U.N.L.Z.

Universidad Nacional de Lomas de Zamora 01 INTRODUCCIN AL DERECHO

UNIDAD 1 El hombre . Las concepciones antropolgicas totalizante e indi vidualista . la concepcin dialogal de la existencia. El problema de la cosificacin . El derecho como reconocimiento respetuoso del otro. UNIDAD 2 UNIDAD 7 El Derecho. Sus Caracteres escenciales. Los fines del derecho Conexiones morales escenciales del derecho. La Derecho y Paz. Derecho y arbitrariedad. Insuficiencia del derecho justicia y la dignidad personal del hombre. Fases de como norma unica de vida. la justicia y su adscripcin a los distintios tipos de relacin social. UNIDAD 3 Lugar sociolgico del derecho. El derecho y los distintos tipos de UNIDAD 8 relaciones sociales. Los rdenes vividos intuitivamente y los ordenes El derecho de la personalidad. Los derechos humanos proyectados. El derecho y la comunidad del amor fundamentales. Relaciones entre el derecho y el rden econmico UNIDAD 4

El sentimiento y la conciencia del derecho. Lapaulatina captacion de UNIDAD 9 los valores morales y la evolucin del derecho. La conciencia Falsa. La posicin del derecho. La regla y la formalidad juridica El sentimiento de grupo y la ideologa de la comunidad abstracta. La costumbre como fase previa de la anulacion del orden abstracto. La ley y sus problemas UNIDAD 5 El poder y sus relaciones con el derecho. El derecho como lmite de UNIDAD 10 poder. Puntos criticos de convergencia. La organizacion y la Ubicacion del juez frente al derecho. La interpretacin coactividad de la ley. La subsuncion. Las lagunas. El deber judicial de estimacion. UNIDAD 6 La naturaleza de la cosa como legalidad prejuridica. Fusion de la idea de justicia con el rden eterno del ser. La naturaleza de la cosa y la UNIDAD 11 idea del derecho. La posicion cientfica del derecho. La ideologa y la ciencia del derecho . Modos de constitucion de la ciencia del derecho: Fines y mtodos Bibliografa: El derecho Ideas para una introduccin al derecho UNIDAD NMERO 1. EL HOMBRE: Cada hombre es nico. Cada uno tiene una manera sin igual de ser persona. Es indito, diferente, inconfundible, no sumable dentro de una especie, no substituble por ningn otro.. El nombre propio distingue precisamente esa unicidad que slo el hombre posee. Somos un yo, pero nos constitumos como tales en el encuentro con los otros. En todo lo que somos est contenida una relacin con nuestros semejantes, que no puede pensarse separada de nuestras vidas. El t, pone a nuestra disposicin un mundo cultural histricamente construdo, que nos ayuda a ingresar en l mediante la imitacin primero y la educacin despus, me hace ser alguien y me permite ser tambin un yo.

Nada de lo que somos o hacemos, sera o tendra sentido sin la participacin de los otros. El hombre aislado que propona la egologa, es una ilusin. La teologa judeocristiana ha sostenido que hay un Otro Absoluto, que es el fundamento ltimo de la unicidad: Dios. Pero incluso al conocimiento de Dios no se llega sino a travs de los dems hombres, su llamado no se percibe sino a travs del llamado de los otros. La palabra Otro no implica el noyo. As como yo soy una espera del otro, as el otro es una espera de m El otro es constitutivo de la existencia personal. CONCEPCIN DIALOGAL DE LA EXISTENCIA: El lenguaje revela claramente la estructura dialogal e interpersonal de la existencia. La palabra no es slo un medio para comunicar algo, es un instrumento de encuentro en s mismo, por lo tanto es un medio de personalizacin. Para descubrirse, para valorarse, el hombre necesita ser valorado por los otros, mirarse en los ojos de los otros. La persona no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros. El hecho fundamental de la existencia es que todo hombre es interpelado como persona por otro ser humano, y debe dar su respuesta. Esa respuesta puede ser diversa: aceptacin o rechazo. Si bien el diologo y la comunin se pueden dar, tambin aparece el rechazo, la agresin y la cosificacin. EL PROBLEMA DE LA COSIFICACIN: En este tipo de relaciones intersubjetivas, el otro que no deja de ser persona, es visto y tratado como si fuese un objeto, una cosa. Esto implica una radical alteracin de la naturaleza misma de la persona. Se coloca al otro a distancia tratando de saber qu tiene de interesante para nosotros, sin importarnos lo que el otro es en esencia El yo se cierra al llamado del t, y se torna indisponible para ser objetivado. El t deja de ser alguien, para pasar a ser una cosa ms de las que nos rodean. En el tratro cosificante la persona es reducida al nivel de cosa. La cosificacin , an cuando slo fuera a travs de la indidiferencia, tiene variadas modalidades: ABARCABLE: Siendo objeto puede quedar fichado, puede quedar reflejado en un legajo donde consten notas particulares o relevantes para mis fines, y de ese modo resulta manipulable, objeto de posecin. El observador que observa slo a travs de datos, o de una proyeccin de los mismos, no tendr siquiera la menor perspectiva de la persona a que se refiere. ACABADO: Como cualquier otra cosa, el objeto est ya definitivamente constitudo, y no puede esperarse de l nada nuevo. Es previsible, pronosticable, jams cambiar. Suele etiquetrselo : delincuente, comunista, conservador, etc. PATENTE: En ocaciones quien objetiva piensa que si lo estudia desde varios puntos de vista, lograr que 3

nada escapa a su conocimiento del otro. NUMERABLE Y CUANTIFICABLE: Como cualquier otra cosa, el otro reducido a objeto es susceptible de medida, se lo enumera ( reo 23.555, legajo 8000, D.N.I. 18.000.000, etc.) Puede ser sumado estadsticamente, ya que es igual a los otros cosificados. DISTANTE: Entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva, de indiferencia, an cuando estn en contacto fsico. INDIFERENTE: El t degrdado a cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, puede ser sustitudo facilmente por otro. EL RECONOCIMIENTO DEL OTRO: El hombre es un ser relaciona, el aislamiento no puede constitur un modo permanente de vida. La realidad de la soledad es ambigua, no significa necesariamente la separacin fsica del resto de los hombres, sino que resulta de una ruptura entre lo subjetivo y lo objetivo. El hombre se siente solo, abandonado, cuando para nadie es sujeto, centro de inicitiva, cuando solo se siente un objeto. Para que el hombre perciba la soledad, requiere afirmar la ausencia de los otros y en consecuencia que haya reconocido primeramente su existencia. Lograr un verdadero dilogo personal es el anhelo ms profundo del ser humano. La vida social, se presenta como innumerables y variadas relaciones subjetivas. Los socilogos permiten clasificarlas en categoras bsicas que despliegan las zonas del trato personal, y del trato cosificante antes expuesto. RECONOCIMIENTO: El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo. El respeto reclama ser conciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato que permita su realizacin. Este tipo de vnculo resulta menos comprometedor que el de comunidad, dado que el respeto es menos comprometedor que el amos, pero adquiere importancia dado que sta es la actitud mnima para lograr el dilogo.. En la medida que reconozco al otro como persona, me acerco a un encuentro ms profundo. UNIDAD NMERO 2 EL DERECHO A largo de la historia, el derecho ha sido comprendido como un orden creado por el hombre para regular las relaciones intersubjetivas dentro del grupo. Si bien los juristas an no se pusieron de acuerdo con la definicin justa del derecho: los romanos lo definieron como el arte de lo bueno y lo justo, Sto. Tomas sostuvo que el derecho era la misma cosa justa. Negri por ejemplo nos propone una definicin de derecho: EL DERECHO ES UN PROYECTO DE ARMONA SOCIAL FUNDADO Y REALIZADO EN EL RESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE. 4

Desde hace siglos, y a partir de la dignidad de la persona, el hombre viene construyendo el derecho. La palabra DERECHO, indica un modo de encuentro entre los seres humanos; menciona las pautas que regulan ese encuentro; y permite un juicio critico acerca de los desvos o de los aciertos en la concrecin del encuentro. De esta definicin desglosaremos cada uno de los elementos para aclarar el significado: Proyecto: que tiene como objetivo lograr la armona social. Armona Social: La sociedad puede ser el mbito donde el hombre se desarrolle o se frustre. Su tarea ser lograr que la vida social se despliegue armnicamente Fundamento tico: Todos los contenidos y soluciones del derecho giran en torno al respeto. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO Creacin Humana: toda la va del derecho es una manifestacin de la vida del hombre, de esta forma y a travs del dilogo ha creado las condiciones favorables para la comunicacin y el desarrollo de la civilizacin Universalidad: si bien este carcter es producto de una larga y difcil evolucin, que an no ha logrado desprenderse de cuestiones territoriales, la dignidad del hombre es una sola y vale como tal para todo hombre, y no distingue cuestiones geogrficas, polticas y religiosas. Expresin de una idea: la perpetua y constante voluntad de entender al otro Obligatoriedad:El derecho es obligatorio es aquello que esta jurdicamente determinado. La relacin entre moralidad y libertad se reproduce ntegramente en el derecho. Evolucin, permanencia e historicidad: evoluciona en un largo perodo de tiempo y permanece cuando llega al mximo de conciencia moral. LOS FINES DEL DERECHO Al derecho puede llegarse en bsqueda de paz, de seguridad, de solidaridad o del bien comn. Pero no cualquier paz, seguridad, solidaridad o bien comn, sino nicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental que preside toda formacin del derecho: El respeto al hombre. Finalidades que tradicionalmente se han reflejado en el derecho han sido la de seguridad, paz y ciertos valores morales tales como justicia, igualdad y libertad. PAZ: El hombre busca no solamente la erradicacin de la violencia (que podra lograrse por otros caminos) sino la instauracin de bases para una paz que fructifique en nuevos dilogos y encuentros interpersonales ms intensos, al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres, resulta un orden de paz. SEGURIDAD: se encuentra en el orden jurdico apoyo en su inviolabilidad y en la previsibilidad que en especial, sus reglas suscitan en el hombre. Si bien la certeza y calculabilidad sern imposibles por ser la existencia inacabada y proyectiva, la estabilidad del orden jurdico hace mucho para alejarnos de la angustia del cambio constante y abrupto. No es cualquier seguridad la que se procura sino aquella que involucre a todos los que viven en una sociedad en especial a quienes ejercen el poder, por lo tanto es una lucha contra la arbitrariedad (cuya principal caracterstica es el actuar caprichoso) sin fundamento objetivo. REALIZACIN EN EL ORDEN SOCIAL DE CIERTOS VALORES MORALES: 5

