Algunas reflexiones sobre la complicidad y su aplicacin en ciertos delitos socioeconmicos

Paola Casabianca-Zuleta*
Universidad del Rosario, Bogot D.C., Colombia
Fecha de recepcin: 10 de septiembre de 2008 Fecha de aprobacin: 24 de marzo de 2009

RESumEN
En Colombia, los tipos penales ubicados en la parte especial del Cdigo Penal estn redactados como si la nica forma de desarrollarlos fuera siendo el autor de la conducta punible all descrita. Sin embargo, en la parte general del Cdigo Penal encontramos otras formas de responder penalmente por la conducta descrita en la parte especial. La complicidad es una de estas formas. Y aunque la complicidad est consagrada en el Cdigo Penal, al no aparecer dentro de los tipos penales, es ignorada o lo que es an peor, se utiliza incorrectamente. Por lo anterior, este artculo pretende reflexionar sobre la vigencia de la complicidad, y para ello analiza qu es la complicidad, su diferencia con la coautora y cmo funcionara la complicidad en algunos casos prcticos, relacionados con delitos socio-econmicos

* Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, especializada en Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia, graduada del Programa de Doctorado en Aspectos Jurdicos y Econmicos de la Corrupcin en la Universidad de Salamanca, aspirante a Doctora. Ex fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogot (E), miembro de la Reunin Informal del Grupo de Expertos de Investigaciones Conjuntas de Naciones Unidas, consultora del Proyecto Cooperacin en la Lucha contra el Trfico de Cocana entre Cuerpos de Seguridad de Latinoamerica-Caribe y frica Occidental, de Naciones Unidas. Profesora de Derecho Penal General de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Correo electrnico: paocasabianca@gmail.com
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en los cuales la complicidad se ha ignorado o se ha utilizado incorrectamente. Se concluye que la complicidad sigue vigente y que su correcta aplicacin materializa el ideal de la justicia. Palabras clave: complicidad, autora, coautora, aporte.

Reflections about Complicity and its Application in some Socio Economics Crimes
ABStRACt
In Colombia, the definitions of crimes are found in the special part of the Criminal Code. They are set out as though the only way of to commit them was by being the author of the punishable conduct there described. Nevertheless, in the general part of the Criminal Code, we find other forms of criminal responsibility for the conduct described in the special part. Complicity is one of those ways. Although complicity is established in the Criminal Code, it does not appear as a criminal definition and, as such it is ignored or, worse, applied incorrectly. For those reasons, this article tries to reflect upon the validity of complicity. Accordingly, this article analyzes: what is complicity, what is the difference between complicity and co-authorship and how would complicity work in some practical cases related to socio-economic crimes, in which it has being overlooked or, has been used incorrectly. The article concludes that complicity is still valid, and that the correct application of complicity materializes the ideal of justice. Keywords: Complicity, authorship, co-authorship, contribution.

INtRoduCCIN
En Colombia se privilegia la extensin del concepto de autor sobre el partcipe; as lo ha indicado la jurisprudencia. Adicionalmente, la tcnica legislativa utilizada para ciertas conductas punibles busca la menor aplicacin de dispositivos amplificadores del tipo penal, como la complicidad o la tentativa, por cuanto stos acarrean una disminucin punitiva inconveniente a las razones de poltica criminal. Dicha situacin repercute en que se tienda a ignorar figuras como la complicidad o, lo que es peor, a utilizarlas incorrectamente.
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Por esta razn, el presente escrito pretende reflexionar sobre la vigencia y correcta utilizacin de este dispositivo amplificador de tipo penal, para lo cual, en primer lugar, se proceder a estudiar brevemente qu es la complicidad y, posteriormente, su aplicacin en algunos casos prcticos relacionados con delitos socioeconmicos, en los cuales la complicidad se ha desconocido.

1. ubicacin del concepto de complicidad

En general, la redaccin de los tipos penales est enfocada a conductas consumadas y realizadas por un solo sujeto activo, sin perjuicio de los tipos plurisubjetivos. No obstante, en la parte general del Cdigo Penal se encuentran dos dispositivos amplificadores de los tipos penales, los cuales hacen posible que la punibilidad contemplada en el tipo penal, o una proporcin de ella, se aplique a ciertos momentos del iter criminis, y a personas diferentes al sujeto activo, pero que intervienen igualmente en la realizacin del injusto. Estos dispositivos son: la tentativa y la coparticipacin. La complicidad constituye una de las dos modalidades de la coparticipacin, conforme lo seala el artculo 30 del Cdigo Penal, que, por cierto, enuncia dos categoras de participacin criminal, pero termina haciendo referencia a tres figuras que influyen de manera diferente en el injusto: el determinador, el interviniente y, por supuesto, el cmplice. El determinador es el partcipe que crea la idea criminal en el autor. Esta creacin puede lograrse de varias formas y algunas pueden ser ms amables que otras, pues van desde el consejo criminal hasta la amenaza no vinculante. En el caso del interviniente, su consagracin en el inciso final de este artculo no fue muy afortunada, pues ste no es un partcipe, sino la persona que acta en compaa del autor cualificado de un injusto propio, y ejerce el codominio con ste. Finalmente, el cmplice es el partcipe que colabora al autor y, al hacerlo, crea un riesgo no permitido, al favorecer la conducta antijurdica de ste, pues mejora sus oportunidades de lesionar o amenazar el bien jurdico tutelado. De ah el reproche a su conducta. En otras palabras: Una conducta de colaboracin es peligrosa cuando era objetivamente previsible su aptitud para elevar, rebasando el riesgo permitido, las posibilidades de lesin por el autor, de un bien
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jurdico protegido tambin frente al cmplice.1 Ahora bien, dicha previsibilidad a la que se refiere la autora, que debe ser objetiva es decir, ex ante, y el incremento del riesgo que debe ser real, significa que si la colaboracin del cmplice al autor es indiferente al xito del crimen o, incluso, disminuye las posibilidades de xito, este colaborador nunca podr considerarse cmplice. Ser, en cambio, cmplice si la realizacin del plan no depende de su contribucin, si los otros podran actuar sin su contribucin.2 Segn el artculo 29 del Cdigo Penal, autor es quien ejecuta la conducta punible por s mismo o utilizando a otro como instrumento. Aclara la norma que son coautores quienes, al mediar un acuerdo comn, actan con divisin criminal, tenindose en cuenta la importancia del aporte. El coautor puede ser propio o impropio, segn desarrolle la totalidad del tipo penal, o lo haga segn un plan en el cual se dividen las funciones para asegurar el xito en la consumacin de la conducta punible. De igual forma, la Ley 599 de 2000 da tratamiento de autor a quien acta como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho, de una persona jurdica, o cualquier ente colectivo, o de persona natural, y realice una conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamenten la penalidad de la figura no concurran en l, sino en la persona o ente representado. De los artculos 29 y 30 del Cdigo Penal se concluye: la legislacin colombiana consagra un sistema diferenciador de autor opuesto a los sistemas unitarios; pues, mientras que en los sistemas unitarios de autor existen diferentes tipos penales que reconocen variadas formas de comisin del hecho, donde todas ellas son exclusivas de la figura del autor, en Colombia existe un solo tipo penal, con varias modalidades de ser cometido, como autor, coautor, interviniente, determinador o cmplice. Autores como Roxin consideran que el sistema unitario aparentemente resulta ms simple, pero en la prctica puede aumentar la punibilidad, al incluir dentro del crculo de autores a todos los que se inmiscuyen en la conducta.3

