RESUMEN DE JURISPRUDENCIA RELEVANTE DEL TS (SEPTIEMBRE Y OCTUBRE 2012)

Toms Prieto lvarez Fuente: Westlaw de Aranzadi Para saltar al texto: Control+clic sobre la sentencia FUNCIN PBLICA STS 24.9.12. Denegacin de la prolongacin permanente en el servicio activo El inters de esta sentencia est en que, en buena parte por la crisis, el TS se he enfrentado a abundantes causas en las que la Administracin deniega a sus funcionarios la permanencia en el servicio activo una vez cumplidos los 65 aos. STS 26.9.12. Conocimiento de lenguas en el acceso a la FP EL TS, y el TC, se han enfrentado tiempo ha a esta problemtica; el inters de este fallo est en que atiende a esta cuestin especficamente para el acceso a cuerpos de funcionarios con habilitacin de carcter estatal; en este caso ante un recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administracin Local (y que fue atendido por el TS). STS 10.10.12. RD sobre aranceles de Notarios y Registradores El Colegio Notarial de Madrid recurri el RD que, en aplicacin del Real Decreto-ley 8/2010, de medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico y que redujo los salarios de los funcionarios pblicos, aplic la reduccin, por extensin, a los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles. STS 15.10.12. Recurso a la libre designacin Constituye la libre designacin en la provisin un caballo de batalla de la funcin pblica. Aqu el TS confirma la sentencia del TSJ estimatoria del recurso contra un Decreto autonmico por el que se haba modificado la RPT de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias. EDUCACIN STS 12.6.12. Enseanza en castellano Pese a ser algo anterior al periodo de referencia, incluimos esta sentencia en la que el TS desautoriza al TSJ de Catalua en materia lingstica: este haba declarado conforme a Derecho el Decreto autonmico 181/2008, y el Alto Tribunal dictamina ahora que donde la norma dice que los nios tienen el derecho a recibir la enseanza en cataln, para ser conforme con la Constitucin debi aadir o en castellano, puesto que una y otra lengua tienen la misma condicin de docentes y vehiculares en Catalua. STS 2.10.12 Grado de ingeniera de la edificacin Quienes estn familiarizados con la poltica universitaria quiz conocern el contencioso acerca de la denominacin del Grado de Ingeniera de la Edificacin, ahora resuelto por el TS en esta sentencia.

STS 8.10.12. Acceso a la educacin superior Se pretendi por el recurrente en esta causa hacer valer que el sistema de acceso a los Grados infringe el principio de igualdad al tratar desigualmente a los alumnos que pretendan acceder desde la posesin del ttulo de Bachiller o desde la posesin de la titulacin de Tcnico Superior de Formacin Profesional, lo que niega la Sala. STS 9.10.12. Conciertos en la educacin diferenciada Esta sentencia reitera la doctrina sentada en la sentencia de la misma Sala de 24.7.12 que, por primera vez, haba sentado que el concierto escolar puede estar condicionado a la admisin de alumnos de ambos sexos (sentencia esta que cuenta con un Voto particular). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL STS 2.10.12. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infraccin del Derecho de la Unin STS 9.10.12. Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infraccin del Derecho de la Unin Aunque en buena medida ha pasado el torbellino doctrinal de aos atrs acerca de la responsabilidad del Estado legislador, el TS se sigue enfrentado a abundantes causas al respecto. Se aportan dos, ambas por infraccin de Derecho de la UE, pero resueltas en sentido diverso. MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO STS 20.9.12. Servidumbre en aeropuertos, principio de confianza legtima El principio de confianza legtima no acta solo en la materia citada de responsabilidad del Estado legislador; tambin en la normal actuacin administrativa. En este caso, el TS confirma la sentencia de instancia que en base a aquel principio haba revocado una prohibicin de ciertas construcciones en las proximidades de Barajas. STS 4.10.12 Obras realizadas en suelo no urbanizable de proteccin forestal Pleito reseable por la intervencin de las Administraciones local y autonmica y por ventilarse interesantes cuestiones procedimentales en relacin con el carcter de los procesos de legalidad administrativa y con el silencioso administrativo. ACTIVIDAD ECONMICA STS 24.9.12. Visado colegial obligatorio El mismo da el TS resolvi diversas causas en las que distintos colegios profesionales y otros colectivos recurrieron la nueva regulacin del visado profesional obligatorio, llevada a cabo por el RD 1000/2010. Le achacaron, en general, vicios procedimentales y un atentado contra la autonoma estatutaria de los colegios. La Sala rechaz los recursos. Se muestra una de estas sentencias. STS 28.9.12. Impugnacin de marca

Pese a constituir la marca un concepto mercantil, es sabido que los procedimientos para la concesin, mantenimiento, modificacin y tutela de estos derechos de propiedad industrial tienen naturaleza administrativa; de ah que la Sala de lo contencioso conozca numerosas causas al respecto, como la que se recoge. STS 27.9.12. Licencia de farmacias A nadie extraa que sean infinidad los pleitos acerca de las autorizaciones de farmacias. Aqu, el TS revoca una sentencia del TSJ extremeo sobre un procedimiento concursal de oficinas, en cuanto impide la participacin de los farmacuticos que tengan ms de 65 aos al inicio del procedimiento. STS 23.10.12. Ordenanza de publicidad exterior (en vehculos) Ayto. de Madrid Interesante causa, en la que es enjuiciada la Ordenanza de publicidad exterior de Madrid; en concreto, se recurran las normas de prohibicin y limitacin de publicidad en vehculos. A la invocacin de los demandantes de la falta de cobertura legal y de violacin de la libertad de empresa del art. 38 CE se opuso el principio de autonoma local. El TSJ haba admitido estas alegaciones de los recurrentes, pero para el TS pesaron ms los motivos invocados por el Ayuntamiento, dando cobertura a la norma en la competencia municipal sobre medio ambiente en el sentido de paisaje urbano y ordenacin del trfico. SANCIONES ADMINISTRATIVAS STS 17.9.12. Culpabilidad en las sanciones administrativas Constituye la culpabilidad uno de los puntos dolientes de la potestad sancionadora. En este fallo la Sala reitera la necesidad de motivar especficamente de dnde se colige la existencia de culpabilidad; de modo que no se puede invertir la carga de la prueba, de modo que no sea el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administracin la que demuestre la ausencia de la diligencia exigida.

FUNCIN PBLICA

Sentencia de 24 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5620/2011 Ponente: Excmo. Sr. Jos Daz Delgado

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dict Sentencia, en fecha 22-07-2011, desestimatoria del recurso deducido contra Resolucin del Consejo de Sanidad de 29-01-2010, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra Resolucin del director Gerente del Servicio Cntabro de Salud de 17-11-2009, por la que se denega la prolongacin permanente en el servicio activo, indirectamente contra el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicios Cntabro de Salud y por el que se

aprueba el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud y Orden SAN/9/2008, de 4 abril, por la que se regula el procedimiento de autorizacin de permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud. El TS declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto; con imposicin de las costas. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Seccin Sptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso de casacin nmero 5620/2011, que pende ante ella de resolucin, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Mejas, en nombre y representacin de Don Mariano , impugnando la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de julio de 2011, recada en el recurso contenciosoadministrativo nmero 177/2010 . Ha comparecido como parte recurrida el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurdicos. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 20 de enero de 2010, la Consejera de Sanidad del Gobierno de Cantabria dict Resolucin por la que se desestim el recurso de alzada interpuesto por Don Mariano contra anterior Resolucin de la Gerencia del Servicio Cntabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, por la que se denegaba al citado la prolongacin de permanencia en el servicio activo, como mdico adjunto de Ginecologa y Obstetricia del Hospital Universitario Marqus de Valdecilla. SEGUNDO Mediante escrito, de fecha 29 de marzo de 2010, la representacin del Sr. Mariano interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que se tramit con el nmero 177/2010, en el que recay Sentencia, de 22 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Don Carlos de la Vega Hazas Porra en nombre de Don Mariano, recurso interpuesto directamente la resolucin del Consejero de Santidad de fecha 29 de enero de 2010 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolucin del Director Gerente del Servicio Cntabro de Salud de 17 de noviembre de 2009, e indirectamente el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cntabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud (Anexo III) y la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongacin de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud, sin que proceda hacer mencin expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber mritos para su imposicin". TERCERO La representacin del indicado Sr. Mariano interes, en escrito presentado el 22 de

septiembre de 2011, se tuviera por presentado el presente recurso de casacin contra la expresada Sentencia; tras lo cual, la Sala de instancia, en fecha 26 de septiembre de 2011, tuvo por preparado el recurso de casacin, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. CUARTO En escrito, de 15 de noviembre de 2011, se formaliz el presente recurso de casacin, interesando la revocacin de la indicada sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Dicho recurso fue admitido a trmite mediante providencia de la Seccin Primera de esta Sala, de fecha 17 de enero de 2012. QUINTO El Letrado de los Servicios Jurdicos del Gobierno de Cantabria, en escrito de 2 de abril de 2012, se opuso al recurso interpuesto pretendiendo que se declare no haber lugar al mismo, con expresa confirmacin de la sentencia recurrida. SEXTO Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se seal para votacin y fallo del recurso el da 19 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitacin de las prescripciones legales establecidas. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jos Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El objeto del presente recurso consiste en determinar la conformidad a Derecho de la Sentencia dictada, el da 22 de julio de 2011, por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , que desestim el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin de Don Mariano contra la Resolucin, de 20 de enero de 2010, dictada por la Consejera de Sanidad del Gobierno de Cantabria, desestimatoria, a su vez, del recurso de alzada interpuesto frente a anterior Resolucin de la Gerencia del Servicio Cntabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, por la que se denegaba al citado la prolongacin de su permanencia en el servicio activo, al propio tiempo que se formula recurso indirecto contra el Acuerdo por el que se aprueba el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud (Anexo III) y contra la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongacin de la permanencia en el servicio activo al personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud. SEGUNDO La base de la fundamentacin de la sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a cuarto; del siguiente tenor literal: SEGUNDO: En primer lugar y siendo el recurso directo contra la resolucin por la que se deniega la prolongacin de la permanencia en el servicio activo del recurrente, se alega su falta de motivacin. En cuanto vicio de anulabilidad que conllevara la retroaccin de las actuaciones para su subsanacin, se considera que alterando el orden del recurso, procede el examen de dicho motivo con carcter previo al resto de los invocados. Examinada la resolucin del recurso de alzada, difcilmente puede ser acogido el motivo pues se incluyen, pormenorizan y explican las razones de la no autorizacin relativa a la

prolongacin de permanencia, partiendo de que asume la capacidad funcional del interesado. Tras exponer la normativa de aplicacin, invoca el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud y analiza si concurren las necesidades de organizacin a las que remite el artculo 26.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, tal y como se definen en el Plan. En atencin a la documentacin obrante en el expediente e informes recabados, se analiza el nmero de profesionales que en la categora del recurrente estn prximos a cumplir los 65 aos, el nmero de efectivos de la plantilla orgnica, el nmero de facultativos en las listas de seleccin de la categora y los MIR que finalizan su formacin a esas fechas. En atencin a ello se concluye que se dispone de profesionales de la categora para la cobertura de plazas que van a quedar vacantes por prxima jubilacin Estas conclusiones se refrendan tras el examen de jurisprudencia nacional y comunitaria. Por ello la Sala considera incluye los motivos concretos por los que no se autoriza la pretensin de mantenimiento en el servicio activo que como excepcin contempla la norma reguladora sobre esta cuestin al no darse el presupuesto que habilita su concesin: las necesidades asistenciales, tal y como stas son definidas en el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud. Lo que realmente se est combatiendo a travs de este motivo es la forma en que el Plan permite apreciar la existencia o no de necesidades asistenciales. De ah que el propio recurrente comience con el recurso indirecto al servir el Plan de fundamento de la resolucin. TERCERO.- Ambas partes efectan sus respectivas argumentaciones sobre el anlisis e interpretacin de una misma normativa y jurisprudencia, nacional y comunitaria, en relacin al derecho de no discriminacin por razn de edad. Llegados a este punto y entrando en el recurso indirecto dirigido contra el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cntabro de Salud por el que se aprueba el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud, pese a la brillante argumentacin desplegada por la defensa, la Sala ya se ha pronunciado respecto a la suficiencia del Plan en relacin a la peticin de permanencia en servicio activo tras cumplir los 65 aos en la Sentencia de 2 de marzo de 2010, rec. 523/08 . Razones de coherencia y seguridad jurdica obligan a mantener el criterio sobre el marco legal en esta materia para adaptarlo al supuesto concreto enjuiciado. En dicha resolucin se parta de la vigencia y aplicacin al personal estatutario del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en cuanto norma posterior cuyas previsiones deben ser puestas en relacin con las especficas y concretas determinaciones que para el mismo se contienen en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Concretamente, del art. 2.4 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico conforme al cual "cada vez que este Estatuto haga mencin al personal funcionario de carrera se entender comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud". Quiere ello decir que el mbito subjetivo del EBEPabarca tambin al personal estatutario al establecer criterios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo pblico entre los se incluye expresamente a dicho personal, el cual, conforme a lo dispuesto en el art. 2.3 del EBEP, se regir "por la legislacin especfica dictada por el Estado y las Comunidades Autnomas y por lo previsto en el nuevo Estatuto excepto el Captulo II del Ttulo III, relativo al derecho a la carrera profesional y la promocin interna, el art. 20, que regula la evaluacin del desempeo y

los artculos 22.3, regulador de las retribuciones bsicas, 24, regulador de las retribuciones complementarias y el art. 84, que contempla la movilidad entre Administraciones Pblicas [...materias...] propias y especficas del servicio pblico sanitario... de forma que la relacin estatutaria se configura como una relacin funcionarial especial. Y si bien se afirmaba que la mayora de las peculiaridades que contiene el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud no se contrapone a la nueva regulacin del EBPE, incluso que se adelantaba, se conclua que s una misma materia se encuentre regulada por ambos instrumentos normativos, se aplicara el Estatuto Marco en razn del principio de especialidad en tanto no entrara en contradiccin con las previsiones del EBEP. Por tanto, en caso de antinomia prevalece la norma general, evitndose con ello la aplicacin interesada en cada materia o condicin de trabajo de la norma ms favorable, ya sea funcionarial (EBEP) ya sea estatutaria (Estatuto Marco), configurndose la Ley 7/2007, de 12 de abril como norma de cabecera en la regulacin del estatuto del empleado pblico, dentro del cual debe incluirse el personal estatutario. Todo ello con base en la Exposicin de Motivos y en la Disposicin derogatoria, apartado g), en cuanto deroga todas las normas de igual o inferior rango que se contradigan o se opongan a lo dispuesto en el Estatuto. En segundo trmino aborda la citada sentencia el tema relativo a la vigencia diferida del EBEP a la vista de la disposicin final cuarta en materia de carrera profesional, evaluacin del desempeo, derechos retributivos y estructuracin del empleo pblico, pues "slo producirn efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de la Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto", al igual que ocurre con las normas sobre ordenacin, planificacin y gestin de recursos humanos, que siguen en vigor en cuanto no se opongan al EBEP y no se dicten las nuevas normas legales y reglamentarias de desarrollo de aqul (disposicin final cuarta, apartado tercero ). Y al analizar la controversia relativa a la posibilidad de prrroga en el servicio activo del personal estatutario que haya alcanzado la edad de jubilacin, la Sala considera que ambos textos ofrecen una regulacin similar. As, el art. 26.2 prev que la jubilacin forzosa se declarar al cumplir el interesado la edad de 65 aos. No obstante, el interesado podr solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como mximo, los 70 aos de edad, siempre que quede acreditado que rene la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesin o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongacin deber ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en funcin de las necesidades de la organizacin articuladas en el marco de los planes de ordenacin de recursos humanos. Por su parte, el art. 67.3 dispone que la jubilacin forzosa se declarar de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco aos de edad. No obstante, en los trminos de las leyes de la Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto se podr solicitar la prolongacin de la permanencia en el servicio activo como mximo hasta que se cumplan setenta aos de edad. La Administracin Pblica competente deber resolver de forma motivada la aceptacin o denegacin de la prolongacin. Ambas precisan como requisito para dicha prolongacin la autorizacin de la misma por el servicio de salud correspondiente, en funcin de las necesidades de la organizacin articuladas en el marco de los planes de ordenacin de recursos humanos, siendo, en definitiva, las Comunidades Autnomas las que deben decidir sobre el particular a travs de sus respectivos servicios de salud, autorizando a los mismos tanto el Estatuto Marco como el EBEP a denegar o conceder de forma motivada la solicitud formulada al

respecto por el interesado. Sin embargo, el EBEP anuda la entrada en vigor del art. 67.3 a ulteriores normas de desarrollo [...] No habiendo sido objeto el art. 67.3 del EBEP del oportuno y previsto desarrollo normativo, deben entrar en juego por aplicacin del principio de especialidad las previsiones que al respecto establece el Estatuto Marco [...]>, que en definitiva remite al Plan de Ordenacin de Recursos Humanos. Y al abordar si el mismo rene los requisitos establecidos en los artculos 12 y siguientes del Estatuto Marco, partiendo del respeto a la potestad autoorganizativa y considerado como instrumento bsico de planificacin global de los mismos dentro del servicio de salud, concluye que cumple con las exigencias en cuanto a contenido establecidas en el art. 12 del Estatuto Marco, esto es, la planificacin de dichos recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribucin, estabilidad, desarrollo, formacin y capacitacin, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios, con planificacin eficiente de las necesidades de personal y situaciones administrativas derivadas de la reasignacin de efectivos y la programacin peridica de las convocatorias de seleccin, promocin interna y movilidad, as como los cambios en la distribucin o necesidades de personal. Conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Estatuto Marco dichos planes de ordenacin de recursos humanos debern "especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que consideren adecuados para cumplir tales objetivos", aadiendo adems que podrn establecer "las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de planificacin de recursos, programacin del acceso, movilidad geogrfica y funcional y promocin y reclasificacin profesional", previsiones stas que en el supuesto que nos ocupan deben interrelacionarse con las que contiene el Acuerdo integral para la mejora de los servicios sanitarios. Efectivamente, el Anexo III de dicho Acuerdo, que contiene el Plan de recursos humanos, partiendo de un anlisis de situacin en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuacin de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestacin de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aqullos, objetivos que se concretan en a) la creacin de empleo y renovacin de plantillas; b) evita los costes por sustitucin y guardias realizadas por personal distinto al staff habitual; c) reducir los ndices de interinidad hasta alcanzar valores ptimos mediante un proceso extraordinario de consolidacin del empleo; d) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestacin de la asistencia sanitaria. Es la Administracin sanitaria quien, en el ejercicio de sus potestades de autoorganizacin, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podra la Sala ejercer ningn tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en aquel contenidos que realizan los facultativos que han solicitado la prrroga en el servicio activo son de ndole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un Acuerdo pactado entre Administracin-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegacin de la prrroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

En consecuencia, y prescindiendo del anlisis crtico de tales objetivos hemos de determinar si el Plan de Recursos Humanos contempla tambin los instrumentos y medidas para llevar aqullos a cabo, debiendo indicarse que tales acciones se contemplan en el apartado 4, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar se sealan como tales: a) el proceso extraordinario de consolidacin de empleo, tendente a evitar las situaciones de interinidad; b) la programacin peridica de convocatorias de seleccin, promocin interna y movilidad para el personal estatutario del SCS; c) desarrollo de la carrera profesional; d) puesta en marcha y aplicacin inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicacin de la jubilacin forzosa a los sesenta y cinco aos, a salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco; f) puesta en marcha y aplicacin del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilacin parcial. Por ello, y en principio, el Plan que estamos analizando se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 14 y siguientes del Estatuto Marco, con independencia de la crtica subjetiva a los mismos, que deber ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsin de jubilacin forzosa al cumplir los sesenta y cinco aos contiene aquel. Efectivamente, el Plan de Recursos Humanos apuesta decididamente por una renovacin de plantillas, y reflejando el envejecimiento de las mismas, especialmente en el HUMV, entiende que dicha situacin incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal mdico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas mdicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias mdicas, acompaadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste econmico aadido para el servicio de guardias y una precariedad de la actividad asistencial. No es sta la nica disfuncin que la edad de la plantilla entraa, segn las previsiones del Plan, sino que tambin "conlleva altos ndices de absentismo con la consiguiente sustitucin de los profesionales, lo que supone un alto coste econmico para el SCS y una distorsin en la prestacin del servicio", ndices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 das sustituidos. Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situacin el Plan de Recursos Humanos establece la aplicacin directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilacin forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco aos de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prrroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste econmico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del SCS. Frente a dicha situacin constatada y con respecto de la cual no se realizan objeciones por parte de los recurrentes, ya que se parte de la existencia de empleo precario, entienden que la medida de jubilacin forzosa no resulta adecuada para combatir el mismo, precisamente porque restringiendo la posibilidad de prrroga en el servicio

activo se destruye empleo fijo ya que los profesionales a que nos referimos ostentan dicha condicin en el SCS, objeciones stas que no resultan de recibo, ya que el propio Plan prev un proceso extraordinario de consolidacin de empleo interino. Al igual que en aqul recurso, se cuestiona la necesidad inmediata de dichas medidas ya que no se habra constatado un envejecimiento de las plantillas lo que no se compadece con las propias previsiones del plan no enervadas mediante prueba en contrario, indicando que si bien la edad media del personal facultativo de Atencin especializada es de 49'7 aos, el 33% es mayor de 55 aos y el 3% tiene 65 aos o ms, por lo que no puede minimizarse el problema de la edad de los facultativos y consecuente necesidad de adopcin de medidas al respecto en orden a una mayor eficiencia del servicio. Por otra parte, y en ello asiste la razn a los facultativos recurrentes, resulta evidente que no puede imputarse al envejecimiento de las plantillas el absentismo laboral, ya que los datos ofrecidos por el Plan slo reflejan las cifras globales del mismo, sin que en ningn momento se desprenda que son precisamente el personal estatutario y en el supuesto que nos ocupa, los facultativos de edad mas avanzada, los que incurran en dicha prctica. En consecuencia, la Sala entiende que slo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilacin forzosa a los sesenta y cinco aos con carcter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prrroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales as lo exijan. Ahora bien, el Plan de Recursos Humanos ha definido lo que debe entenderse por " necesidad asistencial", de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizar excepcionalmente y por el perodo de un ao la prolongacin de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta aos de edad, entendiendo por "necesidad asistencial" "la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilacin del solicitante. Las autorizaciones de prolongacin de permanencia en el servicio activo as concedidas sern revisadas al ao de su concesin y renovadas por un ao si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesin". La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivacin sobre la que debe descansar la autorizacin o denegacin de la prrroga as como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial" que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que vena desempeando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prrroga en el servicio activo si la autorizacin de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y dems circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan ste menos operativo y

eficaz, circunstancia sta que no cabe alegar de manera genrica y que deber pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. Como puede observarse, esta argumentacin desestima todos los argumentos esgrimidos al afirmar que el Plan cuenta con las caractersticas exigibles (objetivos, efectivos y estructura de los recursos adecuados para cumplirlos). Y en cuanto a la carencia de mdicos, sta no deja de ser una mera alegacin del recurrente pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente. Y al margen de las consideraciones de mayor o menor acierto que pueda merecer el Plan y del cumplimiento o no posterior del objetivo perseguido para la adopcin de esta medida, no cabe apreciar vicio de ilegalidad en el mismo. CUARTO.- Estas conclusiones se adecuan a la interpretacin llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unin europea. La STJUE de 19 de enero de 2010, asunto C555/07, Kckdeveci, en relacin a la compatibilidad de una normativa nacional con las directrices de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin, recuerda que el Consejo de la Unin Europea, basndose en el artculo 13 CE, adopt la Directiva 2000/78, de la que el Tribunal de Justicia ha declarado que no establece por s misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupacin, principio que encuentra su fuente en diversos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sino que nicamente tiene por objeto establecer, en esas mismas materias, un marco general para luchar contra la discriminacin basada en diversos motivos, entre ellos la edad y el Tribunal de Justicia ha reconocido, dentro de este contexto, la existencia de un principio de no discriminacin por razn de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unin Y aade que el artculo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea tiene el mismo valor jurdico que los Tratados. Segn el artculo 21, apartado 1, de dicha Carta, "se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por razn de [...] la edad". La STJCE DE 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, analiz precisamente la extincin automtica del contrato de trabajo por cumplir el lmite de edad para jubilacin forzosa fijado en 65 aos, concluyendo que la Directiva no se opone a una normativa nacional que exija, como nicos requisito, que el trabajador haya alcanzado el lmite de edad a efectos de jubilacin, y que cumpla con las dems condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestacin de jubilacin en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida est justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legtima relativa a la poltica de empleo y al mercado de trabajo y que los medios empleados para lograr este objetivo no resulten inadecuados e innecesarios. Posteriormente, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-341/08, Petersen, Analiza el establecimiento de un lmite de edad para lograr determinados objetivos. Entre ellos, para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud pblica, mbito cuyo responsable es el Estado y que, por definicin, no se extiende al sistema de salud privado como frmula para controlar el gasto del sector de la sanidad pblica. Y al

respecto afirma que la disposicin por la que se mantiene el lmite de edad, en la medida en que est dirigida a prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social con el objetivo de conseguir un elevado grado de proteccin de la salud, cuya comprobacin corresponde al rgano jurisdiccional nacional, es compatible con el artculo 2, apartado 5, de la Directiva. Igualmente analiza si el lmite de edad est justificado por un segundo objetivo dirigido a repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo a un profesional de la sanidad. Al respecto parte de la declaracin ya realizada por el Tribunal de Justicia en relacin a que la promocin de la contratacin constituye un objetivo legtimo de la poltica social o de empleo de los Estados miembros, apreciacin evidentemente vlida por lo que respecta a los instrumentos de la poltica del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de insercin en la vida activa de ciertas categoras de trabajadores y que una medida adoptada para favorecer el acceso de los jvenes al ejercicio de la profesin de dentista en el rgimen de concierto puede considerarse una medida de poltica de empleo. Y al analizar si se trata de un medio adecuado y necesario para lograr este objetivo mantiene que segn la evolucin de la situacin del empleo en el sector de que se trata, no parece carente de sentido que las autoridades de un Estado miembro consideren que el establecimiento de un lmite de edad, que conduce a que los facultativos de mayor edad abandonen el mercado laboral, pueda favorecer el empleo de profesionales ms jvenes. Finalmente concluye que ante una situacin en la que exista un nmero excedentario de [determinados profesionales de la sanidad] o un riesgo latente de que se produzca tal situacin, un Estado miembro puede considerar necesario establecer un lmite de edad como el controvertido en el litigio principal para facilitar el acceso al trabajo de [profesionales] ms jvenes. De hecho, la STJUE de 12 de enero de 2010, asunto C-229/08, Wolf, admite edades como la de 30 aos para la contratacin en determinados servicios que requieren una capacidad fsica elevada. Por todo ello, no cabe sino la ntegra desestimacin de la demanda. TERCERO Un anlisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolucin impugnada, nos lleva a destacar, a efectos de la resolucin del presente recurso de casacin, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta: 1.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 11 de enero de 2007, se aprob el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cntabro de Salud, en cuyo Anexo III se recoga el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud. En dicho Anexo III se estableca, en el Punto 2.2 relativo a las "Caractersticas de las plantillas", lo siguiente: El diagnstico de situacin de los recursos humanos del SCS debe pasar ineludiblemente por analizar cmo sus propias caractersticas (tipo de vinculacin, edad, etc.) inciden en la prestacin de la asistencia sanitaria es decir, de otra forma, qu

caractersticas de esa plantilla inciden positiva o negativamente en la prestacin de una asistencia de calidad, con resultados de eficacia, eficiencia junto con la mxima satisfaccin de los usuarios y de los propios profesionales que dan el servicio. En un anlisis generalizado destacamos que todo el personal estatutario se encuentra distribuido entre Atencin Primaria y Atencin Especializada: (...). Uno de los aspectos fundamentales de la composicin de la plantilla del SCS se basa en la distribucin del personal con plaza en propiedad o interino Datos de noviembre de 2005. (...) El porcentaje de interinidad supera actualmente los lmites de lo que podramos llamar un ptimo. Existen unos elevados porcentajes de las diferentes categoras de personal que mantienen una vinculacin temporal de prestacin de servicios. Esta alta precariedad en el empleo, no solamente ha de ser entendida como escasamente compatible con un modelo eficiente de gestin de recursos humanos en el mbito pblico, sino que adems ocasiona problemas en el mantenimiento de la continuidad asistencial, generando incertidumbre entre los profesionales. La estabilidad de las plantillas es sin duda uno de los requisitos necesarios para lograr una mejor atencin sanitaria. En cuanto a la distribucin por edades la plantilla del SCS presenta las siguientes grficas y datos: (...) Analizando los datos y grficas expuestos en el Anexo I, la situacin actual en cuanto a la distribucin por tramos de edad pone de manifiesto que el 49% de los facultativos de la Atencin Especializada del Servicio Cntabro de Salud es mayor de 50 aos. La edad media de sta es de 49,7 aos, el 33% es mayor de 55 aos y el 3% tiene 65 aos o ms. La alta tasa de edad viene influenciada, sobre todo, por la alta tasa de edad del personal facultativo del HUMV (...) No obstante desde una visin global de las caractersticas de edad del personal del Servicio podemos concluir que la edad de la plantilla es elevada y que a corto plazo se va a producir un envejecimiento importante de la misma. De hecho la situacin, sobre todo en Centros como el HUMV, cuyo personal supone el 60,7% de la plantilla del SCS, se resume en un envejecimiento importante de la misma que incide, negativamente, en la actividad asistencial global. Esto se ver ms claro al analizar la plantilla, en Atencin Especializada y en Primaria, especialidad por especialidad, con mtodos estadsticos y grficos, tal como se contempla en el Anexo I ("Anlisis de edades del personal facultativo en Atencin Especializada y en Primaria"). Concretamente esta realidad incide negativamente en lo que respecta al personal mdico por la disponibilidad decreciente de plantilla mdica para guardias. En los Centros se produce un incremento continuo de las exenciones de guardias mdicas, acompaadas de las consiguientes solicitudes de actividad sustitutoria. Estas exenciones conllevan por

un lado la necesidad de contratos de nuevos facultativos para la realizacin de guardias con coste econmico aadido, y una situacin laboral precaria realizando una actividad asistencial extraordinaria con un coste econmico y que incluye la necesidad de personal auxiliar. En mltiples servicios las situaciones de menor rendimiento del personal de ms edad ha obligado a incremento de plantilla, de nuevos facultativos con contratos eventuales que resultan imprescindibles para mantener la actividad asistencial cualitativa y cuantitativamente. La edad de la plantilla incide adems negativamente en otros aspectos organizativos y de prestacin de la asistencia. La alta tasa de edad conlleva, parece que necesariamente, a altos ndices de absentismo con la correspondiente sustitucin de los profesionales. El resultado es un alto coste econmico para el Servicio de Salud y una distorsin en la prestacin del Servicio. Los ndices de absentismo se acercan a un porcentaje de media, por contingencias comunes del 6,6 % lo que supone una media de 20.140 das totales de absentismo por incapacidad temporal y una media de 14.800 das sustituidos (Datos primer semestre 2005). Cabe destacar que en el mbito sanitario la edad de la plantilla tiene una mayor incidencia en la organizacin y prestacin del servicio que en otros mbitos laborales. En general para los empleados pblicos, nos referimos a aquellos que desarrollan su labor en el mbito administrativo, la edad de la plantilla no supone, con carcter general, un obstculo para el normal desarrollo de los servicios, no as en el mbito sanitario donde el trabajador est sometido a unas condiciones de trabajo de mayor carga fsica y psquica. No obstante, bien es cierto, que existen profesionales veteranos que por los mritos relevantes de su currculo profesional pueden desempear actividades de un alto valor cualitativo para el servicio y que no pueden ser desaprovechados. En el Punto 3 de dicho Anexo III se dispona, bajo el epgrafe de "Objetivos del Plan": a) Continuar con el proceso de adecuacin de la estructura de recursos humanos en la reforma de la atencin primaria, integracin de especialidades mdicas en el entorno hospitalario. b) Creacin de empleo y renovacin de plantillas. c) Reducir los ndices de interinidad hasta alcanzar valores ptimos. d) Reducir las tasas de edad de las plantillas con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestacin de la asistencia sanitaria. e) La promocin de los profesionales. Aprovechamiento al mximo del potencial de los profesionales. f) El aprovechamiento del personal que por sus mritos relevantes ofrecen un valor aadido al SCS. g) Reclasificacin profesional del personal adecuando las funciones y titulaciones a la realidad existente. h) Programacin peridica de convocatorias de movilidad voluntaria. En el Punto 4, denominado "Instrumentos de ordenacin", se contiene la letra f), relativa a la "Puesta en marcha y aplicacin inmediata, previo desarrollo procedimental del artculo 26.2 y 3 del Estatuto Marco", en la que se indica:

- Aplicacin de la jubilacin forzosa del personal a los 65 aos, salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco. Por tanto, la jubilacin forzosa del personal que presta servicios en las instituciones sanitarias del Servicio Cntabro de Salud se declarar al cumplir el interesado la edad de 65 aos, a excepcin de lo previsto en el artculo 26.3 y 4 y en la Disposicin transitoria sptima del Estatuto Marco, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 26.2., prrafo segundo. - La prolongacin de la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como mximo, los 70 aos de edad, como consecuencia de la solicitud voluntaria del interesado prevista en el artculo 26.2., prrafo segundo, del Estatuto Marco, se autorizar excepcionalmente por el perodo de un ao y previa solicitud del interesado, cuando concurran necesidades asistenciales plenamente probadas y siempre que el interesado rena la capacidad funcional necesaria. A estos efectos se entender por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilacin del solicitante. Las autorizaciones de prolongacin de permanencia en el servicio activo as concedidas sern revisadas al ao de su concesin y renovadas por perodo de un ao si subsisten las circunstancias que dieron a su concesin. En todo caso, quienes hayan cumplido 65 aos con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Marco debern presentar la oportuna solicitud a los efectos de prolongacin de la permanencia en servicio activo para cuya resolucin se tendrn en cuenta los criterios precedentes. - Ser unidad competente para acreditar que el trabajador/a rene la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesin o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, el Servicio de Prevencin del rea de Salud en la que presta servicios el interesado. En el Punto 5 del Anexo III, bajo la rbrica "Implantacin e Impacto en la Organizacin", se cifr en 138 los Facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal, los afectados por la posibilidad de solicitar la prolongacin de la permanencia en el servicio activo entre 2007 y 2009. 2.- Posteriormente se dict la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril, por la que se regulaba el procedimiento de autorizacin de la prolongacin de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud, en cuyo artculo 5.2 se estableca que " Podr autorizarse la prolongacin de la permanencia en servicio activo siempre que se den los siguientes requisitos: a) que concurran necesidades asistenciales plenamente probadas, conforme a los criterios establecidos en el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud ". 3.- El hoy recurrente solicit la prolongacin del servicio activo en fecha 24 de septiembre de 2009, y en la tramitacin de dicho expediente se emiti informe, el 9 de noviembre de 2009, por la Subdireccin de Recursos Humanos sobre existencia de necesidades asistenciales en la categora de FEA de Obstetricia y Ginecologa del Hospital Universitario "Marqus de Valdecilla", en el que se conclua que no exista la

necesidad de aplicar la excepcin prevista en el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo. 4.- Por resolucin del Director Gerente del Servicio Cntabro de Salud, de 17 de noviembre de 2009, se deneg la permanencia en servicio activo al citado, y por resolucin del Consejero de Sanidad, de fecha 20 de enero de 2010, se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolucin. CUARTO Disconforme con la expresada sentencia, la parte recurrente formula los siguientes motivos de casacin: 1) Al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, infraccin de los artculos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relacin con el principio de tutela judicial efectiva contenido en el artculo 24 de la Constitucin, por haberse dictado la Sentencia recurrida con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, dado que en el procedimiento se ha practicado la prueba documental que obra en los autos y no ha sido objeto de valoracin. Dicha prueba consisti, en esencia, en los siguientes extremos: a) Plantilla del Hospital Universitario Marqus de Valdecilla, en la que constan 36 plazas jerarquizadas creadas y dotadas de la especialidad de Ginecologa y Obstetricia. b) Listado de facultativos especialistas en Ginecologa y Obstetricia, que prestan servicios efectivos en dicho Hospital una vez producida la jubilacin del actor (30 facultativos en total). c) Extracto del estudio sobre necesidades de mdicos especialistas en el sistema nacional de salud encargado por el Ministerio de Sanidad (con cuadro resumen del dficit de especialistas). d) Anuncio publicado en Diario Mdico por el Hospital Universitario Marqus de Valdecilla ofertando contrato a especialistas en ginecologa va Mir. Entiende la parte recurrente que, si se hubiera producido una valoracin de la indicada prueba, se hubieran extrado consecuencias distintas, pues es evidente que de la misma se desprenden datos fundamentales, como la necesidad de mdicos especialistas en Ginecologa y Obstetricia, la existencia de vacantes en el servicio que no han podido ser cubiertas, la inexistencia de personal contratado para realizar guardias y la falta de sustitucin del recurrente una vez jubilado. Los anteriores datos suponen la constatacin de un dficit grave de especialistas en Ginecologa, con la publicacin de anuncios para la contratacin urgente de tales especialistas; razn por la que no se cumple el requisito de inexistencia de necesidades asistenciales a que se refiere el plan de recursos humanos del Servicio Cntabro de Salud. Sin embargo y sorprendentemente, no se hace pronunciamiento alguno valorando la prueba practicada a este respecto; lo que determina que la sentencia deba ser casada y anulada por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. 2) Con fundamento en el artculo 88.1.d) de la Ley Reguladora , se opone en segundo lugar, la vulneracin de los artculos 13 del Tratado CE y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre ( artculos 6 y 10 ); artculo 14 de la Constitucin Espaola ; artculos 12 , 13 y 26 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , e infraccin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea - sentencias de 12 de enero de 2010 (asunto C-341/08, Petersen ) y 19 de enero de 2010 (asunto C555/07 Kkkdeveci ), y de este Tribunal Supremo -Sentencia de 10 de marzo de 2010 (recurso 18/2008)-.

Al efecto, sostiene dicha parte que la Sentencia hace un examen de la adecuacin o legalidad del Plan de Recursos Humanos y de la resolucin que deniega la prorroga en servicio activo del recurrente, a las normas citadas como infringidas, as como a la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril, por la que se regula el procedimiento autorizador de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud, que fundamenta de forma relevante y determinante el fallo desestimatorio y no se cohonesta con una correcta interpretacin de los preceptos citados. Aade, que la Sentencia considera que el Plan de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud no viola el principio general del derecho de la Unin, consistente en la no discriminacin por razn de la edad y principio de igualdad de trato y no discriminacin, que establece la Constitucin espaola. Y lo considera as al entender que en el caso de autos est justificado el establecimiento de una edad de jubilacin forzosa y la denegacin de prrroga en servicio activo, al prever dicho Plan la jubilacin con carcter general y para todo el personal mdico a los sesenta y cinco aos, alegando una incidencia negativa del envejecimiento de las plantillas en la asistencia global, disponibilidad decreciente de mdicos para guardias mdicas, incremento continuo de las exenciones de guardias mdicas, acompaadas de las subsiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste econmico aadido para el servicio de guardias y una precariedad de la actividad asistencial, as como la existencia de altos ndices de absentismo, si bien sobre este extremo la sentencia afirma que dichos ndices de absentismo no se han probado, por lo que el argumento no es vlido. Y aade que la propia Sentencia con su interpretacin deja sin contenido el principio de no discriminacin por razn de edad, incluso con las matizaciones que tiene efectuada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Finalmente, se pone de manifiesto, frente a lo expuesto en la Sentencia impugnada, que el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud slo responde formalmente a lo exigido en el artculo 13.1 de la Ley 55/2003, pero descendiendo a su contenido no rene los requisitos que prev dicho artculo, convirtindose, en resumen, en una mera excusa para justificar la jubilacin forzosa de numeroso personal del Servicio Cntabro de Salud, en especial de personal facultativo. Adems, la pretendida necesidad de denegar la prolongacin en el servicio activo a aquellos profesionales que la solicitaran se fundamenta en motivos contradictorios con los objetivos del propio plan -los cuales tampoco son definidos con claridad-, resultando de todo ello un Plan que resulta torpe en su planteamiento e ilegal en su contenido por las siguientes razones: a) El Plan adolece de un defecto o, mejor dicho, de una omisin de tal calado que ya de por s deja vaco de contenido el documento en su integridad. As, el artculo 13.1 seala que en el Plan se "Especificarn los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos" . Pues bien, en primer lugar, los objetivos se plantean de forma excesivamente genrica en el Punto 3 del Plan y, a pesar de ello, ya deja entrever la direccin casi obsesiva de jubilar forzosamente a parte del personal, en concreto en la letra b), dirigido a la "Creacin de empleo y renovacin de plantilla" y en la letra d), referido a "reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mejor eficacia en la prestacin de la asistencia sanitaria" . Con la mera lectura del primer objetivo se desprende la innecesaria inclusin del segundo, que no pasa de ser una reiteracin del primero pero aderezado con cierta impertinencia y desprecio a aquellos profesionales de ms edad que, slo por la fecha de

nacimiento, parecen ser menos eficaces que otros ms jvenes en el desempeo de su trabajo. b) El artculo 13 de la Ley 55/2003 determina que el Plan debe especificar los efectivos y la estructura de recursos humanos adecuados a tales objetivos. Pese a tal exigencia, el Plan no recoge el nmero de efectivos que precisa el Servicio Cntabro de Salud para alcanzar los objetivos fijados ni, por supuesto, nada dice acerca de la estructura de recursos humanos. A pesar de tales carencias, el Plan s es capaz de cuantificar en su punto 5 el personal afectado por la implantacin de la jubilacin forzosa prevista en el artculo 26.2 del Estatuto Marco, en concreto 138 facultativos y 284 trabajadores correspondientes al resto de personal, lo cual no deja de ser un contrasentido, pues se conoce el personal sobrante sin determinar previamente cunto personal va a ser necesario ni cmo va a estructurarse. c) A lo anterior debe sumarse la valoracin, que se incluye en mismo punto 5 del Plan, del impacto que dichas jubilaciones forzosas dentro del mbito organizativo y funcional, cuyo resultado arroja la inexistencia de problemas funcionales, organizativos o de otro tipo en las distintas Gerencias y Hospitales del Servicio Cntabro de Salud. Sin embargo, tanto la valoracin como la justificacin que se hace de esa ausencia de problemas se basan en un cuadro raqutico que no aporta informacin alguna y en una conclusin derivada del cuadro anterior, en la que se afirma con rotundidad la falta de necesidad de prolongar la permanencia en el servicio activo a los profesionales que voluntariamente lo solicitasen, dejando a la parte recurrente en la mayor ignorancia en cuanto a las necesidades reales de plantilla del Servicio Cntabro de Salud. Por ltimo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2010 (recurso 18/2008), extrae la conclusin de que la prolongacin en el servicio activo, regulada en el artculo 26.2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre SIC, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , "es un derecho subjetivo del funcionario (...) condicionado a que las necesidades organizativas de la Administracin hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administracin la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesin o denegacin de la prolongacin". QUINTO El Letrado de los Servicios Jurdicos del Gobierno de Cantabria, en la defensa y representacin que legalmente ostenta de la Administracin recurrida, invoca como motivos de oposicin, en sntesis, los siguientes: 1) La sentencia de instancia analiza suficientemente la cuestin jurdica debatida en relacin con la prueba obrante en los autos para llegar a la conclusin contenida en el fallo de la misma, sin que quepa, por tanto, apreciar incongruencia de ningn tipo en la misma, por cuanto que la Sala a quo entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivacin sobre la que debe descansar la autorizacin o denegacin de la prrroga, as como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por "necesidad asistencial", que el Plan de Recursos Humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el respectivo proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que vena desempeando. 2) Dicha resolucin aade que debe, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo que solicite la prrroga en el servicio activo si la autorizacin de la

misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y dems circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan ste menos operativo y eficaz, circunstancia sta que no cabe alegar de manera genrica y que deber pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto. 3) La anterior argumentacin desestima todos los argumentos esgrimidos al afirmar que el Plan cuenta con las caractersticas exigibles -objetivos, efectivos y estructura de los recursos adecuados para cumplirlos-. Y en cuanto a la carencia de mdicos, se sostiene que "no deja de ser una mera alegacin del recurrente, pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente..." 4) Por consiguiente, la Sentencia de instancia analiza la cuestin jurdica controvertida (la existencia o no de "necesidades asistenciales" que justifiquen la autorizacin de la prolongacin en el servicio activo del personal), tal y como ha sido definida en el propio Plan de Recursos Humanos del SCS ("carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilacin del solicitante"), para valorar despus la prueba obrante en el expediente y en los autos y llegar a la conclusin de que existe personal sustituto suficiente para proceder a la cobertura de las vacantes que se produzcan en la categora y especialidad por jubilacin. Especial importancia, dentro de la documental obrante en el expediente administrativo, reviste a tales efectos el Informe de la Subdireccin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud -folios 21 a 23 del expediente administrativo-, sobre la no existencia de necesidades asistenciales en la categora de FEA OBSTETRICIA Y GINECOLOGA, al que se refiere la Sentencia, por cuanto analiza el nmero de profesionales que en la categora del recurrente estn prximos a cumplir los 65 aos, el nmero de efectivos de la plantilla orgnica del Centro en la categora de Obstetricia y Ginecologa, el nmero de facultativos en las listas de seleccin de la categora y los MIR que finalizan su formacin a esas fechas. Elementos de los que concluye que "no existen necesidades asistenciales que justifiquen la prolongacin de permanencia en servicio activo de profesionales de la categora", y que son valorados de forma global por el Tribunal a quo, entendiendo que no acreditan la carencia de mdicos. 5) En definitiva, lo que se pretende de contrario es que se sustituya por su propio y particular criterio el objetivo e imparcial de la Sala de instancia, que ha apreciado en su conjunto ese material probatorio y ha sentado las conclusiones fcticas que resultan del mismo; sin que haya incurrido en incongruencia, ni sus conclusiones sean irrazonables, ilgicas o arbitrarias. 6) Respecto del segundo motivo de impugnacin, se sostiene que ha sido analizado ya en mltiples sentencias de esta Sala - sentencias de 9 de marzo de 2010 SIC (recurso 1578/2011 ) y 15 de febrero de 2012 (recurso 2119/2011 )-, que resolvan un supuesto idntico de denegacin de la prolongacin de la permanencia en servicio activo a personal estatutario del Servicio Cntabro de Salud, y que han declarado la conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se aprob el Acuerdo Integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cntabro de Salud por el que se aprob el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud (Anexo III), objeto de impugnacin indirecta en aquellos recursos y en el actual.

7) Para resolver acertadamente la controversia planteada por el presente recurso se debe partir de la premisa fundamental de que la jubilacin forzosa a los sesenta y cinco aos es la regla general, siendo la prrroga en el servicio activo algo excepcional, correspondindole a la Administracin valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prrroga en atencin a las necesidades de la organizacin plasmadas en el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos. Y a partir de la previsin contenida en la Ley 55/2003, el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de enero de 2007 explicita los objetivos que se propone alcanzar a travs de, entre otras medidas, la jubilacin forzosa a los sesenta y cinco aos. Tales objetivos coinciden con los indicados en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, y con la interpretacin que de esta norma ha hecho el TJCE, con lo que deben rechazarse los argumentos del recurrente relativos a su contradiccin con la norma europea. 8) La jubilacin prevista en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 est justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legitima, del mercado de trabajo y de la formacin profesional. Y se da la circunstancia de que dicho acuerdo no regula nicamente la jubilacin forzosa, sino que tiene un alcance ms amplio en tanto que es un acuerdo integral para la mejora de la calidad en el Empleo del Personal de las Instituciones Sanitarias del Servicio Cntabro de Salud, en el que se contemplan los siguientes extremos: a) el desarrollo profesional del personal no sanitario y sanitario, b) las ofertas de empleo pblico y los traslados, c) la revisin del complemento de atencin continuada, d) un estudio sobre la viabilidad durante el ao 2007 de la exencin de trabajo nocturno a personal mayor de 55 aos, e) un plan de ordenacin de recursos humanos (PORH), f) el complemento especifico, g) la Comisin de Seguimiento del Acuerdo y h) un compromiso de paz social. 9) No es cierto, como se manifiesta de contrario, que la decisin de jubilar al recurrente y a los dems mdicos que alcancen la edad de sesenta y cinco aos sea el absentismo y la no realizacin de guardias como interesadamente se seala en el recurso, limitndose el Plan a exponer una realidad -el envejecimiento de la plantilla y el alto grado de interinidad- y a explicar sus efectos negativos -exencin de guardias, falta de estabilidad en el empleo-, adems de fijar una serie de objetivos, entre ellos, la creacin de empleo y renovacin de plantillas, reduciendo los costes de interinidad y las tasas de edad con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestacin de la asistencia sanitaria. 10) En efecto, el rejuvenecimiento de las plantillas permite disponer de ms facultativos en disposicin de realizar guardias, frente a la situacin precaria de quienes son contratados nicamente para realizar tales guardias. Este extremo se acredita mediante el informe de la Subdireccin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud, de 23 de abril de 2010, en el que se indican los siguientes datos en relacin con el ao 2009: a) Coste de Mdulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 aos: Hospital Universitario Marqus de Valdecilla (833.664 !); Hospital Sierrallana (103.510,19 !). b) Nmero de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqus de Valdecilla: 18. c) Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exencin de guardias: 673.440,02 !. 11) El Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud rene las caractersticas formales y materiales que, segn el artculo 13 del Estatuto Marco, corresponde al documento bsico de planificacin de los recursos humanos. En este sentido, debe recordarse que contiene la planificacin global de la poltica de personal del Servicio Cntabro de Salud. As, no resulta acorde a su naturaleza y fines

descender a aspectos tales como cuantificacin de efectivos de cada uno de los servicios reordenaciones puntuales de recursos humanos. SEXTO Entrando en el examen del primero de los motivos de casacin, esta Sala ha venido sealando, entre otras, en Sentencia de 30 de abril de 2012 (recurso 2053/2009 ), y las que en ella se citan, de 30 de septiembre de 2003 (recurso 5039/2000 ), 25 de mayo de 2011 (recurso 3685/2007 ), que al lado de la exigencia explcita del artculo 218 LEC de congruencia externa de la sentencia, que se refiere a la coherencia o ajuste del fallo judicial con las pretensiones de las partes, tambin dicho precepto impone la congruencia o lgica interna de la sentencia, que supone la coherencia y falta de contradiccin entre su parte dispositiva y las razones o argumentos jurdicos que le sirven de fundamento. El requisito de congruencia interna de la sentencia debe entenderse incluido en la exigencia legal, impuesta por indicado artculo 218 LEC , de precisin y claridad de las sentencias, que supone que no exista en ellas contradictio in terminis, pues la precisin obliga a un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna. La anterior doctrina aade (por todas, Sentencia de 11 de octubre de 2004 -recurso 4080/1999 -) que el principio de congruencia no requiere una correlacin literal entre el desarrollo dialctico de los escritos de las partes y la redaccin de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explcita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideracin las pretensiones y alegaciones de aqullas, los razonamientos jurdicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo. Basta con que se pronuncie categricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). De otro lado, la reciente Sentencia de esta Sala y Seccin, de 20 de febrero de 2012 (recurso 2295/2011 ), sostiene que el deber de motivacin de las sentencias -previsto en los artculos 248.3 de la LOPJ y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- constituye una exigencia constitucional expresamente recogida en el artculo 120.3 de la Constitucin espaola (RCL 1978, 2836) , sobre el que se proyecta la tutela judicial efectiva de su artculo 24.2, del que es una exigencia implcita, debindose tener en cuenta que la motivacin de las sentencias cumple un doble propsito, de un lado, pone de manifiesto por qu se ha realizado una determinada interpretacin y aplicacin de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento -o la decisin sin ms- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite ser revisada en va de recurso. A este respecto, una muy consolidada doctrina jurisprudencial -la contenida, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 10 de marzo de 2003 (recurso 7083/1997 ), 7 de junio de 2005 (recurso 2775/2002 ), 16 de diciembre de 2009 (recurso 2375/2006 ) y 2 de junio de 2011 (recurso 2787/2008 )-, se pronuncia en el sentido de que los postulados constitucionales y legales de lo que debe ser una adecuada y suficiente motivacin judicial, conforme a las previsiones establecidas en el artculo 24.1 de la Constitucin , no exigen, siempre y necesariamente, que se d respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, bastando con que sean objeto de especfico tratamiento aquellas que resulten esenciales para comprender el sentido de la correspondiente decisin, as como las que tengan carcter fundamental y ciertamente decisivo para la pretensin en cada caso ejercitada. SPTIMO

A la luz de la doctrina expuesta, no puede ser acogida la infraccin que se imputa a la Sentencia recurrida, por cuanto la misma no incurre en incongruencia, ni falta de motivacin y aprecia, razonadamente, que la actuacin administrativa cuestionada no vulnera el ordenamiento jurdico. No cabe, por tanto, atribuir a la Sentencia cuestionada la pretendida vulneracin de los artculos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artculo 24 de la Constitucin, invocados por la parte recurrente; antes al contrario, la especfica fundamentacin de aqulla ha respondido tambin a las previsiones establecidas en los artculos 248.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 209 de la referida Ley Procesal Civil. As, se ha de observar, como punto de partida, que la repetida Sentencia articula su razonamiento, para confirmar la denegacin de la prolongacin de la permanencia en el servicio activo del interesado, sobre la base de que no existe "necesidad asistencial", segn la definicin de necesidad asistencial que establece el apartado 4. f), del Anexo III, "Plan de Ordenacin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud". Esto es, la sentencia recurrida entiende por necesidad asistencial la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos a la jubilacin del solicitante. Por lo que respecta a los concretos medios probatorios practicados, en el procedimiento administrativo consta una primera comunicacin remitida por el Director Gerente del Hospital Universitario Marqus de Valdecilla, el 13 de noviembre de 2009, en la que se pone de manifiesto la inexistencia de necesidades asistenciales que justifiquen la prolongacin en el servicio activo solicitada (folio 19 y 20 del expediente); en segundo lugar, obra Informe de la Subdireccin de Recursos Humanos, de 9 de noviembre de 2009, sobre existencia de necesidades asistenciales en la categora de FEA Obstetricia y Ginecologa del HUMV, en el que se resea que el nmero de efectivos en la plantilla orgnica del centro en dicha categora y especialidad es de 34, de los cuales uno tiene 65 aos o los cumple en el ao 2010; el nmero de facultativos en las listas de seleccin es de 32; el nmero de MIR que han finalizado su formacin en mayo de 2009, de tres y otros tres cuya finalizacin se prev en mayo de 2010; tras lo cual, se concluye que no existe la necesidad de aplicar la excepcin prevista en el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos relativa a prolongar la permanencia en el servicio activo (folios 21 a 23 del expediente administrativo). El Gobierno de Cantabria adjunt a su escrito de contestacin a la demanda el Informe de la Subdireccin de Recursos Humanos del Servicio Cntabro de Salud, de fecha 23 de abril de 2010, en el que se indican los siguientes datos en relacin con el ao 2009: - Coste de mdulos para facultativos exentos de guardias por ser mayores de 55 aos: Hospital Universitario Marqus de Valdecilla (833.664 !); Hospital Sierrallana (103.510,19!). - Nmero de nombramientos eventuales para suplir las guardias exentas en el Hospital Universitario Marqus de Valdecilla: 18. - Coste nuevos nombramientos eventuales para suplir la exencin de guardias: 673.440,02 ! (folio 82 de los autos). En fase de prueba, a instancia de la parte recurrente, se practic documental consistente en que por el Director Gerente del Hospital Universitario Marqus de Valdecilla se emitiera relacin de plazas vacantes, ceses y nombramientos de mdicos especialistas, producidos en el Servicio de Ginecologa y Obstetricia de dicho Hospital, en el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, del que resultan cinco plazas vacantes de jefes de seccin, y otras tres plazas vacantes de facultativos especialistas; ocho nombramientos, de los cuales uno lo era procedente de traslado, tres en comisin de servicio y cuatro eventuales; al propio tiempo que se produjeron siete jubilaciones forzosas y una finalizacin de contrato (folio 97). De otro lado, consta certificacin emitida por el Subdirector de Asistencia Sanitaria del

Gobierno de Cantabria, el 30 de noviembre de 2010, en la que se refleja la celebracin de trece conciertos de colaboracin con otras tantas empresas ajenas al Servicio Cntabro de Salud para atajar la lista de espera del servicio de Ginecologa y Obstetricia (folio 98 y siguientes). Una lectura conjunta de la sentencia recurrida nos permite afirmar que la misma tuvo en cuenta toda la prueba practicada. As, en el Fundamento de Derecho Tercero seala: "Y en cuanto a la carencia de mdicos, esta no deja de ser una mera alegacin del recurrente pues de los datos obrantes en el expediente y en los autos no se desprende este dato, cuando precisamente se cuenta con profesionales de la respectiva especialidad que pueden ocupar el puesto del recurrente" . Y se afirma en l que "sean las necesidades asistenciales la motivacin sobre la que debe descansar la autorizacin o denegacin de la prrroga as como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial' que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venia desempeando". Sentado lo anterior, procede recordar, por lo que se refiere a la valoracin de la prueba, que, siendo cierto que la motivacin de la sentencia exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusin fctica y las razones que llevan a la conviccin del rgano jurisdiccional en atencin a las pruebas contrastadas ( sentencias de 26 de octubre de 1999 y 14 de julio de 2003), no lo es menos que en relacin con el contenido, precisin o extensin que deba darse a esa expresin razonada de la valoracin, la doctrina constante de esta Sala (por todas, Sentencia de 17 de noviembre de 2008 y las que en ella se citan del Tribunal Constitucional, nmeros 36/2006 y 75/2007), no exige la respuesta individualizada respecto a cada uno de los medios de prueba, dado que "la Constitucin no veda ni podra vedar la apreciacin conjunta de las pruebas aportadas"; de tal forma, que basta una respuesta globalizada, como la que ha tenido lugar en este caso. Por ello, la falta del detalle que el recurrente reclama en la valoracin de la prueba no es en modo alguno constitutivo de incongruencia ni de falta de motivacin. A lo que cabe aadir la existencia de esenciales limitaciones en cuanto a la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el mbito casacional, conforme viene proclamando la doctrina de este Tribunal (Sentencia de 23 de enero de 2012, recurso 43/2010 ), en la que se insiste en "que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoracin de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoracin efectuado por la parte recurrente. No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdiccin como motivo de casacin general el error evidente en la apreciacin de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantacin del recurso de casacin por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que lo suprimi en el orden jurisdiccional civil". Resulta claro, por tanto, que en el supuesto enjuiciado la sentencia se mueve en el marco de flexibilidad que respecto del requisito de la congruencia tiene proclamada nuestra jurisprudencia y, en su consecuencia, no existe la afirmada vulneracin del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni del art. 24 de la Constitucin espaola. Del mismo modo que la parte recurrente tampoco ha justificado la existencia de alguna de las infracciones en la apreciacin de la prueba que permitan a la Sala entrar a revisar

la valoracin efectuada en la instancia, dado que se ha limitado a esgrimir una pretendida ausencia de valoracin de determinados elementos probatorios que, como ha quedado constatado, han sido conjuntamente apreciados. Debe, pues, desestimarse este primer motivo de casacin. OCTAVO .- El segundo motivo de casacin articulado en el presente recurso coincide con lo acordado en anteriores precedentes, en particular, en los recursos 2119/2011 y 1578/2011, resueltos por esta Sala y Seccin en las sentencias, de 15 de febrero y 9 de marzo de 2012, respectivamente. Razn por la que se deber estar a los fundamentos jurdicos de las expresadas sentencias, entre los que se encuentran los siguientes: (...) OCTAVO.- Dados los trminos del debate suscitado en torno al motivo segundo, debemos hacer la observacin de partida de que el objeto de la crtica del motivo se centra en realidad no tanto en el acto singular recurrido, sino en torno al Plan de Ordenacin de Recursos Humanos, sin que, como observa en su oposicin el Gobierno de Cantabria, se ponga en cuestin en el motivo la afirmacin clave de la Sentencia recurrida, de la carencia de necesidades asistenciales, atendida la definicin de las mismas en el Plan; por lo que resulta claro, que dicho acuerdo singular, en principio, resulta plenamente coherente con el Plan y justificado por l, de modo que solo si el Plan de Ordenacin de Recursos Humanos es impugnado indirectamente, pudiera considerarse contrario a Derecho, podra, en su caso, transmitir su pretendida ilegalidad al Acuerdo recurrido de modo directo. As pues, el eje de la cuestin se traslada al Plan impugnado indirectamente. Al respecto entendemos que la extensa argumentacin del motivo no se ajusta a lo que puede ser objeto de una impugnacin indirecta, pues esta no puede convertirse en un anlisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicacin del contenido del acto impugnado. La impugnacin indirecta no abre el recurso a cualquier infraccin desvinculada o desconectada de la infraccin denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado. (Sentencia de la Seccin Quinta de esta Sala de 6 de noviembre de 2009, R. Casacin n 4543/2005, F.D. 3 y Sentencia de la Seccin Tercera de esta Sala de 25 de marzo de 2003, F.D. Segundo, con cita en ella de la de la misma Sala y Seccin de 10 de diciembre de 2002, R. de Casacin 1345/2000 F.D. Quinto, por todas). El motivo que analizamos, desfigura en gran medida el sentido integral del Plan, haciendo de la jubilacin forzosa el centro de gravedad del mismo, para en funcin de esa valoracin dar a pretendidos defectos del Plan de carcter general, que, en su caso pudieran tal vez haber sido objeto de su impugnacin directa, el significado de bases condicionantes de la validez jurdica del establecimiento de la jubilacin forzosa. Tal planteamiento no lo podemos compartir, pues lleva con ello la impugnacin indirecta ms all de sus lmites adecuados, segn nuestra citada jurisprudencia. Al propio tiempo en la argumentacin del motivo, al interpretar el sentido del artculo 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de los Servicios de Salud , se incurre en un notorio exceso, cuando se parte de la consagracin en l de un autntico derecho a la prrroga en el servicio activo hasta los 70 aos, consideracin esta que resulta clave en

su crtica del Plan, y en la interpretacin de los pretendidos defectos de ste en funcin del reclamado respeto de ese derecho. Sin atenernos a un estricto paralelismo con la argumentacin del motivo, consideramos necesario, en primer lugar, detenernos en esa consideracin del pretendido derecho a la prrroga del servicio activo hasta los 70 aos, que el recurrente da por establecido en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003y en la pretendida cobertura de esa concepcin por nuestra Sentencia de 10 de marzo de 2010. No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretacin del Art. 26.2 de la Ley 55/2003, ni a la del sentido de la Sentencia invocada. Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequvoco el derecho que la parte alega, podra tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilacin forzosa a los 65 aos en un Plan de Ordenacin de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida. Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003, sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administracin recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en funcin de las necesidades de organizacin articuladas en el marco de los planes de ordenacin de recursos humanos". Basta para evidenciarlo la simple comparacin de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prrroga del servicio activo hasta los 70 aos se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984, modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposicin Derogatoria nica b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Art. 33). La jubilacin forzosa de los funcionarios pblicos se declarar de oficio al cumplir los sesenta y cinco aos de edad. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, tal declaracin no se producir hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situacin de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como mximo, los setenta aos de edad. Las Administraciones Pblicas dictarn las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho. De lo dispuesto en el prrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas especficas de jubilacin. La contundencia incondicionada del prrafo del citado artculo 33 evidencia sin equvocos la autntica consagracin de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003, que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administracin a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente frmulas normativas de enunciacin apriorstica de un derecho, sino, en su caso, y a lo ms, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegacin inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos as ante una clave de ordenacin normativa asentada en el establecimiento inequvoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administracin justifique la autorizacin o denegacin de la solicitud de prrroga en los trminos referidos. Tal necesidad de justificacin no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que ste haya de tomar como elemento de su ordenacin el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explcitas, innecesarias en razn de su inevitable generalidad. Es ah, en esa transformacin en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administracin, donde consideramos que se incurre en la exageracin del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes. Y en cuanto al sentido de la Sentencia de 10 de marzo de 2010, tampoco el motivo se adecua al que le corresponde, y desde luego no puede verse en ella una concepcin de la facultad del Art. 26.2 de reiterada cita como autntico derecho en el sentido que hemos expuesto. Lo que se examinaba en dicha Sentencia (dictada en un Recurso en inters de Ley contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, que haba reconocido el derecho de un mdico a continuar en el servicio activo, porque la denegacin de su solicitud por el Servicio de Catalua de la Salud no estaba amparada en un Plan de Ordenacin de Recursos Humanos) era la necesidad de justificar, tanto la autorizacin de la prrroga, como su denegacin, que en el caso de la sentencia recurrida no se haba justificado. Pero de esa Sentencia no puede extraerse la conclusin de que el Plan en este caso deba considerarse inexistente por la alegada vulneracin del Art. 13 de la Ley 55/2003, por no determinarse los efectivos de personal, pues ese defecto queda fuera del rea posible del enjuiciamiento indirecto del plan, a que nos referimos en lneas anteriores. Solo distorsionando la funcionalidad normativa de la jubilacin forzosa en el contenido global del Plan, convirtindola en eje del mismo, lo que antes rechazamos, podra, en su caso, atribuirse a esa alegada vulneracin la trascendencia para viciar el establecimiento de la jubilacin forzosa, y aceptar su ilegalidad, base, a su vez, para aceptar la del acto singular que aplica tal jubilacin, tesis que, reiteramos, hemos de rechazar. Ni por supuesto, segn ya hemos dicho, se puede ver en la sentencia citada el reconocimiento inequvoco de que en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 se consagra en autntico derecho. Solo alterando el sentido del prrafo final, del F.D. Tercero de la misma, podra llegarse a una conclusin tal. En dicho prrafo final se dice: "La conclusin final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongacin en el servicio activo, regulada en el artculo 26.2 de la Ley 22/2003 SIC [sic], de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administracin hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administracin la

carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesin o denegacin de la prolongacin". La tesis expresada en el prrafo transcrito, con otras palabras, acomodadas a las circunstancias del caso que en el recurso de decida, coincide claramente con lo que antes hemos expuesto. Se debe aadir aqu que en este caso existe un Plan, en el que se definen las necesidades asistenciales, y que la Administracin recurrida, al denegar la prrroga de la continuidad en el servicio activo, se ha atenido a esa previsin del plan y por tanto ha motivado su denegacin "en funcin de las necesidades de la organizacin articuladas en el marco de los planes de ordenacin de recursos humanos" (Art. 26.2 Ley 55/2003). NOVENO.- Hechas las precisiones de carcter general que han quedado expuestas, que por si solas bastan para la desestimacin del motivo, es conveniente, no obstante, dar respuesta a las concretas argumentaciones que lo sustentan. Al respecto hemos de compartir la tesis del Gobierno de Cantabria, recurrido, de que en la argumentacin del recurrente es en su casi totalidad reproduccin de los argumentos de la demanda. No se trata, en efecto, de una crtica precisa de la sentencia, en la que se intente poner de manifiesto en qu sentido la sentencia, al responder a esos planteamientos de demanda, ha incurrido en error, sino de una descalificacin global de la respuesta de la sentencia a sus argumentos, oponiendo a la tesis de sta la propia de la parte, rechazada en aquella, tcnica argumental que en la casacin debe ir conducida al fracaso. Tan solo es rescatable formalmente, si acaso, de los argumentos del motivo, en cuanto argumento idneo en casacin, la alusin a la falta de justificacin de los contenidos ordenadores del Plan, tesis que no obstante, no podemos compartir, pues, habida cuenta que el Plan, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido, no es objeto de una impugnacin directa, sino indirecta, no puede pretenderse que, para aceptar los contenidos ordenadores del mismo con ocasin de la impugnacin de un acto singular de aplicacin, la Administracin demandada deba soportar la necesidad de justificacin de la adecuacin a derecho del instrumento normativo que aplica. Este, en principio, vale jurdicamente, sin que, para admitir su valor, deba la Administracin tener que justificar la correccin de sus contenidos. Ser, en su caso, la parte recurrente, la que, si considera que el plan no es adecuado a derecho, deba demostrar los vicios que le impute; pero no cabe partir, como en cierto modo e implcitamente hace el recurrente, de que la Administracin, (que no es adems la autora exclusiva del Plan, pues ste deriva de un pacto con los sindicatos), ante la impugnacin de un acto aplicativo del Plan, y ante una impugnacin indirecta de ste, deba justificar la correccin jurdica de su contenido. Compartimos la sentencia recurrida en sus razonamientos sobre la correccin jurdica del Plan, razonamientos que no estimamos desvirtuados en el motivo. En especial la afirmacin de que la Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia del TJCE en las sentencias que cita, est ayuna de una argumentacin que la avale y frente a tal afirmacin, que no demostracin, tanto la argumentacin de la sentencia recurrida

referente a esas sentencias, como nuestra propia lectura de stas ponen en evidencia que tal alegada vulneracin no existe. En cuanto a las alegadas vulneraciones de los Art. 12, 13 y 26 de la Ley 55/2003, basta que nos remitamos a lo que qued expuesto en el Fundamento anterior en cuanto al sentido del Art. 26.2 respecto a la solicitud de continuacin en el servicio activo y a los lmites de la impugnacin indirecta, para rechazar las vulneraciones indicadas. Ni respecto al Art. 12, ni al 26 hay base en la argumentacin del recurrente, para poder sostener que ni el Plan, ni su aplicacin al caso del recurrente para negarle la continuacin en el servicio, infrinjan en ningn sentido dichos preceptos. Y en cuanto a la alegada infraccin del Art. 13, por cuanto el Plan no determina los efectivos ni la estructura, se trata de una cuestin que, como se adelant en su momento, excede de lo que pueda ser impugnado en un recurso indirecto. Finalmente en cuanto al alegado desconocimiento en la Sentencia recurrida de la Sentencia de esta Sala y Seccin de 10 de marzo de 2010 (R. cas. 18/2008) ya qued razonado antes el rechazo de tal argumentacin. Por todo lo expuesto se impone la desestimacin del motivo analizado y por ende del recurso de casacin. NOVENO Las consideraciones expuestas, en concordancia con los principios de unidad de doctrina y seguridad jurdica, conducen a declarar no haber lugar al recurso de casacin, con imposicin a la parte recurrente las costas causadas, de conformidad con lo previsto en el artculo 139.2 de nuestra Ley Procesal, y por aplicacin de la habilitacin de dicho precepto, se fija la cantidad mxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1.500 euros. FALLAMOS Debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casacin promovido por la representacin de Don Mariano contra la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de julio de 2011 , que expresamente confirmamos en su totalidad. Con imposicin de costas a la parte recurrente, en los trminos del ltimo fundamento jurdico de la presente resolucin.