Justicia: que representa junto con la prudencia, la fortaleza, y la templanza una de las cuatro virtudes cardinales y fue definida por Aristteles llamando justo a todo aquel que da a cada uno lo suyo; es decir que es la constante y perpetua disposicin de la voluntad de dar a cada uno lo suyo. Igualdad: Sto. Tomas la define al sealar: Lo propio de la justicia, entre las dems virtudes, es ordenar al hombre en las cosas relativas al otro. Implica en efecto cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia; en el lenguaje vulgar se dice que la cosas se igualan o ajustan. La igualdad se establece en relacin al otro, en cambio las dems virtudes perfeccionan al hombre en si mismo. Libertad: es parte de la realidad humana siendo un don propio y exclusivo que le confiere a la persona la dignidad de ser duea de sus actos (Fsicos y espirituales). DERECHO Y PAZ DERECHO Y ARBITRARIEDAD El derecho al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres, resulta un orden de paz, as frente a la paz aparente del poder se alza la verdadera. Conjuntamente con la paz la seguridad es tambin una lucha contra la arbitrariedad por cuanto su caracterstica esencial es el actual caprichoso. El capricho no se ata a ninguna escala de criterios desconociendo el propio valor del hombre tratndolo como cosa, violado como persona. En cambio lo jurdico fija conductas, segn el criterio objetivo de respeto a la dignidad del otro, de manera regular. INSUFICIENCIA DEL DERECHO COMO NORMA NICA DE VIDA. Adecuar nuestra conducta a las exigencias jurdicas es necesario, pero insuficiente, para el logro de una vida personal y social plena. La posibilidad de contar con una situacin social en que toda persona desarrolle su unicidad con la mayor plenitud posible, requiere no solo de buenas normas jurdicas, sino de una organizacin poltica, econmica y cultural puesta a su servicio. Ello necesitara del aporte no solo de hombres de derecho, sino de la participacin de todo el espectro social, de las conquistas tcnicas y cientficas necesarias para su realizacin. Comprender la insuficiencia del derecho para regular toda la existencia humana, nos alejara de pretender fijar pautas sobre mbitos o relaciones imposibles de abarcar correctamente por el orden jurdico. Ello nos impide considerar su importancia como anuncio de una sociedad posible de construir y como denuncia de aquellas estructuras y situaciones que todava nos frustran y obstaculizan el encuentro interpersonal. UNIDAD NUMERO 3 UBICACIN SOCIOLGICA DEL DERECHO El derecho establece modos de convivencia fundados en el respeto reciproco de la dignidad esencial de todo hombre, por lo tanto se encuadra preferentemente en la relacin de respeto. LAS RELACIONES SOCIALES Cada relacin social, fija las posiciones relativas de sus participes y establecen como han de solucionarse los conflictos que se presenten. Todo hombre tiene la potencialidad de establecer estas distintas formas de relaciones sociales, y puede vivir simultneamente como participe de variadsimos vnculos. COMUNIDAD AMOR Trato Personal Orden vivido intuitivamente 6

RESPETO DERECHO Trato Personal Orden proyectado PODER DOMINIO O SUMISIN Trato cosificante o despersonalizado VIOLENCIA ODIO O RECUSACIN Trato cosificante o despersonalizado COMUNIDAD o RELACIN DEL AMOR La comunidad es la relacin social donde el trato personal se da en su mayor plenitud, puesto que se encuentra presidida por el amor. Los vnculos entre los miembros de la comunidad son de orden personal, ligan a los hombres no por lo exterior, sino por lo autnticamente personal. Las personas se brindan recprocamente, compartiendo las experiencias personales, creando posibilidades nuevas de desarrollo. El amor es sustente e instante. Es instante porque llama al otro, lo convoca a ser. Es sustente porque ninguna convocatoria podra hacerse a quien no ha sido ya constituido por el amor, para el amor. Es tambin constante, reclama fidelidad del otro. Esta relacin significa un intenso desplazamiento de la frontera del yo. Tal relacin puede darse mas entre seres que se conocen. En la comunidad hay una unin intima entre sus integrantes, quedan abarcadas realidades de trato personal y cosificantes muy variadas. RECONOCIMIENTO El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo El respeto reclama ser consciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato que permita su realizacin. Es as condicin necesaria del amor . Este tipo de vinculo resulta menos comprometedor que el anterior, tanto como el respeto es menos comprometedor que el amor, pero adquiere importancia puesto que es esta la actitud mnima para que el dialogo pueda trazarse. En la medida que descubro el otro yo como persona, estoy ya en el camino que puede conducirme a un encuentro mas profundo. Son relaciones que no requieren necesariamente del conocimiento intimo del otro, y por ello pueden extenderse a todas las personas PODER La relacin de poder se configura como una relacin de desigualdad. La libertad de uno se expande en detrimento de la libertad del otro. El poder es la afirmacin de uno y la negacin del otro, resultando un tipo de vinculo conflictivo que refleja parte de la zona del trato cosificante. Se enfrentan en ella una voluntad de dominio con una voluntad de sumisin. Las posiciones de sus integrantes se hallan en contradiccin.

Esa voluntad de sumisin puede lograrse de cualquier modo: fuerza, engao, etc.. Algunos hombres tienen miedo de tener que tomar iniciativas y decisiones, desean someter su persona a otra, aceptan como un alivio hacer lo que otros les digan. Caracteriza esta relacin la percepcin del otro (dominado) como una cosa instrumento al servicio del dominante y en consecuencia la valoracin desigual de cada uno de los participes. VIOLENCIA Este vinculo se establece mediante el odio, la recusacin reciproca, la agresion. Segn Negri La violencia es el poder que no se acepta En el odio se conoce la existencia del otro, pero se intenta poner fin a toda relacin personal con el tu y suprimir su existencia. Los participes de esta relacin se buscan para menoscabarse. La sola presencia del otro deviene insoportable para el violento y lo codifica, pero en este caso como obstculo. Esto da lugar a variadisimas relaciones de violencia. No hay limites cuantitativos en cuanto a los participes y sus grados de expresin van desde la mera evitaron del otro, hasta la supresin fsica de pueblos enteros. UNIDAD NUMERO 4 LA CONCIENCIA JURDICA EL SENTIMIENTO Y LA CONCIENCIA JURDICA En el curso de su historia existencial, el hombre proyecta diversas metas. Debe hacer entonces, una opcin fundamental que le proponga un ideal de vida, que le otorgue un sentido a su existencia. Refleja un compromiso libre frente a las dems personas. Reconocer a todo otro, es afirmar la necesidad de crear estructuras sociales de justicia y libertad, que hagan imposible la explotacin y posibiliten concretamente su realizacin personal. Esa afirmacin de la propia subjetividad y el reconocimiento de la subjetividad ajena son elementos que surgen y se desarrollan necesariamente en la conciencia de todo ser humano. Aunque el orden jurdico es obra consciente y deliberada del hombre, su contenido resulta del sentimiento moral de respeto reciproco. Toda persona se halla expuesta a la llamada de los valores, puesto que esa conciencia es un dato humano estructural. Una vez reconocida la intrnseca dignidad del hombre, la voz de la conciencia se manifiesta indicando la exigencia moral de que la sociedad se organice en una armona que se funde en su respeto.

En consecuencia, por sentimiento jurdico, entendemos el sentimiento de lo que es o debiera ser derecho. En el, el hombre vivencia espontneamente la tendencia valorativo sentimental hacia el derecho correcto como una exigencia. Ninguna prohibicin podra destruir nuestra facultad de sentir como injusta una determinada situacin. Cuando las reglas no se corresponden con nuestra conciencia, se experimenta frente a ellas la inagotabilidad del sentimiento de lo justo. Cuando ese sentimiento se hace consciente, se vuelve conocimiento racional y reflexivo. Hablamos entonces de conciencia jurdica. No se siente la necesidad de precisar su significado, ello resulta insuficiente para su desarrollo y necesita ser superado por un conocimiento reflexivo y una actitud critica, propios de la faz consciente. LA PAULATINA CAPITACIN DE LOS VALORES MORALES Y LA EVOLUCIN DEL DERECHO Los valores morales son objetivos y absolutos, su conocimiento es paulatino . El hombre los descubre progresivamente en el curso de su historia personal y social. Las nociones del bien y de lo justo han experimentado cambios en el curso de la existencia humana, esas variaciones corren parejas con la evolucin general de la conciencia humana. Ciertas instituciones que fueron consideradas correctas en la antigedad en algn momento comenzaron a suscitar preocupaciones y dudas hasta volverse inadmisibles para la conciencia moral. Sucedi as con la esclavitud, la tortura, la pena de muerte, la explotacin econmica, la opresin poltica, que hoy son rechazadas por nuestro sentimiento jurdico. En la medida en que las prerrogativas esenciales de la persona son reconocidas, el hombre siente la necesidad de actualizarlas, y las posiciones del derecho, se afirman y se corrigen. Marca el proceso de la evolucin jurdica. Los pasos que llevan al progreso del derecho en consonancia con la evolucin moral del hombre son: Preeminencia a la elaboracin deliberada, reflexiva y consciente del orden jurdico frente a la elaboracin espontanea Primitivamente se lo verificaba casi intuitivamente, no haba una clara conciencia de las reglas que se seguan. Cuando se despierta el espritu critico y se analizan las frmulas, surge la necesidad de adecuarlas a una mejor comprensin. Aparecen los juristas, dedicados al estudio de .los fundamentos del orden jurdico y al mejoramiento de las reglas. El paulatino abandono de la particularidad de la solucin jurdica hasta volverla universal. En los primeros tiempos el derecho se presentaba estrechamente ligado al grupo. Paso de motivos psicolgicos inferiores que impulsaban la elaboracin del derecho a motivos morales superiores. De aquellas necesidades primitivas que llevaron a la creacin del orden jurdico, poco a poco otros motivos de convivencia van generalizando el sentimiento de la persona. Pasaje de la agregacin necesaria a la asociacin voluntaria. Primitivamente el hombre era una parte del grupo social al que perteneca. Tenia una condicin determinada por su nacimiento que no poda cambiar; y era tan as que la responsabilidad penal era colectiva. Poco a poco, al ir comprendiendo el hombre su individualidad, la responsabilidad resulta individual, su consentimiento es el que decide su pertenencia a una 9

