplo, los actos homosexuales consentidos no lesionan ningún derecho subjetivo de los intervinientes, de manera que según Feuerbach ya no eran merecedores de pena. Ahora bien, esta revolución resultó menos dramática de lo que parece a primera vista, porque aunque Feuerbach vació el código penal, no dejó a la homosexualidad libre de sanción, sino que la desplazó, junto con otros muchos delitos tradicionales, a un derecho policial abotagado.

En la teoría de Feuerbach se manifiesta, además, otra contradicción entre teoría y praxis. El autor consideraba punibles comportamientos que, coherentemente según su teoría, no podrían haberse fundamentado como tales. Ejemplo de esto son los delitos contra la administración de justicia. Así, Feuerbach pretendía construir el perjurio, Meineid, como fraude contra una parte del proceso, para cumplir de este modo el requisito de la lesión de un derecho subjetivo. Sin embargo, cuando un testigo le da a un acusado una coartada falsa, es difícil ver en este comportamiento un fraude en perjuicio del acusado.

Ahora bien, parece que sobre todo la teoría de Feuerbach no satisface las exigencias político-criminales y dogmáticas de su tiempo, razón por la cual fue reemplazada, en el período siguiente, por la teoría de los bienes jurídicos fundada por Birnbaum⁵. Esta teoría desplazaba la atención desde el derecho a un objeto hacia el objeto sobre el que recae un derecho. Un ejemplo simple: mientras que para Feuerbach el injusto de los daños consistía en la lesión de un derecho sobre la cosa, la teoría de los bienes jurídicos ve el correspondiente injusto en el daño a la cosa sobre la que recae el derecho. La lesión de la sustancia reemplaza a la lesión del derecho.

No quiero explicar con detalle la continuación de la historia de la teoría del bien jurídico. Ésta se alejó, en parte, hasta la desfiguración del punto de partida del planteamiento de Feuerbach⁶, en la medida en que, por ejemplo, en el bien jurídico se veía el fin de una ley. De todos modos, en la muy extendida teoría personal del bien jurídico se ha conservado una idea fundamental de Feuerbach: según esta teoría, el bien jurídico debe servir, por lo menos indirectamente, al libre desarrollo personal del individuo. En este sentido, por ejemplo, se pueden definir los bienes jurídicos como aquellas características de las personas, cosas o instituciones que sirven al libre desarrollo del individuo en un Estado democrático y social de derecho⁷.

II. El paradigma de la agresión

1. Con estas consideraciones previas he llegado al punto en el que aparece el problema de la legitimación de los delitos de peligro, pues, según una concepción general, los delitos de peligro son