ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE AEREO INTERNACIONAL DE MERCANCAS Jos Vicente Guzmn E. * 1.

Advertencia

El objetivo del presente artculo es brindar una visin general sobre los aspectos ms importantes que deben tenerse en cuenta al contratar el transporte de mercancas por va area en un trayecto internacional. No se pretende con este escrito hacer una exposicin detallada y profunda del contrato de transporte areo internacional de cosas, ni debatir sobre algunas de las controversias jurdicas que existen acerca de su celebracin y su ejecucin. El artculo ser de utilidad para los empresarios que durante su actividad contratan el transporte Internacional de bienes por va area y para los abogados y estudiantes nefitos en la materia que busquen una introduccin al tema. 2. El Concepto de Transporte internacional

Trataremos el contrato de transporte areo Internacional de mercancas. Por lo tanto, los comentarios aqu contenidos no resultan aplicables al transporte areo de pasajeros. Por tratarse de un transporte internacional, es preciso averiguar, en primer lugar, cul es la ley aplicable al contrato. El artculo 1874, inciso 2o, del cdigo de Comercio indica que "el contrato de transporte se considera interno cuando los lugares de partida y de destino fijados por las partes estn dentro del territorio nacional, e internacional en los dems casos". Esta definicin de transporte internacional es diferente a la contenida en el articulo 1o del Convenio de Varsovia de 1929, tal y como fue modificado por el artculo 1o del Protocolo de La Haya de 1955, segn el cual "a los fines del presente Convenio la expresin "transporte internacional"significa todo transporte, en el que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupcin en el transporte o trasbordo, estn situados, bien en el territorio de dos Altas Partes Contratantes, bien en el territorio de una sola Alta Parte Contratante si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque este no sea una Alta Parte Contratante. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de una sola Alta Parte Contratante, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerar transporte internacional a los fines del presente Convenio". Las dos definiciones legales antes transcritas del concepto de transporte internacional son diferentes, en la medida en que para el Cdigo de Comercio Colombiano el transporte es internacional cuando el punto de partida o el punto de destino convenido por las partes estn situados fuera del territorio nacional. Por el contrario, la definicin del Rgimen de Varsovia el transporte es internacional cuando el punto de partida y el punto de destino del transporte estn ubicados en el territorio de dos estados diferentes, pero que ambos tengan la condicin de Alta Parte Contratante del Convenio; y tambin considera * Profesor investigador de la Universidad Externado de Colombia .

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

internacional el transporte cuyos sitios de origen y destino estn situados en el territorio de un Estado que sea Alta Parte Contratante del Convenio, siempre y cuando se haya previsto una escala en el territorio de otro Estado, as ste no sea Alta Parte Contratante del Convenio. Es necesario precisar, en primer lugar, el concepto de "Alta Parte Contratante". Aunque existe discusin doctrinaria sobre el verdadero alcance de esta expresin, coincidimos con la opinin mayoritaha en el sentido que para delimitar el mbito de aplicacin del Convenio se debe considerar como Altas Partes Contratantes a todos los Estados que hayan suscrito el Convenio de Varsovia o que hayan adherido posteriormente a l, aunque no lo hayan ratificado mediante el canje de las notas de ratificacin correspondientes.1 No hay que confundir, sin embargo, la definicin de Alta Parte Contratante para efectos de delimitar el mbito de aplicacin del Convenio de Varsovia, con la obligatoriedad de este rgimen en un determinado pas. En efecto, un pas ser Alta Parte Contratante si ha suscrito o adherido al Convenio, pero ste slo ser de obligatoria aplicacin en su jurisdiccin, cuando lo haya ratificado.2 En la medida en que el Rgimen de Varsovia tiene la condicin de tratado internacional, y fue ratificado por Colombia mediante Ley 95 de 1965, debe primar la definicin de transporte internacional contenida en dicho rgimen, sobre la del artculo 1874 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, los comentarios de este escrito se harn conforme al Rgimen de Varsovia, teniendo en cuenta su mbito de aplicacin al contrato de transporte areo internacional de mercancas. 3. El Rgimen de Varsovia

Despus de la Primera Guerra Mundial, durante la cual se desarroll en gran medida la aviacin militar, empez a gestarse una incipiente industria de servicios de transporte areo, tanto de pasajeros como de carga. Muy pronto se hizo evidente la necesidad de crear un marco jurdico uniforme de carcter internacional, para establecer las reglas de juego de una actividad cuyo ejercicio era fundamentalmente internacional. 3 Fue as como naci el Convenio de Varsovia de 1929, cuyo objeto era unificar ciertas reglas en materia de transporte areo internacional.4 1Cf., TAMAYO JARAMILLO, Javier; El Contrato de Transporte; Ed. Temis, 1991, Bogot, pg. 17. En el mismo sentido, MAPELLI, Enrique; El Contrato de Transporte Areo Internacional; Ed. Tecnos, 1968, Madrid, pg. 40, quien, adems, describe las diferentes posiciones doctrinarias sobre el punto. En sentido contrario, TAPIA SALINAS, Luis; La regulacin jurdica del transporte areo; Madrid, 1953, pg. 480. 2En igual sentido, TAMAYO JARAMILLO, Javier, op. cit., pg. 18. 3LEAL PREZ, Hildebrando; El Contrato de Transporte; Ed. Leyer, Bogot, 2000, pg. 74. 4Convenio para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo internacional, hecho en Varsovia el 12 de Octubre de 1929 (Gaceta N 233 del 21 de Agosto de 1931).

