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Esquema de ge,~litirtprihlitri <s,,ltkhrir.ti

---..".-.**

En consecuencia, se destaca la existencia, por as decirlo, de una gestin ambiental que corresponde al Estado, y una gestin ambiental que corresponde a la sociedad
civil, sin perder de vista la estrecha interrelacin entre una y otra. Desde el punto de
vista jurdico, que es el enfoque que se enfatiza en esta obra de Derecho Ambiental,
cabe analizar con mayos detenimiento la gestin ambiental pblica, es decir, aquella
que ejecuta el Estado. Dentro de esta gestin ambiental pblica se incluye tambin la
gestin ambiental que desarrolla la sociedad civil, en los casos en que la gestin
ainbiental privada se encuentre contemplada en la legislacin. El caso de la participacin de la sociedad civil en la administracin pblica, especialmente en el tema ambiental, resulta cada vez ms usual en las tendencias recientes de la filosofa del
derecho, que intentan superar los vacos ticos de las tesis positivistas y formalistas
del derecho. Estos enfoques positivistas y formalistas, que consideran solamente la
validez legal de la noma, sin entrar en el co~tenido,culminan en la completa identificacin del derecho con el Estado misino, dentro de la concepcin de Kelsen y su
teora pura del derecho. En contraste, Habermas, en su reciente investigacin Entre
los hechos y lus nortnus, teoriza una sustentacin de las polticas estatales y de la
valide^ y legitimacin de las normas jurdicas basadas en los consensos y la comunicacin colectiva. Aceptar un esquema terico de esta naturaleza supone que se debiliten an ms los rgidos linderos que en un momento sepwaron el Estado -concebido como gobjerno y clase gobernante- y la socierlad civil. As, ciiarido se delitnitaix?
los contenidos de la gestin pblica ambiental, vale decir: gesticn ambiental que
desarrolla el Estado, no se excluyen de esta gesiibii a los insumos del sector no estatal
(sectores comunitarios,ciudadanos,cmprcsarir~les,etc.), siemprey cuando esos i~isurnos
texigan efcctos legalmente recc>nocidos. Por ejemplo, actuailmente la totalidad de las
lcgislticiones sobre estrrctios de inipacto atnbientai incluycri el requerimiento de La
infor~~~aci~i
y consiilta a las poblaciones Icicales y a los ~iudadanos.En estos casos,
los iiisumos ciudadanos adoptan ktri valor de requisito legal en la formacin del procedimiento que concluye en el acto administrdtivo de aprobacin del estudio de impacto ambiental.
Con tal prc>pisito,se desmolla eii cste apartt~clola identificacin y el estudio de
los elementos de la gestin piiblica ainbiental. A partir de la constatacin preliminar
dc Braes que adelanta como componentes principales de Ia gestin pblica la politiea, cl derecho y la administracin ambie~~tales,
cabe desglosar estos compoirentes de
la gcstin pdblica para esliiadias las caractersticasy requisitos de implernentaciin de
cada uno de ellas. As, pueden forn~iiiarsepreguntas conlo: @e qu manera se
inaplernentan las politicas y el derecho ambientales? Cules son las instrumenios con
que cuenta la adxninistraci611pblica para aplicar las polticas a~nbientalesy el derecho arnbictital? Sobre el terna cle las polticas, puede afirmarse que su puesta en
vigencia se encuentra i~tixnameilterelacionada con la Formulacicn del planeamiento
piblico resultante. A su vez, ste forzosamente requiere asignaciones presupuesta~~ias
o creditos para ejecutarse. requiere financiacin. Las normas legales, por su parte,
puede11tener SLI origen en un convenio intenaacionl, en una provisiii constitucional
o en an instrumento legislativo. La tarea de ejecutar estas normas corresponde a la

administracin pblica, a travs de una estructiira institucionaly de rgat~ospi*rfiJicirs

dotados de funciones y cometidos -competencias- que se ej~cutana travSs ctc I;r
accin de sus funcioiiarios y la colaboracin de la sociedad civil. Una parte ixriportsx~te de la accin administrativa se manifiesta en la expedicin de reglamentos y wgulaciones, as como en el control y seguimiento de su puesta en prctica. En los casos
expresamente determinados por la Ley, la administracin pblica impone sanciones
administrativas que pueden ser impugnadas ante la funcin judicial. En ltimo trmino, la administracin y los miembros de la sociedad civil pueden acudir a la funcin
ji~dicialque resuelve las controversias y dispone las sanciones que corresponden.
En consecuencia, se propone un esquema de la gestin pblica constituida por los
siguientes elementos:
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.
8.

9.

Objeto de la gestin (en este caso se trata de ta gestin pblica ambiental)

Polticas, planificacin y financiamiento
Normativa legal
Estructura jurdica e iiistitucional
Competencias
Normativa administrativa y regiilacin
Administracin, manejo y operacin
Seguimiento y control
Sancin y jiirisdiccin

Este esquema intenta abarcar las alternativas de accin que ofrecen los Estados
contemporneos para su desenvolvimiento. En una forma ideal, estos elementos deberan aplicarse de manera conjuirta y complementaria para ser verdaderamente eficaces en la ejecucin de las finalidades pblicas. Por ejemplo, es bien conocido que la
sola saiicin y la aplicacin de los correspondientes procesos judiciales, (que constituyen cl elemento "9. Sancin y jurisdiccin"), sean ellos procesos de ndole administrativa, civil o penal, no son suficientes para alcanzar adecuadamente las finalidades de la gesticn ambiental. Tampoco basta la sola creacin de una estructura
instituconal, sea ministerio, entidad o cuerpo colegiado; ("4. Estiuctura jurddica e
institucional") ni que se atribuyan funciones adicionales y cometidos relacionados
con el tema a los rganos piblicos ("S. Competencias"), para alcanzar la adecuada
gestin pblica ambiental.
En este contexto, son distintos los elementos (o compo~ientescomo los llama
Braes) de la gestin piiblicri ambiental y los contenidos y orientaciones que se le d
a cada uno, por lo que los diferentes enfoques sociales o polticos atribuirn diferentes contenidos y orientaciones a cada uno de los elementos enumerados. (2. Polticas,
planificacin y financiamiento; 6. Normativa administrativa y regulacin; 9. Sancin
y jurisdiccin, etc.). Aqu los contenidos van a estudiarse cuando se analice las recomendaciones, compromisos y obligaciones que se derivan de las normas blandas y, de
los convenios internacionales, as como de las legislaciones nacionales, como, por
ejemplo, aqiiellas relativas a la conservacin y aprovechamiento de la diversidad

Esquema de gestin pblica ambiental '

biolgica: Cules son las recomendacionespara una gestin adecuada de los recursos
de la biodiversidad? Cules son los mejores instrumentos para su conservacin?
Hasta dnde es apropiado el balance entre la preservacin y el aprovechamiento de
los recursos genticos?
Por otra parte, independientemente de estos contenidos, existen diferentes elementos, que pueden aplicarse en un pas para alcanzar esos contenidos y objetivos propuestos. Cules son los medios con los que cuenta el Estado para ejecutar las acciones y las
actividades recomendadas? Cul es la mejor manera de aplicarlas? En opinin del
autor de esta obra existe un creciente acervo de conocimientos consensuados sobre la
orientacin y los contenidos que debe adoptar el desarrollo sustentable en el interior de
los pases. Pero, en cambio, se notan, en forma creciente, las dificultades con que se
enfrentan los gobiernos y la sociedad en la aplicacin de los mecanismos adecuados y
eficaces para alcanzar los objetivos establecidos. Los resultados de los esfuerzos por
alcanzar un desarrollo sustentable son con frecuencia escasos.
Con tales antecedentes, la cuestin que se aborda en la primera parte de este
cap1'ttilo es: En qu consisten estos elementos de la gestin pblica ambiental? A
riesgo de aparecer como una digresin del tema de esta obra, este aparte profundiza
en un asunto de primordial importancia como es el estudio de los elementos de la
implantacin y ejecucin del desarrollo sustentable en las acciones y actividades estatales. Se considera que actualmente, en muchos pases, los temas ambientales no se
insertan en f o m adecuada en la gestin pblica porque no se contempla la gestin
del desasrollo sustentable como un asunto poltico y jurdico sino que se manifiesta
en ideas o propuestas que tan sola requeriran de la suficiente voluntad poltica para
su implantacin.

Alternativas de b gestin ambiental

El objetivo de este ap'artado es sealar las alternativas institucionales y legales disponibles para poner en prctica y ejecutar una gestin nacional del desarrollo sustentable, que aqu se denomina en forma simplificada gestin pblica ambiental. En este
esquema propuesto de gestin pblica ambiental, tanto los contenidos como las orientaciones de la gestin ambiental podran, por suptiesto, variar conforme a los diferentes sistemas poltico-econmicos y a los criterios polticos de las sucesivas autoridades encargadas, pero los elementos disponibles sern siempre los mismos.
El esquema planteado se basa en el concepto de una gestin pblica ambiental
compuesta por 'las acciones gubernamentales y ciudadanas orientadas al desarrollo
sustentable". Por su parte, este desarrollo sustentable se manifiesta en las actividades
relacionadas con "el mejoramiento de la calidad de la vida humana y del crecimiento
econmico dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas" (Tema l. Objeto de la
gestin), siguiendo la definicin del documento de la UICN ya citado2.La primera

consecuencia de aceptar este enfoque de gestin pblica del desarrollo sustentable es

superar el concepto tradicional exclusivamente ambiental, que se reduce a la preservacin del medio ambiente y al control de la contaminacin. ~videdtementedel concepto
de desarrollo sustentable resulta el principal objetivo de la redefinicin del cometido
del Estado contemporbneo, ms all de la nocin moderna del Estado dentro de un
sistema de sociedad, empeado inevitablemente en la superacin de las crisis" . En ese
contexto, la gestin pblica ambiental, por la amplitud de su objetivo -la consecucin
del desarrollo sustentable-, se confunde prcticamente con la gestin pblica a secas.
Por consiguiente, se contempla un marco general de gestin pblica, cuyos elementos o componentes son complementariosentre s, pero con orientaciones y contenidos que pueden modificarse - d e hecho, se modifican- de acuerdo con los nfasis
de las polticas pblicas de gobiernos de diferentes tendencias o que, por tanto, varan, segn el objeto especfico sobre el que los diferentes gobiernos enfaticen su
gestin. Ciertas circunstanciaspolticas pueden recomendar la accin ciudadana (Tema
2. Polticas, planificacin y financiamiento; subtema: informacin y consulta pblicas); otras, la defensa jurisdiccional del medio ambiente o la sancin penal (9. Sancin y jurisdiccin). Idealmente, las acciones polticas para modificar la gesti6n pblica ambiental deberan aplicarse de forma simultnea a todos los elementos de
gestin que se han identificado. Cabe reconocer, no obstante, las realidades polticas,
como por ejemplo las dificultades de la reforma legislativa -para expedir leyes
nuevas- frente a las posibilidades de accin inmediata que brinda el ejercicio de la
administracin pblica, a travs de formulacin de polticas, definiciones y
financiamiento de planes.
En consecuencia, el presente apartado contempla las opciones administrativas y
legales y sus bases jurdicas en los diferentes elementos de la gesti6n pblica con que
ciienta cualquier Estado contemporneo para el establecimiento de un rgimen especial de desarrollo sustentable y el mdnejo ambiental.

RecsapaiPuIa~:s'6n:1a egsstiia'en ambienfal de8 Esfado

En el captulo sobre "Elementos de una poltica legislativa", de su Derecho ambiental
mexicano, citado lneas arriba, Braes afirma que "[l]a gestin ambiental corresponde principalmente al Estado, como una derivacin de la funcin que cumple en materia de de~arrollo"~.
La "gestin ambiental" es entendida en la actualidad como "el conjunto de actividades humanas encaminadas a procurar la ordenacin del medio ambiente y contribuir al establecimiento de un modelo de desarrollo sustentable"? Este es un enfoque

3.

4.
S.

2.

UICN, Cz~iclrrrla Tierra.

Habermas identifica crisis: ecoiimica, de racionalidad, de legitimacin, y de motivacin, en

Jiirgen Habermas, Problemus (!e Iegitiinacin ert el cupitalistno tardo, Buenos Aires, Amorrortu
Editores, 1998, p. 68.
Op.cit.,p.610.
Brcaiies, Ral, Aspectos nstituciolzales y jtirdicos del medio Ambiente, incluicln la participacin de
las orgcraizac:ior~esno guhei-izrrrnent~tle,~
en la gestin ambiental, Washington, BID, 1991, p. 55.

suficientemente amplio de la gestin ambiental e incluye todas las actividades humanas, sean del Estado o de la sociedad conducentes al desarrollo sustentable. Al hacer
referencia a la "gestin pblica" ambiental forzosamente en este apartado se restringe
la amplia definicin de Braes, limitndola solamente a la accin y autorizacin
estatal, sin perjuicio de reconocer la trascendencia de las actividades privadas.
En su sentido ms amplio se puede identificar "gestin pblica" con todas las
actividades del gobierno mismo del Estado. En un sentido restringido, que es el que
se utiliza en el presente apartado, la gestin pblica sera el ejercicio de la potestad
estatal para conseguir los objetivos de las polticas del gobierno. Consecuentemente,
la gestin pblica ambiental se referira al ejercicio de la potestad estatal para alcanzar los objetivos de las polticas gubernamentales del desarrollo sustentable.
De esta forma se llega a la definicin de gestin pblica en general como el
conjunto de actividades de las instituciones pblicas o privadas - e n cuanto las actividades de estas ltimas instituciones sean reconocidas, esto es, concesionadas, autorizadas, privatizadas, etc., por el Estado, pero que son acciones que anteriormente
han sido potestativas de ste- conducentes a ejecutar las polticas del desarrollo
sustentable. Esto se desarrolla dentro del concepto de que, en general, las polticas, el
control, el seguimiento y la sancin de la gestin ambiental correspoliden primordialmente a i Estado y sus instituciones. Por otra parte, las instituciones privadas y los
ciudadanos participan en forma creciente en todos los componentes de la gestin
pblica ambiental, en especial a nivel de "administracin, manejo y operacin", pero
tambin en reas que se han considerado anteriormente potestades exclusivas del
Estado, como por ejemplo, en el suministro de i~~sumos
para la formulacin de las
polticas pblicas, en las que se intensifica el papel de las consultas y audiencias con
la sociedad civil. Esta gestin pblica aplicada a la consecucin del desarrollo sustentable, se denomina en este apartado "gestin piblica ambiental".

3.

4.

5.

6.