Sentencia de 26 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 278/2012 Ponente: Excmo. Sr. Nicols Maurandi Guilln La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua -Seccin Cuarta- dict Sentencia, en fecha 16-11-2011, estimatoria parcialmente del recurso deducido contra Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de

Gobernacin y Administraciones Pblicas, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervencin-tesorera, categora de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitacin de carcter estatal. El TS declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto, casa y anula la Sentencia de instancia y estima el recurso contencioso-administrativo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisis de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Seccin Sptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los seores arriba anotados, el recurso de casacin que con el nmero 278/2012 ante la misma pende de resolucin, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL, representado por el Procurador don lvaro de Luis Otero, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua [dictada en el recurso contencioso-administrativo nm. 454/2009 ]. Siendo parte recurrida la GENERALITAT DE CATALUNYA, que no ha comparecido en esta fase de casacin. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLAMOS : PRIMEROA la vista del allanamiento de la Administracin respecto a la base 2.1.a referente a la posibilidad de que accedan a las pruebas nacionales de uno de los otros Estados miembros de la Unin Europea o de los Estados a los que en virtud de tratados internacionales suscritos por la Unin Europea y ratificados por Espaa les sea aplicable la libre circulacin de trabajadores (...) estimar parcialmente el recurso y anular la citada base. SEGUNDO Desestimar en lo dems el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doa Montserrat Palls Garca, Procuradora de los Tribunales y del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administracin Local contra la Orden del Departamento de Gobernacin y Administraciones Pblicas 152/2009, de 19 marzo, que confirmamos en los extremos que han sido examinados en la presente sentencia y a los que se hecho referencia en el Fundamento de Derecho Sexto. SEGUNDO (Sic) .- No imponer las costas". SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, la representacin del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL promovi recurso de casacin, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remiti las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO Recibidas las actuaciones, el mencionado recurrente present su escrito de interposicin del recurso de casacin en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala: "(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y resolviendo en consecuencia declarar la nulidad parcial de las bases que constan en el Anexo I de la Orden del Departamento de Gobernacin y Administraciones Pblicas 152/2009, de 19 de marzo, por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso a la Subescala de Intervencin- Tesorera, categora de entrada, de la Escala del personal funcionario con habilitacin de carcter estatal, en concreto lo dispuesto en: a) la base s.1, letra f) en su totalidad. Y b) lo dispuesto en la base 7.1 en concreto lo dispuesto en los puntos 7.1.1 en lo relativo a la segunda prueba, y 7.1.2.1, asimismo en lo relativo a la segunda prueba". CUARTO Conclusas las actuaciones se seal para votacin y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de septiembre de 2012. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El proceso de instancia fue iniciado por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL, mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de Gobernacin y Administraciones Pblicas, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervencin-tesorera, categora de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitacin de carcter estatal. El Anexo I de la Orden recurrida inclua las bases de la convocatoria, entre las que figuraban las siguientes: La 2.1.a), que permita participar en el proceso selectivo a "nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea o de los Estados a los que, en virtud de tratados internacionales subscritos por la Unin Europea y ratificados por Espaa, les sea aplicable la libre circulacin de trabajadores". La 2.1..f), que estableca este requisito para el acceso libre: "Poseer los conocimientos de lengua catalana del nivel requerido en estas bases, en el grado adecuado a las funciones propias de la subescala objeto de convocatoria (nivel C), o superar la prueba selectiva prevista en la base 7 de esta convocatoria". La 7.1.1, que, en la fase de oposicin prevista para el acceso libre, inclua una segunda prueba de conocimiento de la lengua catalana de carcter obligatorio y eliminatorio. Y la 7.1.2.1, que, en la fase de oposicin prevista para el acceso por promocin

interna, tambin inclua una segunda prueba de conocimiento de la lengua catalana de carcter obligatorio y eliminatorio. La demanda reclam la nulidad de las bases anteriores. La sentencia ahora recurrida estim parcialmente el recurso jurisdiccional y anul la base 2.1.a), por haberse allanado la Administracin a esta pretensin; y desestim las dems impugnaciones que haban sido planteadas frente a esas otras bases que antes se han mencionado. El actual recurso de casacin lo ha interpuesto tambin el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL. SEGUNDO La sentencia recurrida, tras haber rechazado un motivo de inadmisibilidad opuesto por la parte demandada, aborda la cuestin principal de la nulidad de las bases impugnadas en sus fundamentos de derecho tercero y siguientes. En ellos, comienza transcribiendo las bases controvertidas y aludiendo a lo que establecen la Disposicin Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico [EBEP ] y los artculos 55.2.e ) y 61.2 del mismo texto legal , as como el artculo 136 del Estatuto de Autonoma de Catalua [EAC]. Invoca y transcribe ms adelante la doctrina contenida en la sentencia 31/2010, de 8 de junio, del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las competencias de la Generalitat en materia de funcin pblica y sobre el artculo 111 del EAC. Posteriormente alude a lo que se establecen en el artculo 11 del Decret 195/2008, de 7 de octubre, de la Generalitat de Catalunya [sobre rgimen jurdico del personal funcionario con habilitacin de carcter estatal en las entidades locales de Catalua)]; en el artculo 2 del Decret 28/1976, de 30 de enero (sic) [Reglamento de Seleccin de Personal de la Generalidad de Catalua ]; y en el artculo 42 del Texto nico de la Ley de la Funcin Pblica de la Administracin de la Generalidad de Catalua , aprobado por decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre. Tras todo lo anterior, la argumentacin principal desarrollada por la Sala de instancia para justificar su pronunciamiento desestimatorio es la siguiente: Teniendo en cuenta la normativa que se acaba de exponer resulta que en orden a la atribucin competencial en la materia que se examina, corresponde al Estado establecer las bases del rgimen jurdico de estos funcionarios de habilitacin estatal (que en comparacin con la del resto de la regulacin bsica de los funcionarios es mucho ms detallada) y a la Generalitat de Catalunya el desarrollo de las citadas bases en los trminos que se han expuesto y ello de conformidad con la doctrina constitucional transcrita. Se trata pues de una competencia compartida en la que no se debe excluir la circunstancia de que el reglamento autonmico puede desarrollar la legislacin bsica contenida en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico y en el resto de la normativa estatal. La Disposicin Adicional Segunda EBEP apartado 4 atribuye la convocatoria de la oferta de empleo con el objetivo de cubrir las vacantes existentes en las plazas correspondientes a los funcionarlos con habilitacin de carcter estatal a las comunidades autnomas y en virtud de dicha competencia el Gobierno de la Generalitat a travs del Acuerdo GOV/25/2009, 10 febrero aprob la oferta parcial de empleo de personal con habilitacin de carcter estatal para el ao 2009 y asign a la escala

Intervencin- Tesorera, categora de entrada, 44 plazas. La citada Disposicin Adicional tambin atribuye a las comunidades autnomas la seleccin de dichos funcionarios, conforme a los ttulos acadmicos requeridos y programas mnimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Publicas. Por Orden GAPH/152/2009, 19 marzo, se convocaron las pruebas selectivas para el acceso a la subescala de lntervencin-Tesorera, categora de entrada, de la escala del personal funcionario con habilitacin de carcter estatal. En las Bases de la convocatoria de las 44 plazas se reservan 30 plazas para cubrir por el sistema general de acceso libre y 14 para cubrir por el sistema de promocin interna y del total de las plazas ofrecidas quedan reservadas para ser cubiertas por personas con minusvala con grado de discapacidad igual o superior al 33%. El establecimiento de una competencia compartida como la que contempla el EBEP, se conecta con la autonoma poltica de las comunidades autnomas. En efecto estas respetando las bases estatales deben atender tambin a sus propias necesidades y exigencias legales propias y al participar en la configuracin de los procesos selectivos han de atender a la necesaria adecuacin entre el contenido de estos y las funciones o reas a desarrollar por los aspirantes seleccionados. Y vista la legislacin catalana de seleccin del personal y en lnea con lo anterior no resulta irrazonable ni desproporcionado exigir en el proceso selectivo de unos funcionarios que han de ocupar de forma inmediata unos puestos de trabajo en las Administraciones Locales de Catalua, la acreditacin del conocimiento del cataln. Y todo ello sin perjuicio de que tales funcionarios estn de futuro habilitados para ejercer sus funciones propias en otras comunidades autnomas. A estos efectos hay que tener en cuenta que el cataln como lengua propia de Catalua, es lengua oficial en el territorio de esta comunidad autnoma en virtud de lo dispuesto en los artculos 3.2 CE y 6 EAC, es pues la lengua de la Generalitat y la Administracin territorial catalana, de la Administracin local y de las corporaciones dependientes de la Generalitat. Por otra parte tambin los participantes pueden a su eleccin utilizar el cataln en sus relaciones con la Administracin Local. Resulta pues evidente que el conocimiento del cataln resulta indispensable para el ejercicio de las funciones reservadas a los funcionarios habilitados estatales en Catalua. Finalmente tampoco cabe olvidar que todos los aspirantes pueden presentarse simultneamente en los distintos procesos selectivos quo convoquen las correspondientes comunidades autnomas. TERCERO El recurso de casacin del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL invoca en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artculo 88.1 de la Ley jurisdiccional [ LJCA]. " El primer motivo denuncia las infracciones de las normas siguientes: - la disposicin adicional segunda, en sus apartados primero (puntos 1 y 2), cuarto y sptimo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico [EBEP ]; en relacin con los artculos 55.2.e ) y 61.2 del mismo texto legal ; y

- la ORDEN APU/45012008, de 31 de enero, del Ministerio de Administraciones Pblicas, por la que se aprueban los ttulos acadmicos y programas mnimos requeridos para el acceso a las Subescalas en que se estructura la Escala de funcionarios con habilitacin estatal. La idea bsica de que se arranca para desarrollar este reproche es que el criterio orientador de la interpretacin de la disposicin adicional segunda de la Ley 7/2007 debe ser la "habilitacin de carcter estatal " que corresponde como nota principal de su estatuto a los funcionarios a que est referida dicha disposicin, y que esto es lo que explica que esta norma bsica del rgimen estatutario de dichos funcionarios tenga ms especificidad y detalle en comparacin con el resto de la legislacin bsica de los funcionarios. Se seala tambin que esa disposicin adicional segunda establece un complejo sistema de distribucin de competencias, porque la seleccin de esos funcionarios de carcter estatal se atribuye a las Comunidades pero con este condicionamiento: "conforme a los ttulos acadmicos requeridos y programas mnimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Pblicas"; y se afirma que ese desarrollo reglamentario lo ha llevado a cabo la ORDEN APU/45012008, de 31 de enero. Con base en lo anterior se sostiene que esa competencia para la seleccin de las Comunidad Autnomas no es absoluta, pues existe una reserva al Estado en lo referido tanto a los ttulos acadmicos que son necesarios como a los programas mnimos que deben regir en los procesos selectivos, y se dice que esta reserva va dirigida a dotar de homogeneidad al sistema para que sea efectiva la habilitacin estatal en las funciones pblicas que la repetida disposicin adicional segunda (punto 1.1) reserva en exclusiva a los funcionarios de que se viene hablando. Y, dentro de esta misma lnea, se seala que los programas mnimos aprobados por la ORDEN APU/45012008 no exigen el conocimiento de las lenguas propias y cooficiales en las Comunidades Autnomas porque, fuera de los territorios que poseen esas lenguas propias, no es necesario dicho conocimiento para el desempeo de las funciones o tareas que han de desarrollar estos funcionarios con habilitacin de carcter estatal. Con el punto de partida de las ideas anteriores, se viene a defender que el conocimiento de la lengua catalana no figura en los programas aprobados por la repetida ORDEN APU/45012008 y, por esta razn, se ha infringido esta disposicin reglamentaria y la reserva de competencia estatal que en materia de seleccin establece la Disposicin Adicional Segunda de la Ley 7/2007 ; y tambin se sostiene que ese mismo conocimiento no resulta necesario para las funciones y tareas a desarrollar cuando se sirvan destinos fuera de Catalua y, por ello, su exigencia para el acceso inicial a estas subescala de funcionarios con habilitacin de carcter estatal resulta contraria a lo que establecen los artculos 55.2.e ) y 61.2 de la mencionada Ley 7/2007 . " El segundo motivo seala la infraccin de los artculos 14 y 23.2 de la Constitucin. El alegato bsico realizado para sostener este otro reproche es ste: que de lo que se trata es del acceso a unas subescalas con habilitacin estatal y quienes as accedan no necesariamente tienen que ocupar plaza en Catalua. Con apoyo en dicho alegato se viene argumentar, por un lado, que el conocimiento de la lengua catalana es una exigencia desproporcionada para dicho acceso; y, por otro, que esa misma exigencia coloca en una situacin de injustificada desigualdad a quienes aspiren a acceder en las pruebas convocadas en Catalua en relacin con quienes lo hagan en las convocadas por otras Comunidades Autnomas. Y se invoca a este respecto la doctrina contenida en las sentencia 46/1991, de 28 de

febrero, del Tribunal Constitucional , y de 16 de junio de 1997 de esta misma Sala y Seccin (recurso 3608/1987 ). CUARTO La decisin de lo suscitado en los dos motivos de casacin exige tener en cuenta el rgimen jurdico que para los funcionarios de habilitacin de carcter estatal se haya contenido en la Disposicin Adicional Segunda de la Ley 7/2007 [EBEP] y, ms particularmente, la distincin que en l se establece entre seleccin para el acceso a las diferentes subescalas y provisin de puestos reservados a funcionarios con habilitacin de carcter estatal. Los procesos selectivos para ese acceso son competencia de las Comunidades Autnomas "conforme a los ttulos acadmicos requeridos y programas mnimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Pblicas", y las personas que los superan son nombrados funcionarios y su nombramiento es comunicado al Ministerio de Administraciones Pblicas para que este proceda a acreditar la habilitacin estatal y a la inscripcin de ese nombramiento en el registro de funcionarios con habilitacin de carcter estatal. El resultado de este nombramiento lo expresa as la mencionada disposicin adicional: "Los funcionarios habilitados estn legitimados para participar en los concursos de mritos convocados para la provisin de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las Entidades Locales". La provisin de puestos tiene como sistema normal el concurso "y en l se tendrn en cuenta los mritos generales, los mritos correspondientes al conocimiento de las especialidades de la organizacin territorial de cada Comunidad Autnoma y del derecho propio de la misma, el conocimiento de la lengua oficial en los trminos previstos en la legislacin autonmica respectiva, y los mritos especficos directamente relacionados con las caractersticas del puesto". Y est establecida la existencia de dos concursos anuales, el concurso ordinario y el concurso unitario. El primero corresponde convocarlo a las Corporaciones locales y se hace por Comunidades Autnomas (que son las que efectan su publicacin y coordinan las resoluciones de adjudicacin efectuadas por las Corporaciones locales), mientras que el segundo corresponde convocarlo al Ministerio de Poltica Territorial. La convocatoria contenida en la Orden GAP/150/2009, de 19 de marzo aqu controvertida confirma la anterior distincin anterior, porque, segn resulta de su base 12, a las personas que lo hayan superado no se les adjudican puestos y tan slo se les nombra funcionario. El tenor literal del apartado 12.2 de esta base es el siguiente: "A propuesta del director o directora de Administracin Local, el consejero de Gobernacin y Administraciones Pblicas nombrar a las personas que hayan superado las pruebas selectivas funcionarias de la subescala intervencin-tesorera, categora de entrada, de la escala de personal funcionario con habilitacin de carcter estatal. Este nombramiento se enviar a la Subdireccin General de Estudios y Sistemas de Informacin Local, del Ministerio de Administraciones Pblicas, al efecto de acreditar la habilitacin". QUINTO

Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que la superacin del proceso selectivo convocado por esa Orden GAP/150/2009 no supone la necesaria ocupacin de un puesto en Catalua, pues dicho resultado lo que comporta para quienes obtienen as la condicin de funcionarios con habilitacin estatal es resultar "legitimados para participar en los concursos de mritos convocados para la provisin de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las Entidades Locales". A ello debe aadirse que la valoracin del conocimiento de la lengua catalana tiene explicacin y justificacin para la ocupacin de puestos en Corporaciones locales de Catalua, y es por ello razonable que se valore ese conocimiento en los concursos de provisin que sean convocados para ocupar puestos en el mbito territorial de Catalua (como establece la disposicin adicional segunda de la Ley 7/2007 que se viene mencionando). Pero ese mismo conocimiento resulta innecesario para el desempeo de puestos en otras Comunidades Autnomas, a los que tambin pueden concursar, como ya se ha dicho, quienes hayan obtenido la condicin de funcionario con habilitacin de carcter estatal. Desde la premisa que significa todo lo anterior, la infraccin de los artculos 14 y 23 denunciada en el segundo motivo de casacin ha de considerarse fundada por lo que seguidamente se explica. Porque tratndose de un proceso selectivo dirigido a obtener la condicin de funcionario estatal, con posibilidad de servir puestos en cualquier Corporacin local de Espaa, carece de justificacin razonable establecer como una parte o fase de ese proceso selectivo, con el carcter de obligada y eliminatoria, una prueba sobre conocimientos de lengua catalana; y, por ello, coloca en una situacin de injustificada desigualdad, en relacin con quienes concurran en los convocados en otros territorios, a las personas que deseen participar en los procesos selectivos de acceso a la condicin de funcionarios de habilitacin estatal convocados por la Generalitat de Catalua. Y porque la conveniencia del conocimiento de la lengua catalana para el desempeo de puestos en Catalua puede ser atendida estableciendo, en los concursos ordinarios anuales de provisin de puestos de las Corporaciones locales de Catalua, la valoracin del conocimiento de dicha lengua "en los trminos previstos en la legislacin autonmica respectiva" (como establece la tantas veces mencionada disposicin adicional segunda de la Ley 7/2007 ). SEXTO Procede, de conformidad con todo lo antes razonado y sin necesidad de otros anlisis, declarar haber lugar al recurso de casacin de casacin y, como consecuencia de ello, anular la sentencian recurrida y estimar en su totalidad el recurso contenciosoadministrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los trminos que se indicarn en el fallo. En cuanto a costas procesales, no concurren las razones previstas en el artculo 139.1 de la LJCA para hacer una especial imposicin de las correspondientes al proceso de instancia; y, en aplicacin de lo establecido en el apartado 2 de ese mismo precepto procesal, cada parte abonar las suyas en las que correspondan al recurso de casacin. FALLAMOS 1 Declarar haber lugar al recurso de casacin interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE SECRETARIOS, INTERVENTORES Y

TESOREROS DE ADMINISTRACIN LOCAL contra la sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua [dictada en el recurso contenciosoadministrativo nm. 454/2009], y anular dicha resolucin a los efectos de lo que se declara a continuacin. 2 Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ese mismo Consejo General en el proceso de instancia contra las bases incluidas en el Anexo I de la Orden GAP/152/2009, de 19 marzo, del Departamento de Gobernacin y Administraciones Pblicas [por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la subescala de intervencin-tesorera, categora de entrada, de la escala del persona funcionario con habilitacin de carcter estatal] y, en consecuencia, anular, por no ser conformes a Derecho, la base 2.1.f) en su totalidad, y las bases 7.1.1 y 7.1.2.1 en lo relativo a la segunda prueba sobre conocimientos de la lengua catalana. 3 No hacer especial imposicin sobre las costas procesales del proceso de instancia ni sobre las correspondientes al recurso de casacin.

Sentencia de 10 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 794/2011 Ponente: Excmo. Sr. Juan Carlos Trillo Alonso SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Seccin por los seores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo que con el nmero 794/2011 ante la misma pende de resolucin, interpuesto por la representacin procesal del COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, contra el Real Decreto 1612/11, de 14 de noviembre ( RCL 2011, 2061 ), por el se aprueban los aranceles de los Notarios y Registradores, as como contra el Decreto 757/73, de 29 de marzo ( RCL 1973, 735 ) , por el que se aprueba el arancel de los Registradores Mercantiles, siendo parte recurrida la Administracin General del Estado ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por la representacin procesal del Colegio Notarial de Madrid interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1612/11, de 14 de noviembre, y contra el Decreto 757/73, de 29 de marzo, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicacin del preceptivo anuncio en el Boletn Oficial del Estado y la reclamacin del expediente administrativo que, una vez recibido, se entreg a la Procuradora doa Mara Yolanda Ortiz Alfonso para que, en la representacin que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte das, lo que verific con el oportuno escrito en el que, despus de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estim

oportunos, termin suplicando que la Sala: "... dicte sentencia por la que se estime el recurso y declare la nulidad del Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifican los Reales Decretos 1462/1989, de 17 de noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que aprueban los aranceles de los notarios y los registradores, as como el Decreto 757/1073, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles, con el alcance solicitado en esta demanda" . SEGUNDO Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado, en la representacin que ostenta, lo contest mediante escrito presentado el 2 de abril de 2012, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con imposicin de costas a la parte recurrente. TERCERO Por resolucin de 9 de abril del presente, al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba y habindose solicitado ambas el trmite de conclusiones, se concedindose a las partes el trmino sucesivo de diez das para la presentacin de conclusiones sucintas, cumplimentndose por la representacin del Colegio Notarial de Madrid, con las razones que estim procedentes, dando por reproducida la splica de su escrito de demanda, y as mismo por el Abogado del Estado, quien suplic que se dictara sentencia "... desestimando el presente recurso contencioso administrativo, con imposicin de costas al recurrente" . CUARTO Por providencia de 8 de mayo de 2012 se declararon conclusas las actuaciones, sealndose posteriormente para votacin y fallo la audiencia del da dos de octubre de dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebracin. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra el artculo primero del Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifican los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre, y 1427/1989, de 17 de noviembre, por los que se aprueban los aranceles de los notarios y registradores, as como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles. Es recurrente el Colegio Notarial de Madrid. En el suplico de la demanda se solicita con carcter principal la nulidad de pleno derecho de la totalidad del artculo primero del Real Decreto impugnado. De forma subsidiaria a esta peticin se interesa la anulacin parcial de determinados apartados e incisos de dicho artculo. SEGUNDO Para el examen y decisin de la pretensin actora nos detendremos en primer lugar en el estudio de la norma impugnada, en su justificacin y finalidad pretendida, as como en el contexto y antecedentes de los que surge. Dedicaremos este fundamento a esta tarea. El Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, contiene tres artculos. El primero, que es el que nos interesa, modifica el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios en tanto que los otros dos artculos modifican los Reales Decretos que regulan los aranceles de los Registradores de la

Propiedad y Mercantiles. En el Prembulo del Real Decreto se expresa que su finalidad es coordinar en los reales decretos que especficamente regulan los aranceles aplicables por notarios y registradores las diversas modificaciones operadas por ley o normas con rango de ley en los ltimos aos y cuya aplicacin ha dado lugar a diversas dudas interpretativas. Estas dudas se habran producido en la aplicacin del sistema arancelario en determinadas operaciones que tienen incidencia en el mercado hipotecario y en la financiacin de empresas y particulares, as como en la aplicacin de la rebaja del 5 por 100 en los aranceles notariales y registrales prevista en la disposicin adicional octava del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico. En cuanto a las operaciones que pueden tener incidencia en el mercado hipotecario, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios, incorpora una previsin en su artculo 8 sobre los aranceles notariales y registrales en caso de subrogacin, novacin modificativa o cancelacin de crditos o prstamos hipotecarios, precepto que fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, limitando los aranceles notariales y registrales aplicables a dichas operaciones. El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, adopt medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico, medidas que consistieron fundamentalmente en reducir los salarios de los funcionarios pblicos. Por extensin se aplican tambin a los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles. Veamos que dicen estas normas. El artculo 8 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, segn redaccin proporcionada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dice lo siguiente: "Honorarios notariales y registrales en la subrogacin, novacin modificativa y cancelacin de crditos o prstamos hipotecarios. Para el clculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogacin, novacin modificativa y cancelacin, de los crditos o prstamos hipotecarios, se aplicarn los aranceles correspondientes a los Documentos sin cuanta previstos en el nmero 1 del Real Decreto 1426/ 1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. ...". Pretende esta Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, limitar los aranceles notariales y registrales aplicables a las operaciones hipotecarias. Segn la nueva redaccin de dicha norma, adems de las operaciones de subrogacin y novacin modificativa, los honorarios notariales de las escrituras de cancelacin de crditos o prstamos hipotecarios se calculan aplicando los aranceles correspondientes a los documentos sin cuanta previstos en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre. Por su parte, la Disposicin Adicional Octava del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, dispuso lo siguiente: "Aranceles notariales y registrales.

Uno. Se rebajarn los aranceles notariales y registrales en operaciones de cuanta, del siguiente modo. 1. Se aplicar una rebaja del 5% al importe de los derechos notariales resultantes de la aplicacin de lo previsto en el Nmero 2.1 del arancel de los notarios, aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicacin de los dems descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente. 2. ... 3. ..." En relacin con esta rebaja, el Prembulo del Real Decreto 1612/2011 seala que la reforma pretende que se aplique con carcter adicional a los dems descuentos, reducciones, bonificaciones o rebajas que se prevean en relacin con los aranceles notariales y registrales que se calculen sobre la base que se indica en esta norma. El Real Decreto contempla tambin los aranceles que para la constitucin de sociedades de responsabilidad limitada se establecieron en el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el mbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo. Estos aranceles se aplican a las escrituras de constitucin de sociedades de responsabilidad limitada por va telemtica que no tuvieren entre sus socios personas jurdicas ni un capital social superior a 30.000 euros y cuyo rgano de administracin delimitado en los estatutos sociales se estructure como un administrador nico, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su nmero, o dos administradores mancomunados. TERCERO El Colegio Notarial de Madrid cuestiona este Real Decreto por cuestiones formales y de fondo. Respecto de las primeras se detiene en aquellos vicios en los que entiende ha incurrido la Administracin en la tramitacin del proyecto: Ausencia de Memoria Econmico-Financiera, falta de propuesta compartida con el Ministerio de Economa y Hacienda al Consejo de Ministros e introduccin de modificaciones tras el informe del Consejo de Estado no sugeridas por ste, que tampoco fueron informadas por el Consejo General del Notariado. Antes de analizar de forma pormenorizada cada una de las contravenciones que se denuncian conviene que repasemos el expediente para saber qu de verdad hay en ellas y hasta que punto inciden en la exigible regularidad del procedimiento de elaboracin de una disposicin general de esta naturaleza. En el expediente, que consta de 87 pginas, aparecen, adems del dictamen del Consejo de Estado, ocho informes de los que dos son de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, uno de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, otro de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, dos del Consejo General de Notariado y otros dos del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Junto a estos informes, constan unas alegaciones de la Organizacin de Consumidores y Usuarios. Tambin obra en el expediente una denominada Memoria del Anlisis de Impacto Normativo del proyecto de Real Decreto (folios 23 a 29) y un documento que realiza la estimacin del coste anual sector del ahorro por aplicacin del arancel registral (folio 30).

Dos de las formalidades que se dicen omitidas -Memoria Econmica-Financiera y propuesta conjunta del proyecto de Real Decreto al Consejo de Ministros de los Ministerios de Justicia y Economa y Hacienda- vienen exigidas por la disposicin adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos , que establece en su apartado 5 que los aranceles se aprobarn por el Gobierno mediante Real Decreto propuesto conjuntamente por el Ministro de Economa y Hacienda y, en su caso, por el Ministro del que dependan los funcionarios retribuidos mediante el mismo y que al proyecto de Real Decreto se acompaar una memoria econmico-financiera. La trascendencia de la omisin de estos concretos trmites fue analizada por nuestra Sala en la Sentencia de 14 de junio de 1999, Rec. 153/1996 , donde dijimos: "TERCERO.- La disposicin adicional primera del Real Decreto 2202/1995 no modifica la estructura del Arancel de los Notarios ni sus normas generales de aplicacin; se limita a introducir una modificacin puntual que ni tan siquiera se refiere a una clase o categora genrica de actos o negocios jurdicos, sino tan slo a unas operaciones singulares, definidas por su relacin con la cesin o titulizacin del derecho de compensacin derivado de la paralizacin definitiva de los proyectos de construccin de determinadas centrales nucleares. Por ello, las circunstancias de que aquel Real Decreto se haya aprobado a propuesta conjunta de los Ministros de Economa y Hacienda y de Industria y Energa, pero no a propuesta del Ministro de Justicia, del que dependen los Notarios, y de que el proyecto de dicho Real Decreto no fuera acompaado de una Memoria econmico-financiera, no implicaron conculcacin u olvido de lo ordenado en la disposicin adicional tercera de la Ley 8/1989, pues al interpretar sta atendiendo fundamentalmente a su espritu y finalidad, se obtiene la conclusin de que las exigencias omitidas se piden en ella, propiamente, para la norma de carcter general que sea aprobatoria de los Aranceles, no siendo ste, desde luego, y por lo dicho, el significado que cabe dar a aquella disposicin adicional primera." Sirven los argumentos contenidos en esta Sentencia para rechazar esta alegacin de la parte, pues la reforma que ahora se introduce, como la que se juzg entonces, no deja de ser puntual, referida a operaciones singulares, limitndose la mayor parte de los preceptos, como luego veremos, a aclarar e interpretar las normas de aplicacin arancelaria pero sin modificar propiamente su rgimen jurdico y an menos alterar las cuantas. La Memoria econmico-financiera se explica en la disposicin adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos, que es la norma que la exige en su apartado segundo, en el hecho de que los aranceles deben determinarse a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservacin de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, incluida su retribucin profesional. Por tanto, un nuevo sistema de arancel o una reforma en profundidad del existente obligan al estudio previo de su impacto econmico en la correspondiente memoria de manera que el servicio prestado por estos fedatarios pblicos pueda ordenarse con arreglo al principio de suficiencia financiera y se evite que resulte comprometido en su calidad y agilidad por escasez de recursos. Obligacin que lgicamente no se produce cuando la modificacin es poco significativa. En nuestro caso, como ya se ha observado y se examinar ms adelante con mayor detalle, el proyecto no pretende una reforma intensa del rgimen arancelario sino aclarar e interpretar algunas de sus normas cuya aplicacin estaba resultando deficiente a raz de determinadas modificaciones introducidas por normas con rango de Ley. Pero an en el caso de que fuese aplicable a la presente reforma lo establecido en la

disposicin adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos , no podra extraerse la conclusin que pretende la parte bajo la premisa de que se ha ignorado la Memoria econmico-financiera pues existe en el expediente una Memoria denominada del Anlisis de Impacto Normativo del Proyecto de Real Decreto (folios 23 a 29) que, si bien no es propiamente la econmico-financiera, dedica su apartado 4 al impacto econmico y presupuestario de esta norma, con indicacin del ahorro que supondr para los ciudadanos y las empresas, as como el nulo impacto sobre las cargas administrativas, al tratarse fundamentalmente de unas normas interpretativas. Y consta, a su vez, amplio informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda en el que se aborda, entre otras cuestiones, el impacto econmico del proyecto mostrndose favorable a su aprobacin, de ah que, aunque no se haya formulado formalmente la propuesta de aprobacin normativa al Consejo de Ministros conjuntamente con el Ministerio de Justicia, no puede negarse que el Ministerio de Economa y Hacienda ha tenido participacin en su aprobacin. Se queja tambin la parte de que tras el informe del Consejo de Estado y del Consejo General del Notariado se introdujeron modificaciones que no haban sido sugeridas por el primero, lo que a su juicio implica tambin la infraccin del art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno. Esta modificacin consisti en la introduccin de dos prrafos en el apartado 2 de la regla novena del Anexo II del Real Decreto que se modificaba y cuyo tenor literal es el siguiente: "El modelo de minuta ser uniforme para todas las Notaras y ser aprobado por Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Las operaciones, con independencia de su modo de tramitacin, que no tengan sealados derechos en el arancel no devengarn derecho de cobro ninguno." Es este ltimo prrafo, que subrayamos, el que segn el Colegio provoca la nulidad de todo el apartado Tres del art. 1, atendida la importancia de su contenido y su inclusin en el texto definitivo una vez informado el proyecto tanto por el Consejo General del Notariado como del Consejo de Estado. La trascendencia de la adicin se justifica por introducir una norma de aplicacin general del arancel y no un simple retoque de un determinado acto o concepto. No podemos compartir el criterio del recurrente, pues el referido prrafo se limita a sealar una obviedad o corolario final del texto normativo que deriva del singular rgimen jurdico del sistema retributivo de los notarios y que les impide devengar derechos de cobro distintos de los arancelarios. La finalidad del Real Decreto es precisamente tratar de evitar situaciones que se aparten de ese principio general de retribucin tasada y sobre esta cuestin se ha pronunciado extensamente el Consejo de Estado en su dictamen, por lo que frente a lo sostenido por el recurrente no se puede considerar como una innovacin esencial ese aadido final, sino que se trata de una cuestin conocida y tratada a lo largo de la elaboracin del proyecto, como se deduce de las propias alegaciones del Consejo General del Notariado. Esta Sala ha indicado en diversas ocasiones que las garantas procedimentales establecidas para la elaboracin de las disposiciones generales deben ser interpretadas funcional y teleolgicamente pues se justifican no por el puro formalismo de su realizacin sino por la finalidad a la que responden y en cuya valoracin ha de tenerse en cuenta las especialidades de la disposicin general de que se trate (STS de 13 de septiembre de 1996 ). Por ello, siendo una de las finalidades de la norma aprobada evitar duplicidades en el cobro de derechos arancelarios ninguna sorpresa puede producir el aadido en cuestin que no tiene ms objeto que sintetizar el criterio rector de la reforma.

CUARTO Entrando ya en las cuestiones de fondo que plantea el recurso es preciso hacer un anlisis separado de cada una de ellas por estar referidas a cada uno de los apartados del art. 1 del Real Decreto 1612/2011. Pero antes de ello nos vamos a detener en una consideracin que es relevante para juzgar todas ellas. La Disposicin Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Pblicos apodera al Gobierno para que mediante Real Decreto apruebe los aranceles que deban retribuir a los funcionarios pblicos sujetos a este rgimen especial. Esta norma, como atinadamente observa el Consejo de Estado, es la que atribuye al ejecutivo la potestad reglamentaria en materia de rgimen arancelario de Notarios y Registradores y no los preceptos legales que han introducido modificaciones puntuales en los aranceles y que justifican la necesidad de aclaracin e interpretacin pretendida por el Real Decreto 1612/2011. Dicho de otra manera, el Real Decreto 1612/2011 no es un Reglamento que ejecute la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, ni el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico, y tampoco el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el mbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo, sino que, en los casos en los que innova el ordenamiento jurdico, aadiendo nuevos mandatos al rgimen arancelario, lo hace en virtud del mandato recibido de la Disposicin Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Pblicos , que es la norma que establece en lo esencial el rgimen jurdico de la retribucin por arancel y la que apodera al Gobierno para hacer el desarrollo, proporcionndole a estos efectos con su mandato una amplia libertad de actuacin. Por tanto, el juicio de ultra vires al que la parte se refiere, como juicio de contraste entre lo autorizado por el legislador y lo hecho por el Gobierno, no puede venir referido a las leyes expresadas (Ley 41/2007, Real Decreto-ley 8/2010 y Real Decreto-ley 13/2010) cuyo propsito no fue en ningn caso apoderar al Gobierno en esta materia, ni reservar su regulacin pro futuro al poder legislativo, congelando su rango, sino introducir en un contexto mas amplio en el que se regulan otras materias y se persiguen otros fines puntuales modificaciones de los aranceles. Ello no quiere decir que el Gobierno pueda contradecir con la nueva regulacin introducida en el Real Decreto lo ordenado en dichas normas, pues ello sera contrario al principio de jerarqua normativa, pero s aclarar o interpretar las normas arancelarias afectadas por aquellas reformas legislativas o realizar modificaciones en el rgimen jurdico del arancel en ejercicio del poder conferido por la Disposicin Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Pblicos , sin que en ninguno de estos dos casos pueda sostenerse que incurre en ultra vires al no excederse del mandato recibido del legislador. As las cosas, ceden la mayor parte de los alegatos del Colegio Notarial de Madrid dirigidos contra la norma impugnada en la medida en que parten del equvoco de que el Real Decreto 1612/2011 desarrolla o ejecuta la Ley 41/2007, el Real Decreto Ley 8/2010 o el Real Decreto-ley 13/2010. Lo veremos con ms detenimiento a continuacin. QUINTO La primera infraccin sustantiva que se dirige contra el RD 1612/2011 por parte del Colegio Notarial de Madrid la deduce de la nueva redaccin de la letra f) del apartado 1, del nmero 1, del Anexo I.

Esta nueva redaccin es la siguiente: "f) Escrituras de subrogacin y novacin modificativa de crditos o prstamos hipotecarios: 30,050605 euros. Por las escrituras de cancelacin de crdito o prstamo hipotecario, y con independencia del capital pendiente de amortizar y de que la operacin se integre en un proceso de subrogacin o novacin hipotecaria, se percibir 30,050605 euros, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple." Hemos de advertir que el origen de esta norma arancelaria se encuentra en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes reguladoras del mercado hipotecario. Entre las modificadas est la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios, cuyo artculo 8 recibe nueva redaccin por parte del art. 10 de la Ley 41/2007, bajo el epgrafe "Clculo de los costes arancelarios". El art. 8, con su nueva redaccin, es del tenor siguiente: "Artculo 8. Honorarios notariales y registrales en la subrogacin, novacin modificativa y cancelacin de crditos o prstamos hipotecarios. Para el clculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogacin, novacin modificativa y cancelacin, de los crditos o prstamos hipotecarios, se aplicarn los aranceles correspondientes a los Documentos sin cuanta previstos en el nmero 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Para el clculo de los honorarios registrales de las escrituras de subrogacin, novacin modificativa y cancelacin, de los crditos o prstamos hipotecarios, se aplicarn los aranceles correspondientes al nmero 2, Inscripciones, del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reduccin del 90 por ciento." Para el recurrente, la nueva redaccin de la letra f) del apartado 1, del nmero 1, del Anexo I del Real Decreto vulnera este artculo 8 por dos razones: En primer lugar, porque la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios, slo era aplicable a los prstamos hipotecarios cuando el prestamista es una entidad financiera y el supuesto contemplado en la letra f) no distingue, ni restringe su aplicacin a estos supuestos. En segundo lugar, porque el referido art. 8 no limita la percepcin del arancel al quinto folio de matriz y de copia, como si hace la referida letra f) del Real Decreto. A esta crtica deben hacrsele dos observaciones que la hacen decaer. Por un lado, el art. 8 en su redaccin originaria se limitaba a establecer una regla para el clculo de los honorarios notariales y registrales en los casos de subrogacin de prstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras atendida la propia finalidad de la norma donde se insertaba, pero la Ley 41/2007 , que da nueva redaccin a este art. 8, tiene una finalidad ms amplia, no ceida a este tipo de operaciones hipotecarias,

proporcionando al precepto un contenido superior al hacer extensiva la norma sobre los honorarios notariales genricamente a los casos de subrogacin, novacin modificativa y cancelacin de crditos o prstamos hipotecarios, sin distinguir si estos crditos o prstamos han sido concedidos por entidades financieras o por otro tipo de personas fsicas o jurdicas. La propia Exposicin de Motivos de la Ley 41/2007, al referirse a la modificacin de este artculo 8, ya expresa que su finalidad es hacer extensivas las bonificaciones previstas inicialmente en dicho precepto a otros supuestos, en la lnea marcada por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica. Por tanto, si nos atenemos a una interpretacin finalista de la nueva redaccin del art. 8 y a su propia literalidad, no podemos extraer el significado restrictivo que pretende proporcionarle la parte para proyectarlo luego sobre la norma arancelaria recogida en la letra f) del apartado 1, del nmero 1, del Anexo I del Real Decreto impugnado. No obstante lo anterior, y como segunda observacin a la crtica del Colegio recurrente, an acogiendo su tesis de que el art. 8 en su nueva redaccin slo est referido a las operaciones hipotecarias que sean realizadas por entidades financieras, nada impedira que el Gobierno, acogindose a la habilitacin reglamentaria proporcionada por la Disposicin Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Pblicos, incluyera supuestos no contemplados en el referido art. 8, pues esta actuacin no slo no contradice lo establecido en dicho precepto sino que, ex abundantia, estara en consonancia con lo pretendido por las sucesivas reformas legislativas relativas al mercado hipotecario, en las que se pretende principalmente una reduccin de costes para los prestatarios, argumento que ampara tambin el lmite establecido en el Real Decreto a la percepcin de arancel a partir de un determinado folio. SEXTO Tambin se muestra disconforme el Colegio Notarial de Madrid con la redaccin que el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, ha proporcionado a la letra g) del apartado 1 del nmero 1 del Anexo I. Dice as esta letra: "g) Escrituras de constitucin de sociedades de responsabilidad limitada por va telemtica que no tuvieren entre sus socios personas jurdicas ni un capital social superior a 30.000 euros y cuyo rgano de administracin delimitado en los estatutos sociales se estructure como un administrador nico, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su nmero, o dos administradores mancomunados, por todos los conceptos: 150 euros. Dicha cantidad ser de 60 euros, por todos los conceptos, cuando, adems de los requisitos anteriores, el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia." El origen de este derecho arancelario en la cuanta indicada se encuentra en el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el mbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo, en cuyo artculo 5 se recogen diversas medidas para agilizar y simplificar la constitucin de sociedades mercantiles de capital, entre ellas La constitucin de sociedades de responsabilidad limitada por va telemtica. Pues bien, en la letra g) de este art. 5. Uno , se dice que se aplicarn como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador. Como es de observar, por nuestro subrayado, la letra g) del apartado 1 del nmero 1 del Anexo I, introduce una expresin -por todos los conceptos -que no aparece en el art. 5,

uno, letra g) del Real Decreto-ley 13/2010 . Esta adicin provoca nueva denuncia de infraccin por parte del Colegio recurrente, al considerar que se ha producido un desarrollo ultra vires del mandato legal. Ya hemos dicho, y ahora reiteramos, que la norma reglamentaria que se juzga ahora tiene su cobertura en la habilitacin conferida al Gobierno por la Disposicin Adicional Tercera de la Ley de Tasas y Precios Pblicos , por lo que no podemos atribuirle la consideracin de reglamento ejecutivo del Real Decreto-ley 13/2010. Siendo as las cosas, difcilmente podemos imputar a este Reglamento haber incurrido en exceso respecto del Real Decreto-ley. En realidad, la expresin "por todos los conceptos" est en lnea con lo que venimos diciendo, esto es, que una de las finalidades del nuevo reglamento es evitar duplicidades indebidas y mantener una limitacin de costes como medida de fomento de la economa nacional, a cuyo efecto el Gobierno tiene plena habilitacin para aclarar o interpretar las normas arancelarias, sin que ello suponga ninguna vulneracin de la Ley. SPTIMO El siguiente motivo de impugnacin dirigido contra el Real Decreto 1612/2011 viene referido a la aplicacin que realiza de la rebaja del 5 por 100 del importe del arancel a percibir por los notarios, ordenada por la Disposicin Adicional 8 del Real Decreto-ley 8/2011, de 20 de mayo(sic), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico. Dicha Disposicin estableci lo siguiente: "Aranceles notariales y registrales. Uno. Se rebajarn los aranceles notariales y registrales en operaciones de cuanta, del siguiente modo. Se aplicar una rebaja del 5% al importe de los derechos notariales resultantes de la aplicacin de lo previsto en el Nmero 2.1 del arancel de los notarios, aprobado por Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios. Esta rebaja es adicional respecto de la aplicacin de los dems descuentos o rebajas previstos en la normativa vigente. ... ". El Real Decreto 1612/2011 aade un nuevo prrafo final al apartado 1 del nmero 2 del Anexo I, con la siguiente redaccin: "En todos los supuestos de este apartado se aplicar una rebaja del 5 por 100 del importe del arancel a percibir por el notario. Esta rebaja tambin se llevar a cabo, en todo caso, en los supuestos previstos en los apartados siguientes de este nmero que resulten de la aplicacin de esta escala y con carcter adicional a los dems descuentos y rebajas previstos en la normativa vigente." Entiende el Colegio Notarial de Madrid que concurre en el prrafo que hemos subrayado el vicio de extender la reduccin del 5% al resto de los apartados del nmero 2 del arancel, lo que no dice el apartado uno de la Disposicin Adicional Octava del Real Decreto-Ley 8/2010. La objecin no puede acogerse porque como acertadamente seala el Consejo de Estado la reduccin debe aplicarse con carcter general a toda la retribucin por arancel

y no solo a una parte para no hacer de mejor condicin a Notarios y Registradores sobre el resto de servidores pblicos, deducindose con facilidad esta finalidad del Real Decreto-Ley 8/2010. OCTAVO El ltimo motivo de impugnacin se refiere al inciso final que el artculo primero, apartado tres, del Real Decreto recurrido, incorpora en el apartado 2 de la regla novena del anexo II del Real Decreto 1426/1989. Dice as: "Las operaciones, con independencia de su modo de tramitacin, que no tengan sealados derechos de arancel no devengarn derecho de cobro ninguno". Ya dijimos, al tratar de los vicios de carcter formal, que el prrafo cuestionado se limita a sealar una obviedad o corolario final del texto normativo que deriva del singular rgimen jurdico del sistema retributivo de los notarios y que les impide devengar derechos de cobro distintos de los arancelarios. Teniendo por finalidad el Real Decreto, como ya apuntbamos, evitar situaciones que se aparten del principio general de retribucin tasada, se comprender la inconsistencia del motivo impugnatorio y por ello su desestimacin. NOVENO De conformidad con lo prevenido en el artculo 139 de la Ley Jurisdiccional, en la redaccin vigente al momento de iniciarse este proceso, las costas se rigen por el criterio del vencimiento y debern imponerse "a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"; no obstante lo cual, el mismo precepto autoriza al Tribunal a no hacer especial condena en costas en tales supuestos en los casos que se expresan en el mismo, que se entienden concurrentes en este supuesto, atendiendo al contenido especfico y la finalidad y alcance del Real Decreto impugnado, conforme se indica en su Exposicin de Motivos y que se ha reflejado en el cuerpo de esta sentencia. FALLAMOS PRIMERO Desestimar el recurso el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representacin del COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, contra el artculo primero del Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre, que modifica los Reales Decretos 1426/1989, de 17 de noviembre y 1427/1989, de 17 de noviembre, que aprueban los aranceles de notarios y de registradores, as como el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el arancel de los registradores mercantiles. SEGUNDO No procede imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

Sentencia de 15 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 4767/2011 Ponente: Excmo. Sr. Jos Daz Delgado La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

dict Sentencia, en fecha 30-06-2011, estimatoria parcialmente del recurso deducido contra Decreto 169/2008, de 29 diciembre, por el que se modific la relacin de puestos de trabajo de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias. El TS declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Seccin Sptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casacin nmero 4767/2011 que pende ante ella de resolucin, interpuesto por la Comunidad Autnoma de Canarias, representada por Letrada de su servicio jurdico, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de junio de 2011, recada en el recurso contencioso- administrativo nmero 55/2010 . ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dict sentencia, de fecha 30 de junio de 2011, recada en el recurso contenciosoadministrativo nmero 55/2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente, y as lo hacemos, el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Agustn en ejercicio de la representacin procesal acreditada en autos, contra el Decreto 169/2009 de 29 de diciembre en cuanto establece como forma de provisin la libre designacin para los puestos indicados en el fundamento de Derecho Cuarto y el concurso especfico para los indicados en el fundamento de Derecho Quinto". SEGUNDO Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 14 de octubre de 2011, se formaliza la interposicin del presente recurso de casacin por la Letrada de la Comunidad Autnoma de Canarias, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurdicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se "(...) acuerde estimar el recurso de casacin preparado por la Comunidad Autnoma de Canarias contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 30 de junio de 2011, anulando esta ltima". TERCERO Por auto de la Sala de 16 de febrero de 2012 se admitieron a trmite los motivos primero y segundo del recurso de casacin y se inadmiti el tercero por falta de correspondencia entre la infraccin denunciada y el cauce procesal utilizado CUARTO Remitidas las actuaciones a esta Seccin sptima, se seal para la votacin y fallo el da 10 de octubre de 2012, habindose cumplido en la tramitacin de este recurso las prescripciones legales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jos Diaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por el Sindicato Independiente Canario se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra el Decreto 169/2009, de 29 de diciembre, por el que se modific la relacin de puestos de trabajo de la Presidencia de Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias. La Sala de instancia, en sentencia de 30 de junio de 2011, estim parcialmente el referido recurso. Tras rechazar tanto la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administracin demandada como la alegacin del sindicato demandante sobre omisin de informes preceptivos, aborda el motivo impugnatorio referido a la falta de justificacin suficiente de la opcin seguida por la Administracin de cubrir determinados puestos de trabajo con el sistema de libre designacin, llegando a la conclusin, previo anlisis de la doctrina jurisprudencial aplicable a la materia y del contenido de la Memoria Justificativa para cada uno de los puestos de trabajo controvertidos, de que los puestos de nueva creacin objeto de impugnacin no se encontraban debidamente motivados a efectos de justificar el empleo de dicho sistema de cobertura y de que aquellos cuya forma de provisin por libre designacin ya se contemplaba en anteriores Relaciones de Puestos de Trabajo, a excepcin del de "Jefe de Negociado de Asuntos Generales y Habilitacin de la Delegacin del Gobierno de Canarias en Bruselas", tampoco se encontraban suficientemente justificados. En lo que respecta a los puestos de trabajo impugnados cuya forma de provisin es el concurso especfico, la Sala de instancia vuelve a recordar la necesidad de que se justifiquen las razones por las que la naturaleza de los puestos a cubrir hace preciso acudir a este sistema excepcional y, al igual que hizo con los de libre designacin y tras examinar la Memoria justificativa a ellos referida, considera suficientemente motivada tal forma de provisin en lo que respecta a los puestos de "Jefe de Negociado con Habilitacin"; " Jefe de Negociado de Seguimiento de Acuerdos de Gobierno"; " Jefe de Negociado de Nminas"; "Subalterno Conductor"; "Jefe de Negociado de Gestin y Coordinacin Documental" y "Jefe del Servicio de Asuntos Generales", descartando la existencia de tal justificacin para el resto de puestos controvertidos SEGUNDO Los dos nicos motivos admitidos del recurso de casacin interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autnoma de Canarias se articulan al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. El primero, denuncia la aplicacin indebida de los artculos 103.3 de la Constitucin espaola; 20.1.b) de la Ley 30/1984; 79 y 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico y 45 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. Tras transcribir literalmente los referidos artculos 20.1.b) y 80, rechaza que no existiera suficiente motivacin en relacin con los puestos de trabajo anulados por la sentencia recurrida y cuya cobertura se prevea a travs del excepcional sistema de libre designacin ya que, segn refiere, en las memorias que formaban parte del expediente administrativo se realizaba un anlisis del contenido y naturaleza de las funciones encomendadas a cada puesto, del mbito de la actividad en la que se ejercan y de la responsabilidad que comportaban, suficiente para acreditar que se trataba de puestos claves en la organizacin de la Consejera atendido su carcter directivo o de especial responsabilidad. Asimismo, trae a colacin la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, como instrumento tcnico a travs del cual se realiza la ordenacin del personal, siendo que su contenido se fija por la Administracin en ejercicio de su potestad de autoorganizacin, por lo que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

En lo que respecta a la eleccin del sistema de concurso especfico, adems de reiterar que en la memoria integrante del expediente de modificacin de la Relacin de Puestos de Trabajo ya se motiv la opcin llevada a cabo por la Administracin a favor de esta forma de provisin en relacin con determinados puestos de trabajo anulados, tambin se significa que el resto de puestos de trabajo anulados por la sentencia recurrida eran puestos que no haban sido objeto de modificacin, continuando con la misma forma de provisin que la que figuraba en la Relacin de Puestos de Trabajo anterior a la modificacin operada por el Decreto impugnado, por lo que la justificacin de dicho sistema no se encuentra en el expediente administrativo de la Relacin impugnada sino que obra en el que se tramit en relacin con la anterior Relacin de Puestos de Trabajo. Concluye significando la existencia de una incongruencia de la sentencia recurrida ya que anula determinados puestos de libre designacin, obviando que no fueron objeto de modificacin respecto a la anterior Relacin de Puestos de Trabajo. El segundo motivo censura a la sentencia recurrida al estimar que infringe los artculos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en particular, por la infraccin de jurisprudencia. El contenido de este motivo se limita a transcribir parcialmente la sentencia de la Sala de Canarias de 10 de noviembre 2006 y de esta Sala de 4 de mayo de 2009 y de 30 de junio de 2010. TERCERO Se debe adelantar que el presente recurso debe ser desestimado puesto que la sentencia recurrida, analizando las circunstancias que constaban en el expediente y los cometidos asignados a los puestos controvertidos, entendi que no se daba la suficiente motivacin que justificara acudir a estos sistemas extraordinarios, siendo reiterada la jurisprudencia que impide a esta Sala en casacin revisar la valoracin de la prueba hecha por la sentencia recurrida, salvo que se invoque como motivo de casacin que la Sala de instancia ha conculcado concretos y singulares preceptos, doctrina jurisprudencial sobre valoracin de la prueba o bien que sta es arbitraria, irracional o conculca principios generales del derecho o las reglas sobre la prueba tasada, sin que as lo haya hecho la Administracin recurrente. Y tampoco se puede aceptar que el hecho de que el sistema de cobertura de algunos de los puestos de trabajo controvertido no haya sufrido cambio alguno, manteniendo el que ya figuraba en la anterior Relacin de Puestos de Trabajo, conlleve que, a efectos de su preceptiva justificacin, sirva la ofrecida por la Administracin en el expediente administrativo que se tramit en relacin con aqulla. Esta Sala y Seccin ya ha sealado en diversas ocasiones (por todas, sentencias de 24 de enero y 15 de marzo de 2011 - recursos de casacin n 28/2008 y 1144/2008 , respectivamente -) que, tratndose de una nueva Relacin de Puestos de Trabajo que incorpora la totalidad de los puestos objeto de controversia, esto supone abrir la posibilidad de la directa impugnacin de todos ellos y la necesidad de que, si as se hace, se justifiquen las razones que hayan determinado disponer el sistema de libre designacin para cada uno de los que se han objeto de la impugnacin, cosa que, en el presente caso, no ocurri a juicio de la Sala de instancia, sin que tal apreciacin fctica haya sido combatida eficazmente en sede casacional. Por otro lado, la genrica invocacin de una supuesta incongruencia cometida por la Sala de instancia no puede ser tomada en consideracin ya que no se puede olvidar que los dos motivos de casacin formulados en el presente recurso se articularon al amparo de la letra d) del artculo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, hbil para denunciar vicios "in iudicando" y que la referida incongruencia constituye, caso de concurrir, una presunta

infraccin constitutiva de un vicio "in procedendo" que, en consecuencia, se debera haber hecho valer a travs de la letra c) del referido artculo 88.1. En ltima instancia, debemos sealar que, a los efectos de fundamentar un recurso en la infraccin de jurisprudencia, no sirve la invocacin, tal y como hace la Administracin recurrente, de una sentencia emanada de un Tribunal Superior de Justicia y que, en relacin con las procedentes de esta Sala, se viene exigiendo que el recurrente realice un anlisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que trae a colacin y la aplicacin del ordenamiento jurdico llevada a cabo por la Sala de instancia, al objeto de hacer patente la vulneracin en que incurre la sentencia recurrida, nada de lo cual se ha realizado por el Letrado del Gobierno de Canarias que, como ya expusimos al tiempo de resumir el contenido del escrito de interposicin, se limita a la transcripcin literal parcial de dos sentencias de esta Sala. CUARTO No habiendo comparecido ninguna parte para oponerse al recurso de casacin, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitacin. FALLAMOS No ha lugar al recurso de casacin nmero 4767/2011, interpuesto por la Comunidad Autnoma de Canarias contra sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de junio de 2011, recada en el recurso contencioso-administrativo nmero 55/2010; sin imposicin de costas. As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leda y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jos Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico EDUCACIN

Sentencia de 12 junio 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5825/2011 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martnez-Vares Garca

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua dict Sentencia, en fecha 18-07-2011, desestimatoria del recurso deducido contra Decreto 181/2008, de 9 septiembre, que estableci la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de educacin infantil. El TS declara haber lugar el recurso de casacin interpuesto, casa y anula la Sentencia de instancia y estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil doce. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Seccin

Cuarta, ha visto el recurso de casacin nmero 5.825 de 2.011, interpuesto por la Procuradora Doa Silvia Ayuso Gallego en nombre y representacin de D. Florencio, contra la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Catalua, de fecha dieciocho de julio de dos mil once, en el recurso contencioso-administrativo nmero 518 de 2.008. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Catalua, dict Sentencia, el dieciocho de julio de dos mil once, en el Recurso nmero 518 de 2.008, en cuya parte dispositiva estableci: "1 Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin de D. Florencio contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre ( LCAT 2008, 692 ) . 2 No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas". SEGUNDO En escrito de veintiuno de octubre de dos mil once, el Procurador Don Jess Acn Biota, en nombre y representacin de D. Florencio , interes se tuviera por presentado el recurso de casacin contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de julio de dos mil once . La Sala de Instancia, por Diligencia de Ordenacin de veinticuatro de octubre de dos mil once, procedi a tener por preparado el Recurso de Casacin, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta das. TERCERO En escrito de doce de diciembre de dos mil once, la Procuradora Doa Silvia Ayuso Gallego en nombre y representacin de D. Florencio , procedi a formalizar el Recurso de Casacin, interesando la revocacin de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su da nueva resolucin ajustada a Derecho, admitindose el mismo por Providencia de veinticinco de enero de dos mil doce. CUARTO .- En escrito de trece de abril de dos mil doce, el Abogado de la Generalidad de Catalua, en representacin y defensa de la misma, manifiesta su oposicin al Recurso de Casacin y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. QUINTO El Procurador de los Tribunales Sra. Ayuso Gallego present el da veinte de abril en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito en el que solicitaba de la Sala que aclarase la Providencia dictada el da siete anterior que dispuso unir al rollo de su razn el escrito de oposicin al recurso, presentado por el Procurador Sr. Velasco MuozCullar en nombre y representacin de la Generalidad de Catalua. La aclaracin solicitada pretenda de la Sala que explicase si en la Providencia citada se limitaba a unir el escrito de oposicin, o s, tambin, una los documentos aportados por la recurrida con el escrito de oposicin presentado. La respuesta de esta Sala mediante Providencia de veinticinco de abril pasado, fue que uni junto con el escrito de oposicin los documentos aportados, si bien y de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal resolvera en sentencia lo que proceda, sobre la posible valoracin y alcance de esos documentos. SEXTO

Acordado sealar da para la votacin y fallo, fue fijado a tal fin el da ocho de mayo de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el inicio de la deliberacin, continuando la Sala la misma en las Audiencias de los das diecisis y veintinueve siguientes, fecha en la que se produjo la votacin. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martnez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisin de la misma FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representacin procesal de D. Florencio interpone recurso de casacin frente a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autnoma de Catalua de dieciocho de julio de dos mil once, que desestim el recurso contencioso administrativo nm. 518/2.008 , deducido por la representacin procesal citada, contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educacin del Gobierno de la Generalidad de Catalua que estableci la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil. La demanda llev al suplico la pretensin de declaracin de la nulidad de pleno derecho, y, subsidiariamente la anulabilidad de los siguientes preceptos del Decreto 181/2.008 el artculo 4.3 ; el artculo 4.1 ; el artculo 14.3 ; el artculo 4.4; y los artculos 4.5 , 10.1 y 8 en cuanto que conjuntamente posibilitan el establecimiento de pautas de uso de lenguas en el tiempo de recreo a los alumnos, y, subsidiariamente, determine que los mencionados preceptos solo pueden ser vlidos si se interpretan en el sentido siguiente: El artculo 4.3 en el sentido de que en l est incluido un derecho a la enseanza en castellano que tiene la misma naturaleza, y el mismo grado de normalidad que el derecho a la enseanza en cataln, y consiguientemente que ambos derechos se han de ejercer por los padres de los alumnos de igual manera y se han de satisfacer por los Centros Educativos de forma equivalente, o en su caso, proporcionalmente al nmero de alumnos solicitantes de uno y otro. El artculo 4.1 en el sentido de que la referencia al cataln debe entenderse como referida tambin al castellano, de manera que el castellano tambin se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, libros de texto y material didctico, actividades de aprendizaje y de evaluacin y comunicaciones con las familias. O subsidiariamente, que dicho artculo 4.1 debe ser interpretado en el sentido de que no excluye que el proyecto lingstico de cada centro pueda establecer que tambin el castellano se tenga que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didctico, actividades de aprendizaje y de evaluacin y comunicaciones con las familias. Y en todo caso, que dicho artculo 4.1 se debe interpretar en el sentido de que tambin el castellano es vehculo de expresin normal en las actividades educativas de las escuelas. El artculo 14.3 se ha de interpretar en el sentido de que tambin la lengua castellana es vehculo de expresin normal en las actividades de las escuelas, o subsidiariamente, que dicho precepto no excluye que el proyecto lingstico de cada centro establezca que tambin el castellano es vehculo de expresin normal en las actividades educativas de las escuelas.