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

Este esfuerzo de regulacin y unificacin del derecho aeronutico privado internacional, coincida con trabajos en similar sentido que se haban elaborado recientemente en el campo del derecho martimo, en el que recientemente se haba suscrito el Convenio de Bruselas de 1924, mediante el cual se unificaron ciertas reglas en materia del contrato de transporte martimo de mercancas bajo conocimiento de embarque, ms conocido como las Reglas de La Haya.5 El Convenio de Varsovia de 1929 fue objeto de una importante modificacin despus de finalizar la Segunda Guerra Mundial 6, cuando inici una etapa de creciente desarrollo de la industria area. Esta modificacin se hizo mediante la suscripcin del Protocolo de La Haya de 1955. El Convenio de Varsovia de 1929 sufri una nueva modificacin mediante el Convenio de Guadalajara de 1961, que regula la responsabilidad del transportador de hecho, o transportador efectivo. Los tres instrumentos, es decir, el Convenio de Varsovia de 1929, junto con las modificaciones del Protocolo de La Haya de 1995 y el Convenio de Guadalajara de 1961, constituyen el rgimen de ms extensa aplicacin a nivel internacional en relacin con el transporte areo internacional de pasajeros y de mercancas. Comnmente se le conoce como el "Rgimen de Varsovia". Despus de 1961 se han hecho importantes modificaciones al Rgimen de Varsovia, dirigidas a aumentar la responsabilidad del transportador areo de pasajeros y a incrementar, o incluso eliminar, los lmites indemnizatorios que resultan aplicables a los casos de lesiones o muerte de pasajeros. Entre estas modificaciones podemos mencionar el Protocolo de Guatemala de 1971 y los Protocolos de Montreal de 1975. Sin embargo, la falta de unanimidad de la comunidad internacional acerca de las bondades de estas nuevas modificaciones llev que estos protocolos no reunieran el nmero de ratificaciones suficientes para que adquirieran vigencia internacional. Algunos pases inconformes con elementos estructurales del Rgimen de Varsovia, tales como el sistema de exoneracin de responsabilidad y los lmites indemnizatorios en materia de transporte de pasajeros, desarrollaron acuerdos e iniciativas que por la va de acuerdo introdujeron modificaciones al rgimen original. Es as como los Estados Unidos de Amrica promovieron y suscribieron con las lneas areas que prestan servicios de transporte de personas desde y hacia su territorio, un acuerdo mediante el cual se incrementaban sustancialmente los lmites indemnizatorios aplicables a los casos de 5 Las Reglas de La Haya fueron modificadas por el Protocolo de Bruselas de 1924 (Protocolo de Visby) y el conjunto se conoce como Reglas de La Haya-Visby; posteriormente se introdujo una nueva modificacin relacionada con la moneda de clculo de los lmites indemnizatorios, mediante el Protocolo de Bruselas de 1979. Las Reglas de La Haya-Visby constituyen el rgimen internacional de mayor aplicacin al contrato de transporte martimo de mercancas bajo conocimiento de embarque. Colombia no ha ratificado el convenio original ni ninguno de sus protocolos modificatorios. 6 Cf., FOGLIA, Ricardo y MERCADO, ngel; Derecho Aeronutico; Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pg. 23.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

lesin y muerte de pasajeros; adicionalmente excluan la aplicacin del sistema de exoneracin de responsabilidad previsto en el Rgimen de Varsovia. Este convenio privado se conoce como el Acuerdo de Montreal de 1966. Su aplicacin se restringe al transporte areo de personas desde y hacia territorio de los Estados Unidos de Amrica.7 En forma reciente se ha elaborado una revisin integral de todo el Rgimen de Varsovia, como producto de la cual se ha suscrito un nuevo convenio que est llamado a sustituirlo totalmente. Se trata del Convenio de Montreal de 1999. 4. Aplicabilidad en Colombia