sociedad dada o la posibilidad de separarse de ella. Hoy en da, estamos en condiciones de agregar un nuevo momento en esta evolucin: as como pudimos romper con la conciencia grupal, debemos hacer otro tanto con la ilusin de nuestra independencia de los dems, para comprender que alcanzamos nuestra mas alta realizacin personal gracias a los otros y que entonces debemos trabajar desde el derecho. Nuestra responsabilidad es personal. Este progreso jurdico es parte de un mas amplio progreso moral. LA CONCIENCIA FALSA Una caracterstica de nuestra poca es la discordancia entre los sistemas de pensamiento y la realidad que pretenden describir. Las palabras mismas aparecen con diversos sentidos. Las diferentes concepciones se explican por la existencia finita y situada del hombre. Decimos finita por cuanto el ser humano es un ser que no puede abarcar totalmente el conocimiento y la verdad. Solo logra adquirir en el curso de su existencia parcelas de la verdad. En los aspectos y parcelas que logra conocer juega decididamente la verdad. El hombre nace en un mundo humanizado, pleno de sentidos, organizado culturalmente. Utiliza el lenguaje de un grupo. Participa de sus xitos y fracasos. Dispone de las posibilidades que la tcnica y la ciencia han alcanzado. Va haciendo sus propias experiencias dentro de ese medio cultural. Esta situacin en la que se encuentra, le permite visualizar la realidad desde una perspectiva. Tiene un punto de vista que esa facilidad le otorga y absolutizan una visin que siempre y necesariamente es parcial. Reduccionismo. Se reduce todo el campo posible de conocimiento humano a aquel sector que se puede llegar a aprehender, y luego se lo absolutiza, de modo que nada hay fuera de el. Dogmatismo. El dogmatismo lleva a considerar equivocados a todos aquellos que no participan de el. Relativismo. Esto es , considerar que si cada uno ve las cosas segn su punto de vista y nadie es dueo de la verdad, entonces nada importa demasiado y todas las posturas son igualmente validas. Prcticamente no hay verdad posible de adquirir y no critica alguna que efectuar. El hombre puede evitar el reduccionismo recordando y haciendo consciente los elementos de su situacin. Y puede escapar del relativismo; su parcial conocimiento de la verdad, puede integrarse y conjugarse con las de los otros. Muchos autores denominan al reduccionismo cuando se produce de buena fe, como ideologa. Mentalidad ideolgica puede darse cuando el sujeto no advierte la incongruencia de sus ideas con la realidad por impedrselo el conjunto de axiomas que conforma el pensamiento social e histrico de su colectividad. Conciencia falsa, el conocimiento aparece instrumentado. Se presenta como una construccin intelectual absoluta, tiende a volver las finalidades histricas de un grupo o poca en objetivo ltimo de la vida humana. Todo propsito diferente deber subordinarse a ella como un pensamiento contrario al ser racional. Ideologa sirve, para conservar y afianzar el dominio de un grupo sobre la sociedad. Representa un obstculo muy importante para el derecho, ya sea en su etapa de formulacion, como en su desarrollo y vigencia. El derecho es usado como una herramienta para concretar objetivos ajenos a su fin ultimo. El espacio del 10

derecho es ocupado por intereses y criterios propios de otros ordenes sociales. Esta situacin exige una constante revisin y vigilia. Una solucin jurdica falsa, un derecho incorrecto, puede convertirse en instrumento de conquista y sometimiento y no ya como proyectada armona en funcin del bien moral. Los procesos previos de discusin y deliberacin para el dictado de una ley, las distintas instancias judiciales, la revisin de constitucionalidad, el derecho judicial de estimacin, el derecho comparado, y la estimativa jurdica, son en parte soluciones y mecanismos de correccin para reducir la incidencia de posturas ideolgicas. Se fomenta permanentemente el dialogo mas amplio posible, en la esperanza de que surja el error y su superacin. En el arrea del derecho, para superar las distorsiones de una conciencia falsa habra que poner renegadamente en el centro de todas las consideraciones al principio supremo de respeto a la dignidad de la persona y analizar cada una de las reglas, doctrinarias y practicas a la luz del mismo. EL SENTIMIENTO DE GRUPO Y LA IDEOLOGA DE LA COMUNIDAD ABSTRACTA Primitivamente, el hombre se desenvolva enteramente en la vida de su grupo. El sentimiento de propia individualidad se confunda con el de la pertenencia grupal. Al constituirse la autoconciencia, el hombre comienza a percibirse como individuo. En la actualidad, sabe que es un ser personal. Esta evolucin se refleja notablemente en el desarrollo del derecho. A partir de entonces, la persona ya no podr ser utilizada como instrumento del grupo. El derecho se desarrollo y florece en la medida en que el hombre es respetado como persona, incluso por su grupo de pertenencia. A pesar del amplio reconocimiento de la dignidad del hombre la practica dista todava de concordar con ese sentimiento. Uno de los mecanismos utilizados para distorsionar la conciencia jurdica, es el de la ideologa de la comunidad abstracta. No es frecuente encontrar doctrinas que exaltan y sostienen la incondicional superioridad de la colectividad sobre el individuo ( leer paga. 53/4). UNIDAD NUMERO 5 DERECHO Y PODER RELACIONES ENTRE DERECHO Y PODER Uno de los rasgos del derecho, es el de su oposicin al poder. La experiencia demuestra que el derecho ha sido avasallado sistemticamente por diversas estructuras opresivas, entre ellas el estado. Esa lucha ha debido realizarse en oposicin a la ley, que en lugar de tender hacia la armona social expresaba los intereses de quienes la haban dictado y podan imponerla coactivamente. Toda relacin social despliega su propio orden interno. Una vez establecida la relacin de poder, el dominante tiende a fijar su posicin y organizar la sumisin de los dems miembros. Con ello procura estabilizarse e 11

intensificar su dominio. La violencia es un elemento altamente desestabilizante tanto para el orden del poder como para el derecho. La lucha del derecho se da fundamentalmente a travs de la educacin de la conciencia moral y el dialogo. Al poder en cambio, solo le importa la eficacia. Cualquier mtodo ser valido en tanto consiga su objetivo. Su orden es un orden externo de conductas cuyo acatamiento se procura a travs de medios que van desde la represin fsica hasta la eliminacin del opositor. Todos ellos configuran agravios a la dignidad humana. La paz del poder es una mera ausencia de violencia entre los sbditos y desde estos hacia el opresor. La paz del derecho funda una sociedad sin marginados ni perseguidos, donde el pensamiento y las palabra fluyen libremente. Otro tanto ocurre con la seguridad. La seguridad del derecho vincula a todos Al fijar limites a quienes ejerzan poder, el hombre podr planificar su existencia sin temor a intromisiones caprichosas. EL DERECHO COMO LIMITE DEL PODER Poder y derecho en sus formas puras, son polos opuestos, en permanente contradiccin y conflicto. El progreso cultural se pone de manifiesto no solo en la pacificacin de la sociedad, sino tambin en la limitacin y control del poder. El orden jurdico se presenta permanentemente como limite a la relacin de poder. Trata de llevarla progresivamente a una situacin de igualdad y reconocimiento reciproco, poniendo vallas al actuar del opresor y protegiendo los derechos del oprimido. En esta tarea procura la liberacin de ambos. Las diversas ramas del derecho que se refieren a situaciones sociales, evidencian esta funcin de limitacin. El derecho constitucional expresa junto al derecho administrativo, las principales reglas a que debe atenerse el poder poltico del estado en su actuar. En el derecho laboral, se trata de equilibrar las posiciones del obrero y el patrono. El derecho internacional procura medios de solucin que recusen la mera superioridad de fuerza y la agresion como instrumentos validos de respuesta. Las declaraciones de derechos humanos, en especial, establecen los limites que ningn poder puede traspasar. PUNTOS CRTICOS DE CONVERGENCIA. Existen algunas estructuras en las que derecho y poder convergen y se muestran en una coexistencia altamente inestable. Algunas de ellas son: el estado, la ley y la administracin de justicia. EL ESTADO La vinculacin estado sbdito es una relacin de poder. Pese a la naturaleza de esta estructura y al hecho de que el estado moderno ha surgido generalmente de 12

procesos violentos de conquista y anexin, se ha tratado de reivindicar para el una especie de dignidad moral atribuyndole como tarea la realizacin de los valores ticos en la vida social. En otros casos, su justificacin se basa en la idea de que el individuo no se realiza sino como miembro de la sociedad poltica. El derecho fija permanentemente limites a la expresin del poder estatal. El estado podr ponerse al servicio de la educacin y la salud, por ejemplo construyendo hospitales y escuelas, equipndolos, organizando su actividad para que puedan hacer uso de ellos todos los habitantes. Pero jamas imponer un determinado contenido a la enseanza, imponer una fe religiosa, etc. LA LEY Otro punto tpico de conflictiva convergencia de derecho y poder es la ley. Procura incorporar la idea de derecho a frmulas abstractas, se trata de una regla que se origina en el centro supremo de poder poltico del estado. La convergencia derecho ley es estimulada por el propio orden jurdico como modo de trazar una efectiva limitacin al poder estatal. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Tambin la administracin de justicia expresa conflictos similares. El juez debe resolver con justicia y de acuerdo a derecho cada caso que se presente a su tribunal. Pero en el estado moderno, es tambin parte de un poder (el poder judicial). Las exigencias de independencia e imparcialidad que el derecho constitucional y procesal ponen al juez, tienen por objetivo una correcta administracin de justicia que no se encuentre influenciada por los intereses de los litigantes, tampoco por los intereses del poder estatal. En la medida en que un magistrado ceda a estos intereses, dejara de ser un juez de derecho, para convertirse en un mero juez de poder, y su sentencia constituir un agravio y un obstculo. LA ORGANIZACIN DEL PODER ESTATAL Desde el ngulo del derecho, cuando hablamos de la organizacin del poder estatal nos referimos al conjunto de limites morales. Siendo el derecho una de las tantas construcciones humanas que se interponen en el camino hacia la armona social, ha debido intervenir para reglarlo y reducir sus efectos negativos. Los principios rectores de esa organizacin jurdica del estado son fundamentalmente: El reconocimiento de los derechos humanos fundamentales garantizndolos aun frente a la intervencin del estado. La divisin de poderes o mas propiamente separacin de funciones, de modo que nunca queden concentrados en un solo titular. La regulacin del ejercicio del poder. El control de todo acto de poder. Ya sea por el contralor reciproco de sus titulares, o por el ciudadano mismo. 13

Estos principios dieron origen al denominado Estado de Derecho. La vigencia de estas limitaciones, y en consecuencia el establecimiento de un estado como de derecho, no implica que se haya alcanzado la meta de armona social., ni que todas las disposiciones del estado hayan de ser jurdicas. Se trata del punto mas profundo que se ha alcanzado en la lucha por el derecho. LA COACTIVIDAD La coactividad constituye uno de los problemas mas difciles a los que debe enfrentarse una reflexin sobre el derecho. La idea de la coactividad implica la posibilidad de imponer una pena ante determinadas conductas. Esto solo puede realizarse si se tiene poder. Negri sostiene que en el derecho no tiene cabida la coaccin, que es el modo de la falsa obligatoriedad del poder. La educacin moral y el esclarecimiento de la conciencia constituyen los medios especficos para la afirmacin y consolidacin del derecho. En suma la lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no de la fuerza. UNIDAD NUMERO 6 LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO LEGALIDAD PREJURDICA. La naturaleza de la cosa ha sido propuesta como la solucin de todos aquellos que procuran reducir el rgido dualismo entre ser y debe ser, realidad y valor. Montesquieu sostiene que las leyes, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Desde entonces la frmula reaparece peridicamente en la historia del pensamiento cada vez que se trata de encontrar puntos de apoyo para la elaboracin de un derecho correcto. Naturaleza de las cosas La cosa es el substrato, el material al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la vida social y los hechos vitales que constituyen las relaciones interhumanas o tienen alguna relevancia en ellas. Se estudiarn entonces los hechos naturales que tengan influencia en la vida del hombre, la naturaleza misma del humano, su dominio del medio ambiente progresivamente ampliado con el desarrollo tcnico y las nuevas cuestiones que ste implica. La naturaleza, no es concebida como un ente, sino que es la esencia, el sentido objetivo de la cosa. De la comprensin de la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, han surgido principios y datos rectores para el orden jurdico. Siendo el derecho un orden fundado en el respeto al hombre y a su dignidad, es evidente la importancia que tiene determinar cul es su naturaleza, en qu consiste su dignidad. El estudio de la naturaleza del hombre ha llevado al descubrimiento de su radical diferencia con las cosas y su superioridad frente a todo lo creado, puesto que es el nico ser de la creacin visible con capacidad de 14