SEGUNDO La sentencia recurrida resume el suplico de la demanda en el segundo prrafo de su primer fundamento de Derecho "afirmando que la impugnacin del Decreto "se circunscribe a los artculos 4.1, 4.3, 4.4, 14.3, y conjuntamente a los artculos 4.5, 8 y 10.1". La sentencia en el segundo de los fundamentos hace unas consideraciones previas al examen del litigio citando el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial para recordar que conforme al mismo "la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" y aade a continuacin que la sentencia del Tribunal Constitucional n 31/2.010, de 28 de junio, por la que se resolvi uno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de junio (sic), de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua "afecta tambin al modo en que habrn de abordarse las cuestiones litigiosas, habida cuenta que los respectivos escritos de alegaciones de las partes fueron formulados en fechas anteriores a la de la expresada Sentencia, de modo que no pudieron tener en cuenta los pronunciamientos de la misma. Es por ello que, en este momento procesal, ser necesario examinar las alegaciones de demandante y demandada en funcin del contenido de la posterior resolucin del Tribunal Constitucional". Ya en el fundamento tercero y resumiendo la sentencia citada del Tribunal Constitucional 31/2.010 establece una serie conclusiones que enumera en los apartados a) a g) y en los que expone que: "a) El Estatuto de Autonoma puede reconocer el derecho a recibir la enseanza en cataln y que ste sea lengua vehicular y de aprendizaje en todos los niveles de enseanza. b) Lo anterior no excluye que el castellano disfrute, con el cataln, de la condicin de lengua vehicular en la enseanza. c) Debe descartarse toda pretensin de exclusividad de una de las lenguas oficiales en materia de enseanza, de modo que "el contenido del deber constitucional de conocimiento del castellano...no puede generar un pretendido derecho a recibir las enseanzas nica y exclusivamente en castellano". d) Desde la perspectiva del artculo 27 de la Constitucin, tampoco cabe predicar el derecho a recibir la enseanza en slo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad Autnoma, a eleccin de los interesados. e) La enseanza en las lenguas oficiales constituye una de las consecuencias inherentes a la cooficialidad, de modo que ambas han de ser no slo objeto de enseanza, sino tambin medio de comunicacin en el conjunto del proceso educativo, por lo que es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes pblicos competentes como vehiculares. f) Dada la legitimidad constitucional de los propsitos de las legislaciones autonmicas de normalizacin lingstica, "ha de admitirse el riesgo de que las disposiciones que adopten las Comunidades Autnomas pueden afectar al uso de la otra lengua cooficial y, de este modo, a la ordenacin del pluralismo lingstico que la Constitucin y los respectivos Estatutos de Autonoma establecen". g) En atencin al objetivo de la normalizacin lingstica en Catalua, resulta perfectamente legtimo que el cataln sea el centro de gravedad de este modelo de bilingismo, aunque siempre con el lmite de que "ello no determine la exclusin del

castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autnoma". Y cierra ese fundamento aadiendo que: "Adems de estos rasgos constitucionales que caracterizan el sistema educativo en Catalua, debe tenerse en cuenta la existencia de otros dos principios bsicos de dicho sistema, que se recogen en el artculo 35, apartados 2 y 3, del Estatuto de Autonoma, cuales son el derecho y el deber de conocer con suficiencia oral y escrita el cataln y el castellano al finalizar la enseanza obligatoria, sea cual sea la lengua habitual de los alumnos al incorporarse a la enseanza, y, por otra parte, el derecho de los alumnos a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razn de su lengua habitual". En el fundamento cuarto la sentencia explica como va a proceder a examinar la impugnacin de los preceptos del Decreto recurrido, y as afirma que "se agruparn en tres grandes grupos, comprensivo el primero de los artculos 4.1 y 4.3 del Decreto, el segundo de los artculos 4.4 y 14.3, y el tercero de los artculos 4.5, 8 y 10.1, que el propio recurrente impugna de forma conjunta mediante una interpretacin de unos en funcin de los otros". El siguiente fundamento de Derecho, el quinto, examina los nmeros 1 y 3 del artculo 4 del Decreto, y tras reproducir su contenido, afirma que: "La mera lectura de los preceptos a que se acaba de hacer referencia permite apreciar que ambos vienen a reproducir en lo sustancial lo dispuesto en el artculo 35, apartados 1, 2 y 3, del Estatuto de Autonoma de Catalua, que fue objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 31/2010. En efecto, el primero de ellos establece que "el cataln se ha de utilizar normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza universitaria y en la no universitaria", en tanto que el segundo dispone que "los alumnos tienen derecho a recibir la enseanza en cataln en la educacin no universitaria", y el ltimo apartado afirma que "los alumnos tienen derecho a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razn de su lengua habitual". En realidad, no existe ms diferencia entre el precepto estatutario y los de carcter reglamentario que se impugnan en este proceso que la especificacin que se realiza, en el ltimo inciso del artculo 4.1 del Decreto 181/2008, de las actividades del centro educativo en que se utiliza la lengua vehicular, lo que no se aleja en absoluto del contenido propio y natural de una disposicin reglamentaria que desarrolla en este mbito las previsiones estatutarias. Pues bien, partiendo de la identidad sustancial entre los artculos 4.1 y 4.3 de la disposicin recurrida y el artculo 35, apartados 1, 2 y 3, del Estatuto de Autonoma, no puede prescindirse del hecho de que la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional no cuestion el apartado 3 de dicho artculo, y declar que los apartados 1 y 2 no eran inconstitucionales si se interpretaban en el sentido que se desprende de la propia Sentencia. A este respecto, el fundamento jurdico 24 de esta resolucin afirma que "cierto que el apartado 1 del artculo 35 EAC omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingismo obedezca a un propsito deliberado de exclusin, puesto que el precepto estatutario se limita a sealar el deber de utilizar el cataln "normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza universitaria y en la no universitaria", pero no como la nica, sin impedir por tanto -no podra hacerlo- igual utilizacin del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del artculo 35.1 EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mencin del cataln no se priva al castellano de la condicin de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseanza en cataln

(primer enunciado del apartado 1 del artculo 35 EAC) no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepcin, de suerte que la interpretacin constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del apartado 2 del artculo 35 EAC. En consecuencia, el apartado 1 y el primer inciso del apartado 2 del artculo 35 EAC admiten una interpretacin conforme con la Constitucin en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza". Como consecuencia de cuanto antecede, debe concluirse que no resultan inconstitucionales los preceptos reglamentarios ahora examinados, desde el momento en que su contenido se corresponde sustancialmente con el de las normas estatutarias (artculo 35, apartados 1 y 2) que la Sentencia num. 31/2010 declar que no eran contrarias a la Constitucin. Ello no excluye, lgicamente, que las disposiciones aqu impugnadas deban ser interpretadas en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional ha determinado respecto de los preceptos concordantes del Estatuto de Autonoma. Hecha esta salvedad, debe afirmarse que resultara incongruente realizar un pronunciamiento de nulidad -por inconstitucionalidad- de unas disposiciones reglamentarias que vienen a reproducir el contenido de una norma estatutaria, que la Sentencia num. 31/2010 ha declarado que no es contraria al texto constitucional". En el sexto de sus fundamentos la sentencia se refiere tambin al artculo 4.1 del Decreto y afirma que: "En lnea con lo anterior, no puede considerarse opuesto a la Constitucin que en los centros docentes radicados en Catalua la lengua catalana sea el vehculo de expresin normal tanto en las actividades internas como en las de proyeccin exterior. El cataln, como lengua propia de Catalua, es lengua oficial en el territorio de la Comunidad Autnoma, en virtud de los dispuesto en los artculos 3.2 de la Constitucin y 6 del Estatuto de Autonoma, y es tambin la lengua de la Generalidad y de la Administracin territorial catalana, de la Administracin local y de las otras corporaciones dependientes de la Generalidad, lo que indudablemente incluye la Administracin educativa, de la que dependen los centros docentes que radican en Catalua, en virtud de la competencia asumida estatutariamente. El trmino "normal" referido a la lengua ha de relacionarse, por otra parte, con las finalidades de normalizacin que se pretenden asumir, y slo indica el carcter de lengua usual o habitual que se quiere otorgar al cataln en las actividades de los centros docentes. Esto no comporta que el cataln haya de ser utilizado como lengua nica en las relaciones de los ciudadanos con los centros docentes, ni en las de stos con aqullos, con el consiguiente desconocimiento o exclusin del castellano. Lo dispuesto en los preceptos examinados no resulta incompatible con el carcter cooficial del castellano en Catalua, ni con el derecho a utilizarlo por quien mantenga cualquier tipo de relacin con los centros docentes situados en su territorio, ya se trate de los alumnos, sus padres o familiares. Los particulares pueden, pues, utilizar la lengua de su eleccin en sus relaciones con los centros docentes educativos (STC 337/1994). Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingstica los particulares pueden emplear cualquiera de las lenguas oficiales, a su eleccin, en sus relaciones con cualquier poder pblico radicado en dicho territorio ( STC 82/1986 y 337/1994 ). Para confirmar la conclusin de que las disposiciones impugnadas respetan estos principios, debe resaltarse el hecho de que el inciso final del artculo 4.3 establece que "en cualquier caso, se respetarn los derechos lingsticos individuales del alumno o

alumna, de acuerdo con la legislacin vigente", lo cual garantiza suficientemente la aplicacin de los preceptos de la Ley de Poltica Ling stica relativos a esta materia". Ya en su fundamento sptimo la sentencia objeto de recurso manifiesta que "Podra afirmarse que esta correspondencia entre la norma estatutaria y la reglamentaria que aqu se impugna no impide la apreciacin de la inconstitucionalidad de sta ltima, porque no hace referencia expresa al uso de la lengua castellana en el mbito educativo, cuando la propia naturaleza reglamentaria de la disposicin la obligara a agotar la regulacin en este campo. Segn este criterio, lo que sera admisible en el Estatuto de Autonoma, como ha precisado el Tribunal Constitucional, no lo sera en el mbito del reglamento que establece la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil". Y a continuacin la sentencia sale al paso de esa posible alegacin afirmando que: "Sin embargo, esta argumentacin no tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el control judicial de los reglamentos no puede suplir las omisiones reglamentarias, salvo supuestos muy concretos en que exista un requerimiento taxativo de una disposicin de rango superior, del mismo modo que tampoco puede determinarse la forma en que han de quedar redactados los preceptos contrarios al ordenamiento jurdico, segn lo dispone el artculo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin". Y cita sobre esta cuestin las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1.998, de 4 de junio de 2.001 , 21 de enero de 2.002 y 19 de febrero de 2.009 , para seguidamente afirmar que "Nada aade a estas consideraciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, la cual, seguida por otras varias, ha abordado la cuestin relativa a la lengua vehicular de la enseanza en Catalua. En efecto, dichas resoluciones no se refieren como en este caso a una disposicin de carcter general, sino a actuaciones administrativas concretas, de manera que el mtodo con el que debe abordarse la cuestin litigiosa resulta ciertamente distinto. En este proceso, el hecho de que la disposicin reglamentaria impugnada no se refiera al uso vehicular del castellano no supone en s mismo su exclusin y, por ello, no cabe afirmar la existencia de una infraccin legal, del mismo modo que el Tribunal Constitucional no ha extrado consecuencia alguna de tal omisin al examinar el artculo 35 del Estatuto de Autonoma, ms que la de establecer la interpretacin de ha de darse a la norma impugnada. Por todo ello, debe desestimarse la pretensin de que se declare la nulidad de los artculos 4.1 y 4.3 del Decreto 181/2.008, sin perjuicio de que los mismos deban ser interpretados en consonancia con los pronunciamientos de la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional ". Seguidamente y en el fundamento octavo la sentencia examina la pretensin de nulidad dirigida contra los artculos 4.4 y 14.3 del Reglamento impugnado. Y dice que antes del examen de los mismos est obligado a realizar una precisin previa. Y as manifiesta que: "Si se observa el contenido del segundo inciso del primero de tales preceptos, as como de la totalidad del segundo, se comprueba que los mismos contienen prescripciones relativas a los alumnos extranjeros, de modo que cabra cuestionar la legitimacin del recurrente para postular la nulidad de aquellos artculos, puesto que los mismos no inciden en modo alguno en la esfera jurdica del actor. Aunque la jurisprudencia tradicional no admita la inadmisibilidad parcial de un recurso contencioso-administrativo, esta posicin debe entenderse corregida desde la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, cuyo artculo 69 establece los casos en que debe declararse la inadmisibilidad del recurso "o de alguna de las pretensiones", lo cual

implica la posibilidad legal de declarar en la actualidad la inadmisibilidad parcial de un recurso". Y tras esa disgresin contina aseverando que "Ello no obstante, por lo que respecta al artculo 14.3, debe constatarse que el escrito de demanda se limita a remitirse a las alegaciones expuestas sobre el artculo 4.1, de modo que, una vez excluida la nulidad de este ltimo precepto, en los trminos que han quedado expuestos, tampoco procede declarar la del primero. En realidad, en cuanto al fondo, tanto el artculo 14.3 como el 4.4 se limitan a contemplar la utilizacin coyuntural de metodologas encaminadas a potenciar el aprendizaje de la lengua catalana, y ello no con carcter general, sino en atencin a los supuestos en que los alumnos partan de una situacin de desventaja, bien por tratarse de ciudadanos extranjeros, o bien "en funcin de la realidad sociolingstica del alumnado". Si, conforme a lo declarado en la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional , es legtimo que el cataln, en atencin al objetivo de la normalizacin lingstica en Catalua, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingismo, ha de resultar igualmente legtimo que se adopten aquellas medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje de dicha lengua, con la finalidad de que todos los alumnos se hallen en igualdad de condiciones en orden a adquirir los conocimientos que se integran en el currculo educativo, y sin que ello suponga exclusin del castellano. En consecuencia, debe desestimarse igualmente el recurso en cuanto a este particular se refiere". Y cierra la sentencia el examen de los preceptos impugnados refirindose a los artculos 4.5, 8 y 10.1 sealando que presenta la peculiaridad de que el recurrente "no considera que ninguno de tales preceptos, individualmente considerados, sea contrario al ordenamiento jurdico. Lo que se sostiene en el escrito de demanda es que dichas normas, interpretadas en su conjunto, habilitan para imponer el uso de un idioma en el tiempo libre o de recreo de los alumnos. En efecto, en un anlisis individualizado, la previsin que se recoge en el artculo 4.5 de que los centros elaboren un proyecto lingstico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana, como parte del proyecto educativo, no puede ser considerada contraria a Derecho, puesto que ello no es ms que la plasmacin de los criterios de utilizacin del cataln como lengua vehicular de la enseanza, sin que ello comporte, al igual que en los supuestos anteriores, exclusin de la lengua castellana. Por su parte, el artculo 8 considera educativo todo el tiempo que el nio permanezca en el centro, de modo que el recreo se considera una actividad educativa integrada en el horario lectivo del alumnado. Esta previsin no slo no resulta contraria a Derecho, sino que debe ser incluso considerada encomiable, puesto que la corta edad de los alumnos a los que se refiere el Decreto, que cursan el segundo ciclo de la Educacin infantil, justifica que no exista una separacin taxativa entre el horario lectivo y el de ocio o recreo, ya que ambos perodos cumplen una misma finalidad formativa, a travs de la transmisin al alumno de valores y de hbitos de comportamiento. En ltimo trmino, el artculo 10.1 establece que cada centro docente, de acuerdo con su autonoma pedaggica y organizativa, tiene que concretar en su proyecto educativo los principios pedaggicos y organizativos propios del centro, as como el proyecto lingstico, en el cual se explicitan las acciones educativas para conseguir la normalizacin en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro. Como se ha dicho en el caso del artculo 4.5, no existe obstculo legal alguno a que los centros docentes

deban establecer un proyecto educativo, y dentro de l un proyecto lingstico, que concrete los instrumentos de normalizacin de la lengua catalana, finalidad que resulta amparada constitucionalmente, junto con el tratamiento de las restantes lenguas. Una vez se ha concluido que ninguno de los tres preceptos a que se acaba de hacer referencia resulta contrario a Derecho, en s mismo considerado, conclusin que la demanda no pone en cuestin, debe examinarse si, puestos en relacin, habilitan para imponer el uso de un idioma en el tiempo de recreo de los alumnos, como postula la representacin del recurrente. Como punto de partida para la resolucin de este extremo, puede compartirse el alegato del recurrente en el sentido de que la Administracin no se halla habilitada para reglar el uso de las lenguas en el tiempo libre o de recreo de los alumnos. Aunque, como antes se ha dicho, en la Educacin infantil tanto el horario lectivo como el tiempo de recreo cumplen una finalidad educativa, ello no supone una confusin entre ambos, ni por su naturaleza ni por su finalidad. En tanto que en el tiempo lectivo se imparten las enseanzas regladas conforme a sus respectivos currculos, el recreo es el espacio propio de la autonoma individual, sin perjuicio del debido respeto a las pautas formativas y de convivencia, y por ello incide de forma relevante en el libre desarrollo de la personalidad que consagra al ms alto nivel el artculo 10.1 de la Constitucin. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que ni el proyecto educativo ni el lingstico de cada centro docente pueden incidir en la lengua libremente usada en el tiempo de recreo de los alumnos. Ahora bien, una vez sentado lo anterior, lo cierto es que ninguno de los preceptos que ahora se impugnan, considerados tanto individual como conjuntamente, contienen una tal habilitacin. El escrito de demanda presupone una interpretacin que no deriva necesariamente del tenor literal de aquellos artculos, por lo que resulta improcedente la declaracin de nulidad de los mismos, en la medida en que resultan susceptibles de una exgesis conforme a Derecho. Como declar ya el Tribunal Supremo en una Sentencia de 24 de octubre de 1985, "no es admisible pretender que el rgano jurisdiccional determine una interpretacin eventual o hipottica de una norma", lo que constituye una clara plasmacin del principio que impide hacer declaraciones de futuro. En realidad, la pretensin del recurrente debe ser ejercitada respecto de los actos de aplicacin de la norma impugnada. Si se aprecia la existencia de una interpretacin desviada de aqulla, ser el momento de ejercitar las acciones pertinentes. Como consecuencia de todo lo expuesto, procede la desestimacin ntegra del presente recurso". TERCERO Antes de iniciar el examen de los motivos del recurso de casacin que la Sala resuelve, conviene recordar el valor de norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico que caracteriza a la Constitucin espaola vigente de 1.978, y que vincula como expresa su artculo 9.1 a todos los poderes pblicos (por tanto a Jueces y Tribunales) que estn sujetos a la misma. Con toda claridad lo expresa el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que dispone que: "La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, (y por supuesto al resto de los poderes pblicos) quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Mandato que completa el artculo 6 de esa misma norma, cuando manifiesta que "los Jueces y Tribunales no aplicarn los

reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa". De ah resulta la obligacin de cualquier Juez o Tribunal de efectuar siempre una interpretacin de las normas conforme a la Constitucin, quedando tambin, por ello, vinculados por la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. CUARTO Arrancando de lo expuesto, y para resolver el recurso que enjuiciamos, hemos de recordar ahora, en lo que interesa, el contenido de las declaraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional y recogidas en el fallo de la Sentencia 31/2.010 . En concreto en el fundamento de Derecho decimocuarto en el que analiz la constitucionalidad del artculo 6 del Estatuto de Autonoma de Catalua que en su inicial redaccin dispona en su nmero 1 que: "La lengua propia de Catalua es el cataln. Como tal, el cataln es la lengua de uso normal y preferente de las Administraciones pblicas y de los medios de comunicacin pblicos de Catalua, y es tambin la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseanza". El Tribunal Constitucional manifest que: "El art. 6.1 EAC, adems de "la lengua de uso normal", declara que el cataln como lengua propia de Catalua es tambin la lengua de uso "preferente" de las Administraciones Pblicas y de los medios de comunicacin pblicos de Catalua. A diferencia de la nocin de "normalidad", el concepto de "preferencia", por su propio tenor, trasciende la mera descripcin de una realidad lingstica e implica la primaca de una lengua sobre otra en el territorio de la Comunidad Autnoma, imponiendo, en definitiva, la prescripcin de un uso prioritario de una de ellas, en este caso, del cataln sobre el castellano, en perjuicio del equilibrio inexcusable entre dos lenguas igualmente oficiales y que en ningn caso pueden tener un trato privilegiado. La definicin del cataln como lengua propia de Catalua no puede justificar la imposicin estatutaria del uso preferente de aquella lengua, en detrimento del castellano, tambin lengua oficial en la Comunidad Autnoma, por las Administraciones Pblicas y los medios de comunicacin pblicos de Catalua, sin perjuicio, claro est, de la procedencia de que el legislador pueda adoptar, en su caso, las adecuadas y proporcionadas medidas de poltica lingstica tendentes a corregir, de existir, situaciones histricas de desequilibrio de una de las lenguas oficiales respecto de la otra, subsanando as la posicin secundaria o de postergacin que alguna de ellas pudiera tener. No admitiendo, por tanto, el inciso "y preferente" del art. 6.1 EAC una interpretacin conforme con la Constitucin, ha de ser declarado inconstitucional y nulo. Declaracin de inconstitucionalidad y nulidad de la expresin "y preferente" que llev al Fallo. Y en ese mismo fundamento y en relacin con ese mismo artculo 6.1 del Estatuto aadi que: "En lo que hace a la segunda de las consecuencias anudadas por el art. 6.1 EAC al carcter propio de la lengua catalana, es decir, a su definicin como "la lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje en la enseanza", hemos de recordar que "no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseanza en la que el vehculo de comunicacin sea la lengua propia de la Comunidad Autnoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano ( STC 137/1986 , fundamento jurdico 1), dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 C.E . y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonoma" ( STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 9), si bien "ha de tenerse presente que en la STC 6/1982 , fundamento jurdico 10, hemos dicho tempranamente que corresponde al Estado velar por el respeto de los derechos lingsticos en el sistema educativo y, en particular, 'el de recibir enseanza en la lengua oficial del Estado'; pues no cabe olvidar que el deber constitucional de

conocer el castellano ( art. 3.1 C.E .) presupone la satisfaccin del derecho de los ciudadanos a conocerlo a travs de las enseanzas recibidas en los estudios bsicos" ( STC 337/1994 , FJ 10). El cataln debe ser, por tanto, lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza, pero no la nica que goce de tal condicin, predicable con igual ttulo del castellano en tanto que lengua asimismo oficial en Catalua. Para a continuacin declarar que, como principio, el castellano no puede dejar de ser tambin lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza". Y en el vigsimo cuarto de sus fundamentos que se circunscribe al examen de los apartados 1 y 2 del artculo 35 del EAC, y en particular a las expresiones: "Todas las personas tienen derecho a recibir la enseanza en cataln, de acuerdo con lo establecido por el presente Estatuto. El cataln debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza universitaria y en la no universitaria". "Los alumnos tienen derecho a recibir la enseanza en cataln en la enseanza no universitaria" declar que: "Es doctrina de este Tribunal que "no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseanza en la que el vehculo de comunicacin sea la lengua propia de la Comunidad Autnoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano (STC 137/1986, fundamento jurdico 1), dado que esta consecuencia se deriva del art. 3 C.E . y de lo dispuesto en el respectivo Estatuto de Autonoma" (STC 337/1994, de 23 de diciembre, FJ 9). En este sentido, nada impide que el Estatuto reconozca el derecho a recibir la enseanza en cataln y que sta sea lengua vehicular y de aprendizaje en todos los niveles de enseanza. Pero nada permite, sin embargo, que el castellano no sea objeto de idntico derecho ni disfrute, con la catalana, de la condicin de lengua vehicular en la enseanza". (...) Y ello al objeto de garantizar el derecho de los ciudadanos a recibir, durante los estudios bsicos en los Centros docentes de Catalua, enseanza en cataln y en castellano. Derecho que se deriva no slo de los arts. 3 y 27 C.E. sino del art. 3 del E.A.C." ( STC 337/1994 , FJ 10), afirmacin que, ceida entonces al contexto de la cuestin resuelta en la citada STC 337/1994 , ha de generalizarse aqu para el conjunto del proceso educativo". Y tras negar el derecho de opcin lingstica en el mbito de la enseanza de modo que no es posible que la misma se imparta nica y exclusivamente en una de las dos lenguas cooficiales (...) por constituir la enseanza en las lenguas oficiales una de las consecuencias inherentes, precisamente, a la cooficialidad ya que ambas lenguas han de ser no solo objeto de enseanza, sino tambin medio de comunicacin en el conjunto educativo declar que " es constitucionalmente obligado que las dos lenguas cooficiales sean reconocidas por los poderes pblicos competentes como vehiculares, siendo en tales trminos los particulares titulares del derecho a recibir la enseanza en cualquiera de ellas . Por tanto resulta perfectamente "legtimo que el cataln, en atencin al objetivo de la normalizacin lingstica en Catalua, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingismo", aunque siempre con el lmite de que "ello no determine la exclusin del castellano como lengua docente de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autnoma" ( STC 337/1994 , FJ 10). Cierto que el apartado 1 del art. 35 EAC omite en su literalidad toda referencia al castellano como lengua docente. Sin embargo, no puede entenderse que su silencio en punto a una circunstancia que resulta imperativamente del modelo constitucional de bilingismo obedezca a un propsito deliberado de exclusin, puesto que el precepto estatutario se limita a sealar el deber de utilizar el cataln "normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza

universitaria y en la no universitaria", pero no como la nica, sin impedir por tanto -no podra hacerlo- igual utilizacin del castellano. En consecuencia, el segundo enunciado del art. 35.1 EAC no es inconstitucional interpretado en el sentido de que con la mencin del cataln no se priva al castellano de la condicin de lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza. Por lo mismo, el solo reconocimiento de un derecho a recibir la enseanza en cataln (primer enunciado del apartado 1 del art. 35 EAC) no puede interpretarse como expresivo de una inadmisible voluntad legislativa de excepcin, de suerte que la interpretacin constitucionalmente admisible es la que conduce a la existencia de ese derecho a la enseanza en castellano. Lo mismo ha de decirse del primer enunciado del apartado 2 del art. 35 EAC . En consecuencia, el apartado 1 y el primer inciso del apartado 2 del art. 35 EAC admiten una interpretacin conforme con la Constitucin en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza. Interpretado en esos trminos, el art. 35, apartado 1 y primer inciso del apartado 2, no es contrario a la Constitucin, y as se dispondr en el fallo". De ah que en nuestras sentencias de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011, aplicando esa doctrina constitucional a los supuestos all enjuiciados afirmramos que "esa poltica lingstica tendente a la normalizacin de la lengua propia de Catalua en todos los mbitos de la sociedad catalana sin duda ha dado sus frutos y conseguido sus objetivos legtimos. Pero no puede ir ms all hasta el punto de negar la realidad de la convivencia armnica de ambas lenguas cooficiales en Catalua intentando ignorar el deber constitucional de todos los espaoles de conocer el castellano y el correlativo derecho a usarlo. Reducir el castellano a una materia docente ms del currculo de las diferentes etapas educativas obligatorias, y privarle de su condicin de lengua vehicular junto con el cataln en el territorio de Catalua como ha declarado el Tribunal Constitucional, dara lugar a la inconstitucionalidad del Estatuto y de sus normas de desarrollo en materia de enseanza. (...) De ah que no pueda aceptarse la exclusividad en estos momentos del cataln como lengua nica vehicular de la enseanza". Y que declarramos "el derecho del recurrente a que el castellano se utilice como lengua vehicular en el sistema educativo de la Comunidad Autnoma de Catalua en la proporcin que proceda dado el estado de normalizacin lingstica alcanzado por la sociedad catalana, de modo que el mismo no quede reducido en su uso al de objeto de estudio de una asignatura ms, sino que se haga efectiva su utilizacin como lengua docente y vehicular en la enseanza" y concluyramos afirmando que "la Generalidad deber adoptar cuantas medidas sean precisas para adaptar su sistema de enseanza a la nueva situacin creada por la declaracin de la Sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional que considera tambin al castellano como lengua vehicular de la enseanza en Catalua junto con el cataln". Declaraciones que en esos mismos trminos llevamos al Fallo de las sentencias citadas. QUINTO Es ahora el momento de explicitar las razones sobre las que se construye esta sentencia y que sern de posterior aplicacin cuando se analicen cada uno de los motivos del recurso de casacin que resolvemos. La primera de ellas la constituye la ineludible obligacin de este Tribunal de partir de la necesaria aplicacin de la doctrina constitucional establecida en la sentencia 31/2.010 que ya utilizamos en las sentencias ms arriba citadas, y que otorga al castellano la condicin de lengua vehicular y docente como el cataln, de manera que solo

atribuyendo al mismo esa condicin en el sistema de enseanza cataln son conformes con la Constitucin los artculos 6 y 35.1 y 2 del Estatuto de Autonoma de Catalua; y esa naturaleza de lengua vehicular y docente se debe reconocer en las normas que regulen el sistema de enseanza cataln y, por tanto, en el Decreto correspondiente como norma de menor rango que lo desarrolle, comportando su nulidad si su contenido explicito no es conforme con la doctrina constitucional citada. La segunda de esas razones es la que resulta de la insuficiencia de la declaracin que contiene la sentencia recurrida para considerar la conformidad a Derecho de los artculos 4.1 y 4. 3, del Decreto 181/2.008, en tanto que los mismos mantienen una identidad sustancial con el artculo 35 apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de Autonoma de Catalua, lo que le lleva a concluir que interpretando los mismos del modo en que el Tribunal Constitucional lo hizo con los nmeros 1 y 2 del artculos 35 del Estatuto no son inconstitucionales. Lejos de ello es preciso que esa norma reglamentaria de desarrollo expresamente reconozca al castellano como lengua vehicular y docente en Catalua para que pueda entenderse conforme a Derecho, puesto que as lo impone la doctrina constitucional ya conocida, y que es de aplicacin obligada en la norma. La tercera de las razones sobre las que se asentara el posterior desarrollo de esta sentencia se deduce de la imposibilidad de poder compartir el argumento que contiene el fundamento sptimo de la sentencia recurrida. En ese fundamento la sentencia sostiene que: "Podra afirmarse que esta correspondencia entre la norma estatutaria y la reglamentaria que aqu se impugna no impide la apreciacin de la inconstitucionalidad de sta ltima, porque no hace referencia expresa al uso de la lengua castellana en el mbito educativo, cuando la propia naturaleza reglamentaria de la disposicin la obligara a agotar la regulacin en este campo. Segn este criterio, lo que sera admisible en el Estatuto de Autonoma, como ha precisado el Tribunal Constitucional, no lo sera en el mbito del reglamento que establece la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil. Sin embargo, esta argumentacin no tiene en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el control judicial de los reglamentos no puede suplir las omisiones reglamentarias, salvo supuestos muy concretos en que exista un requerimiento taxativo de una disposicin de rango superior, del mismo modo que tampoco puede determinarse la forma en que han de quedar redactados los preceptos contrarios al ordenamiento jurdico, segn lo dispone el artculo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin". Ese fundamento tras la cita de varias sentencias de este Tribunal Supremo que apoyan ese argumento de imposibilidad de colmar por la Jurisdiccin las omisiones reglamentarias, concluye afirmando que nada aade a esas consideraciones la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de diciembre de 2.010 y las posteriores a ella que mantienen la misma lnea "por que dichas resoluciones no se refieren como en este caso a una disposicin de carcter general, sino a actuaciones administrativas concretas, de manera que el mtodo con el que debe abordarse la cuestin litigiosa resulta ciertamente distinto. En este proceso, el hecho de que la disposicin reglamentaria impugnada no se refiera al uso vehicular del castellano no supone en s mismo su exclusin y, por ello, no cabe afirmar la existencia de una infraccin legal, del mismo modo que el Tribunal Constitucional no ha extrado consecuencia alguna de tal omisin al examinar el artculo 35 del Estatuto de Autonoma, ms que la de establecer la interpretacin de (sic) ha de darse a la norma impugnada".

Nuestra discrepancia con ese criterio deviene no del hecho de que el Decreto omita cualquier referencia al uso del castellano como lengua vehicular o docente, o, de que incluso, se separe del contenido de la norma legal vigente cuando se dicta, sino de que la sentencia de instancia no contraste el Decreto con la Doctrina constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010, y extraiga de ella las consecuencias obligadas habida cuenta de la vinculacin que esa sentencia impone a todos los Tribunales. De ah que la norma reglamentaria interpretada conforme a esa Doctrina para ser constitucional, deba expresar que el castellano es lengua vehicular y docente junto con el cataln, y que la utilizacin de esa lengua como vehicular y docente constituye en el sistema educativo cataln un derecho constitucionalmente reconocido, que no puede quedar sometido en su ejercicio a la condicin de que se solicite por quien lo posea a ttulo individual. O lo que es lo mismo, la norma reglamentaria, ltimo producto normativo, debe explcitamente asumir esa doctrina constitucional, y declarar el carcter docente y vehicular del castellano, junto con el cataln, de modo que si esa es la lengua habitual del alumno ese derecho se le ha de reconocer sin necesidad de que se inste. Un ltimo criterio que constituye lnea esencial de esta sentencia es el relativo al hecho de que la existencia de la Ley Catalana 12/2.009, de Educacin, que deroga a la Ley 1/1.998, de Poltica Lingstica, se deber someter en su posterior desarrollo reglamentario a la Doctrina constitucional que resulta de la sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional , y, por lo tanto, incorporar en el sistema educativo de Catalua al castellano como lengua vehicular y docente junto con el cataln, y en los trminos que esta Sala dispuso en sus sentencias de 9, 13, y 16 de diciembre de 2.010 y 4 , 10 y 19 de mayo de 2.011, de modo que el mismo no quede reducido en su uso al de objeto de estudio de una asignatura ms, sino que se haga efectiva su utilizacin como lengua docente y vehicular en la enseanza. SEXTO El recurso de casacin que interpone la representacin procesal del demandante en la instancia, se acoge en los motivos que deduce, al amparo del apartado d) del nmero 1 del artculo 88 de la Ley de la Jurisdiccin "por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". El recurso de casacin aborda inicialmente la impugnacin del nmero 3 del artculo 4 del Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educacin del Gobierno de la Generalidad de Catalua que establece la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil, y posteriormente, rebate el nmero 1 del mismo precepto. Esta Sala alterando ese planteamiento seguir el orden inverso, ocupndonos inicialmente del apartado 1 del artculo 4, en sus dos incisos, para despus examinar el apartado 3 de ese artculo. Y lo haremos tomando en consideracin las posturas de las partes que a continuacin transcribimos para alcanzar la decisin a la que llegamos, que ya anticipamos, es la declaracin de nulidad de los dos apartados 1 y 3 de ese artculo 4 del Decreto 181/2.008 . El recurso se enfrenta a la infraccin en la que cree que incurre la sentencia de instancia en relacin con el artculo 4.1 del Decreto 181/2.008. Considera que la sentencia que recurre "infringe los artculos 3.1 , 9.3 y 27.1 de la Constitucin , as como el artculo 3.1 del Cdigo Civil, y el artculo 51.1 de la Ley 30/1.992, as como tambin la jurisprudencia relativa a la nulidad de una disposicin administrativa que vulnere una Ley, en este caso, el artculo 21 de la Ley 1/1998, Ley de Poltica Lingstica.

En primer trmino denuncia la infraccin por la sentencia de los artculos 3.1 y 27.1 de la CE del modo que los interpretan las sentencias de esta Sala de 9, 13, y 16 de diciembre de 2.010 y 4, 10 y 19 de mayo de 2.011 que determinan que con esta redaccin del Reglamento no se reconoce al castellano como lengua vehicular en la enseanza junto con el cataln. La razn estriba en que esas sentencias declararon indirectamente la nulidad del artculo 4.1 del Decreto 142/2.007 de educacin primaria idntico al artculo 4.1 del aqu impugnado por desconocer al castellano como lengua vehicular. Tambin imputa a la sentencia que recurre la infraccin del artculo 3.1 de la CE interpretado por la STC 31/2.010 cuando se refiri a la acepcin del trmino normal referido a la lengua. Y ello porque segn la sentencia recurrida si tena ese precepto la misma redaccin que el precepto del Estatuto, al validar el mismo, tambin lo hizo con el Decreto. En la STC esa idea de normalidad del cataln se vincula al carcter de lengua cooficial que posee en la Comunidad, y si ello es as la condicin de lengua oficial es la de lengua normal desde el punto de vista normativo. Pero igualmente normal es el castellano. De modo que la sentencia al permitir que el reglamento impugnado no garantice ese uso normal del castellano ni an por la va interpretativa, infringe esos preceptos y la Sentencia del Tribunal Constitucional citada. A su vez a juicio del motivo la sentencia infringi el artculo 3.1 de la Constitucin Espaola al no aceptar la interpretacin que la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 dio al precepto enjuiciado. La sentencia valid ese precepto 4.1 del Decreto por que tena un contenido idntico al artculo del Estatuto de Autonoma de Catalua enjuiciado, pero ya la demanda contena una pretensin subsidiaria, que era la relativa a que se declarase que solo podan ser vlidos interpretados en el sentido de que el castellano era tambin normalmente lengua vehicular y de aprendizaje. Algo que tambin en varias ocasiones menciona la sentencia impugnada pero que, sin embargo, no llev al fallo, negando, en ese sentido, una posterior aclaracin solicitada. De igual modo incurri la sentencia en infraccin del artculo 3.1 de la CE interpretado por la STC 337/1994 que estableci que era admisible la declaracin de la normalidad del cataln siempre que se garantice con carcter general la normalidad del castellano. Y as lo reconoca en el artculo 1.1 de la Ley 7/1.983 que garantiz el uso normal y oficial del cataln y el castellano. Lo que no ocurre con el Decreto impugnado en este supuesto. De este modo, y a travs de una interpretacin sistemtica, no puede entenderse que la garanta de la normalidad del cataln, lleva implcita la normalidad del castellano, sino al contrario. En definitiva la infraccin se produce porque la sentencia declara la validez del artculo 4.1 del Decreto, pese a que en ninguna parte se alude ni siquiera una vez a la normalidad del uso del castellano, como lengua oficial, en la enseanza. Igualmente considera que la sentencia vulnera el artculo 3.1 de la CE que establece el carcter oficial del castellano y que segn la STC 82/1986 como lengua oficial debe tener un uso normal. No basta con que la sentencia diga que el castellano no est excluido de la enseanza ya que eso no equivale a que tenga carcter normal como lo tiene el cataln. De ese modo se producen artificios como el de la enseanza individualizada.

Otra alegacin de ese tenor es la relativa a que la sentencia incurre en infraccin al no disponer que el castellano debe ser lengua docente en los distintos niveles educativos. O, en otros trminos, el castellano debe ser utilizado como lengua docente en los distintos niveles educativos. Insiste en la vulneracin del artculo 3.1 de la CE interpretado por la STC 31/2.010 que exige que el castellano se utilice con normalidad de igual modo que el cataln. Al declarar la validez del artculo 4.1 que solo menciona al cataln la conclusin es que excluye al castellano. Y lo mismo sucede con el artculo 3.1 del Cdigo Civil que utilizando una interpretacin sistemtica no podra excluir al castellano como lengua docente o vehicular. Alega tambin la infraccin del artculo 9.3 de la constitucin en cuanto que el mismo impone el respeto a la seguridad jurdica y la sentencia la vulnera al excluir al castellano como lengua vehicular y de comunicacin. Ese precepto del Decreto ignora la Ley que desarrolla y la interpretacin constitucional del artculo 6 y 35 del Estatuto. Por otra parte tambin infringe el artculo 51.1 de la Ley 30/1.992 porque desconoce el artculo 1.1 de la Ley 1/1.998". La defensa de la Administracin catalana opone la conformidad a Derecho "declarada en relacin con el artculo 6.1 y 35.1 y 2 del Estatuto de Autonoma de Catalua y los artculos 20 y 21 de la Ley 1/1.998, as como la Ley catalana 12/2.009 de 10 de julio de Educacin. Todos esos textos disponen que el cataln es la lengua normalmente utilizada como lengua vehicular, normalidad que implica la no exclusin del castellano y as lo recoge el Decreto 181/2008. Cuando el artculo 4.1 del Decreto tras declarar que el cataln como lengua propia de Catalua, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseanza y aprendizaje y en las actividades internas y externas de la comunidad educativa no hace sino reproducir el artculo 20.2 de la LPL, incorporando, eso s, la precisin de qu hay que entender por tales actividades, mbito que es propio del desarrollo reglamentario de la Ley. Ese desarrollo se ha realizado respetando la legalidad y por tanto respetando los derechos lingsticos individuales sin excluir el castellano como lengua docente en la enseanza no universitaria, si bien la lengua utilizada normalmente debe ser el cataln. Para refrendar esa posicin cita los Autos de 8 de marzo de 2.012 dictados por la Sala del Tribunal Superior de Justicia en Catalua". Junto a lo que hasta ahora hemos expuesto en relacin con lo que dispone el artculo 4.1 del Decreto 181/2.008 cuando afirma que "el cataln, como lengua propia de Catalua, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseanza y aprendizaje" se refiere tambin el recurso al artculo 4.1 del Decreto para impugnar el mismo "en cuanto dispone que el cataln es la lengua que debe usarse normalmente adems de como lengua vehicular y de aprendizaje en las actividades internas y externas de la comunidad educativa como las actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didctico, actividades de aprendizaje y de evaluacin y comunicaciones con las familias. Segn este motivo la sentencia infringe el artculo 3.1 de la CE interpretado por la STC 337/1.994 que garantiza el derecho a usar la lengua castellana a los alumnos y al resto de la comunidad educativa. Para el recurrente este precepto ha pasado de imponer el uso de la lengua catalana al

personal del centro, a imponerlo tambin a los alumnos en sus actividades orales, escritas y de evaluacin, y en general a la Comunidad Educativa. Vulnera de ese modo el derecho de los alumnos y de la Comunidad Educativa de expresarse en castellano por que contraviene el artculo 3 de la CE que garantiza el derecho a usar la lengua castellana, el artculo 6.2 del Estatuto el 3.2 de la LPL y el artculo 1.1 que garantiza el uso normal y oficial de las dos lenguas". SPTIMO Conocidas ya las razones de ambas partes para pretender la estimacin o desestimacin del motivo, respectivamente, en cuanto al artculo 4.1 del Decreto 181/2.008, es ahora el momento de exponer por qu este motivo debe prosperar. El primer inciso del artculo 4.1 del Decreto enjuiciado dispuso que "el cataln, como lengua propia de Catalua, se tiene que utilizar normalmente como lengua vehicular de enseanza y aprendizaje". Y la sentencia recurrida en el fundamento quinto, en sntesis, argument para considerar conforme a Derecho ese precepto del Decreto en ese primer inciso, que el mismo mantena una identidad sustancial con el artculo 35. 1 y 2 del Estatuto, en tanto que manifiesta que todos tienen el derecho a recibir la enseanza en cataln, lengua que debe utilizarse normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza no universitaria. De modo que si la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 declar que esos preceptos del Estatuto no eran inconstitucionales por que admitan una interpretacin conforme con la Constitucin en el sentido de que no impedan el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza, tampoco son (inconstitucionales) los preceptos reglamentarios examinados, puesto que son sustancialmente idnticos al artculo 35 del Estatuto. Ese argumento de la sentencia de instancia, como ya anticipamos en el fundamento quinto de esta sentencia, no lo podemos compartir. Y ello por que esa identidad sustancial con el precepto estatutario no es bastante para dar por bueno que el artculo 4.1 del Decreto solo exprese que "el cataln, como lengua propia de Catalua, se tiene que utilizar como lengua vehicular y de aprendizaje" ya que la sentencia 31/2.010 del Tribunal Constitucional fij como Doctrina del mismo, que vincula a Jueces y Tribunales, artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y de acuerdo con el artculo 9.3 de la Constitucin a todos los Poderes, que esos artculos del Estatuto 6 y 35. 1 y 2, solo eran constitucionales "si no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza" y por ello se han de interpretar en el sentido de que no excluyen al castellano como lengua vehicular y docente en Catalua. De modo que el Decreto impugnado para ser conforme a Derecho deber incorporar el castellano como lengua vehicular y docente junto con el cataln, y al no hacerlo as no se ajusta a la Doctrina constitucional citada, y es nulo de pleno derecho al no acomodarse a la misma, que obliga a que de modo expreso el Decreto contenga esa mencin al castellano como lengua docente y vehicular en la enseanza en Catalua junto con el cataln. OCTAVO Este artculo 4.1 del Decreto considera tambin que "el cataln como lengua propia de Catalua, se tiene que utilizar normalmente (...) en las actividades internas y externas de la comunidad educativa: actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, libros de texto y material didctico, actividades de aprendizaje y de evaluacin y comunicaciones con las familias".

De nuevo el argumento esencial de la sentencia objeto de recurso es que ese artculo 4.1 en el inciso que ahora nos ocupa, es conforme a Derecho por que el mismo es sustancialmente idntico al artculo 35.1 y 2 del Estatuto de Autonoma de Catalua que la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 consider conformes con la Constitucin, de modo que esa disposicin del Decreto interpretada como dispuso la sentencia del Tribunal Constitucional citada, no supone desconocer la misma condicin de lengua vehicular al castellano. A lo que aadi ya refirindose a este inciso, que las precisiones que establece en relacin con las actividades que enunciaba constituan el "contenido propio y natural de una disposicin reglamentaria" que desarrolla en este mbito las previsiones estatutarias. Tampoco nos es posible compartir este argumento de la sentencia de instancia en tanto que consiste en vincular el precepto reglamentario a la conformidad del mismo con el artculo 35.1 y 2 del Estatuto entendido del modo que lo hizo la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 de referencia. Una vez ms hay que reiterar que la confrontacin del Decreto no puede realizarse con el Estatuto sino con la Doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010, y que ya esta Sala asumi en las sentencias repetidamente citadas en este recurso de 2.010 y 2.011. De modo que para que el Decreto sea conforme a Derecho deber partir de establecer explcitamente la consideracin del castellano como lengua docente y vehicular en la enseanza en Catalua junto con el cataln. Algo que evidentemente no resulta de la lectura de este segundo inciso del precepto. Expuesta esta idea general que basta para anular tambin este segundo inciso del artculo 4.1 del Decreto por que el mismo no es sino una continuada negacin de la existencia del castellano como lengua vehicular y docente, sobre este inciso debemos hacer algunas otras consideraciones que no estn alejadas de la esencial ya expuesta. Sin embargo conviene insistir en esa idea, porque aunque resulta perfectamente conforme con la Constitucin que el cataln se utilice como lengua vehicular y docente en el centro, tambin lo es segn la Doctrina Constitucional, que como tal se utilice el castellano, y conste as expresamente en la norma, ya que entre esas actividades tanto internas como externas se enumeran "las actividades orales y escritas del alumnado y del profesorado, exposiciones del profesorado, libros de texto y material didctico, actividades de aprendizaje y de evaluacin y comunicaciones con las familias" que por su propia naturaleza de enseanza y material que se utiliza para el aprendizaje de la misma, se han de poder realizar en castellano en aquellos supuestos en que la lengua habitual de los alumnos sea la comn de todos los espaoles. Por ltimo, y sobre este segundo inciso, es necesario efectuar tambin una precisin final. Y es que el mismo cierra la enumeracin de las actividades a las que se refiere citando no ya a los alumnos sino a las familias. De acuerdo con lo hasta aqu expuesto la lgica ms elemental impone que quienes integren el grupo familiar del alumno que recibe la enseanza en castellano utilicen esa lengua en su relacin con el centro, pero, en todo caso, podrn hacerlo en su lengua habitual o en la que prefieran como consecuencia de la cooficialidad de ambas lenguas en la Comunidad Autnoma de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Constitucin y 6.2 del Estatuto, preceptos que establecen la cooficialidad de las dos lenguas en Catalua, y que, por ello, pueden ser utilizadas indistintamente por los ciudadanos en todas las actividades pblicas y privadas.

NOVENO El recurso dedica otro de los motivos con el mismo amparo en el apartado d) del nmero 1 del artculo 88 de la Ley de la Jurisdiccin "por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate," a impugnar la conformidad a Derecho declarada por la sentencia recurrida, del artculo 4.3 del Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, que establece la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil, y que dispuso que: "los nios y las nias que cursen el segundo ciclo de la educacin infantil tienen el derecho a recibir la enseanza en cataln y a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por razn de su lengua habitual. En cualquier caso, se respetarn los derechos lingsticos individuales del alumno o alumna, de acuerdo con la legislacin vigente". Considera el motivo que la sentencia infringe en relacin con ese precepto, "la jurisprudencia (STS de 23 de enero de 1.998) relativa a la ilegalidad de una norma reglamentaria cuando su silencio determina la implcita creacin de una situacin jurdica contraria a la Constitucin o al ordenamiento jurdico o incumple la obligacin de desarrollar lo previsto en una ley, en referencia a los arts. 3 y 27 CE. -La infraccin de los arts. 3.1 y 27.1CE interpretados por la >STC 137/1986, que establece que si la ley reconoce un derecho de opcin lingstica, debe hacerlo en condiciones de igualdad entre las lenguas oficiales. -La infraccin de la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 16 de diciembre de 2010 y 4 y 10 de mayo de 2011) que reconoce el derecho a recibir la primera enseanza en la lengua elegida por los padres, conforme a los arts. 3.1 y 27.1CE . -La infraccin del art. 3.1CE interpretado por la STC 82/1986, que establece el carcter oficial del castellano. -La infraccin del art. 3.1CE interpretado por la STC 31/2010 que establece que el derecho a la enseanza en castellano es idntico al de la enseanza en cataln. -La infraccin del artculo 9.3CE , que garantiza el principio de seguridad jurdica. -La infraccin del articulo 51.1 de la Ley 30/1992, que determina la nulidad de una disposicin administrativa que vulnere una ley, respecto del art. 21 de la Ley 1/1998 de Poltica Lingstica de Catalua". Afirma que "la infraccin consiste en que la sentencia declara la validez del art. 4.3, por considerar que los Tribunales no pueden suplir las omisiones de las disposiciones generales. Y ello, pese a que este art. 4.3 no reconoce, ni regula, incumpliendo su obligacin de desarrollar lo establecido en preceptos de rango superior, el carcter vehicular del castellano, como lengua oficial. Con ello se impide por omisin, el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano, de forma normal y en iguales trminos que el cataln, como lengua vehicular y de aprendizaje (tal y como viene regulado en el art. 3 de la Constitucin y las sentencias del Tribunal Constitucional que lo interpretan). La infraccin ha sido relevante y determinante del fallo. De no haberse producido, se habra anulado el art. 4.3, o cuando menos se habra fijado en el fallo que el art. 4.3 deba interpretarse imperativamente en el sentido de que reconoce tambin un derecho a recibir la enseanza normal en castellano (derecho idntico en su naturaleza, extensin, normalidad de prestacin y forma de solicitud, al derecho de enseanza en cataln)". Insistiendo en la misma cita de preceptos constitucionales vulnerados 3.1 y 27.1 denuncia infraccin de la doctrina constitucional plasmada en la sentencia 337/1994 y

en las sentencias de esta Sala de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011. Manifiesta que "La sentencia impugnada infringe el ordenamiento jurdico, al declarar la validez del art. 4.3 del Decreto, pese a que ste no reconoce, ni regula, durante la primera enseanza, el carcter vehicular del castellano, como lengua oficial, e impide por omisin, el libre y eficaz ejercicio del derecho de los castellano hablantes a recibirla en castellano. Se impide el ejercicio de ese derecho de forma normal, como lengua vehicular y de aprendizaje, y en iguales trminos que el derecho de los nios catalanohablantes a recibirla en cataln, y se le degrada a una mera "atencin individualizada". Se refiere tambin a la no consideracin del castellano como lengua normal, y para ello mantiene que "La sentencia se limita a afirmar que el castellano no puede quedar excluido de la enseanza. Pero eso no basta para que sea lengua normal, Los idiomas extranjeros tampoco estn excluidos de la enseanza, pero no por ello tienen la consideracin de lengua normal de la enseanza. En conclusin, si segn el Decreto y la sentencia, el castellano no alcanza la condicin de lengua normal, pero tampoco est excluido, cabe preguntarse qu condicin tiene. La nica conclusin posible es que el castellano queda relegado a la condicin de lengua excepcional. Ese es el trmino medio entre la normalidad (a la que el castellano no llega segn el Decreto y la Sentencia) y la exclusin (que tampoco puede afectar al castellano). Y esa excepcionalidad tiene (o justifica) importantes consecuencias: no slo el menor tiempo de enseanza, sino tambin la sujecin a una interpretacin restrictiva, atencin individualizada, principio de rogacin (necesidad de solicitud expresa), etc. Con igual cita constitucional se refiere a la infraccin de la Doctrina de la sentencia 31/2.010 que considera al castellano lengua vehicular en la enseanza como el cataln. Y menciona tambin en este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2.010 si bien admite modulaciones puesto que el cataln como admite la STC 337/1994 constituye el centro de gravedad del sistema, si bien de la jurisprudencia de esta Sala deduce que la desproporcin debe ser razonable, no excesiva y transitoria en tanto la normalizacin del cataln no fuera completa. Se extiende el motivo acerca de la idea de modulacin y sus requisitos, y considera que la demandada no ha acreditado que concurra el presupuesto de hecho de la modulacin y concluye afirmando la normalizacin del cataln. Efecta una interpretacin del artculo 3.2 de la Constitucin en relacin con la cooficialidad de las lenguas que lo sern en las respectivas autonomas de acuerdo con sus Estatutos de modo que lo que no puede aceptarse es que sea ms cooficial que el castellano. Y destaca de la sentencia 31/2.010 la expresin "nada permite, sin embargo, que el castellano no sea objeto de idntico derecho ni disfrute, con la catalana, de la condicin de lengua vehicular en la enseanza". Se refiere tambin a la infraccin del artculo 9.3 de la Constitucin que garantiza el principio de seguridad jurdica. Para ello afirma que el artculo 4.3 del Decreto que solo menciona la enseanza en cataln y omite el derecho a recibirla en castellano crea esa inseguridad jurdica y para ello se refiere al concepto de seguridad jurdica como la certeza sobre el ordenamiento jurdico aplicable y los intereses jurdicamente tutelados, procurando la claridad y no la confusin normativa, de modo que solo si el ordenamiento jurdico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de

interpretacin admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusin o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podra concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurdica. Por ello un precepto reglamentario que es ms impreciso que la norma que desarrolla, atenta contra el principio de seguridad jurdica. Y por ello es contrario a la seguridad jurdica que la sentencia valide ese precepto sin advertir en el fallo que la interpretacin vlida del mismo es la que incluye el derecho normal a la enseanza en castellano. Finalmente la sentencia incurre en infraccin del artculo 51.1 de la Ley 30/1.992 que determina la nulidad de una disposicin administrativa que vulnera una ley. Infringe la sentencia ese precepto al no admitir que la norma cuestionada desconoce lo establecido en la Ley que desarrolla de Poltica lingstica artculo 1 y 21.2. Y considera que "la invocacin de la vulneracin del art. 51.1 de la Ley 30/1992 , no se produce aqu con carcter instrumental para posibilidad la admisin de un recurso de casacin contra una Ley autonmica. La sentencia ha infringido directamente el art. 51.1 de la Ley 30/1992 , por la sencilla razn de que la sentencia recurrida, ni tan siquiera se ha detenido a examinar las alegadas vulneraciones de las normas de rango legal (fuere estatal o autonmica) vigente en el momento de promulgarse el Decreto aqu impugnado". Por su parte a este motivo opone la Administracin catalana que el mismo es conforme "con aquello que prevn tanto la Constitucin como los artculos 35.1 y 3 del Estatuto de Autonoma de Catalua y 20 y 21 de la Ley de Poltica Lingstica, y tambin conforme con la Ley de Educacin y con los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, sin que se pueda afirmar que el derecho a recibir la enseanza en castellano, en la etapa educativa de que tratamos, sea de menor entidad que el derecho a recibir la enseanza en cataln. Y aade que la recepcin de la enseanza en cataln que es la lengua que normalmente debe utilizarse como vehicular y de aprendizaje en la enseanza responde a lo dispuesto en los artculos 6.1 y 35.1 del Estatuto de Autonoma de Catalua , artculo 21.1 de la Ley de Poltica Lingstica y artculo 11 de la Ley de Educacin . Y por lo que hace al sistema de atencin individualizada al alumno que deba recibir su primera enseanza en lengua castellana, por expresa manifestacin de sus padres o tutores, dentro de una clase en la cual la lengua vehicular sea el cataln, debe ponerse de manifiesto que este sistema, adems de haber sido declarado conforme con la Constitucin y con el marco legal aplicable por parte del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios de manera reiterada, es corolario del sistema de conjuncin lingstica, como tambin lo es que se evite la separacin de los alumnos en grupos en razn de la lengua. Se refiere a la inexistencia de un derecho de eleccin y a que el cataln debe utilizarse normalmente como lengua vehicular de la enseanza. Hace una extensa cita de la sentencia 337/1994, de 23 de diciembre , y se refiere a la sentencia de esta Sala, Seccin 7 de 17 de abril de 1.996, recurso n. 2941/1994 que se remite a los argumentos de la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y concluye refirindose a la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 de la que afirma que el Tribunal distingue los trminos "normal" y "preferente" entendiendo que preferente implica una primaca y un uso prioritario de una lengua por encima de la otra connotacin que no tiene el trmino "normalidad" que es la calidad que se atribuye al cataln como lengua vehicular.

Y aduce que el cataln y el castellano tienen garantizada una presencia adecuada en el currculo de manera que todos los nios deben poder utilizar normal y correctamente las dos lenguas oficiales al final de la educacin obligatoria, tal y como se recoge en el artculo 21.3 Ley de Poltica Lingstica y en los trminos del artculo 35.2 del Estatuto de Autonoma de Catalua. Tambin se refiere a las sentencias de esta Sala y Seccin de 9, 13 y 16 de diciembre de 2.010 , y las de 10 y 19 de mayo de 2.011 , en relacin con la lengua vehicular y de las que concluye dejan en manos del Gobierno de la Generalidad la potestad de determinar la proporcin en la cual deben ser utilizadas las dos lenguas oficiales en Catalua y adoptar las medidas necesarias. Para acreditar la realidad actual menciona determinados documentos que acompaa a su escrito. Dedica tambin la oposicin al motivo una referencia al sistema de atencin lingstica individualizada con cita de la sentencia de la Sala Seccin 7 de 17 de abril de 1.996, recurso n 2941/1994. Tambin cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Seccin Quinta, n 603/2.009, de 25 de mayo sobre esta cuestin que a su vez se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional 337/1994 , as como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Seccin segunda n 45/2.011, de 20 de julio, y mantiene que el sistema de atencin lingstica individualizada es conforme con el bloque de constitucionalidad y ordinario tambin despus de haberse emitido por el Tribunal Constitucional la sentencia 31/2.010 sobre el Estatuto de Autonoma de Catalua". Este motivo tambin debe estimarse de modo que el nmero 3 del artculo 4 del Decreto debe declararse igualmente nulo. La sentencia de instancia resolvi conjuntamente la cuestin que planteaban esos nmeros 1 y 3 del artculo 4 del Decreto tantas veces citado, comparndolos con el artculo 35.1 y 2 del Estatuto de Autonoma; y tras referirse a que la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 en el fundamento jurdico 24 declar que esos apartados del artculo 35 del Estatuto de Autonoma "admitan una interpretacin conforme con la Constitucin en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en la enseanza, concluy que no eran inconstitucionales los preceptos reglamentarios examinados, desde el momento en que su contenido se corresponda sustancialmente con el de las normas estatutarias artculo 35, apartados 1 y 2, que la Sentencia num. 31/2010 declar que no eran contrarias a la Constitucin". En esta ocasin como en las precedentes no podemos compartir la postura que mantuvo la sentencia de instancia. Una vez ms hemos de insistir en la insuficiencia de la idea de que al ser ese nmero 3 del Decreto sustancialmente idntico al artculo 35 1 y 2 del Estatuto admita una interpretacin conforme con la Constitucin en el sentido de que no impiden el libre y eficaz ejercicio del derecho a recibir la enseanza en castellano como lengua vehicular y de aprendizaje. Y la razn de nuestra disconformidad es, tambin, una vez ms el que se ignora que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 la Doctrina contenida en la misma tiene que quedar consagrada y explicita en la norma que desarrolle la Constitucin y el Estatuto, estableciendo que el castellano es lengua docente y vehicular en Catalua junto con el cataln. De modo que si el artculo 4.3 del Decreto 181/2.008 dispuso que "los nios y las nias que cursen el segundo ciclo de la educacin infantil tienen el derecho a recibir la enseanza en cataln y a no ser separados en centros ni en grupos clase diferentes por

razn de su lengua habitual", para ser conforme con la Constitucin debi aadir o en castellano, puesto que una y otra lengua tienen la misma condicin de docentes y vehiculares en Catalua. Por otra parte as resulta de la Jurisprudencia de esta Sala constituida por las sentencias de esta Sala y Seccin de 9 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 y 10 de mayo de 2.011, en las que ya aplicamos la Doctrina Constitucional a las que nos remitimos. Y de igual modo tampoco es bastante para cumplir esa obligacin constitucional el que el precepto aada que "en cualquier caso, se respetarn los derechos lingsticos individuales del alumno o alumna, de acuerdo con la legislacin vigente" puesto que lo que dimana de la Doctrina Constitucional es un derecho a recibir la enseanza en su lengua habitual ya sea sta el cataln o el castellano, salvo decisin en contrario de los padres, que como ya tambin expresamos en las sentencias de esta Sala y Seccin es algo bien distinto de la atencin individualizada en castellano que conduce a una situacin de discriminacin prcticamente idntica a la separacin en grupos clase por razn de la lengua habitual, y que desnaturalizara ese derecho al condicionarlo a la obligacin de solicitarlo, incurriendo de ese modo la norma en inconstitucionalidad. DCIMO Impugna tambin el recurso el artculo 4.4 del Decreto que dispuso que: "En funcin de la realidad sociolingstica del alumnado, se implementarn metodologas de inmersin lingstica de la lengua catalana con la finalidad de potenciar el aprendizaje. Sin embargo, cuando sea posible con los medios que disponga el centro, se arbitrarn medidas de traduccin en una de las lenguas de uso familiar para el periodo de acogida de las familias procedentes de otros pases" y ello por que "considera que el mismo infringe los artculos 3.1, 27.1 y 9.3 de la CE. As en relacin con los dos primeros porque desconoce la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 9, 13 y 16 de diciembre de 2.010 y 4 , 10 y 19 de mayo de 2011 y las STC 82/1986 , 6/1.982, 337/1.994, 31/2010, 76/1.983 y 137/1986. Afirma que esta Sala ha declarado que el modelo de inmersin lingstica es contrario al espritu y la letra de la Constitucin, y aade que la regla de que el castellano es lengua oficial lleva consigo que tambin es lengua normal y vehicular y en todos los niveles educativos. Adems de lo anterior ese precepto es contrario al artculo 3.1 del Cdigo Civil, y lo es porque carece de lmites, y solo puede ser excepcional y voluntario y sin afectar al uso del castellano. Y no se refiere dado el lugar del Decreto en el que se inserta solo a los alumnos extranjeros. Vulnera el artculo 51.1 de la Ley 30/1.992 puesto que el Decreto infringe los artculos 21.2 y 1.1 de la LPL. Y ello por que solo excepcionalmente se pueden adoptar esas medidas cuando esos alumnos tienen derecho a recibir esa enseanza en castellano. Y vulnera el artculo 9.3 de la CE porque el concepto de realidad sociolingstica es impreciso y el precepto no lo delimita". Opone la recurrida a este motivo que "es legtimo que se adopten medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje del cataln para que todos los alumnos se encuentren en igualdad de condiciones para adquirir los conocimientos que se integran en el currculum educativo y sin que ello suponga exclusin del castellano ya que el centro de gravedad del sistema es el cataln. Ello no impide que el castellano sea tambin lengua docente en la enseanza no universitaria.

Por otra parte es conforme con el artculo 35.4 del Estatuto de Autonoma de Catalua y el artculo 21.8 de la Ley de Poltica Lingstica". A diferencia de la sentencia recurrida que se ocupa conjuntamente de este apartado 4 del artculo 4 del Decreto y del 3 del artculo 14 del mismo, tal y como anticipamos previamente en relacin con otros preceptos, los examinaremos por separado. La sentencia recurrida sobre esta cuestin sostuvo que ese precepto "se limita(n) a contemplar la utilizacin coyuntural de metodologas encaminadas a potenciar el aprendizaje de la lengua catalana, y ello no con carcter general, sino en atencin a los supuestos en que los alumnos partan de una situacin de desventaja, bien por tratarse de ciudadanos extranjeros o bien "en funcin de la realidad sociolingstica del alumnado". Si, conforme a lo declarado en la Sentencia num. 31/2010 del Tribunal Constitucional , es legtimo que el cataln, en atencin al objetivo de la normalizacin lingstica en Catalua, sea el centro de gravedad de este modelo de bilingismo, ha de resultar igualmente legtimo que se adopten aquellas medidas de refuerzo encaminadas a potenciar el aprendizaje de dicha lengua, con la finalidad de que todos los alumnos se hallen en igualdad de condiciones en orden a adquirir los conocimientos que se integran en el currculo educativo, y sin que ello suponga exclusin del castellano". El precepto que nos ocupa en su inciso inicial dispone que: "En funcin de la realidad sociolingstica del alumnado, se implementarn metodologas de inmersin lingstica de la lengua catalana con la finalidad de potenciar el aprendizaje". Una vez ms la interpretacin del precepto y su conformidad a Derecho debe hacerse contrastando el mismo con la Doctrina Constitucional fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 y seguida ya por las sentencias de esta Sala de diciembre de 2.010 y 2.011 reiteradamente citadas. En primer trmino habr que precisar a qu alumnos se refiere el precepto; cuando el inciso utiliza la expresin realidad sociolingstica del alumnado ese concepto indeterminado conduce a pensar que lo son cuantos se incorporan al sistema educativo en Catalua, bien sean espaoles que no conozcan el cataln o extranjeros que se encuentren en idntica situacin. En el caso de los espaoles an cuando tengan derecho a recibir la enseanza en castellano al ser lengua docente y vehicular en la enseanza junto con el cataln, y en la enseanza primaria y, por tanto, en el segundo ciclo de educacin infantil en su lengua habitual, deben tambin conocer la lengua catalana, que es constitucionalmente la lengua propia y cooficial en Catalua, y en cuanto a los extranjeros, es obvio, que si se integran en el sistema educativo que rige en Catalua tienen que aprender las dos lenguas porque al concluir la enseanza obligatoria tienen que conocer ambas. Por ello y de acuerdo con lo expuesto ms arriba, el precepto no puede excluir, sin vulnerar la Doctrina constitucional citada, el que en funcin de la realidad sociolingstica del alumno junto al cataln cuando no se conozca el castellano se deban implementar metodologas para potenciar el aprendizaje del castellano en cuanto el mismo es lengua vehicular y docente en Catalua. Y as debe recogerse explcitamente en la norma. Y por otra parte el precepto excede el sistema vigente y lo sobrepasa, puesto que el mismo se basa en el bilingsmo o en la conjuncin lingstica, y lo supera cuando decide para potenciar el aprendizaje solo del cataln usar como mtodo la inmersin lingstica, que por su naturaleza y por definicin es contrario al sistema; concepto el de inmersin que ni tan siquiera utiliza el artculo 14.3 cuando se refiere a los alumnos extranjeros, y ello tanto ms cuanto que excluye de ese aprendizaje cuando de alumnos extranjeros se trate la otra lengua cooficial tambin vehicular y docente el castellano.