Mara del Carmen Lpez Peregrin, La complicidad en el delito, Tiran Monografas, Valencia, 1997, p. 233. 2 Jos Cerezo Mir, La polmica en torno al concepto finalista del autor en la ciencia del derecho penal espaola, Revista de Ciencia del Derecho Penal Espaol, fascculo I, enero-abril de 1975, pp. 41-65. 3 Claus Roxin, Autora y dominio del hecho en el derecho penal, Marcial Pons Librero Editor, Barcelona, 2000, pp. 489 y ss.
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Por otra parte, toda vez que en los sistemas unitarios la responsabilidad de cada cual es autnoma en un plano de igualdad, en pases donde se consagra este sistema pueden ocurrir situaciones como la que se observ en la pelcula Acusados, ganadora de varios premios Oscar en 1988, donde la protagonista es violentada sexualmente por unos hombres y, a pesar de que los autores son absueltos por considerarse inexistente el acceso carnal, quienes actuaron como determinadores de la violacin s son condenados como determinadores responsables de esa misma conducta. Situaciones como la que plantea esta pelcula son inadmisibles en un sistema diferenciador como el colombiano, donde, en virtud del principio de accesoriedad en las diferentes formas de participacin en el injusto, si se considera inexistente la conducta punible imputable al autor, nunca existir para los partcipes y, por tanto, nunca podr condenarse al supuesto partcipe de la inexistente conducta.

1.1. Requisitos de la complicidad

A continuacin se exponen los requisitos de la complicidad.

1.1.1. Existencia de un autor

La complicidad implica una actuacin delictiva accesoria al injusto del autor o autores, y, por consiguiente, para que exista un cmplice deber existir, al menos, un autor, sin que sea necesario que este autor se haya identificado e individualizado previamente dentro de la respectiva investigacin y basta que se tengan indicios de su existencia. Por otra parte, la conducta del cmplice debe estar inmersa en la conducta principal, pues si desarrolla un tipo penal diferente, no existira complicidad, sino concurso de tipos penales; sin embargo, aunque debe haber una vinculacin entre la conducta principal y la conducta del cmplice, no tienen que desarrollarse de manera coetnea.

1.1.2. Existencia de un acuerdo de voluntades previo o concomitante a la conducta del autor

Acuerdo de voluntades que, a su vez, comprende dos aspectos: el primero de ellos es que debe existir claridad en el hecho de que el
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cmplice est contribuyendo a un injusto ajeno, y, en segundo lugar, que el acuerdo sobre los alcances de la colaboracin solicitada al cmplice es puntual y debe realizarse conforme con las pautas fijadas por el autor; pues si el cmplice diera las pautas de su contribucin, al hacerlo obtendra el dominio del hecho en ese momento, y ya no sera cmplice, sino coautor. As lo explica Zaffaroni: La instigacin y la complicidad son dos formas de extensin tpica en virtud de las cuales un sujeto puede ser punible por afectar bienes jurdicos mediante su conducta dolosa, aunque carente del dominio del hecho.4 En el mismo sentido, la jurisprudencia colombiana ha indicado que el cmplice tiene que ser un colaborador externo de la conducta de los coautores:
Cuanto para imputar al sindicado la condicin de autor o cmplice no resultaba indispensable que tomara parte en la totalidad de las fases de preparacin o ejecucin del delito, sino que era suficiente con que existiendo unidad de propsito participara en cualquiera de las etapas del recorrido criminal, de lo cual surga si se trataba de un colaborador o de un autor, condicin ltima que, a la vez, poda ser cargada no slo al que cumpliera el acto material, sino a quien por tener tanta responsabilidad como este, resultaba ser un coautor.5

No obstante lo anterior, tal como lo anota Gimbernat, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo espaol de finales del siglo XIX y de principios del XX donde se utiliza la expresin ausencia de confabulacin, para diferenciar la coautora de la complicidad, lo que da a la complicidad la condicin de carencia de falta de acuerdo.6 Si bien es cierto que el coautor requiere un acuerdo previo de definicin de tareas, el cmplice tambin debe acordar su colaboracin o auxilio de manera previa o coetnea a la ejecucin de la conducta criminal.

1.1.3. Que el aporte del cmplice consista en una ayuda que favorezca la conducta del autor
Sobre este asunto deben realizarse las siguientes precisiones: a. La ayuda no puede ser de tal importancia que constituya la ejecucin de todo o de parte del hecho punible; en este caso, no estaramos

Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 762. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 21 de agosto de 2003, por el magistrado ponente lvaro Orlando Prez, Expediente 19213. 6 Crtica a la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo de Enrique Gimbernat Ordeig, en http://portal.uclm. es/descargas/idp_docs/doctrinas/gimbernat%20critica.pdf, consulta del 23 de marzo de 2009.
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frente a la complicidad, sino ante la coautora. As lo ha indicado la Corte Suprema en la siguiente sentencia:
Es preciso determinar que de ese principio de convergencia debe distinguirse, primero, si la participacin no tuvo la relevancia o intensidad indispensable para estimar al partcipe como autor, sino como cmplice, dificultad que la ley actual supera y aclara atendiendo la importancia del aporte, de tal manera que si el aporte no es importante, se debe entonces remitir a la figura de la complicidad y, segundo, si uno de los participantes actu por fuera de lo pactado, lo cual conduce al exceso y la prohibicin de regreso, pues en tal evento, la responsabilidad la asume el respectivo concurrente.7

Esta posicin del Alto Tribunal se sigue manteniendo, como se indica a continuacin:
En realidad no resulta comprensible que con distanciamiento de las normas que regulan la coautora y complicidad criminal, se diga que una intervencin de esa naturaleza pueda calificarse como mera complicidad, pues ni la ms extrema de las teoras alrededor de los temas analizados, autoriza desconocer la realidad de la conducta asumida por el sujeto agente frente al delito, pues si el procesado no ha contribuido a la realizacin del hecho, ni ha prestado ayuda posterior al mismo, sino que inequvocamente lo ha realizado con otro, su intervencin como protagonista lo ubica en el plano del coautor.8

b. La ayuda debe ser suficiente para favorecer la conducta del autor, pues si no beneficia en nada o incluso la perjudica, no estaremos frente a la complicidad.