encontrarse dialgicamente con el otro. El hombre es un ser nico. esa estructura relacional del hombre se refleja en el dilogo. La existencia humana es una existencia encarnada, soy totalmente cuerpo y totalmente espritu. No es entonces, el alma sola la que piensa, ni slo el cuerpo el que siente. El hombre no nace persona, sino que su experiencia tiene un carcter proyectivo (va hacindose persona). Es un ser hacindose. La persona es un despliegue de creacin Al ser un ser encarnado y hacindose, el hombre es un ser en el tiempo, que se despliega entre el pasado y el futuro, que construye su historia. Esa historicidad de la persona implica tener futuro. Refleja un ya y un todava no. Es una llamada a realizar nuevas posibilidades, a crear y recrear constantemente el mundo cultural en que vivimos para hacerlo mas humano. El hombre llega a ser l mismo junto a los dems, y jams es superior a la persona ni puede reclamar para s el acatamiento de una totalidad fusionante. Otra caracterstica esencial de la naturaleza humana es su capacidad de crtica. Criticar es distinguir intuitiva o reflexivamente lo que est bien de la que est mal. Con su ejercicio, el hombre puede modificar aspectos opresivos. Estos datos deben ser respetados por el derecho Fruto del anlisis de la naturaleza de la cosa han sido sealados dos principios bsicos: * El hombre no es una cosa y por lo tanto, no debe ser tratado como una cosa sino respetando su propia esencia. * No todos los bienes deben ordenarse en funcin del hombre . Por aplicacin del primer principio quedan recusadas toda clase de convivencia que implique la consideracin del otro como un objeto: esclavitud, formas modernas de opresin econmica o poltica, etc. Es decir todas aquellas situaciones que impliquen o dificultan notablemente el dilogo. Por aplicacin del segundo principio quedan desplazados aquellos usos de las cosas que pudieran significar un modo de agravio al otro. Dentro de las cosas mismas parece darse un orden que el hombre no tendra ms que descubrir y respetar, para proceder con seguridad La tarea del jurista y del legislador consistira entonces en una tarea de conocimiento. FUSIN DE LA IDEA DE JUSTICIA CON EL ORDEN ETERNO DEL SER La concepcin de un orden eterno del ser cuyo conocimiento permitiera encontrar la escala necesaria para saber que es lo suyo de cada cual (en cuyo respeto consiste la justicia) se remonta ya a la filosofa estoica. Segn ella, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el mundo y que reconocida por los hombres constituye el contenido de la ley natural. En la doctrina de Santo Toms, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le compete por serle atribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna. 15

Lo problemtico es que el conocimiento de la naturaleza de las cosas y del hombre no es total. La naturaleza de la cosa, nos ofrece elementos de ordenacin pero no nos suministra un orden concluso. La tarea de valorar y ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra humana. De entre varias soluciones posibles habr que adoptar la que se revel como ms apta para el logro de las finalidades del hombre. Lo que de ningn modo podremos es desconocer las conexiones objetivas que se presentan en la vida social al formular los derechos. Ser la idea de justicia la que complementar ese conocimiento y permitir llegar a la solucin integral. LA NATURALEZA DE LA COSA Y LA IDEA DEL DERECHO Entre los juristas se ha designado con la expresin idea del derecho, el contenido tico del orden jurdico, especialmente la justicia. Cuando los juristas partieron de la materia de derecho buscando un orden natural, se plantearon el problema de la naturaleza de la cosa. Cuando partieron de las exigencias ticas de la vida social buscaron el prototipo y modelo moral de todo derecho llegaron a la elaboracin de la idea del derecho. Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En su centro se encuentran la justicia, y la dignidad personal del hombre. Si queremos evitar una decisin arbitraria tendremos que dar relevancia a las conexiones reconocibles en la propia vida social de las que da cuenta la naturaleza de la cosa. As, la justicia nos remite a aquel estudio y penetra el orden del ser en la idea del derecho. Antes del hombre, el mundo posea una armona dada en el orden de las cosas y en el equilibrio ecolgico. Su evolucin es mecnica, puramente signada por leyes fsicas. Cuando aparece el hombre, con una evolucin signada por leyes morales y su libertad, se presenta la terrible disyuntiva: que multiplicara aquella armona humanizndola o la destruyera u obstaculizara. La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a sus semejantes, poniendo condiciones en que el dilogo sea posible y se profundice. PRIMER PARCAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO DOS TEMAS DE CUATRO PREGUNTAS CADA UNO 1 Relaciones sociales Comunidad Respeto Poder Violencia 2 Fines del derecho 3 Sentimiento Jurdico y conciencia Jurdica. 4 Puntos crticos de convergencia. 5 Caracteres del derecho 6 El derecho es coactivo? 16

UNIDAD NUMERO 7 LAS CONEXIONES MORALES ESENCIALES DEL DERECHO DERECHO Y MORAL Vivencialmente sabemos que existen algunos valores que afectan a la persona como tal. Son valores por los que el hombre se hace, que orientan su vida concreta en el mundo y con dems. Estos son los valores ticos o morales. El centro de los valores morales es la persona; es bueno lo que contribuye a su realizacin como tal y malo lo que la deteriora. Se trata de que el hombre sea fiel a s mismo, a las llamadas mas profundas de su ser. No se conciben normas sin valores. Las normas nos piden invariablemente que respetemos determinados valores. Para constituir esas reglas, debemos saber primero qu es el hombre (conocimiento que deriva del estudio de la naturaleza de las cosas). Las normas presuponen necesariamente la libertad del hombree. Otra vivencia indudable del hombre es la de que los valores (y las normas) son absolutos. Esto se evidencia muy claramente en el acto de la crtica. Cuando critico comparo un acto, con el modo en que debera haber sido hecho. La imagen del hombre se va ahondando ms y ms a lo largo de la historia. Paralelamente las normas y el conocimiento de los valores es puesto en cuestin. Ello explica la variacin de las normas morales. Por ser un orden limitado, un mnimo de tica, la idea del derecho se presenta slo como la suma de las conexiones morales que presiden su realizacin, en especial la justicia. (leer pg. 87). Ser posible a travs de la actualizacin de la justicia, recuperar el genuino sentido de lo humano que las cosificaciones disminuyen hasta lo ms hondo. Tanto en la forma intimista de este valor, expresada en una relacin interpersonal directa e inmediata, como en su forma social y poltica, que atae a la situacin en que aquella debe realizarse y que radica en la construccin de un mundo cada vez ms humano. Toda vez que la justicia responde a una situacin de cosificacin para modificarla, es necesario advertir su doble dimensin de llamada y tarea. Como tarea participa de la dimensin apelante. Esa voz de la conciencia que se impone como una exigencia incondicionada y que vincula al hombre al reconocimiento de los dems y que viene en lo Inmediato del otro. Como tarea significa el denodado esfuerzo de vencer cosificaciones consolidadas por las estructuras sociales y el tiempo La justicia expresa el modo de reconocer al otro. Ambos somos personas. Ambos tenemos una dignidad que debe ser respetada. Incluso al gobernante se le exige el mismo respeto hacia los gobernados. La igualdad se expresa tratando igual en iguales condiciones y protegiendo o auxiliando a quienes sufran disminuciones de cualquier orden. 17

En oposicin a ella se destaca el trato arbitrario y caprichoso de las relaciones de poder, que salta por encima del hombre como si fuera una cosa sin tomar en serio su existencia. La justicia exige en las situaciones ms conflictivas respeto a la dignidad humana. La justicia ha de promover y orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraren su objeto mismo que es la humanizacin. Adems de la justicia otros valores morales tambin quedan incorporados a la idea del derecho. En l cobran relevancia la fidelidad, la lealtad hacia el otro, la buena fe en los comportamientos y todos aquellos que sern necesarios para una vida armnica. LA JUSTICIA Y LA DIGNIDAD PERSONAL DEL HOMBRE La justicia expresa el hecho del valor propio que debe ser respetado, su dignidad. Ninguna de las antiguas concepciones pudo llegar a elaborar un concepto universal de la dignidad humana. En etapas mas avanzadas comienza a fundarse en virtudes morales que el ser humano realiza. Va construyndose as el ideal del humanismo. El hombre adquiere una relevancia especial por realizar valores y destacarlos en su ser. Cada humano es visto como persona, algo especial y nico As dos elementos determinan la dignidad humana: su carcter de persona moral y su singularidad, Decir que el hombre es una persona moral significa que vive en propia responsabilidad. Que est abierto a los valores y que l tiene que realizarlos. Su singularidad deviene de su carcter nico. Es el hombre nico sujeto moral posible. Por ello la dignidad debe preservarse an frente al grupo. Cristianismo y humanismo conformaron histricamente la imagen valorativa del hombre que ha penetrado en los rdenes jurdicos. La necesidad constitutiva del otro construye y asegura nuestra recproca dignidad de hombres, una dignidad establecida por nuestra propia naturaleza. Moralizado el derecho por sta idea, la voluntad de paz, orden y seguridad recibe una nueva fundamentacin, resulta del respeto a la dignidad humana que se convierte en el centro de sus contenidos morales. La libertad es una vivencia fundamental de nuestra existencia humana. Sin embargo, se ha opuesto a ella la presencia de diversos condicionamientos que determinan la existencia. Las crtica que supone siempre un juicio de valor, slo puede tener como objeto las acciones humanas en cuanto ellas sean producidas dentro de un mbito de libertad. FASES DE LA JUSTICIA Y SU ADSCRIPCIN A LOS DISTINTOS TIPOS DE RELACIONES SOCIALES. Los valores morales nos guan en las diversas circunstancias de nuestra vida, estn vinculados a la situacin. Por ello no debe extraar que desde antiguo se haya adscripto a cada relacin social tpica una faz diversa de la justicia. Justicia conmutativa.