Desarrollo de los elementos de la gestin pblica ambiental

En forma sucinta se adelanta el desarrollo de los elementos eniinciados, que ser
elaborado con mayor extensin ms adelante en este apartado:
Objeto de la gestirin: Se refiere a las acciones gubernamentales y ciudadanas
para alcanzar el desarrollo sustentable.
Polticas, planijkacin y Jinanciamiento: Para comprender el alcance jurdico
de la formulacin de polticas pblicas, se resea la naturaleza de los llamados
actos polticos en el derecho pblico, denominados as para diferenciarlos de los
actos administrativos. En efecto, por tradicin las polticas pblicas se manifiestan jurdicamente en esta clase de actos, entre los cuales se encuentran tambin
las declaratorias de los jefes de Estado que son comunes en las cumbres polticas
Q econmicas regionales y continentales o en encuentros bilaterales de mandatarios. Por otro lado, la planificacin precisa requisitos especficos para ser considerada como tal y se expresa, en el caso de la gestin piblica ambiental, en las

7.

8.

siguientes clases de instrumentos: planes y estrategias institucionales; plttnifir;tcin del uso de suelos; estudios de impacto ambiental; concertacin; e iofortniicin y consulta pblicas. Adems, sin financiamiento pblico no tienen efecto
alguno los instrumentos de planificacin, y los principales antecedentes para ese
financiamiento son el presupuesto pblico estatal y los presupuestos de las instituciones pblicas.
N o m t i v a legal: En sta se incluyen las provisiones constitucionales, la legislacin propiamente dicha, sea orgnica u ordinaria, as como las normas legislativas generalmente obligatorias de alcance nacional, estadual y municipal, donde
estas distinciones son aplicables.
Estructura jurdica e institucional: Este rubro comprende la estructura misma de
la administracin pblica, para lo cual hay que definir los modos de gestin y
discutir las alternativas institucionales, incluidos la creacin y organizacin de
ministerios y dependencias pblicas, as como institutos, comits y, en general,
cuerpos colegiados de la administracin pblica.
Competencias: Uno de los elementos ms importantes de la gestin ambiental
es el de las competencias,es decir, el conjunto de funciones y cometidos que se
asignan a las instituciones y funcionarios pblicos y que stos pueden ejercer
legalmente. El tema de las competencias se destaca en la gestin pblica ambiental, en razn de la naturaleza intrasectorial de la gestin del desarrollo
sustentable. La aparente superposicin y concurrencia de competencias se produce especialmente en el manejo de los recursos naturales, que con frecuencia
se manifiesta en el desconcierto de los rganos pblicos competentes y en la
aplicacin inadecuada de la normativa ambiental o incluso en su falta de aplicacin.
Nomzativa administrativa y regulacin:La administracin pblica tiene especiales potestades para la aplicacidn de la ley en el desarrollo de las actividades
pblicas y privadas. Los reglamentos de la Ley se encuentran en esta categorfa,
pero tambin las acciones de la llamada polica administrativa como son las
limitaciones, licencias, permisos, autorizaciones, as como fijacin de estndares
y normalizacin y dems instrumentos con que cuentan los rganos pblicos
para regular el desenvolvimiento de las acciones del desarrollo sustentable.
Administracin, munejo y operacin: Los tres trminos se refieren a las mismas
o similares actividades, que consisten en la aplicacin, implantacin,
implementaciny ejecucin de las polticas, planes, leyes y regulaciones formuladas, as como a los criterios puestos en prtctica por los rganos pblicos en el
ejercicio de sus potestades. Se distingue entre administracin, manejo y operacin, segn la mayor o menor participacin de acciones intelectualesromateriales en su desenvolvimiento. Mientras que la administracin supone el acto de
dirigir y organizar, en cambio, la operacin es la accin material misma de
cumplimiento de las disposiciones de la direccin.
Seguimiento y control:Estas tareas son indispensables para el adecuado cumplimiento de los dem6s elementos de la gestin pblica ambiental y son comple-

:Esquema de gestin ptlbli<+a<,mhirrtfirl:

-Q-%*I-%-.OII,*X

Derecho ambiental ,

mentarias del elemento siguiente, sancln y jurisdiccin. Es uno de los elementos donde mayor preponderancia ha cobrado el papel de la sociedad civil.
9. Sancibn y jurisdiccin: Las sanciones se imponen por la contravencin de una
ley o normativa y pueden ser aplicadas a nivel de la administracin pblica (en
sede administrativa) y de la funcin judicial (en sedejudicial). Corresponde a la
funcin judicial resolver los conflictos entre particulares y entre stos y la administracin pblica sobre el cumplimiento de las nomas legales, reglamentos y
regulaciones.
En este mismo apartado se aplican y visualizan los elementos descritos en el contexto del mbito geogrfico y poltico del municipio en una seccin denominada
"Gestin pblica municipal" que permite constatar el funcionamiento y aplicacin
del modelo terico de elementos de la gestin pblica ambiental propuesto en estas
lneas.

Objeto de

IQ gestibn

El objeto de la gestin a que se refiere este captulo est constituido por las acciones
gubernamentales y ciudadanas orientadas a la consecucin del desarrollo sustentable.
Este desarrollo se manifiesta en las actividades relacionadas con el mejoramiento de
la calidad de la vida humana y del crecimiento econmico dentro de la capacidad de
carga de los ecosistemas.
As, la problemttica de la gestin pblica aplicada al desarrollo sustentable debe
centrarse, en primer lugar, en la definicin del objeto de una gestin pblica ambiental. Qu temas y actividades deben estar involucrados o en lo ambiental, o ms bien
en el desarrollo sustentable? Resulta diferente una estructuracin institucional lirnitada a la vigilancia de las actividades contaminantes y al manejo de ciertos recursos
naturales renovables, que la organizacin de la vigilancia y encuadramiento de las
actividades productivas de un pas en toda su amplitud, que es lo que finalmente
abarca el desarrollo sustentable.

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administrativa, al interior de la funcin ejecutiva, conforme a la doctrina del derecha

pblico contemporhneo. En efecto, la doctrina y la misma legiqlacin sobre proccdimientos administrativos establecen la diferencia entre actos polticos y actos administrativos, aunque la diferencia entre esas dos clases de actos se vuelve cada vez in8s
tenue. Las polticas pblicas estatales se manifiestan jurdicamente a travs de los
actos polticos.
La mayora de los autores establecen la existencia de una potestad gubernativa y
una potestad administrativadentro de la funcin ejecutiva. Para autores como Giannini
es tan importante la actividad gubernativa, que l denomina funcin gubernativa a lo
que la doctrina constitucional tradicional llama funcin ejecutiva. La actividad administrativa se encontrara en un nivel subordinado dentro de este poder gubernativo:
"El poder gubernativo tiende ...a escindirse en dos poderes: un poder gubernativo en
sentido restringido y un conjunto de poderes administrativo^^'^.
En el mismo sentido, Dromi considera que "[el1 poder es uno; las funciones son
varias (gubernativa, legislativa, jurisdiccional y admini~trativa)~.
Segn este autor
argentino, las funciones gubernativas pueden ser ejercidas tanto por el Ejecutivo
como por el Legislativo. No obstante, el rgano tpicamente gubernativo, sin duda,
es el poder ejecutivo. Las caractersticas de los actos polticos son:
1. Ejeciltan directamente la norma constitucional.
2. Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo y/o legislativo, sin lmitesjurdicos y por motivo de oportunidad o
mrito.
3. Se vinculan a la propia organizacin y subsistencia del Estado, y se justifican por
una finalidad poltica vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se
trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena administracin.
4. No inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurdica del administrado,
"cuyo status no se altera ante la emisin del acto poltico, de gobierno o
institucional".
5. Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.
6 . Son irreversibles, no judiciables, no justiciables o no invalidados judicialmente.
Estn exentos de control jurisdiccionalx.

Segn este autor, resultara improcedente y, sobre todo, inconstitucional, que el

poder judicial pretendiera conocer estos actos que por su naturaleza son discrecionales, "que ataen a la oportunidad poltica". Dromi pone como ejemplo la declaratoria
del estado de sitio, que es una potestad exclusiva del Ejecutivo, sin posibilidad de
cuestiontunientojudicial. Gordillo discrepa radicalmente con el criterio expresado

Para el estudio de la formulacin y determinacin de polticas pblicas se tiene que

hacer referencia a la funcin gubernativa o poltica, para distinguirla de la fiincin

6.
7.
8.

Massiino Severo Gianinni, Diritto Amininistrativo, Miln, Giufrk Editore, V. primo. 1993, p. 74.
Jos Roberto Dromi, Derecho alrninistr~ttiva,Buenos Aires, Astrea, 1992, T. L, p. 2 1.
Ibid, p. 26.

' Derecho ambiental '

de que estos actos, que l denomina "de gobierno", no estn sujetos a la revisin
judicial. Se pueds concordar con el cuestionamiento de Gordillo en cuanto a que la
doctrina administrativa contempornea considera que no cabe la existencia de actos
del gobierno o de la administracin pblica que se encuentren exentos de la revisin
judicial y que nadie discute actualmente que tambin los actos administrativos discrecionales se encuentran sujetos a la revisin judicial. Por otra parte, como lo seala
este mismo autor, s existen determinados actos del gobierno que, por su c d c t e r
general, no podran impugnarse por no existir un actor legitimado, es decir, por falta
de una persona que pueda considerarse lesionada directamente por dicho acto? En
efecto, una poltica expedida por el Presidente de la Repblica, difcilmente se podra
visualizar como afectando en forma directa a ninguna persona. Por supuesto que para
el tema ambiental hay que tomar en cuenta que las legislaciones nacionales, en forma
generalizada, hoy da otorgan legitimacin procesal a cualquier ciudadano para plaiitear acciones judiciales sobre cuestiones ambientales. Tambin hay que distinguir
entre la declaratoria misma del estado de sitio, que es el ejemplo propuesto por
Dromi, y las accioxtes ejecutadas como resultado de tal declaratoria. Resulta claro
que cualquier medida que asuma el gobierno en aplicacin de una declaratoria de
estado de sitio es susceptible de impugnacin judicial, pero cabra discutir si una
sentencia judicial podra vlidamente revocar la declaratoria misma, por ejemplo.
Estas reflexiones pueden aplicarse a cualquier otro acto poltico del Ejecutivo,
especialmente las declaratorias de polticas ambientales. ste es uno de los temas de
mayor actualidad en el derecho administrativo que se est resolviendo en el mbito
jurisprudencial.
Incluso para Vedel, quien opina qiie no se justifica el mantenimiento de la nocin
de actos de gobierno en la doctrina, "el Juez administrativo debe evitar todo incidente
fronterizo con el jefe de Estado, el Parlamento y con las autoridades encargadas de la
poltica internacional". Asimismo, considera que la actual Constitucin francesa acrecent la categoria de actos de gobierno con las figuras del referndum y la disolucin
del Parlamentoi0.
En todo caso, a pesar del estado actual de las discusiones doctrinales sobre el
tema, es indiscutible qiie existen actos del jefe del Ejecutivo que declaran la orientacin que su gobierno imprimir a temas determinados. En general, estas declaratorias
se abstienen de determinar acciones especficas, por lo que carecen de un elemental
requisito del acto administrativo, como es el de afectar una situacin subjetiva en
forma directa.
Adems de las declaratorias internas de polticas pblicas expedidas formalmente
por el Ejecutivo, han cobrado gran importancia en el derecho ambiental las declaratorias internacionales de jefes de Estado sobre estos temas.

Declaraforias internacionales

No deben confundirse las declaratorias internacionales con los tfatados, convenios o

convenciones internacionales. Estos ltimos forman parte del ordenamiento jurclico
del Estado. Las provisiones de los convenios y tratados aprobados confoime a la
Constitucin, foiman parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y por tanto se
incluyen dentro del elemento 3. Normativa legal de la gestin pblica ambiental.
Deben distinguirse las declaratorias foimales internacioitales realizadas conjuntamente con un pas y aquellas realizadas con dos o ms pases. En general, se atribuye
mayor importancia a las declaraciones multilaterales realizadas en el contexto de un
organismo o conferencia internacional. El ms importante de los e.jemplos de este
tipo de declartttorias es la Declaracin de Ro y la misma Agenda 21, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD).
En un infonne de la Comisin de Medio Ambiente y Desarrollo de Amrica Eatina y el Caribe se enumeran declaratorias conjuntas sobre aspectos de integracin que
celebraron los pases sudamericanos en los ltimos aos:

Manifiesto de Caxtagena de Indias (1 989)

Declaracin de Galpagos (1989)
Acta de Macchu Picchii (2990)
Acta de La Paz (1990)
Acla de Caracas (1991)
Acta de Barahona (1991)
Acta de Quito (1995)
Acta de Trujillo (1996)"
En fin, las declaratorias unilaterales internas del Ejeciitivo son expresiones formales de poltica del Presidente de la Repblica.

PBandffcacP6n
Siguiendo con el esquema de Braes, cabe entrar en el subtema de la planificacin
ambiental. Este autor contempla los instrumentos especficos de la poltica ecolgica,
en los trminos utilizados por la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin del Ambiente (LGEEPA).

+.

Agustn G-ordillo, "La defensa del usiiatio y del adniinistrado", en Trutclck, rk. rk~rccftoadnziriistrntivo. Fundaci~ide Derecho Admnistrativo-Biblioteca Jurdica DIK, 1998, p. VII-50.
1 0. Georgcs Vedel, Droit Adr,zinistrutif. Pars,Presses Universitaires de France, Pars. 1992, T. 1 , p. 5 1 6.

9.

1 1. CAP-BID-PNUD, Atnnnec~r~ r los

? Aiides. s/feclia 1996?), ~ i referencia
i
a ciudad o editorial.

55

:Derech

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Esquema de gestirin yiibli<%~i

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Conforme al esquema de gestin pblica ambiental, los instrumentos denominados por Braes como normas tcnicas; medidas de proteccin y vigilancia se ubican
en los elementos: 6. Normativa administrativa y regulacin, 7. Administracin, manejo y operacin; 8. Seguimiento y control y 9. Sancin y jurisdiccin. Sobre el
papel de los instrumentos de la planificacin dice este autor que su "propsito ...
consiste ms bien en incorporar jm'dicamente la dimensin ambiental a la planeacin
del desarrollo y reiterar el carcter participativo de dicha planeacin en lo que hace a
sus aspectos ecolgicos". Para comprender la relevancia de estos instrumentos en la
gestin ambiental, es indispensable concordar con su aserto de que "[lla incorporacin jiirdica de la dimensin ambiental a la planeacin del desarrollo implica que
sta debe tener en cuenta, en todos sus niveles, la visin ambientalista, en concordancia con el carcter eminentemente transectorial de la gestin ambientaP2.
La normativa jurdica de la planificacin pblica se desarrolla bsicamente en el
presente siglo. No obstante, la planificacin como instrumento administrativo pblico y privado tiene antecedentes histricos muy anteriores. La manifestacin ms
concreta de la planificacin pblica son los presupuestos fiscales. Obviamente, los
presupuestos resultan mecanismos indispensables del manejo administrativo tanto de
las empresas privadas como del Estado. El presupuesto pblico, en su aspecto conceptual, refleja forzosamente las polticas y la planificacin estatales.
La doctrina tradicionalmente distingua entre la planificacin "indicativa" y la
"imperativa". Como una clsica planificacin "imperativa" se consideraba la planificacin sovitica. Un ejemplo tradicional de planificacin indicativa, la planificacin
francesa, modifica ltimamente el enfoque citado. La razn principal es el creciente
manejo econmico y financiero pblico por parte de entidades pblicas con autonoma ms o menos acentuada. As, a la fecha, la obligatoriedad de los planes en Francia
han ensayado la va contractual: "contratos de programa" y "contratos de empresa",
"contratos de objeto institucional", "contratos de programacin concertada", etctera13.
Finalmente, se ha considerado un ejemplo de inexistencia de planificacin pblica, a Estados Unidos. No obstante, no se puede dudar que existe una planificacin en
el manejo pblico estadounidense, por lo menos a nivel de programacin presupuestaria de las dependencias y entidades pblicas. Esta programacin obviamente responde a los criterios polticos imperantes en los lineamientos que establece el jefe de
Estado para la administracin pblica.
En realidad, tales distinciones resultan inapropiadas, en cuanto el carcter "obligatorio" se refiere siempre a la obligatoriedad para las instituciones pblicas, haya
sido en la extinguida Unin Sovitica, en la Francia actual o en Estados Unidos. La
referencia a Estados Unidos se hace en consideracin a que el presupuesto pblico es,
en ltimo trmino, como se acaba de sefalar, una planificacin del gasto pblico.