1.1.4. Que el cmplice acte dolosamente

En caso de no existir conocimiento ni voluntad por parte del presunto cmplice, no se estara ante un supuesto de complicidad, sino ante la ausencia de responsabilidad. En sentencia de abril 4/2003, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo la ponencia del doctor lvaro Orlando Prez Pinzn, indica claramente que el dolo es un requisito en la complicidad. La doctrina alemana est acorde con este planteamiento. Hans Heinrich Jescheck y Claux Roxin aceptan la complicidad, incluso para el dolo eventual, y rechazan la complicidad culposa, por cuanto para estos tratadistas debe existir una convergencia de las

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Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 18 de febrero de 2004, por el magistrado ponente Helman Galn, Expediente 19910, 2004. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 9 de marzo de 2006, por el magistrado ponente Sigifredo Espinosa Prez, Expediente 22327, 2006.

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voluntades del autor y de la voluntad del cmplice hacia el mismo hecho delictivo: convergencia que slo aparece en el tipo doloso. En Italia, el artculo 113 del Cdigo Penal consagra expresamente la cooperacin en el delito culposo.9 En Colombia, el anteproyecto del Cdigo Penal de 1980 consagraba la modalidad culposa, tanto para la coautora como para la participacin, pero este artculo no apareci en el texto final.10 Ahora bien, la doctrina colombiana ha acogido la posibilidad de incluir la modalidad culposa en la participacin. No obstante, al analizar dicha doctrina, puede observarse que cuando se refiere a la participacin culposa se centra en la determinacin y no en la complicidad.11 En todo caso, la doctrina es unnime en considerar que no es posible que exista dolo en el cmplice y culpa en el autor.

1.1.5. Que la cooperacin del cmplice sea concomitante a la realizacin de la conducta antijurdica o posterior a sta por acuerdo anterior o concomitante a ella
Si este acuerdo no existiera, la colaboracin prestada al injusto no sera complicidad, sino que se constituira en el injusto de encubrimiento, en sus dos modalidades: favorecimiento y receptacin. Sin embargo, se debe tener en cuenta que no todo evento de ayuda posterior puede catalogarse de complicidad, sino aquella que es una mera coadyuvancia, tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia:
Cuando brinda colaboracin posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razn de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa comn, despojada de alianza anmica con los propsitos ltimos de sus autores directos, quien as acta es cmplice del hecho punible.12

Italia, Parlamento, Cdigo Penal, R. D. n. 1398 de 1930. El articulado del proyecto del Cdigo Penal de 1980 dispona lo referente al autor en el artculo 24, lo referente al cmplice en el artculo 25, y en el artculo 26 se deca lo siguiente: Lo dispuesto en los artculos anteriores se aplicar tambin al delito culposo, norma que no apareci en el Cdigo Penal de 1980. 11 En la obra Derecho penal general de Alfonso Reyes Echanda se hace alusin a escritos sobre la participacin culposa. Igual estudio hace Esiquio Manuel Snchez Herrera, en la obra Imputacin objetiva y delito imprudente en el nuevo Cdigo Penal. 12 Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 22 de mayo del 2003, por el magistrado ponente Sigilfredo Espinosa Prez, Expediente 17457, 2003.
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2. LA PuNIBILIdAd dEL CmPLICE 2.1. Fundamento de la punibilidad

Mientras que en los sistemas unitarios se tipifica cada forma de participacin de manera independiente y, por tanto, se le da una punibilidad diferente a cada conducta, en los sistemas diferenciadores el fundamento de la punicin de la conducta del cmplice descansa en la teora de la contribucin a la lesin del bien jurdico tutelado. De acuerdo con esta teora de la contribucin a la lesin del bien jurdico tutelado, el cmplice realiza un aporte causal al resultado antijurdico, porque aunque el dao slo se logra por medio de la conducta del autor, es innegable que este partcipe ha contribuido y facilitado al autor obtener el resultado antijurdico; de ah que la punibilidad del cmplice ir en proporcin a dicha contribucin al autor.

2.2. Punibilidad del cmplice segn el Cdigo Penal colombiano

El artculo 30 del Cdigo Penal dispone para el cmplice una disminucin punitiva de la sexta parte a la mitad de la pena que le corresponde al autor de la conducta punible. De manera que, en el caso de la complicidad, la disminucin de la mitad se aplicar al mnimo de la pena, y la disminucin de la sexta parte se aplicar al mximo de la pena, que le correspondera al autor. Ahora bien, para situar las disminuyentes en cualquier posicin dentro de estos extremos, el juez tambin debe tener en cuenta que en la complicidad se tiene en cuenta el mayor o menor grado en la ayuda o colaboracin prestada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 61 del Cdigo Penal.

3. ALguNoS CoNCEPtoS RELACIoNAdoS CoN LA ComPLICIdAd 3.1. Complicidad necesaria

El artculo 19 del Cdigo Penal de 1936 prescriba la misma pena tanto para quien era el autor del hecho, como para quien le prestara
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una cooperacin de tal magnitud que sin sta el delito no hubiera podido cometerse. As las cosas, bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1936 se consagraba en Colombia la figura del cmplice necesario, cuya ayuda era indispensable para lograr la ejecucin del hecho y, por lo tanto, reciba la misma pena del autor de ste. La figura del cmplice necesario contina vigente en legislaciones penales como la argentina o la espaola. As mismo, el artculo 20 consagraba la complicidad no necesaria para quien de cualquier otro modo cooperase para la ejecucin del hecho o prestase una ayuda posterior, cumpliendo una promesa anterior al mismo, y a sta le sealaba una disminucin punitiva de la sexta parte a la mitad sobre la pena que se iba a imponer.13 Estas dos clases de complicidad del Cdigo Penal colombiano de 1936 desaparecieron en Colombia cuando se expidi en el Cdigo Penal, Decreto-Ley 100 de 1980. El artculo 24 del Cdigo Penal de 1980 llamaba cmplice al que contribua a la realizacin del hecho punible o prestaba una ayuda posterior, cumpliendo as una promesa anterior a ste.14 Para dilucidar cul fue la suerte del cmplice necesario, con la reforma de Cdigo Penal en 1980 debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en Sentencia del 2 de febrero de 1983, con la ponencia del H. magistrado Luis Enrique Aldana Rozo, uno de los miembros de la comisin redactora de ese cdigo penal indic lo siguiente:
La denominacin complicidad necesaria no se halla en el Cdigo Penal de 1980. La conducta que la constitua bien puede considerarse hoy como la misma que ejecuta el autor porque, de no mediar aquella, esta ltima no poda darse y, consecuencialmente, no se consumara la infraccin. La relacin causal entre la conducta del cmplice necesario y el hecho punible es la misma que se requiere para ser autor, porque tanto ste como aqul no ejecutan el delito con su solo obrar o de manera independiente, es decir, que ambos, al unsono, lo realizan como causas coeficientes del mismo. Por consiguiente, la sancin penal privativa de la libertad que se le impuso al procesado a ttulo de cmplice necesario sera igual a la que se tendra que dosificar como autor, de conformidad con los artculos 23 y 356 del nuevo Cdigo Penal.15

