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CRITERIOS PARA LA CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES

1. De una estructura simple a una estructura societaria:
Los motivos que inducen a adoptar una forma societaria, no son slo de orden econmico
sino tambin jurdicos y fnancieros.
La forma asociativa permite que se acuda a los recursos de los inversionistas. El reembolso
de estas sumas slo se hace efectivo durante la liquidacin de la sociedad. En ocasiones,
tambin resulta ms factible para la sociedad el acceso a crditos e!ternos.
. Las socie!a!es como "e#$culos !e !esarrollo econ%mico:
"na ventaja de la sociedad es la reduccin de costos.
#ientras en el esquema de or$ani%acin individual el empresario asume costos de
ne$ociacin considerablemente altos &teniendo en cuenta adems que si las condiciones
varan tendr que efectuar ne$ociaciones adicionales', el empresario societario est
e!onerado de ellos mismos por virtud de las relaciones laborales con sus dependientes,
aunque incurre en otros costos relacionados con el control sobre su or$ani%acin productiva.
En el sistema (olombiano, hay que considerar que de todos modos los contratos de trabajo
tienen unas condiciones y car$as econmicas muy $ravosas.
&. Criterios para la clasi'caci%n !e las socie!a!es:
A( Socie!a!es ci"iles ) comerciales:
"na de las disposiciones de mayor trascendencia en la Ley ))) de *++, es la que alude a la
unifcacin de las sociedades civiles y las comerciales. El art. *-- del (.(o. subro$ado por el
.rt. * de la Ley ))), se haba apro!imado a la unifcacin le$islativa, al someter a un r$imen
uniforme a las sociedades civiles y comerciales constituidas bajo las formas de sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada. /aba determinado como criterio diferenciador
para las sociedades, la consa$racin de actividades mercantiles dentro del objeto social.
.dems, no parecen e!istir ra%ones de orden jurdico que respalden el mantenimiento de la
dicotoma en nin$una de sus manifestaciones normativas. La sentencia (012, de *++3 le dio
la e!equibilidad a la nueva norma, aduciendo que la dicotoma no obedeca a una suerte de
e!i$encia ontol$ica, sino a la forma histrica de su re$ulacin le$al.
La dualidad vena $enerando prcticas de constituir sociedades de simulada naturale%a civil,
con el 4nico propsito de escapar al mbito de aplicacin de las normas mercantiles, ms
e!i$entes. 5e haca patente con frecuencia en las sociedades de familia.
El (E el *3 de #ayo de *++* mantiene la dicotoma. Lo mismo el 6royecto de ley **+ de
*++2.
/ubiera sido ms sensato mantener el criterio de 7mercantilidad formal7 que tiene en cuenta
la estructura de la sociedad para aplicar la ley mercantil y no su objeto social.
/ay tres diferencias fundamentales entre el art. *-- del (.(o y el * de la L0)))8
a. la ley ))) hace la asimilacin a todos los tipos de sociedades y no solamente a las de
acciones y de responsabilidad limitada.
*. 5e trata de someter a dichas sociedades no slo a las re$ulaciones sobre la materia sino a
la ley mercantil en $eneral.
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c. La sujecin es para 7todos los efectos le$ales7, es decir, una sociedad se vuelve
comerciante como persona jurdica y tiene que cumplir con todos los requisitos y deberes
profesionales para los comerciantes. 6odr afrmarse que las sociedades civiles e!isten
tericamente, pero son comerciantes por asimilacin le$al.
Lo anterior implica un claro rompimiento entre la forma de acceder al status profesional del
comerciante como persona natural o individual y la manera de resultar obli$ado bajo esas
mismas normas cuando se trata de personas jurdicas. 6ara los primeros subsiste, por
supuesto, el criterio r$idamente objetivo del articulo *9. 6ara los otros, basta con constituirse
bajo la forma de sociedad. :o es sin embar$o la primera ve% que la le$islacin comercial le da
tratamiento de comerciantes a personas que reali%an actos que la ley no considera como
mercantiles.
El art. )1) de la Ley ))) establece una dero$atoria e!presa de las normas del (.( que se
referen al contrato de sociedad.
El art. )2; de la Ley ))) les da un pla%o de seis meses a las sociedades civiles para ajustarse
a las normas comerciales.
La 5uperintendencia de industria y comercio se ha pronunciado acerca del re$istro mercantil
que deben tener las sociedades, y la sentencia (0 12, afrma que no es contrario al derecho
de i$ualdad el imponer obli$aciones mientras que se impon$an sin preferencias o clusulas
peyorativas.
El elemento com4n de las sociedades civiles y las mercantiles es que tienen nimo de lucro.
La dicotoma que se deja planteada ha tenido dos consecuencias prcticas fundamentales8
a. El <ecreto 2*-- de *++= e!cluy a las sociedades civiles de la fscali%acin $ubernamental
&criterio re$resivo puesto que el art. *;+ de la (6 habla de la fscali%acin de las
sociedades comerciales, pero ello no e!cluira las civiles.
b. La Ley ,,- de *+++ determina que slo podrn ser admitidas a un trmite de
reestructuracin las sociedades comerciales. 5in embar$o, resulta claro que una simple
modifcacin en el objeto social, introducida en los estatutos de la compa>a,
introduciendo un elemento mercantil, puede lo$rar que dicho proceso concursal sea
posible.
+( Socie!a!es !e personas ) !e capitales:
El elemento intuito pecuniae se convierte en la ms sobresaliente caracterstica de las
sociedades de capital, que por lo dems son sociedades abiertas. Las sociedades de
personas, en cambio se conciben como sociedades cerradas, en donde el elemento intuito
persona es el ms importante.
En (olombia los tipos de sociedades re$ulados en el (.(o. 5e identifcan con al$uno de los
e!tremos mencionados. La sociedad colectiva es un ejemplo de sociedad de personas y la
annima, de sociedad de capital. E!isten otros tipos societarios que comparten
caractersticas de una y otra. 5in embar$o, el (.(o no hace nin$una alusin e!presa a las
sociedades de personas y de capitales.
El ries$o de los acreedores resulta menor en las sociedades de personas, pero para los
inversionistas ser ms rentable participar en una sociedad que no le produ%ca ries$o a su
patrimonio personal.
La jurisprudencia laboral ha considerado, en contra de la concepcin predominante, que
las sociedades de responsabilidad limitada, son sociedades de personas, para efectos de
la solidaridad &.rt. 23 (5?'
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a) Formacin:
La equivocacin sobre la identidad de los constituyentes debe tener la
virtualidad de destruir la relacin contractual del respectivo socio, en la
sociedades de personas.
En las sociedades de capital este error no tiene efecto al$uno sobre la
valide% del v@nculo del accionista. En cambio, el error in ne$otio, si puede
tener esa virtualidad, en la medida en que ese vicio del consentimiento
ha$a que asuma una responsabilidad mayor de la que pretendi contraer.
b) Administracin:

En las sociedades de personas es asumida por los socios de manera conjunta
y directa. ?odos los socios tienen la facultad de administrar y ejercer la
representacin le$al, salvo que estas atribuciones sean dele$adas
estatutariamente en un tercero o en otro socio.
En las sociedades de capital, la administracin es dele$ada en un ajunta
directiva que, a su ve%, desi$na al representante le$al. A es que si los
accionistas han estado e!cluidos del manejo de los ne$ocios, no e!iste ra%n
para que resulten responsables por la mala administracin.
c) Fiscalizacin Individual:
Esta facultad les permite a los asociados supervisar las operaciones que la
sociedad reali%a por conducto de sus administradores sociales.
La ley determina para las sociedades de personas un acceso permanente a la
informacin. ?ambin es permanente en las sociedades en comandita simple
con respecto a los socios comanditarios. La atribucin puede ser dele$ada a
un revisor fscal, cuando la mayora as lo decida. Las sociedades de
responsabilidad limitada tambin tienen esta atribucin de las sociedades
personalistas.
En las sociedades capitalistas el derecho de fscali%acin individual est
restrin$ido en el tiempo, de manera que slo podr ser ejercido8
a. <urante los *, das hbiles anteriores a la reunin de la asamblea $eneral de
accionistas en que hayan de aprobarse balances de fn de ejercicio, bien de
manera directa o por medio de sus representantes o apoderados. <urante el
resto del periodo contable, la fscali%acin corresponde de manera
permanente al revisor fscal. Este 4ltimo es ele$ido por el m!imo r$ano
social.
b. En las reuniones de asamblea $eneral de accionistas en las que hayan de
aprobarse operaciones de transformacin, fusin o escisin. En este caso se
restrin$e a los documentos que ten$an que ver con la operacin.
d) Votacin:
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En las sociedades de personas cada socio tiene derecho a un voto sin
importar la proporcin de su aporte. Buin realice mayores aportes se
benefciar tan solo con mayores benefcios econmicos.
En las sociedades de capital los asociados tienen tantos votos cuantas
acciones o cuotas posean en el capital social.
e) Responsabilidad:
En las sociedades de personas la responsabilidad de los socios es solidaria e
ilimitada. 5in embra$o, no si$nifca una e!posicin directa al ries$o de los
asociados, pues su vinculacin ante terceros solo se produce de manera
subsidiaria. La sociedad deber ser requerida por los acreedores en primer
termino. 5e discute si el requerimiento vano para el pa$o implica una
actuacin judicial en contra de la sociedad o una simple solicitud formulada
directamente a la sociedad. 5in embar$o, es ms recomendable la actuacin
judicial.
En las sociedades de hecho, la responsabilidad solidaria de los asociados
puede hacerse efectiva de manera directa y personal, contra todos los socios
de hecho, se$4n los trminos del art. ,--.
En las sociedades de capitales, los asociados quedan desvinculados de
cualquier responsabilidad directa ante terceros, no se podr perse$uir su
patrimonio personal. <e manera correlativa, los acreedores personales de los
socios no podrn ir contra la sociedad.
f) Divisin de capitales:
En las sociedades de personas, y en especial en las colectivas, e!iste un
concepto 4nico de capital social que consiste tan slo en la sumatoria de los
aportes de los asociados. Este ras$o fundamental permite que a cada socio
se le recono%ca una parte de inters, independientemente del monto
aportado.
En las sociedades de capital e!iste una estructura Ce!ible que se reCeja en la
divisin del capital en tres rubros diferenciados8
a. (apital autori%ado8 #onto m!imo de capitali%acin que fjan los
accionistas en el momento de constitucin de la sociedad.
b. (apital suscrito8 #onto total de los aportes que los asociados se
comprometen a pa$ar a la sociedad.
c. (apital pa$ado8 5umas que han in$resado real y efectivamente al haber
social.
La diferencia numrica entre las acciones que se encuentran autori%adas y las
que se encuentran efectivamente suscritas se conoce como Dacciones en
reserva o en carteraE que pueden ser objeto de emisin en cualquier tiempo.
g) Causales de disolucin:
En las sociedades de personas las causales de disolucin atienden al criterio
personalista. :o obstante, las causales pueden ser subsanadas.
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En las sociedades de capitales se hace referencia a causales que afecten el
patrimonio de la persona jurdica o a la concurrencia del n4mero de asociados
e!i$idos para la sociedad.
C( Socie!a!es re,ulares- !e #ec#o e irre,ulares:
a) Sociedades regulares:
5lo ocurre una ve% que se han surtido todas las caractersticas de la ley para
este efecto. :o supone un permiso de funcionamiento, como era antes.
?anto el notario ante quien se otor$a la escritura p4blica como la (mara de
comercio ante la que se efect4a el re$istro, tienen al$unas facultades de
control de le$alidad sobre los documentos constitutivos de la sociedad.
b) Sociedades de eco:
<ebe primero precisarse que tanto las sociedades de hecho como las
irre$ulares pueden re$ulari%arse.
5e$4n el art. 1+; (.(o, la sociedad ser de hecho cuando no se constituya
por escritura p4blica. (onstituye una demostracin del elemento consensual
del contrato de sociedad.
.unque la sociedad que sur$e en este caso puede considerarse imperfecta
por la falta de personalidad jurdica, el ne$ocio que subyace constituye un
contrato nominado con m4ltiples implicaciones jurdicas para los socios.
.dems la falta de estipulaciones e!presas no es bice para la aplicacin de
normas le$ales supletivas.