Por el contrario es conforme a Derecho el segundo inciso del artculo 4.4 del Decreto en tanto que prev que los centros con sus medios arbitren medidas de traduccin cuando ello sea posible en las lenguas de uso familiar para el periodo limitado al tiempo de acogida de las familias extranjeras. DECIMO PRIMERO.- Un motivo ms del recurso con el mismo acogimiento que los anteriores en el apartado d) del nmero 1 del artculo 88 de la Ley de la Jurisdiccin, consiste en la impugnacin que se plantea frente a la sentencia relativa al apartado 3 del artculo 14 del Decreto. Considera que ese apartado "pretende extenderse a todas las actividades de la escuela. Y entiende que le son de aplicacin cuantas razones adujo frente al artculo 4.1. Se opone que ese precepto pretende "conseguir el aprendizaje de la lengua catalana como vehculo de expresin normal en las actividades educativas de las escuelas, y por ello la sentencia lo consider plenamente conforme a Derecho". Como ya dijimos la sentencia rechaz la pretensin de nulidad de ese apartado del artculo 14 del Decreto por idnticas razones a las que trascribimos en el fundamento anterior que ahora damos por reproducidas. Este artculo 14 que se titula como alumnado recin llegado dispone que: "1.La incorporacin a cualquiera de los cursos que integran el segundo ciclo de la educacin infantil de alumnos procedentes de sistemas educativos extranjeros se tiene que realizar teniendo como referente su edad. 2. Los centros tienen que elaborar un plan de acogida que recoja el conjunto de actuaciones que se harn para atender adecuadamente a este alumnado dentro del entorno escolar y, en la medida de sus posibilidades, facilitarle su integracin en el entorno social. Las actuaciones tienen que seguir las directrices marcadas en el proyecto educativo de centro y en los otros documentos de gestin que lo despliegan. 3. Con el fin de procurar la ms rpida integracin posible del alumnado extranjero que se incorpora al sistema educativo de Catalua, los centros tienen que dedicar una atencin preferente al aprendizaje de la lengua catalana, vehculo de expresin normal en las actividades educativas de las escuelas". Ningn problema plantean los dos primeros apartados del precepto, de ah que la impugnacin se limite al tercero de ellos, que por las razones que a continuacin expondremos debe ser igualmente declarado nulo. El mismo pretende la integracin ms rpida posible del alumno extranjero al sistema educativo de Catalua, y para ello dispone que los centros deban dedicar una atencin preferente al aprendizaje de la lengua catalana, vehculo de expresin normal en las actividades educativas de las escuelas. El precepto se inserta en un Decreto que establece la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de educacin infantil, y en consecuencia cuando el Decreto se refiere a la incorporacin al sistema educativo de un alumno extranjero que no conozca ninguna de las dos lenguas cooficiales, y dispone para l una dedicacin preferente al aprendizaje de la lengua catalana por que es el vehculo de expresin normal en las actividades educativas en la escuela, est desconociendo al castellano como lengua tambin normal y vehicular, y, por ello, la Doctrina Constitucional que emana del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia 31/2.010 que impide a la norma desconocer el valor de lengua normal y vehicular en Catalua al castellano. En este supuesto aceptando que el centro de gravedad del sistema lo constituye el cataln, es claro que el alumno debe recibir esa dedicacin preferente en la lengua catalana, pero sin que se olvide que tambin debe inicirsele en esa edad temprana en el conocimiento del castellano como lengua cooficial en la Comunidad Autnoma y vehicular y docente

tambin en la enseanza en Catalua. Obligacin que tambin debe ser explcitamente contemplada en la norma reglamentaria, de modo que la exclusin como ocurre en este caso de cualquier mencin del castellano por el Decreto necesariamente conduce a la nulidad que declaramos. DECIMO SEGUNDO.- El ltimo de los motivos del recurso efecta una impugnacin conjunta de los artculos 4.5, 8 y 10.1 del Decreto. Para este supuesto considera el recurso que se infringen los artculos 3.1, 10.1 y 27.2 de la CE . Segn el motivo "la sentencia si bien afirma la imposibilidad de que la Administracin o el centro incidan en la lengua utilizada por los alumnos en el recreo y acepta que tales preceptos cada uno por s y en su conjunto no habilitan para ello, sin embargo entiende que debi declarar en el fallo qu interpretacin deba darse a los mismos. Mantiene que esos preceptos tal y como previsiblemente sern usados dar lugar a la imposicin de pautas de uso de la lengua para comunicarse de modo que vulnera el derecho al uso del castellano. E invoca el artculo 10.1 de la Constitucin en cuanto al libre desarrollo de la personalidad por lo que en el tiempo de recreo no se pueden imponer pautas en el uso de las lenguas. Menciona la gua elaborada por la Generalidad en aplicacin del artculo 121.3 de la LO 2/2006. Considera la Administracin catalana que "ese proyecto lingstico de pautas para el uso de la lengua catalana no excluye al castellano, y tampoco considera exista un exceso en la consideracin del recreo como tiempo educativo puesto que este periodo cumple la misma finalidad formativa de transmisin de valores y de hbitos de comportamientos. Y menciona tambin el artculo 14 de la Ley de Educacin". La sentencia objeto del recurso una vez que acept la tesis de la demanda de que cada uno de esos preceptos por s no era contrario a Derecho examin si puestos en relacin entre s podan serlo. Y sobre ello manifest que: "Como punto de partida para la resolucin de este extremo, puede compartirse el alegato del recurrente en el sentido de que la Administracin no se halla habilitada para reglar el uso de las lenguas en el tiempo libre o de recreo de los alumnos. Aunque, como antes se ha dicho, en la Educacin infantil tanto el horario lectivo como el tiempo de recreo cumplen una finalidad educativa, ello no supone una confusin entre ambos, ni por su naturaleza ni por su finalidad. En tanto que en el tiempo lectivo se imparten las enseanzas regladas conforme a sus respectivos currculos, el recreo es el espacio propio de la autonoma individual, sin perjuicio del debido respeto a las pautas formativas y de convivencia, y por ello incide de forma relevante en el libre desarrollo de la personalidad que consagra al ms alto nivel el artculo 10.1 de la Constitucin. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que ni el proyecto educativo ni el lingstico de cada centro docente pueden incidir en la lengua libremente usada en el tiempo de recreo de los alumnos. Ahora bien, una vez sentado lo anterior, lo cierto es que ninguno de los preceptos que ahora se impugnan, considerados tanto individual como conjuntamente, contienen una tal habilitacin. El escrito de demanda presupone una interpretacin que no deriva necesariamente del tenor literal de aquellos artculos, por lo que resulta improcedente la declaracin de nulidad de los mismos, en la medida en que resultan susceptibles de una

exgesis conforme a Derecho. Como declar ya el Tribunal Supremo en una Sentencia de 24 de octubre de 1985, "no es admisible pretender que el rgano jurisdiccional determine una interpretacin eventual o hipottica de una norma", lo que constituye una clara plasmacin del principio que impide hacer declaraciones de futuro. En realidad, la pretensin del recurrente debe ser ejercitada respecto de los actos de aplicacin de la norma impugnada. Si se aprecia la existencia de una interpretacin desviada de aqulla, ser el momento de ejercitar las acciones pertinentes". Esta Sala coincide plenamente con las consideraciones de la sentencia en relacin con el artculo 8 del Decreto del que tal y como est redactado no podemos ms que afirmar su conformidad a Derecho. No es ese nuestro criterio al examinar el artculo 4.5 del Decreto que expresa que "como parte del proyecto educativo, los centros tienen que elaborar un proyecto lingstico que establezca las pautas del uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comunidad educativa". Este precepto es nulo por las mismas razones que dieron lugar a la declaracin de nulidad del artculo 4.1 del Decreto en el inciso en el que impona el uso normal del cataln en las actividades internas y externas de la comunidad educativa y a las que nos remitimos. Pero es que la adecuada comprensin de este precepto ha de hacerse en relacin con el artculo 10.1 del mismo Decreto; artculo e inciso que se refieren a la autonoma pedaggica y organizativa del centro. Dentro de esa idea de autonoma, o, lo que es lo mismo, de libertad para establecer su proyecto educativo y su organizacin, el artculo 4.5 del Decreto concede al centro dentro de su proyecto educativo o pedaggico, la elaboracin de un proyecto lingstico que establezca las pautas de uso de la lengua catalana para las personas que integran las comunidad educativa. Reconociendo que el centro de gravedad de la enseanza en Catalua es la lengua catalana, y que el cataln sea lengua docente y vehicular en Catalua, no es posible aceptar que ese proyecto lingstico pueda establecer las pautas de uso del cataln para todas las personas miembros de la comunidad educativa. Fijar pautas no es otra cosa que regular o dar reglas para algo, o determinar el modo en que se ha de ejecutar aquello que se pauta y, adems, de modo imperativo. Pues bien los miembros de la comunidad educativa ajenos a la organizacin del centro pueden relacionarse con ste en la lengua cooficial que deseen, bien sea el cataln o el castellano, y no solo en cataln segn esas pretendidas pautas. As lo expresamos ya en la sentencia de esta Sala y Seccin de 9 de diciembre de 2.010, recurso de casacin 793/2.009 , y posteriores, en la que manifestamos que: "Entendida la relacin que se entabla entre el centro docente y las familias de los alumnos como una actividad ms de la enseanza de la que se considera al ncleo familiar colaboradora esencial y necesaria, y estableciendo la Administracin la obligacin para los centros de que estos posean un proyecto educativo que contendr un proyecto lingstico propio, que tiene que ser autorizado por el Departamento de Educacin, en el que se adaptarn los principios generales y la normativa a la realidad sociolingstica del entorno y que: "establecer pautas de uso de la lengua catalana para todas las personas miembros de la comunidad educativa y garantizar que las comunicaciones del centro sean en esta lengua" es claro que esa obligacin se exige por una Administracin pblica que es la responsable ltima del servicio de educacin que presta el centro, y que no puede obligar an a travs del pretexto del uso del cataln como lengua vehicular el que las personas responsables del alumno no puedan utilizar

en su relacin con el centro el castellano como lengua cooficial en el mbito territorial de Catalua". Y otro tanto hay que decir del resto de las acciones educativas tanto docentes como administrativas que se realicen en el centro, puesto que la normalizacin del cataln no puede hacerse a costa de la exclusin del castellano, al que de modo expreso deber mencionar la norma reglamentaria en el proyecto lingstico junto con el cataln. De ese modo es evidente que ese precepto es contrario a la Doctrina constitucional que dimana de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 que consagra la cooficialidad de las dos lenguas, y otorga por igual a ambas la condicin de vehiculares y docentes. De modo que conviene recordar aqu lo que dispusimos en las sentencia ms arriba citadas cuando afirmamos que el Gobierno de la Generalidad de Catalua "deber adoptar cuantas medidas sean precisas para adaptar su sistema de enseanza a la nueva situacin creada por la declaracin de la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional que considera tambin al castellano como lengua vehicular de la enseanza en Catalua junto con el cataln". Y ello porque el proyecto lingstico debe aprobarlo el Departamento de Educacin del Gobierno de la Generalidad que ha de respetar esa Doctrina. Y a la misma conclusin de nulidad llegamos cuando se trata del artculo 10.1 del Decreto que dispone que "cada centro docente, de acuerdo con su autonoma pedaggica y organizativa, tiene que concretar en su proyecto educativo los principios pedaggicos y organizativos propios del centro y el proyecto lingstico, en el cual se explicitan las acciones educativas para conseguir la normalizacin en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro". Del precepto se deduce sin gnero de duda la autonoma pedaggica y organizativa que la norma otorga al centro para concretar en su proyecto educativo aquellos principios que quiera asumir como propios en esos mbitos, as como para hacer lo propio con el proyecto lingstico que se inserta en aqul. Y ah, dice la norma, se explicitan las acciones educativas para la normalizacin del uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro. En primer trmino es preciso destacar que el proyecto lingstico se concreta en el mbito del centro, y que segn resulta de su literalidad disea las acciones educativas precisas para conseguir la normalizacin en el uso de la lengua catalana en las actuaciones docentes y administrativas, y aade y el tratamiento de las diferentes lenguas en el centro. Esta ltima expresin debe ponerse en relacin con el apartado 6 del artculo 4 del Decreto que expresa que "cuando el contexto sociolingstico escolar, lo permita, se iniciar, especialmente en el ltimo curso del ciclo, una primera aproximacin al uso oral de una lengua extranjera". Por tanto el precepto establece que el proyecto lingstico explicitar las acciones educativas que permitan conseguir la normalizacin en el uso de la lengua catalana en todas las actuaciones docentes y administrativas, as como que debe regular el tratamiento de las diferentes lenguas extranjeras en el centro, y ya conocemos que al menos cuando el contexto sociolingstico escolar lo permita deber establecer una primera aproximacin al uso oral de una de esas lenguas. Sin embargo el precepto que se ocupa de las lenguas extranjeras y cuyo conocimiento inicial integra en el proyecto lingstico, no contiene mencin alguna al castellano que es lengua cooficial junto con el cataln en la Comunidad Autnoma y que todos los

espaoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla, artculo 3.1 de la Constitucin, y que tambin es lengua vehicular y docente en Catalua. Por ello ese artculo 10.1 del Decreto es nulo en tanto que desconoce la Doctrina constitucional que resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2.010 y que ya asumi la Jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de diciembre de 2.010 y 2.011 ya citadas. La norma reglamentaria podr adoptar esas medidas para normalizar el uso del cataln en los centros, pero sin excluir al castellano al que debe reconocer expresamente como lengua vehicular y docente en el centro, y en esta etapa de la educacin infantil y en general en la educacin primaria, como una de las dos lenguas habituales en que se ha de impartir la misma. DECIMO TERCERO Por ltimo es preciso resolver acerca del alcance en el litigio de los documentos que acompa la Administracin recurrida y que se unieron al recurso, y sobre los que la Sala no considera necesaria su valoracin para la resolucin del proceso por no ser preciso para ello. DECIMO CUARTO Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.2 de la Ley de la Jurisdiccin no procede hacer expresa condena en costas. EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIN FALLAMOS Ha lugar al recurso de casacin nm. 5.825/2.011 interpuesto por la representacin procesal de D. Florencio frente a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autnoma de Catalua de dieciocho de julio de dos mil once, que desestim el recurso contencioso administrativo nm. 518/2.008 , deducido por la representacin procesal citada, contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educacin del Gobierno de la Generalidad de Catalua que estableci la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil, que casamos y declaramos nula y sin ningn valor ni efecto. Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nm. 518/2.008, interpuesto por la representacin procesal de D. Florencio contra el Decreto 181/2.008, de 9 de septiembre, del Departamento de Educacin del Gobierno de la Generalidad de Catalua que estableci la ordenacin de las enseanzas del segundo ciclo de la educacin infantil y declaramos nulos los artculos 4 apartados 1 , 3 , 4 inciso inicial, y 5, 10.1 y 14.3 del Decreto citado , y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Sentencia de 2 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 582/2010 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martnez-Vares Garca

El Consejo de Ministros dict Acuerdo de 12-11-2010 por el que estableci el carcter oficial de determinados ttulos de Grado y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos. El TS estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el Acuerdo recurrido en el punto del Anexo relativo a los ttulos de graduado o graduada en Ingeniera de la Edificacin. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera, Seccin Cuarta, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso contencioso-administrativo nmero 582/2.010, que ante la misma pende de resolucin, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE PERITOS E INGENIEROS TCNICOS INDUSTRIALES, que acta representado por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja Garca, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carcter oficial de determinados ttulos de Grado y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2010. Siendo parte demandada la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO que acta representada por el Sr. Abogado del Estado. Y habiendo comparecido como codemandados el GOBIERNO VASCO, representado por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TCNICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Hidalgo Martnez, la UNIVERSIDAD DE BURGOS, representada por la Procuradora de los Tribunales Doa Pilar Lpez Revilla, y la UNIVERSIDAD DEL PAS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doa Lydia Leiva Cavero. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Mediante escrito presentado en la Secretara de esta Sala el 30 de diciembre de 2.010, el representante procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2010, por el que se establece el carcter oficial de determinados ttulos de Grado y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, publicado en el B.O.E de 16 de diciembre de 2010. SEGUNDO Por diligencia de ordenacin de 10 de enero de 2011 se admiti a trmite el recurso interpuesto y se requiri a la Administracin demandada la remisin del expediente administrativo y la prctica de los emplazamientos que ordena el art. 49 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. TERCERO Recibido el expediente administrativo se dio traslado del mismo a la representacin procesal de la parte recurrente para que formulara escrito de demanda, en la que tras exponer las razones por las que considera que la denominacin del ttulo de "Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin" es contraria a Derecho, termina suplicando a la Sala que dicte "sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulo el Acuerdo

del Consejo de Ministros impugnado, en cuanto establece el carcter oficial y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, de los ttulos del rea de Ingeniera y Arquitectura de Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin de las Universidades de Burgos, Pas Vasco y San Pablo- CEU". CUARTO Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado para que la contestara, ste formul la correspondiente contestacin a la demanda en la que, tras alegar la falta de legitimacin activa del Consejo General recurrente, expone las razones por las que considera que la denominacin del ttulo de Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin es conforme a Derecho. Y termina suplicando a la Sala que proceda a " dictar sentencia desestimando el recurso". QUINTO De la demanda se dio igualmente traslado a los interesados personados en concepto de codemandados: Gobierno Vasco, Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Tcnicos, Universidad del Pas Vasco-Euskal Herriko Unibertstitatea y Universidad de Burgos. Y todos ellos evacuaron el trmite correspondiente presentando la oportuna contestacin a la demanda en la que solicitaron, todos ellos, la desestimacin del recurso interpuesto y, algunos -el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Tcnicos y la Universidad de Burgos-, la declaracin de su inadmisibilidad por falta de legitimacin activa del recurrente. SEXTO Por providencia de 23 de febrero de 2.012 se deneg el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la representacin procesal del Gobierno Vasco, tras lo cual se dio trmite de conclusiones a la actora y luego a las partes recurridas, que presentaron respectivamente y por su orden escritos en los que reiteraron sus respectivas pretensiones. SPTIMO Evacuado el trmite por todas las partes personadas se declararon conclusas las actuaciones y quedaron pendientes de sealamiento para votacin y fallo para cuando por turno les correspondiera, sealndose a tal fin la sesin del da veinticinco de septiembre de dos mil doce, en cuya fecha se deliber, vot y fall. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martnez-Vares Garca, Magistrado de la Sala que expresa la decisin de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representacin procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carcter oficial de determinados ttulos de Grado y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2010. En concreto, en el suplico de su demanda solicita la anulacin de dicho Acuerdo en este nico particular: "en cuanto establece el carcter oficial y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, de los ttulos del rea de Ingeniera y Arquitectura de Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin de las Universidades de Burgos, Pas Vasco y San Pablo- CEU".

Sintticamente expuesta, su pretensin descansa en la ausencia de mencin del ttulo o de la profesin de "Ingeniero de la Edificacin" tanto en catlogo de ttulos universitarios oficiales (Real Decreto 1.954/1.994, de 30 de septiembre) como en los Acuerdos del Consejo de Ministros que, de acuerdo con los arts. 12.9 y 15.4 del Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre, establecen las condiciones a las que debern adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtencin de ttulos de las distintas profesiones reguladas de Ingeniero e Ingeniero Tcnico (Acuerdos de 26 de diciembre de 2.008, publicados en el BOE de 29 de enero de 2.009). Y entiende que tampoco puede pretender ampararse el Acuerdo recurrido en el previo Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2.007 (BOE del 21), por el que se establecen las condiciones a las que debern adecuarse los planes de estudio conducentes a la profesin regulada de Arquitecto Tcnico, ya que conforme al apartado segundo.1 de dicho Acuerdo " La denominacin de los ttulos universitarios oficiales a los que se refiere el apartado anterior deber facilitar la identificacin de la profesin para cuyo ejercicio habilita y en ningn caso podr conducir a error o confusin sobre sus efectos profesionales ". Para el Consejo recurrente es "claro" que si la verificacin del ttulo pretendiera basarse en este Acuerdo estara infringindolo, ya que estara asignando la denominacin de "ingeniero" a un ttulo supuestamente habilitante para el ejercicio de la profesin de "arquitecto". Y concluye la demanda con la cita de las sentencias de esta Sala y Seccin de 9 de marzo de 2.010 (recurso 150/2.008 ) y 22 de febrero de 2011 (recurso 129/2.011 ) que, dice, "corroboran" la fundamentacin expuesta. SEGUNDO La Administracin demandada y los codemandados defienden la conformidad a Derecho de la denominacin discutida con argumentos convergentes. Una y otros parten del distinto sistema de intervencin administrativa en la denominacin de los ttulos universitarios. Tradicionalmente, era el Gobierno quien fijaba esas denominaciones. Pero a partir de la modificacin introducida en la Ley Orgnica de Universidades por la LO 4/2.007, de 12 de abril, los ttulos son propuestos por las universidades y verificados por el Consejo de Universidades. Por tanto, la denominacin del ttulo pertenece al mbito del derecho fundamental a la autonoma universitaria (art. 27.10 CE) y slo una vez aprobado interviene el Consejo de Ministros para acordar su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos (en este sentido, citan los arts. 2.2, prrafo d ), y 35 de la LOU, y 24 y ss. del Real Decreto 1.393/2.007). Solamente cuando se trata de ttulos que habiliten para el ejercicio de una profesin regulada, debe intervenir el Consejo de Ministros para determinar las condiciones a que deben adecuarse los planes de estudios para su obtencin, de acuerdo con los ya citados arts. 12.9 y 15.4RD 1.393/2.007 . La combinacin de las dos premisas anteriores les permite concluir que el recurrente "confunde ttulo con profesin" y que no existe una "reserva" de la denominacin de ingeniero a favor de los as denominados en el sistema anterior a la LO 4/2.007. Y por todo ello consideran conforme con el ordenamiento jurdico vigente el establecimiento de una denominacin de ttulo de "Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin" que habilite, no para el ejercicio de una de las profesiones reguladas de "Ingeniero" o "Ingeniero Tcnico", sino para el ejercicio de la profesin regulada de "Arquitecto Tcnico". Terminan sus alegatos sobre el fondo del asunto contrarrestando la cita de precedentes

por la actora. Matizan que la sentencia de 9 de marzo de 2010 (recurso 150/2.008) ha sido recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional ; y que la de 22 de febrero de 2.011 ha sido anulada tras incidente de nulidad de actuaciones (ATS de 25 de abril de 2011 rec. 129/2009 ). En todo caso, antes de exponer estos argumentos de fondo, tanto la Administracin demandada como los codemandados discuten la legitimacin activa del Consejo General recurrente. Consideran que la defensa de los intereses corporativos de los colegiados (art. 19.1.b LJCA) no justifica la interposicin del presente recurso, porque la Corporacin recurrente -y, por medio o a travs de ella, sus colegiados- no obtendrn ningn tipo de ventaja, beneficio o, en general, efecto positivo como consecuencia de la anulacin del acto impugnado. No obstante, a pesar de que como decimos todas las partes recurridas discuten la legitimacin activa del Consejo General recurrente, luego solamente dos codemandados (el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Tcnicos y la Universidad de Burgos) llevan formalmente al suplico de su contestacin la solicitud de un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.b) LJCA . An as, es sta una pretensin de inadmisin oportunamente planteada y a la que por descontado hemos de dar respuesta. TERCERO Hemos expuesto de manera tan resumida los argumentos y las pretensiones de las partes porque todas ellas han sido ya examinadas y resueltas por esta Sala y Seccin, tanto en su vertiente procesal -la legitimacin activa de las corporaciones profesionales para recurrir esta clase de Acuerdos- como sustantiva -la conformidad o no a Derecho de la denominacin del ttulo de "Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin"-. As, en la citada sentencia de 9 de marzo de 2.010 (recurso 150/2.008) estimamos un recurso anlogo al presente e interpuesto asimismo por un Consejo General de Colegios profesionales, previo rechazo de la excepcin de falta de legitimacin activa del mismo. Y no existe razn de ningn tipo para poner en duda la vigencia y validez de este precedente, ya que, como se encarga de recordar la parte actora en conclusiones, el recurso de amparo interpuesto frente a la indicada sentencia fue desestimado por sentencia del Tribunal Constitucional n 183/2.011, de 21 de noviembre (BOE de 21 de diciembre). En esa sentencia rechazamos, en primer trmino, la causa de inadmisibilidad opuesta por las partes recurridas, afirmando la legitimacin de la corporacin profesional recurrente en los siguientes trminos (fundamento jurdico tercero): "Tercero.- Esta excepcin procesal debe ser desestimada, pues la Corporacin recurrente est legitimada conforme a una recta interpretacin del citado artculo 19.1 de la Ley Jurisdiccional y de sus Estatutos sociales para demandar en sede jurisdiccional la nulidad de una Disposicin que directamente afecte a los intereses profesionales de sus miembros que tienen individualmente y colectivamente encomendados, por su singular cualificacin profesional que les otorga la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulacin de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Tcnicos unas competencias especficas que se determinan en el artculo 2 de la mencionada Ley . De ah, no podemos ignorar, y por ende, desconocer la genuina funcin que corresponde a estos profesionales, que se cobijan en el seno de su Corporacin a quien le corresponde defender el prestigio de la profesin y los derechos de sus colegiados

(...)". Y en cuanto a la cuestin de fondo debatida, consideramos que la denominacin de "Ingeniero de la Edificacin" induca a confusin y era, por ello, contraria a Derecho, razonando lo siguiente (fundamento jurdico sexto): "Sexto.- Tiene razn la recurrente al afirmar que la nueva denominacin del ttulo "Graduado en Ingeniera de la Edificacin" induce a confusin y por ende infringe el apartado 1 de la Disposicin Adicional Decimonovena de la Ley Orgnica 6/2001, pues, a pesar de que la Disposicin impugnada se cuide en precisar que "la denominacin de los ttulos universitarios oficiales ... deber facilitar la identificacin de la profesin para cuyo ejercicio habilita y en ningn caso, podr conducir a error o confusin sobre sus efectos profesionales"; lo cierto es, que el Acuerdo impugnado al establecer una titulacin de "Graduado en Ingeniera de Edificacin", viene a modificar la denominacin de Arquitecto Tcnico, aunque slo sea para aquellos profesionales que superen los planes de estudio a los que se refiere el artculo 5 del Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre , y consiguientemente con esta nueva denominacin, que aunque, se diga que no altera la atribucin de competencias prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, puede provocar confusionismo en la ciudadana, pues el calificativo "Graduado en Ingeniera de la Edificacin" es tan genrico que inducira a pensar que estos Arquitectos Tcnicos tienen en detrimento de otros profesionales una competencia exclusiva en materia de edificacin. Pero adems, al crearse una nueva titulacin que viene a modificar en algunos supuestos la denominacin de Arquitecto Tcnico, el Acuerdo impugnado se opone al Real Decreto 1.393/2.007, de 29 de octubre, sobre ordenacin de las enseanzas universitarias oficiales, que en el artculo 12.9 en concordancia con el 15.4, establece que "cuando se trate de ttulos que habiliten para el ejercicio de actividades profesionales reguladas en Espaa, el Gobierno establecer las condiciones a las que debern adecuarse los correspondientes planes de estudios, que adems debern ajustarse, en su caso, a la normativa europea aplicable. Estos planes de estudios debern, en todo caso, disearse de forma que permitan obtener las competencias necesarias para ejercer esa profesin. A tales efectos la Universidad justificar la adecuacin del plan de estudios a dichas condiciones". De ah, como sostiene la demandante en su segundo motivo de oposicin, se vulnera el citado Real Decreto 1.393/2.007, pues no existe la profesin regulada de "Ingeniero de Edificacin" sino la profesin regulada de "Arquitecto Tcnico", que aparece en la Ley 12/1986, de 1 de abril, y en el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, por el que se regula el sistema general de reconocimiento de los ttulos de Enseanza Superior de los Estados miembros de la Comunidad Europea, creando as el Acuerdo impugnado una nueva titulacin que no se encuentra recogida en los Anexos del citado Real Decreto. En consecuencia, procede estimar el presente recurso, los que nos obliga a anular el punto Segundo (Denominacin del Ttulo) apartado 3 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, cuya nulidad se proyecta, por aplicacin del artculo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , a la misma denominacin de la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificacin de los ttulos universitarios que habiliten para el ejercicio de la profesin de Arquitecto Tcnico". Esta jurisprudencia, adems, ha sido reiterada en sentencias posteriores (sentencias de 22 de noviembre de 2.011 y de 26 de junio, 3 y 24 de julio de 2.012, dictadas en los recursos 308/2.010 , 598/2.009 , 597/2.009 y 319/2.010 , respectivamente). Por lo que

existe jurisprudencia consolidada sobre la cuestin y, en aplicacin de ella, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, anulando el Acuerdo impugnado solamente en el punto del Anexo relativo a los ttulos de "Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin" de las Universidades de Burgos, Pas Vasco y San PabloCEU. CUARTO Por ltimo conviene reiterar aqu lo expuesto en dos sentencias de esta Sala y Seccin de 26 de junio del corriente, recursos 597 y 598/2.009 y en las que sobre esta misma cuestin, alcanzamos idntica conclusin estimatoria, y expresamos en la segunda de ellas, lo que sigue: "Nos referimos al denominado Libro Blanco del Ttulo de Grado en Ingeniera de la Edificacin elaborado por la Agencia Nacional de Evaluacin de la Calidad y Acreditacin (ANECA) donde se estudiaron las denominaciones que en los pases de nuestro entorno se utilizan para designar a las profesiones de Ingenieros y Arquitectos. Las soluciones son diferentes tanto en cuanto a la regulacin del ejercicio de las mismas y la proteccin de los ttulos que habilitan para ello, careciendo en otros pases de esa regulacin, mientras que existen supuestos en que el tratamiento de las mismas se ajusta ya plenamente a la Directiva europea que se ocupa de esta cuestin. En Espaa la denominada Ley mnibus, Ley 17/2.009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorpor parcialmente al Derecho espaol la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en , de veintids de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio no concluy la necesaria reforma del marco regulador de los servicios profesionales. El Gobierno consciente de esa necesidad se comprometi a elaborar una nueva Ley de servicios profesionales, fijndose para ello un plazo de doce meses para definir qu profesiones mantendran la colegiacin obligatoria as como la reserva de actividad para determinadas profesiones con el objetivo de fortalecer el principio de libertad de acceso y ejercicio en todas las actividades profesionales. Sin embargo hasta la fecha la Ley citada no ha visto la luz. En consecuencia, y hasta tanto no se apruebe esa nueva norma, la denominacin de titulaciones que creen las Universidades no puede producir confusin en la ciudadana en relacin con la tradicional designacin con que en Espaa hasta ahora se han conocido determinadas profesiones reguladas como la de aparejador o ms recientemente arquitecto tcnico, para cuyo ejercicio habilitara ahora el ttulo de ingeniero de la edificacin. En consecuencia esas razones que en el futuro pueden conducir a una solucin diferente, habida cuenta de la autonoma reconocida a las universidades para la denominacin o designacin de los ttulos, no es admisible en este momento, para supuestos como el aqu contemplado en el que la denominacin de un ttulo acadmico Ingeniero de la Edificacin, induce a confusin con la profesin regulada en Espaa para cuyo ejercicio habilita de Aparejador o Arquitecto Tcnico. QUINTO Al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuacin procesal de la demandante, no procede, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artculo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, que hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis. EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIN

FALLAMOS Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Tcnicos Industriales, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2.010, por el que se establece el carcter oficial de determinados ttulos de Grado y su inscripcin en el Registro de Universidades, Centros y Ttulos, publicado en el B.O.E. de 16 de diciembre de 2.010 y, en consecuencia, anulamos el punto del Anexo relativo a los ttulos de "Graduado o Graduada en Ingeniera de la Edificacin" de las Universidades de Burgos, Pas Vasco y San Pablo-CEU.

Sentencia de 8 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 322/2010 Ponente: Excmo. Sr. Enrique Lecumberri Mart En fecha 07-05-2010 se aprob Real Decreto 558/2010, por el que se modific el Real Decreto 1892/2008, de 14 noviembre, por el que se regulaban las condiciones para el acceso a las enseanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisin a las universidades pblicas espaolas. El TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirma el Decreto impugnado. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil doce. Visto por la Seccin Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso contencioso administrativo nmero 322/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D Mara Eugenia Pato Sanz en nombre y representacin de D Debora, contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisin a las universidades pblicas espaolas (BOE 8 de junio de 2010), habiendo sido partes recurridas la Administracin del Estado representada por el Abogado del Estado y la Federacin de Sindicatos Independientes de Enseanza, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramn Rueda Lpez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Por la representacin de D Debora , se interpuso el siete de Julio de 2010 recurso contencioso administrativo contra el Real decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisin a las universidades pblicas espaolas, que fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entreg a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte das, lo que verific con el oportuno escrito en el que, despus de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estim oportunos, termin suplicando a la Sala que se

dicte sentencia en la que se " anule el sistema de acceso a las enseanzas universitarias de grado aplicado en el curso 2009/2010, mediante la anulacin de los apartados 1, 2, 3, 4, 9, 10 y 11 (excepto en su primer prrafo) , de su artculo nico y de los artculos 9, 10, 11.1, 12 y 26.4 del RD 1892/2008; con las consecuencias inherentes a dicha anulacin." SEGUNDO .- El Abogado del Estado en el trmite otorgado de contestacin demanda present escrito el cuatro de marzo de dos mil once interesando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La representacin en autos de la Confederacin -Intersindical de Trabajadores de la Enseanza present escrito de contestacin a la demanda en fecha de uno de Abril de dos mil once solicitando la desestimacin ntegra del recurso. TERCERO .- Por auto de veintiuno de Junio de dos mil once se acord recibir el pleito a prueba practicndose las que constan en las actuaciones. CUARTO .- Por diligencia de ordenacin de la Seccin de diecisiete de abril de dos mil doce se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de votacin y fallo. Por providencia de veintisiete de septiembre de dos mil doce se seal para votacin y fallo el dos de octubre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La representacin de D Debora , interpone recurso contencioso administrativo 322/2010 contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisin a las universidades pblicas espaolas peticionando se anule el sistema de acceso a las enseanzas universitarias de grado aplicado en el curso 2009/2010 , mediante la anulacin de los apartados 1, 2, 3, 4, 9, 10 y 11 (excepto en su prrafo primero), de su artculo nico y de los artculos 9 , 10 , 11.1 , 12 y 26.4 del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre . Tras exponer el actual sistema de acceso a los estudios universitarios de grado en las Universidades Pblicas espaolas y los procedimientos de admisin a partir del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, stua la modificacin operada por el RD 558/2010 para el curso 2009/2010 en el que la recurrente curs el 2 curso de Bachillerado y realiz la prueba de acceso a la Universidad (Selectividad) y distingue aquellos alumnos que pretenden acceder desde la posesin del ttulo de Tcnico Superior de Formacin Profesional de aquellos otros como la recurrente que pretenden acceder de la posesin del ttulo de Bachiller. Alega que el actual sistema de acceso a las enseanzas universitarias de Grado supone un trato perjudicial para los que acceden desde la titulacin de Bachiller, ya que los alumnos de Bachillerato han de superar una prueba, con dos fases, una general y otra especfica y la influencia de su expediente acadmico en la obtencin de la nota de admisin es nicamente de un 60%. Por contra, a los alumnos procedentes de la titulacin superior de Formacin Profesional, no se les exige

prueba especfica y el peso de su expediente acadmico es del 100%. Los alumnos de Bachillerato que supuestamente suspendan alguna asignatura en Junio habrn de esperar a Septiembre para poder recuperarla, mientras que los alumnos procedentes de la Formacin Profesional que suspendan alguna asignatura en Junio pueden aprobar esas materias en Julio, y hace que stos ltimos, al no tener que hacer la prueba de selectividad puedan elegir grado tambin en la primera lista de Julio. Antes del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, exista un sistema de cupo para los alumnos procedentes de la Formacin Profesional dependiendo de si accedan a estudios de Diplomatura o Licenciatura y de las Universidades. Actualmente los resultados del nuevo sistema de Selectividad han sido perjudiciales para los intereses de los alumnos de Bachillerato y, por el contrario, ha beneficiado a los alumnos procedentes de Formacin Profesional, donde stos han copado en muchos casos, ms del 50% de las plazas ofertadas sin necesidad de hacer examen alguno. Adems, seala que a los alumnos, como a la recurrente que se han examinado de la Selectividad en el curso 2009/10, se les ha causado un perjuicio aadido ya que se les ha aplicado una normativa promulgada cuando ellos ya haban comenzado sus estudios de Bachillerato. Junto al RD 558/2010, de 7 de mayo se impugna tambin el RD 1892/2008, de 14 de noviembre al considerar que el sistema de acceso que se configura infringe el principio de igualdad establecido en el artculo 14 de la Constitucin al tratar desigualmente a los alumnos que pretendan acceder a las enseanzas universitarias de Grado respecto a si lo hacen desde la posesin del ttulo de Bachiller o si es de la posesin de la titulacin de Tcnico Superior de Formacin Profesional. Los alumnos, cualquiera que sea su titulacin de origen, van a competir por las mismas plazas limitadas de una determinada enseanza de Grado. Considera que no existe justificacin razonable para dicho tratamiento diferenciado entre ambas vas de procedencia. Hasta ahora la finalidad de la Formacin Profesional era de la de preparar a los alumnos para el mercado laboral, pero no como antesala de los estudios universitarios, y, menos an como antesala de un sistema que elimine las expectativas universitarias de quienes haban optado por cursar los estudios de Bachillerato en la creencia que les ofrecera la mejor preparacin y la mejor forma de entrar en los estudios universitarios. Por ltimo, resulta patente la infraccin del principio de irretroactividad, ya que la implantacin del nuevo sistema de la Selectividad se ha producido cuando los alumnos de Bachillerato estaban cursando los estudios y por ello contrario a la seguridad jurdica prevista en el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola. SEGUNDO El Abogado del Estado afirma que el marco general para el acceso a la Universidad de quienes se encuentren en posesin de los ttulos de Tcnico Superior correspondientes a las enseanzas de Formacin Profesional o Artes Plsticas y Diseo o de Tcnico Deportivo Superior viene determinado por la LOE, que prescribe que el acceso a la universidad para estos estudiantes no requerir la superacin de la prueba. Este sistema completado por el RD 1892/2008 de 14 de noviembre, ha encontrado alguna dificultad practica en aquellas titulaciones de concurrencia competitiva, lo que ha obligado al Gobierno a aprobar el RD impugnado 558/2010, que ha establecido la posibilidad de que estos estudiantes que estn en posesin de los ttulos de Tcnico Superior podrn presentarse a la fase especfica. En algunos estudios con concurrencia competitiva, la nota de corte ha sido superior a los 12 puntos que estos titulados han podido alcanzar en la nota de admisin, puesto que la ponderacin de los mdulos ha sido de 0,1 en todos los casos. En cambio los estudiantes que han realizado la fase

especifica de la prueba de acceso a la universidad y las materias de esta fase han sido ponderadas con un 0,2, han podido obtener una nota de admisin de 14 puntos. Para evitar la exclusin de estos tcnicos superiores en esos estudios se ha previsto que puedan presentarse a la fase especfica. Por tanto, el RD 558/2010 respeta plenamente el artculo 44.2 LOE y la posibilidad de que los titulados de enseanzas profesionales superiores accedan a la Universidad sin necesidad de realizar prueba de acceso alguna ya que estos se sitan en una escala superior a los estudios de Bachillerato- artculo 38 LOE -. No es posible tratar de la misma manera situaciones diferentes y ello ya determinara la desestimacin del recurso. La LOE lo ha querido as y no se ha declarado inconstitucional. En los estudios que tienen ms demanda que oferta los alumnos procedentes de los estudios de Tcnico Superior en sus diversas rama se ven abocado a realizar las pruebas voluntarias de la fase especfica si desean mejorar su nota. Y ambas pruebas no pueden confundirse ni aplicarse la normativa y requisitos de unas a otra (prueba de acceso a la Selectividad por Bachiller). Finalmente, se niega la infraccin del principio de irretroactividad de las normas, al no precisarse la razn para dicha afirmacin. El Decreto 558/2010 entr en vigor a partir del da siguiente a su publicacin en el BOE, lo que ocurri el 8 de mayo 2010 y para las pruebas que se iban a celebrar ese ao 2010, no a las anteriores. El RD 1892/2008, de 14 noviembre tuvo su plazo para ser recurrido y no lo fue. TERCERO En este punto, debemos hacer referencia por su evidente conexin al tratarse de la misma disposicin recurrida , Real Decreto 558/2010, de 7 Mayo, a la sentencia de esta Sala y Seccin de doce de Julio de dos mil once, rec ordinario 323/2010, en el que a pesar de tratarse otras cuestiones , tambin se analiza la conformidad a Derecho, es decir al marco constitucional y legal del indicado Real Decreto, en relacin a la pretendida infraccin del principio de igualdad para el acceso a los estudios universitarios de grado por parte, en este preciso caso, de aquellos que estn en posesin de la titulacin de Bachiller y de aquellos que ostenten la de Tcnico Superior en Formacin Profesional. En atencin al principio de unidad de doctrina y seguridad jurdica deberemos asumir las conclusiones all vertidas en esta cuestin. En primer lugar, se recuerda que el sistema de acceso a las Universidades Pblicas para la realizacin de estudios de grado no es exclusiva de los estudiantes de Bachillerato sino que existen otros colectivos a los que legalmente se refiere la LOE 2/2006, de 3 de Mayo, de Educacin. Que, por otra parte, tampoco es contrario a derecho, puesto que as aparece regulado en la LOE que existan pruebas de acceso para los estudios de grado puesto que no existe un derecho absoluto e ilimitado. As, el Gobierno puede fijar lmites de admisin de estudiantes en los estudios de que se trate, del mismo modo que el artculo 43 de la antedicha Ley faculta a la fijacin de plazas en los citados centros pblicos para determinadas titulaciones. Es decir, el marco general del sistema viene preconfigurado legalmente por la LOE y las regulaciones que se efecten por el Gobierno en ejecucin del mismo. Y ello, no vulnera el acceso a la enseanza universitaria. En cuanto ya a la cuestin relativa a la pretendida infraccin del principio de igualdad constitucionalmente previsto, se dice: "SEXTO.-Avanzando en el examen de las impugnaciones vamos a examinar la aducida vulneracin del principio de igualdad.

Recordaremos que el art. 14 CE prohbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero, FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificacin para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distincin entre supuestos desiguales (STC 19/1988, FJ 6). Se observa que la Constitucin, adems de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicacin de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida (STC 2/2007, de 15 de enero, FJ2). Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un trmino de comparacin vlido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolucin judicial que se impugna y el precedente del mismo rgano judicial en casos sustancialmente iguales (STC 156/2009, de 29 de junio, FJ6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro rgano judicial es diferente (STC 121/2008, de 15 de octubre, FJ 3). No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a rgano judicial distinto (STC 96/2009, de 20 de abril, FJ2), o bien aplicaciones distintas de las normas por los rganos administrativos no valoradas por los rganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio, FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el trmino de comparacin (STC 246/2006, de 24 de julio, FJ 3). No basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cmo se ha producido. Si atendemos a los parmetros anteriores no se vislumbra el quebranto del principio de igualdad en la nueva redaccin de los apartados 3 , 4 y 5 del art. 26 del RD 1892/2008, de 14 de noviembre en cuanto establece un examen voluntario para mejorar la nota de admisin en la fase especifica en las enseanzas universitarias oficiales de Grado en las que se produzca un procedimiento de concurrencia competitiva. Dada la voluntariedad en la mejora de nota ninguna quiebra acontece del principio de igualdad. Cuestin distinta es que determinados centros exijan una nota de corte ms elevada, pero la exigencia de procedimientos de concurrencia competitiva en razn del mximo de estudiantes que pueden ser admitidos ya estaba establecida, no en la LOE, pero si en la LO 6/2001, de 21 de diciembre. No incumbe a este proceso enjuiciar si la Orden Edu 3242/2010, de 9 de diciembre, por la que se determina el contenido de la fase especifica de la prueba de acceso a la universidad que podrn realizar quienes estn en posesin de un ttulo de tcnico superior de formacin profesional, de tcnico superior de artes plsticas y diseo o de tcnico deportivo superior y equivalentes, a que hace mencin el Abogado del Estado, respeta o no el principio de igualdad. Pero, dados los alegatos de la recurrente no est de

ms decir que en su prembulo se dice: "Tras analizar las alternativas existentes, el Ministerio de Educacin de acuerdo con las Comunidades Autnomas, ha considerado que la opcin ms equitativa, y que permite una mayor eficiencia en el uso e los recursos pblicos es hacer coincidir el contenido de la prueba especfica a la diseada con carcter general para el resto de estudiantes que, procedentes del bachillerato, opten por realizar dicha fase especfica"." En el presente caso la infraccin denunciada del principio de igualdad se nulidad de todo el sistema de acceso a los estudios universitarios de Grado en las Universidades Publicas espaolas configurado a partir del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre que elimin el sistema de cupos o reserva de determinadas plazas para los estudiantes que ostentasen la titulacin de Tcnico Superior. Sin embargo, no se evidencia que con la modificacin producida por el RD 558/2010 se convierta aquel en contrario al marco legal y constitucional o vulnerador del derecho al acceso a la formacin superior universitaria. Todo lo contrario, la reforma operada por el RD 558/2010 ha venido a resolver determinadas cuestiones de ndole prctico permitiendo a los estudiantes Tcnicos Superiores poder mejorar sus posibilidades de acceso realizando voluntariamente las pruebas de la fase especfica y obtener la posibilidad de acceder a determinados estudios en los que la ponderacin de esta parte situaba en mejor posicin a los estudiantes de Bachillerato (ponderacin 0,2 y no 0,1). Las criticas al sistema que realiza la parte recurrente nacen del RD 1892/2008, de 14 de noviembre, que encaja en el marco constitucional y legal -ex artculos 38 , 44.2 de la LOE 2/2006-. No es posible tratar de igual manera, ni viola el principio de igualdad de oportunidades el hecho de que para cada va de acceso a los estudios universitarios de Grado se exijan requisitos y presupuestos diferentes, por ms que en algunos casos puedan tenerse en cuenta la rama del estudio al que se pretende acceder para valorar previas materias cursadas en el Bachillerato o respecto de las que el estudiante acredite un conocimiento para que se valoren por la concreta Universidad. No nos encontramos ante situaciones iguales sino que la finalidad de los estudios de Bachiller posee unos objetivos fijados en la Ley y las de los estudios profesionales otras, sin perjuicio de que se pueda reconocer que cada una de ellas acredita una capacidades y competencias en determinados aspectos en concreto. No hay infraccin del principio de igualdad. Por lo que se refiere al principio de irretroactividad que se denuncia en el escrito de demanda por la parte recurrente tampoco puede prosperar por cuanto el mismo ni se acredita de forma efectiva ni tampoco nace hipotticamente de la entrada en vigor del RD 558/2010, de 7 de mayo ya que este ltimo viene a corregir la disfuncin de la falta de ponderacin que podan sufrir los estudiantes Tcnicos Superiores para el acceso a determinadas titulaciones con la posibilidad de realizar la prueba de la fase especfica que realizan los de Bachillerato. No hay aplicacin irretroactiva alguna que afecte a la recurrente puesto que el sistema de acceso qued configurado por el RD 1892/2008, de 14 de noviembre sin que la aprobacin del RD 558/2010 tenga una afectacin directa a la situacin de la recurrente, que ha de realizar las pruebas de acceso previstas legalmente en atencin a los estudios de Bachiller que super. Al fin y al cabo se empeora la situacin de los estudiantes procedentes de estudios de formacin profesional al someterles a pruebas especificas de las ramas o titulaciones en que se ponderen conocimientos especificos en determinadas materias si desean mejorar su puntuacin y poder alcanzar las propias de los estudiantes procedentes del Bachillerato. El sistema, en definitiva, pretende garantizar la posibilidad que el acceso a los estudios

de grado en estudios demandados que deban seguir un procedimiento de concurrencia competitiva, selecciones a aquellos estudiantes con un grado de madurez acreditado, y, que sean aquellos que muestren mayores aptitudes para seguir los estudios concretos en el mbito universitario. Se desestima el recurso contencioso-administrativo. CUARTO - No hay mritos suficientes para un pronunciamiento expreso sobre costas. Art. 139 de la Ley de la Jurisdiccin. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitucin, FALLAMOS Se desestima el recurso contencioso administrativo 322/2010 interpuesto por la representacin de D. Debora, contra el Real Decreto 558/2010, de 7 de mayo, por que se modifica el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisin a las universidades pblicas espaolas. En cuanto a las costas estse al ltimo fundamento de derecho.

Sentencia de 9 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5182/2011 Ponente: Excmo. Sr. Santiago Martnez-Vares Garca La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca -Seccin Tercera- dict Sentencia, en fecha 14-07-2011, estimatoria del recurso deducido por la Federacin de las Escuelas Agrarias de Andaluca contra Orden de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca de 07-08-2009, en materia de renovacin del concierto educativo. El TS declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la Junta de Andaluca; casa y anula la Sentencia de instancia y desestima el recurso contencioso-administrativo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera, Seccin Cuarta, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso de casacin nmero 5.182/2.011, que ante la misma pende de resolucin, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCA, representado por Letrado de sus servicios jurdicos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andaluca con sede en Sevilla, Seccin Tercera, en el recurso contencioso-administrativo nmero 953/2.009 . Habindose personado en este recurso como parte recurrida la FEDERACIN DE LAS ESCUELAS AGRARIAS DE ANDALUCA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moreno Rodrguez.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En el recurso contencioso administrativo nmero 953/2.009 seguido ante la Seccin Tercera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia en Andaluca, con sede en Sevilla, se dict sentencia 14 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Federacin de las Escuelas Agrarias de Andaluca, titular del centro concertado Molino Azul, de Lora del Ro (Sevilla), contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca expresada en el antecedente de hecho primero, declarando la nulidad de la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro aos desde el curso acadmico 2009/2010; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas". Esa Orden de la Consejera de Educacin a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia, acto administrativo impugnado en la instancia, acordaba "aprobar el concierto educativo con el centro docente concertado <<Molino Azul>> para las enseanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden, para el curso acadmico 2.009/2.010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2.010/2.011, dando as cumplimiento efectivo a lo establecido en el artculo 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la Promocin de la Igualdad de gnero en Andaluca, y en el artculo 84.3 de la Ley Orgnica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educacin , el concierto educativo se renovar para los cursos restantes del periodo de concertacin a que se refiere la Orden de la Consejera de Educacin de 22 de diciembre de 2.008, por la que se establecen las normas que regirn la convocatoria para solicitar acogerse al rgimen de conciertos educativos o la renovacin de los mismos a partir del curso acadmico 2.009/2.010". SEGUNDO Notificada dicha resolucin a las partes, por el Letrado de los Servicios Jurdicos de la Junta de Andaluca se prepar recurso de casacin y, tenindose por preparado, se emplaz a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO El 15 de diciembre de 2.011 la representacin procesal de la Junta de Andaluca present escrito en la Secretara de esta Sala interponiendo su recurso de casacin en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas procesales, en concreto por infraccin del artculo 33.1 de la Ley Jurisdiccional , incurriendo en incongruencia omisiva. Tercero (sic, en realidad segundo): al amparo de lo establecido en el artculo 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infraccin de los artculos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Bsicas sobre Conciertos Educativos, as como por infraccin del artculo 62 de la Ley Orgnica 8/1.985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educacin, en la redaccin dada por Ley Orgnica 2/2.006, de 3 de mayo. Tambin por infraccin del artculo 84 de la Ley Orgnica 2/2.006 y artculo 3.b) del Real Decreto 1.635/2.009, de 30 de octubre, en relacin con los artculos 9 y 14 de la Constitucin Espaola y 15 del Estatuto de Autonoma para Andaluca, artculos 14 y 24.1 de la Ley Orgnica 3/2.007,

de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artculo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2.006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2.006 . Por ltimo, por infraccin de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.008 -recurso de casacin nm. 675/2.005 - y de 11 de julio de 2.008 -recurso de casacin nm. 689/2.005 -, as como la infraccin por errnea aplicacin del artculo 27 de la Constitucin. Dicho escrito termina suplicando a la Sala que dicte sentencia casando la sentencia recurrida y en consecuencia desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a Derecho la actuacin impugnada. CUARTO Por providencia de la Seccin Primera de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 se admiti a trmite el recurso interpuesto y se remiti para su sustanciacin a esta Seccin Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 12 de marzo siguiente, confirindose traslado a la parte recurrida para formular oposicin. QUINTO Despachando el traslado conferido, la representacin procesal de la parte recurrida formaliz escrito de oposicin al recurso de casacin en el que solicit la desestimacin del recurso de casacin interpuesto y la confirmacin de la sentencia recurrida. SEXTO Acordado sealar da para la votacin y fallo, fue fijado a tal fin el da dos de octubre de dos mil doce, en cuya fecha se deliber, vot y fall. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martnez-Vares Garca, Magistrado de la Sala que expresa la decisin de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa titular de un centro privado y anula la "condicin impuesta" a dicho centro en la resolucin administrativa por la que se acordaba aprobar el concierto educativo de dicho centro. Esa "condicin" (as la denomina la propia sentencia recurrida) consista en escolarizar alumnado de ambos sexos a partir del segundo curso de dicho concierto, inicialmente previsto para cuatro cursos, "dando as cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la promocin de la igualdad de sexos en Andaluca, y en el art. 84.3 de la Ley Orgnica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educacin ". La sentencia considera contraria a Derecho esa condicin por dos razones. Por un lado dice que encubre un acuerdo de rescisin tramitado sin las garantas que para ese procedimiento prev el Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Bsicas sobre Conciertos Educativos, con la consiguiente indefensin del recurrente. Y, por otro, considera que esa clusula vulnera la normativa bsica que exige que la renovacin lo sea por cuatro aos (art. 43.2RD 2.377/1.985). Por esta razn, adems de anular la condicin impuesta, declara la vigencia del concierto por los cuatro aos previstos en la norma, que la Administracin no poda acortar. Y la Junta de Andaluca recurre en casacin esa sentencia denunciando incongruencia omisiva por no haber resuelto la cuestin principal planteada -si la condicin impuesta es o no conforme con el art. 84.3 (sic debe referirse al artculo 86.3 de esa norma) de la

Ley Orgnica de Educacin - y la infraccin de ese mismo artculo (entre otros), que proscribe en la admisin de alumnos en centros pblicos y privados concertados cualquier tipo de discriminacin por razn de sexo. SEGUNDO As planteado, el presente recurso de casacin es idntico al nmero 5.423/2.011, interpuesto por la misma Administracin contra una sentencia idntica a la que es aqu objeto de impugnacin, y resuelto en sentencia de 24 de julio de 2.012. Por lo que deben recibir aqu la misma respuesta en atencin a los principio de igualdad en la aplicacin de la ley, seguridad jurdica y unidad de doctrina. En el primero de ellos se denuncia la "incongruencia omisiva" de la sentencia porque, segn la recurrente, la Sala declara la nulidad de la condicin impuesta en el acuerdo de renovacin del concierto educativo apartndose de los argumentos del recurrente en la instancia. Transforma as la inicial denuncia de "incongruencia omisiva" en una "incongruencia por error", ya que entiende que la Sala no resuelve la pretensin deducida en la demanda o el verdadero motivo del recurso, sino que errneamente razona sobre otra pretensin absolutamente ajena al debate procesal planteado. Para el letrado de la Junta de Andaluca esa "cuestin esencial planteada" era si esa condicin impuesta por la Administracin estaba o no cubierta por el art. 84.3 LOE. Y sin embargo la Sala declar su nulidad por infringir las normas del RD 2.377/1.985. Con independencia de esa mutacin de la clase de incongruencia denunciada, a propsito de esta denuncia recordbamos en la precitada sentencia de 24 de julio de 2012 que no se vulnera el principio de congruencia por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurdicos distintos de los aducidos por las partes (sentencia de 17 de julio de 2.003 SIC, recurso casacin 7.943/2.000), y que el principio "iuris novit curia" faculta al rgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurdicos de las partes siempre que no altere la pretensin ni el objeto de discusin. Tambin recordamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencia de 3 de noviembre de 2.003, recurso de casacin 5.581/2.000) y que, por ello, cabe una respuesta global o genrica, en atencin al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. Por todo ello resolvimos en aquel caso que no haba incongruencia omisiva -ni tampoco inconguencia por exceso, que all tambin se denunciaba- porque la sentencia haba resuelto sobre la conformidad a Derecho de la condicin impuesta. Lo explicbamos en los siguientes trminos (fundamento jurdico quinto): "Y en cuanto a la argumentacin de la demandante en instancia queda claro que expuso que contrariaba el ordenamiento el no mantenimiento de la renovacin por el perodo establecido de cuatro aos al entender introduce la Orden un requisito carente de cobertura legal. Por ello no cabe considerar que incurra en el vicio denunciado de incongruencia por exceso el fallo estimatorio del recurso y la declaracin de nulidad de la condicin impuesta en la renovacin del concierto y subsiguiente declaracin de vigencia del concierto educativo por perodo de cuatro aos desde el curso 2009/2010. Otro tanto acontece respecto al pretendido vicio de incongruencia omisiva al sostener que la Sala no se ha pronunciado sobre si la administracin puede o no condicionar el concierto a que el centro admita tanto a alumnos como a alumnas". Es un razonamiento plenamente aplicable al caso aqu examinado y hace que este primer motivo del recurso deba ser desestimado.

TERCERO Y en cuanto al verdadero motivo de fondo, que plantea a travs de la letra d) la conformidad o no a Derecho de aquella clusula, en la precitada sentencia de 24 de julio de 2.012 nos remitamos a su vez a la de 23 de julio de 2.012 (recurso de casacin 4.591/2.011) para sostener su plena legalidad. As, decamos en esa primera sentencia de 23 de julio de 2012 lo siguiente (fundamento jurdico tercero): "Esa decisin de la Administracin confirmada por la sentencia de instancia, no cuestiona la existencia de la educacin diferenciada, tan legtima como el modelo de coeducacin que preconiza la Ley, pero s se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos pblicos. Y ello porque esa es la opcin legtima que adopta el legislador y que no contrara el artculo 27.9 de la Constitucin que dispone que "los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuracin legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgnica de Educacin, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educacin diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos pblicos. Y si ello puede predicarse de la no concertacin de las seis nuevas unidades de Educacin Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovacin del concierto para las unidades de Educacin Primaria y Secundaria Obligatoria, que en nmero de seis y cuatro, respectivamente, se pretendan mantener y que fueron denegadas por idntica razn, y para cuya denegacin sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesin de las nuevas. Sin que esta conclusin pueda enervarse con la mencin que efecta el motivo de los artculos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarn siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobacin, no se haya incurrido en las causas de no renovacin previstas en el art. 62.3 de la ley orgnica reguladora del Derecho a la Educacin y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este ltimo supuesto se aplicarn los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgnica", no es menos cierto que esos criterios que permitan la renovacin del concierto se aplicaban una vez que el artculo 20.2 de la misma Ley Orgnica 8/1985, haba excluido con carcter previo la existencia de discriminacin en la admisin por los centros de los alumnos por "razones ideolgicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgnica 10/2.002, de Calidad de la Educacin, de 23 de diciembre, y a los que aadi la Ley Orgnica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideracin una vez concluida la vigencia del Concierto su renovacin no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminacin por sexo en relacin con la admisin de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos pblicos". Y ms adelante, en el fundamento jurdico cuarto aadamos: "Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educacin diferenciada; cuestin distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgnica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condicin de concertados sostenidos con fondos pblicos, cuando expresamente en el rgimen de admisin de alumnos se prohbe la discriminacin por razn de sexo, artculo 84.3 de la Ley. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educacin

separada por sexos tampoco perturba ningn derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre eleccin de centro y el de los titulares de la creacin de centros con ideario o carcter propio, y sin que se vulnere el nmero 9 del artculo 27 de la Constitucin porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no renen los requisitos que la Ley establece. Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casacin nm. 689/2.005, citando sentencias anteriores, manifest que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creacin y direccin de centros privados y que, por esta razn, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artculo 27 CE. Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneracin a la configuracin legal del derecho fundamental reconocido en dicho artculo 27 CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mencin del "sexo" contenida en ellas que anula. El sistema de enseanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestacin o faceta ms de esa competencia sobre la admisin del alumnado que corresponde a la Administracin educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervencin estatal que limita el derecho de direccin en los centros privados que reciben ayudas pblicas en virtud de lo establecido en el artculo 27.9 CE". Tambin en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artculo 10.c) de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer al que se refera la Central Sindical recurrente, as como el artculo 2 a) de la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educacin separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestin" si bien tambin expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del rgimen de admisin de alumnos en los centros pblicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artculos 20.2 y 53 de la LODE, 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artculo 72.3 de la Ley Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educacin). Es verdad que el artculo 84.3 de la Ley Orgnica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin, actualmente en vigor, s incluye al sexo entre las causas por las que no se podr discriminar a los alumnos en la admisin a los centros pblicos y a los concertados. Y que su disposicin adicional vigsimo quinta asegura una atencin preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducacin en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dict a la vista de las normas entonces vigentes. Y, por ltimo, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casacin nm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educacin separada por sexos era conforme en Espaa y estaba autorizada de acuerdo con la Convencin (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admita, y desde luego as resultaba hasta la derogacin de la Ley Orgnica 10/2.002 (...)". Para seguidamente aadir que: "hay que admitir que dej de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos pblicos una vez que la Ley Orgnica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminacin en el art. 84 que regula el proceso de admisin de alumnos, el relativo al sexo imponiendo

definitivamente en esos centros el criterio de la coeducacin". CUARTO Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos. Y significa que la Sala de instancia ha contravenido la interpretacin de los preceptos invocados y en particular del art. 84.3 de la Ley Orgnica de Educacin. Ello obliga a estimar el recurso de casacin y a resolver el debate en los trminos planteados en la instancia. Y en este plano, por los mismos motivos expuestos, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federacin de las Escuelas Agrarias de Andaluca por considerar ajustada a derecho la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2.010/2.011. QUINTO Al estimarse el recurso de casacin de conformidad con lo prevenido por el artculo 139.2 de la Ley de la Jurisdiccin no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente. EN NOMBRE DE SU MAJESTADEL REY Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIN FALLAMOS HA LUGAR al recurso de casacin nmero 5.182/2.011, interpuesto por la representacin procesal de la Junta de Andaluca contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andaluca con sede en Sevilla, Seccin Tercera, de 14 de julio de 2011, estimatoria del recurso contencioso administrativo nmero 953/2.009 ; sentencia que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno. En su lugar, SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federacin de las Escuelas Agrarias de Andaluca contra la Orden de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca de 7 de agosto de 2009, por la que se acuerda "aprobar el concierto educativo con el centro docente concertado <<Molino Azul>> para las enseanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden, para el curso acadmico 2.009/2.010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2.010/2.011, dando as cumplimiento efectivo a lo establecido en el artculo 4.5 de la Ley 12/2.007, de 26 de noviembre, para la Promocin de la Igualdad de gnero en Andaluca, y en el artculo 84.3 de la Ley Orgnica 2/2.006, de 3 de mayo, de Educacin , el concierto educativo se renovar para los cursos restantes del periodo de concertacin a que se refiere la Orden de la Consejera de Educacin de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirn la convocatoria para solicitar acogerse al rgimen de conciertos educativos o la renovacin de los mismos a partir del curso acadmico 2.009/2.010"; resolucin administrativa que declaramos conforme a Derecho. Y todo ello sin hacer especial imposicin de las costas causadas.

Sentencia de 24 julio 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5423/2011

Ponente: Excma. Sra. Celsa Pico Lorenzo La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, dict Sentencia de fecha 21-07-2011 estimando el recurso interpuesto contra la Orden de la Consejera de Educacin por la que se resuelve la solicitud de renovacin del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso acadmico 2009/2010, declarando la nulidad de la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro aos desde el curso acadmico 2009/2010. Interpuesto recurso de casacin por la Junta de Andaluca, el TS declara haber lugar al recurso, desestimando el recurso contencioso-administrativo de instancia. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce. Visto por la Seccin Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casacin nm. 5423/2011 interpuesto por el Letrado de la Junta de Andaluca, en nombre y representacin de la Junta de Andaluca contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, Seccin 3 en el recurso nm. 715/2009 , seguido a instancias de Unin Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca por la que se acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso acadmico 2009/2010. Ha sido parte recurrida Unin Sindical Obrera representada por el Procurador de los Tribunales D. Anbal Bordallo Huidobro. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En el recurso contencioso administrativo 715/2009 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, con sede en Sevilla, Seccin 3, se dict sentencia con fecha 21 de julio de 2011, que acuerda: "1 Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, contra la Orden de la Consejera de Educacin, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovacin del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso acadmico 2009/2010. 2 Declarar la nulidad de la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro aos desde el curso acadmico 2009/2010; 3 Sin costas". SEGUNDO Notificada dicha resolucin a las partes, por la representacin procesal de la Junta de Andaluca se prepara recurso de casacin y tenindose por preparado, se emplaz a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO Dicha representacin procesal, por escrito presentado el 22 de noviembre de 2011 formaliza recurso de casacin e interesa la estimacin de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO La representacin procesal de Unin Sindical Obrera (USO) por escrito de 21 de marzo de 2012 formaliza escrito de oposicin interesando la desestimacin del recurso. QUINTO Por providencia de 24 de mayo de 2012 se seal para votacin y fallo para el da 10 de julio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. D. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La Letrada de la Junta de Andaluca en nombre y representacin de la Junta de Andaluca interpone recurso de casacin 5423/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, Seccin 3 en el recurso nm. 715/2009 , deducido por la Unin Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca que acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso acadmico 2009/2010. Resolvi la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo, contra la Orden de la Consejera de Educacin, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovacin del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso acadmico 2009/2010, al tiempo que declar la nulidad de la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro aos desde el curso acadmico 2009/2010. Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la administracin por lo que reconoce legitimacin al sindicato recurrente al entender defiende intereses concretos de los trabajadores. As "evidencia que no se defiende un mero inters en la defensa de la legalidad, sino concretos intereses de los trabajadores, por lo que el sindicato demandante est legitimado para recurrir segn en el art. 19.1 a), "por tener inters directo en la anulacin del acto impugnado". En el TERCERO afirma que "Las cuestiones aqu planteadas han sido resueltas por sta Sala en sentencia de 23 de junio de 2011, recurso 952/2009, que estim recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca, que aprueba el concierto educativo con un centro docente privado concertado, para el curso acadmico 2009/2010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, dando as cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promocin de la Igualdad de gnero en Andaluca, y en el art. 84.3 de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin , el concierto educativo se renovar para los cursos restantes del perodo de concertacin al que se refiere la Orden de la Consejera de Educacin de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirn la convocatoria para solicitar acogerse al rgimen de conciertos educativos o la renovacin de los mismos, a partir del curso acadmico 2009/2010."