La diferencia entre las variadas planificaciones mis bien se debe buscar cri 111s
polticas que intentan implementar. Estados Unidos no tiene una planificacin en el
sentido tradicional, en cuanto no considera que las acciones del Estado central podran influir en el estmulo del desarrollo econmico. No obstante, a travs de un
rgano autnomo, la reserva federal, influye decisivamente en la orientacin monetaria del pas.
Para efecto del desarrollo sustentable, una planificacin ambiental apropiada
se concibe como el diseo de un marco regulador y normativo que encuadre las
actividades ptblicas y privadas de desarrollo para que stas se realicen sin contaminacin ni degradacin de los recursos ni disminucin de la calidad de vida de
la poblacin y en forma racional, es decir, que contribuyan en forma decisiva al
mejoramiento de la calidad de vida, as como en la conservacin y restauracin
de los ecosistemas. En este sentido, se pronuncian los ms importantes instrumentos internacionales sobre desarrollo sustentable actuales: la Declaracin de
Ro, la Agenda 21 y Cuidar la Tierra de la Unin Mundial para la Naturaleza
(UXCN), los dos primeros suscritos por prcticamente todos los Estados del mundo y que deben, por tanto, considerarse como parte de las polticas pblicas de
todos los pases signatarios.
A otro nivel de la administracin pblica, existen rganos que contribiiyen en la
formacin de las polticas ambientales, las que deben desenvolverse naturalmente en
el marco de las polticas propuestas por el rgano planificador y aprobadas por el ms
alto nivel del Ejecutivo. Tal es el esquema de los rganos colegiados como la Comisin Nacional de Medio Ambiente, CONAMA en Chile y el Consejo Nacional de
Medio Ambiente, CONAM, de Per. Las funciones de la CONAMA, por ejemplo,
son "proponer al Presidente de la Repblica las polticas ambientales del gobierno";
"mantener un sistema nacional de informacin ambiental"; "[aldministrar el sistema
de evaluacin de impacto ambiental"14, entre otras funciones relacionadas con el
planeamiento.
Estos elementos -polticas, planificacin y financiamiento- relevan todos de control previo y posterior del gasto pblico presupuestario, y, de proyectos ya elaborados y que se presenten a consideracin de rganos ambientales
y de desarrollo. Pero esto no incluye la orientacin y los lineamientos de ndole
global que se puedan dar para futuros desarrollos de la planificacin general a
nivel de instituciones pblicas, lo que incluye el marco en que debe formularse
la planificacin estratgica institucional. Un ejemplo de orientacin y
lineamientos para futuros desarrollos de la planificacin global a nivel de instituciones pblicas es el Art. 6 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, que
trata de las medidas generales a los efectos de la conservacin, y la utilizacin
sustentable, donde se dispone que:

Braes, op. cit., 1994. pp. 172-174.

13. Andrke Laubadere, Franck Moderne y Pierre Devolv. Trait des Contrats Administrat~fv.Pars,
1-GDJ. 1983, T. 1 , pp. 439 y SS.

14. Ley No. 19.300, Ley sobre Bases del Medio Ambiente, Art. 70.

12.

57

:Derecho
En efecto, resulta inconducente proceder a una planificacin ambiental, crbino
planes y programas ambientales separados de la planificacin las actividades productivas mismas que constituyen el desarrollo sustentable. Segn el autor citado, cl
error ms comn de la planificacin ambiental es la sectorizacin: frente al cariicter
global del manejo ambiental se da "la separacin de la gestin ambiental de la gestin
econmica". Los efectos que Braes visualiza de tales enfoques es que las competencias ambientales o ecolgicas se terminan ejerciendo en el vaco.
Por otra parte, podra ser eventualmente necesario elaborar determinados planes y
programas ambientales sectorialmente. Pero, en este caso, para que puedan considerarse legales y viables, es necesario que se integren a un proceso de poltica, planificacin, inversiones y presupuesto.

>

Son instrumentos importantes del planeamiento pblico ambiental los siguientes:

Planes y estrategias institucionales
Planificacin del uso de suelos
Estudios de impacto ambiental
Concertacin
Informacin y consulta pblicas
Planes y estrategias institucionales

Existen numerosos documentos internos en las dependencias y entidades del Estado,

como informes, memorias, estudios, planes y programas con informacin oficial que
sirven para dirigir sus actividades espect'icas y para la orientacin del pblico en el
rea correspondiente. Estos documentos, que con frecuencia se denominan polticas,
"planes, estrategias, no tienen las caracten'sticas de la obligatoriedad para las dems
instituciones pblicas, obligatoriedad que s tienen los planes y polticas pblicas
propiamente dichos. En consecuencia, no vinculan a terceras instituciones, ni siquiera a ttulo indicativo, pero pueden suministrar informacin valiosa para las propias
actividades de esas instituciones. Tampoco son parte de la programacin propiamente
dicha de los mismos rganos que las expidieron, salvo que sean introducidos formalmente en el proceso de la programacin presupuestaria. Si su implementacinrequiere inversiones, como en la mayora de los casos, tambin debern incluirse en los
planes de inversiones presupuestarios.
Al tratar sobre la planeacin y el ordenamiento ecolgicos, Braes hace notar,
refirindose a la nueva legislacin ambiental mexicana, que:

15.

58

Brafies, 01). cit., 1994, p. 174.

Planificacin del uso de suelos

Ordenamiento territorial: Es un instrumento de la planificacin, en cuanto determina

a nivel regionai las prioridades de las acciones pblicas y coordina las acciones de las
diferentes entidades y dependencias del Estado, y la debida concordancja de las autorizaciones y permisos concedidos para el desarrollo de actividades pblicas o privadas, cuando ello corresponde legalmente. En este sentido, la zonificacin deber
tomar en cuenta las acciones que ejecuten las institiiciones gubernamentales, y las
concesiones, autorizaciones y permisos que se concedan para las actividades particulares.
En el contexto indicado, un plan de uso, manejo y zonificacin de suelos es un
instrumento de planificacin que permite al Estado y a sus instituciones orientar las
actividades pblicas a nivel regional y microrregional. Asimismo, permite a las diferentes entidades del Estado informarse y coordinar sus acciones con las que desempean otras entidades pblicas y privadas en las diversas zonificaciones. Tambin hace
posible contar con criterios apropiados en la concesin o denegacin de permisos y
autorizaciones, cuando corresponda conforme a la Ley. Finalmente, la caracterizacin regional del plan suministra la pauta sobre la procedencia y el contenido de los
planes de manejo en funcin de otros estudios de impacto ambiental al interior de la
zonificacin respectiva. Por otra parte, son inapropiados los enfoques que visualizan
el ordenamiento territorial en el sentido normativo, en vez de planificador. El enfoque normativo de los planes de ordenamiento considera que cabe dictar a los particulares lo que deben hacer o no en sus propias tierras, especialmente en lo que se
relaciona con indicacin de cultivos especficos o tipos de explotacin, lo que parece
inconveniente, adems de impracticable.
Planificacin municipal y tiso de espacios: La planificacin del desarrollo de la circiinscripcin geogrfica del municipio significa extender a todo el territorio municipal los planes que ahora principalmente se limitan a las reas urbanas y suburbanas.
El mbito de esta planificacin es el desarrollo fsico, es decir, la construccin de
infraestnxctura, para lo cual los planes respectivos determinan las zonificaciones segn el tipo de dinmica poblacional y el uso y ocupacin de los suelos: industrial,
poblacional, agrcola, intersticial, etc., lo que permite coordinar la informacin para

--....---.
.*
, , , ,
:Esquema de gestin piil?lit.ii o>iihirk,iitrrl:
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."--..*m

el mejor uso de los recursos pblicos y la apropiada justificacin de los permisos,

autorizaciones, concesiones, etc., que por Ley otorgan las diferentes entidades y dependencias pblicas.
Areas de conservacin y raerva ecolgica: Una planificacin importante del uso de
los suelos son las declaratorias de reas protegidas. De Klemm manifiesta que:

Desconcentracin y planeamiento regional: En vista de los mecanismos jurdicoadministrativos vigentes, la opcin en el campo de las polticas, planificacin y
financiamiento se orienta a la desconcentracin para la elaboracin de las proformas
presupuestarias de las dependencias y entidades pblicas. No resulta seguro, en carnbio, que los esquemas vigentes sobre planificacin regional funcionen, a menos que
los mismos rganos encargados de la elaboracin de tales propuestas puedan tener
una influencia decisiva en la formulacin, aprobacin y financiamiento de los presupuestos de sus unidades desconcentradas locales.
Estudios de impacto ambiental

Los estudios de impacto ambiental se estudiarn ms adelante, pero se mencionan en

este apartado porque constituyen un importante elemento de la planificacin a nivel
microrregional y para tareas y actividades especficas de desarrollo. De Klemm los
clasifica adecuadamente como "instmmentos de planificacin basados en actividades"I7.
Los estudios de impacto ambiental constituyen tambin parte de la planificacin
ambiental, a nivel de proyecto especfico. En efecto, el estudio de impacto ambiental
tradicionalmente tiene como partes el diagnstico, la evaluacin del impacto ambiental, y el plan de manejo. En su conjunto, el Estudio de Impacto Ambiental, EIA,
permite visualizar los posibles impactos sobre el ambiente de un proyecto de desarrollo (principalmente infraestructura) y propone las medidas a aplicarse: de prevencin, mitigacin y restauracin, incluyendo la referencia a las normas e instituciones
pblicas involucradas en el cumplimiento o control de dichas medidas. Dentro del
EIA, el plan de manejo constituye la descripcin de las actividades que debern
implementarse con el fin de evitar el impacto, mitigar los daos producidos, restaurar
o compensar.

16. Cyrille de Rlemm, en colaboracin con Clare Shine, Biological Diversity Conservatioit and tlze
Law, IUCN,Gland y Cambridge, 1993, p. 165.
17. De Klemm, p. 234: "Activity-based Planning Instruments".

>

La figura poltica de la concertacin social como instrumentd de las polticas estatnlcs

se ha llevado a cabo con relativa eficacia en Europa. En Amrica Latina los resu1tt1dos fueron negativos o escasos, segn Von Potobsky, quien afirma: "Si se hiciera utr
balance generalpara la regin, cabra decir que, con pocas excepciones, la concertacin
constituye mucho ms una aspiracin y una retrica de ciertos sectores, que una
experiencia positiva concreta"1\ Un factor para este resultado puede ser la inestabilidad poltica y la escasa institucionalizacin de los grupos de intereses de la sociedad
civil. En Europa, la concertacin se ha dado principalmente como un contrato entre
el Ejecutivo y los grupos organizados de empresarios y de trabajadores, por lo que
tambin esta figura se ha denominado neocorporativismo.El poco uso de este recurso
en Amrica Latina no debe ser un motivo para descartar sus posibilidades en la gestin pblica ambiental. La implementacin de medidas ambientales en las reas de
desarrollo, todava significa costos adicionales que son absorbidos por las empresas,
los trabajadores y, finalmente, por el pdblico consumidor. As, no deben descartarse
las posibilidades que suministran las tcnicas de concertacin entre los actores mencionados, como instrumento apropiado en la gestin ambiental.
En el contexto de la gestin pblica, la concertacin podra constituir un enfoque
alternativo al acentuado enfrentamiento que se perfila entre las entidades privadas
ambientalistas y el sector productivo privado, debiendo identificarse temas crticos
de problemas ambientales, donde podran trabajarse intentos de concertacin entre
las instituciones pblicas involucradas, empresas privadas y entidades ambientalistas,
donde el principal papel de estas ltimas sera proponer alternativas tcnicas de produccin y desarrollo sustentable.
Informacin y consulta pblicas

El ms importante de los desarvollos recientes en el manejo ambiental es el de la

participacin de la poblacin para expresar sus criterios en todas las etapas de este
manejo: planificacin,normativa, desarrollo de estudios de impacto ambiental, vigilancia y legitimidad procesal, es decir, habilitacin para presentar toda clase de acciones ante las competencias administrativas respectivas. En lo relativo a la toma de la
decisin misma, se considera sta una prerrogativa de la potestad piiblica, sin perjuicio de la necesaria consideracin de los diferentes puntos de vista y del cumplimiento
del requisito de la motivacin del acto administrativo resultante, por parte del rgano
pblico competente, cuando esta motivacin sea exigida por Ley.
Por esto puede concluirse que, a la fecha, "la responsabilidad de la cuestidn ambiental no es de una sola institucin del Estado, ni tampoco de un solo nivel del

18. Geraldo Von Potobsky, "La concertacin social en Amrica Latina" en La concertacin social tras
la crisis, Barcelona, Ariel Derecho, 1990, p. 282.

' Derecho

urnbieiztul '

gobierno; por lo contrario, debe permitir la participacin de otros niveles y sectores

del Estado y de la sociedad civil"19.
El tema de la participacin ciudadana en las acciones pblicas de desarrollo sustentable se manifiesta en acceder a la informacin y participar en las decisiones pblicas; especialmente, relacionada con actividades que puedan afectarle, incliiyendo la
formulacin de planes y programas, as como la adopcin de polticas.
Esta garanta ciudadana est suficientemente bien fundamentada en el derecho
internacional ambiental y en el derecho pblico de muchos pases. El derecho de
solicitar y distribuir informacin est determinado en todos los textos de derechos
humanos, incluyendo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y la
Declaracin Americana de los Derechos del Wombre. Especficamente en el campo
ambiental, numerosos textos legales, de diferentes naciones, contienen el requerimiento de proveer la informacin necesaria. Segn Thrasofsky, la Unin Europea ha
adoptado tina serie de normas sobre la informacin a los paiiculares. La ms general
de estas regulaciones es la "Directiva sobre libertad de informacin al acceso a la
informacin sobre el medio ambiente", en el Convenio sobre el Cambio ClimiiEico
(Art. 6). Finalmente, en declaratorias de polticas internacionales, cabe citar el Principio de la Declaracin de Ro de 1992 y los Principios 2(c) y (d) de los "Principios
de bosques", dentro del marco de la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo (CNUMAD)") .
El Principio 10 de la Declaracin de Ro dice:

nistrativos, entre stos, al res$isciniientode daos y los recursos pertinentes.