<os caractersticas importantes de este tipo de sociedad8
a. Fesponsabilidad solidaria, ilimitada y directa por las obli$aciones de la
actividad social. &para prote$er a los terceros'
b. 5ituacin de permanente disolucin. 5i al$uno de los socios pide la
liquidacin, los dems tienen que proceder a dicha liquidacin.
c) Sociedades irregulares:
La irre$ular presupone la tipicidad, en tanto que la sociedad de hecho, carece
absolutamente de identifcacin por su falta de instrumentacin.
La sociedad irre$ular es la que se constituye por escritura p4blica pero se
omiten las formalidades ulteriores. 5in embar$o, tiene personalidad jurdica y
corresponde a al$una de las formas societarias tpicas.
?ienen las si$uientes caractersticas8
a. 5e identifcan con denominacin o ra%n social.
b. Es sujeto de derechos y obli$aciones distinto de los socios.
c. Go%a de los atributos de la personalidad jurdica.
d. 5us estatutos defnen trminos de duracin y causales de disolucin
anticipada.
e. 5e re$ulari%a mediante el cumplimiento de las formalidades omitidas.
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f. Es representada le$almente por quien hubiere sido desi$nado en la
escritura.
$. La prueba de su e!istencia es la escritura p4blica.
D( Socie!a!es por acciones- por cuotas o por partes !e inter.s:
a) Sociedades por acciones:
Las acciones constituyen la forma de divisin de capital utili%ada para las
sociedades annimas y en comandita por acciones. 5e trata de partes de
capital de i$ual valor, representadas en ttulos que, bajo principio supletivo,
son libremente ne$ociables.
/ay dos clases de acciones8
a. :ominativas8 Fequieren de inscripcin de su titular en el libro de re$istro
de acciones que lleva la sociedad. La transferencia de estas acciones
requiere el endoso inscripciHn del titular en el re$istro mencionado'
b. .l portador8 5u vi$encia se encuentra le$almente suspendida. 5on
aquellas emitidas a favor de persona indeterminada. . partir del .cuerdo
de (arta$ena slo es posible emitir acciones nominativas.
E!isten al$unas e!cepciones al principio de libre ne$ociabilidad como las
acciones privile$iadas, las acciones de industria no liberadas, las acciones
comunes con derecho de preferencia y las acciones $ravadas con prenda.
El pacto de derecho de preferencia debe considerarse accidental al contrato
social. 6or el art. 1-= (.(o. slo puede tener lu$ar en las sociedades
annimas cerradas, pues cuando las acciones estn en la bolsa de valores, la
clusula se entiende como no escrita.
Itro mecanismo es el derecho de preferencia en la colocacin de acciones.
(ada ve% que la sociedad libere acciones reservadas, tales acciones debern
ofrecrseles de manera prioritaria a los accionistas. Es un elemento de la
naturale%a del contrato social &.rt 2;; (.(o'
(ada accin da derecho a un voto. (ada accionista tiene tantos votos como
acciones ten$a en el capital suscrito de la sociedad.
b) Sociedades por cuotas:
Las cuotas no estn representadas en ttulos, sino que constituyen derechos
de participacin en el capital social. <e ah que su ne$ociacin deba
reali%arse por medio de cesin, para cuyo efecto deber reali%arse una
reforme estatutaria.
En la cesin de cuotas opera el derecho de preferencia como un elemento de
la naturale%a del contrato. <entro de los quince das si$uientes los socios
interesados deben manifestar su inters en adquirirlas. En caso de
discrepancia en el precio, se desi$narn peritos.
La estructura de la sociedad por cuotas responde a un or$ani%acin cerrada a
la que slo pueden in$resar quienes sean invitados por los socios. 6or ello, la
admisin de nuevos socios debe someterse a la decisin del m!imo r$ano
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social, debe solemni%arse en escritura p4blica e inscribirse en el Fe$istro
#ercantil para ser efca% y oponible a terceros.
(ada asociado tendr tantos votos como cuotas posea en el capital social.
c) Sociedades por partes e inter!s:
Las partes de inters son derechos de participacin social propios de las
sociedades de personas. (ada socio cuenta tan solo con una parte de inters.
Estas participaciones no son libremente ne$ociables y solo pueden ser
cedidas mediante una reforma del contrato social.
La parte de inters es un derecho indivisible que no es fraccionable ni
siquiera por sucesin mortis causa.
E( Criterio !imensional:
El criterio dimensional se utili%a, en al$unos casos con fundamento en la ma$nitud de los
activos o in$resos de la sociedad y, en otros, se$4n la si$nifcacin econmica de la
operacin que sta reali%a.
Las disposiciones aplicables a sociedades annimas que reali%an operaciones masivas
para la captacin y aprovechamiento de fondos provenientes del ahorro privado, tienen
una naturale%a especial que se reCeja en restricciones de variada ndole, en requisitos
mnimos de capitali%acin y en la e!istencia de una fscali%acin $ubernamental ms
estricta que la e!istente para las dems sociedades.
Los factores que normalmente sirven de base para aplicar el criterio dimensional son los
rubros contables de la compa>a reCejados en el balance $eneral y en el estado de
resultados. .unque estos criterios no e!cluyen la aplicacin de otras pautas.
F( Socie!a!es matrices- 'liales ) su*si!iarias:
La tendencia e!pansiva de las sociedades conduce a la estructura de $rupos
empresariales.
El sometimiento de una sociedad al poder de decisin ejercido por una o varias personas
naturales o jurdicas es el criterio medular que da ori$en al sistema contenido en la Ley
))) en esta materia. 6ueden ser matrices o subordinadas. Estas 4ltimas, a su ve%, se
dividen en fliales y subsidiarias.
El concepto de control o subordinacin no se puede confundir con el de $rupo empresarial,
ni el concepto de fliales y subordinadas con el de sucursales o a$encias. En cuanto a lo
primero, el art. ); de la Ley ))) establece la e!istencia de un $rupo empresarial cuando
adems del vinculo de subordinacin, e!ista entre las entidades unidad de propsito y
direccin. En cuento a lo se$undo, es preciso tener en cuenta que las sociedades fliales o
subsidiarias son personas jurdicas diferentes de la entidad controlante, mientras que las
sucursales y a$encias son apenas establecimientos de comercio sin personalidad jurdica
propia.
Las sociedades subordinadas no podrn tener a nin$4n ttulo, partes de inters, cuotas o
acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. 5ern inefcaces los ne$ocios que
se celebren en ese sentido.
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/( Socie!a!es !e capital pri"a!o ) socie!a!es con participaci%n !e recursos p0*licos:
Las sociedades de capital privado, sean civiles o comerciales, se sujetan para todos los
efectos a las disposiciones del (.(o.
Las previsiones del (.(o pueden aplicarse tambin a compa>as constituidas con aportes
del tesoro p4blico o en las que participa el Estado en concurrencia con inversionistas del
sector privado. 6or ejemplo, las sociedades de economa mi!ta.
En la Ley 1;+ e!iste el criterio subyacente que conserva la flosofa de aplicacin de las
normas de <erecho 6rivado a las sociedades en las que el Estado ten$a parte.
a) "mpresas Industriales # comerciales del "stado:
Estas entidades estn sometidas, como re$la $eneral, al r$imen jurdico
propio de las sociedades del sector privado, siempre que no e!ista norma de
naturale%a p4blica que pueda ser aplicable.
5tricto sensu, se puede afrmar que estas empresas no son sociedades, dada
la composicin unipersonal de su capital. 5on empresas de propiedad
e!clusiva del Estado en cualquiera de sus rdenes. 5u creacin obedece al
cumplimiento de una decisin administrativa o le$al.
/ay que tener en cuenta a las sociedades subordinadas de las empresas
industriales y comerciales del Estado. La flial es aquella en la que la
participacin de esta 4ltima sea superior al ,*J del capital total. <eben
contar para su creacin con una autori%acin previa de la ley, la ordenan%a
departamental o el acuerdo municipal o distrital, se$4n fuere el caso.
Las empresas industriales y comerciales del estado, al ser entidades
descentrali%adas sometidas a un r$imen jurdico especial, se e!cluyen de la
vi$ilancia de la 5uperintendencia de 5ociedades.
b) Sociedades de econom$a mi%ta:
Estas entidades s obedecen a un esquema societario. El capital est
repartido entre los particulares y el Estado.
.ntes se deca que solo eran sociedades de este estilo las que tenan una
participacin mayor al ,-J por parte del Estado. La sentencia (0+,2 de *+++
declar ine!equible ese punto y ahora basta que el Estado participe en
cualquier porcentaje para que sta sea considerada como de economa
mi!ta. .hora lo que si si$ue siendo aplicable, es que si el Estado tiene una
participacin mayor al +-J, se ri$en por las normas de las empresa
industriales y comerciales del estado.
El acto de constitucin de una sociedad de economa mi!ta, es de naturale%a
compleja. 6or una parte, debe cumplir los requisitos esenciales del r$imen
societario &escritura p4blica y re$istro mercantil'. ?ambin se requiere de una
autori%acin le$al o administrativa para su creacin.
(uando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las
medidas conducentes a democrati%ar la titularidad de las acciones, y ofrecer
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a sus trabajadores, a las or$ani%aciones solidarias y de trabajadores,
condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Los aportes estatales pueden ser de m4ltiple naturale%a &.rt. 132 (.(o'
1( Socie!a!es Nacionales ) E2tran3eras:
5on e!tranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y con domicilio
principal en el e!terior. &.rt. 13+ ((o'
Las sociedades nacionales se ri$en para todos los efectos por el ((I y dems leyes
complementarias, salvo que por su objeto estn sometidas a un r$imen jurdico especial.
"na sociedad e!tranjera que pretenda reali%ar ne$ocios permanentes en (olombia debe
constituir una sucursal con domicilio en el territorio nacional, que estar sometida a la
vi$ilancia del Estado bien por parte de la 5uper de 5ociedades o de la Kancaria, se$4n el
objeto social de la sociedad. En la actualidad, no requieren permiso de funcionamiento.
Las sociedades e!tranjeras no tienen personera jurdica independiente, pero $o%an de
representacin le$al.
En la medida en que la sociedad no se propon$a llevar ne$ocios permanentes en
(olombia, no tiene que llevar a cabo todo el procedimiento. &no se considera permanente
la adquisicin de cuotas o acciones, ni la participacin en licitaciones p4blicas, ni el
ejercicio de una accin civil dentro de un proceso penal ni la solicitud de re$istro o licencia
de importacin'
E!isten diferencias tributarias entre ambos tipos de sociedad8 las e!tranjeras tributan
4nicamente sobre las rentas obtenidas y el patrimonio que ten$an en (olombia &2,J',
mas no sobre los in$resos percibidos en el e!tranjero.
4. Tipos !e socie!a!es:
En el mbito de las sociedades mercantiles las posibilidades de estipulacin contractual
estn restrin$idas por normas imperativas de orden p4blico.
El Libro 5e$undo del ((o se ocupa in e!tenso en el se>alamiento de normas especfcas
para cada especie asociativa.
El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la ne$acin de los otros. 5o pena de
nulidad.
6or la autonoma de la voluntad privada podrn convenirse todas las estipulaciones que se
quieran siempre y cuando sean compatibles con la ndole de cada tipo de sociedad.
La 5uperintendencia de 5ociedades tiene la facultad, a peticin de los accionistas &por lo
menos que ten$an el *-J de las acciones' de reformar clusulas o estipulaciones de los
estatutos que violen normas le$ales.
Es notoria la preferencia de los empresarios por las sociedades de responsabilidad limitada
y hay un au$e de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.
A( Socie!a! Colecti"a:
Es la forma asociativa tpica del r$imen personalista.
a) Responsabilidad de los socios:
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5olidaria, subsidiaria e ilimitada.
El asociado de la colectiva, como es l$ico, cuanta adems con la posibilidad de ale$ar las
e!cepciones que ten$a la sociedad contra sus acreedores.
b) R!gimen de los socios:
?odo socio deber contar con la aquisciencia de los otros para ceder su parte de inters,
dele$ar en e!tra>os las funciones de administracin o vi$ilancia de la sociedad o e!plotar
en al$una forma, aquellos ne$ocios que estn relacionados con el objeto de la compa>a.