En conclusin, a partir de la expedicin del Cdigo Penal de 1980, el cmplice necesario se convirti en coautor impropio, por cuanto

Artculos 19 y 20 tomados del Cdigo Penal, Ley 95 de 1936, edicin de 1937 de la Imprenta Nacional, p. 36. 14 Artculo 24 tomado del Rgimen penal, Legis, Bogot, 1998, p. 18. 15 Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 2 de febrero de 1983, por el magistrado ponente Luis Enrique Aldana Rozo.
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hace un aporte indispensable segn el plan delictivo para el xito del crimen y la realizacin del hecho punible, y sin que tal aporte pueda suprimirse. En contraste, la colaboracin del cmplice antes llamado no necesario, y ahora simplemente cmplice, es prescindible, pues su ausencia no acarrea la imposibilidad de llevar a cabo el plan criminal, simplemente la complica.

3.2. Complicidad psquica

Se llama complicidad psquica a aquel tipo de cooperacin consistente en consejos y apoyo a la conducta delictiva del autor. Esta clase de cmplice no presta ayuda material, sino una ayuda interna. La complicidad psquica ha sido aceptada por la doctrina, incluyendo la alemana y la espaola. Sin embargo, el problema que plantea la complicidad psquica es de ndole probatoria, tanto en su existencia, como en el grado de influencia, lo que repercute en su punibilidad. Habida cuenta de la distancia que existe entre la moral y el derecho penal, es importante resaltar que la mera solidaridad con el autor de una conducta punible no es punible bajo ninguna circunstancia; considerar que la simpata que se siente por el autor de un crimen es suficiente para penalizar a quien se solidariza con el delincuente sera regresar a etapas donde imperaban las escuelas peligrosistas del derecho penal, que afortunadamente ya fueron superadas. As que un cmplice psquico no es un mero simpatizante, sino alguien que brinda un efectivo impulso a la voluntad del autor y favorece su determinacin de cometer, o de seguir cometiendo el crimen; la complicidad psquica puede favorecer, como sera el caso de un consejo tcnico o de una informacin requerida para llevar a cabo el iter crminis, y tambin puede reforzar los motivos de autor, o calmar los temores y las dudas que le albergan. De igual forma, hay que tener cuidado en no confundir el consejo que da el determinador con el consejo del cmplice psquico o psicolgico: mientras que el consejo del determinador est encaminado a sembrar la idea criminal en el futuro autor, el consejo del cmplice psquico favorece o refuerza ese plan criminal, ya preexistente en el autor. La presencia del plan delictivo en el autor ha llevado a considerar, en algunos casos, impunidad de la conducta del cmplice psquico; sin embargo, se plantean excepciones, como cuando ste le da al autor nuevos motivos, disipa sus dudas, o promete callar dndole ms fuerzas, para que el autor despliegue su conducta.
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Otro aspecto importante relacionado con la relacin entre determinacin y complicidad es la existencia de la complicidad en la determinacin, pues como lo indic la Corte Suprema de Justicia, tambin puede existir complicidad en la determinacin, evento que ocurre cuando el autor no tiene la idea criminal an y alguien colabora con quien se la siembra: De manera que bien puede ocurrir que exista cmplice del determinador como tambin instigacin a la complicidad.16

4. ALguNoS CASoS PRCtICoS dE ComPLICIdAd EN dELItoS CoNtRA EL oRdEN ECoNmICo y SoCIAL 4.1. El caso del pitufo
Pitufo es el nombre con el que de manera comn se conoce a la persona que presta su nombre para que miembros de una red de lavado de activos adquieran los dineros de ilcito origen, precisamente mediante un procedimiento ordinariamente conocido como pitufeo. Estas personas cobran los giros internacionales enviados, a su vez, por otras personas, y generalmente reciben un pago nfimo por esta labor. La participacin del pitufo es fungible, pues a la organizacin criminal le es indiferente quin cobra el giro, siempre y cuando se trate de alguien que cumpla las condiciones para ello, como tener identificacin, y les entregue el dinero. Incluso, usualmente cada vez que llegan giros, se buscan diferentes personas para que los reciban. Esa fungibilidad puede significar que su aporte personal no resulta indispensable. Sin embargo, ni su fungibilidad, ni el nfimo pago que reciben pueden llevar a concluir que quienes reciben los giros realicen un delito de bagatela o acten como simples instrumentos del autor y, por lo tanto, sea impune la gestin del llamado pitufo. Entonces, ste bien puede ser autor de la conducta punible o cmplice de ella, al colaborar al xito de la fase de colocacin u ocultacin17 del lavado de activos.

16 Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 28 de febrero de 2006, por el magistrado ponente lvaro Orlando Prez Pinzn, Expediente 23699, 2006. 17 De acuerdo con el profesor Eduardo A. Fabin Caparrs, existen tres fases del blanqueo de capitales que el nombre dado en Espaa al lavado de activos. Estas fases son: colocacin u ocultacin, conversin