La Agenda 21, instrumento fundamental de la poltica de desarrollo sustentable,

enlatiza la participacin piliblica. El preiimbulo de la Seccin 111, sobre el fortalecimiento del rol de los principales grupos, considera la participacin como "uno de los
pre-requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sustentable". Segn Kiss y
Shelton, "[lfa seccin III identifica los principales grupos cuya participacin es necesaria: mujeres, jvenes, indgenas y poblaciones locales, organizaciones no gubernamentales, autoridades locales, trabajadores, negocios e industrias, cientficos y cam-

19.

20.

Rafael Negret, Erz el serl<ierr>del desrit-rollo sost~riible,Ecnlogtr. Nrrtzrmleza, Sc)cierlnd, Quito,

Opalc. 1995, p. 248.
'Tarasofsky, op. r i f . ,pp. 53-54.

pesinos. Recomienda la participacin pblica en los procedimientos de evaluticititn dth

impacto ambiental y participacin en las decisiones, especialmente aquellas qtie tciigan la potencialidad de afectar las comunidades en las cuales los individuos y los
grupos identificados viven y trabajanm2'.
El terna de la informacin y la consulta se tratan conjuntamente porque ambos
conceptos se relacionan entre s. En este contexto se integra a la informacin y la
participacin el concepto de descentralizacin. Se considera esencial que participen
en estos procesos los actores no gubernamentales a nivel local y regional.
Sobre la interconexin de los conceptos de informacin y consulta, dice 'Farasofsky,
al comentar el texto propuesto en el proyecto de Convenio Internacional sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, que "no se prescribe un trmite preciso para la participacin,
porque sta variar. Por ejemplo, las audiencias pblicas pueden ser apropiadas para
cuestiones de inters general comiinitario o nacional, mientras que en otras instancias
la fijacin de un periodo de notificacin y comentario podra ser suficiente. Ser
necesario el fortalecimiento institucional en aquellos pases donde la implementacin
de esta norma podra causar ciertas dificultades administrativas y financieraswz2.
El proyecto de Convenio Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo contempla en su Artculo 12 sobre personas, el texto siguiente para la informacin y
consulta:

El derecho a la iqforrizacicn:Jurdicamente, el derecho de las personas a la informacin se hace efectivo a travs del derecho administrativo, La mayor parte de los
estatutos administrativos modernos contienen el procedimiento por el cual los ciudadanos pueden solicitar y acceder a informacin relevante de la administracin pblica.
Martn Mateo se remonta a la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776 en
Estados Unidos y a la Declaracin de los Derechos del Wombre y del Ciudadano en
Francia, aunque se sustantiva esta garanta en Suecia y los pases escandinavos a
partir de 17912" Mas, el texto legal que sirve de sustento a las elaboraciones modernas es la Ley de Libertad de Informacin (Freedom of Information Act) de Estados
Unidos.
Sin entrar en un anlisis histrico, baste para los efectos de la presente obra coincidir con Martn Mateo en que las caractersticas jurdicas fiindamentales de este
derecho son: 1. No se necesita probar un inters determinado y 2. la materia de la
2 1. Kiss y Shelton, op. cit., 1994, p. 13.
22. Trasofsky, 017. cit., p. 54.
2 3 . Rainn Martn Mateo, "El derecho n la inforn~aciii ambiental", en Revista de ~zollticay derecho
amlienruler, FARN-Pnuma, V, 1-Nol 1. Biienos Aires, 1994, p. 47.

:~ e r e c h oambiental :
informacin 'se refiere a las actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Estas actividades incluyen "las medidas administrativas y los programas de
gestin"24.Tambin son caractersticas importantes del derecho a la informacin la
oportunidad y la veracidad.
La participacin popular: A diferencia del derecho a la informacin, la participacin
ciudadana se encuentra menos elaborada en la legislacin comparada. La doctrina
administrativa, por otra parte, ha avanzado suficientemente sobre las condiciones y
efectos jurdicos de esta participacin.
La participacin popular se menciona en la Declaracin de Estocolmo de 1972.
Sus principios 4 y 19 evocan los medios de las personas para ejercer con pleno conocimiento de causa su responsabilidad frente al medio
Puede establecerse
como antecedente prximo de este derecho el Estatuto Mundial de la Naturaleza, de
1982, cuyo Principio 23 defini el contenido de la participacin individual:

La Declaracin de Ro de 1992, enfatiza en la participacin de diferentes componentes de la poblacin como las mujeres (Principio 20), los jvenes (Principio 21),
las poblaciones indgenas y sus comunidades (Principio 22).
En las relaciones bilaterales iiiternacionales,el principio de la participacin se determina con un procedimiento especfico. Kiss y Shelton citan un importante ejemplo
reciente, como es el Acuerdo Canad-Estados Unidos de 1991 sobre Calidad del Aire,
celebrado en Ottawa. Este Acuerdo establece una comisin conjunta y dispone el siguiente procedimiento: l. invitacin al pblico para hacer comentarios sobre informes
a trav6s de audiencias pblicas; 2. presentacin a las Partes de una sntesis de las observaciones; y, 3. publicacin de la sntesis para conocimiento de los ciudadano^^^.
En el derecho ambiental, la participacin de los ciudadanos y de las comunidades
locales e indgenas est definitivamente integrada en la normativa sobre Estudios de
Impacto Ambiental. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, dispone como obligacibn de las Partes (Art. 14):

Esquema de gestin pr?lica ti?l?~rrl*;

4
'
--.-."-*A
+>e

Ms all de las declaratorias, se requiere acudir al derecho pblico para la determinacin de las opciones jurdicas de los mecanismos de participacin. Estos rnecstnismos son parte integrante del procedimiento administrativo cldsico. Originalmente,
se desarrollan las consultas al interior de la administracin pblica entre diversas
dependencias o entidades, incluyendo los organismos de control. atimarnente, se
extienden estos procedimientos a la participacin y la consulta ciudadana.
El derecho de los particulares a estar informados de los antecedentes y razonamientos de la autoridad en la toma de sus decisiones se manifiesta principalmente en
el llamado principio de la motivacin.
La consulta se sustenta en la base doctrinal del llamado procedimiento contradictorio. Segn Picard, el procedimiento contradictorio "est destinado a informar a una
persona que la administracin pblica se prepara a tomar una decisin susceptible de
perjudicar a sus propios intereses y ponerla en estado de defenderse o de hacer conocer su posicin propia"". El procedimiento consultivo mismo tiene por objeto hacer
conocer a la administracin pblica el punto de vista de terceros. Segn Picard, se
distinguen tradicionalmente tres clases de consulta: facultativa, obligatoria y obligatoria con opinin favorable.
El principio general es que una consulta jams puede ser obligatoria sin un texto
que la prescriba, lo que no obsta al rgano pblico para que proceda a tomar la
iniciativa en forma voluntaria. En este caso, la autoridad no puede considerarse obligada por los criterios recibidos. Para la obligatoriedad de obtener la consulta basta
una norma reglamentaria, pero obviamente puede haber sido fijada tambin en una
ley o en La misma Constitucin.
En general, para temas ambientales, la participacin popular deber estar precedida
de informacin suficiente y oportuna que permita a las partes interesadas tener un
conocimiento mas extenso que la simple presentacin verbal. En vista de la posible
manifestacin de criterios discrepantes e incluso contradictoriosdurante las audiencias
pblicas, no podra ser obligatoria la introduccin de todos los criterios que se expresen. De modo que el cumplimiento del requisito de la participacin popular se manifiesta a nivel legal con la existencia de la motivacin previa a la expedicin del acto
administrativo aprobatorio. En esta motivacin debern mencionarse los criterios expresados por los particulares durante la audiencia correspondiente. La autoridad examinar los criterios expuestos y deber explicar las razones para descartarlos o adoptarlos
total o parcialmente. Asimismo, deber adjuntar al expediente los documentos pertinentes presentados por los particulares durante y con anterioridad a la audiencia.

BAsicamente, la doctrina sobre polticas y planificacin expuesta en este captulo

determina que los presupuestos de las dependencias y entidades pblicas as como los
_d

24.
25.

26.

Martin Mateo, c~p.cit., 1994, pp. 5 1-52.

Prieur, op. cit., p. 91.
Kiss y Slieltoti, op. cit., (1994). p. 13.

27.

Etietine Picard, Profesor de la Universidad Paiitlioii-Sorbonne. Exposicin en Quito, organizada

por Corporacin Estade, septiembre de 1993.

:Esquema de
crditos y financiamientos en general deben conformarse de acuerdo con los
lineamientos establecidos por los rganos de declaratoria de polticas y de planificacin. De hecho, la ubicacin de los fondos entre los diferentes presupuestos pblicos
resultan de una priorizacin del gasto, proveniente de polticas pblicas explcitas o
implcitas de los gobiernos respectivos.
Los fondos ambientales:En lo relativo al financiamiento, la constitucin de los fondos ambientales es una tendencia que se acenta en el campo internacional. A nivel
internacional, el Global Environment Facility (GEF), manejado por el Banco Mundial y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), es el ejemplo ms
conocido de ese mecanismo.
Para temas tan generales como el medio ambiente, estos fondos tienen las ventajas
y las desventajas de las centralizaciones. Entre los temas a discutir en el manejo de
estos fondos, sin duda se encuentra el del rol que jugarn en su manejo las orientaciones de los planes de desarrollo. Como ventaja de los fondos se seala que en ocasiones
los desembolsos internacionales se realizan de forma inmediata, lo que permite a los
proyectos respectivos tener un acceso ms oportuno a un financiamiento adecuado;
sin embargo, generalmente no sucede as, sino en funcin de la aprobacin de proyectos y del avance respectivo. En este caso, el fondo se convierte en un intermediario entre la instituci6n fina~~ciera
internacional y la entidad pblica o privada nacional, que de otra forma hubiera podido recibir directamente los recursos. Adems, las
instituciones privadas pudieran verse beneficiadas con una ms gil recepcin de
estos fondos si no tienen que tratar directamente con una institucin gubernamentill
pblica.
Tambin se exploran las alternativas del establecimiento de personas jurdicas de
derecho privado para el manejo de los desembolsos de instituciones internacionales,
en cumplimiento de declaratorias comunes de polticas con instituciones internacionales y de compromisos adquiridos por los pases en contratos de prstamo internacionales, con fines de aplicacin en actividades de desarrollo sustentable de recursos
naturales.
Los fondos ambientales intentan o logran captar los fondos nacionales e internacionales que tienen la denominacin especfica de ser ambientales, pero todava quedan por Fuera de ellos los valores para los componentes ambientales de los proyectos
generales de desarrollo, financiados con fondos pblicos y con fondos internacionales, y los proyectos relativos a recursos natt~ralesrenovables o no. A pesar del establecimiento de fondos o iideicomisos ambientales en las actuales legislaciones, nada
impedira tampoco que fondos determinados, nacionales e internacionales, se apliquen a proyectos que puedan considerarse especficamente ambientales.
E2 jirzanciunziento adicional: El apelativo de financiamiento adicional que se encuentra en instrumentos internacionales recientes, como el Convenio sobre la Diversidad
Biolgica, quiere significar el requerimiento de fondos adicionales a los ya programados por los pases desarrollados para temas ambientales y de asistencia para el
desarrollo sustentable. El Art. 46 del proyecto de Convenio Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que se titula "Recursos financieros internacionales", uti-

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liza la expresin de "recursos financieros nuevos y adicionales". Su tercer pax6gr;rfo

se refiere a las diferentes opciones abiertas por los problemas de la deuda extetvnaqaic
afrontan muchos pases en vas de desarrollo, entre las que sk encuentran "la cancdacin, reprogramacin o canje de deudas en inversiones, con tal de que tal asistencia se
limite a permitir que los pases en desarrollo impulsen el desarrollo sustentable".
Tarasofsky comenta que una aplicacin prctica de esta provisin sera el canje de
deuda por naturaleza. Otra alternativa es que los acreedores suministren alivio a la
deuda de los pases ms pobres, segn lo previsto en el Acuerdo del Club de Pars, de
1991. El canje de deuda por naturaleza consiste en las donaciones que hacen los
acreedores de ttulos de deuda para programas de desarrollo sustentable de los pases
deudores. As, los fondos que se hubieran utilizado en pagar esas deudas, se emplearan ms bien en programas especficos de conservacin de la naturalezaz8.

Antecedentes

La normativa jurdica, sea sta constitucional, legal o administrativa, se considera

como la ms importante manifestacin de las polticas pblicas, en cuanto convierte
la voluntad del Estado en justiciable, es decir, exigible ante los tribunales de justicia,
que a su vez pueden imponer medidas coercitivas sobre bienes y personas. La normativa jurdica resulta de obligatorio cumplimiento y aplicacin, no solo para los particulares sino tambin para el Estado y sus rganos. La creacin de la normativa legal
corresponde al poder legislativo y, en casos excepcionales, como en la figura de la
delegacicn Iegislatii~apuede corresponder tambin al Ejecutivo. Los tratados internacionales ratificados tambin forman parte de la legislacin de un pas, al igual que la
proveniente de los acuerdos regionales o continentales, como por ejemplo la Unin
Europea o la Comunidad Andina, que expiden instrumentos en materias determinadas que son de obligatorio cumplimiento para los pases miembros. Como en el caso
de las dems leyes, estas normas derogan expresa o tcitamente las leyes existentes
con anterioridad que de alguna manera se les opongan. A diferencia de las dems
leyes, e11 cambio, no podran derogarse en virtud de la legislacin interna posterior de
los'diferentes pases miembros, puesto que para ello se necesitara de otra norma de
igual categora expedida por el rgano continental o regional respectivo. Las dems
normas, de ndole administrativa y las regulaciones, como los actos administrativos,
se deben sujetar a la legislacin vigente. La normativa y regulacin administrativa se
tratan ms adelante.
Es importante tomar en consideraci6n que las normas reglamentarias y administrativas no pueden apartarse ni contraponerse a las leyes, en cuyo caso, carecen de
valor, lo que deber ser declarado por el juez administrativo competente, dentro de

28.

Roque Sevilla, y Alvaro Umaa, Por qu cnnzhinr &udn por naturaleza?, s/f.