Mediante la Ley 95 de 1965 Colombia ratific el Convenio de Varsovia de 1929, el protocolo de La Haya de 1955 y el Convenio de Guadalajara de 1961. Por lo tanto, ambos instrumentos tienen la categora y la fuerza de ley en nuestro pas y, por ende, son de obligatoria aplicacin a los contratos de transporte areo internacional, cuando el punto de partida y el punto de destino estn situados en pases que tengan la condicin de Altas Partes Contratantes del Convenio, y tambin cuando el punto de partida y el punto de destino estn situados en un solo pas que sea Alta Parte Contratante del Convenio y se haya previsto una escala en un tercer pas, as este ltimo no sea Alta Parte Contratante del Convenio, segn lo explicamos anteriormente8. Si no se cumplen estos requisitos, entonces el contrato de transporte areo se debe regir por lo previsto en el Cdigo de Comercio Colombiano, y en este caso, cobrar importancia la definicin de transporte internacional contenida en el inciso 2 del artculo 1874 de este estatuto. Del mismo modo, el Cdigo de Comercio resulta aplicable a un contrato de transporte areo internacional en todos aquellos aspectos que no se encuentren regulados en el Rgimen de Varsovia.9 5. Formacin y prueba del contrato

En la actualidad existe unanimidad en la doctrina nacional e internacional en el sentido de que el contrato de transporte areo de carga es consensual, estos es, que se perfecciona cuando las partes, expedidor o remitente y transportador, llegan a un acuerdo sobre sus elementos estructurales, como son la carga a transportar, el trayecto a realizar y el precio o flete.10 Esto implica que la celebracin del contrato de transporte areo internacional de Cf., TAMAYO J., Javier; op. cit., pg. 9. 8Art. 1 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Art. 1 del protocolo de La Haya de 1955. 9Art. 1874, inciso 1 , y art. 999 del Cdigo de Comercio. 10 Si bien es cierto se considera que el precio o flete constituyen un elemento natural del contrato de transporte, en realidad bajo la legislacin colombiana es posible la existencia de un contrato de transporte gratuito, y as est previsto expresamente en el art. 995 del Cdigo de Comercio. En cuanto al Rgimen de Varsovia, el art. 1.1 del Convenio de Varsovia de 1929 prev expresamente su aplicacin a los transportes gratuitos efectuados en una aeronave, siempre y cuando sta sea

operada por una empresa de transporte areo. Sobre contratos de transporte gratuito en el

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

mercancas no est sujeta a ninguna solemnidad. Algunos autores han llegado a sostener que el contrato de transporte de carga es real, por cuanto slo se inicia con la entrega de la mercanca por parte del remitente al transportador; no obstante, coincidimos con lo expresado por la mayora de la doctrina en reiterar la consensualidad del contrato de transporte de cosas, por cuanto es preciso considerar que "una cosa es la formacin del contrato que es puramente consensa!, y otra el inicio de la ejecucin de las obligaciones, por parte del transportador, comienzo que desde luego tiene lugar cuando la cosa es remitida por el remitente al transportador"11. La redaccin de los artculos 3, 4 y 5 del Convenio de Varsovia de 1929 parecieran sugerir que el contrato de transporte areo internacional fuese solemne, en la medida en que consagra la obligacin del transportador areo de expedir un documento de transporte, que se denomina "billete de pasaje" en el transporte de personas, "taln de equipajes" en el caso del transporte de equipajes y "carta de porte areo" para el transporte de mercancas. No obstante lo anterior, el mismo convenio establece en sus artculos 3.2, 4.4 y 5.2 que la falta, irregularidad o prdida de estos documentos no afecta la existencia ni la validez del contrato de transporte, lo cual permite confirmar la naturaleza consensual del contrato de transporte areo internacional. Ello no demerita la importancia de los citados documentos de transporte. En el caso concreto del contrato de transporte areo internacional de mercancas, la carta de porte areo sirve de prueba de la existencia del contrato, del recibo de las mercancas por parte del transportador y de las condiciones del transporte (art. 11.1 del Convenio de Varsovia de 1929). El sistema previsto en el Rgimen de Varsovia para la expedicin de la carta de porte areo encierra algunas particularidades que lo diferencian del sistema imperante en los contratos de transporte terrestre y martimo, las cuales procedemos a describir: a. En estricto sentido, la carta de porte areo no la expide el transportador. El artculo 5 del Convenio de Varsovia de 1929 dispone que el expedidor debe expedir la carta de porte areo al transportador, con el contenido de informacin sealado en el art. 8 del Convenio, y puede exigir la aceptacin de este documento por parte del transportador. Si el transportador acepta el transporte de una mercanca sin que se haya expedido la carta de porte areo conforme a lo antes explicado, es sancionado con la imposibilidad de acudir a los lmites indemnizatohos previstos en el mismo convenio (Art. 9 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el art. 7 del Protocolo de La Haya de 1955).

b.

rgimen colombiano y en el rgimen de Varsovia, ver TAMAYO J., Javier, op. cit., pg. 27 y MAPELLI L., Enrique, op. cit., pg. 29. 11 TAMAYO J., Javier; op. cit. Pg. 31.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