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Sobre esta tesis de considerar la posibilidad de que el pitufo sea autor de lavado de activos tenemos que, en primer lugar, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara al admitir que en Colombia la tesis restrictiva de la autora nunca ha encontrado respaldo, y, por el contrario, se pretende ampliar el nmero de autores, por lo que es viable realizar una interpretacin en tal sentido.18 En segundo lugar, porque el artculo 323 del Cdigo Penal, que consagra el lavado de activos, posee doce verbos rectores, que son susceptibles de ser desarrollados por quienes cobren los dineros ilcitos, para darle una apariencia de legalidad al dinero que ingresa a Colombia. Es de recordar que la conducta del cmplice no puede ser de tal entidad que desarrolle el tipo penal, porque sera coautor. Pero tambin los llamados pitufos pueden considerarse cmplices, segn sea el modo de operacin de los autores, al ser parte de la fase de colocacin del lavado de activos. Veamos por qu: la fase de colocacin del dinero ilcito busca, precisamente, situar los ilcitos dineros de tal manera que no sean percibidos por los entes de control. En ese orden de ideas, la introduccin al territorio nacional de dineros provenientes de una actividad ilcita, por medio de pequeos giros internacionales, enviados a su vez por diferentes personas y a diferentes sujetos, es un procedimiento idneo para llevar a cabo esta fase de la conducta; sin embargo, es obvio que estas personas que reciben el dinero no tienen el dominio funcional de la conducta punible de lavado de activos, ni adquieren para s mismos el dinero que cobran. Como el domino del hecho y la adquisicin del dinero est a cargo de los autores del lavado de activos, stos seran los autores de dicha accin, y la fungible colaboracin del pitufo simplemente favorece a los autores de la conducta punible. El dominio de la adquisicin y posterior transformacin y colocacin de los activos ilcitos est a cargo del autor o coautores del lavado de activos; no obstante, sin duda, la fungible pero voluntaria colaboracin del pitufo favorece la conducta de los autores, que es el presupuesto de la complicidad. Obviamente es diferente el caso de quienes son parte del grupo criminal organizado y tienen por funcin adquirir dineros de origen ilcito, o de quienes se encargan de ejecutar la primera fase del lavado de activos dentro de un plan criminal con divisin de funciones, caso

o control e integracin en la economa oficial de los capitales ilcitos. Fabin Caparros, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, pp. 109-156. 18 Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 25 de mayo de 1992, por el magistrado ponente Gustavo Gmez Gaviria, Expediente 6246, 1992.

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en el cual existira coautora, tanto en el lavado de activos (artculo 323 del Cdigo Penal), y posiblemente en concierto para delinquir con finalidades de lavado de activos (art. 340-2 CP). Se han observado campaas televisivas, y por medio de la pgina web http://www.dinerofacil.com.co, donde se advierte a la ciudadana sobre los riesgos en prestar su nombre para este tipo de actividades, al advertir que en el caso de los denominados pitufos bien podran ser cmplices de lavado de activos.

4.2. Complicidad en la omisin de control

El artculo 325 del Cdigo Penal tipifica la conducta punible omisin de control para el empleado o director de una institucin financiera o cooperativa que ejerza actividades de ahorro y crdito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos en el orden jurdico para las transacciones en efectivo. El tipo penal tiene dos connotaciones. En primer lugar, es un tipo omisivo propio y, en segundo lugar, es un tipo penal propio. Los delitos de omisin propia son aqullos donde el tipo penal, de manera expresa, consagra la conducta omisiva y se caracterizan por ser de mera conducta, por no admitir por lo general la tentativa ni la modalidad culposa.19 En todo caso, los tipos penales de omisin propia s admiten complicidad. Al tenerse en cuenta que la conducta del cmplice aumenta el riesgo para la vctima, poco importa si tal conducta se lleva a cabo mediante actitudes pasivas o activas.20 La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 4 de abril de 2003, con ponencia del H. magistrado lvaro Orlando Prez Pinzn, indic que para afirmar tipicidad de un comportamiento, a ttulo de complicidad por omisin, se necesita el lleno de dos exigencias: a. Frente a la omisin impropia, llamada comisin por omisin, que tanto autor como cmplice deban tener el deber legal de impedir el resultado, es decir, que ambos deban ostentar una posicin de garante.

Forero Ramrez, Juan Carlos, El delito de omisin en el nuevo Cdigo Penal, Legis, Bogot, 2002, pp. 27-33. 20 Manuel A. Abanto, La complicidad como forma de participacin criminal de Jos Luis Castillo, en http:// www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_47.pdf, consulta del 23 de marzo de 2009.
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b. Que en la conducta omisiva de ayuda se prediquen las siguientes caractersticas generales de la complicidad: i) existencia de un autor o varios autores; ii) que autor y cmplice se identifiquen en sus respectivas calidades en cuanto al delito que se va a cometer y iii) que los dos intervinientes se pongan de acuerdo en lo que cada uno va a realizar, convenio que puede ser anterior o concomitante al hecho, tcito o expreso; por ltimo, iv) que exista dolo en los intervinientes.21 De acuerdo con este planteamiento de la Corte Suprema de Justicia, la exigencia de la posicin de garante para el cmplice corresponde a las conductas de omisin impropia, tambin llamadas de comisin por omisin. Esto significa que al cmplice de la omisin propia no hay que exigirle tal posicin de garante. Siguiendo con las caractersticas del tipo penal del artculo 325 del Cdigo Penal, los delitos propios son aqullos donde el sujeto activo se encuentra calificado por alguna connotacin especial, y, por tanto, no permite que cualquier persona sea el autor o el coautor de la conducta, sino slo aqulla respecto de la cual se predica dicha connotacin. En este caso, slo podran ser autores de la conducta consagrada en el tipo penal del artculo 325 los empleados o directores de instituciones financieras o cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crdito, y no otro tipo de empleado o de instituciones. Los tipos penales propios no presentan ninguna problemtica respecto a la complicidad. El cmplice de una conducta propia bien puede tener la cualificacin especial del tipo penal o no tenerla. As lo ha indicado la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de abril de 2003, cuando reserva la condicin de garante del cmplice nicamente para los casos de comisin por omisin. Tal como se mencion al comienzo de este escrito, el artculo 30 del Cdigo Penal, al referirse al interviniente, no est creando una modalidad especial de determinador o de cmplice, como podra deducirse de una lectura de la norma, toda vez que, en su primer inciso, el artculo 30 seala como partcipes nicamente al determinador y al cmplice, y al final menciona al interviniente, como la persona que, no teniendo las calidades especiales exigidas del tipo penal, concurra a su realizacin.

Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 4 de abril de 2003, por el magistrado ponente lvaro Orlando Prez Pinzn, Expediente 12742, 2003.
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La mencin del interviniente en tales condiciones genera confusin, afortunadamente aclarada por la Corte Suprema de Justicia, as:
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraos, valga decir el determinador y el cmplice, no requieren calidad alguna, pues aqul no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cmplice tiene apenas una participacin accesoria, surge evidente la exclusin que a tales partcipes hace el inciso final del precitado artculo 30, ya que si a estos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condicin o no de servidor pblico no tiene incidencia alguna en la participacin que respecto a la conducta punible despliegan, ningn sentido lgico el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente ms favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor pblico, condicin que para nada importa en el despliegue de la instigacin, se le estara rebajando la pena en una cuarta parte y al cmplice, cuya condicin o no de servidor pblico tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecucin del papel accesorio, se les estara favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporcin pero sumada a la que correspondera por su participacin, prevista entre una sexta parte a la mitad []. Por eso, cuando dicha norma utiliza el trmino intervinientes no lo hace como un smil de partcipes ni como un concepto que congloba a todo aqul que de una u otra forma concurre en la realizacin de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cmplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificacin, pues el supuesto necesario es que el punible propio slo lo puede ejecutar el sujeto que rena la condicin prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no renan la condicin, tambin concurra a la realizacin del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es all donde opera acepcin legal de intervinientes para que as se entiendan realizados los propsitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputacin, pero adems se hace prctica la distincin punitiva que frente a ciertos deberes jurdicos estableci el legislador relacionndolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condicin no comporta trascendencia de ninguna clase.22

Debe aclararse que la sentencia antes citada hace referencia a conservar la unidad de imputacin, por cuanto, con anterioridad a que el Cdigo Penal del 2000 creara la figura del interviniente, la situacin de quienes realizaban el verbo rector del tipo propio sin tener la cualificacin legal se solucionaba al ajustar su conducta a tipos penales que tuvieran correspondencia con el tipo propio, rompindose, con ello, la unidad de imputacin. Por ejemplo, al particular que sustrajera un bien, junto con el funcionario pblico que lo tena a su cargo en razn de sus funciones, se le imputaba hurto, mientras

Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 8 de julio de 2003, por el magistrado ponente Carlos Augusto Glvez Argote, Expediente 20704, 2003.
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que al servidor pblico se le imputaba peculado por apropiacin. En todo caso, la sentencia antes citada es muy clara, respecto a que el cmplice no requiere bajo ninguna circunstancia la cualificacin que s es requerida para el autor y el coautor del tipo penal propio.

4.3. La complicidad en los artculos de favorecimiento que aparecen dentro de los delitos del Captulo x del Cdigo Penal
Los injustos que aparecen bajo el nomen juris de favorecimiento en el ttulo X del Cdigo Penal, que tutela el orden econmico social, son: Favorecimiento del contrabando, para quien posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercanca en cuanta superior a cincuenta salarios mnimos legales mensuales, que haya ingresado al territorio colombiano por lugares no habilitados o con la mercanca oculta, disimulada o sustrada de la intervencin y control aduanero (art. 320 CP). Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, para quien posea, tenga, transporte, almacene, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados, que hayan ingresado al territorio colombiano por lugares no habilitados, u ocultos, disimulados o sustrados de la intervencin y control aduanero (art. 320-1 CP). Favorecimiento por servidor pblico, para el servidor pblico que colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma facilite la sustraccin, ocultamiento o disimulo de las mercancas del control aduanero, o la introduccin de stas por lugares no habilitados, u omita los controles legales propios de su cargo para lograr los mismos fines (art. 322 CP). Favorecimiento por servidor pblico de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, para el servidor pblico que colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma facilite la sustraccin, ocultamiento o disimulo de hidrocarburos o sus derivados del control de las autoridades aduaneras o la introduccin de stas por lugares no habilitados, u omita los controles legales propios de su cargo para lograr los mismos fines (art. 322-1 CP). A simple vista, puede observarse una diferencia entre los verbos rectores consagrados en los tipos impropios de los consagrados en los tipos propios, porque los artculos 322 y 322-1 del Cdigo Penal incluyen los verbos rectores de colaborar y participar en el contrabando de las mercancas o de los hidrocarburos, que no se encuentran
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contemplados para el caso del particular. De tal manera que surge la incgnita de si la consagracin de estos verbos rectores, colaborar y participar, implican desaparecer la posibilidad de consagrar la complicidad en el contrabando, cuando dicho colaborador sea un servidor pblico. Para resolver el interrogante, podra recurrirse a la interpretacin histrica de la ley, que llevara a indicar que ello no es as, por cuanto estos tipos penales corresponden a una modificacin del Cdigo Penal ordenada en la Ley 788 de 27 de diciembre de 2002, por medio de la cual se expidieron normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial. Con anterioridad a la Ley 788 de 2002 rega el Decreto 2180 de 2002, expedido por el presidente de la Repblica, en ejercicio de las facultades del artculo 213 de la Constitucin, y de la Ley 137 de 1994, que permitan al presidente tipificar conductas penales o modificar penas, en estado de conmocin interior. As las cosas, el artculo 2 del Decreto 2180 de 2002, que tipific originalmente el favorecimiento en el delito de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, coloca como condicin que el sujeto activo no haya tomado parte en la ejecucin del contrabando; es decir, que no se trate de un autor del contrabando. Adems, ningn tipo penal puede interpretarse con desconocimiento del nomen-juris, y, en este caso, el nombre del delito es favorecimiento. Pues bien, tradicionalmente el favorecimiento y la receptacin han formado parte del delito de encubrimiento, del captulo sexto del ttulo XVI, que tutela la eficaz y recta imparticin de justicia. Respecto a la receptacin, la jurisprudencia ha sido enftica en que este injusto es autnomo, totalmente diferente a la complicidad en el delito amparado: la diferencia consiste en que, para la existencia de la complicidad en el delito amparado, se requiere el acuerdo previo entre el autor y el cmplice, realizado con posterioridad a la ejecucin de la conducta, o coetneamente a dicha realizacin, mientras que en la receptacin se excluye la posibilidad de un acuerdo previo, entre el autor del delito favorecido y el autor de la receptacin. De manera que si el favorecimiento del delito amparado, en este caso contrabando, se realiza en desarrollo de un acuerdo previo, estaramos ante la complicidad en el delito de contrabando, mientras que si este acuerdo no existe, quien favorece el delito anterior ser responsable de desarrollar el tipo penal de favorecimiento. Esta posicin es unnime en las altas cortes y se encuentra de manera clara en estas dos sentencias. En la primera, la Corte Suprema de Justicia seala lo siguiente:
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Para que pueda hablarse de encubrimiento es necesario comprobar que la persona de quien se predica fue totalmente ajena al otro delito. Obra con posterioridad a su comisin, prestando a sus autores, una ayuda no convenida previamente, y sin haber influido causalmente en la determinacin criminosa de aqul o aqullos cuya actuacin ilcita ampara. Cualquier trato anterior, relacionado por el delito por ellos cometido, los sita en el campo de la participacin delictiva respecto del mismo, no en el del simple encubrimiento.23