;Derecho ambiental ;
un proceso administrativo, a peticin de las partes. Por otro lado, cuando la norma
administrativa se expide en concordancia con la ley y como reglamentacin, no se
distingue - e n forma material- de la ley misma, porque su obligatoriedad es de
igual naturaleza.

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Esquema de g ~ ~ ~ t ipihliiii
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A

tendencia reciente a la descentralizacin de las potestades del gobierno ccirtial i t Ior;

municipios, se les comienza a atribuir a stos la posibilidad de expedir normas imbientales generales. El tema de la potestad reguladora del ambiente que correspondr
a las municipalidades se analiza ms adelante.

Normativa constitucional

La Constitucin de los atenienses, de Aristteles, entiende la Constitucin en sentido

material y describe las instituciones y prcticas polticas atenienses, principalmente la
Las partes llamadas orgnica y dogdesignacin y funciones de las magi~traturas~~.
mtica son componentes bsicos de una Constitucin, y siguen a grandes rasgos el
conocido aserto del Art. 16 la Declaracin francesa de 1789,de que "toda sociedad en
la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de
poderes carece de constitucin". La parte orgnica de una constitucin consagra la
separacin de los poderes y describe la estructura y funcionamiento de cada uno de
ellos. Por su parte, la seccin dogmtica de una Carta Suprema establece los derechos
de los ciudadanos. Ahora bien, para efectos del cumplimiento y aplicacin de los
derechos constitucionales, la doctrina jurdica constitucional distingue entre los llamados derechos fundamentales, principalmente de ndole civil y poltica, y los derechos sociales y econmicos, as como los llamados "derechos humanos de la solidariSolo los derechos fundamentales gozan de exigibilidad
dad o de la tercera genera~in"~".
legal y se pueden demandar ante los rganos jurisdiccionales. En todo caso, no debe
perderse de vista que en muchas cartas polticas de la actualidad, determinados derechos ambientales se incluyen entre los derechos fundamentales.
Legislacin ambiental

Como se discute en los captulos iniciales de esta obra, la existencia de una normativa
jurdica que se denomina ambiental, no consiste forzosamente en la expedicin de
una legislacin completamente nueva, sino que responde a un nuevo enfoque sobre
legislacin existente.
Normas municipales

Dentro de la circunscripcin geogrfica del municipio, los rganos de gobierno municipal tienen la potestad de expedir una legislacin para reglamentar el mbito de sus
competencias, lo que incluye la planificacin del desarrollo cantonal y la determinacin del uso de los espacios. Tradicionalmente los municipios han tenido competencias sobre temas de higiene y sanidad y el otorgamiento de permisos y autorizaciones
en actividades conexas, que corresponden al enfoque ambiental tradicional. Con la
P

29. CS. Aristteles, Constitucin de los atenienses, Madrid Gredos, 1984.

30. Bellver, op. cit., p. 270.

Estructura del poder ejecutivo

La parte de la Constitucin denominada orgnica, establece el marco bsico de las

funciones del Estado y sus rganos, dentro de las cuales se desenvuelve la
institucionalidad bsica del Estado, incluidas las competencias especificas para cada
funcin y, dentro de stas, de las dependencias y entidades correspondientes. En las
leyes sobre materias determinadas se establece, con frecuencia,la estructurainstitucional
competente para la aplicacin de la norma, que incluye la expedicin de regulaciones, autorizaciones a los particulares con relaci6n a la materia y sancin por incumplimiento. Esta estructura institucional puede constar de una o muchas instituciones
pblicas, con un reparto de atribuciones.
Los modos de gestin

El funcionamiento y puesta en prctica de la gestin pblica, a travs de la estructura

institucional del gobierno, se reduce a tres alternativas determinadas por el origen de
los recursos financieros,denominadas modos de gestin. Los capitales pueden provenir del presupuesto pblico o del sector privado o de ambas fuentes conjuntamente, es
decir, originarse en una frmula mixta.
En la doctrina administrativa, se consideran modos de gestin las diferentes modalidadesjurdicas pblicas y privadas que el Estado puede asumir en el cumplimiento de sus finalidades,especialmente, en la prestacin de los servicios pblicos. Segn
el anlisis de Albi, las formas gestoras especficas se clasifican de acuerdo con los
siguientes aspectos: a) localizacin de competencia; b) gestor; c) transitoriedad; d)
estructura; e) caracterstica de dominio pblico; f) frmula financiera; g) rgimen
jurdico especial. De estos aspectos, la frmula financiera es relevante, porque la
caracteristica del elemento financiero es el que va a influir en la forma que asuma el
modo gestor. As, se puede decir con Albi que todo modo gestor contiene, inexorablemente, una frmula financiera:

' Esquema de gestin pblica ambientalt

El consorcio pblico entre municipalidades y con gobiernos estaduales

Dentro de la institucionalidadadministrativade la funcin ejecutiva son alternativas de estructura: 1. la dependencia (al interior del gobierno central, como ministerios, secretara, direccin, y, en general, la unidad administrativa); 2. el cuerpo colegiado (comit, consejo, junta, etc.); 3. la entidad y la empresa adscritas a una unidad
administrativa del gobierno central o autnomas (con personalidad jurdica de derecho pblico y presupuesto propio); y, 4. los organismos de control de ndole diversa,
entre los que se incluyen contraloras y tribunales, cortes de cuentas, inspectoras,
superintendencias,etctera.
Con base en la doctrina administrativa y la experiencia en arreglos institucionales
ensayados en diferentes pases para la gestin pblica ambiental, Braes desarrolla el
siguiente esquema de alternativas para la estructura institucional:

Una opcin institucional, suficientemente explorada por ia doctrina administrativa,

son los consorcios pblicos que se constituyen especialmente entre entidades de los
regmenes local y regional para la consecircin de fines especficos. Ya se hizo referencia a las disposiciones constitucionales que permiten establecer consorcios municipales y provinciales o estaduales; para el cumplimiento de normas municipales de
control, preservacin y defensa del medio ambiente; y para el manejo de reas de
conservacin y reserva ecolgica.
En todo caso, Braes considera que, desde el punto de vista formal, la crtica que
puede formularse a los diversos modelos que han intentado superar el problema ms
usual de estas institucionesambientales - q u e es el de la sectorizacin que implican,
frente al carcter global del manejo ambiental-, es la separacin de la gesti6n ambiental de la gestin econtjmica. Tambin se refiere a los modelos que consisten en
"la creacin de instancias de funciones de coordinacin sin facultades decisorias,
(que) muchas veces terminan ejercindolas en el vaco"33.
Desarrollo institucional en la Agenda 2 7

La Agenda 21, aprobada en la Conferencia de Ro de Jaiieiro sobre Medio Ambiente

y Desarrollo se refiere expresamente al tema en el captulo 37 "Mecanismos nacionales y cooperacin internacional para desarrollo institucional (capcity-building) en
pases en desarrollo". Ms importante an, en todos sus captulos se integra
consistentementc el tema del desarrollo institucional (ca~mcity-building)con cada
tino de los temas dc la Agenda 21. Tomando en cuenta la extensin de tales temas,
resulta claro por qu las acciones que se recomiendan en este riibro del desarro110
institucional son m8s bien de fortalecimiento de las instit~rcionesexistentes, sin perjuicio de creacin cle otras nuevas, pero en ningn caso la propuesta de la Agenda 21
preconiza la centralizacin institucioi~al.

Competencias
Conforme a la doctrina, la competencia es "la esfera de atribuciones de los entes y
rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenmiento jurdico positivo. Es
decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer
legtiman~ente"~~
.
El principal problema de la aplicacin de las normas ambientales estriba en el
asunto de las coxi~peteiiciasque ejercen los diversos rganos en esta materia. La realidad determina que ms de una ley pueda afectar a una misma actividad productiva
de aprovechan~ientode recursos naturales como es el caso de la rnaricultura del camarn que se desarrolla en playas y bahas, en zonas de manglares. La existencia de
Fernando Albi, Tratudo de lo.^ i iodos de gestifin de
pp. 43-44.
32. Briies. op. cit., 1994, pp. 1 10- 1 1 1.

32.

Iris

comunidrides locirles, Madrid Aguilar, 1960,

33. Ihirl., p. 1 14.

34. Droini, 1992, T. 1, p. 164.

competencias simultneas de diferentes autoridades administrativas no debera obstar

para la aplicacin de la norma jurdica, porque no son en realidad las diferentes leyes
las que se sobreponen o que se contradicen sino que se aplican a diferentes realidades
que suceden al mismo tiempo en un mismo espacio fsico. Nada impide, entonces,
que las diversas normas se apliquen de manera simultnea, aunque esto se complique
parcialmente en el caso de las sanciones. Esta confusin proviene del principio de que
en derecho penal no pueden aplicarse dos o ms penas sobre el mismo hecho delictivo
(Non bis in idem:no dos veces por lo mismo). Pero, a nivel del derecho penal administrativo, se discute si es aplicable este principio del derecho penal y existen criterios
segn los cuales, s se pueden imponer simultneamente dos o ms sanciones administrativas por infracciones cometidas por un mismo sujeto en una rea geogriifica
determinada, por acciones que daan a bienes ambientales diversos. La Ley espaola
de Conservacin de Espacios Naturales dispone que "[eln ningn caso se producir
una doble sancin por los mismos hechos y en funcin de los mismos intereses pblicos protegidos, si bien debern exigirse las dems responsabilidades que se deduzcan
de otros hechos o infracciones concurrentes" (Art. 37,4).
La doctrina jurdico-administrativa no limita el mbito de la competencia solo a
aquella competencia que se denomina privativa, sino que reconoce otras como competencias alternativas, a que se refiere, por ejemplo, Ramn Parada35.Esto 10 ilustra
el procesalista administrativo Jesiis Gonzlez Prez, conjuntamente con Gonzlez
Navarro, cuando explica que:

nen con frecuencia, en el manejo de los recursos marinos y costeros, coxno ocurre,
por ejemplo, con la conservacin y uso sustentable del manglar en el Ecwdrw, et.t
cuyo hbitat coinciden frecuentemente las jurisdicciones de "las municipalidacjcs, itt
Direccin de la Marina Mercante y del Litoral, la Direccin General de Pesca, el
Consejo Nacional de Recursos Hidricos y el Ministerio de Medio Ambiente. A pesar'
de lo cual, las respectivas competencias estn sealadas con suficiente claridad cn Itt
norma jurdica. Gonzlez contina: "Para traducir a sistema estas y otras situaciones
semejantes se proponen hoy por la doctrina nuevas categoras que tratan de corregir
la insuficiencia del tradicional criterio procesal". Asimismo, afirma que "la clasificacin tradicional (de la competencia) resulta insuficiente para acoger una serie de
supuestos que en la prctica se presentan diariamente".
Por otra parte, en la misma legislacin aparecen referencias ms o menos claras a
formas de competencia que escapan a los usuales criterios material, territorial o jerrquico. Asi', examina las llamadas competencias compartidas o concurrentes y las competencias indistintas. De las primeras afirma que "[s]uponen la convergencia de diversos rganos sobre un mismo objeto contemplando diversos aspectos o facetas del
mismo"; y sobre las segundas: "Aqu la competencia se atribuye por una misma norma a dos o miis rganos gestores con el propsito de asegurar la realizacin de los
objetivos que persigue"". La competencia puede ser aparentemente concurrente para
diferentes temas, sin que el ejercicio de las sucesivas competencias especificas que
correspondan conforme a la ley pueda considerarse tina arrogacin o ejercicio ilegal
de ellas.
Para esta problemitica, sin duda, la doctrina y la jurisprudencia espaola son
extremadamente relevantes, puesto que la organizacin poltica espaola distingue
competencias nacionales, autonmicas, institucionales,municipales y locales para el
manejo de recursos naturales, competencias cuya aplicacin complementaria se ha
ido aclarando a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, doctrina que
resulta esclarecedora de los conflictos de competencias que se producen en todas las
legislaciones nacionales conforme se multiplican las funciones y competencias ambientales. El siguiente fallo del Tribunal Constitucional ofrece un extraordinario inters en la delimitacin de competencias dentro de un mismo espacio:

Resulta claro que el tema del manejo de recursos naturales y del medio ambiente
contempla relaciones de administraciones diversas, cuyas competencias se sobrepo-

35. Ramn Parada, Rkginzen j~lrtdicode las admi~zisrracinnespblicas y procedimiento adrninistrufivo

.,"comn, Estudio, corltentarios y texto de /a Ley 3011992, del 26 de noviembre, Madrid, Marcial
Pons, 1993, p. 97.
36. Jesiis Gonztilez Prez y Francisco Gonzlez Navarro, Rgimen jurtdico de las adr?linistracioes
pblicas y procedimiento ad~ninistrativoComn, Madrid, Civitas, 1993. p. 290.

...

Conrinia

37. Ihid., pp. 290-292.

Derecho ambiental

Es unnime el criterio de la doctrina sobre la eficacia de la normativa y su regulacin,

especialmente a travs del sistema de autorizaciones, para asegurar el cumplimiento
de la normativa ambiental, mucho ms de lo que pueden alcanzar las mismas leyes y
la imposicin de sanciones. No obstante, este elemento de la gestin pblica ambiental no recibe la atencin que merece por parte de los legisladores y gobernantes. A
continuacin se desarrollan los antecedentes tericos necesarios para la implantacin
de cualquier poltica ambiental en las actividades productivas de la sociedad.
Las actividades normativas y reguladoras relevan de la llamada polica administrativa, que consiste en las potestades atribuidas por la Ley al rgano pblico para
prohibir, ordenar, autorizar o sancionar. La principal caracterstica jurdica de estas
acciones es que forzosamente tienen su origen en la Ley, y no es posible establecerlas
administrativamente, Las potestades normativa y reguladora son aquellas que la doctrina no considera susceptibles de delegacin a los particulares ni de privatizacin.
En el marco de las actividades llamadas modernizadoras del Estado, principalmente la desconcentracin, descentralizacin, delegacin y privatizacin, se acentiia
el papel normativo, regulador y de control de la administracin pblica.
Entre los contenidos de la normativa y la regulacitz se encuentran la fijacin de
los objetivos de la poltica general, el ordenamiento de los requisitos para el desarrollo de las actividades, las normas genricas y sectoriales. Estas ltimas incluyen limitaciones y prohibiciones; procedimientos para acceder a la habilitacin (concesin,
licencia o mera autorizacin), normas sobre la calidad tcnica, sistemas de tarifas y
ajustes, en lo procedente; prescripciones sobre procedimientos y control jurisdiccional, incluidas las audiencias pblicas; y el rgimen sancionatorio aplicable al supuesto de incumplimiento en caso de licencia o concesin, as como violacin de normas
reg~latorias?~.
Salvo las sanciones acordadas en forma contractual, para la validez de
las dems sanciones se debern establecer en leyes y no en simples instrumentos
administrativos.
La autorizacin administrativa, en sentido amplio, se considera por la doctrina
como una tcnica preventiva. Los permisos y autorizaciones son un importante mecaCitado en: Jos Bermejo Vera, (director), Derecho admiizistrativo, Parte especial, Madrid Civitas,
1994, p. 392.
39. Juan Carlos Cassagne, La intervencin admitristrotivu, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 17 1.