Es importante tener en cuenta los efectos de la expedicin de la carta de porte areo en relacin con su funcin como recibo de las mercancas transportadas, ya que ello tiene consecuencias fundamentales en cuanto a la responsabilidad del transportador. En efecto, la obligacin del transportador areo es conducir las mercancas transportadas al sitio convenido y entregarlas al destinatario, en el mismo estado en que las recibi 12; y para verificar el estado en que fueron recibidas las mercancas por el transportador es indispensable acudir a la carta de porte areo. La carta de porte areo sirve de prueba del recibo de las mercancas por parte del transportador (art. 11.1 del Convenio de Varsovia de 1929). Sin embargo, esta funcin probatoria slo se predica respecto de las indicaciones de la carta de porte relativas al peso, nmero, dimensiones y embalaje de la mercanca. Por el contrario, las indicaciones de la carta de porte acerca de la cantidad y volumen no constituyen prueba en contra del transportador, salvo que ste haya verificado tal informacin y ello se haga constar en la carta de porte. Y las anotaciones acerca del estado de la mercanca slo se entendern hechas respecto de su estado aparente, salvo que tambin se haya hecho la respectiva verificacin por parte del transportador y ello se consigne en la carta de porte (art. 11.2 del Convenio de Varsovia de 1929). El Convenio de Varsovia de 1929 no prev que la carta de porte areo sea un documento negociable. La posibilidad de que en el transporte areo se expida un documento negociable que ampare a las mercancas slo fue contemplada por el Protocolo de La Haya de 1955, que en su artculo 9a (que agrega un numeral 3a al artculo 15 del texto original), dispone que "nada en el presente Convenio impedir la expedicin de una carta de porte areo negociable". Esto implica que bajo el Rgimen de Varsovia, en principio, el documento de transporte expedido por el transportador areo de carga no est llamado a ser un documento negociable; slo lo ser cuando, excepcionalmente, el remitente as lo solicite y el transportador acceda a esta peticin. En la prctica, son muy escasas las oportunidades en las que se expide una carta de porte areo negociable. Esto ocurre porque, en realidad, la logstica de distribucin fsica internacional de mercancas por va area no requiere de la negociabilidad del documento de transporte debido, precisamente, a la velocidad del transporte areo. En efecto, en el comercio internacional se necesita un documento de transporte negociable cuando el expedidor necesita transferir el dominio sobre las mercancas mientras stas estn en trnsito, o cuando interviene una carta de crdito. Por la rapidez del transporte areo, normalmente cualquiera de estos trmites que implica la circulacin del documento de transporte demorar ms que la llegada de las mercancas al aeropuerto de destino. Por lo tanto, en la generalidad de los casos se expide un documento de transporte no negociable que, por terminologa adoptada por la IATA 13, se denomina Gua Area.14 De este modo, entonces, se habla de gua area para denotar al documento de transporte no

12 13 14

Art. 982, Cdigo de Comercio. Internacional Air Transport Association - IATA. La expresin en ingls es "Air Waybill"; normalmente se traduce al espaol como "Gua

Area".

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

negociable, y de carta de porte areo para identificar al documento de transporte que se expide en forma negociable. El sistema de documentacin del contrato de transporte areo previsto en el Cdigo de Comercio es diferente al del Rgimen de Varsovia. Nuestro estatuto mercantil tipifica expresamente a la carta de porte como un ttulo valor representativo de mercancas (arts. 967 y siguientes del C. de Co.). Sin embargo, el transportador areo slo est obligado a expedir una carta de porte cuando la reglamentacin expedida por el gobierno nacional as lo exija (art. 1018 C. de Co.), lo cual hasta ahora no ha ocurrido. Por lo tanto, en la prctica, en el transporte areo en Colombia, an el que se rija por el Cdigo de Comercio, generalmente el transportador areo expide un documento de transporte no negociable que se denomina gua area. La gua area cumple las mismas funciones de prueba de la existencia del contrato de transporte y de recibo de las mercancas por parte del transportador, a que hicimos referencia al hablar de la carta de porte areo del Rgimen de Varsovia.15 6. a. Obligaciones de las Partes en el Contrato de Transporte Obligaciones del transportador