(uando uno de los socios es sancionado y e!cluido de la sociedad, conserva el derecho de
devolucin de su aporte a menos que la sancin sea por retiro de bienes de la sociedad o
del uso de la fema para ne$ocios ajenos al objeto social. (uando si se le devuelve el
aporte, este se descuenta del monto del total de capital social.
.un cuando la sociedad colectiva responde al criterio personalista, est permitido que
formen parte de ella tanto las personas naturales, como las jurdicas y, en especial, otras
sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el (di$o de (omercio.
?anto la admisin de nuevos socios como la cesin del inters social deben solemni%arse
en escritura p4blica.
c) Administracin # representacin legal:
?odos los socios tienen vocacin directa para ejercer la administracin y representacin
le$al de la compa>a. Buien pretenda hacerlo de otra manera debe contar con la
autori%acin de los otros socios.
&) Causales de disolucin:
6or muerte, incapacidad sobreviniente, declaracin de liquidacin obli$atoria,
enajenacin for%ada o retiro justifcado de al$uno socios. :o disuelve la sociedad
cuando se acuerde la continuidad de sta con la presencia de uno o varios terceros.
C( Socie!a!es en Coman!ita:
5on consideradas como formas asociativas mi!tas. 5e compone de uno a varios socios
que comprometen su responsabilidad solidaria e ilimitadamente por las operaciones
sociales y otros o varios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los
primeros se llaman socios $estores o colectivos y los se$undos, comanditarios o
capitalistas. Es de la esencia que e!ista cuando menos un socio perteneciente a cada
una de las cate$oras mencionadas.
En la sociedad en comandita simple los aportes estn representados en cuotas
sociales. Las sociedades en comandita por acciones, se tienen acciones. Los socios
comanditarios por acciones deben ser como mnimo cinco.
a) R!gimen # responsabilidad de los socios:
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5e discute si la responsabilidad de los socios $estores es de carcter subsidiario o
directa. :os identifcamos con la posicin de la subsidiariedad.
6ara los comanditarios, la contribucin que hacen a la inte$racin del capital social
se reCeja, de forma correlativa, en la posibilidad de ejercer todas las prerro$ativas
que se derivan de su vinculacin a la compa>a, con e!cepcin de la de participar
en la $estin de los ne$ocios sociales.
El socio $estor que se quiera convertir en comanditario, deber efectuar aportes de
capital para adquirir la doble calidad.
5e ha discutido la viabilidad jurdica de una estructura de sociedad comanditaria
que resulte de la simbiosis entre una sociedad de capitales, en calidad de $estora, y
uno o varios aportantes de capital en calidad de comanditarios. Esto tiene enormes
ventajas.
Las disposiciones previstas en el (.(o vi$ente son propicias para esta estructura
societaria. <ebe acudirse por remisin a las re$las que $obiernan el asunto en las
sociedades colectivas. <e los arts. ++ y )+, se deduce que cualquier compa>a
puede formar parte, siempre que cumpla dos requisitos8
a. Bue su objeto social ten$a una relacin de mesio a fun con la actividad de
e!plotacin econmica que realice la sociedad receptora del aporte.
b. Bue la determinacin de participar en la sociedad colectiva sea aprobada por
unanimidad por la asamblea no junta de socios.
5e ha afrmado que dicha f$ura constituye una burla al r$imen de
responsabilidad, pero la 5uperintendencia de 5ociedades ha dado va libre a
dicha estructura, en el sentido en que el socio $estor puede ser una persona
jurdica. .dems, lo que determina la efectividad de la $aranta no es la
naturale%a jurdica del sujeto, sino su solvencia patrimonial.
b) Administracin # representacin legal:
La facultad de $estin de los ne$ocios sociales se radica de manera e!clusiva en
los socios $estores. ?ambin estn facultados para dele$ar esta funcin. La
administracin no puede estar dele$ada a un socio comanditario, a menos que se
cumplan especiales requisitos que $aranticen el mantenimiento de la estructura
bsica de la sociedades en comandita.&que la dele$acin se cumpla 4nicamente
para ne$ocios determinados'
La cesin del inters social se sujeta a las mismas formalidades que las
colectivas.
c) Causales de disolucin:

Los mismos eventos de las sociedades colectivas, siempre que ocurran respecto
de los socios $estores.
E!iste otra causal especial y es la e!istencia de prdidas que redu%can el capital
a la tercera parte o menos.
En las en comandita por acciones se da cuando ocurran pLrdidas a menos del
,-J del capital suscrito.
D( Socie!a! !e responsa*ili!a! limita!a:
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Es una sociedad mi!ta.
<esde un punto de vista mercantil, tiende a ser intuito rei, pero su sistema de
representacin se nutre de las sociedades colectivas.
a) Responsabilidad de los socios:
5olamente responden hasta el monto de sus aportes.
(omo e!cepciones, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad
correspondientes a los a>os $ravables *+;= y si$uientes, a prorrata de sus aportes
en la misma y del tiempo durante el cual hubieran posedo en el respectivo periodo
$ravable. .dems son solidariamente responsables por las deudas laborales de la
compa>a. La (5M ha dicho que para efectos laborales deben ser tratadas como
sociedades de personas.
Es viable que la ampliacin del ries$o sea defnida por va estatutaria, siempre que
se e!prese su naturale%a, cuanta, duracin y modalidad.
b) Administracin # representacin legal:
?anto la administracin como la representacin le corresponde a todos los socios.
c) Capital:
Est dividido en cuotas de i$ual valor. Las cuotas de capital que cada asociado
adquiera deben pa$arse en forma @nte$ra en el momento de la constitucin de la
compa>a o de la reforma estatutaria mediante la que se incremente el capital
social. La consecuencia de no hacerlo es la responsabilidad solidaria ante terceros, y
puede dar lu$ar a que la 5uper ordene la disolucin de la sociedad.
5e tienen tantos votos cuantas cuotas se posea en el capital social. La cesin se
debe hacer por reforma estatutaria.
d) Causales de disolucin:
6rdidas por debajo del ,-J o cuando el n4mero de socios e!ceda de ),.
"na ve% ocurrido el hecho que implica e!ceder la pluralidad m!ima, la junta de
socios puede decidir la transformacin en otro tipo de sociedad o reducir el
n4mero de socios a ),. <entro del pla%o de dos meses.
La verdad es que no se justifca en la actualidad el mantenimiento de estos
criterios do$mticos.
E( Socie!a! an%nima:
Es el prototipo de las sociedades de capital.
5e caracteri%a por su ndole impersonal, que se reCeja en el carcter no dirimente de los
vicios del consentimiento que se relacionen con el mbito personal de los accionistas, la
limitacin plena del ries$o hasta el monto de lo aportado, la libre ne$ociabilidad de las
acciones y la administracin de los ne$ocios sociales mediante $estores temporales y
revocables.
13
6ueden convenir en mori$erar su carcter impersonal con derechos de preferencia. 6uede
lo$rarse incluso que los socios respondan en forma solidaria por obli$aciones de la
sociedad u otor$uen $arantas de la misma.
El fraccionamiento del capital en acciones facilita la circulacin de tales ttulos y permite la
ne$ociacin simple de estos en los mercados.
a) Responsabilidad:
N Est restrin$ida al monto de los aportes, incluso en el mbito laboral. <a lu$ar sin
embar$o a unas pocas e!cepciones & accin de desestimacin de la personalidad
jurdica'. .dems una sentencia de la (orte (onstitucional lle$ a decir que eran
solidariamente responsables en el mbito laboral, y aunque esta sentencia se
tumb por nula, tiene un contenido sustancial que podra volver a ser retomado.
b) Administracin # representacin legal:
.dems del r$ano de direccin, que es la asamblea $eneral de accionistas, e!iste
un r$ano de administracin denominado junta directiva, y un r$ano de
representacin le$al, que recibe la denominacin de $erente. .dems hay un
revisor fscal.
La junta directiva desi$na al representante le$al de la sociedad.
c) Capital:
5e permite la emisin continuada de acciones en reserva o en cartera.
La le$islacin vi$ente permite en las sociedades annimas del sector real que el
pa$o del capital suscrito se difera en instalamentos o cuotas, siempre que el pla%o
de pa$o no e!ceda de un a>o y que en el momento de la suscripcin, se cancele
efectivamente por lo menos la tercera parte del valor de cada accin.
.l constituirse la sociedad deber suscribirse no menos del ,-J del capital
autori%ado. 6ero es claro que tal relacin porcentual slo e!iste en el momento de
constitucin de la compa>a. Lue$o puede variarse por reforma estatutaria.
(uando los nuevos aportes al capital suscrito se hacen en dinero, deben efectuarse
en la moneda colombiana de curso le$al.
d) Causales de disolucin:
<os causales especfcas8
a. prdidas que redu%can su patrimonio neto por debajo del ,-J del capital
suscrito.
b. (uando el +,J o ms del capital suscrito de la sociedad se concentre en un
solo accionista.
El n4mero mnimo de accionistas es ,. 6ero, no parece clara la consecuencia
jurdica de la inobservancia de esta norma.
F( Formas !e socie!a! an%nima:
14
5on sociedades annimas abiertas o cerradas, se$4n el r$imen de circulacin de
las acciones en que se divide su capital8
a. (errada8 .quella cuya enajenacin de participaciones de capital no se reali%a en
el mercado p4blico de valores. &$eneralmente familiares'
b. .bierta8 Las acciones estn en el mercado p4blico de valores.
(.6. ,
LA PERSONIFICACIN 56R7DICA DE LAS SOCIEDADES
I. Consi!eraciones Preliminares
El .rt +; del (cio consa$ra como efecto principal de la constitucin re$ular de una sociedad, la
formacin de una persona jurdica diferente a la de los socios &cualquier forma asociativa'
La sociedad de hecho no tiene psnalidad jca por lo cual los socios de hecho adquieren ders
y obli$aciones directamente
Las tendencias contemporneas llevan a pensar que la ?E5O5 (I:?F.(?".LO5?. se ha
debilitado, prueba de ello es el sur$imiento de la E#6FE5. ":O6EF5I:.L &acto jurdico
unilateral', as la sociedad empie%a a ser vista como una forma de or$ani%acin empresarial.
(risis de la 6ersonalidad Murdica se reCeja en diferentes prcticas8
"so de la forma asociativa para defraudar a terceros dada la consecuencia de separacin
patrimonial que la psnalidad jca trae consi$o. &PF."<E 6."LO.:I para en$a>ar y
defraudar'
"so de mayoras para perjudicar a las minoras. 5e identifca la decisin mayoritaria
&$eneralmente no es ms que la suma de intereses individuales' con el Dquerer socialE.
Este abuso se manifesta en8
o :o reparticin de utilidades y constitucin de reservas innecesarias
o Femuneracin e!cesiva de administradores que son a su ve% socios mayoritarios
o (apitali%aciones con el fn de diluir participaciones minoritarias
En otras le$islaciones &Prancia' este tipo de decisiones, aunque e!iste $ran difcultad
probatoria, pueden ser anuladas y reempla%adas por decisiones judiciales. En (olombia no
e!iste mayor desarrollo al respecto.
<E6"?OQ.?OI:8 es otra forma de abuso que consiste en usar la forma societaria para
burlar prohibiciones a las personas naturales. <e esta manera se reali%an actividades que
de otra manera los asociados no podran reali%ar. 5e usa la forma societaria para violar
normas le$ales de carcter imperativo.
Prente a estas prcticas, la sociedad ha reaccionado con mecanismos como8
o La E!tensin de la responsabilidad
o <esconocimiento de la personalidad jurdica
6.F. EL ."?IF L. .<I6(OR: <E E5?I #E(.:O5#I5, #S5 B"E ":. ETO<E:(O. <E L.
(FO5O5, 5I: ":. ETO<E:(O. <E L. PLEUOKOLO<.< B"E IPFE(E L. 6EF5I:.LO<.<
M"FV<O(. A <E LI5 <OPEFE:?E5 #I<ELI5 B"E 6"E<E: "5.F5E 6.F. 6FI?EGEF LI5
O:?EFE5E5 <E .B"ELLI5 B"E 5E FEL.(OI:.: (I: L. 5I(OE<.<. EL ."?IF <O(E
?.#KOW: B"E E5?I5 #E(.:O5#I5 IKE<E(E: .L ?FSPO(I E(I:R#O(I A 5" .6LO(.(OR:
E5 EU(E6(OI:.L 6IF LI (".L 5" O#6LE#E:?.(OR: E5?.FS <E?EF#O:.<. 6IF EL
GF.<I <E #IF.LO<.< B"E (.F.(?EFO(E . L. ("L?"F. E#6FE5.FO.L E56E(VPO(.,
15
5EGX: 5E. :E(E5.FO. #.AIF I #E:IF FE6FE5OR: A 6FETE:(OR: <E E5?E ?O6I <E
(I:<"(?.5.