Procede luego a reproducir la precedente sentencia que anula el acto en razn de ir ms all de lo preceptuado por el RD 2377/1985. Nada dice acerca de lo estatuido en la L.O. 3/2007, de 22 de marzo ni de la Ley autonmica, 12/2007, de 26 de noviembre respecto a la igualdad de mujeres y hombres y la ausencia de discriminacin. SEGUNDO .- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infraccin de los artculos 33 y 65 de la Ley Jurisdiccional . Imputa incongruencia por exceso. Aduce que el sindicato actor se ha limitado en su demanda a alegar de forma genrica el derecho a la educacin y a la libertad de enseanza, a la defensa del modelo de educacin separada, a la escueta mencin de la afectacin de los intereses de los trabajadores del centro concertado y a la previsin reglamentaria segn la cual el concierto lo es por cuatro aos y no por uno solo. A su entender, la sentencia introduce un motivo nuevo de nulidad de la Resolucin impugnada -no concurrir las causas de no renovacin previstas en art. 62.3 de la LODE - sin haber concedido a las partes la oportunidad de formular alegaciones sobre dicha causa de nulidad. La Sala expresa su doctrina sobre la denegacin del concierto educativo, por no existir necesidades de escolarizacin, expuesta en numerosas sentencias y que no resulta de aplicacin al caso en el que la resolucin recurrida acuerda renovar el concierto por un ao, quedando condicionado el resto de la renovacin -tres aos- al cumplimiento efectivo por parte del centro del mandato legal que impone la no discriminacin por razn de sexo. 1.1. Es rechazado por la parte recurrida. Insiste lo aleg en su demanda as como que tambin hizo mencin a ello la administracin al contestar la demanda por lo que no hay incongruencia alguna. 2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infraccin del artculo 33.1 de la Ley Jurisdiccional al incurrir en incongruencia omisiva. Razona que la presente alegacin es la lgica contrapartida de la infraccin que desarrolla en el motivo anterior. Afirma que la sentencia de instancia no ha resuelto dentro del lmite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposicin. No se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuestin esencialmente planteada, es decir, si la Administracin puede o no condicionar la suscripcin del concierto a que el centro privado en cuestin admita tanto a alumnos como a alumnas. 2.1. Tambin es negado por el sindicato recurrido. Defiende que la Sala resuelve sobre la pretensin planteada al declarar la nulidad de la condicin impuesta por la administracin para la renovacin del concierto educativo. 3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infraccin de los arts. 19 y 69.b) de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia constituida por las STS de 8 de octubre de 2007, 27 de febrero de 2008, 19 de noviembre de 2008, 23 de julio de 2007 y 19 de mayo de 2010, entre otras. Con una amplia cita de Sentencias de esta Sala 12 de julio de 2005, 17 de mayo de 2005, 8 de octubre de 2007, 23 de julio de 2009 combate que la Sala de instancia hubiere reconocido legitimacin. Adiciona que igualmente la Sala de instancia no ha aplicado la doctrina de la STS de 27 de febrero de 2008 que en un supuesto idntico al presente -impugnacin por parte de Sindicato de la Orden que resuelve los expedientes de incorporacin, renovacin, prrroga y modificacin de los conciertos educativos con los centros privados- ha

confirmado la sentencia de instancia que declar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimacin del sindicato actor. 3.1. Asimismo es refutado por el sindicato recurrido que defiende el casuismo de la legitimacin. Sostiene que en el supuesto que nos ocupa se refiere a las consecuencias negativas de la aplicacin de la Orden recurrida significara para los trabajadores en su escrito de la demanda; dependiendo de la demanda de escolarizacin podra seguir funcionando pero como centro privado y por tanto a sus trabajadores les resulta de aplicacin el VIII Convenio colectivo Nacional de Centros de Enseanza Privada en rgimen General o Enseanza Reglada sin ningn nivel concertado o subvencionado (publicado en el BOE n 99 de 26 de abril de 2006) y en el supuesto de que no pudiera la empresa seguir manteniendo el coste de los trabajadores se producira los despidos y el cierre de la empresa. Defiende que la pretensin de este litigio por el sindicato recurrente guarda relacin con su crculo real y concreto de los intereses de los trabajadores del mismo centro y, por consiguiente, ostenta legitimacin activa para promover el recurso. 4. Un cuarto motivo al amparo de lo establecido en el artculo 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infraccin de los artculos 43 y 44 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Bsicas sobre Conciertos Educativos, as como por infraccin del articulo 62 de la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educacin, en la redaccin dada por Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo. Tambin por infraccin del artculo 84 de la Ley Orgnica 2/2006 y artculo 3.b) del Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, en relacin con los artculos 9 y 14 de la Constitucin Espaola y 15 del Estatuto de Autonoma para Andaluca, artculos 14 y 24.1 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artculo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006. Por ltimo, por infraccin de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008 -recurso de casacin nm. 675/2005 - y de 11 de julio de 2008 -recurso de casacin nm. 689/2005 -, as como la infraccin por errnea aplicacin del artculo 27 de la Constitucin. Alega que la sentencia realiza una indebida aplicacin de artculo 43 del Reglamento en cuanto prev que los conciertos se renovarn siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobacin, as como que no se haya incurrido en causas de no renovacin previstas en el artculo 62.3 de a LODE - tambin apartado 4 tras la modificacin operada por Ley Orgnica 2/2006 en el momento de adoptarse la resolucin recurrida- En la actualidad apartados 3 y 4 del artculo 62 en la nueva redaccin dada por Ley Orgnica 4/2011, de 11 de marzo. Seala que el artculo 84 de la Ley Orgnica 2/2006 regula con carcter bsico las condiciones de la admisin de alumnos en centros pblicos y privados concertados. De dicho precepto son de directa aplicacin al caso, los apartados 1 y 3. cuya redaccin es la siguiente: "1. Las Administraciones educativas regularn la admisin de alumnos en centros pblicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educacin, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de eleccin de centro por padres o tutores. En todo caso, se atender a una adecuada y equilibrada distribucin entre los centros escolares de los alumnos con necesidad especfica de apoyo educativo... 3. En ningn caso habr discriminacin por razn de nacimiento, raza. sexo, religin.

opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social... >> De la regulacin expuesta extrae dos consideraciones: la primera es que las Administraciones educativas tienen competencias para regular la admisin de alumnos en centros pblicos y privados; la segunda, que el principio de igualdad ha de ser respetado especficamente en el procedimiento de admisin de alumnos. En el mbito de la Comunidad Autnoma de Andaluca es el Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que regulan los criterios y el procedimiento de admisin del alumnado en los centros pblicos docentes, pblicos y privados concertados, a excepcin de los universitarios, el que establece en su artculo 4.1 corno principio general el de la no discriminacin por razn de sexo. Por lo expuesto, considera que la Sala de instancia no ha aplicado correctamente los artculos 43 del RD 2377/85 ni el artculo 62 de la LODE, toda vez que el incumplimiento de las normas de admisin de alumnos si es causa de la no renovacin del concierto. Imputa a la Sala de instancia una indebida aplicacin del mismo artculo 43, apartado 2 del R.D. 2377/1985, infringiendo por inaplicacin el artculo 44 del mismo R.D. 2377/85 que prev la prrroga del concierto durante un ao en el supuesto de concurrir causa de denegacin de la renovacin. En igual sentido, el articulo 62.6 de la LODE en la redaccin dada por L.O 2/2006 , contiene la previsin segn a cual en los supuestos de rescisin del concierto, y con el fin de no perjudicar a los alumnos ya escolarizados en el centro, las Administraciones educativas podrn imponer la rescisin progresiva del concierto. Mantiene que la Sala de instancia ha infringido dichos preceptos negando a la Junta de Andaluca las competencias que ostenta en relacin con la admisin del alumnado en centros privados concertados, ha impedido la efectiva aplicacin del mandato legal sobre el principio de igualdad en el procedimiento de admisin de alumnos y finalmente, ha infringido los artculos 44 del RD. 2377/85 y 62.6 de la LODE al haber anulado la orden impugnada en cuanto al plazo de duracin del concierto. Sobre el fondo del asunto, considera que la Sentencia de instancia ha infringido en su totalidad el conjunto normativo que resulta de aplicacin a la admisin del alumnado en centros privados concertados en relacin con la no discriminacin por razn de sexo y que est constituido por las siguientes normas: Artculo 84 de la Ley Orgnica 2/2006 , artculo 3b) del Real Decreto 1635/2009. de 30 de octubre , en relacin con los artculos 9 y 14 de la Constitucin Espaola y 15 del Estatuto de Autonoma para Andaluca artculos 14 y 24.1 de la Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, articulo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 . En relacin con tales infracciones reitera que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestin principal planteada, en los trminos expuestos en el segundo motivo del presente recurso de casacin, por lo que de remite a lo expuesto en la instancia, fundamentos de derecho sptimo y octavo del escrito de contestacin a la demanda. 4.1. Por ltimo el Sindicato rebate el cuarto motivo que reputa carente de fundamento. Afirma que en este supuesto en concreto este centro escolar se constata en el Informe del Inspector de Educacin que consta en el expediente administrativo que hay un alumno en el Primer Curso de Ciclo Formativo de Grado Medio de Gestin

Administrativa. Manifiesta que en este centro educativo no consta que se haya abierto algn expediente disciplinario, ni se hubiera practicado ningn requerimiento por incumplimiento de la normativa dictada al efecto. TERCERO Si bien constituye prctica habitual, por criterios de racionalidad, examinar los motivos de forma, al amparo de la letra c), antes que los de fondo, al amparo de la letra d), debe hacerse una excepcin en el caso de autos, respecto al motivo tercero. La existencia o no de la legitimacin procesal debe verse con carcter previo a si la sentencia ha incurrido o no en el vicio de incongruencia a que se refieren los dos primeros motivos. En la Sentencia de esta Sala y Seccin de 1 de marzo de 2011, recurso de casacin 2553/2009 recordbamos lo vertido en la Sentencia de esta Sala y Seccin de 28 de abril de 2010, recurso 26/2007 respecto a la impugnacin por una organizacin sindical de una norma reglamentaria en el mbito educativo. FJ TERCERO.- ..../...La Sala con carcter previo debe resolver el criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de un derecho o inters legtimo ( art. 19.1 LJCA, como superador del inicial inters directo (art. 28 LJCA 1956), que en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002, de 28 de octubre, y 10/2003, de 20 de enero). Derecho e inters legtimo colectivo que se reconoce asimismo a los sindicatos (art. 19.1 b) LJCA ). As la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 nos recuerda que en relacin al orden contencioso-administrativo, ha precisado "que el inters legtimo se caracteriza como una relacin material unvoca entre el sujeto y el objeto de la pretensin (acto o disposicin impugnados), de tal forma que su anulacin produzca automticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relacin referida a un inters en sentido propio, cualificado y especfico, actual y real (no potencial o hipottico). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurdica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensin, que se materializara de prosperar sta. O, lo que es lo mismo, el inters legtimo es cualquier ventaja o utilidad jurdica derivada de la reparacin pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relacin a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3)". El mximo intrprete constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva est imponiendo a los rganos judiciales la obligacin de interpretar con amplitud las frmulas que las leyes procesales utilicen en la atribucin de legitimacin activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas tambin ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativizacin o devaluacin de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa seleccin de la interpretacin ms favorable a la resolucin del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre, FJ 4). CUARTO.- 1. En el concreto mbito sindical el Tribunal Constitucional ha reiterado en su STC 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 que "para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que ste acredite la defensa de un inters colectivo o la realizacin de una determinada actividad sindical, dentro de lo que

hemos denominado "funcin genrica de representacin y defensa de los intereses de los trabajadores" (STC 101/1996, de 11 de junio, FJ 2). Debe existir, adems un vnculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc,) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vnculo o nexo que habr de ponderarse en cada caso y que se plasma en la nocin de inters profesional o econmico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y especfico derivado de la eventual estimacin del recurso entablado (SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero, FJ 5)". La antedicha sentencia pone de relieve que ha reconocido ese inters especfico en diversas sentencias. As recordaba en la STC 203/2002, de 28 de octubre, expresamente invocada por la recurrente que "hemos reconocido la existencia de ese inters especfico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotacin de determinadas plazas de profesorado ( STC 101/1996, de 11 de junio FJ 3); para impugnar el sistema de provisin de una plaza de Jefe de la polica local en un Ayuntamiento (STC 7/2001, de 15 de enero, FJ 6); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposicin para la provisin de plazas de bomberos de una Diputacin Provincial ( STC 24/2001, de 29 de enero , FJ 4); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de una Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgnica del mismo (STC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 4). En todos estos supuestos entendimos acreditado tal inters por la conexin entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actividades relacionadas con la organizacin administrativa. Es ms, expresamente declaramos que el hecho de que un acto sea manifestacin de la potestad organizativa de la Administracin poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimacin procesal, porque poco no nada dice de la titularidad de intereses legtimos del sindicato ( STC 7/2001, de 15 de enero , FJ 6)". 2. Por su parte nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo ha reconocido la negociacin como parte del derecho de libertad sindical y, por ende, la legitimacin sindical respecto un Acuerdo de modificacin de la plantilla orgnica de los puestos de trabajo de los funcionarios de carrera, del personal laboral y del eventual adoptado por un Pleno de un Ayuntamiento (STS de 11 de mayo de 2004, recurso de casacin 1490/1997). No se discuti la legitimacin de una Confederacin Sindical respecto a la impugnacin de la Orden de constitucin y designacin de los rganos de Gobierno de los Centros Docentes Concertados en una Comunidad Autnoma al haber omitido en su articulado la regulacin del procedimiento a seguir para la eleccin de tales rganos de (STS de 24 de marzo de 1997, recurso de apelacin 1268/1989). Y se acept la legitimacin sindical para impugnar el acuerdo de crear una empresa mixta en forma de sociedad annima con participacin de una Universidad. Se tom en consideracin que la central sindical era la mayoritaria en el mbito universitario de la Comunidad Autnoma, tena representantes en la Junta de Gobierno de la Universidad, y en el consejo Social de la Universidad, es decir que una persona nombrada por la entidad sindical hace valer sus intereses en los rganos de Gobierno. Y, por ello, se entendi que las diversas actuaciones para la creacin y funcionamiento de la antedicha sociedad annima no es ajena a los intereses econmicos y profesionales de los trabajadores de la Universidad pues podran sustraerse al colectivo determinados puestos de trajo perjudicndose de tal modo las expectativas profesionales (STS 6 de marzo de 2007, recurso de casacin 7411/2001). Supuestos los anteriores en que se puso en evidencia el vnculo entre el Sindicato y el

objeto de debate en el pleito. 3. Si se neg la legitimacin a la Federacin de una organizacin sindical para impugnar el Real Decreto 396/1996, de 1 de marzo por cuanto la impugnacin persegua exclusivamente garantizar la legalidad vigente sin que se infiriera el inters exigido por nuestra norma procedimental (STS 16 de marzo de 1999, recurso ordinario 688/1996). La STS de 19 de enero de 2000, recurso ordinario 233/1997, niega legitimacin a una Confederacin de Sindicatos de Trabajadores de la Enseanza y una Federacin de Enseanza de una organizacin sindical para impugnar el Real Decreto 366/1997, de 14 de marzo por el que se regula el rgimen de eleccin de centro educativo. Asimismo se ha rechazado la legitimacin sindical para impugnar un informe justificativo de la conveniencia de proceder a la concesin a la iniciativa privada de la gestin de las escuelas de educacin infantil de un municipio as como el Pliego de Condiciones Tcnicas particulares y el de clusulas administrativas particulares del concurso para la concesin de dicha gestin ( STS 12 de julio de 2005, recurso de casacin 8590/1999) pues las meras expectativas contra supuestos agravios futuros no bastan para reconocer la legitimacin activa. En el mismo sentido negador de legitimacin por ausencia del nexo entre el sindicato y el objeto del debate en el pleito se ha pronunciado este Tribunal en su STS 3 de julio de 2007, recurso de casacin 10100/2004, respecto de la impugnacin de un Decreto autonmico sobre control de calidad de los centros y servicios de accin social y entidades evaluadoras en una Comunidad Autnoma. Finalmente resulta oportuno resear la STS 8 de octubre de 2007, rec. casacin 4923/05, confirma la resolucin de instancia negando legitimacin para impugnar una norma autonmica que aprueba la eleccin de centro, criterios de admisin de alumnos sostenidos con fondos pblicos y acceso a determinadas enseanzas, al no ser suficiente la alegacin de que miembros del sindicato son profesores en los meritados centros ni que el Sindicato forma parte del Consejo Escolar de La Rioja. Se rechazan las prolijas argumentaciones efectuadas de forma genrica y desvinculada del supuesto concreto. En estos otros no se justific ese nexo al que antes hemos hecho mencin. 4. Vemos, por tanto, que este Tribunal ha venido insistiendo (por todas STS de 24 de mayo de 2006, recurso de casacin 957/2003 , y sentencia de 22 de mayo de 2007, recurso de casacin 6841/2003, con cita en ambas de la STS de 30 de enero de 2001) en que la respuesta al problema de la legitimacin debe ser casustica, de modo que no es aconsejable ni una afirmacin ni una negacin indiferenciadas para todos los casos". Expuesta la doctrina constitucional y de esta Sala acerca de la legitimacin en general, y de la legitimacin sindical en concreto, hemos de concluir que el reconocimiento de la legitimacin declarada por la Sala de instancia se ajusta a la doctrina vigente sobre la cuestin si atendemos a las circunstancias concretas. Partiendo de que se reconoce a los sindicatos legitimacin para impugnar ante los rganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios pblicos y personal estatutario es preciso, adems, que exista un vnculo concreto entre los fines del sindicato y el objeto del debate en el recurso. Esta esencia es la que subyace en los pronunciamientos constitucionales antes citados que proclamaron la legitimacin pretendida. Y, en el presente caso aunque, de forma parca, se vislumbra cual es la ventaja o beneficio cierto, o, en su caso eliminacin de un perjuicio, que derive para la defensa de

los intereses de los trabajadores de enseanza concertada de Asturias por la prosperabilidad de su accin frente a la Orden de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca. La argumentacin del sindicato acerca de su legitimacin fue escueta pero individualizada pues argument inicialmente sobre que la educacin diferenciada por sexo encaja en las dos perspectivas del derecho a la educacin. Tras ello, en el fundamento de derecho quinto del escrito de demanda, expuso las consecuencias negativas respecto de los trabajadores si se retirara el concierto ya que las empresas pasarn del V Convenio colectivo de empresas de enseanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos pblicos al VIII Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseanza Privada de Rgimen General o Enseanza Reglada sin ningn nivel concertado o subvencionado, lo que incluso podra dar lugar al cierre de la empresa con el subsiguiente despido. Hubo pues un anlisis sobre cmo en el supuesto examinado se goza de la legitimacin esgrimida que no puede equipararse a una accin pblica en defensa del derecho a la educacin. No se est, pues, en las circunstancias examinadas en la Sentencia de 19 de mayo de 2010, recurso contencioso administrativo 41/2007 , de esta Sala y Seccin . aducida por la administracin autonmica en su motivo. Decase all en su FJ 3 ".. el Sindicato actor nada dijo en su escrito de demanda acerca de cul fuera el "inters legtimo" que haca valer en el proceso. Se limit a razonar que aquellos apartados, en la medida en que no precisan ni concretan en qu habr de consistir " la debida atencin educativa" a la que se refieren, vulneran las condiciones bsicas que garantizan la igualdad de todos los espaoles y las normas bsicas de desarrollo del art. 27 CE. Por todo ello el pronunciamiento acerca de la declaracin de legitimacin es ajustado a derecho sin que estuviere hurfano de explicacin en la Sentencia impugnada dada la mencin en el penltimo prrafo del FJ segundo a lo consignado en el punto quinto del escrito de demanda. No prospera el motivo. CUARTO .- Procede ahora examinar los motivos primero y segundo en que se invoca quebranto del principio de congruencia. Recordaremos su esencia constitucional partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son slo estas ltimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales (STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3), salvo que estemos ante una alegacin fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril, FJ 4) en que no cabra la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categora legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado mximo intrprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, adems, una respuesta de forma tcita o implcita obtenida del conjunto de razonamientos (STC

29/2008, de 20 de febrero). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegacin de justicia (STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4). Constatamos que no es necesaria una correlacin literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestacin y el de los fundamentos jurdicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (Sentencias de 23 de marzo de 2011, recurso de casacin 2302/2009, 28 de octubre de 2011, recurso de casacin 5472/2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (Sentencia de 24 de mayo de 2010, rec casacin 6182/2006 , Sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casacin 4247/2006, Sentencia de 15 de abril de 2011, recurso de casacin 3143/09). b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurdicos distintos de los aducidos por las partes (Sentencia de 17 de julio de 2003, rec. casacin 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al rgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurdicos de las partes siempre que no altera la pretensin ni el objeto de discusin. c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categricamente sobre las pretensiones formuladas (Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casacin 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genrica, en atencin al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqu no se concede el exceso (Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casacin 3865/2003). e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisin ya que la conclusin debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casacin 1311/1993 ). f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lgica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradiccin entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisin (Sentencia 23 de abril de 2003, rec. de casacin 3505/1997, Sentencia 29 de mayo de 2007, rec. casacin 8158/2003). Contradiccin entre fallo de la resolucin y su fundamentacin reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivacin lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casacin 582/2008, FJ4) reputa incongruencia interna la contradiccin entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redaccin de un prrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisin del proceso). La importancia de juzgar dentro del lmite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposicin se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relacin con el art. 65.2 de la misma norma. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el

recurso o la oposicin en que pretenda fundar su resolucin. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradiccin como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso. QUINTO .- Expuesto el marco de la incongruencia examinamos la argumentacin de los motivos. En el primer motivo se aduce incongruencia por exceso al haber resuelto sobre pretensiones no ejercitadas. El motivo debe decaer si se contrapone el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. De la lectura del suplico de la demanda se desprende que no slo se interes la nulidad del prrafo 1.1. de la Orden impugnada sino tambin el reconocimiento del derecho del centro educativo a que se aplicasen las normas sobre conciertos por un perodo de cuatro aos obligando a la administracin al mantenimiento del concierto por el citado perodo de tiempo. Y en cuanto a la argumentacin de la demandante en instancia queda claro expuso contrariaba el ordenamiento el no mantenimiento de la renovacin por el perodo establecido de cuatro aos al entender introduce la Orden un requisito carente de cobertura legal. Por ello no cabe considerar que incurra en el vicio denunciado de incongruencia por exceso el fallo estimatorio del recurso y la declaracin de nulidad de la condicin impuesta en la renovacin del concierto y subsiguiente declaracin de vigencia del concierto educativo por perodo de cuatro aos desde el curso 2009/2010. Otro tanto acontece respecto al pretendido vicio de incongruencia omisiva al sostener que la Sala no se ha pronunciado sobre si la administracin puede o no condicionar el concierto a que el centro admita tanto a alumnos como a alumnas. No solo la demanda aduca que careca de base legal la introduccin de la condicin sino que tambin mantuvo que la Inspeccin Educativa afirmaba (informe del 10 de febrero de 2009) constaba escolarizado un alumno en el primer curso del ciclo formativo de grado medio de gestin administrativa frente a 23 alumnas, as como 4 alumnas en 2 curso de Repostera y 15 alumnas en primer curso de Secretariado. No hay mencin expresa a ste ltimo punto por razn de la reproduccin de una sentencia anterior de la Sala pero si explicita el criterio de la misma dentro de los mrgenes de las pretensiones de las partes. No se acogen motivo primero y segundo. SEXTO Despejados los tres primeros motivos procede entrar en el examen del cuarto y ltimo motivo para lo cual resulta oportuno reproducir lo vertido por esta Sala y Seccin en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2012, recurso de casacin 4591/2011 en que la denegacin administrativa, en el citado supuesto del Gobierno de Cantabria, se amparaba tambin en el art. 84.3 de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educacin respecto a la prohibicin de discriminacin por razn de sexo, engarzado con el art. 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y el art. 72.3 de la Ley Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educacin y los arts. 43 y 44 del RD 2377/1985. Se dijo en el FJ TERCERO que la decisin de la administracin, anulada por la sentencia de instancia, "No cuestiona la existencia de la educacin diferenciada, tan legtima como el modelo

de coeducacin que preconiza la Ley, pero s se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos pblicos. Y ello porque esa es la opcin legtima que adopta el legislador y que no contrara el artculo 27.9 de la Constitucin que dispone que "los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuracin legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgnica de Educacin, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educacin diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos pblicos. Y si ello puede predicarse de la no concertacin de las seis nuevas unidades de Educacin Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovacin del concierto para las unidades de Educacin Primaria y Secundaria Obligatoria, que en nmero de seis y cuatro, respectivamente, se pretendan mantener y que fueron denegadas por idntica razn, y para cuya denegacin sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesin de las nuevas. Sin que esta conclusin pueda enervarse con la mencin que efecta el motivo de los artculos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarn siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobacin, no se haya incurrido en las causas de no renovacin previstas en el art. 62.3 de la ley orgnica reguladora del Derecho a la Educacin y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este ltimo supuesto se aplicarn los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgnica", no es menos cierto que esos criterios que permitan la renovacin del concierto se aplicaban una vez que el artculo 20.2 de la misma Ley Orgnica 8/1985, haba excluido con carcter previo la existencia de discriminacin en la admisin por los centros de los alumnos por "razones ideolgicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgnica 10/2.002, de Calidad de la Educacin, de 23 de diciembre, y a los que aadi la Ley Orgnica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideracin una vez concluida la vigencia del Concierto su renovacin no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminacin por sexo en relacin con la admisin de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos pblicos. Tambin el motivo se remite a la Disposicin Adicional Vigsima Quinta de la Ley Orgnica 2/2.006 que se rubrica como "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres" y dispone que: "Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducacin en todas las etapas educativas, sern objeto de atencin preferente y prioritaria en la aplicacin de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por Espaa". ...../..... Sin embargo lo que la Disposicin Adicional Vigsima Quinta de la Ley Orgnica 2/2.006 pretende, y as resulta de su rubrica "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres", es "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombre y mujeres" y conseguir que "los centros que desarrollen el principio de coeducacin en todas las etapas educativas" sean "objeto de atencin preferente y prioritaria en la aplicacin de las previsiones recogidas en la Ley". En el bien entendido que para ello deben mantener ese modelo en todas las etapas educativas y que se refiere a las previsiones recogidas en la Ley y que, por tanto, no se

refiere solo a la preferencia en la posibilidad de obtener conciertos con la Administracin Educativa. Y desde luego de ese trato preferente y prioritario a esos centros no se deduce que Espaa desconozca lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos en materia de educacin, y en concreto aqul al que se refieren las recurrentes. Sin embargo, y por las razones ya sealadas, y sin que ello sea consecuencia de la Disposicin Adicional citada, si bien se reconoce la legitimidad del sistema docente de educacin diferenciada por sexos, se excluye a esos centros de la posibilidad de concertar con la Administracin competente su sostenimiento con fondos pblicos. As resulta del artculo 116.1 de la Ley Orgnica 2/2.006 que dispone que "Los centros privados que ofrezcan enseanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarizacin, en el marco de lo dispuesto en los arts. 108 y 109, podrn acogerse al rgimen de conciertos en los trminos legalmente establecidos". Artculo que en su nmero 2 aade que: "Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrn preferencia para acogerse al rgimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones econmicas desfavorables o los que realicen experiencias de inters pedaggico para el sistema educativo. En todo caso, tendrn preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente sealados, estn constituidos y funcionen en rgimen de cooperativa". En modo alguno se menciona entre esos criterios que permiten la concertacin el que los centros se acojan al sistema de coeducacin. Pero, es obvio, que, previamente, el artculo 84 de la Ley 2/2.006 que expresamente se refiere a "la admisin de alumnos" ha excluido de la posibilidad de concertacin a los centros de educacin diferenciada por sexos, al prohibir en su nmero 3 la discriminacin por sexo en la admisin de alumnos, existencia de discriminacin que es previa al cumplimiento del resto de las condiciones que se exigen para lograr la suscripcin del concierto. CUARTO.- ....../....... Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educacin diferenciada; cuestin distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgnica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condicin de concertados sostenidos con fondos pblicos, cuando expresamente en el rgimen de admisin de alumnos se prohbe la discriminacin por razn de sexo, artculo 84.3 de la Ley. Precepto que por otra parte en nada se separa del contenido del artculo 14 de la Constitucin del que es trasunto fiel a la hora de enumerar las discriminaciones que proscribe. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educacin separada por sexos tampoco perturba ningn derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre eleccin de centro y el de los titulares de la creacin de centros con ideario o carcter propio, y sin que se vulnere el nmero 9 del artculo 27 de la Constitucin porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no renen los requisitos que la Ley establece. Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casacin nm. 689/2005, citando sentencias anteriores, manifest que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creacin y direccin de centros privados y que, por esta razn, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artculo 27 CE. Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneracin a la configuracin legal del derecho fundamental reconocido en dicho artculo 27CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mencin del "sexo"

contenida en ellas que anula. El sistema de enseanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestacin o faceta ms de esa competencia sobre la admisin del alumnado que corresponde a la Administracin educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervencin estatal que limita el derecho de direccin en los centros privados que reciben ayudas pblicas en virtud de lo establecido en el artculo 27.9 CE". Tambin en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artculo 10.c) de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer al que se refera la Central Sindical recurrente, as como el artculo 2 a) de la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educacin separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestin" si bien tambin expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del rgimen de admisin de alumnos en los centros pblicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos (artculos 20.2 y 53 de la LODE, 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artculo 72.3 de la Ley Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educacin). Es verdad que el artculo 84.3 de la Ley Orgnica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin, actualmente en vigor, s incluye al sexo entre las causas por las que no se podr discriminar a los alumnos en la admisin a los centros pblicos y a los concertados. Y que su disposicin adicional vigsimo quinta asegura una atencin preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducacin en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dict a la vista de las normas entonces vigentes. Y, por ltimo, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casacin nm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educacin separada por sexos era conforme en Espaa y estaba autorizada de acuerdo con la Convencin (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admita, y desde luego as resultaba hasta la derogacin de la Ley Orgnica 10/2.002 (...)". Para seguidamente aadir que: "hay que admitir que dej de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos pblicos una vez que la Ley Orgnica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminacin en el art. 84 que regula el proceso de admisin de alumnos, el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducacin". SEPTIMO .- Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos en que la particularidad radica en la invocacin aadida del Decreto autonmico 53/2007, de 20 de febrero, que se atiene a la normativa estatal ms arriba expuesta. Significa, pues, que la Sala de instancia ha contravenido la interpretacin de los preceptos invocados dado que, para la renovacin del concierto educativo, han de tenerse en cuenta, no solo las normas educativas esgrimidas sino tambin la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo y la correlativa andaluza, Ley 12/2007, de 26 de noviembre que, por su carcter de normas legales ulteriores pueden incidir en la regulacin previa del RD 2377/1985. OCTAVO La estimacin del motivo anterior, conlleva de acuerdo con el art. 95.2. d) LJCA

resolver en los trminos planteados en la instancia. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que no contraria a la legislacin vigente la enseanza separada por sexos mas cuestin distinta es que tal actividad pueda ser objeto de concertacin con fondos pblicos. Significa, pues, que debe confirmarse la actuacin administrativa al entenderse ajustada a derecho la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011. NOVENO .- Al estimarse el recurso de casacin de conformidad con lo prevenido por el Artculo 139.2 de la Ley de la Jurisdiccin no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitucin, FALLAMOS Ha lugar al recurso de casacin deducido por la Letrada de la Junta de Andaluca en nombre y representacin de la Junta de Andaluca contra la sentencia estimatoria de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, Seccin 3 en el recurso nm. 715/2009 , deducido por la Unin Sindical Obrera contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educacin de la Junta de Andaluca que acuerda aprobar el concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" Brenes, Sevilla, para las enseanzas que se relacionan en el anexo de dicha Orden para el curso acadmico 2009/2010. Resolvi la Sala estimar el recurso contencioso- administrativo, contra la Orden de la Consejera de Educacin, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovacin del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Elchato" de Brenes (Sevilla), para el curso acadmico 2009/2010, al tiempo que declar la nulidad de la condicin impuesta para la renovacin del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro aos desde el curso acadmico 2009/2010. Se desestima el recurso contencioso administrativo 715/2009. VOTO PARTICULAR FECHA: 26/07/2012 Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garca, a la sentencia de 24 de julio de 2012, recada en el recurso de casacin n 5423/2011. A pesar de respetar el criterio de la Sala creo que con la normativa actual, la normativa internacional y la propia doctrina anterior de esta Sala se puede llegar a otra conclusin, pues estim que la educacin diferenciada no genera discriminacin por razn de sexo, como la Administracin y la sentencia recurrida mantienen, en base a las razones que a continuacin expongo. La existencia, validez y realidad de la enseanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administracin est reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepcin hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educacin diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la

Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. El problema surge por tanto a partir de la Ley 2/2006. Antes que nada conviene precisar que esa Ley no solo no tiene previsin alguna ni dispone nada en contra de la posible existencia de la educacin diferenciada, sino que incluso se puede y debe entender que admite su existencia cuando en su Disposicin Adicional Vigsimo Quinta dispone " con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres los centros que desarrollen el principio de coeducacin en todas las etapas educativas, sern objeto de atencin preferente y prioritaria en la aplicacin de las previsiones recogidas en la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en los Convenios Internacionales suscritos por Espaa", de lo que es obvio y fcil inferir que si la Ley otorga prioridad a la coeducacin, es claro, que no niega ni prohbe otro tipo de educacin como la educacin diferenciada, y otra cosa ser que la coeducacin sea la prioritaria a la educacin diferenciada, pero con ello tambin est admitiendo la posibilidad de atencin a la educacin diferenciada, pues la preferencia por la coeducacin no impide el que tambin se puedan atender a otras opciones obviamente si hay posibilidad y necesidad para ello. Sentado que ha sido que en nuestro ordenamiento incluida la Ley 2/2006 est permitida y autorizada la educacin diferenciada entramos en el anlisis de si conforme a lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley 2/2006 los centros de educacin diferenciada no pueden participar ni obtener conciertos educativos, por razn de la discriminacin de sexo a que se refiere el indicado artculo, que es la cuestin de fondo del asunto y la razn por la que la Administracin deneg la renovacin de un concierto educativo y deneg el inicio de otro concierto educativo y la razn tambin por la que la sentencia recurrida en casacin confirm la resolucin impugnada y desestim el recurso contencioso administrativo. Entramos ya en el punto central del recurso, que consiste en determinar si la educacin diferenciada es o no discriminatoria por razn del sexo. El artculo 84 de la Ley 2/2006 dispone: 1. Las Administraciones educativas regularn la admisin de alumnos en centros pblicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educacin, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de eleccin de centro por padres o tutores. . 3. En ningn caso habr discriminacin por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social". El articulo 10 de la Constitucin espaola precisa "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa". La Convencin de la UNESCO de 1960 relativa a la lucha contra las discriminaciones en el esfera de la enseanza, refrendada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en 1999 seala " que no sern consideradas como constitutivas de discriminacin: La creacin o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes en el acceso a la enseanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, as como de locales escolares y de equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes" La Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se

aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres a los accesos a bienes y servicios expresamente deja fuera de su mbito a la enseanza. La Ley 2008/446 de 27 de mayo de 2008 que ha incorporado a Francia la citada Directiva 2004/113/CE, dispone que la prohibicin de discriminacin por razn del sexo en materia de acceso a bienes y servicios y de prestacin de estos, no se opone a la organizacin de enseanzas agrupando a los alumnos en funcin de su sexo. Pues bien en base a tal normativa y teniendo en cuenta que en Espaa, como se ha expuesto, esta autorizada la educacin diferenciada, se puede y debe concluir declarando que los centros de educacin diferenciada no generan discriminacin por razn de sexo, siempre que la entidad titular de los mismos ofrezca colegios similares para nios y para nias, pues as expresamente lo dicen las normas internacionales citadas, a las que es preciso acudir para interpretar y aplicar la normativa espaola a virtud de los dispuesto en el articulo 10 de la Constitucin Espaola. Sin olvidar en fin, por un lado, que la educacin diferenciada, conforme a lo dispuesto entre otros en el artculo 27 de la Constitucin Espaola, es una de las distintas opciones que la norma permite, y por otro que a pesar de que el articulo 14 de la Constitucin Espaola se refiere a la discriminacin por razn de sexo en similares trminos a los establecidos en el articulo 84 de la Ley 2/2006 , aun con ese precepto, las sentencias mas atrs citadas de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo han mantenido y defendido la legalidad y legitimidad de la educacin diferenciada.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Sentencia de 2 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 508/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menndez Prez

El TS estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de 06-05-2011. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil DEKA INMOBILIEN INVESTMENTE GMBH, Sucursal en Espaa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011 que desestima la Reclamacin de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador por infraccin del Derecho de la Unin. Se ha personado en este recurso como parte recurrida, la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, con la representacin que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 22 de julio de 2011, la representacin procesal de la mercantil DEKA INMOBILIEN INVESTMENTE GMBH, Sucursal en Espaa, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolucin del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011 por la que se desestima la Reclamacin de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte en su da Sentencia por la que se estime ntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DEKA contra la Resolucin de 6 de mayo de 2011, emitida por el Consejo de Ministros y notificada el 26 de mayo de 2011, declarando que dicha Resolucin no es conforme a derecho". SEGUNDO La representacin procesal de la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO formul contestacin a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Deka Inmobiliaria Investment GMBH, Sucursal en Espaa, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de mayo de 2011, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho". TERCERO Cumplimentado el trmite de conclusiones por las partes en providencia de fecha 12 de junio de 2012 se seal el presente recurso para votacin y fallo el da 18 de septiembre del mismo ao, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menndez Prez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011, impugnado en el recurso que ahora resolvemos, desestim la reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infraccin del Derecho de la Unin (Derecho Comunitario antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009), que la mercantil aqu demandante formul el 8 de julio de 2010, dentro, por tanto, del ao siguiente a la publicacin de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Justicia de la Unin Europea tras dicha entrada en vigor; TJUE, en lo sucesivo) de 9 de julio de 2009, dictada en el asunto C-397/07. El apartado 1) del fallo de esa sentencia, del que interesa retener el tenor del tercero de sus guiones, por ser el sometimiento al que se refiere la causa del perjuicio cuya indemnizacin ahora se pretende, decidi literalmente: "Declarar que el Reino de Espaa: - al supeditar a los requisitos establecidos en el artculo 96 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, la exencin del derecho de aportacin de las operaciones contempladas en el artculo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentracin de capitales, en su versin modificada por las Directivas 73/79/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, 73/80/CEE del Consejo, de 9 de abril de 1973, y 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1985;

- al gravar con un derecho de aportacin el traslado a Espaa de la sede de direccin efectiva o del domicilio social de las sociedades de capital no sujetas en su Estado miembro de origen a un derecho similar al aplicado en Espaa, y - al someter a un derecho de aportacin el capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio espaol por las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades establecidas en un Estado miembro que no aplica un derecho anlogo, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 69/335, en su versin modificada por las Directivas 73/79, 73/80 y 85/303". SEGUNDO El "supuesto de hecho" en que se sustenta la reclamacin que desestim el acuerdo del Consejo de Ministros, se describe en el primer antecedente de hecho del escrito de demanda en los trminos que a continuacin trascribimos, no discutidos, cuestionados o puestos en duda en el escrito de contestacin: "DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH es una sociedad debidamente constituida segn la normativa alemana cuyo domicilio social y sede de direccin efectiva se encuentra en Frankfurt y cuyo objeto social principal es la gestin de fondos inmobiliarios. En enero de 2003, DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH constituy una sucursal en Espaa (DEKA) con el objetivo de desarrollar su actividad en el territorio espaol. A) Impuesto sobre Operaciones Societarias en la constitucin de una sucursal en Espaa A los efectos de dotar a la sucursal de suficientes fondos para realizar su actividad, DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH acord en enero de 2003 aportar en la constitucin de su sucursal en Espaa, 22.928.611,78 euros. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 20 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurdicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en lo sucesivo, TRLITPAJD), DEKA liquid el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados en su modalidad de Operaciones Societarias (en adelante, Impuesto sobre Operaciones Societarias) ante la Delegacin de Tributos del Departamento de Economa y Finanzas de la Generalidad de Catalua, tributando al tipo de gravamen del 1% sobre el importe de fondos aportados a la Sucursal. Por tanto, DEKA procedi al ingreso de 229.286,11 euros a travs del modelo 600 de autoliquidacin en concepto de constitucin de una sucursal en Espaa, tal y como ha quedado acreditado y unido como anexo al expediente referenciado. B) Impuesto sobre Operaciones Societarias en las aportaciones posteriores a la sucursal en Espaa DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH acord en enero de 2003 la realizacin de sendas aportaciones adicionales a su Sucursal en Espaa, segn el siguiente detalle:

(i) Aportacin de 34.600.000 euros; y (ii) aportacin de 86.950.000,00 euros, respectivamente. Al igual que en la constitucin de la sucursal en Espaa, entre enero y febrero de 2003 DEKA present los correspondientes modelos 600 de autoliquidacin del Impuesto sobre Operaciones Societarias ante la Delegacin de Tributos del Departamento de Economa y Finanzas de la Generalidad de Catalua, tributando por las citadas aportaciones al tipo de gravamen del 1%. Por tanto, DEKA procedi al ingreso en el Tesoro Pblico de 1.215.500,00 euros a travs del modelo 600 de autoliquidacin en concepto de aportaciones de capital a sucursal en Espaa, tal y como ha quedado acreditado y unido como anexo al expediente referenciado. En definitiva, resultado de la aportacin en la constitucin de la sucursal en Espaa y de las aportaciones posteriores descritas, DEKA ingres un importe total de 1.444.786,11 euros por aportaciones a una sucursal en Espaa..." TERCERO Aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 precisa en sus apartados 2 a 16, ambos inclusive, el marco jurdico que toma en consideracin. De ellos, trascribimos slo los apartados 2, 3, 4 y 16, por ser los nicos relevantes para este litigio. Dicen as: "Normativa comunitaria 2 Con arreglo a su primer considerando, la Directiva 69/335 tiene por objeto promover la libre circulacin de capitales para crear una unin econmica que tenga caractersticas anlogas a las de un mercado interior. Con este fin, y como resulta de sus considerandos sexto a octavo, esta Directiva pretende armonizar el impuesto al que estn sujetas las aportaciones de capital a sociedades en la Comunidad Europea mediante el establecimiento de un derecho nico sobre la concentracin de capitales que slo pueda aplicarse una vez dentro del mercado comn y mediante la supresin de todos los dems impuestos indirectos que presenten las mismas caractersticas que este derecho de aportacin nico. 3 As, a tenor del artculo 1 de la Directiva 69/335, los Estados miembros percibirn un impuesto sobre las aportaciones de capital a las sociedades, armonizado. 4 El artculo 2 de la Directiva 69/335establece un reparto, dentro de ese mbito, de las competencias tributarias entre los Estados miembros. Dispone lo siguiente: 1. Las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones sern imponibles nicamente en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la direccin efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. [...] 3. Cuando el domicilio social y la sede de la direccin efectiva de una sociedad de capital se encuentren en un tercer pas, la aportacin de capitales fijos o de trabajo a una sucursal situada en un Estado miembro podr estar sujeta al impuesto en el Estado

miembro en cuyo territorio la sucursal est situada. [...] Normativa nacional [...] Tributacin en caso de sucursales o establecimientos permanentes de una sociedad de capital establecida en otro Estado miembro 16 A tenor del artculo 20 del TRLITPAJD: Las entidades que realicen, a travs de sucursales o establecimientos permanentes, operaciones de su trfico en territorio espaol y cuyo domicilio social y sede de direccin efectiva se encuentren en pases no pertenecientes a la Comunidad [...], o encontrndose en stos no estuviesen sometidas a un gravamen anlogo al que es objeto del presente Ttulo, vendrn obligadas a tributar, por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las espaolas, por la parte de capital que destinen a dichas operaciones. CUARTO Como fcilmente se comprende, el origen o causa inicial de la accin indemnizatoria que ahora resolvemos fue la aplicacin de este ltimo precepto a aquellas aportaciones de capital detalladas en el antecedente de hecho primero de la demanda, antes trascrito. De ah, por tanto, que reproduzcamos aqu, tan slo, los razonamientos de la sentencia del TJUE referidos a ese art. 20 del TRLITPAJD. Se contienen en los apartados 41 a 47 de dicha sentencia, ambos inclusive, en los que se lee: "Sobre la tercera imputacin 41 En el marco de esta imputacin, la Comisin alega que el artculo 20 del TRLITPAJD implica la aplicacin del derecho de aportacin, por la parte del capital social destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio espaol, a toda sucursal o establecimiento permanente de una sociedad de capital cuyo domicilio social y cuya sede de direccin efectiva estn situados en otro Estado miembro que no perciba un derecho similar al exigido en Espaa. La Comisin sostiene que tal imposicin es contraria a la regla de reparto de las competencias tributarias entre Estados miembros establecida en el artculo 2, apartado 1, de la Directiva 69/335. 42 Con arreglo al artculo 20 del TRLITPAJD, las entidades que realicen, a travs de sucursales o establecimientos permanentes, operaciones de su trfico en territorio espaol y cuyo domicilio social y sede de direccin efectiva se encuentren en Estados miembros que no las someten a un gravamen anlogo al aplicado en Espaa vendrn obligadas a tributar, por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las espaolas, por la parte de capital que destinen a dichas operaciones. 43Se desprende de la formulacin de esta disposicin, referente a las entidades que realicen operaciones mercantiles en Espaa a travs de sucursales o establecimientos permanentes, que la normativa espaola prev la tributacin de sociedades de capital que tengan su sede de direccin efectiva en otros Estados miembros y posean sucursales o establecimientos permanentes en territorio espaol, por la parte de capital destinado a

las operaciones efectuadas por dichas sucursales o establecimientos permanentes en territorio espaol. 44El Reino de Espaa no niega que tal tributacin es considerada en ese Estado miembro como un derecho de aportacin que grava las operaciones en cuestin. En efecto, la parte demandada nicamente alega, en su defensa, que la disposicin controvertida se justifica por el objetivo de evitar actos de evasin fiscal, consistentes en constituir una sociedad en un Estado miembro que no contempla un impuesto similar al espaol e inmediatamente despus crear en Espaa un establecimiento permanente o una sucursal a partir de los cuales dicha sociedad efecte operaciones mercantiles en Espaa. 45 Pues bien, la imposicin de tales operaciones de sociedades de capital que tengan su sede de direccin efectiva en otros Estados miembros es contraria al artculo 2, apartado 1, de la Directiva 69/335, que dispone que las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones sern imponibles nicamente en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la direccin efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. 46 Esta imposicin, que constituye una medida general e indistintamente aplicable, no puede justificarse por el objetivo de lucha contra el fraude y la evasin fiscales, por los motivos expuestos en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia. 47Por lo tanto, la tercera imputacin formulada por la Comisin es fundada". QUINTO Esos apartados 29 y 30 de la repetida sentencia del TJUE razonan lo siguiente: 29 El rgimen especial controvertido no puede justificarse por el objetivo de lucha contra el fraude y la evasin fiscales. En efecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como la Directiva 69/335 armoniza de manera exhaustiva los supuestos en los que los Estados miembros pueden exigir un impuesto sobre las aportaciones y dicha Directiva no contiene ninguna disposicin explcita que permita a los Estados miembros adoptar medidas generales para luchar contra la evasin fiscal, los Estados miembros nicamente pueden oponerse a la aplicacin del Derecho comunitario en circunstancias especiales que constituyan una prctica abusiva o fraudulenta (sentencia de 7 de junio de 2007, Comisin/Grecia, C-178/05, Rec. p. I-4185, apartado 32). 30 Por consiguiente, como alega fundadamente la Comisin, tales medidas no pueden basarse en una sospecha general de fraude. nicamente pueden adoptarse caso por caso, para hacer frente a montajes puramente artificiales, carentes de realidad econmica y realizados con el objetivo de eludir el impuesto normalmente exigible (vase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2007, ING. AUER, C-251/06, Rec. p. I9689, apartado 44). Se entiende que, en tales supuestos, la carga de la prueba del carcter fraudulento o artificial de la operacin de que se trate recae sobre las autoridades nacionales".

SEXTO Expuesto lo anterior, iniciamos el examen de las cuestiones que las partes han planteado en el debate procesal trabado en este recurso. De ellas, la primera en un orden lgico es aquella en que la Administracin del Estado niega que "exista una relacin de causalidad entre la infraccin del Derecho Comunitario imputable al Estado miembro y el dao ocasionado" (inciso final del fundamento de derecho segundo del escrito de contestacin a la demanda), pues "las liquidaciones que se encuentran en el origen de los eventuales daos se remontan a los meses de enero y febrero de 2003 y no fueron recurridas por Deka, por lo que nos encontramos ante un acto firme por consentido al no haber sido recurrido en tiempo y forma; en consecuencia, despliega aqu toda su eficacia el art. 40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional" (fundamento de derecho cuarto de ese escrito, que desarrolla esa tesis invocando el principio de seguridad jurdica y algunos de los argumentos del voto particular formulado en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada en el recurso nm. 98/2003 ). Tal tesis es contraria a la jurisprudencia de este Tribunal establecida a raz de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08). Jurisprudencia que es de ver, entre otras y como ms significativas, en tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos nmeros 373/2006, 149/2007 y 153/2007. En ellas se afirma, "en definitiva", que aunque los actos administrativos sean firmes, ello no impide el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Siendo as, no slo cuando tales actos hicieron aplicacin de una ley luego declarada inconstitucional, como sostuvo ya la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2000 y otras posteriores, sino tambin cuando aplicaron leyes que ms tarde se declararon contrarias al Derecho de la Unin. Sobre este segundo supuesto, aquellas sentencias de 17/09/2010 recuerdan primero que las de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 s exigieron (en l, no en el de los actos lesivos que aplicaron leyes luego declaradas inconstitucionales) el agotamiento previo de las vas de recurso internas hbiles para la impugnacin del acto administrativo, entendiendo, entonces, que "el aquietamiento del particular con los actos aplicativos de una norma declarada posteriormente contraria al Derecho Comunitario le impide el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial por rotura del nexo causal, ya que pudo, a travs del ejercicio de las oportunas acciones, invocar directamente la aplicacin del Derecho Comunitario frente a la norma nacional". Pero despus, tras dar cuenta del planteamiento por Auto de 1 de febrero de 2008 dictado en el recurso nm. 153/07 de una cuestin prejudicial dirigida a conocer si el principio de equivalencia era compatible con ese diferente trato jurisprudencial de exigir aquel agotamiento previo en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador basadas en la infraccin del Derecho de la Unin y no exigirlo, en cambio, para las fundadas en la infraccin de la Constitucin, y de dar cuenta, acto seguido, de la respuesta dada por el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2010 (asunto C-118/08 ), concluyen aquellas sentencias de 17/09/2010 afirmando que sta del TJUE obliga "a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 , que entendieron que la no impugnacin, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompa el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaracin de la responsabilidad patrimonial". Por tanto, como ocurre y ocurra en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

del Estado legislador basadas en la inconstitucionalidad de la ley aplicada por el acto lesivo, tampoco el aquietamiento del perjudicado con ste rompe aquel nexo en las fundadas en la infraccin del Derecho de la Unin. Procede, pues, rechazar la tesis defendida por la Administracin del Estado al plantear aquella cuestin. SPTIMO En el fundamento de derecho cuarto de la reciente sentencia de fecha 18 de enero de 2012, dictada en el recurso nm. 588/2010, hemos afirmado que sigue siendo necesario, para que pueda prosperar una reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infraccin del Derecho de la Unin, que sta constituya o pueda ser calificada con el grado o entidad de "violacin suficientemente caracterizada". No procede, pues, acoger el argumento principal de la actora, expuesto en el apartado II de los Fundamentos de Derecho material de su escrito de demanda, de que esa necesidad o requisito "no debe resultar de aplicacin al supuesto que nos ocupa, ya que tampoco es exigido por la normativa interna en el caso de responsabilidad patrimonial derivada de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma". Abordamos as su argumento subsidiario o "ad cautelam", en el que defiende que la infraccin declarada por aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 s merece ese calificativo de "violacin suficientemente caracterizada" del Derecho de la Unin. OCTAVO Su anlisis requiere ante todo recordar algunas consideraciones del TJUE sobre el rgimen de la responsabilidad patrimonial derivada de la violacin del Derecho de la Unin. Destacando, por residir ah el punto central de ese segundo argumento, las dirigidas a precisar las circunstancias que el juzgador ha de valorar para decidir si esa violacin fue o no una "suficientemente caracterizada". Nos serviremos para ello, por su reconocida trascendencia y por ser las que reiteran numerosos pronunciamientos posteriores, de las expresadas en los apartados 38, 42, 43, 44, 45, 51, 55, 56 y 57 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 5 de marzo de 1996, dictada en los asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 (Brasserie du Pcheur SA), llamando la atencin, ya desde ahora, que son las reflejadas en los tres ltimos las que guardan directa relacin con aquel punto central. Dicen as todos ellos: "[...] 38. A este respecto procede recordar que, si bien el Derecho comunitario impone la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnizacin dependen de la naturaleza de la violacin del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado (sentencia Francovich y otros, antes citada, apartado 38). [...] 42. Por otra parte, los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por los daos causados a los particulares por la violacin del Derecho comunitario no deben, a falta de justificacin especfica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, la proteccin de los derechos que los particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en funcin de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el dao. 43. El rgimen establecido por el Tribunal de Justicia sobre la base del artculo 215 del Tratado, especialmente a propsito de la responsabilidad originada por actos normativos, tiene en cuenta, entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicacin o de interpretacin de los textos y,

ms particularmente, el margen de apreciacin de que dispone el autor del acto controvertido. 44. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad ha sido elaborada precisamente teniendo en cuenta la amplia facultad de apreciacin de que disponen las Instituciones para la aplicacin de las polticas comunitarias, en especial respecto a actos normativos que impliquen opciones de poltica econmica. 45. En efecto, la concepcin restrictiva de la responsabilidad de la Comunidad en el ejercicio de su actividad normativa se explica por el hecho de que, por una parte, el ejercicio de la funcin legislativa, incluso cuando existe un control jurisdiccional de la legalidad de los actos, no debe verse obstaculizada por la perspectiva de reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios cada vez que el inters general de la Comunidad exija adoptar medidas normativas que puedan lesionar los intereses de particulares y, por otra parte, por el hecho de que, en un contexto normativo caracterizado por la existencia de una amplia facultad de apreciacin, indispensable para la aplicacin de una poltica comunitaria, la Comunidad slo incurre en responsabilidad si la Institucin de que se trata se ha extralimitado, de manera manifiesta y grave, en el ejercicio de sus facultades ( sentencia de 25 de mayo de 1978 , HLN/Consejo y Comisin, asuntos acumulados 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 y 40/77, Rec. p. 1209, apartados 5 y 6). [...] 51. En tales circunstancias, el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnizacin cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurdica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violacin est suficientemente caracterizada, y, por ltimo, que exista una relacin de causalidad directa entre la infraccin de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las vctimas. [...] 55. En cuanto al segundo requisito, tanto por lo que se refiere a la responsabilidad de la Comunidad con arreglo al artculo 215 como en lo que atae a la responsabilidad de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, el criterio decisivo para considerar que una violacin del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institucin comunitaria, de los lmites impuestos a su facultad de apreciacin. 56. A este respecto, entre los elementos que el rgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe sealarse el grado de claridad y de precisin de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciacin que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carcter intencional o involuntario de la infraccin cometida o del perjuicio causado, el carcter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institucin comunitaria hayan podido contribuir a la omisin, la adopcin o al mantenimiento de medidas o de prcticas nacionales contrarias al Derecho comunitario. 57. En cualquier caso, una violacin del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carcter de infraccin del comportamiento controvertido. [...]".

NOVENO Aplicando esas consideraciones a la reclamacin objeto de este recurso, nuestra decisin no puede ser otra que la de afirmar, tal y como defiende la actora, que aquella violacin del Derecho de la Unin declarada en el tercer guin del apartado 1) del fallo de la repetida sentencia de 9 de julio de 2009, s fue una que merece el calificativo de suficientemente caracterizada, pues la norma vulnerada por aquel art. 20 del TRLITPAJD y por sus actos de aplicacin, que lo fue, como ya sabemos, el art. 2, apartado 1, de la Directiva 69/335, no era nada oscura o imprecisa, sino, ms bien, muy clara y precisa, sin que de ella surgiera, o ella abriera, margen alguno de apreciacin para nuestro legislador. En efecto: Claro y preciso es el mandato de ese art. 2, apartado 1, pues su tenor literal es que las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones sern imponibles nicamente (el subrayado es nuestro) en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la direccin efectiva de la sociedad de capital en el momento en que se realicen estas operaciones. Sin que ese tenor, dado el adverbio que emplea, abra paso o d pie a una interpretacin de la norma comunitaria que entendiera que la competencia para la imposicin puede ser ejercida por el Estado miembro en que est sita una sucursal o establecimiento permanente, respecto de las operaciones realizadas en su territorio a travs de stas, cuando no se ejerci por aquel otro en que se encuentra la sede de la direccin efectiva. En esta lnea, claro es tambin el mandato del apartado 3 de aquel art. 2, pues segn l, el Estado miembro en cuyo territorio est sita una sucursal a la que se la hagan aportaciones de capitales fijos o de trabajo, podr sujetar la operacin al impuesto cuando el domicilio social y la sede de la direccin efectiva de la sociedad de capital se encuentren en un tercer pas. No por tanto si uno u otra (ver aqu el apartado 2 del repetido art. 2) se encuentran en otro Estado miembro. Y, como resulta de los esclarecedores razonamientos del TJUE reflejados en los apartados 29 y 30 de su sentencia de 9 de julio de 2009, claro es asimismo que el objetivo de lucha contra el fraude y la evasin fiscales no poda justificar una norma que, como la de aquel art. 20 del TRLITPAJD, estableca, no para casos singulares de constatacin del fraude o de la evasin, y s como medida general e indistintamente aplicable, una imposicin que no era competencia del Estado espaol si la sede de la direccin efectiva de la sociedad o su domicilio social se encontraban, como ocurre en la actora, en otro Estado miembro. DCIMO No cabe terminar el anlisis de la cuestin que venimos tratando desde el fundamento de derecho octavo sin detenernos en el argumento que se expone en el prrafo final del tercero del escrito de contestacin a la demanda, en el que la Administracin del Estado defiende que el error de Derecho en que incurri aquel art. 20 del TRLITPAJD tiene carcter excusable, pues, dado que ese precepto obligaba a tributar a las entidades a las que se refiere "por los mismos conceptos y en las mismas condiciones que las espaolas", y que las obligaba a ello si no estaban sometidas a un gravamen anlogo en el Estado miembro en que se encontrara su sede de direccin efectiva y su domicilio social, no hacerlo, no imponer esa obligacin, habra hecho, como ahora hace aquella sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009, "de peor condicin a las sociedades nacionales en franca y abierta contradiccin con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de nuestra Constitucin, al que se atuvo, porque as deba hacerlo ", el TRLITPAJD (la negrita pertenece al texto mismo de aquel prrafo final).

Argumento que no compartimos y que, por ende, no nos lleva a modificar la afirmacin antes hecha de que la infraccin declarada en esa sentencia del TJUE s constitua una violacin suficientemente caracterizada. En esencia, y sin necesidad de acudir a razones adicionales, porque los principios de primaca y de eficacia directa del Derecho de la Unin, de imposible desconocimiento por sus Estados miembros, obligan a justificar fundadamente, no ya para convertir en lcita la norma interna, sino, slo, para poder afirmar el carcter excusable del error de Derecho en que incurre, que la observancia de la norma comunitaria comporta como consecuencia la vulneracin de alguno de los derechos fundamentales que proclama nuestro Texto Constitucional. Justificacin necesaria si lo que se pretende es atribuir ese carcter al error indicado, pues es o debe ser conocida la jurisprudencia del TJUE que ha declarado en reiteradas ocasiones, en particular en su sentencia de 11/04/1978, Asunto 100/77 , que un Estado miembro no puede alegar dificultades internas o disposiciones de su ordenamiento jurdico nacional, ni siquiera constitucional, para justificar la inobservancia de las obligaciones y plazos que resultan de las Directivas comunitarias (ver en este sentido el apartado 15 de la sentencia de 6 de mayo de 1980, dictada en el Asunto 102/79 ). E inexistente en este caso, pues, de un lado, afirma el apartado 44 de aquella sentencia de 9 de julio de 2009 que el Reino de Espaa nicamente aleg en su defensa ante el TJUE que la disposicin controvertida, esto es, el citado art. 20, se justificaba por el objetivo de evitar actos de evasin fiscal; de otro, leemos en la trascripcin que hace el escrito de contestacin a la demanda del dictamen del Consejo de Estado, que ste tuvo como razn de ser de dicho art. 20, no la preservacin del principio de igualdad, "sino la atencin a ciertos criterios por el legislador espaol -en especial, la lucha contra el fraude y la evasin fiscal-"; y, en fin, vemos en ese escrito de contestacin, no la justificacin fundada que echamos en falta, sino slo la mera invocacin de este principio, trayndolo a colacin mediante un razonamiento an ms escueto que el que expusimos en el prrafo primero de este fundamento de derecho, sin aadir nada acerca de que realmente sea equiparable, pese a no ser obvio, la situacin jurdica de las sociedades espaolas y de las que aqu slo tienen sucursales o establecimientos permanentes y estn sujetas, por ello, al derecho interno del Estado miembro en que se encuentra su sede de direccin efectiva o su domicilio social. UNDCIMO La nica cuestin que resta por analizar en este recurso es aquella que plantea el quinto de los fundamentos de derecho del repetido escrito de contestacin bajo la rbrica de "improcedencia de adicionar intereses de demora". Sin embargo, no son intereses de demora propiamente dichos o en sentido estricto los que de modo reiterado reconoce nuestra jurisprudencia cuando estima, como aqu haremos, reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Ms bien, son un medio o instrumento para hacer efectivo el principio de plena reparacin que es propio de ese instituto. As, en aquellas tres sentencias de la misma fecha (17/09/2010), dictadas en los recursos nmeros 373/2006, 149/2007 y 153/2007, hemos dicho que "el principio general en materia de indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado es el de la "restitutio in integrum" o reparacin integral del dao, lo que obliga no solo al abono de la cantidad indebidamente satisfecha a las arcas pblicas sino tambin, en aras de ese principio de plena indemnidad, reconocido en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 5 de febrero y 15 de julio de 2000 , entre otras muchas) y en la propia Ley 30/1992 (art. 141.3 ) al abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el da en que se efectu la reclamacin administrativa hasta la fecha de notificacin de esta Sentencia, a

partir de la cual se cuantificarn los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional". Procede pues, en aplicacin del principio de unidad de doctrina, rechazar la improcedencia defendida al plantear aquella ltima cuestin. Y tambin, por la misma razn, la alegacin hecha en el escrito de conclusiones de la actora de que tales intereses se devenguen desde la fecha del pago efectivo del impuesto, que tuvo lugar los das 20 de enero y 6 de febrero de 2003. DUODCIMO Al no apreciar que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que aluda el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdiccin en la redaccin vigente cuando se interpuso este recurso contencioso-administrativo, no procede hacer imposicin de las costas causadas. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo espaol, nos confiere la Constitucin, FALLAMOS 1) ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin procesal de la mercantil DEKA INMOBILIEN INVESTMENT GMBH, Sucursal en Espaa, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de mayo de 2011. Acuerdo que anulamos por no ser conforme a Derecho. 2) DECLARAMOS la responsabilidad patrimonial del Estado y el derecho de dicha mercantil a ser indemnizada en la cantidad de 1.444.786,11 euros, con sus intereses legales desde el da 8 de julio de 2010 hasta la fecha de notificacin de esta Sentencia, a partir de la cual se cuantificarn los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional. 3) DESESTIMAMOS en lo restante las pretensiones deducidas. Y 4) NO IMPONEMOS las costas causadas.

Sentencia de 9 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 520/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menndez Prez El TS desestima el recurso contencioso-administrativo deducido contra Resolucin del Consejo de Ministros de 27-05-2011, desestimatoria de la reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Aurelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja Garca, sobre Reclamacin de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de los daos sufridos a causa de la trasgresin del Derecho Comunitario por una norma

fiscal espaola. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, con la representacin que le es propia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 27 de julio de 2011, la representacin procesal de D. Aurelio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de mayo de 2011 por el que se inadmite por extempornea la Reclamacin de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "... estime el recurso y declare que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2011, que califica la reclamacin de responsabilidad patrimonial como extempornea, lesiva (sic) para los legtimos derechos de mi mandante y revocndola, proceda a declarar el derecho del recurrente a ser resarcido por el Estado de los daos causados al mismo por la diferencia en la cantidad en su da de ms ingresada, ms los intereses devengados por la misma a partir de la fecha de su efectivo ingreso". SEGUNDO La representacin procesal de la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO formul contestacin a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dictndose sentencia por la que se desestime ntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas". TERCERO Conclusas las actuaciones, se seal para votacin y fallo del presente recurso, el da 2 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menndez Prez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, inadmiti por extempornea la reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infraccin del Derecho de la Unin, formulada por el aqu demandante, de nacionalidad britnica y con residencia fiscal en el Reino Unido, el 25 de enero de 2011, es decir, habiendo transcurrido ms de un ao desde la publicacin, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2009, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE, en lo sucesivo) de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07 , cuyo fallo decidi "Declarar que el Reino de Espaa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artculos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en Espaa segn que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes". Diferencia de trato que dio lugar a que aqul, al liquidar la declaracin de rentas derivadas de la transmisin del bien inmueble al que se refiere, tributara a un tipo impositivo nico del 35%, del que result una cuota que excede, en la cifra que reclama como principal, de la que hubiera gravado la misma transmisin realizada por sujetos pasivos residentes en Espaa. SEGUNDO La cuestin planteada por el recurrente se centra, esencialmente, en rechazar la

decisin adoptada en la Resolucin recurrida sobre la extemporaneidad de la reclamacin de responsabilidad patrimonial, que determina su inadmisin. Para ello distingue, por un lado, el presupuesto sustantivo del nacimiento del derecho, y, por otro, el requisito adjetivo del procedimiento para poder canalizar jurdicamente el ejercicio de la correspondiente pretensin, sealando que dicho cauce procedimental no se ha abierto hasta el dictado y publicacin de la STJUE de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C- 118/08 , con lo que tratar de defender que el cmputo del plazo de un ao para presentar la reclamacin de responsabilidad patrimonial debiera iniciarse a partir de dicha fecha; no a partir de la publicacin de la STJUE de 6 de octubre de 2009. A este respecto cabe sealar, que tal distincin resulta artificiosa y no tiene otra virtualidad que la de intentar obviar la extemporaneidad de la reclamacin, ya que la afirmacin de que el recurrente careca de procedimiento especfico para poder exigir el resarcimiento de sus perjuicios cae por su propio peso. El instituto de la responsabilidad patrimonial se encuentra regulado en el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que establece sus principios reguladores y requisitos esenciales, en consonancia con lo previsto en el artculo 106.2 Constitucin Espaola, as como el procedimiento para exigir dicha responsabilidad, que es desarrollado mediante el Reglamento que regula los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, aprobado por el RD 429/1993, de 26 de marzo. En concreto, la responsabilidad del Estado Legislador, fundamentada en el artculo 9.3 Constitucin Espaola y en el artculo 139.3 de la Ley 30/92 , as como en abundante doctrina jurisprudencial, tanto de este Tribunal como Comunitaria, obviamente, poda ya reclamarse antes de la STJUE de 26 de enero de 2010. De hecho, existen numerosas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y los consiguientes recursos contencioso-administrativos planteados a raz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 , que, como se ha indicado anteriormente, declar la vulneracin del Derecho Comunitario en que haba incurrido el Reino de Espaa, al tratar de forma diferente, las ganancias patrimoniales obtenidas en Espaa segn que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes (v.gr. recs. nms. 588/2010, 373/2011, 32/2011 y 549/2011. Dicho sea de paso, en tales supuestos las reclamaciones de responsabilidad patrimonial se presentaron dentro del ao siguiente a la fecha de publicacin de la STJUE de 6 de octubre de 2009. Como establece esta Sala en la Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso contenciosoadministrativo nm. 541/2007) en un supuesto semejante, el plazo para reclamar, de acuerdo con la teora de la actio nata, arranc en la fecha de publicacin de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declar el incumplimiento del Derecho Comunitario por parte del Reino de Espaa, "momento en el que se completaron los elementos fcticos y jurdicos que permitan el ejercicio de la accin (sentencias de 31 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 294/03 , FJ 4); 21 de diciembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 73/06, FJ 3 ); y 12 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 206[sic]/06, FJ 2)". Tal declaracin es la que por vez primera permite tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensin indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la accin. Como dice el propio recurrente, "en el caso presente es claro que el derecho a reclamar (...) surge con el pronunciamiento jurisprudencial contenido en la STJCE de 6 de octubre de 2009, en el que se declara taxativamente la vulneracin por el Estado espaol del Derecho Comunitario". Las afirmaciones y argumentos que son de ver en el escrito de demanda para defender

la tesis de que el plazo de un ao de prescripcin ha de contarse desde la publicacin de la repetida STJUE de 26 de enero de 2010, descansan en realidad en una incorrecta interpretacin de sta, pues su significado no es conferir una accin de la que antes no se dispusiera, o excluir requisitos o presupuestos de procedibilidad que antes se exigieran o crear o abrir un cauce procedimental antes inexistente. Lo es, ms bien, negar que quepa establecer en el ordenamiento jurdico interno una distincin entre dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial del EstadoLegislador basada, slo, en que la infraccin jurdica cometida por su producto normativo (una ley) haya sido declarada por el TJUE o por el Tribunal Constitucional, con la consecuencia, impuesta por el principio de equivalencia, de que el Estado miembro deba dar a la primera (a la fundada en la infraccin del Derecho de la Unin) el mismo trato que dispensa a la segunda (a la fundada en la infraccin de la Constitucin). As, pues fue eso en concreto lo que se resolvi, si para esta segunda no exige el agotamiento previo de todas las vas de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado en aplicacin de dicho producto normativo, tampoco puede exigirlo para la primera. Ahora bien, ese agotamiento previo (y aqu dejamos ya el anlisis de aquella STJUE de 26 de enero de 2010, para entrar en el de nuestro derecho interno) no se exigi en nuestra jurisprudencia anterior a esa sentencia como un requisito o presupuesto de procedibilidad, sin el cual, por tanto, no hubiera llegado a nacer o no pudiera ejercitarse la accin indemnizatoria. Se exigi para no entender roto por el aquietamiento del perjudicado el nexo causal que necesariamente ha de existir (como requisito de carcter sustantivo al que se subordina, en unin de otros, el xito de la pretensin) entre el acto lesivo (de aplicacin de la ley luego declarada contraria al Derecho de la Unin) y el dao o perjuicio cuya indemnizacin se pretende. Por todo ello, la consecuencia jurdica derivada de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 ha sido la ya expresada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos nmeros 149/2007, 153/2007 y 373/2006, a saber: "rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, que entendieron que la no impugnacin, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompa el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaracin de la responsabilidad patrimonial", pues esa ruptura, en cambio, no se entenda, ni se entiende, producida por el aquietamiento del perjudicado que lo haya sido por actos de aplicacin de leyes inconstitucionales. Para concluir, la tan citada STJUE de 6 de octubre de 2009 se public en el Diario Oficial de la Unin Europa el 21 de noviembre de 2009, por lo que cuando present su reclamacin D. Aurelio , el 25 de enero de 2011, su derecho estaba prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un ao dispuesto en el artculo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992, resultando dicha reclamacin extempornea, y, por tanto, inadmisible, tal como declar el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado. TERCERO En cualquier caso, cabe resaltar lo establecido por esta Sala en diversas sentencias dictadas recientemente, como son las de 18 de enero , 28 de febrero y 12 de junio de 2012 (recursos nms. 588/2010, 373/2011 y 549/2011, respectivamente), que se han pronunciado sobre la cuestin de la responsabilidad patrimonial que pudiera generarse a

raz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 y alcanzan la conclusin de que aquella diferencia de trato no constituy una "violacin suficientemente caracterizada" del Derecho Comunitario, faltando, as, uno de los varios requisitos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial demandada. En efecto, dijimos que no era una violacin de esa entidad la que aprecia la STJUE de 6 de octubre de 2009, pues: "A) De ella no se desprende ya semejante calificacin. En esencia, porque lo que constat fue slo que la normativa controvertida no responda, en el sentido o acepcin de dar respuesta, a una diferencia de situacin derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y porque ms all de ello, no hay en esa sentencia una valoracin expresa ni implcita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qu grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que ste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulacin de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en Espaa y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles. B) De la actitud observada por nuestro Estado tampoco se desprende, ya que en el largo espacio temporal en que perdur el trato diferente, desde enero de 1988, no hay constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que se hubiera puesto en tela de juicio y, cuando se puso, a travs del requerimiento de la Comisin de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aqul indic el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner trmino al incumplimiento, adoptndolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007. C) El tipo impositivo nico del 35% para los incrementos de patrimonio onerosos obtenidos por personas fsicas no residentes sin establecimiento permanente se introdujo y mantuvo inalterable desde el 1 de enero de 1988. O lo que es igual: diecisis aos antes de la fecha, 18 de octubre de 2004, en que la Comisin de las Comunidades Europeas dirigi su escrito de requerimiento al Reino de Espaa. Dato, ste, que no favorece la calificacin que defiende la parte actora, pues el silencio de la Comisin durante un tiempo tan prolongado difcilmente se explicara si la infraccin hubiera sido fruto de una inobservancia manifiesta y grave de los lmites impuestos a la facultad de apreciacin de que gozaba nuestro legislador. D) No la favorece tampoco el grado de claridad y precisin de la norma del Derecho de la Unin vulnerada (art. 56 del Tratado CE), pues aunque establece de modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias": la "libre circulacin de capitales", lo hace tambin de un modo genrico, sin precisar qu ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni cmo debe interpretarse el trmino "restricciones". Abre as, para una regulacin interna como la aqu concernida, competencia de los Estados miembros, un inevitable y amplio margen de apreciacin, en el que el autor de la norma habr de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, mltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situacin econmica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una trasferencia o movimiento de aquellos. Es as, adems, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en s misma o por s sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciacin, pues el art. 58 de aqul dispone en su nm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicar sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las

disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situacin difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde est invertido su capital. Y, tambin, porque el lmite que el nm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicacin permitida, consistente en que sta no deber constituir un medio de discriminacin arbitraria ni una restriccin encubierta de la libre circulacin de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoracin. En lnea con lo que acabamos de expresar en el prrafo anterior, o como una muestra ms de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciacin o la difcil valoracin que ha de hacer el autor de la norma, est una repetida afirmacin del TJUE, recordada tambin en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009, segn la cual: "[...] en materia de impuestos directos, la situacin de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general [...]" (sentencias, tambin, de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C-279/93 , apartados 31, 32 y 34, y Gerritse, apartados 43 y 44). A lo que aadimos que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aqu ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, slo por ello y de forma casi automtica, una violacin que merezca la calificacin de suficientemente caracterizada. E) Ni la favorece, en fin, el sentido o significado que caba percibir en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a aquella fecha de 18 de octubre de 2004: (1) Porque la sentencia de 14 de febrero de 1995 (Schumacker) se dict respondiendo a cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretacin del antiguo art. 48, luego 39 del Tratado CE, es decir, con la libre circulacin de trabajadores, para la que ese mismo precepto prev que sta supone la abolicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto, no slo al empleo y las condiciones de trabajo, sino, tambin, a la retribucin, con lgica incidencia, desde esta misma previsin, en el tratamiento fiscal de tales retribuciones. (2) Porque la de 27 de junio de 1996 (Asscher), cuyo razonamiento, a juicio de la Comisin, poda extrapolarse al caso que haba de resolver la de 6 de octubre de 2009, trat sobre la libertad de establecimiento, antiguo art. 52 del Tratado, cuya redaccin impone de modo expreso el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, as como la constitucin y gestin de empresas y, especialmente, de sociedades, "en las condiciones fijadas por la legislacin del pas de establecimiento para sus propios nacionales". (3) Porque la de 29 de abril de 1999 (Royal Bank of Scotland plc), se dict respondiendo a una cuestin prejudicial que tena por objeto la interpretacin de ese mismo art. 52, refirindose por tanto y tambin a la libertad de establecimiento. Y (4) porque la de 12 de junio de 2003 (Gerritse), vers sobre la interpretacin de los antiguos artculos 59 y 60 del Tratado y, por tanto, sobre la libre prestacin de servicios". CUARTO No procede imponer las costas causadas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refera el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdiccin, en la redaccin vigente cuando se interpuso este recurso contenciosoadministrativo. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo espaol, nos confiere la Constitucin, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la

representacin procesal de D. Aurelio contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de mayo de 2011. Sin imposicin de costas.

MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO

Sentencia de 20 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5514/2009 Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Calvo Rojas Interpuestos recursos contencioso-administrativos contra Resolucin del Director General de Aviacin Civil de 29-06-2007 que inadmiti recurso de alzada formulado contra Resolucin del Subdirector General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios de 31-07-2006 denegatoria de autorizacin para construir 13 viviendas unifamiliares adosadas en terrenos afectados por las servidumbres aeronuticas del aeropuerto de Madrid-Barajas, fueron estimados por Sentencia de la Seccin Octava de la Sala correspondiente del TSJ de Madrid de 15-07-2009. Interpuesto recurso de casacin, el TS declara no haber lugar al mismo SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce. La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casacin n 5514/2009 interpuesto por la ADMINISTRACIN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Seccin 8 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 792/2007). Se ha personado como parte recurrida el AYTO. DE PARACUELLOS DEL JARAMA, representado por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Seccin 8 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dict sentencia con fecha 15 de julio de 2009 (RJCA 2009, 639) (recurso contencioso-administrativo 792/2007) en la que estima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolucin del Director General de Aviacin Civil del Ministerio de Fomento de 29 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que haba interpuesto contra la resolucin del Subdirector General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios de 31 de julio de 2006 que denegaba la autorizacin para construir 13 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artculo 44.1 de la Ley 29/1998.

La sentencia anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administracin demandada a otorgar la autorizacin solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que haba autorizado el 30 de octubre de 2001. SEGUNDO En el proceso que dicha sentencia vino a resolver el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama solicitaba que se revocase y dejase sin efecto la resolucin impugnada y se declarase procedente la autorizacin solicitada para la construccin de 13 viviendas pareadas previstas en la parcela UA-01 del Plan Parcial de Ordenacin del Sector 5 "La Retamosa" del Suelo Urbanizable del Plan General de Ordenacin Urbana de Paracuellos del Jarama. La sentencia de instancia, en su antecedente segundo, fija las pretensiones de las partes del siguiente modo: << (...) SEGUNDO.- El da 6/02/08 se present el escrito de demanda en el que, despus de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia revocando y dejando sin efecto la resolucin impugnada, declarando procedente la autorizacin solicitada y condenando a la Administracin demandada a estar y pasar por tal declaracin. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al abogado del Estado quien, el da 18/03/2.008 present su contestacin, oponindose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consider oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolucin recurrida >>. En el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia expone los hechos que considera acreditados y relevantes para la resolucin de la controversia, en los siguientes trminos: << (...) PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: el Pleno del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, en su sesin de 22/05/2.000, aprueba provisionalmente el Plan General de Ordenacin Urbana, en adelante PGOU; el 19/01/2.001 la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios emite un informe sobre el plan, al venir algunos sectores afectados por servidumbres aeronuticas, informe en el que, en lo que ahora interesa, hace constar: "...AFECCIONES POR SERVIDUMBRES AERONUTICAS...El anlisis de las Servidumbres Radioelctricas muestra que de las instalaciones existentes en la zona, slo dos afectan al desarrollo del Suelo Urbanizable, tanto programado como no programado. Son un antiguo radiogonimetro, hoy reconvertido en un enlace de microondas, y por tanto con sus servidumbres modificadas, y la instalacin Radar denominada P-II. En torno a esas dos instalaciones existen dos zonas circulares de 300 m. de radio y con centro en las mismas, donde no se deba construir nada, ni modificar el terreno, salvo autorizacin expresa de la Direccin General de Aviacin Civil. No obstante, dado que la instalacin radar y la de microondas se encuentran situadas sobre torretas, se podra autorizar alguna construccin con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 m. que es la declarada para el Radar PII, y siempre que no aparecieran interferencias radioelctricas, en cuyo caso habra que proceder a su demolicin sin costo alguno ni para la Administracin Central ni para AENA. Seran autorizaciones dadas en precario y con la condicin de utilizar materiales de construccin no reflectantes para la radiacin electromagntica emitida...CONCLUSIN.-...Todo el territorio que abarca el Plan General est afectado por Servidumbres Aeronuticas de uno u otro tipo. La aplicacin estricta de las Servidumbres fsicas impedir cualquier construccin, si bien podr

demostrarse por un Estudio Aeronutico que los desarrollos previstos no disminuyen de modo apreciable la Seguridad Operacional del Aeropuerto. Por otra parte la experiencia derivada de la propia existencia del municipio demuestra que aun representando un obstculo no ha supuesto nunca un problema de seguridad aeronutica. Por tanto se ha obviado esta afeccin y se han considerado exclusivamente las limitaciones generadas por las instalaciones de Radar existentes que son las verdaderamente crticas. Hay que concluir que existe limitacin de altura para las edificaciones y que el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, previamente a la concesin de cada una de las licencias de obra, bien sea individual o por grupos de ellas, debe solicitar el preceptivo informe de la Direccin General de Aviacin Civil, segn previene el vigente Decreto 584/1972 de 24 de febrero, sobre Servidumbres Aeronuticas y el correspondiente Real Decreto del Aeropuerto de Madrid-Barajas..."; el 10/05/01el mismo rgano, a peticin del Ayuntamiento, emite un nuevo informe en el que hace constar:"...Se han analizado las pginas 46 a 48-a, ambas inclusive, de las Normas Urbansticas del Plan General y la pgina 64 de la correspondiente Memoria Informativa, as como las fichas correspondientes a los Sectores S2, S3, S4, S5 y S6, el plano nmero 1 "Afecciones" y el plano nmero 4.2 "Gestin del suelo urbanizable", a fin de verificar el grado de cumplimiento de los requerimientos contenidos en el informe emitido por esta Subdireccin General en enero de 2.001, tras las ltimas correcciones introducidas en el documento de aprobacin provisional del Plan...pueden extraerse las siguientes conclusiones:...b) Las restricciones impuestas por las servidumbres aeronuticas han sido recogidas en el Plan General, incluyendo la obligacin de obtener autorizacin de la Direccin General de Aviacin Civil para las edificaciones aisladas o grupos de stas previamente a la concesin de la licencia de obra. En todo caso los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estn afectados por la zona de seguridad de alguna instalacin radioelctrica debern cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronuticas, modificado por el Decreto 2490/1974 de 9 de agosto... Para los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningn caso a menos de 100 metros de ste..."; el 30/10/01 la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios dirige al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama un oficio del siguiente tenor:"...Se ha recibido en la Direccin General de Aviacin Civil, sus escritos de referencia, con los que se solicita autorizacin para la ordenacin de los Planes Parciales S-2, S-3,S-4, S-5 y S-6, correspondientes al Plan General de Ordenacin Urbana ya informado favorablemente por esta Direccin General. Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobacin. No obstante lo anterior, deber ese Ayuntamiento solicitar autorizacin a efectos de Servidumbres Aeronuticas previamente a la construccin de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultneamente, segn lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronuticas, n 584 de 24 de Febrero de 1972..."; la Comisin de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, en sesin celebrada el 11/11/2002, aprob definitivamente el Plan Parcial del Sector 05 del Plan General de Ordenacin Urbana de Paracuellos del Jarama, "La Retamosa"; durante cinco aos se fueron solicitando autorizaciones a la Direccin General de Aviacin Civil con el fin de efectuar las promociones de viviendas previstas en los planes, autorizaciones que fueron concedidas al cumplirse las exigencias contenidas en los informes anteriores; el 16/06/06 el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama presenta una solicitud autorizacin para la construccin de 13 viviendas pareadas en el Sector S-5-UA-01 del PGOU,

siendo la cota mxima de construccin prevista la de 716,97 metros; el da 31/07/06 el Subdirector General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios resuelve:"... A los solos efectos de lo previsto en el artculo 29 del Decreto 584/1972 de 24 de febrero, de Servidumbres Aeronuticas y exclusivamente en relacin con las afecciones sobre las Servidumbres reguladas en dicho Decreto, esta Subdireccin General resuelve no autorizar la construccin proyectada, debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del Centro de Emisores HF/VHF y del Centro de Receptores HF de Paracuellos dentro de las Servidumbres Aeronuticas del Aeropuerto de MadridBarajas, establecidas segn la Orden Ministerial ORDEN FOM/424/2006, de 17 de febrero..."; el Ayuntamiento interpuso recurso contra esta resolucin; la Administracin solicita un informe a Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area, informe que es emitido por la Direccin de Ingeniera y Explotacin Tcnica, Divisin de Navegacin y Vigilancia, y en el que se hace constar:"...Los expedientes analizados cumplen las condiciones referidas en el acuerdo suscrito en 2.001, es decir quedan fuera de un crculo de radio 100 m alrededor de la instalacin y no superan la altura de la instalacin RADAR II (723 m MSL). En el acuerdo suscrito en 2.001 se indicaba que, bajo las condiciones mencionadas anteriormente (distancia mnima de 100 m a la instalacin y cota inferior a 723 m MSL), se podra autorizar "alguna construccin". Sin embargo, dada la gran proliferacin de edificaciones que se estn llevando a cabo en la Zona de Seguridad del Radar II de Paracuellos, la DNV recomienda que no se admita la construccin de edificios cuya cota MSL mxima supere los 713 m; este valor permitira garantizar un margen mnimo de 10 m de altura respecto de la antena del Radar. 2 CONCLUSIONES Como conclusin del anlisis anterior, se recomienda que las solicitudes de construccin de edificaciones se admitan siempre y cuando o superen la cota MSL mxima de 713 m. Aquellos expedientes de la DGAC que han presentado recurso de alzada seran tambin viables siempre y cuando redujesen su cota mxima al valor indicado de 713 m. Como condicin adicional se recomienda que cualquier tipo de maquinaria (gras torre, excavadoras, mquinas de pilotes, etc) que se pudiera utilizar en la construccin de estas viviendas no supere en ningn caso la cota de instalacin del RADAR II (723 m)..."; el 29/06/2007 se resuelve el recurso de alzada acordando no admitirlo como tal, al no estar previsto para los litigios entre Administraciones Pblicas, pero s como requerimiento previo del artculo 44 de la Ley 29/98 y lo desestima al asumir el informe de AENA y al comprobar que la cota mxima que se alcanzara con la construccin de las viviendas sera de 716,97 m metros y supera los 713 metros. Contra esta resolucin se endereza el recurso formulado por el Ayuntamiento quien, por los motivos de naturaleza y alcance estrictamente jurdicos que expone en su demanda y que analizaremos siguiendo el orden de exposicin, solicita su revocacin y la concesin de la autorizacin para realizar la edificacin. El Abogado del Estado solicita la inadmisin del recurso o subsidiariamente su desestimacin, al considerar que concurre un defecto de representacin procesal y, en cuanto al fondo, por considerar que la resolucin es ajustada a Derecho>>. En primer lugar, la sentencia examina las causas de inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos planteadas por la Administracin del Estado en su escrito de contestacin de demanda y referidas a la falta de legitimacin para entablar acciones judiciales. La Sala de instancia las rechaza por las siguientes razones: << (...) SEGUNDO.- La primera causa de inadmisin opuesta lo es al amparo del artculo 69 b, en relacin con el 45.2 d, de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, y del 22.2 de la Ley de Bases del Rgimen Local, en cuanto no se aport con la demanda el acuerdo del Pleno para interponer este concreto recurso. Como quiera que el da 22/04/08 el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama ha

aportado un escrito de su alcalde en el que manifiesta su inequvoca voluntad de interponer este recurso, siendo dicho Alcalde el competente para la emisin de tal declaracin de voluntad en virtud de lo establecido en el artculo 21.1k y q, al ser el objeto del proceso la obtencin de una autorizacin necesaria para la concesin de una licencia de obra concreta y teniendo en cuenta que los defectos procesales, que obstan un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin planteada son subsanables en cualquier momento, procede considerar subsanado el denunciado en el escrito de contestacin del abogado del Estado y rechazar la causa de inadmisin opuesta. En segundo lugar se alega en la contestacin la falta de legitimacin activa al no haber acreditado tener un inters directo o legtimo en el asunto, pues no es el Ayuntamiento quien va a construir las viviendas. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 4, en sentencia de 22 de Enero de 2009 recuerda: "...a mayor abundamiento, el criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de un derecho o inters legtimo (art. 19.1. a LJCA 1998 ), como superador del inicial inters directo (art. 28LJCA 1956 ), en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60//2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero) el cual insiste en que la normas procesales deben ser interpretadas en sentido amplio( STC 73/2004, de 22 de abril ) mxime tras haber procedido a entender sustituido el inters directo por el ms amplio de inters legtimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurdica derivada de la reparacin pretendida (entre otras SSTC 60/1982, de 11 de octubre, 257/1988, de 22 de diciembre y 97/1991, de 9 de mayo)..." y en la de su Seccin 5, de 16 de Julio de 2008 desestima el motivo de casacin formulado frente a la sentencia de instancia que razonaba:"... Realmente la actora tiene un inters legtimo en el recurso planteado, manifestado en dos aspectos: inters en que el plan parcial se ajuste a las determinaciones del planeamiento urbanstico e inters directo en que dentro del plan parcial no se establezca una estacin de servicio de combustible, por la competencia que a su negocio le supone. Este inters se debe considerar legtimo tanto en cuanto a que se pretende se cumpla el plan general como a que, en cumplimiento de este plan general, no se establezca dentro del plan parcial un tipo de negocio que, segn la actora, es contrario a la normativa urbanstica y le causa un directo perjuicio. Por lo dicho la actora est legitimada al comprenderse dentro del supuesto previsto en el art. 19.1.a) de la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, que indica que estn legitimados para actuar ante los rganos jurisdiccionales de la jurisdiccin contenciosoadministrativa las personas fsicas o jurdicas que ostenten un derecho o inters legtimo...", doctrina de la que se desprende la existencia de legitimacin en el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama para interponer este recurso contencioso administrativo y ello por cuanto, de una parte, la finalidad del recurso desde la perspectiva de sus pretensiones estriba en que se desarrolle el PGOU en la forma en que fue aprobado, permitindose las edificaciones previstas en el correspondiente Plan Parcial del sector y, de otra parte, la construccin de las viviendas incide directamente en el desarrollo municipal en el que slo tiene un inters directo, sino una responsabilidad de la misma naturaleza, luego no puede prosperar tampoco esta causa de inadmisin y procede entrar en el estudio y consideracin del fondo de las cuestiones planteadas en el recurso >>. A continuacin, la sentencia pasa a analizar los diferentes motivos de impugnacin aducidos por las demandantes. As, en el fundamento tercero se rechaza que la resolucin recurrida adolezca de falta de motivacin, pues la Sala de instancia considera que del contenido de las resoluciones de la Administracin, se desprende de forma clara y completa la causa por la que la Aviacin Civil entiende procedente no conceder la

autorizacin -se encuentran dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de emisores HF y VHF y dentro de receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronuticas del aeropuerto de Madrid-Barajas y existe una gran proliferacin de edificaciones que se estn llevando a cabo en la zona de seguridad del Radar II-. Tambin rechaza la Sala de instancia que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido (fundamento cuarto de la sentencia) y que se haya vulnerado el principio de autonoma local (fundamento quinto), sin que sobre ninguna de estas cuestiones se haya suscitado debate en casacin. En el fundamento sexto de la sentencia se examinan los motivos de impugnacin relativos a la infraccin de los principios de proporcionalidad y confianza legtima, estimndose el recurso contencioso-administrativo por considerarse vulnerado este ltimo, as como la doctrina de los actos propios. Para ello la Sala de instancia ofrece las siguientes razones: << (..) SEXTO.- Finalmente alega la parte demandante la vulneracin de los principios de confianza legtima y proporcionalidad. Respecto de ste ltimo el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 5, en su sentencia de 2 de Octubre de 2002 manifiesta:"...Por ltimo, queda por examinar las infracciones (alegadas por los dos recurrentes como motivos segundo de sus respectivos recursos) al principio de proporcionalidad, que se considera infringido por la sentencia al ordenar el derribo de lo construido. No cabe olvidar que, como ya dijimos en Sentencia de 28 Abr. 2000, remitindonos a otras de esta Seccin de 3 Dic. 1991 (que recogen la doctrina de otra anterior de 16 May. 1990) el principio de proporcionalidad opera en dos tipos de supuestos: a) con carcter ordinario, en aquellos casos en los que el ordenamiento jurdico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables; y b), ya con carcter excepcional, y en conexin con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que aun existiendo en principio un nico medio ste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relacin con las caractersticas del caso contemplado. En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanstico la Administracin resulta obligada a restaurar la realidad fsica alterada o transformada por medio de la accin ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o ms medios distintos (as se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 May. 1990 y 3 Dic. 1991) por lo que no resulta de aplicacin el principio de proporcionalidad. La vinculacin positiva de la Administracin Pblica a la Ley (art. 103.1 CE) obliga a sta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolicin. Es, por tanto, acertado el pronunciamiento de la sentencia al ser conforme con esta doctrina expuesta, debiendo desestimarse tambin este motivo del recurso. Todo ello sin perjuicio, desde luego, de que el fallo de la sentencia impugnada deba ser sin duda interpretado en conexin con lo que se razona en su fundamento de Derecho sexto (en el que se encuentra la razn de decidir, que es la infraccin de la norma sobre separacin a linderos, dependiendo de la altura de los edificios). Razn por la cual ha de entenderse que la demolicin que se decreta es la necesaria para dejar cumplida la norma sobre separacin a linderos, pues esta es la nica ilegalidad en que la Sala de instancia basa su pronunciamiento de demolicin...", doctrina de la que se desprende la imposibilidad de considerar vulnerado dicho principio en el caso que estamos resolviendo. En efecto si Aviacin Civil que debido a la proliferacin de viviendas en la zona puede verse afectada la seguridad del Radar II y con ella la seguridad area, y con ella la de las personas que en el futuro residan en las viviendas construidas, motivo por el que estima pertinente reducir la cota de construccin no le cabe otra solucin que denegar la autorizacin de un proyecto que excede de ella. No puede, como ya dijimos, imponer una modificacin al promotor ni al Ayuntamiento, con independencia de que puedan

presentar otro proyecto que cumpla las nuevas exigencias. El principio de confianza legtima se enuncia en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Seccin 4, de 12 de Diciembre de 2008 en los siguientes trminos: "...Este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS 27 de abril de 2007, recurso de casacin 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administracin desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisin adversa supondra quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuacin de la misma y defraudar las legtimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. Tambin lo es que ese quebrantamiento impondr el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar econmicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensin habra de ser satisfecha; pero no sera correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administracin la efectiva satisfaccin de lo demandado cuando sta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfaccin de la pretensin desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que est excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administracin y sometida su decisin al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado...". En el supuesto de autos el rgano competente de Aviacin Civil, el da 30/10/2001 acusa recibo de la solicitud del Ayuntamiento para que se le autorice la ordenacin de los Parciales entre el que se encuentra el correspondiente a la edificacin cuya autorizacin ahora deniega, y manifiesta expresamente que "...Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobacin...". Los Planes Parciales contienen todo el desarrollo urbanstico del suelo que abarcan, incluyendo sus usos, las edificaciones que, en su caso, se podrn ejecutar sobre aqul y sus caractersticas, entre las que figuran su altura, luego si Aviacin Civil aprob la ejecucin de las viviendas tal y como constan en el proyecto presentado para la aprobacin individual, pues no consta en autos indicio alguno de lo contrario, vulnera el principio de confianza legtima que ahora la misma Administracin lo deniegue por motivos, proliferacin de edificaciones y altura, que ya se conocan cuando se concedi la autorizacin primera. No slo se vulnera, a nuestro juicio el principio de confianza legtima, sino tambin la doctrina de los actos propios de la Administracin, pues si se haba autorizado el Plan Parcial no poda luego denegarse la autorizacin para un proyecto en l previsto. En este sentido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 4, de 27 de Enero de 2009 podemos leer:"...por lo expuesto, sostuvo esta parte en va administrativa y contenciosoadministrativa que la Administracin actu contra sus propios actos al autorizar la publicidad de una prctica enolgica y posteriormente, de forma contradictoria, prohibir la publicidad de sus consecuencias ...De otra parte, porque si el Consejo Regulador por acuerdo de 22 de marzo de 1995 aprob la utilizacin de una contraetiqueta en la que figuraba expresamente contenida la mencin Mtodo Estvez como mtodo de elaboracin del fino To Mateo, es claro, como refiere la propia resolucin impugnada de 18 de diciembre de 1997, que sin anular ese acuerdo anterior no cabe hace consideracin alguna sobre tal Mtodo Estvez, ni menos en su base denegar la nueva contraetiqueta solicitada, pues al ser un acto propio de la Administracin a sus trminos se ha de estar a no ser que se inste su nulidad por la va de la descalificacin prevista en el artculo 36 del Reglamento, como refiere la propia resolucin impugnada en su

Fundamento Sexto...". En la resolucin de aprobacin de los Planes Parciales contina diciendo Aviacin Civil:"...No obstante a lo anterior, deber ese Ayuntamiento solicitar autorizacin a efectos de Servidumbres Aeronuticas previamente a la construccin de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultneamente, segn lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronuticas, n 584 de 24 Febrero de 1972...", pero como quiera que fue precisamente este Decreto el que se tuvo en cuenta desde las solicitudes iniciales para modificar el Plan Urbanstico y adecuarlo a sus exigencias, si el rgano competente de Aviacin Civil termina aprobando su desarrollo al considerar que se han cumplido sus exigencias, la autorizacin individual slo tiene sentido para comprobar que efectivamente cada proyecto de construccin a realizar en la zona de servidumbre se ajusta a ellas, sin que puedan denegarse por motivos ya considerados en la aprobacin del Plan Parcial, con independencia de que la Administracin utilice los cauces que le concede la ley para dejar sin efecto, si as lo aconsejan nuevas circunstancias, la aprobacin de los Planes Parciales concedida en el ao 2.001. Debemos finalmente hacer referencia a la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, que modifica las servidumbres aeronuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas y que ya estaba en vigor cuando se dicta la ltima resolucin administrativa impugnada, pues en ella al determinar las coordenadas de los puntos de referencia de las instalaciones radioelctricas y elevacin, respecto al nivel medio del mar en Alicante, de los puntos de referencia de las instalaciones radioelctricas asignadas al aeropuerto de Madrid/Barajas en referencia al radar, Primario-Secundario, Paracuellos II, sita la cota de elevacin en 725 M, es decir dos ms que en la anterior normativa, circunstancia que, a falta de precisin alguna en el expediente o en este proceso, hace aun ms injustificada la exigencia de una cota mxima de construccin ms reducida en los nuevos proyectos respecto de las aprobadas para los anteriores >>. Por todo ello la Sala de instancia acuerda la estimacin del recurso contenciosoadministrativo. TERCERO La Administracin del Estado prepar recurso de casacin contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2009 en el que se aducen dos motivos de casacin, ambos al amparo del artculo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin . El enunciado y contenido de estos motivos es, en sntesis, el siguiente: 1.- Infraccin de los artculos 69.b/, en relacin con los artculos 45.2.d/ de la Ley Jurisdiccional y artculo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, ya que el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama interpone recurso contencioso-administrativo sin presentar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que autoriza para el ejercicio de acciones judiciales y sin que la ausencia de dicho acuerdo pueda ser suplida por documentos posteriores -escrito del Alcalde manifestando su inequvoca voluntad de interponer el recurso- que no son expresin de un acuerdo corporativo del Pleno, por lo que la Sala de instancia no debi entender subsanado el defecto procesal cometido. 2.- Infraccin del artculo 3.1, apartado segundo, de la Ley 301992, en cuanto a la interpretacin del principio de confianza legtima y de la Orden FOM/429/2007 de 13 de febrero, por la que se modifican las servidumbres aeronuticas del Aeropuerto de Barajas, y de la jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta y aplica, pues no puede existir quiebra de dicho principio dado que desde el principio se indic al Ayuntamiento recurrente las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carcter de las instalaciones que las imponan (Radar II) y la necesidad de

solicitar autorizaciones puntuales, as como el marco normativo al que se sometan. Adems, no existe un derecho adquirido preexistente, pues la actora no tiene ningn derecho adquirido a construir en zona de servidumbre aeronutica, ni la norma le ha generado ninguna incertidumbre pues indica con claridad que no cabe construir sin una autorizacin, que garantice que no se vulnera la seguridad area y en el acuerdo suscrito en 2001 se indicaba que bajo las condiciones all mencionadas, se podra autorizar "alguna construccin", sin que por ello se diera el visto bueno a las edificaciones que se estaban llevando a cabo en la zona. Por ltimo, alega la recurrente que, a diferencia de lo considera por la sentencia, la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, fija una cota mxima a efectos de instalacin de radar pero no a efectos de construccin a su alrededor como altura mxima. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida. CUARTO Por providencia de la Seccin Primera de esta Sala de 22 de enero de 2010 se acord la admisin del recurso de casacin y la remisin de las actuaciones a la Seccin Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos. QUINTO Recibidas las actuaciones en esta Seccin Quinta, por providencia de 15 de febrero de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposicin al recurso de casacin, lo que llev a cabo la representacin del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama mediante escrito presentado el 6 de abril de 2010 en el que se opone al recurso solicitando que dicte sentencia que desestime ntegramente el recurso de casacin interpuesto por la Administracin del Estado. SEXTO Quedaron las actuaciones pendientes de sealamiento para votacin y fallo, fijndose finalmente al efecto el da 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberacin y votacin. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El presente recurso de casacin n 5514/2009 lo dirige la Administracin del Estado contra la sentencia de la Seccin 8 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contenciosoadministrativo 792/2007), que estima el recurso contencioso-administrativo interpuestos por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolucin del Director General de Aviacin Civil del Ministerio de Fomento de 29 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que haba interpuesto contra la resolucin del Subdirector General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios de 31 de julio de 2006 que denegaba la autorizacin para construir 13 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artculo 44.1 de la Ley 29/1998. Como ha quedado indicado en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casacin anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administracin demandada a otorgar la autorizacin solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que haba autorizado el 30 de octubre de 2001.

Hemos dejado reseadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casacin aducidos por la recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. SEGUNDO En el primer motivo de casacin se invoca la infraccin del artculo 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin, en relacin con el artculo 22.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local y de la jurisprudencia que cita. En el desarrollo del motivo de casacin la Administracin del Estado aduce que el recurrente en el proceso de instancia - Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama- no cumpli con los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de la accin judicial ya que no aport acuerdo del Pleno autorizando la interposicin del recurso, sin que proceda entender subsanado dicho requisito con un escrito del Alcalde en el manifiesta su inequvoca voluntad del ejercitar la accin judicial. El motivo de casacin debe ser desestimado. Veamos. El artculo 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen local, atribuye al Alcalde el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia y en la letra q) de dicha norma se indica que es competencia del Alcalde -salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local- el otorgamiento de licencias. La sentencia fundamenta en dichos preceptos la desestimacin de la causa de inadmisibilidad del recurso alegada, por considerar que corresponde al Alcalde la decisin de interponer el recurso ya que el objeto del proceso es la obtencin de una autorizacin necesaria para la concesin de una licencia de obra concreta, habindose subsanado el requisito legal con el escrito del Alcalde en el que manifiesta su inequvoca voluntad de interponer el recurso. Segn se desprende de la documentacin obrante en el expediente administrativo (folio 2), la autorizacin solicitada a la Direccin General de Aviacin Civil del Ministerio de Fomento se inserta, en efecto, dentro del procedimiento de concesin de licencia de obras, con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto de Servidumbres Aeronuticas n 584 de 24 de febrero de 1972 en el que se establece que no podrn autorizarse construcciones sin previa resolucin favorable de dicho Ministerio (artculo 29) as como la necesidad de cursar la solicitud de autorizacin a travs del Ayuntamiento a cuya jurisdiccin pertenezcan los terrenos sujetos a las servidumbres aeronuticas en los que se pretenda levantar la obra objeto de la solicitud (artculo 30). Pues bien, en el motivo de casacin la Administracin del Estado no combate las razones en las que se funda la Sala de instancia -competencia del Alcalde- limitndose a reiterar que no se ha aportado el acuerdo del Pleno para el ejercicio de la accin judicial y que dicho acuerdo es necesario en virtud de lo establecido en el artculo 22.j) de la Ley de Bases de Rgimen Local , sin argumentar por qu considera que el Alcalde no es competente para el ejercicio de la accin en atencin a las razones dadas por la sentencia impugnada. TERCERO En el segundo motivo de casacin se alega la infraccin del artculo 3.1, apartado segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y

jurisprudencia que cita en relacin con el principio de confianza legtima en la actuacin de la Administracin. Segn la Administracin del Estado la sentencia recurrida interpreta errneamente el principio de confianza legtima y la orden FOM/429/2007 de 13 de febrero, por la que se modifican las servidumbres aeronuticas del Aeropuerto de Barajas, ya que no ha existido quiebra de dicho principio pues desde el principio se indic al Ayuntamiento recurrente las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carcter de las instalaciones que las imponan (Radar II) y la necesidad de solicitar autorizaciones puntuales, as como el marco normativo al que se sometan. Adems, no existe un derecho adquirido preexistente, pues la actora no tiene ningn derecho adquirido a construir en zona de servidumbre aeronutica, ni la norma le ha generado ninguna incertidumbre, pues indica con claridad que no cabe construir sin una autorizacin que garantice que no se vulnera la seguridad area; y en el acuerdo suscrito en 2001 se indicaba que bajo las condiciones all mencionadas se podra autorizar "alguna construccin", sin que por ello se diera el visto bueno a las edificaciones que se estaban llevando a cabo en la zona. Por ltimo, aduce el Abogado del Estado que, a diferencia de lo que considera la Sala de instancia, la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, fija una cota mxima a efectos de instalacin de radar pero no a efectos de construccin a su alrededor como altura mxima. El motivo de casacin planteado en esos trminos no puede ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer. Segn la jurisprudencia de esta Sala, el principio de la confianza legtima est relacionado con los ms tradicionales en nuestro ordenamiento jurdico de la seguridad jurdica y la buena fe en las relaciones entre la Administracin y los particulares, y comporta que la autoridad pblica no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aqulla y en funcin de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. Puede verse, entre otras, sentencia de 2 de Julio de 2008 (casacin n 6256/2003 ). Como seala la sentencia de esta Sala, Seccin 3, de 24 de marzo de 2003 (casacin n 100/1998) los principios de buena fe y confianza legtima <<... encuentran su fundamento ltimo en la proteccin que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento, principio que ha sido recogido en la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y sobre el Procedimiento Administrativo Comn, en la modificacin introducida en la misma por la Ley 4/1.999, que en el apartado II de su Exposicin de Motivos expresa que: "En el Ttulo Preliminar se introducen dos principios de actuacin de las Administraciones Pblicas, derivados del de seguridad jurdica. Por una parte el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepcin por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y tambin recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legtima de los ciudadanos en que la actuacin de las Administraciones Pblicas no puede ser alterada arbitrariamente", estableciendo en el artculo 3.1, prrafo segundo que: "Igualmente debern (las Administraciones Pblicas) respetar en su actuacin los principios de buena fe y confianza legtima">>

Es tambin oportuno recordar aqu algunas precisiones que introduce la sentencia de la Seccin 4 de esta Sala de 15 de abril de 2005 (casacin n 2900/2002), de cuyo fundamento jurdico tercero extraemos el siguiente fragmento: << ...Es cierto que si la Administracin desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisin adversa supondra quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuacin de la misma y defraudar las legtimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. Tambin lo es que ese quebrantamiento impondr el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar econmicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensin habra de ser satisfecha; pero no sera correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administracin la efectiva satisfaccin de lo demandado cuando sta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfaccin de la pretensin desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que est excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administracin y sometida su decisin al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legtima tan solo podr llevar consigo la posibilidad de ejercitar una accin de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)>>. Proyectando esas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, debemos destacar que en relacin con la posibilidad de construir viviendas en la zona de seguridad del Radar PII del aeropuerto Madrid/Barajas la Administracin haba emitido los siguientes pronunciamientos: - Informe de 19 de Enero de 2001 - relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama - de la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios, en el que se indica que en la zona de seguridad del Radar PII se podra autorizar alguna construccin con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 metros que es la declarada para el Radar y siempre que no apareciesen interferencias radioelctricas, en cuyo caso habra que proceder a su demolicin. - Informe de 10 de Mayo de 2001 - relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama - emitido por la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios, a peticin del Ayuntamiento en el que se hace constar que las restricciones impuestas por las servidumbres aeronuticas han sido recogidas en el Plan General, incluyendo la obligacin de obtener autorizacin de la Direccin General de Aviacin Civil para las edificaciones aisladas o grupos de stas previamente a la concesin de la licencia de obra y en todo caso, los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estn afectados por la zona de seguridad de alguna instalacin radioelctrica debern cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronuticas. Adems, los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningn caso a

menos de 100 metros de ste. - El 30 de octubre de 2001 la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuarios autoriza la ordenacin de los Planes Parciales S-2, S-3, S-4, S-5 y S-6 por cumplir lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, manifestando que no existe inconveniente para su aprobacin y recordando que no obstante, deber el Ayuntamiento solicitar autorizacin a efectos de Servidumbres Aeronuticas previamente a la construccin de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultneamente, segn exige el Decreto de Servidumbres Aeronuticas. - El 11 de noviembre de 2002 la Comisin de Urbanismo de Madrid aprob definitivamente el Plan Parcial del Sector 5 "La Retamosa" y ms tarde el Ayuntamiento solicit la autorizacin para la construccin de 13 viviendas pareadas, siendo la cota mxima de construccin prevista de 716,97 metros y por tanto, inferior a los 723 metros indicados, como hemos visto, en el Informe de 19 de enero de 2001. - El 31 de julio de 2006 la Subdireccin General de Sistemas de Navegacin Area y Aeroportuaria deneg la autorizacin solicitada "debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de Emisores HF y VHF y Centro de Receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas, que estn establecidas segn la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero". Esta resolucin fue recurrida en alzada ante la Direccin General de Aviacin Civil del Ministerio de Fomento que desestim el recurso interpuesto -calificndolo como requerimiento- en su resolucin de 29 de junio de 2007, en base al estudio realizado por la Direccin de Ingeniera y Explotacin de AENA, en el que si bien se seala que las viviendas quedan fuera del crculo de 100 metros alrededor de la instalacin, que no superan la altura del Radar II (723 metros) y que se podra autorizar alguna construccin, concluye, sin embargo, que dada la proliferacin de edificaciones en la zona del Radar II se recomienda que las solicitudes de construccin de edificaciones se admitan siempre y cuando no superen la cota de 713 metros para garantizar una distancia mnima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar. De los anteriores hechos -que la sentencia recurrida seala como acreditados- se desprende con claridad que ha existido una actuacin de la Administracin Pblica, exteriorizada de forma inequvoca por la va de de los informes preceptivos y de la autorizacin del Plan Parcial, que ha inducido a actuar en un determinado sentido en la redaccin y aprobacin de los diferentes instrumentos de planeamiento -Plan General y Plan Parcial- que establecen la ordenacin urbanstica tenida en cuenta para elaborar los proyectos de las obras respecto de las que se solicita la autorizacin del Ministerio de Fomento, instrumentos de planeamiento que incorporan en sus determinaciones normativas las indicaciones de los informes del Ministerio de Fomento. Por ello, tanto la Administracin municipal como la empresa interesada en la promocin de las viviendas han orientado su comportamiento en una concreta direccin, observando el cumplimiento de la distancia mnima de cien metros y proyectando unas viviendas cuya cota mxima de altura es de 716,97 metros, inferior, por tanto, a los 723 metros indicados. Es cierto que no existe un derecho adquirido a la construccin ya que sta exige, en todo caso, una resolucin favorable del Ministerio (artculo 29 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero). Pero en el caso que examinamos la autorizacin se deneg por unas razones -ubicacin en la zona de seguridad, proliferacin de viviendas en la zona y

altura de las construcciones - que ya eran conocidas por la Administracin cuando en el ao 2001 inform el Plan General y autoriz el Plan Parcial de los sectores comprendidos en la zona de seguridad del Radar II, pese a lo cual vino a exigir con posterioridad -ao 2007-, y en trmite de recurso frente a la denegacin de autorizacin para la construccin de las viviendas, una distancia mnima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar, sin justificar por qu haba de observarse esa distancia y no otra en atencin a circunstancias distintas de las que concurran cuando emiti sus anteriores pronunciamientos. En fin, bajo la rbrica de vulneracin del principio de confianza legtima que se desarrolla en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, lo que la Sala de instancia pone de manifiesto, y esto es particularmente relevante, es que la denegacin de la autorizacin se basa en una nueva exigencia -diferencia de al menos 10 metros con respecto a la cota de altura del Rdar- que no slo se aparta de lo informado y resuelto por la propia Administracin aeronutica en las actuaciones que ya hemos enunciado sino que carece de todo sustento normativo En relacin con anterior debe notarse que tal exigencia no aparece prevista en la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero, que es la que se invoca en la resolucin denegatoria originaria de 23 de junio de 2006. Por lo dems, es un dato particularmente significativo que la ulterior Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero -que ya haba entrado en vigor cuando dict la resolucin de 29 de junio de 2007 en se resolvi el recurso de alzada (considerado requerimiento de anulacin) y en el que la Administracin hace referencia, por primera vez, a la necesidad de que exista una distancia mnima de 10 metros- se contempla expresamente una cota elevacin de 725 metros. Frente a lo que aduce la Administracin del Estado en su motivo de casacin, debemos precisar que la Sala de instancia no ha interpretado incorrectamente la citada Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, ya que la sentencia en ningn momento indica que la cota fijada en esa norma se refiera a la altura de las construcciones. Lo que la Sala de instancia indica es que la Orden de 2007 sita la cota de elevacin del radar en 725 metros, es decir, dos metros ms que en la anterior normativa, circunstancia que considera oportuno destacar porque "...hace aun ms injustificada la exigencia de una cota mxima de construccin ms reducida..." (fundamento jurdico sexto, ltimo prrafo, de la sentencia). Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo de casacin ya que el Ministerio de Fomento haba inducido a la Administracin Local y a los particulares a actuar en un sentido determinado, y despus, en el ejercicio de su potestad de autorizacin para la construccin de viviendas en la zona de seguridad del Radar II del Aeropuerto Madrid/Barajas, ha denegado la autorizacin en base a una exigencia sin base normativa que la sustente e invocando para la denegacin unas razones y circunstancias que ya concurra cuando anteriormente haba emitido informes y pronunciamientos favorables. CUARTO Al declararse no haber lugar al recurso de casacin procede imponer las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdiccin. Ahora bien, atendiendo a la ndole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida -Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama- en su escrito de oposicin al recurso, procede limitar la cuanta de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 !) por el concepto de

honorarios de defensa de cada una de la mencionadas parte recurrida. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, as como los artculos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdiccin, FALLAMOS No ha lugar al recurso de casacin n 5514/2009 interpuesto por la ADMINISTRACIN DEL ESTADO contra la sentencia de la Seccin 8 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo n 792/2007), con imposicin de las costas a la parte recurrente en los trminos sealados en el fundamento cuarto.

Sentencia de 4 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 6480/2010 Ponente: Excmo. Sr. Rafael Fernndez Valverde Interpuesto recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimacin tcita de solicitud dirigida ante la Consejera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Galicia a fin de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica en relacin con obras llevadas a cabo en paraje sito en trmino municipal de Corcubin, procediendo, en todo caso, declarar la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin urbanstica, fue desestimado por Sentencia de la Seccin Segunda de la Sala correspondiente de Galicia de 24-06-2010.Interpuesto recurso de casacin, el TS declara no haber lugar al mismo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Seccin Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casacin 6480/2010 interpuesto por DON Cristbal y DON Hernn , representados por el Procurador D. Argimiro Vzquez Guilln y asistidos de Letrado; siendo parte recurrida la JUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vzquez Guilln, bajo la direccin de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Recurso Contenciosoadministrativo 4628/2008, seguido contra desestimacin presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada ante la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Galicia en escrito de 17 de marzo de 2008 para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica en relacin con las obras llevadas a cabo en el paraje denominado " DIRECCION000 " en el nmero NUM000 de Corcubin (A Corua) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO

.- Ante la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 4628/2008 , promovido por DON Cristbal y DON Hernn, y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA , formulado contra la desestimacin por silencio por parte de la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes de la Xunta de Galicia de la solicitud de los recurrentes que se contiene en su escrito de 17 de marzo de 2008 para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica en relacin con las obras llevadas a cabo en la zona denominada " DIRECCION000 ", en el nmero NUM000 de Corcubin (A Corua) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. SEGUNDO .- Dicho Tribunal dict sentencia con fecha 24 de junio de 2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristbal y D. Hernn contra la desestimacin por la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas e Transportes de la solicitud, formulada por los actores en escrito de 173-08, de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposicin de la legalidad en relacin con las obras llevadas a cabo en DIRECCION000 n NUM000 en Corcubin o, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. No se hace imposicin de costas". TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representacin de DON Cristbal y DON Hernn se present escrito preparando recurso de casacin, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de octubre de 2010, al tiempo que orden remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. CUARTO .- Emplazadas las partes, la representacin de los recurrentes compareci en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formul en fecha 3 de diciembre de 2010 el escrito de interposicin del recurso de casacin, en el cual, tras exponer los motivos de impugnacin que consider oportunos, solicit que se dictara sentencia estimando el recurso de casacin, revocando la de instancia y estimando el recurso promovido por mis representados, declarando: 1.- Que la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes no tiene competencia para conocer del expediente referido por tratarse de obras realizadas en suelo urbano, debiendo devolver el expediente incoado al Concello de Corcubin. 2.- Que en todo caso, dicho expediente ha caducado por el transcurso de los plazos establecidos y prescrita la supuesta infraccin cometida. QUINTO .- El recurso de casacin fue admitido por providencia de esta Sala de 17 de febrero de 2011, ordenndose tambin, por diligencia de ordenacin de la Secretara de esta Sala de 4 de marzo de 2011, entregar copia del escrito de interposicin del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta das pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la representacin de la Junta de Galicia mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2011 en el que expuso los razonamientos que crey oportunos y solicit a la Sala que dictara sentencia que desestime ntegramente el recurso.

SEXTO .- Por providencia de 26 de septiembre de 2012 se seal para votacin y fallo de este recurso de casacin el da 2 de octubre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar. SPTIMO .- En la sustanciacin del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernndez Valverde, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casacin 6480/2010 la sentencia que la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dict el 24 de junio de 2010, en su Recurso Contenciosoadministrativo 4628/2008, por la que se desestima el formulado por la representacin de DON Cristbal y DON Hernn contra la desestimacin presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por los recurrentes ante la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes de la Xunta de Galicia, en escrito de 17 de marzo de 2008, para que declarase su falta de competencia para tramitar el procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica en relacin con las obras llevadas a cabo en la zona denominada " DIRECCION000 ", en el nmero NUM000 de Corcubin (A Corua) y, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestim el recurso y se fundament para ello, en sntesis, en la siguiente argumentacin: a) En relacin con el objeto del recurso se seala en el primero de los fundamentos jurdicos: "Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimacin por la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas e Transportes de la solicitud, formulada por los actores en escrito de 17-3-08, de que declarase su falta de competencia para tramitar procedimiento de reposicin de la legalidad en relacin con las obras llevadas a cabo en DIRECCION000 n NUM000 en Corcubin o, en todo caso, la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. b) Respecto de la inadmisibilidad del recurso alegada por la Administracin demandada se indica: "SEGUNDO: La Administracin demandada alega en su contestacin a la demanda que el recurso es inadmisible porque lo que en l se interesa es la ejecucin de un acto firme inexistente, puesto que por la parte actora se invoca lo dispuesto en los prrafos 1 , 2 y 3 de un precepto, el artculo 43 de la Ley 30/92, que no es aplicable en el presente caso, ya que se refiere a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, mientras que lo tramitado por la Administracin fue un expediente informativo iniciado de oficio ante la denuncia de otra persona. Esta ltima circunstancia es cierta, lo que impide hablar de un acto firme producido por silencio administrativo positivo, lo que ya determin que por auto de 18-2-09 se rechazase la tramitacin del procedimiento como abreviado, tal como pretendan los recurrentes. Pero ello no significa que el recurso no sea admisible, puesto que lo que los actores impugnan es la actuacin de la Administracin ante lo solicitado en su escrito de 17-308, que no fue otra cosa que rechazar de forma presunta lo que interesaban. Que este

rechazo sea calificado de silencio positivo o negativo es irrelevante una vez decidido que el pleito se tramitase como procedimiento ordinario y no abreviado, puesto que lo pretendido por la parte actora es que se declare la incompetencia de la Administracin para conocer de la infraccin urbanstica que se dice cometida o, en todo caso, que el expediente caduc y prescribi dicha infraccin". c) En cuanto a la pretensin de los recurrentes, acerca de la incompetencia de la Administracin demandada para tramitar el procedimiento y respecto de la prescripcin de la infraccin, se seala: "TERCERO: La primera de las referidas pretensiones de los recurrentes tiene como base que en la Modificacin Puntual de las Normas Subsidiarias municipales de 1989 aprobada el 27- 10-1994 por la Comisin Provincial de Urbanismo de A Corua existe una discrepancia entre su texto escrito -que tiene que prevalecer, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial- y la representacin grfica en lo que se refiere al suelo urbano en la zona de DIRECCION000 , pues en el primero se dice que se incorporan al suelo urbano las parcelas completas de todos los propietarios, mientras que en el plano correspondiente slo una franja de 20 metros de ancho de la finca del Sr. Hernn se clasifica como suelo urbano y el resto como no urbanizable de proteccin forestal. La existencia de dicha discrepancia no puede ser aceptada por dos razones. En primer lugar, en el apartado del texto de la Modificacin denominado "Conveniencia y oportunidad de la formulacin" se habla de modificar la delimitacin del suelo urbano para recoger terrenos que cumplen con los requisitos legalmente establecidos para clasificarlos as, y de corregir errores de grafiado. Es evidente que los efectos de la inmediacin a un camino y a los servicios que por l discurren, que es lo que permite la clasificacin de un suelo como urbano, no pueden extenderse a zonas alejadas de dicho camino. En segundo trmino, si se comparan el plano de ordenacin del suelo urbano de las Normas Subsidiarias originales y el de su modificacin se observa en el segundo, en la zona de DIRECCION000 , un notable aumento de la superficie de suelo urbano, que, entre otras, afecta a la finca de la parte actora y a la situada ms al Norte de ella, que en el plano de las NNSS originales no tenan tal clasificacin. Las fincas situadas en el mismo lado del camino y ms al Sur de la litigiosa estn clasificadas como suelo urbano slo en una franja de 20 metros de ancho, y lo mismo ocurre con las situadas al otro lado del camino. Todo ello lleva a la conclusin de que no existe la discrepancia que se denuncia entre texto y representacin grfica, por lo que la obra litigiosa se encuentra en suelo rstico de proteccin forestal y la Administracin demandada es competente para actuar (artculos 180.1 de la Ley 1/1997 y 214.1 de la Ley 9/2002), por lo que la primera de las pretensiones de los recurrentes tiene que ser desestimada. Tambin tiene que serlo la que se refiere a la prescripcin de la infraccin a tenor de lo dispuesto en los citados preceptos, pues conforme a ellos no existe limitacin temporal para la reposicin de la legalidad urbanstica". d) Por ltimo, la pretensin de caducidad del procedimiento tambin se desestima al sealar: "CUARTO: Por lo que se refiere a la caducidad del expediente, el tramitado por la Administracin demandada no es un procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica sino el de informacin previa previsto en los artculos 115 y siguientes del Reglamento de Disciplina Urbanstica de Galicia, que no tiene plazo de duracin establecido, y en el que no puede dictarse ninguna resolucin de reposicin de dicha legalidad, sino simplemente formularse propuestas para que se incoe el especfico procedimiento destinado a tal fin y se adopten las medidas oportunas. Por ello tampoco la pretensin de los actores que se refiere a la caducidad del expediente puede ser

acogida, por lo que su recurso tiene que ser desestimado". TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representacin de DON Cristbal y DON Hernn Recurso de Casacin, en el cual esgrime seis motivos de impugnacin ---pues, el que denomina sptimo no es propiamente un motivo de impugnacin, pues hace referencia a que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo, a efectos del cumplimiento de los artculos 86.4 y 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (LRJCA)---, a saber: 1.- Al amparo del artculo 88.1.b) de la LRJCA, por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto, por inadecuacin de procedimiento. 2.- Al amparo del artculo 88.1.c) de la LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas procesales, siempre que en este ltimo caso se haya producido indefensin. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artculo 319.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). 3.- Al amparo tambin del artculo 88.1.d) de la LRJCA, por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe los artculos 42.1.2 y 3, 43 y 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPA ). 4.- Al amparo del artculo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que cita. 5.- Al amparo del artculo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artculo 132.1 LRJPA. 6.- Al amparo del artculo 88.1.d) de la LRJCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe el artculo 43 de la LRJPA, porque en los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo. CUARTO .- Para la resolucin del presente recurso de casacin se considera oportuno destacar lo siguiente, que resulta de la documentacin obrante en los autos de instancia: a) Como consecuencia de la denuncia formulada por D. Luis Manuel en escrito dirigido al Jefe del Servicio de Urbanismo de la Delegacin Provincial de A Corua de la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Vivienda de la Xunta de Galicia, con registro de entrada de 1 de junio de 2001, en relacin con las obras de construccin de una vivienda unifamiliar que se realizaban en el municipio de Corcubin, en el paraje denominado "DIRECCION000", ese Servicio inici el expediente informativo n NUM001, que se menciona en el escrito dirigido al Alcalde de ese municipio de 7 de junio de 2001, solicitando la documentacin que en el mismo se indica. A esa denuncia se acompaaba el informe emitido el 24 de enero de 2001 por el Arquitecto Tcnico Municipal de Corcubin Sr. Fermn , en el que se indica que la construccin de la citada vivienda unifamiliar, que se llevaba a cabo por D. Cristbal , carece de licencia de obras e incumple las ordenanzas municipales de construccin,

al encontrarse en suelo no urbano, siendo de aplicacin las Normas Subsidiarias de Planeamiento (BOP n 225, de 7 de noviembre de 1989) y modificacin puntual de la normativa (BOP n 275, de 1 de diciembre de 1994), aadindose asimismo que esas obras son "ilegalizables" b) La Alcalda de Corcubin puso en conocimiento de la citada Delegacin Provincial de la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Vivienda, mediante escrito de 21 de junio de 2001 ---folio 23 del expediente---, las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento en relacin con las obras de la mencionada vivienda unifamiliar como consecuencia de la denuncia que tambin haba formulado ante el Ayuntamiento el Sr. Luis Manuel , entre ellas, la Resolucin 59/2001, de 25 de enero, por la que se dispone la suspensin inmediata de esas obras y la suspensin del suministro de agua, energa elctrica, gas y telefona, as como la Resolucin de esa Alcalda 421/2001, de 18 de julio, de iniciacin de expediente sancionador. c) La Alcalda de Corcubin por Resolucin 578/2002, de 23 de julio, declar caducado el expediente sancionador iniciado por Resolucin 421/2001 contra D. Cristbal por infraccin urbanstica. Por Resolucin de dicha Alcalda 579/2002, de 23 de julio, se dispuso la iniciacin de un nuevo expediente sancionador contra el Sr. Cristbal por las obras realizadas sin licencia en el nmero NUM000 de la finca denominada " DIRECCION000 ". d) En la propuesta de resolucin de la instructora del expediente sancionador de 22 de octubre de 2002 ---folios 156 y ss.--- se seala que procede la remisin de lo actuado a la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Vivienda al construirse la vivienda unifamiliar por el Sr. Cristbal en el nmero NUM000 de DIRECCION000 en suelo no urbanizable especialmente protegido de recursos forestales, segn las Normas Subsidiarias de Planeamiento en vigor (BOP n 225, de 7 de noviembre de 1989) y modificacin puntual de la normativa (BOP n 275, de 1 de diciembre de 1994), como se haba indicado en el informe complementario del Arquitecto Tcnico Municipal de 4 de junio de 2002 , y por tratarse de una infraccin muy grave , siendo competente para la imposicin de la correspondiente sancin la Administracin Autonmica de Galicia. e) El Sr. Luis Manuel , a travs de su representante, haba solicitado mediante escrito de 31 de julio de 2002 al Ayuntamiento de Corcubin ---folios 154 y 155--- que se proceda a la ejecucin de las medidas cautelares adoptadas por las Resoluciones de la Alcalda que menciona, que se acuerde en el expediente de reposicin de la legalidad la "demolicin" a costa del infractor de las obras ejecutadas, y que se dicte en el expediente sancionador la resolucin que proceda, teniendo en cuenta que se trata de una infraccin urbanstica muy grave por realizarse en suelo no urbanizable especialmente protegido. f) Contra la desestimacin por silencio por parte del Ayuntamiento de Corcubin de la solicitud formulada el 31 de julio de 2002, a la antes se ha hecho mencin, se interpuso Recurso Contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n 3 de los de La Corua, que dict la sentencia 287/2003, de 12 de diciembre , por la que se anul dicha desestimacin por silencio y conden al Concello de Corcubin: 1) a la remisin inmediata del expediente de sancin y reposicin de la legalidad urbanstica a la citada Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Vivienda ; y 2) a la adopcin de las medidas necesarias para evitar los suministros de agua, luz, gas y telefona a la vivienda.

En el fundamento jurdico tercero de esa sentencia se seala, por lo que ahora importa, que dado que la competencia para resolver sobre la sancin que proceda y sobre una eventual demolicin de lo construido corresponde a la mencionada Consellera no puede acordarse ninguna de esas medidas en este trmite, pero s la inmediata remisin del expediente a la misma, tal y como propuso la instructora. g) Esa sentencia del Juzgado qued firme al desestimarse por la sentencia de 31 de octubre de 2006 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia el recurso de apelacin interpuesto por los aqu recurrentes Srs. Cristbal y Hernn . h) Los aqu recurrentes solicitaron a la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Vivienda en escrito de presentado el 16 de octubre de 2007 --folios 221 y ss.-- que declarase su falta de competencia, as como la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin, alegando que el suelo en el que se realiz la vivienda litigiosa estaba clasificado como suelo urbano, acompaando una certificacin del Secretario del Ayuntamiento de Corcubin en relacin con el informe emitido por el Arquitecto Tcnico municipal Don. Fermn el 2 de abril de 2004. i) En el informe-propuesta del Servicio de Urbanismo e Inspeccin Territorial de 29 de febrero de 2008 ---folios 253 y ss--- en relacin con el expediente informativo n NUM001 , dirigido a la Subdireccin General de Disciplina e Informes de la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes, se propone la incoacin de un expediente de reposicin de la legalidad en virtud del artculo 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre ( LG 2002, 377 ) , de Ordenacin Urbanstica y Proteccin del Medio Rural de Galicia (LOUG), y un expediente sancionador por infraccin urbanstica muy grave por la vivienda unifamiliar construida en Corcubin, en el paraje del DIRECCION00, en suelo no urbanizable de proteccin de los recursos forestales, segn el planeamiento municipal, y de suelo rstico de especial proteccin forestal, segn esa Ley 9/2002, rechazando en el apartado "observaciones" que se trate de suelo urbano segn la modificacin puntual del planeamiento municipal del ao 1994 . j) Los aqu recurrentes solicitaron en escrito de 17 de marzo de 2008 a la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes --- haciendo referencia al anterior informe-propuesta y al expediente informativo n NUM001 -- -, que la citada Consellera declarase su falta de competencia al tratarse de una infraccin en suelo urbano, devolviendo el expediente al Concello de Corcubin, y, en todo caso, declarase la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. k) Al no obtener respuesta, los recurrentes en escrito de 26 de junio de 2008 dirigido a la citada Consellera, presentado el 30 de junio de 2008, solicitaron que se considerase estimado por silencio positivo la anterior peticin, esto es, la falta de competencia de la Consellera, devolviendo el expediente al Concello de Corcubin, y, en todo caso, declarase la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin. QUINTO .- En el primero de los motivos de impugnacin, que se formula, como antes se ha dicho, al amparo del apartado b) del artculo 88.1 de la LRJCA, por "inadecuacin de procedimiento" , se alega, en sntesis, que, al haberse seguido por el Tribunal a quo el procedimiento ordinario para la tramitacin del recurso contencioso-administrativo interpuesto, se ha vulnerado el artculo 29.2 de la LRJCA , que establece que cuando la Administracin no ejecute sus actos firmes podrn los afectados solicitar su ejecucin, y si sta no se produce en el plazo de un mes desde tal peticin, podrn los solicitantes formular

recurso contencioso-administrativo "que se tramitar por el procedimiento abreviado" regulado en el artculo 78. Se seala, as, por la parte recurrente que, al no haber obtenido contestacin de la Administracin a su escrito de 26 de junio de 2008, se produjo el silencio administrativo positivo y, con ello, un acto firme que reconoca la incompetencia de la Administracin y la caducidad y prescripcin interesada, por lo que era correcto seguir el procedimiento abreviado que se indic a la Sala sentenciadora en el escrito de interposicin del recurso que, por ello, se inici con demanda. El motivo ha de ser desestimado, por las razones que se exponen a continuacin. El silencio administrativo positivo, que se contempla en el artculo 43 LRJAP -PAC, se refiere a "procedimientos iniciados a solicitud del interesado", por lo que aqu no es aplicable, pues, en este caso el procedimiento tramitado por la Administracin Autonmica demandada ---el citado expediente informativo NUM001 ---, al que se refera la solicitud de los recurrentes formulada en su escrito de 17 de marzo de 2008, para que declarase su incompetencia para conocer de la infraccin de que se trata, no fue iniciado por los recurrentes, como se indic acertadamente en el auto de 18 de febrero de 2009 de la Sala sentenciadora, que desestim el recurso de revisin interpuesto contra la diligencia de ordenacin de la Secretara de esa Sala de 15 de enero de 2009. El procedimiento al que se refiere ese expediente informativo n NUM001 ha de considerarse iniciado "de oficio" por la Administracin, aunque lo haya sido en virtud de denuncia o a solicitud de persona interesada ---en este caso, en virtud de la denuncia del Sr. Luis Manuel ---. En este sentido ha de recordarse que el procedimiento sancionador se inicia "siempre de oficio ", aunque lo haya sido en virtud de denuncia, como dispone el artculo 11 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, y ese carcter "de oficio" lo tienen tambin las "actuaciones previas", a las que se refieren el artculo 12 de ese Reglamento, efectuadas con anterioridad a la iniciacin del procedimiento con objeto de determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciacin. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 114 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanstica de Galicia, al sealar que la inspeccin urbanstica iniciar "sus actuaciones de oficio, por propia iniciativa en razn de la labor que tiene encomendada, como consecuencia de orden superior, a peticin razonada de otros rganos o a solicitud de persona interesada". En consecuencia, no se ha producido la inadecuacin del procedimiento que se invoca por la parte recurrente, toda vez que era adecuado el procedimiento ordinario seguido por el Tribunal a quo para tramitar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto, y no el abreviado, al que se refiere el artculo 29.2 LRJCA, al no haberse producido un acto firme en virtud del silencio de la Administracin respecto de la peticin formulada el 17 de marzo de 2008, a la que antes se ha hecho mencin. No impiden la anterior conclusin las sentencias del Tribunal Supremo que se citan por la parte recurrente en este motivo de impugnacin, pues se refieren a supuestos distintos al aqu contemplado. Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnacin. SEXTO .- En el segundo motivo de impugnacin , que se formula al amparo del apartado c) del

artculo 88.1 de la LRJCA, se alega, en sntesis, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artculo 319.1 de la LEC; se seala, as, que de la Modificacin Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Corcubin, aprobada por la Comisin Provincial de Urbanismo (CPU) de A Corua en sesin de 27 de octubre de 1994 (BOP n 275, de 1 de diciembre de 1994), y de los dems documentos que menciona ---entre ellos, el nuevo informe emitido por el Arquitecto Tcnico Municipal de 2 de abril de 2004---, resulta que el suelo donde se sita la vivienda litigiosa est clasificado como "suelo urbano" , y no como "suelo no urbanizable de proteccin forestal" , como se indica en la sentencia de instancia. El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, porque est mal fundamentado, pues la incorrecta valoracin de la documentacin obrante efectuada en la instancia no puede invocarse al amparo del apartado c) del artculo 88.1 de la LRJCA, pues ha de hacerse a travs del apartado d) de ese precepto, como ha sealado reiteradamente esta Sala (STS de 23 de marzo de 2010 ---Recurso de casacin 6404/2010 --- y las que en ella se citan). Sucede, adems, que la Sala sentenciadora no viene vinculada, en la interpretacin que se hace de la normativa del planeamiento urbanstico aplicable ---en este caso de la Modificacin Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) de Corcubin, aprobada por la CPU en sesin de 27 de octubre de 1994, y publicada en el BOP de 1 de diciembre de 1994)---, por lo sealado en el informe del Arquitecto Tcnico Municipal de 2 de abril de 2004, que, adems, es contradictorio con lo afirmado por el mismo tcnico municipal en sus anteriores informes de 24 de enero de 2001 y 4 de junio de 2002. En ese informe del tcnico municipal de 2 de abril de 2004 se seala que "toda la finca" del Sr. Hernn se encuentra en suelo urbano y llega a esa conclusin por considerar que existe una contradiccin entre la informacin grfica ---que limita el suelo urbano a una anchura de 20 metros medidos desde el camino--- y el texto escrito de la mencionada Modificacin Puntual de las NNSS de 1994. Sin embargo, en la sentencia de instancia se analiza esa Modificacin Puntual y se niega que exista esa discrepancia entre el texto escrito y la representacin grfica, alegada por la parte demandante, en lo que se refiere al suelo urbano en la "zona de DIRECCION000 " por las razones que se expresan en su fundamento jurdico tercero, que antes ha sido transcrito , y se concluye sealando "... que no existe la discrepancia que se denuncia entre texto y representacin grfica, por lo que la obra litigiosa se encuentra en suelo rstico de proteccin forestal y la Administracin demandada es competente para actuar (artculos 180.1 de la Ley 1/1997)...". No est de ms aadir que esa interpretacin que hace la Sala sentenciadora de la Modificacin Puntual de las NNSS de Corcubin no es ilgica ni irrazonable. Por todo ello, ha de desestimarse este motivo de impugnacin. SPTIMO .- El tercero de los motivos de impugnacin tambin ha de ser desestimado igualmente por las razones que se exponen a continuacin. No se vulnera por la sentencia de instancia el artculo 43 LRJPA, al no ser aplicable al presente caso, como antes se ha dicho. La falta de respuesta de la Administracin Autonmica demandada a la solicitud de los recurrentes, formulada en su escrito de 17 de marzo de 2008, dirigido a la

Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes -haciendo referencia al anterior informe-propuesta y al expediente informativo n NUM001 --, para que esa Consellera declarase su falta de competencia por tratarse de una infraccin en suelo urbano, devolviendo el expediente al Concello de Corcubin, y la caducidad del expediente y la prescripcin de la infraccin, no determin la estimacin por silencio administrativo positivo de lo solicitado, que se contempla como regla general ---y con las excepciones que en el mismo se expresan---, en el citado artculo 43 de la LRJPA , para los procedimientos iniciados a instancia de parte, toda vez que ese expediente informativo se inici "de oficio", como antes se ha puesto de manifiesto. El tiempo transcurrido desde la iniciacin del citado expediente informativo hasta la solicitud formulada por los recurrentes en su escrito de 17 de marzo de 2008, no determina, frente a lo pedido en ese escrito, su caducidad, como ha sealado acertadamente la sentencia de instancia, pues ---aparte de no haberse establecido en el Reglamento de Disciplina Urbanstica de Galicia un plazo de duracin para las actuaciones informativas, como se indica en esa sentencia---, en ese expediente no puede dictarse ninguna resolucin de reposicin de dicha legalidad ---y tampoco de contenido sancionador---, toda vez que las actuaciones previas o informativas tienen por finalidad recabar los datos y circunstancias que pueden llevar a la incoacin del procedimiento sancionador y/o de reposicin de la legalidad urbanstica . La caducidad tiene por finalidad asegurar que una vez que se inicie ---por lo que ahora importa--- el correspondiente procedimiento sancionador y/o de reposicin de la legalidad urbanstica, debe ser resuelto en un plazo determinado, pero no se produce ese efecto respecto de las actuaciones previas o informativas efectuadas por la Administracin. El tiempo transcurrido en esas actuaciones previas o informativas podr proyectar consecuencias en orden a la produccin de la prescripcin de la infraccin, pero no puede ser tomado en consideracin a efectos de la caducidad, teniendo en cuenta las consecuencias y finalidad de las mismas, a las que antes se ha hecho mencin. As resulta de lo sealado por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 13 de octubre de 2011 (casacin 3987/2008 ) en la que se indica, en su FJ Tercero: "... una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administracin en acordar la incoacin del procedimiento ... podr tener las consecuencias que procedan en cuanto al cmputo de la prescripcin (extincin del derecho); pero no puede ser tomado en consideracin a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administracin no sobrepase el plazo de que dispone para resolver". Por todo ello, tampoco se vulnera por la sentencia de instancia el artculo 44.2 de la LRJPA por no haberse declarado la caducidad del mencionado expediente informativo. En la sentencia de instancia tambin se seala, en el fundamento jurdico tercero, al final, que no existe limitacin temporal para la reposicin de la legalidad urbanstica, a tenor de lo dispuesto en los artculos 180.1 de la Ley 1/1997 y 214.1 de la Ley 9/2002, por lo que se desestima la pretensin formulada respecto de la prescripcin de la infraccin. Con ello no se vulnera el artculo 42 LRJPA que se cita por la parte recurrente, pues no se dice en esa sentencia que no haya plazo desde que se inicia el procedimiento de reposicin de la legalidad urbanstica hasta su resolucin. Por todo ello, al no producirse la caducidad del expediente informativo pretendido por la parte recurrente y no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos que se

citan en este motivo de impugnacin, procede su desestimacin. OCTAVO .- En el cuarto motivo de impugnacin se alega, en sntesis, que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en las SSTS de 23 de junio de 1987 y de 14 de diciembre de 1989, en la que se establece que la posible antinomia, entre los planos y lo expresado gramaticalmente en la norma urbanstica, tiene que resolverse a favor de lo resuelto por medio del lenguaje escrito. En motivo ha de ser desestimado. Es evidente que la Sala sentenciadora no infringe la jurisprudencia que se cita por la parte recurrente, toda vez que en la sentencia recurrida se niega que exista la contradiccin o discrepancia entre el texto escrito de la Modificacin Puntual de las NNSS de Corcubin, aprobada por la CPU de A Corua el 27 de octubre de 1994, y la representacin grfica en lo que se refiere al suelo urbano en la zona de DIRECCION000 , y ello por las dos razones que se exponen en el antes transcrito fundamento jurdico tercero . La sentencia recurrida no admite ---frente a lo que se afirma en el recurso de casacin-- que exista esa discrepancia entre el texto escrito de la mencionada Modificacin Puntual y la representacin grfica en el terreno litigioso, para despus negarla. En esa sentencia se hace referencia, ciertamente, a dicha discrepancia, en concreto, al comienzo de su fundamento jurdico tercero, pero aludiendo a lo alegado por la parte actora. Se seala, as, que en esa discrepancia se basa la "primera de las referidas pretensiones de los recurrentes", como empieza diciendo ese fundamento jurdico, para despus aadir "que dicha discrepancia no puede ser aceptada" por las dos razones que se exponen en dicho fundamento jurdico tercero. No est de ms aadir que la conclusin a la que llega la sentencia de instancia de que "la obra litigiosa se encuentra en suelo rstico de proteccin forestal" , tambin se contempla en el informe-propuesta del Servicio de Urbanismo e Inspeccin Territorial de la Delegacin Provincial de A Corua de la Consellera de Poltica Territorial, Obras Pblicas y Transportes de 29 de febrero de 2008, obrante a los folios 254 y ss. del expediente, al que antes se ha hecho mencin. Por todo ello, y al no vulnerarse por la sentencia de instancia la jurisprudencia que se cita por la parte recurrente en este motivo de impugnacin, procede su desestimacin. NOVENO .- En el quinto motivo de impugnacin sostiene la parte recurrente que la construccin (sic) de que se trata ha prescrito, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 132.1 de la LRJPA ---la cita que tambin se hace del artculo 139.1 de esa Ley ha de considerare errnea, pues no se refiere a la prescripcin de la infraccin que se invoca en este motivo impugnatorio---, al haber transcurrido, segn se indica, ms de ocho aos sin que se hubiera producido actuacin alguna de sancin o de demolicin, no siendo admisible, a su juicio, la afirmacin que se contiene en la sentencia de instancia en relacin con la prescripcin, incluso aunque se considerase que el terreno estuviera clasificado como rstico de proteccin. El motivo no puede prosperar. Hemos de precisar, en primer lugar, uno, que la sentencia de instancia hace referencia, al final de su fundamento jurdico tercero, a que no existe limitacin temporal " para la reposicin de la legalidad urbanstica", y ello a tenor de los preceptos que menciona de las Leyes Autonmicas de Galicia 1/1997 y 9/2002; y dos, que la

interpretacin de la normativa autonmica efectuada en la instancia no es revisable en casacin. Dicho lo anterior, es claro que no se vulnera por la sentencia de instancia el artculo 132.1 de la LRJPA que remite, en primer lugar, para determinar la prescripcin de las infracciones y sanciones "a lo dispuesto en las leyes que las establezcan" . Solo para cuando stas no fijen plazos de prescripcin se contempla, en ese artculo 132.1 y por lo que ahora importa, un plazo de prescripcin de tres aos para las infracciones muy graves, de dos aos para las graves, y de seis meses para las leves. No se vulnera, por tanto, por la sentencia recurrida el citado artculo 132.1 de la LRJPA, al no ser aqu aplicable, pues para determinar la prescripcin de la infraccin de que se trata ha de estarse a lo dispuesto en la respectiva Ley Autonmica de Galicia, a la que se refiere la sentencia de instancia, y cuya interpretacin corresponde al Tribunal a quo, como se ha dicho. No est de mas aadir, para completar el razonamiento de que no es aplicable el citado artculo 132.1 de la LRJPA para fijar el plazo de prescripcin de la infraccin de que se trata, que en el artculo 218 de la citada Ley Autonmica de Galicia 9/2002 se establece que las infracciones urbansticas muy graves prescribirn a los quince aos, las graves a los seis aos y las leves a los dos aos, a contar desde la finalizacin de las obras o de la actividad. Por todo lo expuesto ha de desestimarse este motivo de impugnacin. DCIMO .- En el sexto motivo de impugnacin se alega, en sntesis, que, en aplicacin del artculo 43 LRJPA, en los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo. El motivo no puede llevar a la anulacin de la sentencia de instancia porque, como se ha reiterado, lo solicitado por los recurrentes en su escrito de 17 de marzo de 2008, dirigido a la Administracin Autonmica de Galicia, no fue estimado por silencio administrativo positivo. UNDCIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casacin e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139.2 de la LRJCA, si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la ndole del asunto y la actividad desplegada por la Administracin recurrida, procede limitar la cuanta de la condena en costas, en cuanto a los honorarios del Letrado de esa parte, a la cantidad de 2.000 euros. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo espaol, nos concede la Constitucin. FALLAMOS 1 No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casacin 6480/2010, interpuesto por la representacin procesal de DON Cristbal y DON Hernn contra la sentencia dictada por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 24 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 4628/2008, la cual, en consecuencia, confirmamos. 2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casacin, en los trminos expresados.