38.

' Esquema de gestin vblica ambiental

nismo de regulacin, que proceden para usos de bienes pblicos y para el funcionamiento de actividades determinadas. Estos instrumentos permjten a la autoridad fijar
anticipadamentelas condiciones en que los particulares deberfin desempear sus actividades. La doctrina suele distinguir entre autorizacin - e n sentido restringido- y
permiso. La autorizacin supone un derecho pre-existente que puede ejercerse subordinado a las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos. El permiso, en
cambio "trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepcin a una prohibicin impuesta por una norma de policia en forma
preventiva"&. El permiso tambin puede ser concedido a otra institucin pblica.
De la Cutara destaca que el sometimiento a la autorizacin es siempre una tcnica
preventiva, a diferencia de las rdenes y prohibiciones:

La concesin y la licencia, a diferencia de las autorizaciones, implican la transferencia de atribuciones o deberes propios de la administracin a los particulares.

AdmlnSstrceci6n mmeog'o y ~~.serec!bn

En el nivel de administracin, manejo y operacin es donde se hace efectiva la accin
del gobierno y se produce la interaccin ms estrecha entre la administracin pblica
y la sociedad civil. Existen mltiples actividades de la administracin que se manifiestan en hechos materiales que definitivamente influyen en un sentido o en otro en
el medio ambiente y en las actividades de los particulares relacionadas con ste.
La administracin y el manejo son trminos similares, aunque el primero connota
una organizacin a los ms altos niveles institucionales en actividades principalmente
de direccin para el cumplimiento de los planes, programas y presupuestos
institucionales. Por otra parte, el manejo consiste en las actividades administrativas
materiales de cumplimiento de las disposiciones de la direccin. La operacin se
refiere a las actividades de ndole material, que generalmente puede ser encargada a
trabajadores manuales o contratada con firmas privadas, pero que tambin puede ser
desempeada por el Estado, como la de prospeccin y explotacin petrolera y la
construccin de infraestructura.
Desde el punto de vista de la doctrina administrativa, las acciones del Estado se
pueden calificar como: actos administrativos, simples actos de la administracin y
hechos administrativos. Dromi distingue en las decisiones administrativas: las opera40. Ibid., p. 78.
41. Juan Miguel de la Cutara, La actii~idirlde la ndministracidn, Madrid, Tecnos, 1983, p. 258.

'

Derecho ambiental ,

ciones materiales y las declaraciones intelectuales. En forma general se podra decir

que la administracin est principalmente constituida por declaraciones intelectuales;
mientras que el manejo y operacin se manifiestan a traves de actividades materiales.
Las declaraciones intelectuales pueden ser de origen unilateral o bilateral; y su
alcance puede ser individual o general4*.Las declaraciones unilaterales pueden ser
actos administrativos o simples actos de la administracin.Los actos bilaterales constituyen contratos administrativos. Finalmente, los actos que tienen efectos generales
son principalmente reglamentarios. El acto administrativo es una declaracin unilateral de la Administracin efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa que
produce efectosjurdicos individuales en forma inmediata. En cambio, el simple acto
de la administracin es una declaracin interna, como las propuestas y los dictmenes. Finalmente, el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en
operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejerciciode la funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o indirecto^^^.
M e otras clasificaciones,la que hacen Cibotti y Sierra abarca las alternativas de
acciones del Estado:

Tambin es relevante, en el contexto de la normativa jurdica de la modernizacin, que determinadas actividades materiales que desempean instituciones pblicas
se pueden contratar, concesionar y delegar a los particulares o incluso trasladarlas a
estos en forma definitiva -la privatizaci6n. En general, se concuerda con que, dependiendo de la actividad, se pueden encargar a los particulares tareas de manejo y
operacin, e incluso de administracin.

42. Dromi, op. cit., T. 1, p. 152.

43. Ibid.. T. 1, p. 269.
44.

Ricardo Cibotti y Enrique Sierra. El sector pblico en la planificacin del desarrollo. Siglo XXI,
Editores, Mxico, 1973, p. 15.

El seguimiento y control se ejercen sobre los rganos de la administracjn pbliat y

sobre los particulares. El control puede ser administrativo, legislativo y judicial.
El seguimiento se ejerce principalmente en las actividades sometidas a las figuras
administrativas de rdenes y prohibiciones, auto~zaciones,permisos, concesin y
licencia. Con base en el necesario seguimiento se establece si los administrados cumplen los trminos establecidos por la administracin pblica y, en caso contrario,
determinan la sancin correspondiente. (Vase "sancin7'en el apartado siguiente que
trata del elemento "9. Sancin y jurisdiccin".
El control administrativo puede ejercerse por la misma autoridad que otorg el
permiso, autorizacin, concesin, licencia, etc., o que, en general, tiene la competencia sobre el tema y las actividades correspondientes. Al interior de las entidades pblicas corresponde el control interno a los directorios respectivos. Tambien puede
ejercerse el control sobre las actividades respectivas por otra autoridad diferente a la
que otorg las autorizaciones, pero que tiene competencia sobre el asunto.
Si existen fondos pblicos de por medio o si se ha celebrado un contrato pblico
tambin corresponde a los rganos estatales de control externo ejercerlo sobre las
instituciones pblicas, con relacin al buen uso de los fondos y al cumplimiento de
las clusulas contractuales, especialmente, las que se refieren al cumplimiento de los
planes de manejo de los estudios de impacto ambiental.
El seguimiento y control institucional es parte de las competencias de las instituciones pblicas dentm de su mbito de accin. Las leyes que rigen el manejo de
recursos incluyen atribuciones para los funcionarios, especialmente los denominados
inspectores con potestades de vigilancia sobre las actividades correspondientes.
El poder legislativo ejerce el control poltico sobre las autoridades enumeradas en
la Constitucin. Sobre las otras autoridades no enumeradas en la Constitucin tambin puede el poder legislativo solicitar los informes correspondientes.
Tambin son formas de control las acciones administrativas, civiles y penales que
pueden ejercer los rganos pblicos o los particulares, que se vern en el apartado
siguiente.

La sancin y jurisdiccin son dos vertientes del mismo aspecto del cumplimiento de
la gestin pSblica ambiental, en cuanto aplican la pena que establece la noma por
la infraccin a sus disposiciones. Estas sanciones pueden aplicarse directamente por
las autoridades administrativas o requieren de los rganos de la funcin judicial
para su aplicacin. Incluso, en el caso de las penas impuestas por autoridades administrativas, el particular afectado siempre podr acudir a la funcin judicial para
impugnarlas. El proceso judicial no solo establece las penas por las infracciones
realizadas sino que, en ocasiones, suspende la ejecucin de la accin o hecho
atentatorio contra el medio ambiente, como en el caso de los interdictos y de la
accin o recurso de amparo.

Derecho nrnhiental '

Las sanciones son establecidas forzosamente a travs de leyes, vale decir que las
doctrinas del derecho penal administrativoy del derecho penal no contemplan la posibilidad de establecer sanciones a los particulares en simples instrumentos administrativos, sin perjuicio de la operacin tcnica caracterstica del derecho penal ambiental: la
norma penal en blanco que remite parte de la tipificacin a la n o m administrati~a~~.
La aplicacin de las sanciones se describe en la misma ley que la establece.
Las sanciones pueden consistir en amonestaciones, multas, cornisos, terminacin
o revocatoria de los respectivos contratos, concesiones, permisos, licencias y autorizaciones; pago de coanfrensaciones e indemnizaciones, restauracin; y, finalmente,
penas de privacin de la libertad. Estas ltimas solo pueden aplicarse por los jueces
penales. Tambin las medidas ablatorias -como la expropiacin- a las que se refiere el derecho administrativo italiano, pueden considerarse en alguna ocasin como
sanciones, aunque generalmente tienen otras finalidades.
Las sanciones administrativas a las qiie se ha hecho referencia se pueden imponer
al interior de la administracin (en sede administrativa), con impugnacin ante los
jueces de la jurisdiccin contencioso-administrativa. En sede judicial cabe hacer la
civiles, penales y coixteixcioso-administradistincin entre acciones co~istitucionales,
tiva -aunque sobre esta ltima hay que observar que existen pases donde la jursdiccin contencioso administrativa contina siendo parte del poder ejecutivo, como en
Francia.
En el elemento 9. Sancin y jr~risdiccinque se discute en estas lneas, el trmino
jurisdiccin se utiliza para abarcar el cumplimiento y aplicacin de la gestin pblica
ambiental a travs de las acciones judiciales, que pueden ser constitucionales, penales, civiles y adrnit~istrativas.
Legitimacin populac Para el ejercicio de las acciones respectivas en el campo arnbiental, se ha generalizado en l a constitiiciones y legislaciones nacionales el otorgamiento de la legitimidad procesal a las personas del pueblo, a gnipos determinados y
a organizaciones. Esto permite a esas personas, grupos u organizaciones plantear las
demandas respectivas sin necesidad de demostrar un inters personal y directo en el
dao ambiental producido por el ilcito contra el cual reclaman.
Acciones coizstitucionules: Las infracciones ambientales afectan el derecho de la poblacin a un ambiente ecolgicamente equilibrado, establecido en la mayora de las
cartas polticas contemporiineas.Para la defensa y el ejercicio de este derecho puede
acudirse al Ombudsmon o al defensor
pueblo establecidos en la mayoria de los
pases hispanohablantes, o reclamar de forma directa al Tribunal Constitucional establecido en las diversas constitiiciones, cumpliendo los requisitos establecidos y siempre que en la Carta Suprema respectiva se haya incluido el derecho al medio ambiente
entre los derechos fundamentales. Tal vez uno de los ms importantes ixistrumentos
de defensa y sancin de infracciones ambientales resulta el recurso de amparo.
$"

45.

Vduse nirs aclclante en secciin sobre Derecho penal ambiental.

Acciones penales: Las acciones penales, susceptibles de entablarse por iiricialivit <Ic
la funcin pblica, tambin pueden iniciarse por denuncia de un particiilnr y
proseguirse por los ofendidos y perjudicados, pero no por terceras personas, s;klvo
el caso en que la legislacin expresamente habilite a categoras determinadas <Ic
individuos,asignndoles tambin la legitimacin para perseguir en juicio estas transgresiones. En la actualidad, en muchos pases la poblacin est legalmente Icgitimada para proponer acciones judiciales por daos ambientales. En cuanto al contenido del derecho penal ambiental, son contados los delitos propiamente ambientales en la normativa penal. Las tipificaciones que usualmente existen sancionan las
actividades, ms que nada por sus efectos tradicionalmente penales contra la propiedad y la integridad fsica de las personas, como muerte, enfermedades, epidemias, daos o heridas infligidas a las personas, as como envenenamientos, etc.; o
por daos a la propiedad: destruccin de rboles de los patrimonios pblicos y
privados, etctera.
Acciones civiles: Adems de las prohibiciones y mandatos justiciables de las leyes,
existen figuras tradicionales del derecho civil que se utilizan ampliamente para proteger los derechos ambientales. Las acciones civiles ms empleadas para esa finalidad
son derivadas de los derechosposesorios y de la responsabilidad civil extracontractual.
En el mbito del derecho civil, las acciones posesorias especiales de ndole civil
protegen a los dueos de predios y edificaciones de las consecuencias de obras nuevas
y de las obras ruinosas, segn la nomenclatura tradicional. La figura del abuso de los
derechos de servidumbre y del derecho posesorio de retener y recobrar del derecho
civil continental, tienen su equivalente en las causas de trespassing y nuisunces en el
sistema de conzmorz luw.
A diferencia de la accin posesoria, que es de ndole real, la responsabilidad civil
extracontractual, llamada culpa aquiliana, por la doctrina, establece que "[ell que ha
cometido delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, est obligado a la indemnizacin" y es una accin de naturaleza personal. El Cdigo Civil de Andrs Bello
tambin concede el ejercicio de accin popular (es decir, legitima a cualquier persona
del pueblo para presentar la demanda) para "todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas", no
obstante, si el daiio amenaza nicamente a "personas determinadas", "solo alguna de
stas podr intentar la accin".

Derecho y poltica ambiental municipal

Derecho ambiental

1.

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peblico mla promocin del dedmolld sustentable'(~~axda,2

l. Capitulo 28.
Locd Authorities tnitiativesin Support of Agenda 21. ProgramrneArea. Basis
for Action. 28.1).

El presente apartado desarrolla la "gestin pblica ambiental" del municipio de acuerdo

con el esquema diseado en la primera parte de este captulo. As, se aprovecha el
marco de los elementos de la gestin pblica ambiental en lo aplicable al gobierno
municipal, que por su vinculacin estrecha con el mbito local, resulta en la gestin
pblica ambiental por excelencia.
El esquema de gestin pblica ambiental resulta aplicable a los elementos esenciales del gobierno municipal en las diferentes reas de su competencia. En este
caso, el tema que se trata es el papel de la municipalidad en el desarrollo sustentable
de la circunscripcin territorial municipal. No se descarta, sin embargo, la ampliacin a un enfoque regional a travs de la figura del consorcio o de la mancomunidad municipal.
Por otra parte, no obstante la sistemtica centralizacin de las atribuciones municipales en todos los Estados modernos en los ltimos tiempos, es indudable que, por
lo menos en teora, en la actualidad se reconoce el papel irrernplazable de la administracin municipal en su relacin directa con la comunidad. Lpez manifiesta al resDecto:

-..*-__*.c-*-w

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Esquema de @fi<jil ytihlit,tr

r,fi,l>ir*r>ttil:
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entre la regin (sea sta una provincia, estado federal, distrito, autonoma o crrrjn)racin regional) y el municipio, en forma conjunta, sin un claro>deslindede rosptinsabilidades.

Competancias hadicionaleles que hist6rlcamenfe fueron asignadas a los munkipios

En el campo de la aplicacin de las normas constitucionales y legales que proclaman
competencias especficas de las municipalidades, es especialmente cierta la constatacin de Lpez Bustos, segn la cual "se aprecia una contradiccin entre las declaraciones de los textos legales y la realidad, marcada por la proliferacin de vas de
penetracin del Estado en las competencias de los entes locales". Esto se ha conjugado por todas partes con la escasa capacidad de gestin de los entes locales, consecuencia de la absorcin de las rentas por parte del gobierno central.
Lo que dice Lpez Bustos sobre Espaa resulta aplicable tambin a los pases
latinoaxrmicanos, cuando afirma que

medio ambiente urbano47.