II. Concepci%n Temporal 8principio ) 'n(
a. 9omento en :ue se consi!era personi'ca!a
<eterminar este momento es importante en cuanto de l se deriva la separacin patrimonial y la
limitacin del ries$o entre los socios y la sociedad.
.unque no todos los sistemas adoptan un sistema sincrnico, el sistema colombiano establece
&art +; (cio' que la personalidad jurdica sur$e en el momento en que se otor$a la E5(FO?"F.
6XKLO(. del contrato de sociedad, a pesar de que ella no est inscrita en el FEGO5?FI
#EF(.:?OL y por lo tanto no sea I6I:OKLE a terceros. .s entre el momento de sur$imiento de
la personalidad y su oponibilidad a terceros, sern los administradores los responsables por los
actos que se realicen en nombre de la sociedad &.rt**3 del (cio'
En el 6royecto de Ley **+ de *++2, la inscripcin resultaba constitutiva y no simplemente
declarativa, as la escritura resultaba una simple formalidad potestativa. 5in embar$o se
mantuvo lo previsto en el art +; y se mantuvo el doble trmite de escritura y re$istro. . pesar de
esto la Ley ))) de *++, hi%o u avance si$nifcativo en cuanto a la personifcacin de la empresa
unipersonal una ve% inscrita en el Fe$istro #ercantil &.rt =*'
Las le$islaciones ms modernas apuntan hacia la adopcin de trmites ms sencillos y a la
constitucin de $arantas para los terceros que celebren contratos con sociedades en el perodo
comprendido entre el inicio de sus operaciones y el cumplimiento pleno de las formalidades, as
como protecciones para los socios contra terceros que despus de celebrar contratos invoquen el
benefcio de responsabilidad directa e ilimitado de los socios de sociedades que estn
defectuosamente constituidas por estar en proceso de ser plenamente constituidas.
La Ley ))) de *++, &.rt 1+ y ss' abre la posibilidad de apla%ar la constitucin de la personalidad
jurdica, mediante un procedimiento de captacin previa de recursos antes de concluir el proceso
de creacin de la sociedad0persona jurdica. .s si se alcan%a el monto mnimo, la psnalidad
sur$ir desde el momento en que se otor$ue la escritura p4blica y en el evento de no lle$ar a la
cuanta esperada, el trmite constitutivo fracasar y se debern restituir los aportes y sus
respectivos frutos
*. Fin !e la personali!a! 3ur$!ica
La doctrina actual es unnime al decir que la personalidad jurdica subsiste durante el proceso
de liquidacin, para los actos tendientes a la liquidacin, y queda hasta el momento en que la
sociedad se e!tin$a defnitivamente mediante la inscripcin en el re$istro de la cuenta fnal de
liquidacin. &art ))) del (cio'
El mantenimiento de esta personalidad posibilita operaciones de fusin impropia y reconstitucin
despus de la disolucin de la sociedad &arts *;- y ),- del (cio'
La cuestin de la representacin le$al suscita dudas en cuanto a lo que sucede una ve% inscrita
la cuenta fnal de liquidacin en el re$istro y sur$en procesos en los cuales la sociedad pudiera
tener eventuales intereses &fundamentalmente de carcter tributario'. .l respecto el (onsejo de
Estado se pronunci y dijo que para el efecto de reclamar derechos le$timos de los cuales era
titular, la sociedad, a pesar de estar liquidada, poda hacerse parte del proceso.
16
5i$uiendo esta ar$umentacin, se entiende que durante el proceso de liquidacin, el liquidador
tiene la facultad de ser sujeto activo o pasivo de procesos, as por medio del liquidador, se
facilita el cobro de sumas debidas a la compa>a que puedan ser usadas para la satisfaccin de
pasivos insolutos o a su reparticin proporcional. &art ))) del (cio'
III.
La perspectiva contractual del der romano, ha dejado de ser el 4nico medio aceptado. (on la
evolucin de las empresas unipersonales, el carcter cole$iado o unipersonal pierde importancia
para ser el carcter econmico del nuevo sujeto que nace lo que verdaderamente tiene
trascendencia.
La psnalidad jca es un simple elemento tcnico que tiene como consecuencia la separacin
patrimonial y la or$ani%acin empresarial.
.unque el (cio defne la soc como ctto &art +;', con la ley ))) de *++, sur$e la posibilidad de la
empresa unipersonal que tiene como efecto principal tambin la separacin patrimonial y la
limitacin del ries$o.
5e se>ala que la empresa unipersonal admite la f$ura llamada (I:TEF5OR: que abre la
posibilidad de preservar la personalidad jca para efectos de convertirse en empresa unipersonal
a una sociedad en proceso de disolucin &.rt ;*', de la misma manera admite el proceso inverso.
OT. /omo$eneidad de tratamiento &civiles y comerciales'
Ley ))) de *++, equipara su estatus independientemente del objeto social que la sociedad
ten$a.
5e aplican indistintamente los requisitos de formacin, oponibilidad, contabilidad, matrcula, etc
5e considera re$resivo que tras este antecedente de unifcacin, se manten$an disposiciones
como las que sacan a las sociedades de tipo civil de la inspeccin, vi$ilancia y control ejercido
por la 5uper5oc &<cto 2*-- de *++=' y que e!cept4an a las sociedades civiles de los procesos
concursales &Ley ,,- de *+++'
T. F$imen "niforme &de personas y de capitales'
:o se encuentra una distincin en el (cio. La 6ersonifcacin tiene como consecuencia la
separacin patrimonial que se da entre los socios y la sociedad. En el caso de la sociedad de
personas, aunque la responsabilidad es ilimitada, los socios sern responsables 4nicamente
5"K5O<O.FO.#E:?E y nunca de manera principal, esta es la consecuencia de la personifcacin,
debido a ella los socios tiene el Kenefcio de E!cusin.
En Estados "nidos por ejemplo a este tipo de soc personalista denominada 6.F?:EF5/O6 se le
nie$a la personalidad jca, ra%n por la cual los socios asumen las obli$s sociales de forma
directa.
TO. 6ersonalidad jurdica en el nuevo r$imen de procesos concursales
Ley ,,- de *+++ deja a la persona jurdica0sociedad por fuera del procedimiento concursal
respectivo por trmino de , a>os &tiempo m!imo', para permitir que cada uno de los socios o
accionistas representen en forma directa sus participaciones de capital.
17
Esta ley retoma la clasifcacin del pasivo interno y del pasivo e!terno. El pasivo interno es aquel
que es debido a cada uno de los socios a ttulo de cuota social, as el accionista, por ser el
directamente afectado, representa directamente sus intereses en el proceso concursal.
<e esta manera la psnalidad jca se ve seriamente restrin$ida en el proceso de defnicin del
acuerdo, as el administrador o representante de la soc no tendr poder de veto sobre el acuerdo
ya que son los accionistas los sujetos del acuerdo y no la persona jurdica concursada.
La norma desconoce en cierta medida la separacin patrimonial para darle entrada directa a los
acreedores internos para que estos decidan se$4n su inters econmico.
TOO. <esarrollo tcnico
a. :ombre
Es el si$no que se utili%a para individuali%ar a la soc y tiene $ran importancia econmica y tiene
un alto contenido patrimonial. 5e$4n el .cuerdo de (arta$ena es el si$no que Didentifca a uno
act econmica, a una empresa, o a un establecimiento mercantilE. Es importante en cuanto
representa las cualidades del empresario y es lo que lo vincula directamente con la clientela.
Es e!clusivo por lo cual un empresario no podr inscribirse con un nombre ya inscrito y la
infraccin de esta prohibicin en trminos de la Ley ),3 de *++3 de competencia desleal
&usurpacin o imitacin'.
Wsta e!clusividad tambin permite al empresario disponer de este nombre, es as como puede
reservar el nombre al enajenar un establecimiento de comercio para su uso posterior &art 3-; de
la <ecisin 1;3 de )--- de la (omunidad .ndina'
La E:5EY. es un smbolo que identifca al establecimiento y tambin est prote$ida, sin
embar$o bajo un r$imen de proteccin diferente al concebido para las marcas
comerciales, las cuales obtienen su proteccin no por el primer uso sino por su uso
reiterado &.rt *+* de la <ecisin 1;3 de )--- de la (omunidad .ndina'.
El nombre se e!tin$ue cuando se liquida la sociedad a menos que este sea asi$nado a al$uno de
los socios como cuota o parte. El nombre puede ser utili%ado tambin como marcaZ es 4til para
diferenciar a la persona jurdica respecto de otras que se encuentren en el mercado.
i. Fa%n 5ocial
Es la que permite a los terceros conocer la naturale%a de la persona con la cual estn
contratando, el r$imen de resp al cual se somete.
El .rt 2-2 del (cio dispone que la ra%n social de una sociedad de carcter personalista estar
compuesta por el nombre completo o apellido de al menos uno de sus asociados se$uido por las
e!presiones D y compa>aE, DE hijosE , DhermanosE u otras de esa clase.
6ara las soc en comandita se requiere que sta conten$a el nombre de al menos uno de los
socios $estores.
El art 2-= num. * del (cio, dispone que el patrimonio de la soc de capitales quedar
comprometido cuando se celebren ne$ocios por sus administradores en el $iro ordinario de sus
$estiones, que de modo inequvoco apare%can como celebrados por su cuenta y en su inters, o
haya obtenido provecho de ellos.
ii. <enominacin social
18
Es el sistema de identifcacin utili%ado para las sociedades de capital en las cuales no importa la
identidad de sus accionistas sino su objeto social, con esta denominacin social se pretende dar
ms una indicacin acerca del sector productivo al cual estn vinculadas.
El art 2=2 del (cio dispone que se especifque la tipicidad de la sociedad annima con las letras
5., de no hacerse, los administradores podran verse sancionados mediante la adquisicin de
una posicin de resp solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que realicen en nombre de
la sociedad.
El art 2,= del (cio por su parte dispone que las soc de resp Ltda., deben identifcarse as estn
representadas por una ra%n social o por una denominacin social al menos con las iniciales 5FL,
so pena de hacerse responsables de forma solidaria e ilimitada.
b. <omicilio
Es la circunscripcin territorial pactada en los estatutos. E!iste la posibilidad de que los r$anos
de admn. y la sede principal est en un lu$ar diferente, pero el m!. r$ano de direccin de la
compa>a siempre tendr que reali%ar sus reuniones en l, a menos que e!cepcionalmente se
celebren en otra parte pero se tiene que contar con el *--J de la representacin de las acciones
o cuotas &art 1)) y 1)3 del (cio'
Itros derechos como el de fscali%acin indiv y el cobro de utilidades, se ejerce tambin en el
domicilio, a menos que la compa>a decida descentrali%ar este der y permitir su ejercicio en los
domicilios secundarios.
El .rt. **- num. 2 del (cio establece que es posible que el lu$ar de reali%acin de las principales
actividades econmicas no coincida con el domicilio estatutario &domicilio principal'
Es posible que la compa>a adems del domicilio principal, ten$a uno o varios domicilios
secundarios con el fn de e!pandir su act de e!plotacin econmica. Es importante decir que
estos domicilios secundarios constituirn sucursales, que, a diferencia de las a$encias &simples
establecimientos de comercio', contarn con un representante le$al que tendr la capacidad de
obli$ar a la compa>a &.rt )32 y )31 del (cio'
El domicilio podr ser cambiado en cualquier momento se$4n lo dispuesto en el .rt. *3, del (cio
&reforma contractual e inscripcin del contrato y modifcaciones en la (m. de ccio del nuevo
domicilio'
c. (apacidad
6osibilidad de adq derechos y obli$aciones que no son imputados a los soc como personas
autnomas sino, en forma directa, al ente le$al autnomo que sur$e al constituirse la sociedad.