ACTIVIDAD ECONMICA

Sentencia de 24 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo nm. 493/2010 Ponente: Excmo. Sr. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat El TS desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 agosto, sobre visado colegial obligatorio. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Seccin Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el nmero 1/493/2010 , interpuesto por la Procuradora Doa Mercedes Prez Garca, en nombre y representacin de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA, con la asistencia de Letrado, contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto ( RCL 2010, 2236 ) , sobre visado colegial obligatorio. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La representacin procesal de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA interpuso ante esta Sala, con fecha 3 de noviembre de 2010 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el nmero 1/452/2010, contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio. SEGUNDO En su escrito de demanda de fecha 5 de abril de 2011, la representacin procesal de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA recurrente, aleg los hechos y fundamentos de Derecho que consider oportunos y lo concluy con el siguiente SUPLICO: tenga por formulada la demanda y por devuelto el expediente administrativo y dicte en su da sentencia por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del Real Decreto impugnado en su totalidad, por razn de los vicios esenciales en el procedimiento de su elaboracin, o, en su defecto, declare: - la nulidad de los artculos 3 a 7, por contravenir la autonoma estatutaria de los Colegios, careciendo de habilitacin legal; - la nulidad del artculo 2, condenando a la Administracin demandada a que, a los efectos de la determinacin de la relacin de trabajos profesionales sujetos a visado obligatorio, realice los informes y estudios necesarios para justificar objetivamente las incidencias caso por caso de dichos trabajos profesionales en la seguridad y salud de las personas y para comparar objetivamente la proporcionalidad del visado colegial con

otros medios de control, abriendo trmite de audiencia de mis mandantes y dems Corporaciones Profesionales afectadas, una vez formulados esos estudios e informes; - la nulidad de la expresin "nicamente" del inciso inicial del artculo 2, por atentar y vulnerar las competencias de las Comunidades Autnomas y la Autonoma Municipal, constitucionalmente garantizada; - la nulidad de los artculos 3; 4.1 y disposicin adicional nica; 4.2 y 5, por infringir preceptos legales de rango superior; - la nulidad de actuaciones en cuanto a la exclusin de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones, de la relacin de trabajos sujetos a visado obligatorio, del artculo 2, abriendo trmite de audiencia de mis mandantes y dems Corporaciones Profesionales afectadas, acerca de esa exclusin. Por Otros solicita se acuerde el recibimiento a prueba. Por Segundo Otros solicita se conceda traslado para conclusiones. TERCERO El Abogado del Estado contest a la demanda por escrito presentado con fecha 12 de mayo de 2011, en el que aleg los hechos y fundamentacin jurdica que estim pertinentes y lo concluy con el siguiente SUPLICO: que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictndose sentencia por la que se desestime ntegramente la demanda, confirmando la disposicin impugnada, con condena en todos caso al actor de las costas incurridas.. CUARTO Por Decreto de 13 de mayo de 2011, se resuelve fijar la cuanta del presente recurso en indeterminada. QUINTO Por Auto de 18 de mayo de 2011 se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince das, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho propuestos en el primer otros del escrito de demanda, y, respecto al trmite de conclusiones en su momento se acordar. SEXTO Por providencia de 27 de junio de 2011, se declara terminado y concluso el periodo de proposicin y prctica de pruebas concedido; unir las practicadas a los autos, y conceder al representante procesal del demandante el plazo de diez das a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurdicos en que se apoye, evacundose dicho trmite por la Procuradora Doa Mercedes Prez Garca, por escrito presentado el 12 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas lo concluy con el siguiente SUPLICO: tenga por evacuado el traslado para conclusiones y dicte sentencia conforme a la

splica de la demanda . SPTIMO Por diligencia de ordenacin de 14 de julio de 2011, se otorga a la parte recurrida (la ADMINISTRACIN DEL ESTADO) el plazo de diez das a fin de que presente sus conclusiones, lo que efecta el Abogado del Estado por escrito presentado el 21 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas lo concluy con el siguiente SUPLICO: que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones. . OCTAVO Por providencia de fecha 21 de mayo de 2012 se design Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat y se seal para votacin y fallo el da 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo. El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representacin procesal de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA, tiene por objeto la pretensin de que se declare ntegramente la nulidad del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, y, en su defecto, la nulidad de los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y la disposicin adicional nica de la referida norma reglamentaria. Asimismo, se postula que se condene a la Administracin demandada a que realice los informes y estudios necesarios para justificar objetivamente la incidencia de los trabajos profesionales en la seguridad y salud de las personas a efectos de su inclusin en la relacin de trabajos profesionales sometidos a visado colegial obligatorio, y que abra trmite de audiencia a la Unin Profesional de Galicia y dems Corporaciones Profesionales afectadas para que formulen alegaciones acerca de la exclusin de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones de la relacin de trabajos enunciados en el artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto . Para una adecuada comprensin del debate procesal, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas, por motivos de contravencin de la legalidad. El artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, bajo la rbrica Visados obligatorios, establece: Es obligatorio obtener el visado colegial nicamente sobre los trabajos profesionales siguientes: a) Proyecto de ejecucin de edificacin. A estos efectos se entender por edificacin lo previsto en el artculo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenacin de la edificacin. La obligacin de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artculo 2.2 de dicha ley. b) Certificado de final de obra de edificacin, que incluir la documentacin prevista en el anexo II.3.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de la Edificacin. A estos efectos, se entender por edificacin lo

previsto en el artculo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenacin de la edificacin. La obligacin de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artculo 2.2 de dicha ley. c) Proyecto de ejecucin de edificacin y certificado final de obra que, en su caso, deban ser aportados en los procedimientos administrativos de legalizacin de obras de edificacin, de acuerdo con la normativa urbanstica aplicable. d) Proyecto de demolicin de edificaciones que no requiera el uso de explosivos, de acuerdo con lo previsto en la normativa urbanstica aplicable. e) Proyecto de voladuras especiales previsto en el artculo 151 del Reglamento General de Normas Bsicas de Seguridad Minera , aprobado por Real Decreto 863/1985, de 2 de abril. f) Proyectos tcnicos de establecimiento, traslado y modificacin sustancial de una fbrica de explosivos, previstos, respectivamente, en los artculos 33, 34 y 35 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero. g) Proyectos tcnicos de instalacin y modificacin sustancial de depsitos comerciales y de consumo de materias explosivas, previstos, respectivamente, en los artculos 155 y 156 del Reglamento de explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero. h) Proyectos de establecimiento de talleres de cartuchera y pirotcnica y de depsitos no integrados en ellos, previstos en los artculos 25 , 29 , 69 , 70 y 71 del Reglamento de artculos pirotcnicos y cartuchera, aprobado por Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artculos pirotcnicos y cartuchera. i) Proyectos de aprovechamientos de recursos mineros de las secciones C) y D), previstos en los artculos 85 y 89 del Reglamento General para el Rgimen de la Minera, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto. El artculo 3, bajo la rbrica Visado de trabajos con proyectos parciales, prescribe: Para cumplir la obligacin prevista en el artculo 2 bastar con que los trabajos profesionales recogidos en el mencionado artculo, aunque se desarrollen o completen mediante proyectos parciales y otros documentos tcnicos, estn visados una sola vez y por un solo colegio profesional, que deber ser el competente en la materia principal del trabajo de acuerdo con lo previsto en el artculo 5, sin que sea necesario el visado parcial de los documentos que formen parte de ellos.. El artculo 4, bajo la rbrica Excepciones a los casos de visado obligatorio, refiere: 1. Cuando en aplicacin de la normativa sobre contratacin pblica, alguno de los trabajos previstos en el artculo 2 sea objeto de informe de la oficina de supervisin de proyectos, u rgano equivalente, de la Administracin Pblica competente, no ser necesaria la previa obtencin del visado colegial. Dicho informe bastar a efectos del cumplimiento de la obligacin de obtencin del visado colegial.

2. Asimismo, las Administraciones Pblicas contratantes podrn eximir de la obligacin de visado a los trabajos objeto de un contrato del sector pblico que no se encuentren en el supuesto del apartado anterior, cuando a travs de sus procesos de contratacin, de conformidad con las normas que los regulan, realicen la comprobacin de la identidad y habilitacin profesional del autor del trabajo y de la correccin e integridad formal de la documentacin del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable. El artculo 5, bajo la rbrica Colegio profesional competente para visar los trabajos profesionales, dice: Para la obtencin del visado colegial obligatorio de conformidad con lo previsto en el artculo 2, el profesional firmante del trabajo se dirigir al colegio profesional competente en la materia principal del trabajo profesional, que ser la que ejerza el profesional responsable del conjunto del trabajo. Cuando haya varios colegios profesionales competentes en la materia, el profesional podr obtener el visado en cualquiera de ellos. A estos efectos, se entiende que en los certificados finales de obra de edificacin mencionados en las letras b) y c) del artculo 2, la materia principal comprende la direccin de obra y la direccin de ejecucin de obra, por lo que bastar el visado de un colegio profesional competente en cualquiera de estas materias. 2. Cuando una organizacin colegial se estructure en colegios profesionales de mbito inferior al nacional, el profesional firmante del trabajo cuyo visado sea obligatorio podr obtener el visado en cualquiera de ellos. Cuando el profesional solicite el visado en un colegio distinto al de adscripcin, los Colegios podrn utilizar los oportunos mecanismos de comunicacin y los sistemas de cooperacin administrativa previstos en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales. El artculo 6, bajo la rbrica Ejercicio de la funcin de visado por los colegios profesionales, advierte: 1. La funcin de visar trabajos profesionales, cuando sean obligatorios, ser ejercida directamente por el colegio profesional bajo su responsabilidad. 2. Cuando un trabajo profesional est sometido a visado obligatorio, ste deber obtenerse antes de presentarlo, en su caso, ante la Administracin Pblica competente. En ningn caso ser posible el visado posterior a esa presentacin. 3. nicamente podr denegarse el visado obligatorio por razn de no estar colegiado cuando, de acuerdo con lo previsto en el artculo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales, la colegiacin sea obligatoria para la realizacin de ese trabajo profesional. El artculo 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, bajo la rbrica Libre prestacin de servicios de profesionales comunitarios, estipula: 1. Los profesionales establecidos en cualquier otro Estado miembro de la Unin Europea debern visar sus trabajos profesionales, cuando presten servicios en Espaa en rgimen de libre prestacin sin establecimiento, en los mismos trminos que los profesionales espaoles, de acuerdo con lo previsto en este real decreto. 2. Cuando la realizacin del trabajo profesional est sometida a visado obligatorio, bastar, a efectos de acreditacin de la identidad y habilitacin del autor del trabajo que

debe realizar el colegio para visar, la comunicacin que el profesional haya realizado con motivo de su desplazamiento, de acuerdo con lo previsto en la normativa sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales. La disposicin adicional nica de la norma reglamentaria impugnada, bajo la rbrica Regla aplicable a la Administracin General del Estado sobre visados no obligatorios, prescribe: Para los trabajos profesionales distintos de los previstos en el artculo 2 que formen parte del objeto de un contrato con la Administracin General del Estado, los rganos de contratacin de la misma no exigirn el visado colegial. No obstante, por Acuerdo de Consejo de Ministros podrn preverse excepciones a esta regla por razones debidamente justificadas, de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad. Y la disposicin final primera, afirma: Este Real Decreto se dicta al amparo de los artculos 149.1.18 y 149.1.13 de la Constitucin, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva, para dictar las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y para establecer las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica. La pretensin de nulidad del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, en su totalidad se fundamenta, sustancialmente, en la alegacin de que en la elaboracin de la disposicin general se ha incurrido en vicios esenciales del procedimiento, en infraccin del artculo 24 de la Ley del Gobierno , y en arbitrariedad, en la medida en que se omiti la preceptiva consulta a los colegiados, se ha incumplido el requerimiento de publicacin del anuncio del trmite de informacin pblica en el peridico oficial; se han introducido modificaciones en el proyecto de norma reglamentaria que no son consecuencia de las observaciones formuladas en el trmite de audiencia particularmente en relacin con los trabajos relativos a infraestructuras comunes de telecomunicaciones-, no consta ningn documento que justifique la lista de supuestos de visado obligatorio y se ha causado indefensin a la Unin Profesional de Galicia en relacin con el desarrollo del trmite de audiencia. Tambin se aduce, como muestra de la arbitrariedad procedimental, que el Ministerio de Economa y Hacienda no era el rgano competente habilitado para iniciar y dirigir el procedimiento de elaboracin del proyecto de Real Decreto. La pretensin de nulidad de los artculos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se basa, sustancialmente, en que la regulacin del visado colegial, ms all de la determinacin de la lista de visados que sern obligatorios, contraviene la autonoma estatutaria de los Colegios, pues esta materia debe ser abordada en sus Estatutos. En este sentido, se aduce que el Gobierno se ha extralimitado en la habilitacin conferida por la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, para aprobar la lista de visados obligatorios. La pretensin anulatoria del artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se fundamenta en la omisin o inexistencia de informes que justifiquen la exclusin de numerosos trabajos profesionales de la relacin de trabajos sujetos a visado, lo que da lugar a que la norma incurra en arbitrariedad, contraria al artculo 9.3 CE. Se arguye que el Real Decreto debe declararse nulo por invadir y vulnerar las competencias de las Comunidades Autnomas y la autonoma local; y, por ello, se propugna que se declare nula la expresin nicamente contenida en el inciso inicial del artculo 2 del Real Decreto.

En ltimo trmino, se propugna que se declare la nulidad de determinados preceptos del Real Decreto, y, concretamente, el artculo 3, por vulnerar la Ley de Ordenacin de la Edificacin; el artculo 4.1, y la disposicin adicional nica, por ser contrarios a la funcin legal del visado, que se deriva de la Ley de Colegios Profesionales, y los artculos 4.2 y 5 por violar el principio de reserva de Ley y el principio de jerarqua normativa. SEGUNDO Sobre la falta de legitimacin activa de la Unin Profesional de Galicia aducida por el Abogado del Estado. La pretensin de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo, deducida por el Abogado del Estado, por la carencia de legitimacin de la Unin Profesional de Galicia, a tenor de lo dispuesto en el artculo 19.1 a ) y b) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, por tratarse de una mera asociacin de Colegios profesionales de carcter voluntario que carece de inters legtimo por si misma, por cuanto no visa proyectos, debe ser rechazada, pues consideramos, desde la perspectiva de aplicacin del principio pro actione, que no cabe negar legitimacin a la Asociacin recurrente para reaccionar judicialmente contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, ya que la norma reglamentaria impugnada afecta directamente a los Colegios de profesiones tituladas universitarias de ese territorio incorporados, cuya defensa de intereses corporativos asume la mencionada entidad. En este sentido, procede significar que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24.1 de la Constitucin (RCL 1978, 2836) comporta, segn reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo ( RTC 2004, 30 ) , como contenido esencial primario el de obtener de los rganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolucin razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretizacin expansiva de este derecho fundamental, una interpretacin razonable y no arbitraria de los presupuestos y clusulas procesales que no suponga una aplicacin rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relacin con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaracin de inadmisin slo puede fundarse en la concurrencia de un bice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenuticos constitucionales. El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por Espaa por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los rganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artculo 10.2 de la Constitucin , exige que los rganos judiciales contencioso-administrativos al examinar las causas de inadmisin, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicacin. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004. Caso Sez Maeso contra Espaa). TERCERO Sobre la pretensin de nulidad deducida contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundamentada en que se ha incurrido en vicios esenciales en la tramitacin del procedimiento de elaboracin de la

disposicin general. El motivo de impugnacin de carcter procedimental articulado contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundado en la infraccin del artculo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que denuncia, en primer trmino, la omisin del trmite de consulta a los colegiados, que vendra exigido, segn se aduce, por el artculo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en la redaccin introducida por el artculo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no puede prosperar, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 (RCA 452/2010), en la que sostuvimos que la adecuada exgesis del artculo 13 de la Ley de Colegios Profesionales no promueve que cualquier desarrollo reglamentario de la regulacin del visado deba ser sometido inexcusablemente al trmite de consulta directa y personal de los colegiados de los Colegios Profesionales afectados, al deber interpretar sistemticamente dicha disposicin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, que enfatiza el carcter institucional y representativo de estas Corporaciones, y con las prescripciones contenidas en el artculo 105 de la Constitucin y el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno . La infraccin procedimental que aduce la Unin Profesional recurrente, basada en la circunstancia de que el texto del proyecto y la Memoria de Impacto normativo fueran publicados en la pgina web del Ministerio de Economa y Hacienda y no en el Boletn Oficial del Estado, como se desprende del artculo 86.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, debe ser rechazada, en cuanto que consideramos que dicha omisin formal no es determinante para apreciar la vulneracin de las reglas que rigen el procedimiento de elaboracin de reglamentos, sometido, especficamente, a la regulacin establecida en el artculo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En este sentido, como ya expusimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de junio de 2011 (RCA 433/2010 ), descartamos que en el procedimiento de elaboracin del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, se haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada respecto del carcter esencial que reviste cumplir el trmite de audiencia en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos, en consonancia con lo dispuesto en el artculo 105 a) de la Constitucin , y el artculo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , puesto que de ningn modo se ha impedido o limitado el derecho de los Colegios Profesionales recurrentes a intervenir en el ejercicio de sus funciones en la tramitacin de la referida norma reglamentaria, que han formulado las alegaciones y observaciones que han estimado oportunas, respecto de la necesidad de mantener la exigencia de que determinados trabajos profesionales, relacionados con la seguridad e integridad fsica de las personas, sean sometidos al control de los Colegios Profesionales con el objeto de verificar y comprobar su adecuacin a la normativa aplicable en cada sector profesional. Asimismo, debe recordarse que, en referencia a la infraccin del artculo 105 a) de la Constitucin, que establece que: La ley regular la audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten, desarrollado en el artculo 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno ,

que dispone en su apartado 1.c), prrafo primero, que: "Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin", esta Sala ha declarado en la sentencia de 21 de junio de 2004 (RC 70/2000 ) acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998 , 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trmite de audiencia ha de calificarse como participacin funcional en la elaboracin de disposiciones de carcter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el rgano que instruye una actividad configurada tcnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podra quedar viciado o incluso la disposicin resultante podra estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carcter voluntario, pero no cuando se trata de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estn reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representacin a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el mbito subjetivo de aquel precepto. Por ello, debe rechazarse la pretensin de que se condene a la Administracin a abrir un trmite de audiencia en favor de la Unin Profesional de Galicia, pues el derecho de participacin en el trmite de informacin pblica no es preceptivo, como hemos expuesto, respecto de entes asociativos de carcter voluntario. Tambin procede descartar la infraccin procedimental aducida, con base en que la modificacin del proyecto de Real Decreto, respecto de la exigencia de visado de los proyectos de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, no fue sometida a un segundo trmite de audiencia, pues no podemos eludir que, conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala jurisdiccional expuesta en la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RCA 186/2007 ), slo en los supuestos de modificaciones esenciales, fundamentales o sustanciales del texto finalmente aprobado respecto del texto sometido a informacin pblica, que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas, resulta preceptiva la concesin de un nuevo trmite de informacin pblica. Al efecto, cabe consignar que en el expediente administrativo remitido a esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Economa y Hacienda, consta un Informe con la valoracin de las alegaciones presentadas por los Colegios recurrentes en el trmite de informacin pblica, que evidencia que, en ningn caso, se les ha privado de su derecho a participar en el procedimiento de elaboracin del reglamento, y por otros Colegios Profesionales, que, como el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, propugnaba que se excluyeran del artculo 2.1 de la norma reglamentaria los proyectos referidos a infraestructuras comunes de telecomunicaciones, por no superar el doble test de necesidad y proporcionalidad que determina la exigencia de visado con carcter obligatorio. CUARTO Sobre la pretensin anulatoria de los artculos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la infraccin de la autonoma estatutaria de los Colegios Profesionales y en la carencia de habilitacin legal. La pretensin anulatoria de los artculos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la alegacin de que el Gobierno, al

abordar la regulacin del visado colegial, ha vulnerado la autonoma estatutaria de los Colegios Profesionales y ha incurrido en extralimitacin, respecto de lo establecido en la Ley de Colegios Profesionales, no puede ser acogida, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012 (RCA 452/2010 ), en cuanto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada no vulnera la garanta institucional de los Colegios profesionales, pues no cabe entender que ostenten la competencia para determinar el rgimen jurdico concerniente a la extensin del control de los trabajos profesionales de los colegiados al margen del designio del legislador, ni entendemos que la regulacin reglamentaria del visado obligatorio controvertida desborde los lmites de las habilitaciones reglamentarias establecidas en la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la disposicin final de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. En efecto, no puede compartirse la tesis impugnatoria de la Unin Profesional basada en la alegacin de que la regulacin establecida en los artculos 3 a 7 del Real Decreto 1000/2010, vulnera el principio de autonoma estatutaria de los Colegios Profesionales, reconocido en el artculo 6 de la Ley de Colegios Profesionales, por no ceirse a enumerar la relacin de supuestos de visados obligatorios y extenderse a regular aspectos relativos a la reglamentacin del visado colegial de competencia de los Colegios Profesionales, puesto que, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia constitucional 386/1993, de 23 de diciembre, cabe poner de relieve que no hay en la Constitucin ningn precepto que establezca, a favor de los Colegios Profesionales, una concreta reserva material indisponible para el legislador, ni tampoco materias consustanciales a los Colegios Profesionales, de modo que el legislador posee un amplio margen de configuracin normativa para regular el ejercicio de las profesiones tituladas, as como los derechos y obligaciones de los profesionales colegiados, sujetos a relaciones especiales de sujecin por razones imperiosas de inters general, que puede ser desarrollado y completado por el titular de la potestad reglamentaria, sin interferir lesivamente en la organizacin corporativa. En lo que concierne a la carencia de habilitacin, cabe tener en cuenta que la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que estipula que en el plazo mximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobar un Real Decreto que establezca los visados que sern exigibles de acuerdo con lo previsto en el artculo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, que completa lo dispuesto en la disposicin final tercera de la referida Ley, habilita al titular de la potestad reglamentaria para establecer la regulacin de la exigencia de visado colegial, as como de aquellos aspectos esenciales que resulten imprescindibles para garantizar la libertad bsica de prestacin de servicios por profesionales colegiados y la proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios, que requieren una reglamentacin uniforme con independencia del Colegio al que pertenecen los profesionales colegiados. En este sentido, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, recada en el recurso 408/2010 , hemos declarado: [...] En lo que respecta a la extralimitacin normativa, entiende la institucin recurrente que la presencia de habilitaciones especficas en el artculo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales y en la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009 , que son disposiciones especiales en materia de visado colegial de trabajos profesionales, excluyen la aplicacin de las habilitaciones genricas comprendidas en las dos citadas

leyes pues, de lo contrario, las habilitaciones especiales resultaran innecesarias y superfluas. No puede admitirse semejante razonamiento, que parte de una aplicacin mecnica del principio de especialidad. Efectivamente, el artculo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales , en la redaccin que le ha dado la Ley 25/2009, incluye una habilitacin a la potestad reglamentaria, en los siguientes trminos: "los Colegios de profesiones tcnicas visarn los trabajos profesionales en su mbito de competencia nicamente cuando se solicite por peticin expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Pblicas cuando acten como tales, o cuando as lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios: [...]". Esta habilitacin se encuentra asimismo prevista, en trminos ms concretos, en la disposicin transitoria tercera de la citada Ley 25/2009: "en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobar un Real Decreto que establezca los visados que sern exigibles de acuerdo con lo previsto en el artculo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales [...]". Por otra parte, tanto la Ley sobre Colegios Profesionales como la propia Ley 25/2009 que la modific a la vez que a otros textos legales, incorporan tpicas clusulas habilitantes generales para su desarrollo reglamentario. As la primera de dichas leyes contiene una disposicin final en la que se indica que "por el Gobierno se dictarn las disposiciones necesarias para la aplicacin de la presente Ley". Y la Ley 25/2009 estipula en su disposicin final tercera que "se autoriza al Gobierno para que, en el mbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias para el desarrollo y aplicacin de esta Ley". Pues bien, sostiene el Colegio recurrente que las dos habilitaciones mencionadas en primer lugar son, dado su carcter especfico, las nicas que capacitan al Gobierno para dictar disposiciones reglamentarias sobre el visado colegial. En consecuencia, afirma, los artculos 3, 4, 5 y 6 del Real Decreto impugnado, que versan sobre materias ajenas a la habilitacin referida a qu trabajos profesionales habrn necesariamente de ser visados, exceden la capacidad reglamentaria del Gobierno en la materia, estn dictadas ultra vires y, por ende, han de ser anuladas. Los referidos preceptos se refieren, respectivamente, al visado de trabajo con proyectos parciales (artculo 3), a las excepciones a los casos de visado obligatorio (artculo 4), al Colegio profesional competente para visar los trabajos profesionales (artculo 5) y al ejercicio de la funcin de visado por los colegios profesionales (artculo 6). Del tenor de las clusulas habilitantes que se han reproducido y del objeto sobre el que tratan los preceptos impugnados se comprueba con toda claridad el error en que incurren la parte recurrente. En efecto, en cuanto a las habilitaciones especficas del artculo 13.1 de la Ley de Colegios Profesionales y de la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009 , tienen un mbito material muy limitado, circunscrito a la fijacin por el Gobierno de aquellos trabajos profesionales que obligatoriamente debern ser visados por el correspondiente colegio profesional y, por ello mismo, en modo alguno constituyen una habilitacin excluyente de cualquier otra en todo lo relativo al visado colegial. Ms aun, del tenor de la disposicin transitoria tercera de la Ley 25/2009 se deduce que ms que una habilitacin se trata de un mandato legal concreto y determinado, con fijacin incluso de un plazo para su cumplimentacin. Lo anterior lleva a la conclusin de que, al contrario de lo que cree la parte recurrente, es precisamente su carcter especial y delimitado a un aspecto concreto de la regulacin del visado lo que determina la plena eficacia de las habilitaciones generales de la Ley de Colegios Profesionales y de la Ley 25/2009, que habilitan expresamente al Gobierno

para desarrollar en general la Ley de Colegios Profesionales y, en consecuencia, para dictar los preceptos que se impugnan. La primera, para desarrollar cualquier aspecto de la Ley de Colegios Profesionales y, por tanto, lo relativo a los visados profesionales, como lo hacen dichos preceptos. La segunda, para regular lo necesario para el desarrollo y aplicacin de la propia Ley 25/2009, lo que supone, dado que su contenido consiste precisamente en la modificacin de otras leyes, la habilitacin para desarrollar los aspectos modificados de dichas leyes, lo que comprende en el supuesto que nos interesa la materia relativa a los visados profesionales. Tampoco puede prosperar la alegacin relativa a la supuesta falta de rango legal de los artculos 3 a 6 del Real Decreto impugnado como consecuencia de la reserva de ley contenida en el artculo 36 de la Constitucin. El precepto constitucional estipula que "la ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas". En opinin de la parte recurrente dicha reserva debe ser entendida en un sentido estricto, de forma que toda regulacin del ejercicio de las profesiones tituladas debe hacerse mediante ley y que la colaboracin del reglamento slo es posible en caso de que exista una habilitacin singular especfica y que resulte indispensable. No es posible admitir semejante planteamiento. No hay razn alguna para entender dicha reserva de ley en un sentido especialmente estricto, lo que supone que si bien los aspectos bsicos de la regulacin del ejercicio de las profesiones tituladas ha de hacerse por ley, existe un amplio campo para la colaboracin reglamentaria. Nada distinto se deduce, por lo dems, de las citas que la entidad recurrente hace de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. As las cosas, no se advierte ningn inconveniente constitucional basado en la reserva de ley para que, estando prevista por el legislador la obligatoriedad del visado colegial para determinados casos, quede habilitado el Gobierno para regular tanto los supuestos concretos de visado obligatorio y aspectos colaterales o accesorios como los aspectos contemplados en los preceptos que se impugnan. . QUINTO Sobre la pretensin anulatoria del artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la infraccin del principio de interdiccin de la arbitrariedad. La pretensin anulatoria del artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, basada en que la norma incurre en arbitrariedad en la determinacin de los supuestos de visado obligatorio, debido a la omisin o inexistencia de informes justificadores de la exclusin de numerosos trabajos profesionales de la relacin de trabajos sujetos a visado, no puede ser acogida, atendiendo a los razonamientos jurdicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, en que, resolviendo los recursos 431/2010 y 452/2010, respondiendo a similares argumentos, dijimos: [...] La respuesta a las alegaciones de la demanda sobre la validez del artculo 2 del Real Decreto debe partir, necesariamente, del anlisis del artculo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero ( RCL 1974, 346 ) , sobre Colegios Profesionales, introducido en ella por el artculo 5.13 de la Ley 25/2009 . Precisaremos, de entrada, que ninguna duda se ha expresado en la demanda sobre la constitucionalidad de aquel precepto en su nueva redaccin. La reforma de los "servicios profesionales" (captulo III del Ttulo I de la Ley 25/2009) se concreta, de modo muy especial, en los correspondientes preceptos de la

Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, reforma que -como tambin subrayaba el Consejo de Estado en su informe preceptivo sobre el proyecto de Real Decreto- "tiene una magnitud considerable, porque afecta a la totalidad de sus nueve preceptos e introduce otros tantos, adems de imponer modificaciones de calado en su tradicional rgimen jurdico y de funcionamiento". A los efectos que aqu importan, ceido nuestro enjuiciamiento al escrutinio de la legalidad del Real Decreto (esto es, a su contraste con normas de rango superior) y una vez aprobada la opcin legislativa por un determinado modelo, ms liberalizado, de servicios -y de colegios- profesionales, resultan irrelevantes las alegaciones sobre si algunas de las medidas adoptadas por la Ley 25/2009 venan, o no, impuestas realmente por la Directiva 2006/123/CE. Se trata, insistimos, de una decisin del Poder Legislativo que, adems de no ser objeto de censura alguna desde la perspectiva de su constitucionalidad en estos recursos, entra sin duda en el marco de su libertad de configuracin normativa, tanto si se adopta de modo autnomo como en virtud de una determinada interpretacin de las exigencias de la Directiva comunitaria. [...] Centrados, pues, en el artculo 13 de la Ley 2/1974, la nueva regulacin legal del visado determina un cambio muy relevante, en varios rdenes conceptuales, respecto de la precedente. A) En primer lugar, el visado se limita a los Colegios de profesiones tcnicas nicamente "cuando se solicite por peticin expresa de los clientes" sin que en ningn caso los Colegios, por s mismos o a travs de sus previsiones estatutarias, puedan imponer la obligacin de visar los trabajos profesionales. Esta es la regla general que ha de regir la interpretacin del resto. B) En segundo lugar, se habilita al Gobierno para establecer, mediante Real Decreto, cundo puede imponer el visado colegial obligatorio, a cuyo efecto fija la Ley dos criterios: a) que sea necesario por existir una relacin de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectacin a la integridad fsica y seguridad de las personas; y b) que se acredite que el visado es el medio de control ms proporcionado. C) En tercer lugar, se precisan las funciones del visado colegial, tanto de manera positiva (podr tener por objeto, al menos, comprobar la identidad y habilitacin profesional del autor del trabajo, as como la correccin e integridad formal de la documentacin de dicho trabajo profesional) como de manera negativa: el visado "en ningn caso comprender los honorarios ni las dems condiciones contractuales [...] ni tampoco comprender el control tcnico de los elementos facultativos del trabajo profesional". Por lo que a continuacin diremos, esta ltima prohibicin resulta particularmente significativa. Los colegios profesionales, al visar los proyectos o trabajos de sus colegiados, no pueden ni deben juzgar sobre la mayor o menor adecuacin tcnica del trabajo desarrollado por aqullos, esto es, sobre su correccin desde el punto de vista de la lex artis o sobre su ajuste a las prescripciones tcnicas de contenido sustantivo. Son los propios profesionales quienes responden ante los clientes y ante la sociedad en general de la correccin tcnica de sus proyectos o actuaciones, sin que los eventuales errores o defectos de esta naturaleza que contengan puedan ser objeto del visado colegial. El visado colegial se reduce, pues, conforme al artculo 13.2 de la Ley 2/1974, a meras constataciones de carcter formal y de ningn modo abarca los aspectos esencialmente tcnicos o facultativos de las actuaciones a l sujetas. Al visar un determinado proyecto el Colegio profesional podr constatar si su autor goza de

habilitacin al efecto y si en aqul se incluyen los documentos que le han de acompaar pero, repetimos, mediante el visado colegial no puede controlar tcnicamente la correccin de sus elementos facultativos. [...] Partiendo de estas premisas, la Sala no encuentra razones jurdicas bastantes para declarar la invalidez del artculo 2 del Real Decreto. En concreto, no consideramos que el precepto carezca de motivacin, que su contenido pueda calificarse de arbitrario ni, a fortiori , que vulnere la Ley 2/1974 que le sirve de cobertura. Adems de reafirmar lo que esta Sala ya ha expuesto en otras ocasiones sobre la motivacin propia de las disposiciones generales, no exigible en los trminos prescritos para los actos singulares por el artculo 54 de la Ley 30/1992, lo cierto es que en el expediente administrativo (singularmente, en el informe de valoracin incluido como documento nmero 34) se encuentran los motivos por los que, frente a las alegaciones de cada una de las organizaciones profesionales que propugnaban el mantenimiento del visado colegial obligatorio para la mayor parte de la actuacin de sus tcnicos colegiados, el Gobierno lo considera finalmente innecesario. En el procedimiento de elaboracin del nuevo Real Decreto se han tomado en consideracin voces discrepantes incluso dentro de la propia estructura gubernativa (en concreto, informes de algunos Departamentos contrarios a la restriccin finalmente aprobada) o procedentes de otras Administraciones. Ello no hace sino poner de relieve que el rgano competente para adoptarla (el Consejo de Ministros) ha llegado a una decisin final tras un proceso dialctico de propuestas y contrapropuestas que permiten discernir cul ha sido finalmente, y por qu motivos, el criterio que ha acogido el Gobierno en su conjunto. La motivacin del Real Decreto 1000/2010 -y, en concreto, de su artculo segundo podr ser ms o menos criticable pero basta para dar a conocer, al menos a quienes han participado en el proceso de elaboracin de la norma y la han impugnado ulteriormente, las razones inspiradoras de la nueva disposicin. En el prembulo de sta, por lo dems, se exponen de manera sucinta aquellas mismas razones, ya desde una perspectiva ms general. [...] Tampoco consideramos que el artculo 2 del Real Decreto incurra en arbitrariedad. La habilitacin que el artculo 13.1 de la Ley 2/1974 confiere al Gobierno para establecer, mediante Real Decreto, el visado colegial obligatorio no implica, a nuestro juicio, que exista un correlativo deber, exigible en trminos estrictamente jurdicos por va jurisdiccional, de imponer aqul para unos u otros supuestos de entre los que existan en el momento en que se aprueba la nueva regulacin (se afirma que fueron identificadas "unas 80 actividades sujetas a visado colegial"). El Gobierno podra, legtimamente, no haber incluido ninguno de ellos en la relacin correspondiente y, en consecuencia, haberse limitado a regular el rgimen de visados meramente voluntarios. La habilitacin est, en efecto, sujeta a un considerable grado de libertad de apreciacin, de modo que los dos criterios (necesidad y proporcionalidad) que se establecen en el artculo 13.1 de la Ley 2/1974 son susceptibles, vista la diversidad y pluralidad de supuestos existentes, de una aplicacin diferenciada en la que se ha de reconocer al titular de la potestad reglamentaria una elevada capacidad de decisin autnoma. El propio Real Decreto 1000/2010 no excluye, por lo dems, que el nmerus clausus fijado en su artculo 2 pueda resultar insuficiente, a cuyo efecto obliga al Ministerio de Economa y Hacienda (Disposicin final segunda) a realizar, antes de tres aos, un estudio "sobre la conveniencia de actualizar la relacin de trabajos profesionales sometidos a visado obligatorio contenida en el artculo 2".

La "apreciacin de la concurrencia de los criterios legales de necesidad y proporcionalidad" puede, por lo tanto, ser realizada y modificada dentro de un sistema de desarrollo reglamentario abierto, de modo que el listado inicial de trabajos profesionales sometidos a visado obligatorio, adems de ser susceptible de actualizacin en funcin de cambios que afecten a la valoracin de aquellos dos criterios, responde a un juicio que no admite fcilmente soluciones unvocas. A) En lo que se refiere a la "necesidad", la clave es, ciertamente, si existe una "relacin de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectacin a la integridad fsica y seguridad de las personas". Pero, frente a lo que implcitamente subyace en la tesis de los recurrentes, esta relacin de causalidad no debe ponerse en relacin ni con la correccin material ni con la calidad tcnica de los proyectos o actuaciones sujetas a visado colegial pues, por definicin, el visado no puede controlar una u otra. El control extrnseco de los elementos formales ya reseados, que es lo propio del visado, no se extiende, repetimos, a la bondad o a la correccin tcnica de los elementos facultativos de los proyectos o actuaciones, y es precisamente del contenido tcnico, material, de unos u otras -fruto de la solvencia profesional de su autor, que tampoco es controlable por el colegio- del que dependen en mayor grado la integridad fsica y la seguridad de las personas que habrn de utilizar las instalaciones correspondientes. La apelacin al riesgo como fundamento del visado queda, pues, muy relativizada segn el mismo marco conceptual del artculo 13.2, in fine, de la Ley 2/1974. La mayor parte de los proyectos tcnicos propios de la ingeniera industrial (o de la ingeniera en general) tienen, sin duda, una cierta relacin con la integridad fsica y la seguridad de las personas: precisamente por ello, tanto si existe reserva legal de actividad como si no, se confa su confeccin y ejecucin a personas debidamente formadas y especializadas en las respectivas materias, que asumen por s mismos la responsabilidad correspondiente. Pero no es esta elemental relacin entre los trabajos profesionales de los titulados tcnicos y la seguridad de las personas la determinante, en el esquema de la "nueva" Ley 2/1974, de la obligatoriedad del visado colegial. El uso del adjetivo "directa", aplicado a la "relacin de causalidad", que introduce el artculo 13 de la Ley 2/1974 implica un plus de conexin cuya apreciacin se confa al titular de la potestad reglamentaria. B) Decidir si, adems de necesario en el sentido antes expuesto, el visado resulta "el" medio de control ms proporcionado implica tambin un juicio que difcilmente tendr respuestas nicas incontrovertidas, desde la perspectiva estrictamente jurisdiccional. El prembulo del Real Decreto 1000/2010 se refiere, en este punto, a "la situacin actual de los medios de control, muy superiores a los existentes en 1931, momento en el que se instituy el visado colegial", citando al efecto una relacin de aqullos muy diversificada. De nuevo, atendida la funcin limitada del control colegial que se atribuye al visado por el artculo 13.2 de la Ley 2/1974, la apreciacin de la proporcionalidad que ha tenido como resultado la exclusin del visado colegial obligatorio para los proyectos y actuaciones profesionales distintos de los comprendidos en el artculo 2 del Real Decreto 1000/2010 podr ser ms o menos criticable o adecuada, pero, a juicio de la Sala, no se revela arbitraria. Existen, en efecto, medios o procedimientos menos onerosos que la sujecin obligada a visado colegial que tambin permiten verificar la identidad y habilitacin profesional del autor del trabajo o la correccin e integridad formal de los documentos en que aqul se plasma. Por no citar sino algunos de dichos medios, la funcin de control documental podra llevarse a cabo tanto por las administraciones ante las que se presenten los

proyectos como por las entidades que realicen labores de certificacin y control. Y en cuanto a los datos personales, bastara con acudir a la publicidad de los registros actualizados de profesionales colegiados, a la que obliga el "nuevo" artculo 10 de la Ley 2/1974, registros que han de estar permanentemente actualizados y en los que constan, entre otras menciones, los ttulos oficiales de aqullos y su situacin de habilitacin profesional . SEXTO Sobre la pretensin anulatoria de disposiciones del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar las competencias de las Comunidades Autnomas y el principio de autonoma local. La pretensin anulatoria del artculo 2 y de la disposicin final primera del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la alegacin de que invade y vulnera las competencias de las Comunidades Autnomas en materia de regulacin de actividades clasificadas, polica de espectculos, medio ambiente, montes, incendios forestales, prevencin de incendios, minas, explotaciones agrarias, aeropuertos, urbanismo, industrias, no puede prosperar, en cuanto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada est amparada, desde la perspectiva del orden constitucional de distribucin de competencias, por lo dispuesto en los apartados 13 y 18 del artculo 149.1 de la Constitucin , que establecen, respectivamente, la competencia exclusiva del Estado para regular las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica y las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, que incluye las bases del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales, en razn del objeto regulatorio prevalente referido a la ordenacin bsica del ejercicio de la actividad de profesionales tcnicos titulados, en relacin con el libre acceso a la prestacin de servicios profesionales y con la regulacin del ejercicio por los Colegios Profesionales de la funcin pblica de expedicin de visados. En efecto, cabe declarar la competencia del Estado para dictar el Real Decreto impugnado, pues, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se expone en las sentencias 113/1997, de 16 de julio, y 18/2011, de 3 de marzo, la competencia de direccin y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica general, a que alude el artculo 149.1.13 de la Constitucin, comporta dar cobertura a aquellas normas estatales que fijen las directrices y criterios globales de ordenacin de sectores econmicos y actividades profesionales concretos, as como las medidas generales o singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos de regulacin del sector y objetivos vinculados con la poltica general, que sean coherentes con la salvaguarda del principio de unidad de mercado, entre los que cabe incluir la regulacin bsica de la actividad econmica desarrollada por profesionales liberales, que facilite su desarrollo homogneo en todo el territorio nacional. As mismo, la competencia del Estado referida a las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, en virtud de lo dispuesto en el artculo 149.1.18 de la Constitucin , segn se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 132/2989, de 18 de julio, 386/1993, de 23 de diciembre, 380/1994, de 15 de diciembre, y 76/2003, de 23 de abril, legitima su intervencin en el establecimiento de la regulacin bsica unitaria del marco de potestades pblicas que ejerzan los Colegios Profesionales respecto del control de carcter administrativo de los trabajos profesionales de sus colegiados, vinculada con la libertad de ejercicio profesional que garantiza el artculo 35 de la Constitucin, y con el rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y la ordenacin de las profesiones tituladas, a que se refiere

el artculo 36 de la Norma Fundamental, que no incida en aquellos aspectos relacionados con la organizacin interna y el funcionamiento de los Colegios Profesionales y con el rgimen de colegiacin. La pretensin de que se declare, singularmente, la nulidad de la expresin nicamente del inciso inicial del artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar la competencia de las Comunidades Autnomas, no puede prosperar, puesto que consideramos que la norma reglamentaria enjuiciada, que tiene carcter bsico, pretende establecer un rgimen homogneo y unitario de todos los supuestos en que es obligatorio la obtencin del visado colegial, respecto de determinados trabajos profesionales, por afectar a la integridad fsica y seguridad de las personas, sin alterar las competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en materias relativas a la regulacin de sectores econmicos como el turismo, el urbanismo y la industria, habiendo sido considerada dicha disposicin, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestacin a la demanda, como una norma de mnimos, que no condiciona las funciones de control y supervisin sobre el cumplimiento por profesionales de la normativa aplicable en materia de proyectos tcnicos, para la salvaguarda de la seguridad o la proteccin de los derechos de los consumidores. Igualmente, cabe referir que tampoco procede la declaracin de nulidad de la expresin nicamente, contenida en el artculo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por vulnerar el principio de autonoma local, consagrado en el artculo 140 de la Constitucin, pues consideramos que la disposicin reglamentaria no impide a los Ayuntamientos ejercer sus competencias normativas y ejecutivas para someter a control, en el marco de respeto a la legalidad, a las actividades profesionales que se desarrollan en su mbito territorial, en orden a garantizar la regularidad y concrecin tcnica de los proyectos profesionales presentados, sometidos a la reglamentacin municipal. SPTIMO Sobre la pretensin anulatoria del artculo 3 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, fundada en la vulneracin de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin. La pretensin anulatoria del artculo 3 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sobre visado colegial obligatorio, que establece el alcance del visado obligatorio en el supuesto de trabajos profesionales con proyectos parciales, fundamentado en la infraccin de los artculos 4 y 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin , no puede ser acogida, en cuanto que consideramos que no existe contravencin o incompatibilidad de la norma reglamentaria impugnada con dichas disposiciones legales, que, respectivamente, se limitan a establecer la necesaria coordinacin de los proyectos de edificacin cuando se desarrollen o completen mediante trabajos parciales y determinar la obligacin del proyectista de obtener los visados que, en su caso, fueren preceptivos. En efecto, la prescripcin reglamentaria impugnada, en relacin con el visado de trabajos con proyectos parciales, que estipula con carcter general que estn visados una sola vez y por un solo Colegio profesional, que deber ser el competente en la materia principal del trabajo, no resulta contraria a las disposiciones invocadas de la Ley de Ordenacin de la Edificacin, que tratan de regular el rgimen jurdico del proyecto de edificacin tanto cuando se plasme en un solo documento o se desarrolle en varios documentos tcnicos sobre instalaciones o tecnologas especficas del edificio o las obras contempladas, pero no especifica cules son los visados colegiales preceptivos

u obligatorios. OCTAVO Sobre la pretensin anulatoria del artculo 4.1 y de la disposicin adicional nica del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la vulneracin de la Ley de Colegios Profesionales. La pretensin anulatoria del artculo 4.1 y de la disposicin adicional nica del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , sustentada en la infraccin de los artculos 5 , 9 y 13 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , de Colegios Profesionales, en cuanto se excluyen de la exigencia de obtencin de visado colegial obligatorio los trabajos profesionales que formen parte del objeto de un contrato con la Administracin General del Estado, al estipular que basta el Informe de la Oficina de Supervisin de Proyectos de la Administracin Pblica competente, no puede prosperar, atendiendo a lo dispuesto en el artculo 109 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico , pues entendemos que el referido Informe permite comprobar tanto la idoneidad y habilitacin profesional del autor del trabajo como la correccin e integridad formal de la documentacin del trabajo profesional de acuerdo con la normativa de carcter legal o reglamentaria aplicable al proyecto de que se trate. Por ello, no apreciamos que el contenido del artculo 4 y de la disposicin adicional nica del Real Decreto 1000/2010, sean contrarios a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la invocada sentencia de 25 de septiembre de 1997, cuyo pronunciamiento se sustentaba en la aplicacin del artculo 2.1 de la Ley 3/1987, de 8 de octubre, Reguladora de la Disciplina Urbanstica del Principado de Asturias , que prescribe expresamente que el proyecto tcnico con base al cual se solicita la licencia, deber disponer del correspondiente visado colegial, que determinaba en aquel supuesto, ante el tenor inequvoco de la prescripcin legal analizada, que no pudiera sostenerse la innecesariedad del visado para los proyectos referidos a obras del Estado, Organismos Autnomos y Entidades Locales. NOVENO Sobre la pretensin anulatoria del artculo 4.2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, sustentada en la vulneracin de la Ley de Colegios Profesionales. La pretensin anulatoria del artculo 4.2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto , basada en la argumentacin de que esta disposicin reglamentaria, que estipula la facultad de las Administraciones Pblicas de eximir de la obligacin de visado a los trabajos profesionales objeto de un contrato del sector pblico en determinados casos, vulnera el principio de reserva de Ley y el principio de jerarqua normativa, en relacin con lo dispuesto en los artculos 103 y 149.1.18 de la Constitucin, y el artculo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn , no puede ser acogida, en cuanto que no se justifica, ni de forma indiciaria, en que medida no tiene cobertura legal la prescindencia de la intervencin del Colegio Profesional, respecto de trabajos profesionales desarrollados en el mbito de la contratacin pblica. DCIMO Sobre la pretensin anulatoria del artculo 5 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, basada en la vulneracin de la Ley de Colegios Profesionales. La pretensin impugnatoria del artculo 5 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto,

basada en que la determinacin reglamentaria del Colegio Profesional competente para visar los trabajos profesionales es contraria a lo dispuesto en los artculos 5 y 13 de la Ley de Colegios Profesionales , en cuanto supone una contravencin de los principios de especialidad y territorialidad que rigen estas Corporaciones de Derecho Pblico, no puede prosperar, pues la crtica sustentada en los criterios economicistas que informan la disposicin reglamentaria, que pretende establecer un mercado de visados, no permite afirmar que el Gobierno haya menoscabado el carcter del visado colegial como instrumento de control de naturaleza administrativa que, ejercido legalmente por los Colegios Profesionales, responde a intereses pblicos, imponiendo un rgimen de competencia entre los Colegios Profesionales que sea contrario a lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn . En ltimo trmino, cabe rechazar la pretensin de que se declare la nulidad de actuaciones en cuanto a la exclusin de infraestructuras comunes de telecomunicaciones de la relacin de trabajos sujetos a visado obligatorio, abriendo trmite de audiencia a la Unin Profesional de Galicia y dems Corporaciones profesionales, puesto que, como hemos expuesto, no hemos apreciado en la tramitacin del proyecto de norma reglamentaria vicios esenciales de procedimiento que determina su anulacin. En consecuencia con lo razonado, al rechazarse ntegramente los motivos de impugnacin articulados, procede desestimar las pretensiones deducidas del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin procesal de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por ser conforme a Derecho. UNDCIMO Sobre las costas procesales. De conformidad con el artculo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposicin de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo. En atencin a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo espaol y nos confiere la Constitucin, FALLAMOS Primero PRIMERO Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representacin procesal de la UNIN PROFESIONAL DE GALICIA contra el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, por ser conforme a Derecho. Segundo SEGUNDO No procede hacer expresa imposicin de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Sentencia de 28 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 5011/2011

Ponente: Excma. Sra. Isabel Perell Domenech El TS declara que ha lugar al recurso de casacin interpuesto frente a la sentencia del TSJ de Madrid de 30-06-2011. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce. VISTO por la Sala Tercera (Seccin Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casacin nm. 5011/2011, interpuesto por la Procuradora D. Almudena Gonzalez Garca en nombre y representacin de CHAMPION PRODUCTS EUROPE LIMITED contra la Sentencia de 30 de junio de 2011 (PROV 2011, 310023) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2) dictada en el recurso contencioso-administrativo nm. 1291/2007, sobre la marca nacional "CHAMPION" n 2.651.952-6, en la clase 14. Habiendo comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en la representacin y defensa legalmente conferida y MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. representada por el Procurador D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Seccin Segunda) se ha seguido el recurso contencioso-administrativo nmero 1291/2007, interpuesto contra la Resolucin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirm en alzada la resolucin de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se deneg el registro de la marca nacional "CHAMPION" n 2.651.952-6, en la clase 14. SEGUNDO .- La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 30 de junio de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo nmero 1291/11, cuyo fallo es el siguiente: << Que estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolucin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas descrita en el fundamento primero de esta sentencia: 1.-Anulamos la resolucin recurrida por no ser conforme a derecho. 2.- Decretamos, en su lugar, la concesin a la entidad demandante del registro de la marca CHAMPION n 2.651.952-6 en clase 14. Sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en este proceso.>> TERCERO Notificada la referida Sentencia a las partes, la representacin procesal de Champion Products Europe Limited, present ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casacin y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aqulla accedi emplazando a las partes para

que, en el trmino de treinta das, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casacin. CUARTO Dentro del plazo al efecto concedido compareci ante esta Sala del Tribunal Supremo como recurrente la Procuradora D. Almudena Gonzlez Garca en nombre y representacin de Campion Products Europe Limited, al tiempo que present escrito de interposicin del recurso de casacin con fecha 28 de octubre de 2011, en el que se plantean los siguientes motivos impugnatorios: 1) Al amparo del artculo 88.1.c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en incongruencia omisiva al dejar imprejuzgada la pretensin articulada en la contestacin a la demanda relativa a la notoriedad de las marcas "CHAMPION". 2) Al amparo del artculo 88.1.d) LJCA en relacin con el artculo 8 de la Ley de Marcas, el artculo 6 bis del Convenio de la Unin de Pars y del artculo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio. QUINTO Mediante Auto de 15 de marzo de 2011 fue admitido a trmite el recurso de casacin interpuesto en los trminos expuestos, no formula la Abogaca del Estado escrito de oposicin al recurso de casacin, pues se manifiesta conforme con la resolucin administrativa anulada. Por su parte, MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. no formula escrito de oposicin al recurso. SEXTO Se seal para votacin y fallo el 25 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitacin de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente la Excma. Sra. D. Mara Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Es objeto del presente recurso de casacin la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo nmero 1291/2007 que desestima el recurso y confirma la, interpuesto contra la Resolucin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirm en alzada la resolucin de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se deneg el registro de la marca nacional "CHAMPION" n 2.651.9526, en la clase 14. La Sala considera que existen diferencias entre las marcas enfrentadas, con la consiguiente inaplicacin de la prohibicin de registro prevista en el artculo 6.1.b) de la Ley de Marcas, lo que determina su posibilidad de convivir pacficamente en el mercado. La Sentencia fundamenta su decisin estimatoria y anula, por no ser conforme a derecho, la resolucin recurrida, y con ello, el registro interesado, en atencin a los siguientes argumentos: << [...] El anlisis del riesgo de confusin ha de hacerse desde una perspectiva racional y lgica en la que se atienda al nivel medio de conocimientos del consumidor en general.

Si bien son numerosos los criterios a los que se puede acudir para confrontar varias marcas, ocupa lugar preferente el que propugna una atencin de conjunto, es decir, partiendo del anlisis de todos los elementos integrantes de las marcas confrontadas sin desintegrar su unidad fontica o grfica, donde la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales (SS Tribunal Supremo de 3 de julio de 1965, 8 y 16 de julio de 1988) No obstante debe entenderse que el concepto de "semejanza" de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado, no teniendo por ello carcter absoluto ninguno de los criterios utilizados para determinar si existe o no la relacin de semejanza capaz de inducir a error o confusin en el mercado, sino que es necesario atender a las mltiples y variadas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que deber ser contemplado de manera individualizada, especialmente en una materia tan casustica como es la de marcas. [...] En este caso debe acogerse favorablemente la pretensin del recurrente: La finalidad de la marca, es la de distinguir en el mercado de los similares los productos de la industria, el comercio y el trabajo protegiendo por la inscripcin en el Registro los resultados de la creatividad del inventor, frente a posibles imitaciones. El concepto de semejanza de la marca prioritaria en el Registro frente a solicitudes posteriores es por su naturaleza indeterminado y ha de ser fijado en cada caso, valoradas las circunstancias fcticas concurrentes. Puede originar confusin cuando se trate de productos que se ofrecen al consumidor medio en una comn rea comercial. Sin embargo, en el presente supuesto, aunque el vocablo sea idntico, los productos no coinciden. No existe incompatibilidad entre ellas al tener un contenido especfico y diferenciado, Por todo lo expuesto, la Sala estima que la resolucin recurrida no es conforme a derecho, y procede en consecuencia la estimacin del recurso y la anulacin de la resolucin recurrida.>> SEGUNDO .- Contra esa sentencia, decamos en los antecedentes de esta resolucin, la parte recurrente ha formulado el recurso de casacin que nos ocupa, en cuyo escrito de interposicin se alegan los siguientes motivos casacionales: 1) Al amparo del artculo 88.1.c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia. La recurrente considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al dejar imprejuzgada la pretensin articulada en la contestacin a la demanda relativa a la notoriedad de las marcas "CHAMPION" y la consiguiente aplicacin del artculo 8 de la Ley de Marcas, el artculo 6 bis del Convenio de la Unin de Pars y del artculo 16 del

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio. 2) Al amparo del artculo 88.1.d) LJCA en relacin con el artculo 8 de la Ley de Marcas, el artculo 6 bis del Convenio de la Unin de Pars y del artculo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio. En el desarrollo de este motivo la recurrente invoca la notoriedad de sus marcas CHAMPION, y la consiguiente prohibicin de registro de la marca pretendida al implicar un claro aprovechamiento de la reputacin ajena. La demandada haba invocado dicha notoriedad sin que la misma hubiera recibido respuesta por parte de la Sala de instancia, pero s lo fue por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas que haba reconocido la existencia de una conexin entre los productos protegidos por las clases 25 y 14 del Nomencltor internacional. TERCERO En el primer motivo de casacin, deducido al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se imputa a la sentencia de la Sala de instancia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la misma. El vicio formal que se denuncia, la incongruencia de la sentencia, se habra originado desde el momento en que el Tribunal no toma en consideracin y no argumenta a lo largo de su pronunciamiento sobre la alegacin sustancial esgrimida en la contestacin a la demanda referida a la notoriedad de la marca y la aplicabilidad del artculo 8 de la Ley de marcas ya citada, el articulo 6 bis del Convenio de la Unin de Paris y el artculo 16 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio y tampoco toma en consideracin la prueba documental que se acompa con la demanda a fin de acreditar la notoriedad de la marca "Champion" en las clases 18 y 25 del Nomencltor. El motivo de casacin ha se ser acogido. Son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (entre otras, las SSTC 30/2007, de 12 de febrero que se reitera en las SSTC 53/2009, de 23 de febrero,83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril) en las que se ha reconocido la incongruencia omisiva como vicio de las resoluciones judiciales que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, habindose afirmado que la incongruencia omisiva o " ex silentio" se produce cuando el rgano judicial deja sin repuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimacin tcita, cuya motivacin pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolucin. Pues bien, se evidencia que en el caso enjuiciado que el Tribunal de instancia no ha respondido, ni siquiera tcitamente, sobre las alegaciones esenciales planteadas por la recurrente que anteriormente hemos reseado, en particular no responde ni se pronuncia sobre un argumento esencial de la defensa cual es el referido a la notoriedad de la marca que se desarrollaba extensamente en la contestacin a la demanda y que mereca una respuesta del rgano judicial que nada indica al respecto. El razonamiento de la sentencia de instancia omite abordar el planteamiento procesal de la parta entonces recurrida que invocaba como obstculo a la inscripcin de la aspirante, adems de la similitud denominativa de las marcas "Champion", el carcter notorio de las marcas de su titularidad en las clases 18 y 25 y la relacin con los productos de la marca aspirante. No cabe estimar, en este caso, que de forma tcita o implcita la sentencia hubiera respondido en sentido desestimatorio al planteamiento realizado en la instancia por la

entidad recurrente Champions Products Europe Limited en relacin con la mencionada notoriedad de su marca "Champion" pues ninguna referencia se hace a este extremo en el enjuiciamiento que la Sala realiza, que tampoco valora la prueba documental que a tal efecto se acompaa. En consecuencia, dicha resolucin incurre en el vicio de incongruencia omisiva que el recurrente denuncia determinante de la casacin de la sentencia. CUARTO Pues bien, dados los trminos en que aparece planteado el debate en la instancia, se hace obligado entrar a examinar la alegacin de notoriedad efectuada por la entidad codemandada, que invocaba la aplicacin del artculo 8 de la Ley de Marcas de 2001, el artculo 6 bis y concordantes del Convenio General de la Unin de Pars y el artculo 16 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). En primer lugar debemos indicar que el artculo 8 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, a diferencia de la derogada Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, ofrece una definicin legal de la marca notoria, en sede de la formulacin de las causas de denegacin del registro, al expresar en el apartado 2 de este precepto que a los efectos de esta Ley, se entender por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas, duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso, valoracin o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial, y refiere el alcance de la prohibicin de registro al disponer que la proteccin otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados. Por ello, como ya dijramos en ocasiones anteriores, cabe advertir que la prohibicin reforzada de la marca notoria se desenvuelve autnomamente en el mbito de la prohibicin de registro contemplada en el artculo 6 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que vincula al rgano judicial a extremar el rigor comparativo en el juicio del riesgo de confundibilidad entre las marcas enfrentadas, atendiendo, entre otras circunstancias, al grado de conocimiento de la marca prioritaria en el mercado y a la asociacin que pueda hacerse con el signo anterior; y en el mbito de la prohibicin de registro del artculo 8 del referido Cuerpo legal , que neutraliza con alcance relativo el principio de especialidad, con la finalidad de excluir que accedan al registro signos que, aunque se soliciten para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por las marcas anteriores, por ser notorias, puede indicar una conexin entre los productos y servicios amparados y el titular de aquellos signos prioritarios, o puedan implicar, sin justa causa, un aprovechamiento indebido de la reputacin del signo anterior o un menoscabo de su carcter distintivo o de su notoriedad. En este sentido, debe significarse que en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2009 (RC 3682/2006), ya expusimos que, aunque conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, en el supuesto de marcas notorias, la apreciacin del aprovechamiento indebido de la reputacin de otros signos o medios registrados, a que alude el derogado artculo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, no puede disociarse del "juicio del riesgo de confundibilidad" entre los signos confrontados, de modo que habindose descartado que haya riesgo de confusin y riesgo de asociacin entre las marcas enfrentadas, aquel precepto legal deviene

inaplicable, deba modularse en los supuestos de que se acredite que para el pblico pertinente se produce riesgo de conexin o evocacin entre los productos y servicios designados por las marcas en conflicto. El criterio jurdico sustentado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (RC 5602/2006), segn el cual, si no se aprecia la existencia de riesgo de confusin o asociacin sobre el origen empresarial entre los signos, no cabe analizar el riesgo de aprovechamiento indebido de la reputacin de otros signos o medios registrados, constituye una interpretacin que ha sido matizada por esta Sala en las sentencias de 21 de octubre de 2008 (RC 3239/2006) y de 24 de diciembre de 2008 (RC 2076/2006), al considerar suficiente que el consumidor establezca un vnculo entre el nuevo signo y la marca anterior, siempre que la conozca una parte significativa del pblico interesado por los productos o servicios amparados por ella, de modo que la proteccin reforzada de la marca notoria acta tambin en aquellos supuestos en que la marca aspirante evoque, sugiera, insine o recuerde a la marca obstaculizadora de tal manera que pueda presumirse la concurrencia de un aprovechamiento indebido de aqulla. Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideracin, entendemos que concurre una absoluta identidad denominativa y una relacin estrecha entre los mbitos aplicativos. En el primer aspecto se aprecia una igualdad fontica y semntica, habida cuenta de que la marca solicitada est constituida por el mismo trmino "CHAMPION" en las distintas marcas enfrentadas. De otro lado, y en lo que al mbito aplicativo se refiere, resulta clara la cercana de las reas en las cuales extienden las marcas sus efectos, por cuanto que, conviniendo con la oficina administrativa, se da un hecho frecuente en el mercado que consiste en que los fabricantes de ropa extienden su marca a la fabricacin y comercializacin de productos prximos, tales como calzado, relojes, colonias, y, en general, complementos diversos. En este mbito empresarial el riesgo de confusin aumenta en torno a la procedencia u origen comercial que se abre ante el consumidor. As las cosas y atendiendo a la prueba documental aportada, consideramos que ha resultado acreditada la notoriedad de las marcas anteriores que se han opuesto "CHAMPION" en las clases 18 y 25, de modo que el acceso al registro de la marca interesada generara un riesgo de asociacin con aqulla en el mercado, que habra de influir en las opciones de compra del consumidor, suponiendo un beneficio injusto por parte del titular de la marca solicitada en detrimento de la notoriedad o la reputacin de las marcas anteriores. Es por ello por lo que debemos confirmar las resoluciones administrativas impugnadas y denegar la inscripcin de la marca "CHAMPION", pretendida en la clase 14. QUINTO En aplicacin de lo previsto en el artculo 139.2 de la Ley de la Jurisdiccin, no procede efectuar expresa imposicin de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casacin. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo espaol, nos concede la Constitucin. FALLAMOS Primero PRIMERO Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casacin nmero 5011/2011, interpuesto por e la Procuradora D Almudena Gonzlez Garcia en

nombre y representacin de CHAMPION PRODUCTS EUROPE LIMITED contra la Sentencia de 30 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2) dictada en el recurso contenciosoadministrativo nm. 1291/2007, que casamos. Segundo SEGUNDO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representacin procesal de MAGNUM INDUSTRIA DE LA AMAZONIA, S.A. contra la Resolucin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de fecha 17 de septiembre de 2007 que confirm en alzada la resolucin de 27 de abril de 2006, en cuya virtud se deneg el registro de la marca nacional "CHAMPION" n 2.651.952-6, en la clase 14, que confirmamos por hallarse ajustadas a Derecho. Tercero TERCERO - No efectuar expresa imposicin de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casacin.