En virtud del contrato de transporte areo el transportador adquiere la obligacin fundamental de recibir unas mercancas y trasladarlas por va area hasta un sitio acordado y en el plazo usual o acostumbrado, para entregarlas al destinatario o consignatario en el mismo estado en que las recibi.16 Esto implica que el contenido de la obligacin del transportador areo comprende dos prestaciones bsicas, a saber: a. El desplazamiento fsico de la mercanca, que supone el suministro de un vehculo apropiado, la realizacin del transporte en el plazo acordado o, a falta de acuerdo, en el plazo prudencial y la utilizacin de la va razonablemente ms directa. En el transporte areo es muy escasa la oportunidad en que el remitente y el transportador acuerdan un plazo especfico para la entrega de las mercancas. Esto no quiere decir, sin embargo, que el tiempo no sea un factor fundamental que impulsa al remitente a optar por el transporte areo en lugar de acudir a otros modos de transporte. Por lo general, las mercancas objeto de transporte areo son especialmente sensibles al tiempo de entrega, bien sea porque se trata de bienes perecederos (flores, productos farmacuticos, etc.), o bien porque se trate de piezas o repuestos que requieren ser reemplazados con urgencia. Por lo tanto, se espera del transportador areo que tenga en cuenta estas caractersticas de la carga area,
15 Ver arts. 5 a 11 del Convenio de Varsovia de 1929, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de La Haya de 1955 y confrontar con las previsiones de los arts. 1018 a 1022 del Cdigo de Comercio Colombiano. 16 Arts. 981 y 982, Cdigo de Comercio.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

al momento de ejecutar el transporte, de modo tal que una excesiva demora en el desplazamiento de la mercanca hasta su destino puede hacer al transportador responsable por retraso en la entrega.17 En cuanto a la va razonablemente ms directa, tambin se espera del transportador que ejecute el trayecto contratado mediante un vuelo directo, es decir, sin escalas. No obstante lo anterior, es preciso revisar las condiciones del contrato, en las cuales es frecuente que el transportador inserte clusulas que le otorgan amplia libertad para hacer escalas y an para incurrir en desviacin. b. El cuidado y conservacin de las mercancas durante el trayecto areo. Para cumplir esta obligacin fundamental del contrato, el transportador se basa en la informacin y los documentos relativos a la naturaleza y conservacin de las mercancas que el expedidor o remitente (es decir, el propietario o generador de la carga), le suministra previamente, o en forma concomitante, a la entrega fsica de los bienes a transportar, bien sea directamente o a travs de su agente de carga. Del transportador se espera brinde a la carga los cuidados normales que corresponden a la naturaleza de la mercanca, segn su naturaleza. Debido a que el transportador desarrolla una actividad profesional, se presume que conoce estos cuidados normales.18 Si la mercanca requiere de cuidados especiales, es obligacin del remitente expresarlo al transportador y brindarle las instrucciones necesarias para que el transportador pueda cumplir su deber de cuidado y conservacin de la carga.19 Es lgico suponer, por su puesto, que respecto de la mercanca que merece cuidados extraordinarios el valor del flete se vea incrementado. b. Obligaciones del remitente o expedidor

Es obligacin del expedidor o remitente suministrar al transportador tanto la informacin que le permite adoptar las precauciones adecuadas al cuidado y conservacin de la carga, como todos los documentos relativos a la carga que de acuerdo con la ley, sean necesarios para cumplir las formalidades aduaneras, sanitarias y de polica. El transportador por su parte, no est obligado a verificar si dicha informacin o dichos documentos estn completos, o si son exactos o suficientes (Art. 16 del Convenio de Varsovia de 1929). Otra de las obligaciones del remitente, que en la prctica los generadores de carga no tienen en cuenta y que causa innumerables problemas, es la obligacin de embalar las mercancas objeto del transporte. Si bien el Convenio de Varsovia no tiene una estipulacin expresa en tal sentido, el Cdigo de Comercio, en su artculo 1013, dispone que el remitente est obligado a entregar al transportador la mercanca debidamente embalada, es decir, con el empaque adecuado y suficiente para resistir el trayecto en condiciones normales, sin sufrir averas y sin causarlas a otros cargamentos.

Art. 19 del Convenio de Varsovia de 1929; art. 992 del Cdigo de Comercio. TAMAYO J., Javier; op. Cit., pg. 206. 19 Art. 1010 del Cdigo de Comercio.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

Al momento de entregar la carga al transportador, si ste nota que la misma cuenta con un embalaje inadecuado o insuficiente, puede optar por rechazarla para el transporte, o bien por advertir al remitente de la insuficiencia del embalaje. Si el remitente insiste en el transporte en estas condiciones, el transportador deja una anotacin en este sentido en la gua area y, por ende, excluye su responsabilidad por las averas derivadas del mal embalaje. La carga area normalmente es estibada a bordo de las aeronaves mediante la utilizacin de unidades de carga denominadas "pallets", los cuales son asegurados mediante mallas. Estas mallas siempre tienen el efecto de aprisionar la carga, con el fin de evitar su movimiento durante el viaje, lo cual podra producir riesgos de seguridad para el vuelo. Si la carga no est debida o suficientemente embalada, esta simple operacin puede daar las mercancas, sin que por ello se pueda comprometer la responsabilidad del transportador, salvo que esa insuficiencia del embalaje fuere evidente (art. 1013 C. de Co.). Finalmente, en cuanto a las obligaciones del remitente o expedidor, est la del pago del flete. La legislacin nacional e internacional, incluyendo el Rgimen de Varsovia, cuenta con dos caractersticas en cuanto al pago de flete, a saber: a. Si bien es cierto el primeramente obligado al pago del flete es el remitente o expedidor de la carga, su destinatario es solidariamente obligado al mismo pago, de modo tal que si el remitente no cancela el importe del flete, el transportador est facultado para cobrarlo al destinatario.20 El transportador tiene un derecho de retencin sobre la mercanca transportada, hasta tanto no le sea cancelado el flete.21

b.