(apacidad de ejercicio[\ limitada por fsicamente, act4a siempre por medio de sus
representantes le$ales
(apacidad de $oce[\ limitada le$almente, circunscrita a las act o ne$ocio que estn
contemplados en el objeto social &.rt ++ (cio'. Los e!plcitamente determinados as como
los directamente relacionados con el objeto, los necesarios para ejercer der y obli$
derivados de la e!istencia y act de la sociedad
Ibjeto social8
6rincipal[\ .ctividades econ encaminadas a desarrollar la fnalidad lucrativa propuesta
por los asociados
5ecundario[\ .ctos jcos que sirven a la soc como medio para alcan%ar esa fnalidad &este
objeto secundario es presunto y no requiere pacto e!preso' 6or Ej.8 enajenac y adq de
bienes, aceptar y ne$ ttulos, operac de mutuo, operac fnancieras etc
19
.rt **- num. 1 del (cio, requiere que se ha$a una enunciacin clara y completa de las act
principales en los estatutos que se incorporen en la escritura p4blica de constitucin y advierte
que se tendrn por no estipuladas aquellas que se ha$an de manera indeterminada o que no
$uarden rel con el objeto social.
Esta ?EIFV. <E L. E56E(O.LO<.<, da a conocer el radio de accin dentro del cual han de
$estionar los r$anos sociales.
La ?EIFV. "L?F. TOFE5, se$4n la cual la soc carece de capacidad para reali%ar actos que
estn por fuera de su objeto social, ra%n por la cual, cualquier acto reali%ado de esta
forma &ultra vires' adolecer de nulidad.
Esto permite a los accionistas controlar el destino que se le de a sus aportes
5e ha dicho que los tercero se encuentran amparados de ries$o frente a esta
posibilidad de impetrar la nulidad dada la publicidad del objeto en el re$istro
mercantil, sin embar$o en la prctica esto no es real dada la velocidad del trfco
mercantil que no permite a los terceros estar verifcando constantemente el objeto
social de cada persona jurdica con la que contratan. <iferentes le$islaciones, por
ejemplo la norteamericana y la "nin Europea, ha tomado pasos tendientes a
debilitar esta rel y a darle carcter vinculante a todos los actos de la compa>a
auque no e!ista una rel de medio a fn con el objeto social. Estas le$islaciones
pasan la resp a los administradores quienes se deben abstener de celebrar
operaciones "L?F. TOFE5 y respecto de los cuales los socios tiene acciones para
impedir que se celebren este tipo de actos o para que se suspendan los que estn
en ejecucin. <e esta forma los actos "L?F. TOFE5 compromete a la soc a menos
que los terceros hubieran actuado de mala f, esto es conociendo que los actos
celebrados estaban por fuera del objeto social de la compa>a.
Itro punto que se debe considerar es la posibilidad de una sociedad de ser accionista de otra. .l
respecto, la 5upersociedades ha dicho que se deben cumplir uno de dos presupuestos8
*. Bue en los estatutos se hubiera previsto la posibilidad de reali%ar este
tipo de inversiones
). Bue el objeto social de la compa>a receptora fuera afn o
complementario del de la compa>a inversionista
.dicionalmente es preciso anotar que es posible incursionar en una soc con un re$ de resp ms
e!i$ente, pero responder solamente hasta el monto de su patrimonio.
d. :acionalidad
Es el vnculo que tiene una persona con un Estado.
:o hay un criterio uniforme al respecto pero se pueden identifcar tres aspectos8
*. La ley aplicable para su formacin y funcionamiento
). El r$imen que $obierna las relaciones entre los terceros y el sujeto societario
2. <omicilio social
?tdo de <er (cial de #ontevideo &*;;+', ratifcado por la Ley 1- de *++2 defne como criterio
$eneral relativo que las psnas jcas se re$irn se$4n las leyes de su domicilio para ejercitar
derechos civiles y $estionar su reconocimiento ante los tribunales.
El (cio defne en el art 23+ la soc e!tranjera como aquella constituida conforme a la ley de otro
pas y con domicilio principal en el e!terior. . (I:?F.FOI 5E:5", se podra defnir la sociedad
nacional como aquella conformada se$4n la ley colombiana y domiciliada en territorio
colombiano.
20
Este criterio se diferencia del adoptado por el .("EF<I <E (.F?.GE:. que dice que la
nacionalidad de una E#6FE5. est defnida por la composicin del capital social. &ojo8 se
refere a E#6FE5.5 y no sociedades, obedece a un criterio E(I:R#O(I ms que jurdico'
e. 6atrimonio
Es completamente diferente al (apital 5ocial, el patrimonio es el conjunto de derechos y obli$s
en cabe%a de una persona natural o jca, de contenido pecuniario y que constituye la prenda
$eneral de los acreedores.
El capital por su lado es la suma de los aportes que los socios hacen a la persona jurdica por lo
cual son una cuenta del patrimonio.
El 4nico momento en el que el patrimonio y el capital social pueden coincidir es en el momento
de la constitucin de la sociedad, sin embar$o lo ms factible es que a4n en la constitucin, ya
se hubieran $enerado $astos &los mismos de constitucin' para la sociedad por lo cual ni en este
momento sera i$uales.
El capital es un concepto esttico que no Cuct4a, mientras que el patrimonio es dinmico que
est llamado a aumentar o disminuir.
TOOO. 5eparacin 6atrimonial y Limitacin del ries$o
0 La limitacin de la resp es la consecuencia ms importante de la formacin de la personalidad
jurdica de la soc. 5e da por la necesidad de crear empresas, mediante un sist que reduce el
ries$o y $aranti%a la continuidad de la act econ.
0 . pesar de los abusos, la le$islac es prudente al momento de establecer e!tensin de la resp,
ya que esto resultara en un desestmulo a la inversin en los mercados p4blicos
0 Las consecuencias ms importantes de esta separacin son las si$uientes8
*. <isminuye costos de vi$ilancia sobre la act de los administradores
). Evita costos de control sobre la act de los dems socios. .l ser ltda la resp, los dems
socios no tienen que preocuparse por la solvencia de sus consocios. En un sist de resp
ilmtda, la insolvencia de los consocios llevara al aumento del ries$o
2. La libre circ de acciones $enera un incentivo a la efciencia de los $erentes. 5i estos
permiten que las acciones bajen, corren el ries$o de que incursionen inversionistas que
adquieran bloques mayoritarios para lue$o despla%ar a los administradores. Es por eso
que mantener un alto precio de las acciones se vuelve un incentivo
1. 5uministra informacin acerca del valor de una compa>a. La libre circulacin de
acciones se ri$e por las leyes de la oferta y la demanda. /ay una relacin directa entre
el ries$o y la rentabilidad.
,. La limitacin de la resp permite la diversifcacin de los portafolios de inversin, as se
diversifca tambin el ries$o
5i la resp fuera siempre ilimitada, nunca sera aconsejable participar en forma minoritaria en
nin$una sociedad
(onclusiones8
El trfco es lo que fnalmente hace que las tesis acerca de la psnalidad jca se construyan y
evolucionen.
Los eventos de abuso del der hacen que surjan nuevos mecanismos de e!tensin de la resp,
proteccin a terceros y desestimacin de la psnalidad jca.
21
CAP.
PRO9ESA DE CONTRATO- R;/I9EN DE PRO9OTORES <
RE=6ISITOS DE FONDO DEL CONTRATO SOCIAL
1. PRENOTADOS:
El derecho mercantil colombiano se mantiene fel a un sistema ri$urosamente contractual
para la creacin de la sociedad y para su personifcacin jurdica. El art. +; del (.(o considera
a la sociedad como un contrato y la ley ))) no modifc ni subro$ dicha disposicin. 6or ello,
a lo menos en el plano terico, puede aceverarse que no es viable la e!istencia de una
sociedad sin la presencia de un n4mero plural de socios.
<ebe advertirse la e!cepcin hecha en el art. **; (.(o, num 2. Felativa a la devenida
sociedad unipersonal, para la cual se permite la continuidad de la compa>a por el trmino
m!imo de 3 meses, establecido en el ))- del (di$o, para decidir si se enerva la causal de
disolucin o para proceder a la liquidacin.
En cuanto a la empresa unipersonal de la ley ))), aunque tiene un r$imen jurdico idntico
al de las sociedades de responsabilidad limitada, es claro que su naturale%a jurdica no es
societaria.
El debilitamiento de la tesis contractualistas se ha planteado con fuer%a en las sociedades
annimas abiertas. La crtica es relativa a la formacin del consentimiento y a la relativa
imposibilidad de discutir las condiciones del contrato social, para los nuevos socios que
entran una ve% ya est constituida la sociedad y a4n para los socios fundadores, por la
cantidad de normas de carcter imperativo que las $obiernan.
Aves Guyon8 ?esis de la sociedad como institucin. <ice que aunque la voluntad individual es
necesaria, ella es muy limitada, ya que demasiadas re$las tienen un carcter imperativo.
El advenimiento de la sociedad unipersonal, ha contribuido a la concepcin muy e!tendida de
que la sociedad es un simple mecanismo de or$ani%acin de la empresa.
. pesar de los inmensos avances, la mayora de la doctrina si$ue considerando a la sociedad
como un acuerdo de voluntades del cual sur$en obli$aciones para los contratantes. Lo cierto
es que la diferencia especfca entre la comunidad y la sociedad se encuentra en el modo de
ejercitar la titularidad de las cosas o derechos8 mientras en la sociedad se emplean con la
intencin de ejercitar en com4n una empresa, en la comunidad predomina la voluntad de
$o%ar inmediatamente de ellos.
6or esta ra%n, los contratos de colaboracin y sus desarrollos jurisprudenciales y
doctrinarios, les resultan tambin aplicables al contrato social.
Las normas del (.( y (.(o $obiernan los principios de los contratos de derecho privado.
Teamos al$unas normas relativas a estos8
a. .rt. *,13 (.(8 la condicin resolutoria tcita, que solo opera en los denominados contratos
bilaterales. En el contrato de sociedad, el mero incumplimiento de uno de los asociados no
e!onera a los dems de su obli$acin de aportar. 6or tanto, no puede aplicarse.
22
b. .rt. *3-+ (.(8 E!ceptio non adimpleti contractus, tampoco tiene cabida en materia de
sociedades. ?ampoco le es dable escapar a las consecuencias de la mora por el simple
hecho de que al$uno o al$unos de los otros asociados hubiere incurrido en esa conducta.
c. .rt. +-2 (.(o8 :ulidades parciales. 5e>ala para los ne$ocios jurdicos plurilaterales
aquellas hiptesis en que la nulidad afecta el vnculo de uno solo de los contratantes, sin
que por ello se produ%ca la nulidad de todo el ne$ocio, a menos que su participacin,
se$4n las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fn previsto.
En la estructura contractual de las sociedades, a diferencia de lo que ocurre en los contratos
de contraprestacin, no e!iste para los asociados una reciprocidad en las prestaciones a las
que se obli$an los dems, sino ms bien un benefcio representado en la posibilidad de
participar de las utilidades sociales conforme a lo previsto en el contrato. .c la sociedad es
la que es la acreedora de las prestaciones de los socios, de tal manera que la relacin
sinala$mtica sur$e de manera mediata o indirecta.
Los intereses de los asociados no son coincidentes sino ms bien contrapuestos. E!isten
intereses e$ostas, ya que se pretende alcan%ar las mayores ventajas invirtiendo lo menos
posible. Lo que s es que a los asociados los impulsa una misma fnalidad8 desarrollar una
actividad en com4n para obtener un benefcio y repartirlo.
.dems deben tenerse en cuenta las normas contenidas en la le$islacin societaria.
. LA PRO9ESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD:
En el caso de la sociedad, los sujetos pueden dilatar en el tiempo el surtimiento de la
sociedad sin que ello afecte la se$uridad jurdica respecto de la efectiva celebracin del
contrato social.
A) 'ocin:
.rt. ;3* (.(o8 consa$ra en $eneral la promesa y se limita a se>alar que es una prestacin de
hacer que se sujetar a las formalidades a que se sujeta para su valide%.
La (5M en *+;2 fj la necesidad de establecer en forma determinada el pla%o y la condicin
de que pende el ne$ocio prometido, so pena de considerar que el contrato de promesa es
absolutamente nulo.