Sentencia de 27 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 8601/2003 Ponente: Excmo. Sr. Ricardo Enrquez Sancho La Sala de Contencioso-Administrativo del TSJ Extremadura dict Sentencia de 30-092003 por la que estim el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. El TS declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto y casa y revoca la Sentencia recurrida estimando parcialmente el recurso interpuesto. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera, Seccin Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casacin nmero 8601/2003, que ante la misma pende de resolucin, interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura, en la representacin que le es propia, y por la procuradora doa Mara Lourdes Fernndez-Luna Tamayo, en nombre y representacin de don Jenaro , don Nazario , doa Carina , doa Filomena , doa Montserrat , doa Vicenta , doa Ascension , doa Enriqueta , doa Macarena , don Luis Pedro , doa Sara , doa Almudena , doa Dulce , doa Leticia , don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doa Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doa Berta , doa Felisa , doas Nuria y doa Ana Mara , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el da 30 de septiembre de 2003, recada en el recurso contencioso-administrativo nmero 963/1999. Se han personado en este recurso, como partes recurrida, el procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menndez, en nombre y representacin de doa Juana , as como el procurador don Argimiro Vzquez Guilln, en nombre y representacin de don Eulogio , don Jess , don Octavio , doa Adela , don Jos Luis , don Juan Miguel y

don Baldomero . ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La representacin procesal de doa Juana , don Eulogio , don Jess , don Octavio , doa Adela , don Jos Luis , don Juan Miguel y don Baldomero interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo frente a la desestimacin, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolucin de la Direccin General de Salud Pblica y Consumo de la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolva la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. SEGUNDO Tras la tramitacin procesal oportuna, la citada Sala dict Sentencia el da 30 de septiembre de 2003, cuyo fallo dice: "Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Carlos Alejo Leal Lpez, en nombre y representacin de doa Juana , as como el procurador don Argimiro Vzquez Guilln, en nombre y representacin de don Eulogio , don Jess , don Octavio , doa Adela , don Jos Luis , don Juan Miguel y don Baldomero contra la resolucin de la Direccin General de Salud Pblica y Consumo, de la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al ordenamiento jurdico y, en su consecuencia, se deja sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales". TERCERO El letrado de la Junta de Extremadura, tras su preparacin ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casacin por escrito de fecha 3 de diciembre de 2003, mediante el cual solicita que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se considere ajustada a Derecho la resolucin administrativa objeto del recurso contenciosoadministrativo. Tal recurso de casacin se ha tramitado con el nmero 8601/2003. A la admisin del recurso se opuso la representacin procesal de las partes recurridas, en su escrito de personacin. Por Auto de 12 de abril de 2012, dictado por la Seccin Primera de esta Sala, se admite a trmite el presente recurso de casacin y se acuerda remitir las actuaciones a esta Seccin Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos. CUARTO Por su parte, la representacin procesal de don Jenaro, don Nazario, doa Carina, doa Filomena, doa Montserrat, doa Vicente, doa Ascensin, doa Enriqueta , doa Macarena, don Luis Pedro, doa Sara, doa Almudena, doa Dulce, doa Leticia, don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doa Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doa Berta , doa Felisa , doas Nuria y doa Ana Mara , tras su preparacin ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casacin por escrito de fecha 24 de enero de 2006, mediante el cual solicita que se dicte "sentencia por la que se case y anule la sentencia impugnada, reponiendo en su caso las actuaciones al momento en que se produjo la nulidad de aqullas o anulando definitivamente la sentencia, segn proceda". Tal recurso de casacin se tramit con el nmero 440/2006, siendo el mismo admitido por providencia de la Seccin Primera de 5 de septiembre de 2007.

Por las partes recurridas no se ha formalizado escrito de oposicin. QUINTO Por providencia de 24 de julio de 2012 y habindose advertido la constancia de dos rollos de casacin (440/2006 y 8601/2003) y que ambos traen causa de las mismas actuaciones tramitadas ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (recurso contencioso-administrativo n 963/1999), se acuerda corregir tal duplicidad, dando de baja el rollo ms moderno (recurso de casacin n 440/2006), llevando todo lo actuado al rollo ms antiguo (recurso de casacin n 8601/2003). SEXTO Sealado para votacin y fallo de este recurso de casacin el da 19 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar habindose observado los trmites establecidos por la ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Seccin FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La Sentencia que es objeto de este recurso de casacin, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estim el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolucin de la Direccin General de Salud Pblica y Consumo de la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolva la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. La citada Sentencia pone de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, declar la nulidad del prrafo primero del artculo 14 y el prrafo primero de la disposicin transitoria tercera de la Ley extremea 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio bsico ex artculo 149.1.16 de la Constitucin, cual es la posibilidad de transmisin de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisin de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declar inconstitucional y nulo por su estrecha conexin con el principio de no transmisin. La Sentencia recurrida pone de manifiesto que el artculo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, tras declarar los mritos a considerar (que se especifican en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre) establece (en concreto se trata de su prrafo quinto) que "Se valorar con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposicin Transitoria Tercera de la presente Ley". Tal previsin unida a la obligacin de declarar tal circunstancia que impone el artculo 6 del Decreto antes referido, lleva a la Sala de instancia a sealar que, si bien "Ciertamente (...) nada se dice por el Alto Tribunal (Tribunal Constitucional) sobre el artculo 11 de la Ley que es, como dijimos, el que establece la regla de exclusin de los mritos profesionales en tales supuestos transitorios de transmisin. Es de pura lgica que si la prohibicin de transmisin es nula, si el rgimen transitorio que se autoriza tambin lo es, debe estar afectado de esa misma nulidad la principal consecuencia que se extrae de ella que es, precisamente, la exencin de cmputo de los mritos que en el rgimen general de la

Ley correspondera a estos farmacuticos titulares de oficinas ya autorizadas". Contina sealando que "no ofrece dudas a la Sala la imperativa necesidad de entender que el artculo 11 de la Ley, aplicado al caso de autos, confiere la nulidad de la regla del concurso que excluye el cmputo de unos mritos, por haber realizado una transmisin de la autorizacin de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la Norma Fundamental. Y no hay en ello exceso de jurisdiccin porque no hace la Sala sino aplicar al caso de autos los ltimos efectos de la declaracin de nulidad que si bien deja indemne formalmente el artculo 11 de la ley, la remisin que en este se hace, como presupuesto de hecho, a la Disposicin Transitoria Tercera deja la regla (la exencin de cmputo) ineficaz de facto. Consecuencia de lo expuesto es que, existiendo vicio de nulidad en una de las reglas por las que habra de regirse el concurso a que se refiere la resolucin impugnada, precisamente en el cmputo de un mrito que puede alcanzar el 30 por 100 de los mritos globales, vicia de nulidad la resolucin debiendo estimarse el recurso por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar a examinar los concretos motivos restantes aducidos en la demanda". SEGUNDO Dos son los motivos que articula el letrado de la Administracin autonmica en su recurso de casacin: el primero, al amparo del apartado a) del artculo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por exceso en el ejercicio de la jurisdiccin al atribuirse funciones que corresponden nica y exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el segundo, al amparo del apartado d) del precepto citado, por infraccin de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. El representante de la Junta de Extremadura afirma, a travs de su primer motivo, que la Sala de instancia al interpretar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y el artculo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, se extralimit de las funciones y facultades que como rgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurdico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artculo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusin en todos los supuestos transitorios de transmisin", sin embargo, se abrog funciones propias del Tribunal Constitucional, incurriendo en exceso de jurisdiccin, por entender que la declaracin de inconstitucionalidad contenida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artculo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atencin Farmacutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artculo 14.1 y disposicin transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , no se pronunci, en base a las facultades que le confieren los artculos 39.1 y 84 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensin de la inconstitucionalidad al artculo 11 de la citada Ley . TERCERO Por su parte, la representacin procesal de don Jenaro y otros articula su recurso de casacin en siete motivos: 1) Al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional: por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantas procesales, con indefensin para la parte recurrente, con lesin del derecho fundamental protegido por el artculo 24 de la Constitucin de los derechos de audiencia, asistencia y defensa que articula la Ley Jurisdiccional en favor de la parte demandada (artculo 21.1.b), infraccin de los

artculos 49, 50, 54, 55, 56, 60, 61, 62, 63, 64 , y concordantes de la misma Ley, y 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 74/1984; 82/1985; 152/1985; 65/1994; 90/1996; 113/1998 ...). 2) Al amparo del artculo 88.1.a) por exceso en el ejercicio de la Jurisdiccin; e infraccin de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 173/2002, de 9 de Octubre, 73/2000, de 14 de Marzo, 17/1981, de 1 de Junio, 23/1988, de 22 de Febrero; los artculos 9.3, 24, 117.3, 163, 164 de la Constitucin Espaola; as como los artculos 27.1, 29.1, 35, 39 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. 3) Al amparo del artculo 88.1.b) por incompetencia o inadecuacin del procedimiento; por infraccin de los artculos 163 de la Constitucin Espaola , 35 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, 5.2 y 5.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y las sentencias del Tribunal Constitucional 12/1991, de 28 de Enero, 23/1998, 90/1990, de 3 de Mayo SIC. 4) Al amparo del artculo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio e infraccin de las normas rectoras de los actos y garantas procesales con indefensin. por infraccin del artculo 35.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y la doctrina de dicho Tribunal contenida, entre otras, en su Sentencia 173/2002, de 9 de Octubre. 5) Al amparo del artculo 88.1.d) por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infraccin de los artculos 24, 117 y 9.3 de la Constitucin, en cuanto que se inaplica la fuente de derecho procedente, contraviniendo, adems, el principio de interdiccin de la arbitrariedad. 6) Al amparo del artculo 88.1.c) por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artculo 24.1 de la Constitucin y el artculo 33.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de Julio. 7) Al amparo del artculo 88.1.d) por infraccin de las normas del ordenamiento jurdico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por conculcacin del artculo 64.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn 30/1992, de 26 de Noviembre, modificada por la Ley 4/99. CUARTO Por razones sistemticas analizaremos en primer lugar el primero de los motivos de casacin esgrimidos por la representacin procesal de don Jenaro y otros, dado que su eventual estimacin dara lugar a un pronunciamiento por el que se casara la sentencia impugnada con reposicin de las actuaciones al momento en que en la instancia se hubiera producido, a su entender, una indebida y anormal constitucin de la relacin jurdico-procesal generadora de indefensin. Pues bien, en este primer motivo, se invoca al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas procesales, por vulneracin de los derechos de audiencia, asistencia y defensa que concede la Ley Jurisdiccional a favor de la parte demandada, segn los artculos 21.1.b), 49, 50, 54, 55, 56, 60, 61, 62, 62, 63 y 64 en relacin con el artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sostienen los recurrentes, con la previa cita de los preceptos que consideran infringidos, que al haber declarado la sentencia impugnada la nulidad del procedimiento de apertura

de oficinas de farmacia, en el que como participantes del mismo, y ms an, como adjudicatarios de las mismas, tuvieron que ser emplazados personalmente por la Administracin demandada, y en su caso, el Tribunal a quo tuvo que comprobar la efectividad y correccin de los emplazamientos, dado que as lo exige el artculo 49.3 de la Ley Jurisdiccional . El presente motivo de casacin no puede ser estimado. Hemos de recordar que en el presente caso la actuacin administrativa impugnada es la desestimacin, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolucin de la Direccin General de Salud Pblica y Consumo de la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolva la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia. Es decir, nos encontramos ante un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados. A diferencia de lo ocurrido en otras actuaciones a las que posteriormente haremos referencia, el objeto del recurso no viene constituido por el acto resolutorio del concurso en el que se identifican nominalmente a los adjudicatarios de las mismas. Pues bien, hemos de seguir el criterio que en asuntos anlogos ya ha establecido esta misma Sala y Seccin. En nuestra Sentencia de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casacin nmero 284/2010), al respecto sealbamos lo siguiente: "A la hora de valorar si los recurrentes en casacin debieron ser emplazados al recurso contencioso-administrativo antecedente, debe prestarse atencin a la resolucin que era objeto de impugnacin en el mismo. Aquella era la Resolucin de veintinueve de diciembre de dos mil seis, de la Secretara General de la Consejera de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se convocaba concurso pblico para la adjudicacin de nuevas oficinas de farmacia. Se trataba, por consiguiente, de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados. No es balad la cuestin relativa a la naturaleza de la resolucin objeto del recurso contencioso-administrativo antecedente. En sentencia de dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, RC 447/1994, sealamos que, adems de en aquellos casos en que se impugne una disposicin de carcter general, cuando se dirijan los recursos contra actos con destinatario plural e indeterminado, no ser necesario el emplazamiento individualizado de posibles interesados, ni podr estimarse en consecuencia infringido el artculo 49.1 de la LJCA por su falta de llamada al litigio. Doctrina que, aplicada al supuesto actualmente enjuiciado, en que se anan la impugnacin directa de un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de interesados, a la indirecta de una disposicin de carcter general (el Decreto 146/2001 de 7 de junio, de la Xunta de Galicia, sobre planificacin, apertura, traslado, cierre y transmisin de oficinas de farmacia), debe conducir a la desestimacin del recurso de casacin formulado en nombre de Doa Mara Elena Moreno Saavedra. No obstante, cabe aadir a lo ya dicho que, habiendo tenido los recurrentes la oportunidad de refutar la fundamentacin de la sentencia de instancia en su recurso de casacin (que les es dable interponer dada su condicin de interesados, no obstante su falta de personacin en el procedimiento de instancia, acogiendo la doctrina sustentada por esta Sala en ocasiones precedentes), ninguna objecin de fondo han opuesto a aqulla. Y que, como enseguida veremos, la respuesta que daremos al recurso de casacin formulado en nombre de la Xunta de Galicia, va a suponer la ausencia de perjuicios derivados de la falta de emplazamiento de los recurrentes y, en consecuencia, la inexistencia de una situacin de indefensin material en relacin con aqullos". En consecuencia y conforme a lo expresado se impone la desestimacin de este primer motivo casacional esgrimido por la representacin de don Jenaro y otros.

No obsta a lo anterior el hecho de que esta Seccin respecto de una alegacin sustancialmente idntica formulada por los mismos recurrentes con ocasin del recurso de casacin nmero 598/2004, estimara el motivo mediante Sentencia de 14 de julio de 2009 que puso de manifiesto que "(...) en atencin a las circunstancias que alegan los recurrentes que culminaron en su peregrinaje judicial con un incidente de nulidad de actuaciones, despus de que la Junta de Extremadura preparara su recurso de casacin, se produjo en la instancia una indebida y anormal constitucin de la relacin jurdicoprocesal que evidentemente les ocasion indefensin, al privrseles de la posibilidad formal y material de defenderse en trminos reales y efectivos". Ello es as porque en dicho asunto la actuacin administrativa impugnada no era la convocatoria del concurso sino la resolucin definitiva del procedimiento concursal de apertura de oficinas de farmacia, donde ya s constaban concretamente identificados los adjudicatarios de las mismas. QUINTO A continuacin analizaremos el primero de los motivos de casacin articulados por el letrado de la Junta de Extremadura al que nos hemos referido en el fundamento jurdico segundo y que viene a coincidir sustancialmente con el resto de motivos casacionales que aduce la representacin procesal de don Jenaro y otros. Ambas partes recurrentes coinciden al considerar que la Sala de instancia se extralimit de las funciones y facultades que como rgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurdico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artculo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusin en todos los supuestos transitorios de transmisin", sin embargo, se abrog funciones propias del Tribunal Constitucional, por entender que la declaracin de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia antes citada del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artculo 11 de la Ley 3/1996, y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atencin Farmacutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artculo 14.1 y disposicin transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, no se pronunci, en base a las facultades que le confieren los artculos 39.1 y 84 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, sobre la extensin de la inconstitucionalidad al artculo 11 de la citada Ley . Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso de casacin n 598/2004) y hemos reiterado en la ms reciente de 9 de abril de 2012 (recurso de casacin n 8871/2003 ), este motivo debe ser estimado, pues, "(...) el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin se contrae, nica y exclusivamente, al caso de que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, o correspondindole, no acta sta; as el abuso en el ejercicio de la jurisdiccin equivale conceptualmente a extender o ampliar la Jurisdiccin, sobrepasando los lmites de lo contencioso administrativo al conocer sobre una materia no atribuida por la Ley, que segn el artculo 4 de la citada Ley son "las de carcter constitucional, penal y laboral y lo dispuesto en los Tratados internacionales" . En el caso enjuiciado, tal y como se seal en la Sentencia ms arriba referida, el Tribunal de instancia, a pesar de reconocer "que no le es dable hacer declaracin alguna sobre los preceptos legales que nos viene dado en los artculos 103 de la Constitucin, 5, 6, 9.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional", al interpretar el articulo 11 (en concreto su prrafo quinto) de la Ley 3/1996, que acta de

soporte normativo del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, se extralimit de sus funciones jurisdiccionales, al hacer una indebida interpretacin y aplicacin de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio y del propio y citado artculo 11 de la Ley de 25 de junio, cuando el propio Tribunal Constitucional no se pronunci sobre la inconstitucionalidad del citado precepto, ya que slo contempl en el fallo de su sentencia la inconstitucionalidad del prrafo primero del artculo 14 y la disposicin transitoria tercera en su prrafo primero. No obsta a lo anterior, el hecho de que por parte del Tribunal Constitucional se haya resuelto por Sentencia de 19 de octubre de 2011, incorporada a las presentes actuaciones, la cuestin de inconstitucionalidad nmero 251/2006, planteada por esta Sala y Seccin respecto del artculo 11 de la Ley extremea 3/1996, de 25 de junio de Atencin Farmacutica, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del artculo 11, prrafo cuarto, punto cuarto y prrafo noveno de la citada Ley ; puesto que el fallo de la misma no se refiere al prrafo quinto del citado artculo 11 -respecto de cuya interpretacin hemos considerado que se extralimit la Sala de instancia- y al que ni siquiera se refera la cuestin de inconstitucionalidad planteada. SEXTO La estimacin de este motivo y la declaracin de nulidad de la sentencia impugnada nos obliga, conforme al artculo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdiccin, a resolver el asunto. Ello es as por cuanto, a pesar de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casacin nmero 7638/2002), que obliga a retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia cuando las normas decisivas para la resolucin del litigio fueran las emanadas de los rganos propios de la Comunidad Autnoma, en el presente caso, la cuestin debatida, si bien se encuentra regulada por normas autonmicas, en concreto, por la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica de la Comunidad Autnoma de Extremadura as como el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atencin Farmacutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, ello no obstante, la apelacin que la parte demandante hace a preceptos constitucionales y a otras normas estatales, cuales son la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, aconseja que esta Sala resuelva el recurso contencioso-administrativo, situado en la posicin de tribunal de instancia. A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que el suplico del escrito de demanda insta en sus apartados primero y segundo que se eleve al Tribunal Constitucional una cuestin de inconstitucionalidad sobre: 1) la imposibilidad de que los farmacuticos mayores de 65 aos puedan participar en el concurso para la obtencin de una nueva oficina de farmacia, 2) la valoracin con cero puntos de la experiencia profesional del farmacutico que ha usado del derecho atribuido por la disposicin transitoria tercera a enajenar su autorizacin de oficina de farmacia, 3) la utilizacin del concurso como instrumento para otorgar nuevas autorizaciones de oficina de farmacia; y 4) para el supuesto de que no se acepte la interpretacin que se propone en la demanda sobre la conciliacin de la disposicin transitoria tercera y los artculos 6 y 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica de la Comunidad Autnoma de Extremadura, plantee cuestin de inconstitucionalidad, por la falta de seguridad jurdica que supondra la conciliacin de ambos preceptos. Por su parte, los apartados tercero y cuarto del suplico del escrito de demanda solicitan que se dicte sentencia por la que: 1) se anule la resolucin impugnada en cuanto que declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la

Administracin la obligacin de realizar la planificacin atendiendo a las zonas de salud, y 2) que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorizacin de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligacin de renunciar su anterior autorizacin de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, segn permite la disposicin transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorizacin segn el Real Decreto 909/78 y normativa concordante". SPTIMO Todas las cuestiones aqu planteadas han sido ya resueltas por esta Sala y Seccin en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2012 (recurso de casacin nmero 8871/2003), a cuyos argumentos, por unidad de doctrina, hemos de remitirnos. En primer lugar, hemos de sealar, como ya lo hicimos en aquella ocasin, que resulta innecesario el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad apuntada dado que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre tales extremos, salvo lo que ms adelante diremos, a travs de dos resoluciones a las que necesariamente hemos de referirnos. En primer lugar, la Sentencia 109/2003, de 5 de junio, que declar la nulidad del prrafo primero del artculo 14 y el prrafo primero de la disposicin transitoria tercera de la Ley extremea 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio bsico ex artculo 149.1.16 de la Constitucin, cual es la posibilidad de transmisin de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisin de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declar inconstitucional y nulo por su estrecha conexin con el principio de no transmisin. El segundo pronunciamiento es la Sentencia 161/2011, de 19 de octubre, que declara la nulidad del artculo 11, prrafo cuarto, punto cuarto y prrafo noveno de la citada Ley Extremea; el primero de dichos puntos, relativo a la valoracin de la integracin profesional y empadronamiento en el mbito de la Comunidad Autnoma extremea y el segundo de los mismos en cuanto impide participar en el procedimiento de autorizacin de oficina de farmacia a los farmacuticos que tengan ms de 65 aos al inicio del procedimiento. La declaracin de inconstitucionalidad y nulidad del artculo 11, prrafo noveno, de la Ley extremea en cuanto, como hemos dicho, impide participar en el procedimiento de autorizacin a los farmacuticos que cuenten con ms de 65 aos al inicio del procedimiento, impone un pronunciamiento estimatorio en este punto del recurso contencioso-administrativo en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participacin en el mismo de los farmacuticos que tengan ms de 65 aos al inicio del procedimiento. Ello es as por tratarse de una cuestin aducida por la parte recurrente que, no en vano solicit el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad al respecto, en una materia sobre la que igualmente se pronunci la actuacin administrativa impugnada. Es cierto, por otro lado, que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado expresamente sobre la constitucionalidad del prrafo quinto del artculo 11 de la Ley que prev que "Se valorar con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a

todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposicin Transitoria Tercera de la presente Ley", ahora bien, reputar inconstitucional un criterio general de intransmisibilidad no ha de implicar, de suyo, una duda sobre la constitucionalidad en el baremo a efectos del concurso para la autorizacin de oficinas de farmacia, de una previsin de cero puntos para el supuesto de que se haya transmitido alguna oficina de farmacia. Lo anterior, no obsta, para que deba entenderse que, sin perjuicio de tal previsin de cero puntos en el caso de transmisin de oficina de farmacia, nuevos mritos puntuables puedan irse acumulando por el farmacutico con posterioridad a dicha transmisin. Como hemos sealado en nuestra reciente Sentencia de 10 de enero de 2012 (recurso de casacin nmero 5243/2006 ) respecto de la normativa aragonesa relativa a la apertura, transmisin, traslado, funcionamiento, modificacin y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, "(...) no debe dejar de observarse que la norma no priva de la posibilidad de que los mritos profesionales se valoren de nuevo, pues lo permite si el farmacutico renuncia voluntariamente a la titularidad de la oficina de farmacia que le fue autorizada. A partir de ah, nada es de reprochar, sino ms bien lo contrario, a la norma en cuestin, pues en ausencia de ella el farmacutico conservara el derecho a transmitir "inter vivos" la oficina inicial, de la que obtendra "todo" el "beneficio" profesional y econmico derivado de los mritos que le llevaron a ser titular de la misma, y podra invocar estos de nuevo para obtener la autorizacin de otra, con el riesgo, evidente al poder elegir como adquirente o sucesor "inter vivos" a todo farmacutico, cualesquiera que fueran sus mritos, de obstaculizar aquello que sta en la base del principio de concurrencia competitiva, aplicable al procedimiento de autorizacin de nuevas oficinas de farmacia". OCTAVO Expuesto lo anterior, procede entrar en el anlisis del aspecto que sostiene la nulidad de la resolucin impugnada en cuanto declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la Administracin la obligacin de realizar la planificacin atendiendo a las zonas de salud. Sostiene la parte demandante que la Comunidad Autnoma no ha realizado ningn tipo de planificacin previa por zonas de salud. No se contiene en la resolucin impugnada ninguna referencia a tales zonas y es obvio, por el contrario, que, infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley extremea, se ha tomado como base de demarcacin poblacional el municipio. Tal argumento no puede tener favorable acogida. Recientemente esta Sala y Seccin ha tenido ocasin de analizar ( Sentencia de 21 de diciembre de 2011) alegaciones en las que se denunciaba que una Comunidad Autnoma haba llevado a cabo, al disear su mapa farmacutico, una planificacin farmacutica basada en el municipio, prescindiendo por completo de la planificacin sanitaria. Tal sentencia seal lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la posible vulneracin de la Ley estatal 16/1997, por la normativa autonmica que, tomando como base de planificacin las unidades bsicas de atencin primaria, hace corresponder las zonas farmacuticas con las demarcaciones municipales. As, en Sentencias de 6 de abril de 2010, 13 de abril de 2010, 18 de enero de 2011 y 25 de abril de 2011 - recurso 3624/2007, 3927/2008, 1970/2009 y 4454/2009, respectivamente-, hemos declarado: "Y es que no obstante la argumentacin expuesta por el recurrente en cuanto a la infraccin del artculo 2.2 de la Ley 16/1997, por no haberse tenido en cuenta criterios "demogrficos, caractersticas geogrficas y dispersin de poblacin", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislacin bsica del Estado sobre sanidad - Disposicin

Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular. Basta para ello con comprobar cmo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliacin del Servicio Farmacutico a la Poblacin, dispuso en el art. 1.1. prrafo segundo que: "La planificacin farmacutica se realizar de acuerdo a la planificacin sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificacin farmacutica sern las unidades bsicas de atencin primaria fijadas por las Comunidades Autnomas", aadiendo en el apartado 2 del citado artculo 1 que "Los mdulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarn, segn tipos de zona, por las Comunidades Autnomas, de acuerdo con los criterios generales de planificacin farmacutica. Dichos condicionantes se fijarn con arreglo a la densidad de poblacin, caractersticas geogrficas, dispersin, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificacin debern garantizar la adecuada atencin farmacutica a todos los ncleos de poblacin, de acuerdo a sus caractersticas especficas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulacin de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratific ese criterio al reiterar que "la planificacin farmacutica se realizar de acuerdo con la planificacin sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificacin farmacutica sern las unidades bsicas de atencin primaria fijadas por las Comunidades Autnomas. La planificacin de oficinas de farmacia se establecer teniendo en cuenta la densidad demogrfica, caractersticas geogrficas y dispersin de la poblacin, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, segn las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenacin territorial de estos establecimientos se efectuar por mdulos de poblacin y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarn las Comunidades Autnomas, conforme a los criterios generales antes sealados. En todo caso, las normas de ordenacin territorial debern garantizar la adecuada atencin farmacutica a toda la poblacin". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenacin Farmacutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artculo 18 dispone la planificacin de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condicin de establecimientos sanitarios de inters pblico y en orden a garantizar una atencin farmacutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorizacin de nuevas oficinas de farmacia estar sometida a planificacin por la Consellera de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificacin las unidades bsicas de atencin primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autnoma gallega crendose las zonas farmacuticas, que se clasifican en: a) Zona farmacutica urbana: ... b) Zona farmacutica semiurbana: ... c) Zona farmacutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificacin farmacutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atencin farmacutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes caractersticas geogrficas, demogrficas, tursticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podr acordarse la declaracin de determinadas zonas farmacuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes mdulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efecta una opcin vlida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16 que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinacin general de la sanidad, el 148.1.21 que dispone que "las Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonoma para Galicia, Ley Orgnica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artculos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autnoma en materia de ordenacin farmacutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas

del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artculo 1 describe el objeto que cumple de hacer pblico el mapa farmacutico de Galicia, planificar la autorizacin de nuevas oficinas de farmacia, as como fijar la delimitacin territorial concreta en que podrn establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacutica.". Conforme aquella doctrina nuestra, no es tanto lo relevante en orden la constatacin del cumplimiento de la legislacin bsica estatal que la normativa autonmica efecte una planificacin farmacutica correspondiente con las demarcaciones municipales, sino que en todo caso sta tenga como base las unidades bsicas de atencin primaria, teniendo adems en cuenta la densidad demogrfica, caractersticas geogrficas y dispersin de la poblacin, con la finalidad de la mejor prestacin del servicio y atencin farmacutica; criterio finalista que habilita que, teniendo como base las zonas bsicas de salud, la ordenacin farmacutica pueda concretarse en municipios, distritos y secciones". Pues bien, la Ley extremea 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica, dispone en su artculo 8 que "La autorizacin de nuevas Oficinas de Farmacia se sujetar a una planificacin sanitaria general, conducente a garantizar una atencin farmacutica adecuada a las prioridades geogrficas y demogrficas de Extremadura y un uso racional de los medicamentos, as como a posibilitar un ms alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensacin de medicamentos". Por su parte, el artculo 9 seala que "Se tomarn como base de planificacin las Zonas de Salud que constituyen el marco territorial de la atencin primaria de salud, siendo la demarcacin poblacional y geogrfica fundamental capaz de proporcionar una atencin continuada, integral y permanente". En el artculo 10 se nos ofrecen una serie de criterios concretos, como la posibilidad de que en todo municipio pueda existir, al menos, una oficina de farmacia, incluso en aquellas entidades de mbito territorial inferior al municipio si la poblacin supera los 400 habitantes, mdulos poblaciones, incidencia de la dispersin geogrfica o poblacional, distancias mnimas, etc. Por su parte, el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprob el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atencin Farmacutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines en su artculo 5 seala que la convocatoria del concurso para la apertura de oficinas de farmacia indicar el nmero de oficinas de farmacia, la zona de salud y el municipio donde debe realizarse la instalacin as como, en su caso, el emplazamiento de cada una de las Oficinas de Farmacia susceptibles de ser abiertas. Pues bien, tal y como indica la defensa de la Administracin autonmica, la delimitacin del mapa sanitario de Extremadura, a los efectos temporales que ahora nos interesan, en el que constan las diversas zonas y reas de salud de la Comunidad aparece, en primer lugar, en el Decreto 68/1984, de 6 de septiembre, posteriormente derogado y sustituido por el Decreto 67/1998, de 5 de mayo. Expuesto lo anterior, no puede compartirse el criterio de los demandantes que denuncian que infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley extremea se ha tomado como base de demarcacin poblacional el municipio, dado que la referencia a municipios concretos que contiene la resolucin impugnada no puede desconectarse de la pertenencia de ese municipio a una determinada zona de salud conforme al mapa sanitario de Extremadura, al que antes hemos hecho referencia, sin que se haya puesto de manifiesto argumento alguno que acredite que el nmero de oficinas de farmacia, correspondientes a un determinado municipio y, por ende, a una determinada zona de salud infrinja los criterios que se derivan tanto del mapa sanitario

como de los preceptos de la Ley extremea que regulan la materia y a los que antes nos hemos referido. NOVENO En el ltimo apartado del suplico del escrito de demanda, los demandantes solicitan que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorizacin de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligacin de renunciar su anterior autorizacin de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, segn permite la disposicin transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorizacin segn el Real Decreto 909/78 y normativa concordante". Al respecto hemos de poner de manifiesto que, con independencia que la incidencia que necesariamente ha de tener el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 109/2003, de 5 de junio, como antes hemos dicho, declar la nulidad del prrafo primero del artculo 14 y el prrafo primero de la disposicin transitoria tercera de la Ley extremea 3/1996, de 25 de junio, de Atencin Farmacutica, que establecan un criterio general de intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de oficinas de farmacia as como una determinada excepcin ("por una sola vez") al citado rgimen general; lo que no puede hacer esta Sala es pronunciarse, como le solicitan los actores, sobre las meras expectativas de agravios potenciales o futuros. Ya seal esta Sala en Sentencia de 6 de abril de 2001 (recurso de casacin n 4942/1995) que el contenido propio de la funcin jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros. Por todo lo anterior, se impone la desestimacin, asimismo, del citado apartado. Procede, en definitiva, la estimacin parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participacin en el mismo de los farmacuticos que tengan ms de 65 aos al inicio del procedimiento, desestimndose en todo lo dems. DCIMO De acuerdo con lo establecido en el artculo 139 de Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casacin, ni por las originadas en la instancia. Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo espaol, nos confiere la Constitucin. FALLAMOS Ha lugar al recurso de casacin interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura y por la procuradora doa Mara Lourdes Fernndez-Luna Tamayo, en nombre y representacin de don Jenaro , don Nazario , doa Carina , doa Filomena , doa Montserrat , doa Vicenta , doa Ascension , doa Enriqueta , doa Macarena , don Luis Pedro , doa Sara , doa Almudena , doa Dulce , doa Leticia , don Baltasar , don Doroteo , don Geronimo , doa Teodora , don Marcelino , don Romualdo , doa Berta , doa Felisa , doas Nuria y doa Ana Mara , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 30 de septiembre de 2003, recada en el recurso nmero 963/1999 , que casamos y declaramos nula y sin ningn valor ni efecto. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin procesal doa Juana , don Eulogio , don Jess , don Octavio , doa Adela

, don Jos Luis , don Juan Miguel y don Baldomero frente a la desestimacin, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolucin de la Direccin General de Salud Pblica y Consumo de la Consejera de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolva la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participacin en el mismo de los farmacuticos que tengan ms de 65 aos al inicio del procedimiento, desestimndose en todo lo dems. No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casacin ni sobre las devengadas en la instancia.

Sentencia de 23 octubre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 2505/2011 Ponente: Excmo. Sr. Segundo Menndez Prez SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrs de Octubre de dos mil doce. VISTO por la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casacin nm. 2505/2.011, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y dirigido por la Letrada de sus Servicios Jurdicos, contra la Sentencia de la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nm. 338/2.009 . Se ha personado como parte recurrida la Asociacin Espaola de Anunciantes, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vzquez Guilln. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccin Segunda, dict Sentencia, el 18 de noviembre de 2010, en el recurso nm. 338/2.009 , en cuya parte dispositiva se estableca: "que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin de la asociacin espaola de anunciantes contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprueba la ordenanza reguladora de la publicidad exterior debemos declarar y declaramos: Primero.- anular el artculo 2.2 y 2.4 de la ordenanza reguladora de la publicidad exterior por no ser conformes a derecho. Segundo.- declarar la conformidad a derecho en todo lo dems de la ordenanza municipal impugnada. Tercero.- no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas". SEGUNDO Notificada dicha sentencia a las partes, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representacin y defensa del mismo, present escrito de preparacin del recurso de casacin, con fecha 11 de enero de 2011, y, tenindose por preparado, se emplaz a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en la representacin que ostenta, procedi a formalizar el recurso de casacin, mediante escrito de 24 de junio de 2011, interesando que se case la sentencia impugnada, y que se declare conforme a Derecho el Acuerdo del Ayuntamiento-Pleno de Madrid de 30 de enero de 2009, por el que se aprob el texto de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior, en lo relativo a la anulacin del artculo 2.2. CUARTO La representacin procesal de la Asociacin Espaola de Anunciantes se opuso al recurso de casacin interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte Sentencia por la que "...desestime el recurso del Ayuntamiento de Madrid, confirme la sentencia recurrida, en lo relativo a la anulacin del artculo 2.2 del Acuerdo del Ayuntamiento-Pleno de Madrid de fecha 30 de enero de 2009". QUINTO Conclusas las actuaciones, se seal para votacin y fallo del presente recurso, el da 16 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menndez Prez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia que constituye el objeto del recurso se refiere en su fundamento de derecho quinto al artculo 2.2 de la Ordenanza, exponiendo lo que sigue: "Artculo 2.2. Se prohbe la publicidad en cualquier tipo de vehculo o remolque, en circulacin o estacionado, excepto la que se realice en los vehculos destinados al transporte pblico de viajeros. En aquellos vehculos que pertenezcan a actividades econmicas podr figurar un elemento de identificacin, nombre y/o logotipo de la razn social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mencin de promociones de productos y servicios. Se alega que dicho artculo es contrario a la libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional ha manifestado en sentencia, entre otras, de 8 de julio de 1993, recurso 1418/1987, la siguiente doctrina: De manera que si la Constitucin garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraa en el marco de una economa de mercado, donde este derecho opera como garanta institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisin no slo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino tambin para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero tambin, de otra parte, con plena sujecin a la normativa sobre ordenacin del mercado y de la actividad econmica general. Hemos de empezar poniendo de manifiesto que el ttulo competencial del que parte el

Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrn de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior es la potestad urbanstica contemplada en el art. 151.1.o) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por lo que toda la normativa tendente a regular la publicidad inserta en los vehculos excede de la potestad atribuida legalmente, lo cual conlleva la nulidad del artculo impugnado. Por otro lado, evidentemente, el hecho de que los empresarios ubicados en el trmino municipal de Madrid no puedan colocar publicidad en los vehculos de la empresa y los vehculos pertenecientes a empresas ubicadas en otros municipios si puedan, supone un atentado a la libertad de empresa y al principio de que la misma debe ejercerse en condiciones de igualdad, lo que colocara en ventaja a las empresas domiciliadas fuera del municipio de Madrid, adems de que dicha norma nunca puede entenderse que tenga como finalidad la ordenacin del mercado y la actividad econmica general. Por otro lado, no existe justificacin alguna para que la nica publicidad que se pueda colocar en los vehculos sea la que se realice en los vehculos destinados al transporte pblico de viajeros, debiendo distinguir entre la regulacin a la que deben someterse los distintos soportes y formas de publicidad, con la reserva de publicidad en los vehculos destinados al transporte pblico, lo cual tiene como nica finalidad intervenir de manera ventajosa en el mercado publicitario al eliminar, sin justificacin alguna, todo tipo de competencia, vulnerando de este modo el derecho a la libertad de empresa, ya que las empresas se veran obligadas, con la finalidad de dar a conocer sus productos, a contratar con el Ayuntamiento de Madrid quien directamente, o indirectamente, establecera los precios de la publicidad que ms le conviniera al haber eliminado toda la competencia del sector. Procede, en consecuencia, anular el art. 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior. SEGUNDO Frente a esta sentencia y en relacin con la anulacin del artculo 2.2 de la Ordenanza interpone recurso de casacin el Ayuntamiento de Madrid mediante un nico motivo que se acoge al apartado d) del nmero 1 del artculo 88 de la Ley de la Jurisdiccin por "infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Considera el motivo que la sentencia vulnera el principio de autonoma municipal consagrado en los artculos 137 y 140, as como el artculo 38 de la Constitucin espaola y los artculos 4.1 y 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local . El motivo rechaza la afirmacin que contiene el fundamento de derecho tercero -se entiende que, en realidad, quiere referirse al fundamento de derecho quinto- de la sentencia, en cuanto hace descansar el ttulo competencial del Ayuntamiento para regular las condiciones a las que habrn de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior en la potestad urbanstica contemplada en el artculo 151.1 o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, por el contrario, sostiene que lo hace, en primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto por la LBRL, artculo 25.2.f), segn el cual, "el Municipio ejercer, en todo caso, competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, en las siguientes materias: Proteccin del medio ambiente". Junto a ese ttulo aade el Ayuntamiento recurrente la competencia

prevista en el apartado b) del mismo precepto relativo a la "Ordenacin del trfico de vehculos (...) en las vas urbanas". Afirma que la publicidad en vehculos dara lugar a una evidente contaminacin visual y la mancha publicitaria se multiplicara extraordinariamente, sobre todo, con los vehculos de gran tamao; se incrementaran, tanto la contaminacin atmosfrica por el mayor nmero de vehculos en circulacin, como los problemas de movilidad en el trfico, al tiempo que influira en los conductores, dando lugar a distracciones y a los consecuentes accidentes. Rechaza, de igual modo, la idea de la sentencia en relacin con el perjuicio que supondra la dificultad de los empresarios de Madrid en relacin con los de otros municipios en los que s se autoriza esa publicidad y que podran utilizarla en este trmino municipal. Y niega que ese precepto afecte a la libertad de empresa del artculo 38 de la Constitucin. En efecto, el objeto de la Ordenanza es regular las condiciones que deben cumplir las instalaciones y actividades de la publicidad exterior, justificando todas las medidas adoptadas para cumplir el fin de compatibilizar dichas actividades con la proteccin del paisaje urbano y la imagen de la ciudad de Madrid, considerando el objetivo de prevencin y correccin de la contaminacin lumnica y visual y el fomento de la utilizacin de fuentes de energa renovable; todo ello, sin que se menoscabe el principio constitucional de la libertad de empresa, bien entendido que no puede entenderse como un derecho absoluto. As, cuando su ejercicio colisiona con otros -seala el Ayuntamiento recurrente-, es susceptible de control y pueden establecerse, por tanto, restricciones. No se trata de una decisin arbitraria, sino de aplicacin general a todas las personas afectadas sin diferenciacin alguna; no se hace ms que una excepcin, la relativa al transporte pblico del municipio porque no tiene los inconvenientes ya expuestos. Y esa publicidad se contrata en rgimen de libre concurrencia y con la transparencia que imponen las normas de contratacin. A lo anterior se opone la parte recurrida, quien sostiene que no cabe otra alternativa que entender que existe una reserva de Ley en materia de publicidad, al encontrarse enmarcada en el derecho de libertad de empresa recogido en el artculo 38 Constitucin Espaola. Lo cierto es que nuestra Carta Magna no establece en ninguna parte de su articulado reserva de Ley en materia de publicidad, ni puede deducirse tal afirmacin de la lectura del artculo 38, que regula la libertad de empresa; ni sta y publicidad son una misma cosa. As mismo, hay que precisar que el objeto de la Ordenanza en cuestin no es la regulacin de la publicidad, materia regulada por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sino las instalaciones y actividades de publicidad exterior, es decir, los medios a travs de los cuales se produce la actividad publicitaria, pero no su contenido. El propio artculo 1.2 b) de la Ordenanza define la publicidad exterior como "la que es visible desde las vas y espacios pblicos, siendo susceptible de atraer la atencin de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la va pblica, circulen en medios privados o pblicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o mbitos de utilizacin comn". Por otra parte, la cuestin de la conformidad a Derecho del artculo 2.2 de la Ordenanza reguladora de la Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid y de la procedencia de su anulacin por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya fue resuelta por esta Sala y Seccin mediante Sentencia de 13 de marzo de 2012, que estim el recurso de casacin nm. 1304/2011, interpuesto por dicho Ayuntamiento, y

desestim el planteado por la Comunidad de Madrid, casando la sentencia de 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nm. 405/2009 , que anulaba el citado artculo 2.2. Consecuentemente, en aras de los principios de seguridad jurdica y unidad de doctrina, se estima el motivo. La mencionada Sentencia de 13 de marzo de 2012 pone de manifiesto la conveniencia de recordar lo que expusimos con anterioridad en nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2.011 (Rec. nm. 611/2.011), " en la que se cuestionaban, tambin, en ese caso, por una asociacin privada, determinados artculos de la misma Ordenanza de Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid. En aquel recurso como en ste, se afirmaba por la sentencia de instancia que el ttulo competencial que utiliz la Corporacin municipal para elaborar y promulgar la Ordenanza era el de su competencia urbanstica tomada del mandato del artculo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid . All y en el fundamento cuarto de esa sentencia rechazamos ese argumento afirmando "que, adems, y como expresamente expone la Ordenanza, existen otros (ttulos competenciales) como el medio ambiente en sentido amplio o la proteccin del patrimonio". Esa idea es perfectamente asimilable al supuesto que ahora nos ocupa puesto que la Corporacin municipal de Madrid defiende ese artculo 2.2 de la ordenanza manifestando que para ello dispone de la competencia que le otorga el artculo 25.2.f) de la Ley de Bases de Rgimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, de proteccin del medio ambiente en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, as como la que en los mismos trminos le otorga la "Ordenacin del trfico de vehculos" en las vas urbanas", artculo 25.2.b ) citado. Y es evidente que esos aspectos de la actividad de la ciudad y sus habitantes, medio ambiente en el sentido de paisaje urbano y ordenacin del trfico, se ven afectados por la publicidad exterior que la Ordenanza define como la que "es visible desde las vas y espacios pblicos siendo susceptible de atraer la atencin de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la va pblica, circulen en medios privados o pblicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o mbitos de utilizacin comn". Continuamos afirmando en la citada Sentencia de 13 de marzo pasado que: " Desde esta perspectiva es claro que la prohibicin que dispone el artculo que anula la sentencia de instancia e impide "la publicidad en cualquier tipo de vehculo o remolque, en circulacin o estacionado, excepto la que se realice en los vehculos destinados al transporte pblico de viajeros" es conforme a Derecho. Y lo es porque no pone en cuestin la libertad de empresa que en el marco de la economa de mercado reconoce el artculo 38 de la Constitucin por el hecho de que ordene la publicidad exterior en la ciudad en cualquier tipo de vehculo o remolque, en circulacin o estacionado en la va pblica, restringindola a la que se realice en los vehculos destinados al transporte pblico de viajeros. Y ello porque esa prohibicin o restriccin en nada afecta al desarrollo de la libre iniciativa empresarial en los distintos mbitos publicitarios y tampoco introduce un factor determinante en materia de la libre competencia. La restriccin de esa publicidad en cualquier tipo de vehculo o remolque, en circulacin o estacionado en la va pblica no busca ms que la proteccin del medio ambiente urbano evitando el exceso que de otro modo podra producirse con el uso indiscriminado de esa publicidad e, igualmente, la posible mayor saturacin del trfico que esa publicidad exterior en movimiento de vehculos o en el estacionamiento de los mismos en determinadas vas urbanas podra producir. Tanto ms cuanto que por otra parte el precepto cuestionado s permite esa publicidad exterior que podramos calificar de discreta o menos contaminante del paisaje de la ciudad, cuando admite que "en

aquellos vehculos que pertenezcan a actividades econmicas podr figurar un elemento de identificacin, nombre y/o logotipo de la razn social de la empresa o de su titular o de la marca comercial del producto, sin mencin de promociones de productos y servicios". Y, por ltimo, y sobre esta cuestin parece razonable el que la publicidad exterior se autorice en los vehculos destinados al transporte pblico de viajeros, puesto que el uso de la misma est amparado por las peculiaridades que el mismo posee como son la limitacin del nmero de vehculos en superficie, sus horarios, y la libre concurrencia en la adjudicacin de los espacios publicitarios. Circunstancias todas ellas que permiten un uso razonable de esa publicidad sin perjudicar los valores que explcitamente la Ordenanza trata de preservar". TERCERO Al estimarse el motivo se casa la sentencia de instancia que en este extremo se anula y se deja sin ningn valor ni efecto, y, en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artculo 95.2.d) LRJCA, esta Sala "resolver lo que corresponda dentro de los trminos en que apareciera planteado el debate". Y por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior, el artculo 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid se declara conforme a Derecho. CUARTO Al estimarse el recurso de casacin planteado por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artculo 139.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa condena en costas. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo espaol, nos confiere la Constitucin, FALLAMOS Estimar el recurso de casacin nm. 2505/2.011 interpuesto por el Servicio Jurdico del Excmo. Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccin Segunda, de 18 de noviembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo n 338/2.009 , que se casa y se declara nula y sin ningn valor ni efecto, en lo relativo a la anulacin del artculo 2.2 de la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, al resultar dicho precepto conforme a Derecho. No hacemos expresa condena en costas.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Sentencia de 17 septiembre 2012

Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Casacin nm. 6497/2010 Ponente: Excmo Sr. Joaqun Huelin Martnez de Velasco La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la AN dict sentencia, con fecha 16-09-2010, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente

a la Resolucin del TEAC de 31-05-2007, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a al Resolucin del TEAR de Canarias de 31-05-2005, desestimatoria de la reclamacin interpuesta frente a liquidacin y sancin en materia del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997. El TS declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la Administracin General del Estado contra dicha Sentencia, con imposicin de costas a la Administracin recurrente. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce. La Seccin Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casacin 6497/10, interpuesto por la Administracin General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Seccin Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 287/07, relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1997. Ha comparecido como parte recurrida LANZATEIDE COMERCIAL, S.A., representada por la procuradora doa Mara del Valle Gili Ruiz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- La sentencia impugnada estim en parte el recurso contencioso-administrativo instado por Lanzateide Comercial, S.A. (en lo sucesivo, Lanzateide), frente a la resolucin dictada el 31 de mayo de 2007 por el Tribunal Econmico- Administrativo Central, que confirm en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Canarias el 31 de mayo de 2005. Esta ltima resolucin declar que no haba lugar a las reclamaciones 867/03 y 868/03 que la mencionada compaa haba interpuesto contra sendos acuerdos dictados por la Dependencia de Inspeccin de la Delegacin de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria en Santa Cruz de Tenerife, el primero aprobando una liquidacin derivada de un acta en disconformidad correspondiente al impuesto sobre sociedades de 1997, por importe de 820.830,01 euros, y el segundo inflingiendo una sancin de 324.484,42 euros, relativa a los citados impuesto y ejercicio. La Sala de instancia anul la sancin y confirm la liquidacin, centrndose el debate en la procedencia de la dotacin a la reserva para inversiones en Canarias, que Lanzateide haba realizado con cargo a los beneficios del ejercicio del 1997. (1) La Audiencia Nacional, en lo que a este recurso de casacin interesa, en el fundamento de derecho sptimo analiza la culpabilidad cuestionada por la sociedad demandante, en cuyo anlisis se remite a la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 5 de septiembre de 1991, 8 de mayo de 1997 y 25 de mayo de 2000, y a la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990. Tras realizar unas genricas consideraciones sobre la culpabilidad y su motivacin, examina el supuesto enjuiciado: [a]plicando la anterior doctrina al caso concreto, esta Sala tampoco puede desconocer a la hora de analizar la conducta del obligado tributario la existencia de una racional interpretacin de las normas respecto de los motivos examinados a tenor de los argumentos expuestos en la demanda, lo que excluye, con arreglo al criterio jurisprudencial reseado, el elemento subjetivo del ilcito tributario. Pero es que, adems, hay que recordar, de un lado, que el artculo 33 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantas del Contribuyente , estableci que "1. La actuacin de los contribuyentes se

presume realizada de buena fe", sealndose a rengln seguido que "2. Corresponde a la Administracin tributaria la prueba de que concurren las circunstancias que determinan la culpabilidad del infractor en la comisin de infracciones tributarias"; y de otro, que la nueva Ley General Tributaria define en el artculo 178 los principios de la potestad sancionadora y, tras afirmar que sta "se ejercer de acuerdo con los principios reguladores de la misma en materia administrativa con las especialidades establecidas en esta ley", incluye entre tales principios el de responsabilidad. En sntesis, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no slo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino tambin, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infraccin. Por otra parte, la resolucin que se revisa seala que "este Tribunal coincide con la Inspeccin y con el Tribunal de instancia en la apreciacin al menos de negligencia en la conducta del sujeto pasivo, no pudindose extraer otra conclusin de los hechos que resultan probados" aadiendo que "Por otra parte, las normas que regulan la materia son claras y no admiten dudas en su interpretacin, por lo que ha de reiterarse tal conclusin", siendo as que esta argumentacin equivale a invertir la carga de la prueba, cuando no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administracin la que demuestre la ausencia de diligencia, como se seala en Sentencia de 10 de Julio de 2007 (rec. para unificacin de doctrina 306/2002), por lo que slo cuando la Administracin ha razonado, en trminos precisos y suficientes, en qu extremos basa la existencia de culpabilidad, es cuando procede exigir al interesado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad. As pues, la Sala entiende que no se ha acreditado la culpabilidad de la entidad en el sentido exigido por el criterio jurisprudencial referido. En consecuencia, procede anular la sancin impuesta. SEGUNDO .- La Administracin General del Estado prepar el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de enero de 2011, en el que invoc un nico motivo de casacin, al amparo de la letra d) del artculo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdiccin (BOE de 14 de julio). Denuncia que se han infringido los artculos 77, 7987.1 de la Ley 230/1963, de 29 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), as como el artculo 33 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garanta de los contribuyentes (BOE de 27 de febrero). Afirma que la propia Audiencia Nacional, cuando resuelve el recurso respecto de la liquidacin afirma que "sin dificultad" se deduce de la norma la imposibilidad de aplicar la plusvala como procedente de la actividad econmica. Sostiene que existe culpabilidad a titulo de negligencia, sin que tal conclusin suponga invertir la carga de prueba, sino simple aplicacin de los hechos declarados probados. Por ello, considera infringidos los artculos que cita, incluso en lo referente a la cuantificacin de la sancin, que fue impuesta en el grado mnimo. Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, desestimando el recurso contencioso- administrativo confirme los actos impugnados. TERCERO .- Lanzateide se opuso al recurso mediante escrito registrado el 8 de abril de 2011, en el que solicita su inadmisin.

(1) Sostiene que la Administracin del Estado persigue que se examinen cuestiones sustradas a la casacin, sin que exista violacin de la normativa que se invoca como infringida, trada a colacin de manera puramente nominalista. Subraya que la Administracin no se atreve a achacar a la sentencia falta de motivacin de la simple negligencia, porque la argumentacin que proporciona, con cita de la jurisprudencia de Tribunal Supremo y del Tribunal de Derechos Humanos, est ms que justificada. En su opinin, el abogado del Estado pretende, invocando la infraccin de los preceptos legales que cita, reabrir de nuevo el pleito. Esta va no resulta admisible, como dice el propio Tribunal Supremo en la sentencia 29 de noviembre de 2010 (casacin 940/07 ). Por ello, aprecia la absoluta y manifiesta carencia de fundamento para la admisin del recurso de casacin. (2) En segundo lugar, y de manera subsidiaria, niega que se haya producido la infraccin normativa denunciada, porque su conducta no incurre ni siquiera en mera negligencia. Dice que el rgimen especial de la reserva para inversiones en Canarias, si por algo se caracteriza, es por su complejidad y por las dificultades aplicativas, como lo prueban las innumerables consultas a la Direccin General de Tributos y a la Agencia Tributaria, as como los diversos pronunciamientos jurisdiccionales absolutorios que en torno a las sanciones impuestas se han dictado. La complejidad ha sido destacada igualmente en algunas resoluciones del propio Tribunal Econmico-Administrativo Central. Argumenta que el ejercicio del ius puniendi por los poderes pblicos tiene que estar justificado no slo por el dato objetivo de que las conductas son tpicamente antijurdicas, sino tambin por el concurso del subjetivo de que son culpables. En el caso enjuiciado, la compaa no sustrajo al conocimiento de la Administracin los elementos determinantes de la base imponible, puesto que la declaracin fue completa y veraz. CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de sealamiento para votacin y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenacin de 11 de abril de 2011, fijndose al efecto el da 12 de septiembre de 2012, en el que, previa deliberacin, se aprob la presente sentencia. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Este recurso de casacin se dirige contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que acogi en parte el recurso 287/07 y anul la sancin impuesta a Lanzateide como consecuencia de la regularizacin de su situacin tributaria, en relacin con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1997. La liquidacin, que la Sala de instancia ha confirmado, tena su origen en la regularizacin por la dotacin a la reserva para inversiones en Canarias que Lanzateide haba realizado con cargo a los beneficios del ejercicio 1997. Los jueces a quo concluyen que la Administracin no justific la presencia de culpabilidad en la conducta de la compaa recurrente, requisito irrenunciable para

poder sancionar, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 33 de la Ley 1/1998, resultando inviable la inversin de la carga de la prueba sobre este elemento subjetivo. El abogado del Estado articula su impugnacin en torno a un solo motivo. Considera, en sntesis, tal y como hemos anticipado en los antecedentes de hecho, que lejos de invertir la carga de la prueba, de los propios hechos declarados probados se pone de manifiesto la existencia de la culpabilidad de la entidad, al menos a titulo de simple negligencia. SEGUNDO .- No pueden examinarse las antedichas cuestiones sin analizar previamente la causa de inadmisin del recurso de casacin que hace valer Lanzateide. Sostiene dicha sociedad que debe ser rechazado a limine el recurso instado por la Administracin General del Estado porque se limita a cuestionar hechos y otros aspectos cuya valoracin corresponde a la Sala de instancia, pretendiendo, a travs de la invocacin de los preceptos legales que cita en su escrito de interposicin, la revisin de cuestiones y de elementos fcticos que no puede ser llevada a cabo en casacin. Esas razones son, en realidad, motivos de oposicin en cuanto al fondo, que no se recogen como causas de inadmisin en ninguno de los cinco apartados del artculo 93.2 de la Ley de esta jurisdiccin. De hecho, la propia sociedad recurrida los reproduce, casi en su integridad, cuando, en el apartado segundo de su escrito de oposicin y de manera subsidiaria a esta causa de inadmisin, discute los argumentos del recurso. No podemos, pues, afirmar, de entrada y sin ms, que el recurso carezca manifiestamente de fundamento, que es la causa de inadmisin del artculo 93.2, letra c), de la mencionada Ley a la que cabra reconducir la pretensin de la compaa recurrida. TERCERO .- Despejadas las dudas sobre la viabilidad del recurso instado por la Administracin General del Estado, debemos examinar el fondo del recurso, anunciando ya que no puede tener una favorable acogida. La valoracin que la Sala de instancia hizo de las sanciones impuestas y del principio de culpabilidad necesario para que resulten ajustadas a los estndares de nuestro ordenamiento jurdico fue conforme a derecho. Como hemos subrayado en muchas otras ocasiones [vanse, por todas, las sentencias de 29 de noviembre de 2010 (casacin 5250/07, FJ 3) y 16 de diciembre de 2010 (casacin 3056/07, FJ 4)], la conclusin alcanzada por el Tribunal de instancia en relacin con la culpabilidad constituye, a veces, una cuestin puramente fctica y, por ende, no revisable en esta sede, salvo en los supuestos tasados a los que viene haciendo referencia constantemente este Tribunal [entre otras, sentencias de 15 de enero de 2009 (casacin 4744/04, FJ 11), 15 de enero de 2009 (casacin 10237/04, FJ 12), 8 de octubre de 2008 (casacin 6220/04, FJ 4), 9 de febrero de 2005 (casacin 2372/02, FJ 4), 25 de noviembre de 2003 (casacin 1886/00 , FJ 6), 29 de junio de 2002 (casacin 4138/97, FJ 2), 29 de octubre de 1999 (casacin 1411/95, FJ 2 ) y 21 de abril de 1999 (casacin 5708/94, FJ 1)]. Pero tambin hemos precisado en tales resoluciones, y en otras, que no sucede igual cuando en realidad se achaca a la sentencia la falta de motivacin de la simple negligencia que el artculo 77.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y, en definitiva, el artculo 25 de la Constitucin espaola, exigen para que puedan imponerse sanciones [por todas, vase la sentencia de 6 de junio de 2008 (casacin para la unificacin de doctrina 146/04, FJ4)].

Por otro lado, no cabe echar en el olvido que determinadas afirmaciones en torno a la comisin de la infraccin resultan, por s solas, insuficientes para la imposicin de sanciones, incluso en el supuesto de que la norma fuese clara, ya que, como hemos sealado en diversas ocasiones [sentencias de 6 de junio de 2008 (casacin para la unificacin de doctrina 146/04, FJ 5, in fine), 29 de septiembre de 2008 (casacin 264/04, FJ 4), 6 de noviembre de 2008 (casacin 5018/06, FJ 6, in fine), 15 de enero de 2009 (casacin 4744/04, FJ 11, in fine) y 6 de junio de 2011 (casacin 5449/08 , FJ 4)], esa nitidez en la regulacin no es suficiente para la represin. Por si existieran algunas dudas, y ya que ha sido puesto en solfa por el representante de la Administracin, en la citada sentencia de 29 de septiembre de 2008 hemos precisado que la no concurrencia de alguno de los supuestos del artculo 77.4 de la Ley General Tributaria de 1963 no es suficiente para fundamentar la sancin porque el principio de presuncin de inocencia garantizado en el artculo 24.2 CE no permite [razonar] la existencia de culpabilidad por exclusin o, dicho de manera ms precisa, mediante la afirmacin de que la actuacin del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable -como ha sucedido en el caso enjuiciado- o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad de las recogidas en el artculo 77.4 Ley de 1963 (actual art. 179.2 Ley 58/2003), entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hiptesis posibles de ausencia de culpabilidad. A este respecto, conviene recordar que el art. 77.4.d ) Ley General Tributaria estableca que la interpretacin razonable de la norma era, "en particular", el vigente artculo 179.2.d) Ley 58/2003, dice [entre otros supuestos], uno de los casos en los que la Administracin deba entender necesariamente que el obligado tributario haba "puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios"; de donde se infiere que la circunstancia de que la norma incumplida sea clara o que la interpretacin mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automticamente una sancin tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente. Debemos tener presente, como decamos en la citada sentencia de 15 de enero de 2009, que no puede fundarse la existencia de infraccin en la mera referencia al resultado de la regularizacin practicada por la Administracin tributaria o en la simple constatacin de la falta de un ingreso de la deuda tributaria, porque el mero dejar de ingresar no constitua en la Ley General Tributaria de 1963 -ni constituye ahorainfraccin tributaria, y porque no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar especficamente de donde se colige la existencia de culpabilidad. As lo ha puesto de manifiesto tambin, en trminos que no dejan lugar a dudas, el Tribunal Constitucional en la [...] STC 164/2005, al sealar que se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia cuando se "impone la sancin por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mnimo de culpabilidad y de nimo defraudatorio". En este punto, la sentencia que venimos reproduciendo, recordaba las de 6 de junio de 2008 (casacin para la unificacin de doctrina 146/04, FJ 6), 18 de abril de 2007 (casacin 3267/02, FJ 8) y 2 de noviembre de 2002 (casacin 9712/97, FJ 4). En el presente caso, la Sala de instancia realiza una correcta valoracin de los acuerdos sancionadores, para anularlos, puesto que, como dijo, la culpabilidad ha de estar tan demostrada como la conducta que se sanciona, y esa prueba ha de extenderse no slo a los hechos determinantes de la responsabilidad sino tambin, en su caso, a los que cualifiquen o agraven la infraccin. No basta a tal fin con la afirmacin que realiz

la Administracin sobre la claridad de las normas o la inexistencia de dudas interpretativas. Concluy acertadamente la Sala de instancia que esta argumentacin equivale a invertir la carga de la prueba, ya que no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administracin la que demuestre la ausencia de la diligencia exigida. Solo cabe aadir que en el supuesto que nos ocupa, la interpretacin de la reserva para inversiones en canarias ha dado no pocos problemas, como pone de manifiesto el cambio legislativo llevado a cabo por el Real Decreto-Ley 12/2006, de 29 de diciembre (BOE de 30 de diciembre), motivado esencialmente por los problemas interpretativos que provoc la redaccin inicial del artculo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificacin del Rgimen Econmico y Fiscal de Canarias (BOE de 7 de julio), sin perder de vista el cambio de interpretacin llevado a cabo por la propia Administracin a partir del ao 2000 y al que nos hemos referido, entre otras, en nuestras sentencia de 16 de abril de 2012 (casacin 1255/10, FJ3) y 2 de julio de 2012 (casacin 4464 / 09, FJ 3). El anterior cmulo de razonamientos conduce a la desestimacin de este recurso de casacin. CUARTO .- En aplicacin del artculo 139.2 de la Ley de esta jurisdiccin, procede imponer las costas causadas a la Administracin recurrente, aunque, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala seala seis mil euros como cifra mxima a reclamar por los honorarios del abogado de Lanzateide. FALLAMOS No ha lugar al recurso de casacin 6497/10, interpuesto por la Administracin General del Estado contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 287/07, condenando en costas a la Administracin recurrente, con el lmite sealado en el ltimo fundamento jurdico.