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Los principios de justicia conmutativa han conseguido especial validez en el mbito del derecho privado. Es la justicia de la balanza cuya regla fundamental es la del respeto recproco de los derechos existentes. De ella se deriva la exigencia de reparacin del dao causado de acuerdo al principio de culpabilidad. A medida que el episodio del cambio econmico se moraliza, el concepto de justicia conmutativa se profundiza extraordinariamente, pasando de la exigencia de una igualdad matemtica a la bsqueda de ecuaciones que se adecuen mejor al debido respeto entre las partes. Justicia protectiva. Se desenvuelve frente a las relaciones de poder exigiendo que todo poder de un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el derecho. Los principios de la justicia protectiva valen en cualquier caso en que se presente relaciones de poder a fin de que queden sometidas al derecho. Es esta faceta de la justicia la que se ve reflejada en el derecho constitucional cuando fija los principios del estado de derecho. Tambin en la existencia misma de las declaraciones de los derechos humanos. Con ellas se procura enfrentar al poder y su arbitrariedad de manera de garantizar la vigencia de tales derechos y el desarrollo de la dignidad personal. En el derecho procesal, encontramos tambin sus exigencias expresadas como limitacin al poder del juez frente a las partes y de los litigantes, para que ninguno alcance una posicin de preeminencia indebida frente a los otros. De igual manera en el derecho penal quedan recogidos los contenidos de la justicia protectiva. As frente a la pretensin estatal de aplicar sanciones antepondr una serie de limitaciones progresivas, tanto en cuanto a su existencia e imposicin como en cuanto a su cumplimiento. En ella se fundan los principios rectores del derecho penal: ninguna pena sin ley anterior que la prevea (tipicidad), ninguna pena sin culpa, presuncin de inocencia, inviolabilidad de la defensa en juicio, etc. Toda la historia del derecho penal es la historia de la limitacin de la pena por el derecho. Justicia distributiva o justicia social. Se trata aqu de distribuir los bienes y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen fines comunes conformando comunidades abstractas. En la comunidad, donde los intereses personales pueden muy bien estar en pugna con los de los dems, por ser sus integrantes extraos entre s, es decisivo que la distribucin de los beneficios y sacrificios a realizar se compadezcan con las exigencias ticas. Estamos ante la necesidad de realizar la igualdad frente a una disparidad de facticidades personales. La nica forma de restaurar la igualdad ser privilegiando al que menos tiene en la faz de distribucin y al que ms tiene en la de la recaudacin. Lo que se da a unos a debido requerrsele a muchas otras personas. En el Documento de Puebla se manifiesta desgarradamente esta realidad de desigualdad econmica que lleva a la situacin de inhumana pobreza en que viven millones de latinoamericanos expresada por ejemplo, en 19

mortalidad infantil, falta de vivienda, problemas de salud, salarios de hambre, migraciones masivas, etc. Esa pobreza no es casual, sino producto de situaciones y estructuras econmicas, sociales y polticas, entre muchas otras y exige cambios profundos que respondan a las legtimas aspiraciones del pueblo hacia una verdadera justicia social. Otro factor que vuelve problemtica la concrecin de esta faceta es la utilizacin del estado como organizador de la distribucin. As muchas veces por la va de profundizar las exigencias de la justicia social se han ampliado tanto las atribuciones estatales que los lmites puestos por las exigencias protectivas sufrieron graves daos. En nuestros tiempos se propician otros modos de distribucin ms all de la estructura estatal. A esto tiende el movimiento cooperativo, la participacin obrera en las ganancias de las empresas, etc. Buena parte del derecho laboral es reflejo de exigencias propias del momento distributivo de la justicia. La justicia distributiva sustenta el principio de progresividad, es decir que pague ms quien tiene ms. UNIDAD NUMERO 8 EL DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD DERECHOS FUNDAMENTALES: SUS CARACTERES Variada es la terminologa utilizada para referirse a los derechos del hombre. Se los ha denominado derechos fundamentales, derechos individuales, derechos del hombre, derechos humanos. Los argumentos con los que se ha querido fundamentar la existencia de estos derechos son diversos. Las muchas explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse en corrientes: Historicistas: que sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto histrico y son propios de la situacin cultural en que se elaboran Consenso; piensan que los derechos humanos han surgido y se mantienen gracias a un consenso no sustentado en ms razones que los intereses prcticos que lo generan. Positivistas; son las que encontrando el origen del derecho en un acto de voluntad del poder estatal, concluyen entonces que si existen derechos humanos es porque ese poder as lo ha decidido. Iusnaturalistas: en este caso encontramos las posturas que derivan de la naturaleza de la cosa, sostienen que los derechos humanos se corresponden con la naturaleza misma del hombre, y aquellas que derivan el contenido de la suma de conexiones morales que conforman el ncleo de la idea del derecho, encuentran su fundamentacin en las exigencias bsicas de la justicia en cuanto demanda el reconocimiento de la dignidad humana. Se caracterizan esos derechos por las siguientes notas esenciales: Son independientes de los acuerdos y estatutos humanos. Esos derechos son algo que le concierne al hombre propia y personalmente. Conviene insistir sobre esta propiedad, porque algunos estados, en especial los mas autoritarios, hacen depender de ellos todo derecho, reconociendo como tales slo los expresamente formulados o concebidos por 20

ellos.. Son obligatorios por s mismos. Para que los derechos fundamentales obliguen a su cumplimiento, no hace falta intimacin alguna por parte de los otros. Se trata de una obligacin que se presenta a nuestra conciencia y debe realizarse autnomamente. Son inviolables. Estos derechos no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos. No pueden ser afectados en su absoluta validez por ningn acto arbitrario de individuos, asambleas, o gobiernos, ni an disimulados bajo la forma de la legalidad positiva. Son irrenunciables. El hombre no puede renunciar a sus derechos fundamentales puesto que devienen de su propia naturaleza. El hombre est obligado no slo a conocer sus derechos y a ejercerlos, sino a defenderlos cuando alguien trata de arrebatrselos. Su goce debe ser igual para todos. Toda persona por el hecho de serlo, y sin posibilidad de discriminacin alguna, tiene derecho a que le sean respetados y a que se instaure en su sociedad un orden que los proteja. Los derechos humanos derivan del reconocimiento de los diversos rasgos de la existencia personal. As por ejemplo: De carcter dialgico: los derechos de reunin, expresin y libre pensamiento. De su unicidad: el derecho a la intimidad, al nombre, a la nacionalidad. De su libertad: el reconocimiento de sus diversos aspectos (de movimiento, de pensamiento, de opinin, religiosa, etc.) De carcter corpreo: los derechos a la salud, al trabajo, y a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado, etc. La vigencia de esos derechos en especial en el rea de los derechos econmicos, sociales y culturales, recae muy especialmente en quienes tienen a su cargo la elaboracin de planes de gobierno que deben prioritariamente contemplar medidas que amplen progresivamente su mbito de vigencia. Descartamos totalmente las tres primeras posturas por cuanto no brindan ms explicacin que la de una especie de capricho histrico, La naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respeto a esa dignidad, no hace sino exigir que el ser humano sea tratado como persona, que es lo que naturalmente est llamado a ser , y no como cosa. El objeto de esos derechos resultan de la naturaleza del hombre, de sus aspiraciones y tendencias. CLASIFICACIN Se ha consolidado una doble clasificacin de los derechos humanos Derecho de Sujeto Singular: son aquellos cuya privacin implica un desmedro o desconocimiento de su personalidad Derecho de Sujeto Colectivo: son los llamados derechos de los pueblos, y son reconocidos como 21

consecuencia de una mayor conciencia respecto a los lazos que unen los seres humanos Hay un segundo modo de clasificacin, que si bien se ha elaborado en torno de los derechos de sujeto singular podra tambin extenderse a los de sujeto colectivo. Derechos Civiles y Polticos Derechos Econmicos y sociales Tal divisin resulta, por un lado de su aparicin en momentos histricamente distintos de la humanidad, pero por otra parte fue necesaria ya que resultan de exigencias de distintas facetas de la justicia. Habr que tener siempre presente que toda clasificacin es meramente metodolgica, ya que ninguno de ellos puede desprenderse de los restantes, puesto que reflejan aspectos de una misma y nica existencia (la del hombre) y que por ser relaciona no permite su realizacin total si la vigencia no es plena para todas las personas. ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES El derecho general de la personalidad se manifiesta entonces en una serie de derechos fundamentales: DERECHOS DEL SUJETO SINGULAR Derecho a la vida: es el primero de los derechos fundamentales. Sus formas de proteccin pueden ser muy diversas, pero siempre ser necesario que se facilite al hombre todo lo necesario para vivir verdaderamente como un ser humano. El objeto de este derecho es la vida humana integralmente considerada. Derecho a la libertad: la libertad es parte de la realidad humana. Es entonces un don propio y exclusivo de la persona que le confiere la dignidad de ser duea de sus acciones en forma responsable. Se habla de libertades fsicas, por ej. la libertad de movimiento que comprende la prohibicin de la detencin arbitraria, la garanta de la libre eleccin del lugar de residencia y de trabajo, etc. Las llamadas libertades propiamente espirituales, comprenden la de libertad de conciencia, libertad de la propia fe religiosa, de libre investigacin cientfica. Derecho a la intimidad: el hombre debe tener en sus manos la decisin sobre qu elementos de su vida quiere hacer pblicos y cules no. Por ello se ha reconocido la inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados, se ha prohibido la tortura como modo de forzar confesiones, as como ataques al honor. Es el derecho ms ligado al derecho de libertad. Hoy en da se procura detener y evitar la intromisin que en la intimidad puede producirse por el mal uso de los nuevos adelantos tecnolgicos, en especial a travs de la informtica. Derecho a la propiedad: la personalidad del hombre se expresa en gran medida a travs de las cosas, lo que vuelve necesario un cierto dominio sobre ellas. La Iglesia Catlica ensea por ello que la propiedad privada, o un cierto dominio sobre los bienes externos, aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonoma personal y familiar, y deben ser considerados como prolongacin de la libertad humana. Contra la legitimidad del derecho a la propiedad se han lanzado dos objeciones fundamentales, provenientes de sectores del pensamiento muy diferenciados. La primera objecin seala que los hombres de superior resolucin de la moralidad han superado e incluso abandonado toda propiedad de bienes materiales. Entonces la mayor virtud moral requerira la renuncia de la 22

propiedad. La segunda objecin cuestiona si precisamente la propiedad no ha dado lugar a la opresin y a la explotacin del hombre por el hombre, en especial cuando se refiere a los medios de produccin. En efecto. muchas veces la propiedad se ha transformado en instrumento del poder, por ejemplo cuando se enlaza con una situacin monoplica. Las declaraciones clsicas de derechos humanos se refieren bsicamente a los derechos de la justicia protectiva, pero en los documentos ms modernos se han desplegado otros no menos importantes: los derechos de la justicia distributiva. As los derechos a la educacin, a la enseanza, al trabajo y a la seguridad social entre otros. Estos derechos exigen para su concrecin una intervencin positiva de la sociedad, que deber generar la infraestructura y recursos necesarios para que cada hombre pueda ser educado, tenga un trabajo, y sea beneficiario de un sistema de seguridad social en caso de infortunio. Otro tanto ocurre con los derechos de los pueblos (en lo econmico, poltico, y social) que reclaman el respeto y la solidaridad en las relaciones internacionales. DERECHOS DE SUJETO COLECTIVO Estos derechos a los que tambin se llaman derechos de los pueblos, derechos de la solidaridad, o derechos de la tercer generacin, son reconocidos como consecuencia de una mayor conciencia respecto de los lazos que unen a los seres humanos. Los derechos de sujeto colectivo remarcan el carcter relacional del ser humano y la necesidad de contar con ciertas bases de gran amplitud social para la conformacin de una facticidad que cumpla debidamente su objetivo: hacer posible para todo hombre una existencia con sentido. Surgen de exigencias tanto de la justicia protectiva, como de la justicia social. Algunos de ellos son: Derecho a la paz: sin el reconocimiento y la tutela de todos los derechos humanos no habr paz plena y estable. Habr solamente un equilibrio externo de fuerzas blicas. Resultado de este reconocimiento del derecho a la paz se ha tipificado como un acto internacional ilcito la propaganda en favor de la guerra en el artculo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Derecho al desarrollo: A partir de l960 comenz a elaborarse el concepto de desarrollo como eje de otro derecho fundamental. No se trata solamente de elevar a todos los pueblos al nivel del que gozan hoy los pases ms ricos, sino de hacer crecer efectivamente la dignidad y la creatividad de toda persona. Debe ineludiblemente fundarse en el reconocimiento del derecho de todo hombre a una vida libre y digna dentro de la sociedad. En cuanto al modelo prctico de desarrollo, ste en tanto responda a su fundamento tico, puede variar, por cuanto es un concepto relativo a las circunstancias histricas y culturales y debe ser dinmico para adaptarse a los cambios que se produzcan en ellas. Derecho a la libre determinacin de los pueblos: se reconoce su ejercicio en tanto sea el presupuesto para la institucionalizacin de formas polticas basadas en el respeto de los derechos fundamentales. Su reconocimiento ha modificado en los ltimos treinta aos la faz poltica del mundo. 23