Un punto que genera controversia es el pago del flete cuando la mercanca ha sufrido daos, o cuando se presenta un faltante parcial o total. Si bien es cierto se hace discutible en estos casos la obligatoriedad del pago del flete 22, es preciso tener en cuenta al respecto, no slo lo antedicho acerca del derecho de retencin del transportador sobre la mercanca, sino que por costumbre, y adems por recomendacin de la IATA, invariablemente los contratos de transporte areo contienen una clusula que establece que el flete correspondiente al transporte deber ser pagado "en todo evento", estos es, an cuando existiere un faltante parcial o total, o cuando la mercanca fuere entregada con daos. Este tipo de clusula, por lo general, es respetada por los tribunales.

Arts. 12 y 13 del Convenio de Varsovia de 1929; art. 1009 del Cdigo de Comercio Colombiano. 21 Arts. 1033 y 1034 del Cdigo de Comercio Colombiano. El Rgimen de Varsovia no tiene disposicin expresa sobre el derecho de retencin del transportador, pero al decir de MAPELLI, E.; op. Cit., pg. 133, "No establece el Convenio un derecho privilegiado para el transportador a cargo de los objetos transportados para los supuestos de que el consignatario no abone dichas sumas, pero lo que s queda claro es dicho consignatario no podr reclamar la entrega de la mercanca, ni de la carta de porte areo". 22 Por aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus (excepcin de contrato no

cumplido); 1546 del Cdigo Civil Colombiano.

art.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

7. Reclamos por Faltantes o Averas

La obligacin fundamental del transportador areo es trasladar las mercancas de un aeropuerto a otro y entregarlas al destinatario en el mismo estado en que las recibi. Por lo tanto, reviste especial importancia la actuacin del destinatario al momento de recibir las mercancas en destino, ya que es en este momento cuando se puede verificar si hubo algn faltante o alguna avera atribuible a la conducta del transportador y que pueda comprometer su responsabilidad. En este punto es necesario hacer referencia a dos aspectos que revisten especial importancia, cuales son: a. La necesidad de presentar al transportador una protesta por escrito; y El tiempo establecido en la ley para la caducidad de la accin civil. Protesta por escrito

En primer lugar, el Convenio de Varsovia (art. 26) establece que si las mercancas son recibidas por el destinatario sin hacer ninguna observacin, se presume que las mismas han sido entregadas en buen estado y conforme al contrato de transporte. Es decir, que se presume que el contrato ha sido cumplido a cabalidad por parte del transportador, lo cual deja al reclamante en una evidente situacin de desventaja, si pretende posteriormente adelantar una reclamacin por prdida o dao a las mercancas. Por tal motivo, es indispensable revisar la mercanca al momento de su entrega por parte del transportador. El mismo Convenio de Varsovia (arts. 26.2 y 26.3) indica que cualquier protesta que tenga el destinatario sobre el estado de la carga debe hacerse por escrito en forma inmediata, o a ms tardar en el plazo de siete (7) das contados a partir de su recibo de parte del transportador. El Rgimen de Varsovia castiga drsticamente la falta de protesta escrita sobre daos o faltantes de carga, al establecer que su no presentacin impide luego al destinatario iniciar cualquier accin judicial contra el transportador, salvo que demuestre fraude de su parte.23 b. Caducidad de la accin civil

En segundo lugar, y partiendo de la base de que se ha hecho en forma oportuna la protesta escrita por daos o faltantes de las mercancas, el destinatario tiene un plazo de dos (2) aos para interponer la accin civil de responsabilidad por incumplimiento del contrato en contra del transportador, contados a partir de la fecha de llegada de las mercancas, o en caso de faltante total, desde la fecha en que la carga deba haber llegado a su destino. Transcurridos esos dos (2) aos, la accin habr caducado.24 Art. 26.4 del Convenio de Varsovia de 1929. 24 Sobre estas dos caducidades de las acciones contra el transportador que consagra el Rgimen de Varsovia, verTAMAYO J., Javier, ob. cit., pgs. 147 y 222.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

8.