En relacin con las formalidades para el contrato de promesa en $eneral, mientras que para
la (5M se trata de un contrato consensual &art. ;)1 (.(o se$4n el cual es necesario que la ley
e!ija una formalidad para que el contrato pueda considerarse solemne. Lo que la (5M ha
dejado en claro es que el contrato debe reunir los requisitos para su e!istencia', un
importante sector de la doctrina ha sostenido que debera ser solemne con fundamento en el
art. ;)) (.(o. &remisin a normas del (.( que e!i$en que se ha$a por escrito'
El art. **+ (.(o se refere especfcamente al contrato de promesa de sociedad e indica que
debe hacerse por escrito, con las formalidades del art. *-* (.(o y e!presando el pla%o o la
condicin. :o da tampoco una defnicin sino que impone los requisitos.
.rt. *3** (.(, subro$ado por el art. ;+ de la Ley *,2 de *;;=8 Fe$ula la promesa de contrato
de manera ms detallada8 a' debe constar por escrito b'necesidad de pactar el pla%o o
condicin y contiene dos condiciones especiales8 c' que re4na los requisitos de valide% del
contrato d' que para perfeccionarlo solo falten la tradicin o las formalidades le$ales.
23
Es evidente que el art. **+ e!cluye la aplicacin de esta norma civil en los que en el **+ se
contempla. 5in embar$o, por aplicacin del ;)) necesita remitirse a los asuntos que no
contempla cual es el de que concurran los requisitos de valide% del ne$ocio jurdico.
&) Caracter$sticas especiales del contrato de promesa de sociedad:
a. La fnalidad del contrato de promesa es llevar a cabo el ne$ocio jurdico prometido.
b. la promesa constituye un contrato principal.
d. 5e crean obli$aciones que dan lu$ar a la reali%acin de un nuevo ne$ocio. 6or ello no se
afectara la e!istencia o valide% de la promesa por el hecho de que la sociedad prometida
no lle$ara a establecerseZ la promesa es cierta y e!i$ible y se pueden hacer cumplir las
obli$aciones por medio de la jurisdiccin.
e. El contrato de promesa es de ejecucin instantnea, el trmino implica simplemente que
las prestaciones se diferen en el tiempo, se crea entonces una obli$acin de hacer,
constituir la sociedad.
f. Es de carcter solemne. <ebe hacerse por escrito. La ley e!i$e que se incluyan las
clusulas del art. **- (.(o relativas al contenido de la escritura p4blica de constitucin.
$. .s, mientras el contrato de sociedad es consensual, el de promesa es solemne.
C) Re(uisitos de la promesa del contrato de sociedad:
.rt. **+ (.(o8 que conste por escrito, que se se>ale un pla%o o condicin y que conten$a las
clusulas que deban e!presarse en el contrato prometido. 6uesto que se trata de elementos
esenciales y formalidades sustanciales, la omisin de cualquiera de ellos debe conducir a la
ine!istencia del ne$ocio jurdico respectivo.
:o cabe por tanto la polmica aludida respecto de la consensualidad del contrato de promesa
de sociedad.
Es bueno tener en cuenta que a partir de la vi$encia de la ley ,)= de *+++, tales
formalidades &frma, documento y escrito', se entienden cumplidas cuando el contrato consta
en un mensaje de datos &art. 3, quedar satisfecho el requisito del escrito por un mensaje de
datos, si la informacin que este contiene es accesible para una posterior consulta'. "n
mensaje electrnico tambin equivale al concepto de documento.
:o ser tampoco indispensable que el respectivo mensaje de datos haya sido suscrito
mediante el sistema de frmas di$itales &la frma di$ital es un valor numrico, que permite la
identifcacin y no0modifcacin del ori$inal mensaje'
La norma prev que el pla%o indicado para el acaecimiento de la condicin, no puede superar
los dos a>os. Esta norma implica una remisin a las normas sobre obli$aciones condicionales
del (.( &*,1)'. ?ranscurrido ese lapso, las partes quedarn liberadas de cualquier obli$acin
relativa a la constitucin de la sociedad.
6or 4ltimo, la norma e!i$e la determinacin del contrato prometido. Esto prote$e la se$uridad
jurdica de los promitentes, pues la totalidad de las condiciones estatutarias que re$irn la
sociedad son conocidas a priori por los futuros asociados.
<e acuerdo con una concepcin ms moderna, el proyecto de ley **+ de *++2 distin$ua
entre las clusulas de inclusin obli$atoria y las que correspondan a la voluntad de
estipulacin de los asociados. En lo no previsto, se se$ua la aplicacin supletiva de los
elementos de la naturale%a. 5in embar$o, la ley ))) no incluy dicha apreciacin.
24
:ada obsta para que en el momento de suscribir la escritura, por unanimidad puedan
cambiarse las clusulas, o que despus de constituida la sociedad se modifquen por mayora.
D) efectos del contrato de promesa de sociedad:
El principal efecto del contrato de promesa de sociedad es $enerar una obli$acin de hacer
consistente en celebrar el contrato social. 6ara lo$rar la debida constitucin es necesario que
se otor$ue escritura p4blica. 6ara ello, deber haberse previsto en el documento de promesa,
la notara en la cual se va a elevar la escritura. La comparecencia de todos los promitentes,
bien directamente o por representante es necesaria, salvo en el caso de las sociedades en
comandita en donde slo se requieren los $estores.
Itro efecto consiste en la eventual responsabilidad que los promitentes podran tener ante
terceros. El art. **+ (.(o afrma que respondern solidaria e ilimitadamente por las
operaciones antes de la constitucin. Es un r$imen parecido al de la sociedad de hecho y
ello se e!plica por la ine!istencia de una persona jurdica y por la necesaria proteccin de los
terceros contratistas.
En otros sistemas, se incentiva la promocin mediante un sistema de asuncin automtica de
las deudas por parte de la nueva sociedad.
E!iste la posibilidad de que se pacten dentro del contrato al$unas prestaciones tendientes al
mejor desarrollo de la promesa. 5on obli$aciones propias del contrato de sociedad y son
e!i$ibles con las consecuencias que la ley consa$ra.
&. LOS PRO9OTORES DE LA SOCIEDAD:
Los promotores de empresas facilitan la creacin de sociedades.
.rt. *1- (.(o 7son promotores quienes hayan planeado la or$ani%acin de una empresa y
presentado estudios tcnicos de su factibilidad7
La defnicin es amplia, de manera que incluye cualquier persona natural o jurdica que
facilite el proceso de formacin de sociedades. (on buen criterio adems la norma se e!presa
acerca de los promotores de empresa y no de sociedades que es un trmino ms restrin$ido.
.rt. ,- y si$uientes Ley )))8 5e refere a una cate$ora e!clusiva de promotores para las
sociedades annimas que usen el mecanismo de la suscripcin sucesiva.
A) Responsabilidad de los promotores:
.rt. *1- (.(o8 respondern solidaria e ilimitadamente de las obli$aciones contradas para
constituir la sociedad y si esta no se perfecciona, carecern de toda accin contra los
presuntos constituyentes.
La responsabilidad solidaria se restrin$e a las obli$aciones adquiridas en funcin de la
creacin de la sociedad. 5e trata de un caso de difcil identifcacin. 5i la sociedad fuera
colectiva, respondern solidaria e ilimitadamente, si es annima, se limita a los aportes.
&) Remuneracin de los promotores:
Los promotores reciben la remuneracin prevista en el art. *1* (.(o. los benefcios por la
labor deben formar parte del contrato social y, por lo tanto, constar en la escritura p4blica de
constitucin.
25
5e les puede otor$ar bajo dos modalidades8 un porcentaje calculado sobre las utilidades
lquidas que la misma sociedad propuesta lle$ue a $enerar o un privile$io econmico
adicional otor$ado en relacin con las acciones, cuotas o partes de inters que los promotores
obten$an en el momento de constituida la sociedad.
Las normas vi$entes limitan el monto. Las sumas no pueden e!ceder del *,J de las
utilidades lquidas que la sociedad obten$a en cada ejercicio. A una limitacin temporal de
cinco a>os, contados a partir del primer ejercicio social. &(ualquier estipulacin en contrario
se considerar como no0escrita se$4n el art. *1* (.(o' Esto prote$e el inters de los
asociados, pero puede afectar el incentivo de los promotores.
(abe pre$untarse si es factible estipular otras remuneraciones para los promotores en un
principio adolecera de inefcacia se$4n el ;++ (.(o. (on todo, parecera viable y lcito que los
promotores obtuvieran remuneraciones distintas en aquellos casos en que el pa$o de estas
no estuviera vinculado a las utilidades sociales. .s, en ve% de tener naturale%a societaria,
tendra ms bien naturale%a de vnculo contractual con respecto al prestador del servicio.
Omplicaran tan solo un pasivo de la sociedad representado en una cuenta por pa$ar a favor
del contratista.
El art. *1* prescribe una obli$acin adicional para la sociedad cuya promocin se hubiere
efectuado8 que en todo re$lamento de colocacin de acciones destinadas a ser suscritas por
personas no accionistas, y mientras subsistan las ventajas o privile$ios, se inserte el te!to de
las clusulas estatutarias. .dems, se requiere que en el balance $eneral ane!o se deje
constancia del pla%o que falta para la e!tincin de privile$ios y benefcios econmicos. &la
norma se refere a acciones porque las cuotas o partes de inters no se producen por
emisin'
4. ELE9ENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO SOCIAL:
.F?. *,-* (.(8 5on de la esencia aquellas cosas sin las cuales un contrato no produce efecto
al$uno, o de$enera en otro contrato diferente.
5in embar$o, no e!iste unanimidad en la doctrina acerca de los elementos esenciales del
contrato de sociedad. La forma ms prctica de dilucidarlos es a travs del art. +; (.(o. &7por
el contrato de sociedad, dos o ms personas se obli$an a hacer un aporte en dinero, en
trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fn de repartirse entre s las utilidades
obtenidas en la empresa o actividad social7'
A) )luralidad:
Este requisito se requiere no solo en la constitucin sino durante toda la e!istencia de la
sociedad. "na causal de disolucin es la unipersonalidad sobrevenida &art. )*; (.(o' en
donde la reduccin de los socios por debajo de lo requerido ocasiona una causal de
disolucin.
5e requiere el concurso de dos o ms personas para la conf$uracin de la sociedad.
La f$ura de la empresa unipersonal, a pesar de re$irse por las mismas normas propias de las
compa>as no forma parte del $nero de las sociedades ni afecta la concepcin vi$ente para
estas.
.dems, est la usual inclusin de un elemento subjetivo &animus societatis y a]ectio
societatis', que es la intencin de los contratantes de asumir conjuntamente el ries$o
derivado de la empresa o actividad social. ?iene ori$en en la doctrina y jurisprudencia.
26
<octrina &#erle'8 La institucin del animus es de utilidad prctica para califcar los contratos
en situaciones de incertidumbre y distin$uir las sociedades fcticias. &Gabino 6' es lo que
distin$ue a una sociedad de una comunidad.
Murisprudencia8 (5M hay que recurrir a la intencin de las partes y no a lo que estas han dicho.
.unque es claro que el elemento se pone de manifesto en las sociedades constituidas intuito
personae, no es evidente su presencia en las sociedades de capital y menos a4n en aquellas
en que sus acciones se ne$ocian en mercado p4blico de valores. 6or ello parece difcil
considerar que dicho elemento pueda proclamares de las relaciones societarias de ndole
capitalista como un factor diferente al simple consentimiento e!presado en el acto
constitutivo.
La presunta e!i$encia de que se manten$a durante toda la vida de la sociedad crea
difcultades de interpretacin, porque implica que si lle$are a faltar en cualquier tiempo, el
vnculo del asociado se afectara. (abra pre$untarse si la prdida sobreviniente de este
elemento tiene la virtualidad para hacer ine!istente el vnculo contractual del respectivo
asociado. :o parece l$ica esta conclusin a pesar de que el art. ;+; (.(o casti$a con
ine!istencia la falta de un elemento esencial.