El principio de integridad territorial y unidad del estado debe prevalecer cuando estn dotados de un orden que respete a todos y respete los derechos de cada uno. Pero si la unidad nacional es una ficcin que encubre una real dominacin el pueblo sometido tiene derecho a ejercer su libre determinacin, pidiendo y recibiendo, incluso, apoyo internacional para su lucha. Este derecho no se agota en el logro de la independencia poltico econmica, ni en la adopcin de alguna frmula, sino que se mantiene frente a toda forma de accin colonialista . Derecho a beneficiarse con el patrimonio comn de la humanidad: es una conviccin jurdica extendida que entre los derecho de sujeto colectivo se encuentra el derecho de todo ser humano de beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad. La expresin patrimonio comn de la humanidad, surge a consecuencia del debate sobre la titularidad de los fondos marinos y subsuelo fuera de las jurisdicciones nacionales que se originara a partir de la dcada del sesenta. Entraa la idea de un bien indivisible afectado a una finalidad comn y utilizado slo para fines pacficos e implica una administracin comn y un reglamento y reparto equitativo de los beneficios. La humanidad aparece entonces al lado de los individuos y los pueblos como sujeto de derecho Esa titularidad colectiva slo se justifica si los beneficios se comunican efectivamente a todos los seres humanos. Algunos bienes que se han considerado parte de ese patrimonio comn son: Los cuerpos celestes y el espacio ultraterrestres. El espacio de frecuencias para las comunicaciones, que siendo un recurso agotable, debe tener un uso compartido que permita a todos acceder a l. Las diversas culturas: as lo sostiene la Declaracin de los principios de la cooperacin cultural internacional de la UNESCO (l966) donde se expresa que en su fecunda variedad, en su diversidad y por las influencias recproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte de ese patrimonio comn. En cuanto a las prerrogativas que otorga se ha sostenido que la humanidad tiene el derecho de explorar, explotar, y utilizar estos recursos en forma pacfica, en beneficio de todos los hombres, ms all incluso de los intereses estatales y prestando especial consideracin a los pases en desarrollo, debido a las exigencias de justicia distributiva que lo fundan. Derecho al medio ambiente sano: el derecho a un medio ambiente sano hace alusin a todo el conjunto de condiciones externas que conforman el contexto de la vida humana. Derechos de las minoras: As como todo individuo tiene derecho a no ser discriminado por ningn motivo, las minoras tnicas, religiosas, o lingsticas deben ser respetadas en su identidad cultural. Ello no implica aislacionismo alguno ya que pueden coexistir armnicamente entre s De lo que aqu se trata es de impedir su discriminacin o segregacin, en orden al goce de los derechos fundamentales singulares y colectivos. La proteccin internacional de este derecho se ha desarrollado bsicamente en torno del tema de la no discriminacin. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ORDEN ECONMICO.

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Es el derecho quien debe fijar las ideas y principios ticos fundamentales que lleven el respeto y promocin de la dignidad personal nuevamente al centro de la cuestin de la distribucin de los bienes externos. Existen dos formas bsicas de organizacin econmicosocial: la libre economa del mercado y la economa central planificada, la una postulaba por el liberalismo clsico; la otra, propiciaba por el socialismo. La libre economa de mercado: exige la total entrega de la vida econmica a sus propias leyes. Se basa en la creencia de que, al permitirse al individuo perseguir sus propios objetivos e intereses materiales, se lograr un mejor desarrollo del bienestar social. Su ley fundamental: laissez faire, laissez passer. La aplicacin indiscriminada de esta regla dio lugar a la desaparicin progresiva del poder econmico, a la explotacin de la clase obrera, y a un desarrollo desordenado que atent contra la calidad de vida de la poblacin. La economa centralmente dirigida: es el otro extremo del espectro supone un organismo administrativo que fija todas las variables de la vida econmica. Se da as un considerable poder a ese organismo. La dignidad humana est subordinada a decisiones administrativas y en ltima instancia a cmo esas decisiones prevn la posibilidad de lograr una igualdad en la posesin de los bienes materiales. Aqu la actuacin del derecho se minimiza. Uno y otro sistema econmico constituyen el fundamento de graves atentados contra la persona. Un sistema econmico, en cambio, que se funde en el respeto a los dems hombres, debe necesariamente corresponderse estrechamente con el derecho. Esto supone, en primer lugar una cierta direccin y planificacin de los esfuerzos. En segundo lugar, el aumento del bienestar no debe procurarse slo desde el punto de vista cuantitativo de aumento de bienes, sino muy especialmente sobre la base de una ms justa distribucin de la riqueza, conciliando la igualdad de todos los hombres con la necesidad de una esfera de libertad para su actuacin moralmente responsable, En la realizacin de esa tarea habr que tener en cuenta ciertos principios bsicos como ser: Los bienes materiales deben ser puestos al servicio de todos los hombres. La propiedad obliga. Su uso debe hacerse teniendo en cuenta el destino universal de los bienes. Debe preservarse el medio ambiente y la continuidad de los recursos naturales. La utilizacin de la riqueza y los adelantos cientficos en la construccin de todo tipo de armamento agravia la dignidad humana y revela un errneo aprovechamiento de la naturaleza. La cooperacin internacional no debe utilizarse como instrumento de dominio de los pueblos menos favorecidos. Debe asegurarse a todo hombre la posibilidad de acceder a puesto de trabajo y/o a los beneficios de un sistema social, para quienes no pudieran desempear tareas productivas, la remuneracin de permitirle gozar de una vida verdaderamente humana. 25

Las cargas fiscales deben ser adaptadas siempre a la capacidad econmica del contribuyente. Sin duda, lograr un orden econmico justo es una de las tareas ms difciles que se plantean a la conciencia del hombre, puesto que se trata que de armonizar planificacin con libertad, y libertad con justicia. UNIDAD NUMERO 9 LA POSICIN DEL DERECHO CONCEPTO DE POSICIN DEL DERECHO El derecho se caracteriza por ser un orden abstracto incorporado a frmulas. En el traslado de la idea moral de respeto al otro a la frmula se objetiva el episodio de la creacin del derecho por el hombre. Ese traslado se designa tcnicamente posicin del derecho. Cualquiera sea la forma que la posicin del derecho asuma (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina u otras) ese contenido moral deber estar presente. De otro modo, las reglas no sern de derecho. Asimismo tendrn que respetar para que la solucin sea correcta, los datos que provienen del estudio de la naturaleza de las cosas. En suma, para que podamos hablar de posicin del derecho resulta imprescindible que las soluciones puestas en las frmulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre y tengan por finalidad lograr la armona en las relaciones sociales. La importancia de la posicin del derecho, es que las frmulas anticipan respuestas, pautas de solucin de tensiones sociales, posibilitando as al hombre saber qu puede esperar de sus semejantes, prever el futuro. En gran medida la seguridad que el derecho ofrece deriva de su formalizacin. Toda posicin puede comunicarse, difundirse, compararse con otras frmulas con las que haya tratado de solucionar el mismo problema. Vincula a todos los miembros de una sociedad. Toda posicin del derecho viene precedida de profundos estudios. Un error en la manifestacin de la idea moral ha provocado muchas veces conflictos mayores a aquellos que se trataban de solucionar. Otro inconveniente es que la formulacin otorga un grado de rigidez inevitable a la respuesta moral. Sin duda la respuesta intuitiva tendr una ductilidad mucho mayor. Estos problemas previenen contra la tendencia a reducir el orden jurdico al conjunto de frmulas t a conceder a stas un papel sobrevalorado en la vida del derecho. No conviene olvidar que el derecho es fundamentalmente una prctica. CARACTERES DE POSICIN DE DERECHO La posicin del derecho presenta algunas notas caractersticas que valen para cualquiera de sus modos, a saber: Universalidad: La regla jurdica por traducir una idea universal vale para toda la humanidad. 26

Ese carcter no implica desconocer las caractersticas propias de cada pueblo, las que debern tenerse en cuenta en la integracin de sus soluciones, pero s recordar que la dignidad humana es una sola, en cualquier lugar y tiempo. Historicidad: Toda la obra del hombre (la creacin del derecho es parte de ella) se encuentra inserta en la historia. El desarrollo de la conciencia jurdica puede observarse a travs de las distintas posiciones que han traducido ese contenido en el transcurso del tiempo. Un derecho que se desvinculara de los datos que la realidad proporciona no podra desarrollar elementos que armonicen la vida social. Vinculacin: Toda regla que se precie de jurdica debe contener una solucin vinculada a la idea tica del respeto a la dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que pretende regir. Nunca podr ser producto de una arbitraria decisin. Cuando esta vinculacin no se traduce en la frmula, se la debe excluir del mbito jurdico. Permanencia y evolucin: Una vez alcanzada, se presenta como la solucin definitiva permanente. Sin embargo, el derecho se presenta en una constante, irreversible y lenta evolucin. A medida que avanza el perfeccionamiento moral del hombre, las frmulas deben ser adecuadas a su mejor conocimiento de las exigencias ticas. Generalidad: La regla jurdica se refiere a los posibles conflictos de manera abstracta. Plantea y resuelve un nmero indefinido de casos. Descansa en estructuras bsicas de la naturaleza humana y del mundo circundante. Publicidad: Slo sern posicin del derecho aquellas frmulas que cobren notoriedad en la vida social. No puede ser posicin del derecho la decisin que no se hace pblica. El derecho es un asunto pblico, vincula a la sociedad entera. FUENTES DEL DERECHO O MODOS DE POSICIN DEL DERECHO Existen dos clasificaciones generales en las fuentes del derecho Fuentes en sentido material: potencia o antecedentes (histricos, polticas, sociales, econmicas, ideolgicas, etc) que le dan origen a las fuentes formales (modos de expresin de derecho) Fuentes en sentido formal: Los modos de expresin de derecho (La costumbre jurdica, La Jurisprudencia, La Doctrina y Le Ley) POSITIVIDAD: La ley que surge del voto de la mayora del Poder Legislativo. JURIDICIDAD: La ley que adems de surgir por el voto de la mayora del Poder Legislativo responde a la postura de la posicin de derecho. COMMON LAW (Derecho Comn): es utilizada en USA, Australia, Nueva Zelanda y Canad. La sentencia no necesariamente es fundada en Ley, puede (y es comn) fundarse en un precedente o sentencia de un caso anlogo. SISTEMA DE LEY: Utilizada en Argentina entre otros paises. La sentencia debe obligatoriamente fundarse en Ley y no pueden apartarse de ella. LA COSTUMBRE JURDICA COMO FASE PREVIA A LA FORMULACION DEL ORDEN 27