En el derecho comparado hay que distinguir los enfoques de pases con rgimen
federal, como Mxico, Brasil, Venezuela y Argentina. La doctrina constitucional del
rgimen federal atribuye a los estados o provincias federales una autonoma que las
regiones estn lejos de disfrutar en la redidad.
La distribucin de las competencias ambientales entre el gobierno central, sus
entidades y las llamadas entidades territoriales tiene nfasis diferente en los distintos
pases, segn stos sean unitarios o federales. Mas, la tendencia prevaleciente es la de
descentralizar cada vez ms atribuciones ambientales a los regmenes regionales, autonmicos y locales. Sin embargo, una constante de la transferencia de funciones y
competencias ambientales es su ambigedad, puesto que el gobierno central se reserva posibles intervenciones o se reparte las competencias respectivas equvocamente
jr

46.

Francisco Luis Lpez Bustos, La orgnnizacibn admiizistrativa del nzedio ~tmbiente,Madrid, Civitas,
1992, p. 105-106.

Segn Olivn son ttulos competenciales conexos: "ordenacin del trifico de vehculos, proteccin civil, proteccin y prevencin de incendios, ordenacin, gestin,
ejecucin y disciplina urbanstica, defensa de usuarios y consumidores, suministro de
agua, recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas
resid~ales"~~.
Braies hace notar adecuadamente que las funciones que tradicional- mente han ostentado los municipios estn ligadas estrechamente a la proteccin del
medio ambiente, como por ejemplo, los servicios pblicos de saneamiento, agua
potable y alcantarillado. "Los procesos de descentralizacin de la gestin ambiental
que se estn llevando a cabo en algunos pases -afirma este autor- le estn restituyendo a los municipios algunas facultades que de facto o de jure les haban sido
re~tadas"~~.

4 7 . Ibid., Cap. VI, Organizacin en las administraciones locales. pp. 87-104.

48. Javier Olivn del Cacho, Ordenacibit del territorio, urbanismo, vivienda y medio anthienfe, Parte
Cuarta, en Jos Bermejo Vera y otros, op. cit.. p. 590.
4 9 . Braes, op. cit., (1994). p. 649.

Derecho a-,

mbito terriitorBcil de las ccmpefencircr ambientales

Antes de entrar a estudiar las competencias ambientales de los municipios al interior
de su propio mbito geogrfico, cabe recordar que esta competencia no es la nica
que existe en el mbito regional y local. Por el contrario, adems de las competencias
tradicionales del gobierno central, la legislacin atribuye competencias ambientales
variadas a los diferentes niveles de las entidades regionales y locales.
En Colombia, por ejemplo, las corporaciones autnomas regionales han
incrementando sus competencias en la dcada de los noventa. La Ley 99/93, que crea
el Ministerio del Medio Ambiente, asigna a las corporaciones autnomas regionales
dentro del Sistema Nacional Ambiental el rol de mxima autoridad ambiental dentro
de su territorio respectivo. En este pas, "[slon entidades territoriales, los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas". Todas ellas "gozan
de ziutonoma para la gestin de sus intereses". Las "provincias se constituyen con
municipios o territorios indgenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento"s0.Por otra parte, Per cuenta con regiones, departamentos, provincias y distritos. "Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o m8s departamentos colindantes"". En Chile, el territorio se divide
en regiones y stas en provincias. Para efectos de la administracin local, las provincias se dividen en comunas52.Finalmente, en otra parte de esta obra se han selialado
las competencias aparentemente superpuestas y concurrentes que la Constitucin y la
Ley atribuyen en Espaa a lo que denominan las "administraciones pblicas" constituidas por el gobierno central, las entidades funcionalmente descentralizadas, las autonomas y los municipios.
Regirnenes reshiciivos de las competencias ambientales municipales

En general, la legislacin del medio ambiente se ocupa mas de la desconcentracibn

del manejo ambiental que de su descentralizacin, especialmente cuando se trata de la
descentralizacin hacia los municipios. En las legislaciones nacionales se da mayor
nfasis a la creacin y desenvolvimiento de las oficinas locales de entidades del gobierno central que a la posibilidad de que esas competencias sean ejercidas por las
administraciones locales. Se entiende la desconcentracin como el establecimiento de
oficinas regionales, dependientes del rgano ambiental central, con mayor o menor
amplitud de delegacin para la toma de decisiones y la aplicacin de sanciones. Es el
caso de Chile, con la expedicin de la Ley de Bases del Medio Ambiente. En este
pais, segn Cordero, "la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, LOCM,
incorpor a su texto una serie de disposiciones encaminadas a la proteccin del medio
ambiente, pero no reconoci al Municipio como un ente protagnico de esta protec>

Arts. 286, S87 y 321 de la Constilucin colombiana.

5 1. Arts. 189 y 190 c2e la Constitircin peruana.
52. Art. 99 de la Constitucin chilena.

50.

Esquema de gestin pblica ambiental'

cin, ni hizo propicia tampoco la ocasin que le presentaban las disposiciones constitucionales para avanzar en una ptica contempornea de lo que debe ser la responsabilidad social frente al medio ambiente". Este autor dice que la jurisprudencia de la
Contralora chilena no considera entre las potestades privativas de la municipalidad la
proteccin del medio ambiente y afirma que el legislador chileno no reconoci esta
materia como prerrogativa privativa de las corporaciones edilicias. La legislacin
municipal chilena autoriza a las municipalidades a "desarrollar, directamente o con
otros rganos de la Administracin del Estado, funciones relacionadas con: c) La
proteccin del medio ambiente7'(Art.42, LOCM). Pero, al decir de Cordero,

La facultad privativa de aseo y ornato de la comuna (contenida en el Artculo 32,

letra d), de la LOCM, no le parece a Cordero de car6cter ambiental puesto que se
encuentra "guiada por criterios casi absolutarneiite estticos"" .
El Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales de Per solo contempla para los gobiernos locales, conjuntamente con los gobiernos regionales: "Dictar
las normas especficas en su jurisdiccin y velar por su correcta aplicacin" sobre el
tema de la salubridad pblica; mientras compete al ministro de Saliid "dictar normas
generales en lo referente a salubridad pblica y para evaluar y controlar su cumplimiento". Tambin se alude a los gobiernos locales a propsito de la limpieza pblica.
En fin, la norma ambiental citada otorga facultad privativa al gobierno local para la
aprobacin de los planes y actividades que impliquen modificaciones "en cualquiera
de los elementos constitutivos de los asentamientos humanos"".
En Argentina, Droxni distingue las competencias de ndole general correspondientes a la nacin argentina, mientras que las provincias "conservan las competencias
necesarias para complementar la legislacin sustantivn nacional sin que se alteren las
jurisdicciones locales". Segn este autor, la Constitucin argentina "[plone lmite a

53. Luis Alberto Cordero Vega, Irz.~tit~~cionalid~~d

crmhientcil en el derecho chileno, Santiago, Cono
Sur, 1996, pp. 127-129.
53. Decreto 1,egislativo 613, Promul~anel c6digo del medio ainhieitie y los recursos naturales, El
Peruatto, Diario Oficial del 8 de septiembre de 1990, Arts. 100 y 81.

1Esquema de gesliiin piiblirw rtrhirlstirl,

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una disgregacin excesiva en los criterios de proteccin, evitando que las provincias
- e n ejercicio de su autonoma- puedan dictar legislaciones ambientales muy distintas, y que aquello que es dao ambiental, con obligacin de recomponer, en alguna
de ellas, no lo sea en otras"55.
El texto de la Constitucin argentina reformada dice, en lo pertinente:
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tadas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locaies.

Argentina tiene una historia de agudo centralismo. Dromi afirma que "el proceso
de centralizacin poltica, administrativa y econmica en nuestro pas, ha tenido una
doble proyeccin: de la Nacin a las provincias, por un lado, y de las provincias a los
municipios, por el otro. Ambos fenmenos no se han dado ni aislada, ni separadamente. La Nacin absorbi competencias de las provincias y stas a su vez de los
municipio^"^^. Cita a continuacin a Vinelli, quien opina que tradicionalmente la
Constitucin ha conferido la autonoma a las provincias y, por tanto a los municipios,
pero:

ambiente o de calidad de vida" dice Prieur. Pero, algunas competencias propias insnicipales se encuentran en vinculacin ntima con la problem/ca ambiental, como el
urbanismo, la lucha contra toda clase de contaminacin, los ruidos, la recoleccin y
la eliminacin de basura domstica, los letreros y afiches y los puertos de esparcimiento. En Francia, el instnimento contractual es el medio preferido para el traspaso
de competencias del gobierno central a las regiones y comunas. Prieur enumera los
contratos en materia de ruidos, de proteccin a la naturaleza, los ros y el medio
ambiente. Los contratos de ruidos, celebrados de 1979 a 1986 entre el Ministerio de
Medio Ambiente con varias ciudades francesas, comprometan al gobierno central a
responsabilizarse por la mitad de los gastos. Posteriormente, en los contratos se aaadieron protocolos de acuerdo para la integracin del ambiente urbano, a fin de mejorar la calidad de la vida urbana y la participacin de los ciudadanos, principalmente,
en el cultivo de los jardines familiaresM.
Distribucin de competencias

En Francia "no existe administracin del medio ambiente al nivel comiinal, lo que
no quiere decir que las comunas estn ausentes de la materia ambiental. Cuando ms,
se encuentra en ciertas municipalidades un adjunto especializado en las cuestiones del
ambiente o, en el mejor de los casos, en las grandes ciudades, una unidad de medio

La importancia poltica que cobra la descentralizacin y el apoderamiento local conduce a incluir en las cartas polticas y las legislaciones referencias declarativas de
estos temas. En este apartado se revisan diferentes esquemas aplicados en las nomativas jurdicas nacionales, para distribuir los poderes de gestin ambiental en los
diferentes niveles de las administraciones regionales y locales, incluyendo los municipios.
La distribucin de competencias entre la nacin y las entidades territoriales se
atribuye a la Ley orgnica de ordenamiento territorial, en la Constitucin colombianas9.Como principio general, la Carta Suprema colombiana dispone que "[llas competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales sern ejercidas conforme a los
principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad en los tnninos que establezca la ley". Se autoriza a los departamentos y municipalidades fronterizos a la
coordinacin e integracin con la entidad territorial del pas vecino en la preservacin del ambiente.
Tambin dispone la Constituci6n colombiana, respecto a los departamentos, que
'61aley podr establecer...diversas capacidades y competencias de gestin administrativa y fiscal distintas de las sealadas ...en la Constitucin, en atencin a la necesidad
de mejorar la administracin pblica o la prestacin de servicios pblicos de acuerdo
con ... (sus) circunstancias .. eco lgica^"^^^
Machado se pregunta si tienen competencia los municipios en Brasil para legislar
sobre el tema ambiental. En todo caso, resulta claro que la Constitucin Federal de
1988, dispone que "[els competencia comn de la Unin, de los estados, del distrito
federal y los municipios: VI- proteger el medio ambiente y combatir la polucin en

Jos Roberto Dromi y Eduardo Menem, La constitucin reformarla, Edciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1994, pp. 144-145.
5 6 . Ihid., pp. 414-415.
57. [bid.

58. Prieur, op. cit.. pp. 97 y 229-230.

59. Art. 288 de la Constituci6n colombiana.
60. An. 302 de la Coiistitucin colombiana.

n tales antecedentes, Dromi estima que la dbil alusin a la autonoma municipal de la Carta Suprema argentina es un hito en la descentralizacin del pas:
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prnvinekdi&aSIIproP"ri)
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por el arti'culo S", asegurando la autonada municipal y reglandos alemce y
contenido en el orden nstitucional, poltico, administrativo,ecndco y financiero.
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&.123.C&

55..

: Derecho ambiental :
La Ley espaola Reguladora de las Bases del Rgimen Local, establece competencias de los municipios en materia de "[pJroteccin del medio ambiente"i4.

cualquiera de sus forma^"^'. La Constitucin brasilea considera una serie de instancias comunes en los distintos niveles territoriales que deben encargarse del cuidado de
la salud y la ejecucin de tareas de saneamiento bsico. Tambin se concede competencia al municipio, en forma conjunta con las dems instancias citadas, para el registro y fiscalizacin de las exploraciones de recursos hdricos y mineralesb2.
Refirindose a la distribucin de funciones ambientales entre los gobiernos de los
estados y los mii~iicipiosen Mxico, Braes dice:

>

Competencias privafivas del municipio

Braes hace un recuento de las actividades que la legislacin ambiental mexicana

asigna a las municipalidades y la distribucin de competencias con las dems unidades territoriales. Segn el Art. 120 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la
Proteccin del Ambiente de Mxico, dispone que
i:

Despus de revisar los diferentes esquemas legislativos de descentralizacin y distribucin de funciones ambientales de los diferentes niveles regionales y locales, cabe
ubicar las competencias municipales especficas al respecto.
La Constitucin brasilea solo atribuye al municipio en forma expresa competencias sobre planeamiento territorial y uso de suelos, as como "proteccin del patrimonio histrico-cultural local"6S.
La planificacin del desarrollo cantonal y del uso de suelos tradicionalmente ha
sido un papel asignado a las municipalidades, en los pases sudamericanos. Las reformas constitucionales confirman esta potestad y con frecuencia la refuerzan, como en
el caso del Ecuador. Se atribuye a las municipalidades colombianas "[r]eglamentar el
"[pllanificar
,
el desarrollo urbano y rural", etc., sin perjuicio de que
uso del ~ u e l o " ~
la legislacin de ordenamiento territorial atribuya funciones especiales a las Corporaciones Autnomas Regionales para vigilar la inclusin del componente ambiental en
los planes de ordenamiento territorial.
Segiin la normativa jurdica ambiental espaiola, las llamadas "actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas" deben obligatoriamente considerarse en una
ordenanza municipal en todos los municipios capital de provincia y en aquellos de
ms de 50.000 habitantes. Corresponde a esta ordenanza clasificar tales actividades
de forma sistemtica, "tpificando al mximo las medidas correctoras aplicables en
cada una de ellas, con indicacin de aquellas actividades cuya ubicacin deba ser
forzosamente en zonas industriales y de las que se considerin compatibles con la
vivienda". En esta ordenanza deben completarse las normas de instalacin y las limitaciones sobre "potencia, stiperficie, ruidos admisibles y situacin del local respecto
de la vivienda". Finalmente, Lpez-Nieto explica que la instruccin que dispone la
obligatoriedad de la ordenanza recomienda un esquema que contemple la clasificacin, emplazaxniento, distancia segn las actividades, as como medidas correctoras.
Obviamente se incluyen provisiones sobre procedimiento, comprobacin, inspeccin
y sancionesw.
Aunque en general el mbito de la competencia del n~unicipioes su circunscripcin geogrfica,incluidas las zonas iirhanas y rurales, con mayor frecuencia se enfatiza

6 l . Machado, op. cit.. pp. 1 14 y 1 15.