^6odra decirse que no e!iste el nimo societario cuando se presenta un bloqueo
sobreviniente de los or$anismos por obra de uno o varios de los asociados_ En este caso, la
solucin, muy distinta, sera la declaratoria de disolucin por el acaecimiento de una causa
le$al &.rt. )*; ord. ) (.(o'
(on frecuencia se discute si el elemento tiene diferencia con el consentimiento en el
momento de celebrar el contrato. 6odr decirse que cuando hay un intuito personae el nimo
estar en funcin de este, y cuando es intuito pecuniae, el nimo tendr que ver con este
factor.
&) Aportes:
5e hace indispensable la conformacin de un fondo social. Los aportes pueden ser en dinero,
en industria o en especie.
.rt. *2; (.(o8 cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un
valor determinado, la obli$acin del aportante se considerar cumplida sucesivamente por la
suma peridica que represente el servicio. Los derechos del accionista solamente nacen en
cuanto vaya operando este fenmeno, denominado 7liberacin o rendicin de cuotas de
capital social7
<ebe distin$uirse el aporte entendido como la obli$acin que adquiere el socio con la
sociedad, consistente en una prestacin de contenido econmico y la inte$racin efectiva del
capital social. .portar si$nifca la obli$acin de dar o hacer al$o a favor de una sociedadZ
aporte es toda prestacin de al$o que ten$a valor de uso y valor de cambio dado o hecho por
los asociados a favor de la compa>aZ y pa$ar el aporte es entre$arlo o cumplirlo en el lu$ar,
forma y tiempo estipulados.
La obli$acin puede cumplirse sin que implique per se la e!clusin del asociado. .dems, no
siempre e!iste la obli$acin de pa$ar nte$ramente el aporte en el momento de
comprometerse a efectuarlo.
<e ah que no puede confundirse la falta absoluta de aportes &que acarrea la ine!istencia de
la sociedad', con el hecho de que su cumplimiento se difera en el tiempo.
27
<ebe recordarse que en las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser
nte$ramente pa$ado al momento de la constitucin o cuando se produ%ca un aumento de
capital &art. 2,1 (.(o'
El aporte conf$ura el status socii, que no es sino el conjunto de derechos y obli$aciones que
sur$en para el asociado a partir de la vinculacin contractual de la sociedad.
C) *tilidades:
La participacin en las utilidades sociales constituye la retribucin principal que reciben los
asociados por su concurso en el contrato social.
La vocacin que cada socio tiene para recibir utilidades, constituye la contrapartida necesaria
del ries$o que los asociados asumen por su participacin en la sociedad.
El benefcio conf$ura el nimo de lucro subjetivo: se reCeja en primer lu$ar en el incremento
patrimonial que acaece en la sociedad y, en se$undo trmino, en la efectiva distribucin que
se efect4a entre los asociados.
5irve de diferencia con otras or$ani%aciones empresariales en las que los benefcios
econmicos no estn destinados a su efectiva reparticin. &(omo las asociaciones de derecho
privado8 corporaciones, fundaciones y otras personas jurdicas'. En estas, la simple rebaja en
el monto de ciertas obli$aciones del asociado, o al$unos benefcios pecuniarios respecto de la
sociedad, no pueden entenderse como utilidades.
La 5uper5ociedades ha dicho que todas las actividades y operaciones de la sociedad deben
estar encaminadas a la consecucin de las utilidades, no sindoles dable la ejecucin de
actos $ratuitos en forma permanente.
La reparticin de las prdidas no se menciona como elemento esencial del contrato, porque la
fnalidad de los asociados se orienta al objetivo contrario. :o si$nifca esto que no deban
asumirlas.
5e discute acerca de las clusulas que priven de las utilidades a los asociados. 6ara al$4n
sector de la doctrina $eneran la ine!istencia de la sociedad, para otros, se debe
supletivamnete aplicar la reparticin de utilidades de la ley.
<os situaciones fcticas deben diferenciarse8
a. Es ine!istente la sociedad si se hubiere previsto que los asociados no percibirn utilidades,
por falta de uno de los elementos esenciales. ?ambin es ine!istente si se prev que las
utilidades sern reinvertidas en la empresa social de manera indefnida o por un trmino
incompatible con la fnalidad lucrativa del contrato.
b. La previsin se$4n la cual al$uno o al$unos de los asociados no percibirn utilidades tiene
la sancin de inefcacia prescrita para las clusulas leoninas &.rt. *,- (.(o' la
consecuencia es la aplicacin supletiva del precepto.
.unque es claro que es viable diferir durante un tiempo la oportunidad para recibir utilidades
sociales, es claro que la posibilidad de percibirlas no puede ser ne$ada en el contrato.
5e prote$e el derecho de los asociados a participar en las utilidades sociales mediante
restricciones respecto de las cuantas mnimas que deber repartirse &art. *,, y 1,1 (.(o' y
prohibiciones de sociedad leonina &art. *,- (.(o'
Las utilidades deben pa$arse en dinero &art. *,3 (.(o' y se permite bajo ciertas
circunstancias el pa$o de utilidades en forma de acciones liberadas de la sociedad, pero este
se restrin$e, para que los accionistas minoritarios no vean frustrado su inters de recibir
utilidades en forma lquida.
28
.rt. 1,, (.(o dice que se requiere una mayora del ;-J en la asamblea. En caso contrario,
solo podrn entre$arse a quienes efectivamente hayan aceptado.
.rt. 22 L )))8 cuando haya una situacin de control slo podr pa$arse a los socios que as lo
acepten.
D) +b,eto:
a. Ibjeto del contrato de sociedad8 obli$aciones que los asociados asumen.
c. objeto de las obli$aciones asumidas8 .portes
d. Ibjeto de la sociedad8 empresa o actividad de e!plotacin econmica que los asociados
se proponen acometer. En este sentido constituye un elemento de la esencia. &.rt. ),
(.(o'
<esde lue$o, para que la sociedad e!ista no se requiere el ejercicio efectivo e inmediato de la
actividad de e!plotacin econmica prevista en el objeto social. Kasta simplemente, que la
sociedad pueda desarrollarla de manera potencial.
A es que e!isten sociedades de fachada como un medio para mimeti%ar actividades ilcitas,
que encuentran sancin especfca en la ley de e!tincin de dominio &Ley 222 de *++3'
.rt. )2 L )))8 Es deber de los administradores reali%ar los esfuer%os conducentes al adecuado
desarrollo del objeto social. .unque la inactividad no implica per se un acto censurable que
justifque una sancin a los administradores, podra lle$ar a serlo si como consecuencia de no
desarrollar el objeto social se le causan perjuicios a la sociedad, a los asociados o a terceros.
En este supuesto dar lu$ar a la presuncin de culpa de los administradores &art. )-- (.(o'
>. CONDICIONES DE ?ALIDE@:
Los requisitos del *,-) (.( son los mismos del art. *-* (.(o.
5in embar$o, e!isten particularidades propias de cada tipo de sociedad. ?ambin deben
tenerse en cuenta caractersticas propias del contrato de colaboracin.
/ay que distin$uir tambin los que afectan la sociedad en su totalidad y las que afectan a un
solo asociado. .rt. *-1 (.(o los vicios afectarn 4nicamente la relacin contractual del
asociado en quien concurran.
6odra subsistir el contrato s8
a. en quienes recai$a no sean indispensables.
b. 5e manten$a la pluralidad e!i$ida por la ley.
c. Bue el aporte no sea fundamental para la continuidad de la sociedad.
(uando la nulidad afecta la vinculacin de uno de los asociados, trae como consecuencia la
disolucin parcial de la sociedad. Es la continuidad de la sociedad con la concurrencia de los
dems contratantes y el rompimiento del vnculo de la persona afectada por la nulidad. ?iene
efectos e! tunc y da lu$ar al reembolso de los aportes, salvo por objeto o causa ilcitos. &art.
*,- (.cI+
En los casos de nulidad $eneral del contrato social, la disolucin debe dar lu$ar a su
liquidacin, y se conduce a la restitucin de los aportes de los asociados lue$o de pa$ar el
pasivo e!terno.
A) Capacidad:
?oda persona se presume capa% salvo los que di$a e!presamente la ley.
29
/ay capacidades absolutas, relativas y particulares.
.bsolutos8 dementes, imp4beres y 5#B:6<.E6E. &nulidad absoluta'
Felativos8 menores adultos y disipadores bajo interdiccin. &nulidad relativa'
6articulares8 prohibiciones de la ley a ciertas personas para ejecutar determinados actos.
En el r$imen del contrato social parecen confundirse todos los conceptos.
5e presenta cierta incapacidad especial por cuyo efecto los incapaces no pueden participar
en al$unos tipos de sociedades en que se da una $rave e!posicin al ries$o que trasciende el
monto de sus aportes. :i siquiera se puede actuar por intermedio de representante.
.rt. *-; (.(o8 ?anto la nulidad absoluta como la relativa, pueden ser saneadas por los
asociados en quienes concurran. El trmino de prescripcin se unifca para ) a>os. &En civil, la
nulidad absoluta tiene prescripcin e!traordinaria y la relativa ordinaria'
.rt. *-2 (.(o8 5e refera a la inhabilitacin de edad y fue dero$ado parcialmente al fjarse la
mayora de edad en *; a>os &antes era )*'. .dems estableca la imposibilidad para que los
menores de edad participaran en cualquier tipo de sociedad que comprometiera
ilimitadamente la responsabilidad de los socios. "na interpretacin amplsima de la e!presin
habra conducido a la aplicacin imprctica de que no podran pertenecer a nin$4n tipo de
sociedad. En efecto, f$uras como la nulidad judicialmente declarada o el levantamiento del
velo societario, hacen que cualquier sociedad pueda caer en este tipo de responsabilidad
ilimitada. .dems, se lle$aba a la conclusin indubitable de que los menores no podan
participar en las sociedades de responsabilidad limitada, por las disposiciones laborales y
tributarias y porque ene ellas es posible pactar ms responsabilidad. Esto era imprctico y
contrario a lo que estaba sucediendo en la realidad.
La disposicin fue subro$ada por el art. ) de la Ley ))).
.dems, antes de la Ley ))) no haba tratamiento homo$neo para los incapaces., se e!clua
a los 5#B:6<.E6E, a los dementes y a los disipadores, por decir 7menores7, y ello no poda
suplirse con la analo$a. #s $rave a4n era la disposicin del art. 2*+ (.(o. se$4n el cual la
compa>a colectiva se disuelve por incapacidad sobreviniente de al$uno de los socios. <e tal
manera que para los dems incapaces no hay problema al momento de constituir la sociedad,
pero si al$uno lla$are a contraer dicha capacidad lue$o de constituida la sociedad, si es una
causal de disolucin.
La solucin del art. ) de la L ))) es establecer una prohibicin para todos los incapaces, sin
distincin al$una. :o podrn ser socios de compa>as colectivas ni $estores de sociedades en
comandita. Estn habilitados para participar en cualquier otra especie de sociedad por
conducto de su representante o con su autori%acin se$4n el caso.
La norma no incluy dentro de las prohibiciones a la sociedad de hecho, pues la ley faculta a
los socios para pedir en cualquier momento la liquidacin.
La L ))) suprime el procedimiento de autori%acin judicial para aportes de bienes races de
incapaces. 5e baso para esto en la buena fe y en que el ries$o i$ual siempre va a estar
limitado.
E!iste una previsin especial en materia de capacidad para las empresas unipersonales &.rt.
=* L )))' y es que el que la constituye debe tener las mismas calidades requeridas para el
ejercicio del comercio. Los incapaces pueden por conducto de sus representantes o con su
autori%acin, se$4n la clase de sociedad.
Esta claro que las personas jurdicas de naturale%a societaria o no societaria estn facultadas
y tienen capacidad para participar en otras sociedades siempre y cuando que e!iste afnidad
entre el objeto social de la compa>a inversionista y la receptora y que el r$ano social
30
competente haya impartido la autori%acin &art. ++ (.(o'. 5i se trata de sociedades colectivas
estar sujeto a la aprobacin de todos los asociados &art. )+, (.(o.'
.rt. *-) (.(o8 se permite la celebracin de contratos de sociedad entre padres e hijos y entre
cnyu$es, as sean los 4nicos asociados.