ABSTRACTO La costumbre: es un hbito que se repite con frecuencia. El primer paso en la evolucin del derecho, que marca en gran medida la progresiva constitucin de la conciencia jurdica, es la costumbre En ella la frmula aparece implcita en la vida social misma. Respecto de los modos de posicin, la costumbre aparece como un derecho no escrito. El derecho consuetudinario, es la forma primitiva del derecho. La voluntad jurdica de un grupo social se manifiesta en ella a travs de su comportamiento. Muchos juristas consideran que esta manifestacin del derecho se ubica en una fase previa a la del derecho a la del proceso de formulacin abstracta y conciencia. Se tratara de una vivencia espontnea e intuitiva de la idea moral. No toda costumbre que aparece en la vida social es jurdica, sino aquella que cumple los requisitos intrnsecos y extrnsecos para calificarla como tal. En primer lugar, se requiere que exista un uso, es decir que la voluntad del grupo se exprese materialmente. Ese uso adquiere certeza cuando es generalizado y notorio. Es decir, que no haya al mismo tiempo una costumbre contraria y que adems que la practique todo el grupo. Requiere asimismo que se repita durante un tiempo suficientemente largo como para comprobar la uniformidad del uso de manera continua, y que se trate de un uso pblico para considerarlo costumbre jurdica. En segundo lugar, la repeticin constante por s slo no basta, ya que hay actos que se repiten continuamente sin constituir costumbre en sentido jurdico. Se transforman en expresin del derecho cuando quienes la practican les reconocen obligatoriedad. En las formas mas primitivas de convivencia humana, encontramos costumbres jurdicas. Gozaban de un gran prestigio y de un cumplimiento espontneo amplsimo. Con el progreso de la cultura y la diferenciacin y complejidad que asumi la vida social, tiende a ser desplazada por modos explcitos de posicin: legislacin, jurisprudencia y doctrina. Antes de llegar a esos modos explcitos, se pas por una etapa intermedia en la cual se compil y orden las costumbres jurdicas de aquellos pueblos. La actuacin de la judicatura asumi en algunos casos esa labor de consolidacin de la costumbre. Este modo de oposicin no perdi importancia hasta que se produce la aparicin de las teoras racionalista que se propusieron elaborar un derecho cientfico, sistemtico, y menospreciaron a las reglas consuetudinarias, que quedaron subordinadas a los modos explcitos. LA LEY Y SUS PROBLEMAS La ley es un precepto racional que orientado al bien comn es promulgado por quienes tienen a su cargo el cuidado de la comunidad. 28

Uno de los modos de posicin del derecho ms extendido actualmente es la ley. Se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder poltico estatal, o al menos ser sancionada en esa instancia. Depender de la organizacin institucional de cada pas la determinacin de la figura del legislador, as como de los procedimientos formales que deben ser cumplidos para su sancin. El cumplimiento de aquellos procedimientos no otorga a la ley carcter jurdico. Por el contrario, su validez depender siempre de que la solucin que despliegue se encuentre fundada en intelecciones morales. Como resultado de siglos de lucha y afinamiento de la cultura jurdica, se ha ido incorporando a la definicin formal de la ley una serie de requisitos para que podamos conceptualizarla como posicin del derecho. Los requisitos que la justicia protectiva ha puesto a la ley para procurar que sea expresin de derecho y no mera imposicin del poder han sido: En primer lugar, es esencial en la ley su contenido moral. Toda verdadera ley es una norma moral. En cambio no toda ley moral ser una ley jurdica pero inevitablemente toda ley jurdica es una ley moral. La doctrina escolstica establece la exigencia de no cumplir las leyes injustas, a no ser para evitar el escndalo o la perturbacin. Dos de las lneas etimolgicas de la ley recogen este rasgo: la de eligiere (elegir) y la de ligare (atar). La ley es una eleccin de la libertad. Toda ley significa una opcin de valor y toda legalidad, la concreta afirmacin de que en una cultura determinada ha quedado proscrita la arbitrariedad. Y como ligare, expresa obligatoriedad que deriva de su vinculacin con los valores morales que se tratan de realizar en ella. La ley ata por su referencia a valores. Si este rasgo no se respeta, la ley pasa de ser un esfuerzo moral de la libertad a ser un mero orden coactivo. La ley debe ser : CLARA: no prestarse a dobles interpretaciones, darse en un lenguaje accesible para el hombre comn de modo que su funcin educadora pueda cumplirse. Esto no implica desconocer el lenguaje tcnico jurdico que revela la bsqueda minuciosa de palabras y frmulas que expresaran con plena claridad la solucin desplegada en la ley. PBLICA: De all el principio de irretroactividad de la ley, la cual comienza a regir a partir de su publicacin. Cuando este principio no se cumple estamos ante un retroceso del derecho. Ambos requisitos del de la claridad y el de la publicidad, reflejan la tercer etimologa de la ley, la de legere (leer). GENERAL: Debe permitir planificar con certeza la vida de aquellos a que est destinada. En lo posible deber ser pocas y verdaderamente necesarias. Los perodos de inflacin legislativa coinciden habitualmente con gobiernos autoritarios. Resulta tambin necesario que sea precedida por una etapa de deliberacin popular en su elaboracin. En el estado democrtico la votacin de la ley corresponde a una asamblea que expresara la voluntad colectiva. Ser siempre su correspondencia con la idea moral la que nos permitir afirmar que determinada ley es 29

posicin de derecho. JURISPUDENCIA Es la posicin de derecho emanada de los jueces. UNIDAD NUMERO 10 JUEZ Y DERECHO UBICACIN DEL JUEZ FRENTE AL DERECHO. Generalmente las reglas de derecho se actualizan en la conducta humana espontnea y directa. El obrar libre y responsable del hombre se conduce en concordancia con las exigencias ticas. Sin embargo, hay ocasiones en que producen conflictos que las partes no logran resolver. All aparece la figura del juez. En los casos en que el dilogo no puede restaurarse, la presencia del juez aparece indispensable para contener el conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo. La funcin del juez tiene por objetivo reducir los efectos multiplicadores del mismo en el seno del grupo. En tal sentido, es tambin constructor de paz social. Aristteles afirmaba que el juez era el derecho vivo, la justicia animada. Decidir jurdicamente en litigio significa, entonces, encontrar una solucin que restablezca la paz y el dilogo, reconduciendo la relacin interpersonal a una situacin de reconocimiento recproco. Para poder hallar esa relacin, debe descubrir cuales son las circunstancias fcticas del caso as como las reglas o principios del derecho que le permitan elaborarla. Esta labor se realiza en el marco del proceso judicial. El juez debe restablecer la prdida de la armona, posibilitar el dilogo o por lo menos intentarlo y en caso que no se pueda restablecer el dilogo, de debe contener el conflicto. El magistrado encuentra en el derecho los lmites de actividad. Es por ello que la justicia protectiva fundamenta una serie de reglas que fijan cmo habr de desarrollarse el proceso y cmo tendr que conducirse las partes y el juez en l. Los principios fundamentales que vertebran el derecho procesal son: Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. En este requisito se funda la posibilidad de recusar a aquel magistrado que fuera amigo, enemigo, acreedor, deudor o pariente de una de las partes, o bien que hubiera expresado su opinin sobre el litigio antes de encontrarse en posibilidad de dictar su sentencia (prejuzgamiento), adems debe ser independiente de los fctores del poder Derecho de las partes a ser odas y a ejercer su defensa: este derecho se concede igualmente a todas las partes del juicio. Abarca la posibilidad de intervenir en todo momento durante la averiguacin de los hechos, y cuando se formulan las bases decisivas para decisin. Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado el origen del conflicto ni como ste se ha desarrollado hasta que las partes llegan ante el tribunal, los litigantes debern demostrar las circunstancias fcticas en que basen sus reclamaciones.

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As se establece la necesidad de probar los propios dichos, cuando deben considerarse demostrados, cules son los medios de pruebas admisibles y cul la importancia que debe concederse a cada uno de ellos. Fundamentacin de su decisin: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que tiene que basar sus decisiones en las reglas en que se expresa el orden jurdico. Tratando de conferirles un valor universal que a la vez excluya toda arbitrariedad. Carcter definitivo de la decisin: Una vez que el juez ha tomado su decisin ya no puede revocarla. Ello evita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la posibilidad de solicitar una revisin de la sentencia en una instancia ms elevada, principio procesal fundamental que tiende al control de la actividad judicial. El juez no puede eludir su intervencin en los casos que se le presenten bajo ningn pretexto. Estas exigencias (decidir con justicia todo conflicto que se le presente conforme a posiciones de derecho) plantean problemas especficos. Cuando no existan reglas que regulen un conflicto determinado se hallar frente a una laguna del derecho. An mas grave es el problema que se le presenta cuando existen reglas que proponen una solucin al caso, pero no son justas. Aqu el cumplimiento de la regla implicara desobedecer la exigencia de decidir con justicia. Este es el ms delicado de los problemas de la funcin judicial. LA SUBSUNCIN Una doctrina consider que el juez al decidir un caso concreto debe subsumir los hechos bajo aquella posicin del derecho que los contemple tpicamente y aplicar las consecuencias previstas en tal regla. Basta con encontrar la regla adecuada y aplicar sus conclusiones. Esta concepcin ha sido defendida por la ciencia jurdica en tiempos de la Ilustracin. Se pretenda eliminar con ella la arbitrariedad de los jueces que haba sido caracterstica de la prctica judicial de los siglos anteriores. El juez entonces, acta sometido a la ley, sin posibilidad de crtica o elaboracin alguna. El positivismo ms tarde, subray que la ley deba aplicarse del modo ms mecnico posible y con la menor intervencin posible. Sin embargo otras teoras han criticado lo limitado de esta visin y propusieron una ms libre relacin del juez con las frmulas. La escuela del derecho libre consider que el magistrado deba guiarse por su apreciacin del contenido moral y social de las relaciones jurdicas, preocupndose ms de la justicia que de la legalidad de su decisin. En este caso se exager el rol del actuar libre del juez. Aplicar el derecho significa, dar vigencia a pensamientos jurdicos, y no simplemente subsumr bajo conceptos generales un hecho. No siempre ser posible encontrar una regla en la que claramente pudiera quedar subsumido el litigio. Todas estas cuestiones revelan un margen de creacin en la labor judicial que va mucho ms all de la mera aplicacin lgico matemtica del derecho. LA INTERPRETACIN DE LA LEY.