La Responsabilidad del Transportador Areo de Mercancas

De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 del Convenio de Varsovia de 1929, el transportador es responsable por el por el dao o prdida de las mercancas, cuando tales eventos ocurran durante el transporte areo. Para este efecto, se entiende por "transporte areo" el perodo durante el cual las mercancas se encuentren bajo la custodia del transportador, bien sea a bordo de una aeronave, en un aerdromo, o en cualquier otro lugar. En caso que se desarrollen operaciones de transporte terrestre, martimo o fluvial conexas o complementarias al transporte areo, se presumir que todo dao o prdida ha ocurrido durante el transporte areo. Esto no quiere decir que si el transportador areo demuestra que, efectivamente, el evento daino se present durante las operaciones de transporte terrestre, martimo o fluvial, exonera su responsabilidad. Por el contrario, en estos casos el transportador areo tambin ver comprometida su responsabilidad, sino que sta no ser determinada conforme al Rgimen de Varsovia, sino de acuerdo con la legislacin que sea aplicable al contrato de transporte terrestre, martimo o fluvial, segn sea el caso.25 El fundamento y las causales exonerativas de la responsabilidad del transportador areo internacional de mercancas estn regulados en los artculos 20 y 21 del Convenio de Varsovia de 1929, que fueron parcialmente modificados por el Protocolo de La Haya de 1955. Las normas citadas consagran una presuncin de culpa del transportador areo; es decir, que el reclamante no est obligado a demostrar la existencia de una culpa de parte del transportador, para comprometer su responsabilidad.26 Existe controversia, sin embargo, en cuanto al alcance de la forma de exonerar la responsabilidad del transportador consagrada en el numeral 1 del artculo 20 del Convenio, el cual dispone que "el porteador no ser responsable si prueba que l o sus comisionados han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas". Para algunos autores, esta forma de exoneracin consiste en la prueba de la ausencia de culpa, entendida de modo tal que al transportador le bastar con probar su diligencia en abstracto, sin necesidad de identificar la causa inmediata del dao y demostrar las medidas que adopt para que ese evento daino ocurriera.27 La doctrina mayoritaria, sin embargo, opina que las "medidas necesarias" cuya adopcin -o imposibilidad de tomar -, debe demostrar el transportador areo, deben partir de la zs Cf., TAMAYO J., Javier, ob. cit., pg. 377. 26 183. 27 Cf. , TAMAYO J., Javier, ob. cit., pg. 383. En el mismo sentido, MAPELLI, E.; ob. cit., pg. Esta posicin es defendida por BERGEL y VIDELA ESCALADA, citados por TAMAYO J.,

Javier, ob. cit., pgs. 385 y 386.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

identificacin de la causa inmediata del dao; y es respecto de este evento daino particularizado que el transportador debe demostrar que adopt las medidas necesarias para evitar su ocurrencia, o que le fue imposible tomarlas.28 En palabras de Mapelli, "el transportista es responsable de de pleno derecho por una presuncin juris tantum de la existencia de su culpa, lo que implica que, mediante prueba en contrario, podr eximirse de tal responsabilidad, pero ser necesario que explique la causa del accidente y pruebe todos los aspectos respecto a l y a sus empleados, en tierra o a bordo del aparato, y que ha tomado todas las medidas defensivas o salvaguardadoras para que no ocurriera del dao"29 En otras palabras, el rgimen de responsabilidad del transportador areo internacional de mercancas conforme al Convenio de Varsovia es de responsabilidad subjetiva, con culpa presunta, pudiendo el transportador exonerar esa responsabilidad mediante la prueba de una causa extraa. En palabras de Tamayo, para exonerarse de responsabilidad "el transportador lo que debe demostrar es una causa extraa, y no simplemente diligencia y cuidado". Anota el mismo autor para fundamentar su afirmacin que "... siendo la ausencia de culpa un hecho negativo indefinido, su prueba slo es factible mediante hechos positivos, y estos no podrn demostrarse mientras no se establezca la causa exacta de dao. El transportador podr demostrar haber tomado muchas medidas para evitar el dao, pero si la causa de ste no se conoce, es imposible saber cules eran las medidas necesarias para evitarle hecho ocurrido"30 9. Lmites Indemnizatorios en el Rgimen de Varsovia

El artculo 22, numeral 2, del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955, prev unas limitaciones monetarias a la responsabilidad civil del transportador areo. Es decir, que si el transportador es declarado responsable de la prdida, dao o retraso en la entrega de las mercancas, su responsabilidad est normalmente limitada a las sumas establecidas en esta norma. En el caso del transporte de mercancas, esta disposicin establece que el limite indemnizatorio es una suma equivalente a 250 francos por kilogramo de la carga. Cada franco, segn el artculo 22.5, equivale al valor de 65.5 miligramos oro con ley de 900 milsimas. En estricto sentido, la conversin de este valor a pesos colombianos debera hacerse con base en el precio del oro vigente en el pas. Sin embargo, desde hace varios aos la IATA efectu una conversin que recomienda adoptara sus aerolneas afiliadas, segn la cual los 250 francos equivalen a la suma de US$20.oo. Entonces, la limitacin de la responsabilidad sera de US$20.oo por kilogramo de peso de las mercancas