A su vez, la Corte Constitucional, en Sentencia C-205 de 2003, al declarar exequible el artculo 1. de la Ley 738 de 2002, que adicion el artculo 447 A, con lo que penaliza a quien comercie con autopartes usadas de vehculos automotores y no demuestre su procedencia lcita, retoma lo dicho por la Corte Suprema y advierte:
De manera tal, que la misma conducta material referida a la venta de partes de un vehculo hurtado, puede ser objeto de imputacin a dos ttulos diferentes: como copartcipe de hurto si obedece a un acuerdo previo a la comisin de ese delito o como autor de receptacin si no ha mediado tal convenio previo a la comisin del delito de hurto. La existencia de ese acuerdo previo hace la diferencia entre la coparticipacin en un delito de hurto, a ttulo de cmplice, por ejemplo, o la autora de un delito de receptacin.24

Ahora bien, en la ejecucin del tipo penal autnomo del favorecimiento no se excluye la posibilidad de recibir una ayuda efectiva, previa o concomitantemente pactada, con conocimiento y voluntad por parte de quien preste dicho auxilio, lo que equivale a decir que pueden existir cmplices en la ejecucin de esta conducta penal. En conclusin tenemos que la consagracin de las conductas penales antes indicadas no desplaza la figura del cmplice cuando haya lugar a ella, con lo cual no se caera en el absurdo de considerar que un funcionario pblico, que participa en un delito penalizado con prisin, como es el caso del contrabando, reciba apenas una sancin de multa, que es la sancin prevista en el favorecimiento del contrabando, cuando la condicin de servidor pblico se castiga con ms firmeza, pues su actuar implica y exige el respeto al principio de legalidad.

Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 2 de marzo de 1981, por el magistrado ponente Daro Velsquez Gaviria, 1981. 24 Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-205 de 2003, por el magistrado ponente Clara Ins Vargas Hernndez, Proceso D-4229, 2003.
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4.4. La complicidad en el concierto para delinquir

El concierto para delinquir est tipificado en el artculo 340 del Cdigo Penal, dentro del grupo de delitos cobijados por el ttulo XII, que protege el bien jurdico de la seguridad pblica. Sin embargo, no puede afirmarse que, por su ubicacin, esta conducta punible no sea considerada un delito econmico social. Por el contrario, el concierto para delinquir es una conducta pluriofensiva, que pone en peligro varios bienes jurdicos tutelados. El tipo penal del concierto para delinquir satisface el compromiso que adquiri Colombia, al ratificar la Convencin de Palermo (Convencin de la ONU para la lucha en contra del crimen organizado transnacional) e introducirla a nuestra legislacin, mediante la Ley 800 de 2003. El artculo segundo de la Convencin de la ONU para la lucha en contra del crimen organizado transnacional define grupo delictivo organizado como:
Un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material.25

A partir de la definicin del grupo criminal organizado, la Unin Europea le ha dado a la organizacin criminal los siguientes elementos: permanencia del grupo, vocacin a la violencia, rgido control interno de las actividades de sus miembros, estructuras comerciales o de negocios, actividad internacional, presin a los entes pblicos de control, como intimidacin de los funcionarios o corrupcin, entre otros.26 La conducta punible de concierto para delinquir no slo abarca los supuestos de la organizacin criminal definida por la Unin Europea, en desarrollo de la Convencin de Palermo, sino que va ms all, porque mientras la organizacin criminal se forma a partir de tres personas, en el concierto para delinquir basta la existencia de la pareja criminal, el ncubo y el scubo; mientras que la organizacin criminal requiere una estructura jerarquizada, en el concierto para delinquir el acuerdo de las partes no requiere, necesariamente, dicha

Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 800 de 2003. Juan J. Medina Ariza, Una introduccin al estudio criminolgico del crimen organizado, Juan Carlos Ferr Oliv y Enrique Anarte Borrallo (eds.), Delincuencia organizada, aspectos penales, procesales y criminolgicos, Universidad de Huelva, Huelva, 1999, pp. 109 y ss.
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jerarquizacin. Mientras que en la definicin de la Convencin de Palermo basta con que se pretenda la realizacin de un solo delito, en el concierto para delinquir se requiere la voluntad de realizar mltiples delitos indeterminados. Mientras la definicin de la Convencin requiere que la actuacin delictiva de la organizacin sea transnacional, en el concierto para delinquir las labores de la concertacin pueden ser totalmente internas.
Obrar en concierto para delinquir significa la existencia de una organizacin, as sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente han convenido cometer delitos, que en el mbito de la legislacin nacional sobre estupefacientes implica actos de narcotrfico como cultivar y conservar planta de la que puedan extraerse principios psicoactivos estimados ilegales, introducir, as sea en trnsito, o sacar del pas, llevar consigo, transportar, almacenar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar, suministrar, destinar, autorizar o tolerar, estimular o propagar, formular, suministrar o aplicar droga que produzca dependencia fsica o psquica.27

No puede negarse que la presencia de organizaciones criminales en un pas afecta su orden econmico y social. En Colombia, la presencia de carteles de droga y grupos armados de justicia privada han quebrantado el orden econmico social, entre otras razones, porque han impedido la inversin extranjera, porque han sido fuente de inflacin y porque recursos estatales destinados a inversin social han debido trasladarse, para luchar contra este tipo de organizaciones criminales. Adicionalmente, el inciso segundo del concierto para delinquir seala un agravante cuando la conducta punible que motiva la concertacin sea, entre otros supuestos de hecho, el lavado de activos, el testaferrato y conexos, conductas punibles que se encuentran dentro del ttulo X, delitos contra el orden econmico social. Por estas razones se incluye el concierto para delinquir en el presente anlisis. Ahora bien, para analizar la posibilidad de la complicidad en este tipo penal, debe tenerse en cuenta que el concierto para delinquir se consuma, con la simple concertacin, sin necesidad de que se hayan llevado a cabo los delitos que fueron motivo del pacto criminal, toda vez que el verbo rector de la conducta que describe el artculo 340 del Cdigo Penal es concertar, mientras que la expresin con el fin de cometer delitos constituye apenas el elemento subjetivo del tipo penal. La concertacin o acuerdo criminal es el resultado de una oferta y una aceptacin, que ocurre mnimo entre dos personas, lo que

Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de 9 de noviembre de 1999, por el magistrado ponente Yesid Ramrez Bastidas, Expediente 15349, 1999.
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convierte el concierto para delinquir en una conducta plurisubjetiva; por otra parte, debido al carcter organizado de este tipo de criminalidad, es comn encontrar que muchos de los miembros de la empresa criminal cumplen, a veces, funciones subalternas o de escaso mando, o dao social en s mismas, pero como resultado de los trminos de la concertacin. Lo anterior implica que quien participa en el grupo criminal organizado en tales condiciones ha desarrollado por s mismo el verbo rector concertar, puesto que ha acordado con otros autores que realizar esas funciones subalternas o de escaso mando o dao social en s mismas, y por tanto es autor de concierto para delinquir. No obstante lo anterior, s puede existir complicidad en delitos plurisubjetivos y en organizaciones criminales, pues tambin all se puede dar la oportunidad de que alguna persona colabore a dicha concertacin para delinquir. A continuacin veremos por qu. Partiendo del hecho de que el cmplice presta una cooperacin que favorece al autor, puede suceder que alguien aconseje o medie para que una persona o unos concertados puedan llegar a una concertacin con un tercero, o afianzar el propsito del tercero para aceptar la oferta criminal, guardando las diferencias ya analizadas entre complicidad y determinacin. Tambin, puede existir un evento en que una persona sirva una vez de medio material o psicolgico, para que la concertacin prosiga, teniendo en cuenta que es una conducta de carcter permanente. Pero lo anterior no significa que podamos llamar cmplice a la persona que, siendo miembro de la organizacin criminal, sea la encargada de asesorarla en cuanto a nuevas personas que puedan ingresar, ni tampoco podemos llamar cmplice a quien, estando dentro de la organizacin criminal, realice funciones de poca importancia, o de variada naturaleza, o sea el mensajero de los miembros directivos, casos en los cuales se tratara de un autor de concierto para delinquir, que cumple con una funcin asignada, de acuerdo con una divisin y estratificacin de funciones internas dentro de dicha organizacin criminal, donde obviamente no todas las funciones son de direccin y organizacin. La empresa criminal, como toda empresa, est conformada por personas que realizan otras labores subordinadas, incluso secundarias, y no por ello dejan de pertenecer a la organizacin criminal.28

Esta es la tesis del profesor Francisco Muoz Conde, donde plantea la solucin de coautora en la criminalidad organizada no estatal, en contraposicin a la autora mediata propuesta por Roxin para los aparatos de poder estatal que aparece en Francisco Muoz Conde, Problemas de participacin y autora
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No puede confundirse al cmplice de concierto para delinquir con quien es cmplice de una de las conductas que motivan el acuerdo delictivo; por ejemplo, un cmplice de lavado de activos. En este caso, la persona responder por su participacin en la correspondiente conducta punible.

CoNCLuSIN
A pesar de que las tcnicas legislativas empleadas en la creacin de tipos penales y la jurisprudencia y la doctrina privilegian el concepto amplificado de autor, no puede olvidarse que la parte especial del Cdigo Penal colombiano acogi un sistema diferenciador de autor, donde subsisten varias formas de incidir en la realizacin del injusto: la del autor, la del interviniente y la del partcipe, quien a su vez podr ser determinador o cmplice. Este sistema que resulta ms justo y coherente est sealado en la parte especial del Cdigo Penal, que fija las pautas que en cada caso concreto llevan a la aplicacin de los tipos penales contenidos en los artculos de la parte especial del Cdigo Penal. Si bien es cierto que existe una tendencia a ampliar la figura del autor mediante la utilizacin de tcnicas legislativas que incluyen toda clase de verbos rectores, para que cualquier conducta sea considerada como autora, la figura de la complicidad no ha desaparecido, y es viable hacer uso de ella, incluso en delitos socioeconmicos plurisubjetivos, o en aqullos donde la cooperacin en s misma pueda ser uno de los verbos rectores de la conducta punible. Por ltimo, el derecho penal tiene como fundamento el principio de la dignidad de la persona humana, y dicho principio excluye la posibilidad de encasillar y homogeneizar las actuaciones constitutivas de las conductas punibles; por lo tanto, es imperativo estudiar en cada conducta punible investigada o juzgada la posibilidad de enmarcar la conducta personal del sujeto activo en particular, dentro de las modalidades consagradas en los dispositivos amplificadores del tipo penal. Como corolario de todo lo anterior, no puede ignorarse la posibilidad de hacer uso del dispositivo amplificador del tipo penal de la complicidad, cuando las circunstancias especficas de la conducta

en la criminalidad organizada, en Juan Carlos Ferr Oliv y Enrique Anarte Borrallo (eds.), Universidad de Huelva, Huelva, 1999, pp. 151 y ss.

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investigada o juzgada demuestren que sta fue la modalidad de participacin del sujeto activo de sta. As, se materializa el ideal que es la justicia, y se evita la impunidad de conductas lesivas del bien jurdico tutelado, o la aplicacin de penas desproporcionadas.

BIBLIogRAFA
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Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 28 de febrero de 2006, por el magistrado ponente lvaro Orlando Prez Pinzn, Expediente 23699, 2006. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 8 de julio de 2003, por el magistrado ponente Carlos Augusto Glvez Argote, Expediente 20704, 2003. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia de 9 de noviembre de 1999, por el magistrado ponente Yesid Ramrez Bastidas, Expediente 15349, 1999. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 18 de febrero de 2004, por el magistrado ponente Helman Galn, Expediente 19910, 2004. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 21 de agosto de 2003, por el magistrado ponente lvaro Orlando Prez, Expediente 19213, 2003. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 22 de mayo del 2003, por el magistrado ponente Sigilfredo Espinosa Prez, Expediente 17457, 2003. Colombia, CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 9 de marzo de 2006, por el magistrado ponente Sigilfredo Espinosa Prez, Expediente 22327, 2006. Espaa, Cortes Generales, Ley Orgnica 10 de 1995. Fabin Caparrs, Eduardo A., El blanqueo de capitales, Coldex, Madrid, 1998. Ferre Oliv, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique (eds.), Delincuencia organizada, aspectos penales, procesales y criminolgicos, Universidad de Huelva, 1999. Forero Ramrez, Juan Carlos, El delito de omisin en el nuevo Cdigo Penal, Legis, Bogot, 2002. Gimbernat Ordeig, Enrique, Crtica a la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, En ADPCP, T. XIX, Fasc. I, Enero-Abril 1965, pp. 13-38 Disponible en: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/ doctrinas/gimbernat%20critica.pdf, consulta del 23 de marzo de 2009. Gimbernat Ordeig, Enrique, La causalidad en la omisin impropia, Rubinzal Cuzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2003. Italia, Parlamento, Cdigo Penal Italiano, R. D. n. 1398 de 1930. Jescheck, Hans Heinrich; Weigeng, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, Comares, Granada, 2002. Legis editores, Rgimen penal, Legis, Bogot, 1998. Lpez Peregrin, Mara del Carmen, La complicidad en el delito, Tiran Monografas, Valencia, 1997.
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Paola Casabianca-Zuleta

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Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 11(1): 117-142, enero-junio de 2009