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Interpretar es desentraar el sentido de una frmula jurdica, a fin de determinar su campo de aplicacin. Deriva del romano Interpe que era una especie de mago que auguraba el futuro con las entraas de los animales. Toda ley por muy sencilla que paresca debe ser interpretada, entendiendo que el derecho es un sistema y no un conjunto. La ciencia jurdica ha ido elaborando una serie de mtodos para lograr la correcta interpretacin de las posiciones del derecho. Sintetizamos aqu los principales mtodos que se brindan al juez para el desarrollo de su labor. La Escuela de la exgesis: es producto del racionalismo, limit los modos posibles de posicin del derecho a la ley. Para interpretar deba recurrirse a los textos legales y procurar mediante su exgesis, desentraar la voluntad del legislador. Para construir esa voluntad debe recurrirse a una interpretacin gramatical de la frmula, si esto no basta mediante el anlisis lgico. Este ltimo debe efectuarse teniendo en cuenta algunos principios formulados por esta escuela, no distinguir donde la ley no distingue. La Escuela histrica: exalta lo intuitivo y lo espontneo frente a lo racional. Utiliza el anlisis gramatical y el lgico, pero agrega dos elementos: el elemento histrico, por el cual se compara la regla a interpretar con el derecho anteriormente vigente y el elemento sistemtico que ubica la frmula dentro del sistema total de modo de adecuarla a los principios generales en que tal sistema se articula. La escuela de la libre investigacin cientfica: fundada por Francois Geny en el cual adems de los elementos que la escuela de la exgesis haba incorporado cobra especial importancia el anlisis de la finalidad perseguida por la frmula, la ocasin en que fue elaborada, el medio social en que se origin y la concepciones predominantes en l. La Escuela del derecho libre: revaloriza la importancia de los sentimientos en la determinacin de la accin, el pensamiento y la capacidad del juez, ya que la ley es insuficiente por si sola LAS LAGUNAS. (HIPTESIS NO PREVISTAS POR EL LEGISLADOR) La riqueza de la vida social hace que a menudo los jueces se encuentran con vacos que conspiran contra su deber de decidir todo litigio. Esos vacos son llamados lagunas de la Ley. Zitelmann habla de lagunas inexistentes. Si en el conjunto de reglas hay vacos, en el derecho no puede haberlos. Cuando algn caso no puede ser resuelto a travs de la aplicacin o interpretacin de las posiciones existentes, el juez deber integrar la solucin mediante la deduccin de una nueva regla general. De ser posible se recurrir a preceptos anlogos, o habr que remitirse a los principios generales del derecho (en base al derecho natural, derechos humanos). En cada caso, el juez proceder efectuando una correccin del sistema vigente. LA JURISPRUDENCIA. Los episodios de interpretacin e integracin de las posiciones de derecho se realizan mediante la formulacin de nuevos principios que permiten llegar a la solucin del caso en cuestin, y que podrn luego ser aplicados a litigios similares por el mismo u otro tribunal. 32

La posicin del derecho por el juez recibe el nombre de jurisprudencia y ha sido reconocida clsicamente como tal. Garca Maynez define la jurisprudencia como el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Mientras la sentencia es una norma individual, aplicable slo al litigio que resuelve, la jurisprudencia establece una regla vlida para todo caso similar. Lo importante entonces no es el fallo individual, sino el principio en que se basa. La posibilidad de contar con un conjunto de sentencias que contenga la misma jurisprudencia, puede ayudar para abstraer su contenido, pero tal regla ya existe como posicin desde la primera que se hubiera dictado. Las frmulas jurisprudenciales, adquieren autoridad y resultan obligatorias. As se incorporan a la vida jurdica. Habitualmente llegan a conocimiento del pblico en general a travs de recopilaciones oficiales o privadas, con lo que el requisito de publicidad, que toda posicin de derecho debe cumplir, tambin se da en este caso. EL DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIN. Un ltimo problema, de mayor gravedad, puede presentarse al juez en el desarrollo de sus tareas. Es el que se produce cuando la posicin, especialmente la ley, se encuentra en contradiccin con las exigencias ticas del derecho. Son dos problemas que confluyen. Primeramente, una regla injusta, y en segundo lugar la cuestin de si el juez puede decidir segn las exigencias ticas creando derecho contra las frmulas existentes. Este ltimo es propiamente el del derecho judicial de estimacin. La primera cuestin afecta el comportamiento personal del juez. Podra tener que elegir entre renunciar a su cargo, negarse a decidir desarrollando una resistencia pasiva ( es decir eligiendo dejar de lado la obligacin de solucionar todo conflicto), o lanzarse a una resistencia activa. La segunda cuestin, tiene en cuenta fundamentalmente la naturaleza de la funcin judicial. La idea del derecho establece como deber principalsimo del juez, llegar a una solucin justa. Se presenta aqu la necesidad de resolver creando una nueva posicin contraria a aquella que resulta injusta. En esta situacin lmite, existen algunos requerimientos que tratan de eliminar cualquier posible arbitrariedad y subjetividad en el examen que el magistrado realice de la situacin.. En primer lugar el juez tiene que tratar de realizar una sntesis entre la frmula y las exigencias ticas, examinar si no hay interpretacin posible de la regla. Si esa sntesis no es posible, deber recurrir a su conciencia jurdica para encontrar la frmula general que le permita resolver el litigio. UNIDAD NUMERO 11 33

LA CIENCIA DEL DERECHO POSICIN DEL DERECHO POR LA CIENCIA. La ciencia del derecho orienta su bsqueda a la interpretacin y conocimiento de aquello que ha sido establecido como derecho en una determinada sociedad y en un determinado momento. Su objetivo ltimo es la prctica jurdica, aspira a posibilitarla y a facilitarla. El jurista procurar extraer de cada regla todas las consecuencias contenidas en su solucin, desplegndola ante cada caso concreto. Una tarea de mayor importancia para el jurista es el anlisis crtico de las frmulas que pretenden ser jurdicas para descubrir su real correspondencia con la idea del derecho. El cientfico propone, ms all de sealar el error o la laguna, la regla que solucione jurdicamente la cuestin. Aqu se advierte que la elaboracin cientfica del derecho no tiene slo una funcin terica, sino que sirve de gua para los particulares y coadyuva con la tarea del juez y el legislador. Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con un propsito netamente terico de sistematizacin de sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus reglas y sealar los caminos hacia su correcta aplicacin. LA IDEOLOGA Y LA CIENCIA DEL DERECHO. La ciencia del derecho es un mbito que frecuentemente resulta invadido por la ideologa. Esto responde a la necesidad de desvirtuar las limitaciones y exigencias ticas que el derecho plantea frente al poder. Nada mejor que distorsionar los estudios cientficos y usar la palabra derecho para restar elementos conceptuales y metodolgicos a la lucha por la vigencia del orden jurdico. Tambin la enseanza del derecho cumple muchas veces (consciente o inconscientemente) funciones ideolgicas notables, expresa muchas veces la subordinacin del pensamiento a ciertos modos de poder polticos o econmico. MODOS DE CONSTITUCIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO: MTODOS Y FINES. La eleccin del mtodo adecuado para la interpretacin y estudio del orden jurdico depende, de una actitud previa del cientfico. Esa actitud esta determinada por su concepcin de la esencia, origen y fin del derecho. Desde esta perspectiva analizaremos los distintos mtodos que se han perfilado en la ciencia jurdica., El mtodo exegtico: surge como proyeccin de las ideas sostenidas por el movimiento revolucionario francs, luego de la sancin del Cdigo Civil o Cdigo de Napolen. Esas ideas son principalmente: la fe en el hombre como portador de la razn y en el poder del legislador. La escuela de la exgesis se caracteriza por los sig. rasgos: Todo derecho es positivo y legal. Se rinde un verdadero culto a la ley y se reclama la sumisin absoluta de ella. La costumbre no cumple ningn papel ni es nunca posicin de derecho. 34

El derecho tiene carcter eminentemente estatal. Slo en cuanto un precepto haya sido sancionado por un legislador, ser obligatorio y jurdico. Se recurre entonces al anlisis gramatical, y si resulta insuficiente se recurre a desentraar la estructura lgica del pensamiento del legislador, reconstruyndolo a travs de toda documentacin que permita conocer cual era su voluntad al momento de sancionarla. El mtodo histrico: ha sido desarrollado en Alemania por la escuela histrica. Esta escuela revaloriza notablemente el derecho consuetudinario. Rasgos caractersticos de esta posicin son: Empirismo: el derecho es algo externo, cuyo conocimiento deriva de la experiencia. causalidad y determinismo: el derecho est determinado en virtud de una necesidad o causa generadora. Relativismo: el ideal jurdico que se procura realizar depende de cada pueblo y poca. No hay contenido jurdico necesario, ni sus cambios dependen de principio objetivo alguno. Mediante la utilizacin del elemento histrico, el jurista debe adentrarse en la poca en que la ley fue dictada, cmo era la situacin imperante y cmo se modific por su aparicin. En virtud del elemento sistemtico que une a las instituciones y reglas jurdicas dentro del sistema general. Surge as la construccin jurdica. El mtodo de Francois Gny: que descubre cmo juegan en la elaboracin del derecho los factores sociolgicos y los factores racionales. Sostuvo que la ciencia jurdica debe operar con datos de diversa naturaleza y armonizarlos en sus estudios sistemticos. Estos datos son: Los datos reales (estrictamente naturales), Los datos histricos, Los datos racionales(reglas que la razn deriva de la naturaleza del hombre) Los datos ideales (aspiraciones humanas). El jurista debe armonizar su tarea cientfica con una reflexin filosfica. El positivismo de la escuela de Viena postula como principio metodolgico la liberacin de la ciencia jurdica de todo elemento extrao (biolgico, sociolgico, tico, o de cualquier otro tipo) para construir una ciencia pura. El sociologismo jurdico propicia la asimilacin del mtodo utilizado por la sociologa en sus estudios. El derecho aparece como un producto de la vida social.. Sostiene que es la presin social la causa determinante del orden jurdico. Este movimiento encontr gran eco en los juristas estadounidenses, quienes afirmaban que el papel del cientfico consista en predecir las decisiones futuras del legislador y de los jueces de los datos sociolgicos. El teleologismo propiamente dicho surgen como una reaccin contra el positivismo, otorgando importancia a las finalidades perseguidas por el derecho. La regla debe ser analizada e interpretada segn su finalidad dentro de la vida social y de la historia. 35

La jurisprudencia de intereses. Slo se concibe a la vida como conflicto, aunque no slo existen intereses contrapuestos. Consideramos que la naturaleza del mtodo debe venir determinada por la naturaleza del objeto a considerar, por lo que el derecho requiere contar con el suyo propio. Puede aceptarse la contribucin de otras ciencias para comprender mejor el fenmeno jurdico. La ciencia jurdica no puede ser meramente descriptiva, sino explicativa y valorativa, funciones que ha de cumplir mediante consideraciones filosficas, sociolgicas e histricas. SEGUNDO PARCIAL 1 Fundamente: Las normas nos piden invariablemente que respetemos determinados valores 2 Ud. cree qu la obligacin moral debe presentarse siempre como una prohibicin? porque? 3 Qu es la Justicia? 4 Elija una teora que fundamente la vigencia de los derechos humanos Explquela 5 De donde surgen los derechos humanos? (Derechos singulares y colectivos) 6 Cmo define la posicin de derecho? que modos conoce? 7 Defina los siguintes conceptos: Ley Costumbre Doctrina Jurisprudencia 8 Explique cul es la tarea del juez? frente a las siguientes situaciones 8.1 Vacio Legal 8.2 Ley Injusta 8.3 Ley Oscura o cinfusa 8.4 Ley Justa. 5

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