Cf., TAMAYO J., Javier; ob. cit., pg. 387 y MAPELLI, E., ob. cit., pg. 183. MAPELLI, E.,ob. cit., pg. 183. TAMAYO J., Javier; ob. cit., pg. 387.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

transportadas. Este lmite es el que la generalidad de las aerolneas incluye en una clusula de las guas areas. Si bien es cierto el Convenio de Varsovia no se refiere expresamente al lmite de US$20.oo por kilogramo, en la prctica esta suma resulta casi siempre superior al equivalente a los 250 francos haciendo su conversin mediante el valor del oro de ley de novecientas milsimas. Por lo tanto, este es lmite indemnizatorio que normalmente impera en materia del trasporte areo de mercancas. Ahora bien, solo existen dos posibilidades para que estos lmites sean superados, a saber: a. En primer lugar, que al momento de contratar el transporte el expedidor declare el valor de las mercancas, caso en el cual el lmite indemnizatorio es igual al 100% del valor declarado, salvo que el transportador demuestre que se declar un valor superior al real (art. 22.2.a del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el art. 11 del Protocolo de La Haya de 1955). En segundo lugar, que el expedidor demuestre que el dao es el resultado de una accin u omisin del transportador o de sus dependientes, con intencin de causar el dao, o con temeridad y a sabiendas que probablemente causara dao (art. 25 del Convenio de Varsovia de 1929, modificado por el art. 13 del Protocolo de La Haya de 1955).

b.

10.

El Seguro de la Carga

Salvo que exista un compromiso externo al contrato de transporte 31, el remitente o expedidor de una mercanca por va area no est obligado a contratar un seguro de transporte que ampare su cargamento. Por lo tanto, si bien no existe necesidad de asegurar la carga, la opcin de tomar un seguro de transporte es a conveniencia del expedidor. Es el mismo caso de un seguro sobre vehculo de uso particular: Cada uno decide libremente si adquiere un amparo sobre los riesgos a que est expuesto (hurto, colisin, etc.), o si prefiere asumirlos directamente. Sin embargo, teniendo en cuenta que el trasporte es siempre una actividad rodeada de riesgos, resulta muy conveniente - y adems recomendable -, que el remitente o expedidor contrate un seguro de transporte sobre su mercanca, con la cobertura que mejor proteja sus intereses, fundamentalmente por las siguientes razones: a. Si bien es cierto existen en la ley (Rgimen de Varsovia para el transporte internacional y Cdigo de Comercio para el transporte interno y para el internacional no cobijado por el Rgimen de Varsovia) unas disposiciones que determinan la responsabilidad del transportador areo por prdida, avera o Por ejemplo, en un contrato de compraventa bajo trminos CIP segn los INCOTERMS 2000, el vendedor/expedidor de las mercancas estara obligado a suministrar un seguro de transporte al comprador/consignatario.

REVIST e - Mercatoria Volumen 2, Nmero 1. (2003)

retraso en la entrega de mercancas, tambin lo es que esta responsabilidad debe ser definida por un juez, siguiendo el trmite de un proceso ordinario que normalmente en Colombia dura varios aos. Entonces, mientras se tramita el proceso judicial, el expedidor deber soportar los perjuicios correspondientes, sin que tampoco exista certeza sobre su recuperacin. b. De otra parte, no siempre que la mercanca se pierde, se daa o se retrasa mientras est bajo custodia del transportador, ste resulta comprometido en su responsabilidad, ya que existe en el Convenio de Varsovia posibilidad de que el transportador exonere su responsabilidad si demuestra que adopt todas las medidas necesarias para evitar que ocurriera el evento daino, o que le fue imposible tomarlas. Es decir, la prueba de la causa extraa que hiciramos referencia anteriormente. c. Adicionalmente, an en el evento que el transportador fuere declarado responsable por perdida, dao o retraso en la entrega de las mercancas, est amparado por unos lmites indemnizatorios que normalmente son inferiores al valor de la carga, conforme explicamos anteriormente. d. En cambio, si el expedidor ha tomado un seguro de transporte, una vez ocurrida la prdida, dao o retraso en la entrega de las mercancas, el expedidor puede proceder a reclamar la indemnizacin pactada en el contrato de seguro. Esta indemnizacin no depende de que el transportador sea o no declarado responsable de acuerdo con el Rgimen de Varsovia (o la legislacin que resulte aplicable), sino del hecho que el siniestro haya ocurrido durante el transporte areo y que el riesgo haya estado comprendido en la cobertura de la pliza de seguros. e. De este modo, el expedidor no tiene que someterse a la demora de una reclamacin judicial contra el transportador areo, ni est sujeto a los lmites indemnizatorios del contrato de transporte, ya que la indemnizacin derivada del contrato de seguro nicamente depende del valor asegurado y de la entidad del dao.