6 2 . Ast. 23. conipetencia comi~inda Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muiiicpios:
11 - cuidar da sade e assistencia pblica, da protecao e gasa~itiadas pessoas portadoras de cleficiEncia:
VI - proteger o meio ambiente e combates a poluic;,?~em qualquer de siias formas;
VI1 - preservar as florestas, a fauna e a flora;
1X - promover programas de constnic;ao de inoradias e a melhoria das condicoes habitacioiiais e de
-'saneamento brsico;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explora@o de
recursos hdricos e minerais em seus territrios.
63. Braes, np. cit., 1994, p. 576.

Lcy 711985, Art. 25, 2. S).

Art. 30. Compete aos Municipios: VI11 - proniover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante plane.jamento e controle clo uso. do parcelamento e da ocupac?. o do solo
urbano: IX - promover a proteqao do patrimonio histrico-cultural local, observada a legislacao e
a ac;5 fiscalizadora federal e estad~ial.
66. Constitucin colombiana, Art. 313, 7.
67. Rancisco L6pez-Nieto, M(rnllc11 (le ncfiidlkriielcsnlolesti~s,insahhres, noci1~a.ry j~~ligrosns,
Madrid,
Tecnos, 1084, pp. 38-40.
64.
65.

...

Derecho ambiental

su participacin en la problemtica urbana. Lpez-Nieto, refirindose a la normativa

espaola, afirma que "el control del medio ambiente urbano es una funcin inalienable de las Corporaciones loca le^"^^.
En general, las principales competencias privativas municipales son de servicios
pblicos y planeamiento urbano. Las legislaciones municipales enfatizan la prestacin
de los servicios de agua potable y alcantarillado, as como caminos, calles, parques,
plazas y dems espacios pblicos. Otro servicio pblico tradicional de la municipalidad
es la recoleccin y procesamiento de residuos y desechos slidos, que, por otra parte, es
indudablemente un servicio pblico. En el contexto del planeamiento del uso de espacios, tambin se atnbuye a los municipios el control de construcciones.
Otros aspectos que atribuye la legislacin ambiental mexicana a los municipios,
referidos por Braes son:
Extraccin y procesamiento de minerales de construccin (rocas y canteras, arena de las playas).
Autorizacin de los municipios para exploracin petrolera en tierras de su propiedad.
Emisin de contaminantes a la atmsfera.
Contaminacin de vehculos automotores.
Promocin de la vivienda.
Relocalizacin industrial.
Turismo (principalmente en los aspectos de regulaci6n y promocin).
Regulacin y control del ruido, vibraciones, energa trmica y luminica, olores y
contaminacin visual.
Regulacih y conservacin del patrimonio cultural.

Cuadro P.

Distribucin usual de competencias ambientales entre los municipios

v las dems instituciones pblicas

Planificacin, control de
constnicciones y zonificaciones de uso de suelos
u%banos y urbanizables,

Rxmisos y aiitorizaciones Normativa y regulacin

para actividades de sanea- de salud piSbUca.
miento comunitario: manipulacin de alimentos,

68. Lpez-Nieto, op. cit., p. 22. Cita a Cutara.

e de grstkjn
m piblica ambiental
a

incluyendo lote de tierras higiene, efluentes indus- Ordenamiento del trnsito

1 rurales,
y proteccin del 1 triales domsticos,
1 motorizado.
I
y

Declaratoria y manejo de
reas protegidas.
Obras regionales de infraestructura sanitaria.
Carreteras y caminos
de turismo.
intercantonales.
Estudios de impacto am- Fijacin de estndares ambiental.
bientales nacionales.
Adjudicacin de aguas pblicas.
Infraestructura y servicios
de salud.
Infraestructura de educacin pblica.
Permisos v concesiones
para exploracin de recursos naturales.
Permisos para la prevencin de incendios.
Infraestructura.
Terminales de transporte,
(muelles, terminales terrestres y areos).
Competencias crmblentales y conhlnido de lo politiea
m b l e n l a l del munirtpio en el contexto gecgrflco
patrimonio ai.quitectnico
urbano.
Servicios pblicos locales
de saneamiento comunitaxio: agua potable v alcantarillado, Gcoiecci6n y disposicin de desechos urbanos cementerios.
Ornato y reas verdes urbanas y suburbanas.
Construccin y regulacin
de mercados.

Tran"s0rte pblico.
Control de higiene y sanidad en venta de a~inlentos
preparados y estableci-

Para establecer las competencias municipales en medio ambiente y desarrollo sustentable

hay que distinguir los contenidos materiales y los procedimientos administrativos para
alcanzar las finalidades pollticas. Las competencias municipales son en su mayora procedimientos: trmites de autorizacin y permiso para actividades potencialmente contaminantes; estudios de impacto ambiental; planificacin y control del uso de suelos. En el
caso del agua potable y del alcantarillado, estas actividades apuntan principalmente a la
construccin de infraestructura.
Dentro de las tradicionales competencias municipales se encuentran las normas ambientales cl8sicas de sanidad. Esto se refleja en el da de hoy en funciones relacionadas
con actividades nocivas, peligrosas y contaminantes. Otra competencia c16sica municipal es la planificacin; manejo y control del uso del suelo, incluyendo las construcciones
en las playas y riberas.

Categoras relacionadas con el control del uso del suelo son la declaratoria y
manejo de reas protegidas, as como la autorizacin y control de explotacin de
canteras en las cercanas de las zonas urbanas.
La figura de las reas protegidas locales es ampliamente reconocida en la doctrina
internacional. Por otra parte, una exclusiva competencia municipal es la del agua
potable y del alcantarillado y, como consecuencia, de la normativa y control de los
efluentes domsticos e industriales.
Una vez que se realiza este anlisis, resulta clam que dentro del mbito local el municipio se encuentra en ventaja para la irnplementacinde medidas que requieren previsin
y estrecho seguimiento.En la actualidad, se reserva a las entidades nacionales la expedicin de polticas ambientales y la determinacinde parmetros y estndares ambientales
generales, sin perjuicio de los ajustes que puedan realizarse en las actividadesespecficas.
Los estndares, parmetros y normativas pueden manejarse a dos niveles en la
relacin gobierno central-municipios y regiones. Una posibilidad es que el rgano
ambiental nacional expida las normas generales que deban utilizarse a nivel nacional,
mientras los municipios no dicten otras que las sustituyan. La otra posibilidad es que
la autoridad central dicte rangos que las autoridades locales deban ajustar a sus requerimientos. En ningn caso resulta conveniente la expedici6n de normas, parmetros y
estndares demasiado rgidos, que deban usarse indistintamente en todas las actividades y ubicaciones geogrficas de1 pas.
Entre las competencias ambientales que se atribuyen a los municipios se encuentra la
relacionada con la aplicacin de sistemas de estudios de impacto ambiental, por lo que es
procedente incluirla en este apartado. No obstante, este instrumento de la gestin pblica
ambiental se estudiar con el detenimiento que se merece ms adelante en este mismo captulo.

En doctrina, las autorizaciones contemplan los siguientes cornponcntcs, evgtin

resulte procedente:
2

1.

2.
3.
4.

5.
6.
7.
8.

Condicionespara que el permiso sea necesario: cantidades mnimas, uso prcvisio

y otros que se consideren procedentes.
Referencia a la normativa interna institucional donde se haya incluido la aciividad respectiva.
Niveles de inmisi6n7' y emisin.
Aprobacin de planos de construccin y ubicacin en la zonificacin respectivo.
para el caso de autorizaciones solicitadas por municipalidades.
Referencia de inspecciones, infomacidn pblica y notificacidn a los vecinos inrnedi.dtos.
Medidas de manejo: transporte, mitigacin, restauracin, remediacin, etc., contempladas, y fianzas e indemnizaciones que correspondan en los diferentes casos.
Sanciones acordadas.
Informes peridicos que correspondan y su contenido.

Resulta obvio que las autorizaciones, permisos, licencias y concesiones correspondientes no tendrn que contener necesariamente todos los componentes descritos.
Tampoco se debera requerir aprobacin expresa de los documentos presentados.
Cabe aplicar el principio del silencio administrativo favorable en quince das a partir
de la presentacin de la documentacin respectiva. Dentro de este trmino, el municipio podr solicitar por una vez las aclaraciones, modificaciones y correctivos correspondiente~~~.

Polica aepdmlnisBiratIwa municipal

DiJeno c implementaci6m de politicas ambientalez munkipales

La polica administrativano es de aplicacin exclusivade los municipios sino de toda la

administracin pblica. Sus mecanismos son los mismos en todas las administraciones
pblicas, sean stas nacionales,regionales o locales. En la doctrina administrativa espaTiola, la tcnica de las licencias de actividades clasificadas es "mucho ms clsica en
manos de la administracin ambiental"69.Ella se aplica por medio del reglamento
denominado "Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas". Segn Olivhn:

En una reestructuiacin legal que afronte el reparto de competencias entre el Estado,

las regiones y los municipios, tendr que determinarse:

69. Javier Olivn del Cacho, op. cit., captulo IV de la parte cuarta, Ln proteccin del medio ambiente,
Madrid, Civitas, 1994, p. 598.
70. Olivbn, op. cit., p. 599.

90

A. Materias de intervencin municfparll

1. Establecer las materias que asumir, adems de aquellas que le competen en
forma exclusiva: planificacin y control del uso de suelos del cantn, urbanismo, efluentes (industriales y domsticos, lo que incluye el alcantarilado para
las aguas servidas y las aguas pluviales); saneamiento ambiental, incluido el
manejo de desechos slidos; vinculacin con los rganos de la participacibn
socid local y comunitaria,especialmentecomits barriaies, federacionesbarriaies,
juntas parroquiales, organizaciones no gubernamentales, empresas y ciudadanos). Pero en este mbro de las competencias exclusivas municipales, lo ms importante es la confoimacinlegal de los m
e
c
d
la autorizacin, por medio de los instrumentos de la legislacin municipal.
7 1.
72.

Existencia de coiitaminantes en el recurso ambiental respectivo (agua, atmsfera, suelos, etc.).

C$ Efran P6rez, Diseo y ejecucin de polticas plilicas de desorrollo sustentable, BID-CONADE,

1997.

2.

Un conjunto de cuestiones de competencia nacional exclusiva o municipalnacional conjunta:

Estudios de impacto ambiental en la ejecucin de las obras de infraestructura que se realicen en la circunscripcin territorial del municipio. Es un
tema susceptible de ser transferido a los municipios. Tambin puede estudiarse la transferencia de esta potestad y otras -como el manejo de reas
protegidas-, a a consorcio pblico o mancomunidad de municipios.
Areas protegidas urbanas y suburbanas. La transferencia de competencias debe complementarse con la delegacin para la declaratoria de
reas protegidas determinadas y su administracin, manejo y operacin, lo que debe abarcar la posibilidad de encargar su manejo a organizaciones particulares.
Patrimonio cultural, cuya regulacin y custodia ha sido de tradicional
competencia municipal, pero que requiere apoyo y asesora de la entidad
del gobierno que tenga competencia nacional en ese rubro, en algunos
aspectos -normativa y regulacin-, pero que tambin transfiera definitivamente al municipio la competencia para efectuar declaratorias que
tengan los efectos previstos en la legislacin de patrimonio cultural.
Canteras y materiales de construccin.
Otorgamientode personalidad jurdica, con la consiguienteaprobacin de
estatutos a los rganos de la participacin comunitaria (comits bamales,
federaciones barrales y juntas parroquiales). Facilitacin del aporte de
estos rganos, con la aprobacin de modelos estatutmios optativos.
3. Los temas residuales y aquellos que comparte o puede compartir con otras
instituciones pblicas:
Calidad de agua. Control de efluentes en determinados cursos de agua.
* Estudios de impacto ambiental en los aspectos de infraestructura, actividades en las cuales el municipio exigir el estudio correspondiente
aprobado por la entidad o dependencia respectiva. Deber aclararse
suficientemente el mbito del control y aplicacin de las sanciones previstas en caso de que el plan de manejo ambiental del Estudio de impacto ambiental se aplique contractualmente -en el contrato de ejecucin de obra se incluyen clusulas que consideran parte del cumplimiento contractual la implementacin obligatoria de las recomendaciones del plan de manejo.
Regulacin industrial en cuestiones distintas de los efluentes industriales.
* Regulacin turstica.
Medio ambiente laboral.

B. Mwaaaisms
El modo de gestin de estos temas residuales y compartidos puede darse en
coordinacin con:

Otras entidades pblicas y organismos del rgimen seccional nutiinii~t>.

s
travs de la figura del consorcio y de los convenio8 de manconriiiiid*rcf,
principalmente, pero sin descartar otras alternativas organizacionnles.
2. Con las entidades del rgimen descentralizado funcional; y, por medio de
figuras administrativas a la ciudadana, incluido el sector privado (suhveitcin, concesin, perrniso, autorizacin, etctera).
3. Participacin social: la norma legal municipal describir las formalidacl,des
para concretar los insumos ciudadanos en los planes, programas, proyectos
y presupuestos municipales.
1.

1.
2.

3.

4.
5.

73.

Expedicin de normas jurdicas municipales y revisin de las existentes en

concordancia con nuevas polticas.
Trminos de referencia y diseno de planes, proyectos y programas municipales, debidamente aprobados. El rgano directivo del municipio deber
aprobar linearnientos ambientales a los cuales debern someterse los planes,
proyectos, programas, ordenanzas y reglamentos para su aprobacin; cabra
considerarse los existentes para conciliar con nuevas polticas.
Se requiere que la noma jurdica ambiental municipal identifique los asuntos de desarrollo sustentable sujetos a permisos y autorizaciones y disene el
procedimiento en cada uno de ellos, lo que deber formalizarse en una
norma jurdica municipal de procedimientos, seguimiento, control y sancin de permisos y autorizaciones.
Contratos y convenios modelos con los rganos de participacin social y
comunitaria.
Modificacin de leyes y reglamentos para la asuncin de competencias ambientales exclusivas por parte de las municipalidades en los temas de:
a. Adaptacin de estsndares nacionales a requerimientos locales y expedicin de estndares locales cuando no existan a nivel nacional; declaratoria, manejo y control de reas protegidas consorciales; transferencia
de imposiciones y sanciones ambientales al municipio; posibilidad de
manejo y operacin con entidades privadas a travs de figuras de derecho administrativo y derecho civil;
b. Acuerdo para el ejercicio de competencias compartidas con dependencias del gobierno y entidades ptblicas en los temas de control y calidad
de aguas, incluidos riego y efluentes domsticos e industriales; y,
c. Segn lo determinado en los planes, proyectos y programas, asignacin de itreas de manejo y operacin a entidades privadas, a travs de
figuras de derecho administrativo, civil y s ~ c i e t a r i o ~ ~ .

Para la elaboracin de este captulo se ha aprovechado extensamente el material del informe de

co~isulloriadel autor: E. Prez, Evahacicn de la ~iornzatii~a
jurldica ambiental aplicable a las
niuniripalidadi>,~
del rea de r'fflucnciau Guayaquil con probfentus anzhientales contunes. NovotecniESTADE, Proyecto PATRA-Banco Mundial, Quito, 1998.

93