El (.(o establece unas incapacidades especiales en ra%n al conCicto de inters que puede
suscitarse en ciertos casos8
a. .rt. )-,8 revisor fscal no puede ser asociado de la compa>a.
b. .rt. )3)8 sociedades subordinadas no pueden tener cuotas o partes de inters en las
sociedades que las dirijan o controlen. ;imbricacin societaria'
&) Consentimiento libre de vicios:
El consentimiento es la e!presin de voluntad de los contratantes. A como es un contrato
plurilateral, no se requiere solo la manifestacin de voluntad de cada uno de los socios sino
tambin el concurso o la conver$encia de las voluntades individuales. El consentimiento
adems debe versar sobre la totalidad del contrato social.
En cuanto a personas jurdicas supone la compatibilidad en las actividades de e!plotacin
econmica. ?odo ello se deriva del principio de la especialidad.
5i al que aporta es una sociedad, se requieren adems las autori%aciones pertinentes.
.rt. *-* (.(o8 error, fuer%a y dolo.
a' Error8
5e trata de errores de hecho8
a. Error esencial8 el que versa sobre los mviles determinantes del acto o contrato, comunes
o conocidos por las partes. 5e necesita que haya ocurrido con relacin a un aspecto
fundamental para los asociados, cuyo carcter haya sido determinante en la e!presin del
consentimiento. Es la falsa causa, los contratantes no habran contratado de no haber sido
por ello. Es difcil conocer este tipo de error y rara ve% se presenta en el contrato social.
b. Error in personam8 ?iene carcter de dirimente en la voluntad solo en los casos en que el
contrato social se celebre en consideracin a la persona, como en la sociedad colectiva o
en la en comandita en los $estores. Es dudosa su presencia en las de responsabilidad
limitada. <ebe tenerse en cuenta en aquellas en las que se han previsto ras$os
conf$urativos del intuito personae.
c. Error in ne$otio8 5olo tiene virtualidad para ser dirimente de la voluntad en aquellos casos
en que por efecto del error, la especie o tipo de sociedad esco$ida, sea distinta de la que
el socio entendi contraer y en consecuencia asuma una responsabilidad superior a la que
tuvo la intencin de asumir.
En la prctica parece muy poco probable la e!istencia de las dos 4ltimas. :o parece fcil ante
la e!istencia de la escritura p4blica de constitucin demostrar que se i$noraba el tipo
societario. El <ecreto +3- de *+=-, art. 2, dice que se tendr que leer a todos los asociados
la escritura con el efecto de que se modifque lo necesario, y la frma de los otor$antes
demuestra su aprobacin.
b' Puer%a8
<ebe acudirse a la le$islacin civil &.rt. *,*2 (.('.
31
La doctrina ha se>alado que la fuer%a debe ser injusta, $rave y determinante de la voluntad
del contratante para ser dirimente de la voluntad. Estos tres criterios se eval4an con base en
un patrn subjetivo que implica defnir las condiciones particulares de la persona en quien se
ha ejercido la fuer%a. La causa se distin$ue del error en la causa misma del ne$ocio jurdico8
el contrato por error no tiene mvil real, el de fuer%a s tiene mvil real, pero la fuer%a
determina un mal funcionamiento del proceso volitivo.
c' <olo8
.rt. 32 (.(8 Ontencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La doctrina,
como vicio de la voluntad lo ha defnido como maquinaciones fraudulentas hechas a
sabiendas con el propsito de impulsar a una persona a dar su consentimiento. 5e$4n la (5M
el dolo debe ser principal, es decir, determinante de la voluntad.
El dolo debe provenir necesariamente de una de las partes.
6uesto que el dolo no se presume sino en los casos e!presamente previstos en la ley, debe
probarse por quien lo ale$a.
C) -icitud del ob,eto:
.rt. *-1 (.(o inc. 28 habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que se obli$uen los
asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden p4blico.
En cuanto al objeto de la obli$acin8 solo son susceptibles de aportacin aquellos bienes que
se encuentren dentro del comercio y que las prestaciones no sean contrarias al orden p4blico.
En cuanto al objeto de la sociedad8 es ilcito cuando la actividad prevista sea contraria a la ley
o al orden p4blico.
<ebe tenerse presente la diferencia entre la licitud del objeto y el desarrollo de actividades
contrarias a la ley por parte de la sociedad. En el primer caso es una causal de nulidad de
muy escasa ocurrencia. En la prctica, tal situacin solo ocurrira cuando los constituyentes
hubieren i$norado, por ejemplo, la e!istencia de una causal de prohibicin le$al. Las normas
vi$entes establecen un saneamiento a posteriori para aquellos casos en que el monopolio
ofcial o la prohibicin sean suprimidos por las normas le$ales sobrevinientes., con efectos e!
tunc &art. *-3 (.(o.'
La sancin para la reali%acin de actividades contrarias a la ley puede ser muy distinta. 5e
trata de actos ultra vires y resulta l$ico advertir la nulidad de los actos individualmente
considerados y no la del contrato social. 6odra tambin ori$inar responsabilidad para los
administradores y sanciones de carcter administrativo impuestos por la superintendencia.
En este caso, podra afrmarse que a4n cuando el objeto es lcito, la causa no lo es.
D) -icitud en la causa:
/abr causa ilcita cuando los mviles que indu%can la celebracin del contrato contraren la
ley o el orden p4blico y sean comunes o conocidos por todos los socios. ?iene causal de
nulidad absoluta.
La simple intencin torcida en uno de los socios carece de entidad sufciente para ocasionar
la nulidad del contrato social.
La ley de e!tincin de dominio &ley 222 de *++3', facilita la prueba de estas actividades y
mviles ilcitos mediante presunciones.
32
CAP. &
RE=6ISITOS DE FOR9A DEL CONTRATO SOCIAL
<e acuerdo con la mayora de la doctrina, el acto que ori$ina a la sociedad no est sometido a
formalidades especiales para que el contrato ten$a valide% entre los asociados. 6or lo anterior,
los requisitos mencionados en el .rt. +; (.(o se referen 4nicamente a la Dpersonifcacin
jurdicaE de la sociedad, y en caso de que sean omitidos el efecto ser que la sociedad na%ca
jurdicamente bajo una modalidad imperfecta, que puede ser la sociedad irre$ular que carece de
re$istro mercantil, o la sociedad de hecho, que carece de escritura p4blica y por lo tanto carece
de personalidad jurdica.
*. (I:5?O?"(OR: 5O#"L?S:E.
.' Escritura p4blica
5e$4n el .rt. **- (.(o D la sociedad comercial se constituir por escritura p4blicaE. /oy en da,
la escritura p4blica ha perdido la importancia que sola tener, puesto que, de cierta manera, el
re$istro mercantil ha adoptado las fnalidades de esta &autenticidad, publicidad y control de
le$alidad'. 5e critica entonces la e!istencia del un doble procedimiento para la constitucin le$al
de la sociedad principalmente por los costos innecesarios que implica. 6or esto se propuso en el
proyecto de ley **+ de *++2, que fue recha%ado, la posibilidad de constituir la sociedad
mediante documento privado inscrito en el re$istro mercantil, como as funciona para las
empresas unipersonales de responsabilidad limitada.
*
.s, lue$o de la vi$encia de la Ley )))`+,,
la carencia de escritura p4blica da lu$ar a la sociedad de hecho.
)

N Clusulas del la escritura pblica8 El .rt. **- (.(o establece cuales estipulaciones debe
contener el te!to de la escritura p4blica, pero no se distin$uen clusulas esenciales, naturales o
accidentales, lo que si$nifca que la falta de al$una de las mencionadas se podr $enerar al$una
sancin como ine!istencia del contrato, nulidad de ste o de la clusula respectiva, o puede de
i$ual manera, no tener consecuencia le$al al$una.
Formalidades requeridas8 para la el otor$amiento de la escritura p4blica de constitucin, deben
observarse ciertas disposiciones del (.(o y normas notariales pertinentes8
- El instrumento notarial tiene que ser suscrito por todos los asociados que constituyen la
sociedad &<ec. +3-`=-, .rt. )1', e!cepto para las en comandita en las cuales es posible
que solo los socios $estores asistan al acto constitutivo &.rt. 22= y 212 (.(o'
1 Ley 222 de 1995, Art. 72
2 Art. 498 C.Co
33
- /ay un control de le$alidad en cabe%a del respectivo notario, respecto de las
declaraciones que hacen los que comparecen a otor$ar el instrumento de notarial de
constitucin.
2
&En la prctica no tiene mucho uso'
- .rt. **2 (.(o Los asociados pueden suscribir escrituras adicionales en caso de haber
omitido estipulaciones de imperativa inclusin en el instrumento notarial inicialmente
otor$ado, si se reali%a por todos los socios y slo hasta antes de que la misma se inscriba
en el re$istro mercantil, de los contrario deber sujetarse a al trmite establecido para las
reformas estatutarias &.rt. *,; (.(o'.
N Contenido de la escritura pblica: .rt.**- (.(o
a' Odentifcacin de los interesados8 #encin de las personas que intervienen como otor$antes
de la E6(
1
, directamente o por medio de su apoderado, teniendo en cuanta la e!cepcin para las
sociedades en comandita y por acciones antes mencionada.
- 6ersonas naturales8 domicilio, documento de identifcacin y nacionalidad
- 6ersonas jurdicas8 instrumento del que derivan su e!istencia y nacionalidad
(on la identifcacin de los otor$antes se pretende dar a conocer los sujetos participantes del
contrato social, as como identifcar la inte$racin del capital social en el momento de la
constitucin
Las personas jurdicas que interven$an como aportantes debern tener un objeto social afn o
complementario al de la compa>a receptora y contar con la autori%acin del r$ano social
competente.
b' ?ipo de sociedad8 En la E6( deber e!presarse el tipo de sociedad que se pretende conformar
as como el nombre de la misma, para identifcar el r$imen aplicable a las misma, con dos
consecuencias8
- El tipo de sociedad determinar el sistema de responsabilidad a que quedarn sujetos los
asociados
- La esco$encia de la forma asociativa implicar la adopcin, por va supletiva, de todos los
preceptos conf$uradores del tipo que forman parte de la naturale%a del contrato
respectivo
El nombre de la sociedad puede e!presarse en forma de ra%n social&intuito
personae',incluyendo el nombre completo o solo apellido de uno de los asociados, se$uido con
las e!presiones Dy compa>aE, DhermanosE, De hijosE u otros, o de denominacin social&intuito
rei' que versa sobre al$una de las actividades empresariales previstas en el objeto social o sobre
un Dnombre de fantasaE, y se$uidamente debern a$re$arse las palabras Dsociedad annimaE o
las letras 5...
Fespecto de la sociedad de responsabilidad limitada, por su carcter hbrido, la ley permite que
se inte$re con una ra%n social o con una denominacin social siempre que este se$uida por la
palabra DlimitadaE o las si$las DLtda.E .&.rt. 2,= (.(o'
c' <omicilio social8 En la E6( se debe indicar el domicilio de la sociedad as como de las
diferentes sucursales que se estable%can en el mismo acto de constitucin. Este es aquel
se>alado en el estatuto y puede ser distinto a la sede social o direccin donde funcionan las
3 Decreto 960 de 1970, Art. 21 y Decreto 2148 de 1983, Art. 3 . Segn estos arts. n notar!o no a"tor!#ar$ e% !nstr"&ento c"ando
cons!dere '"e %as dec%arac!ones de %os otorgantes, (ec(os o )r"e*as cont!enen a%gn +!c!o, y )or %o tanto %%eg"e a %a con+!cc!,n de '"e
e% acto ser-a n"%o.
4
34
ofcinas de la administracin. El domicilio tampoco debe confundirse con el lu$ar previsto para
las notifcaciones judiciales &.rt. 2)- (6('.
El domicilio estatutario es el lu$ar donde los asociados estn llamados e ejercer sus derechos
derivados de su vinculacin
,
. <e hecho, ni la asamblea $eneral ni la junta de socios pueden
deliberar en sitio distinto, normatividad que tiene como fnalidad prote$er los interese de los
asociados.
Las sociedades pueden tener un domicilio principal y unos secundarios que son lu$ares distintos
al principal donde la compa>a ha abierto establecimientos del comercio, llamados sucursales
que pueden estar dentro o fuera del pas.
3
<e todas formas, estos domicilios secundarios no
necesariamente tienen que estar establecidos bajo la f$ura de sucursales, sino como Dotros
domiciliosE se>alados como tales en el contrato social.
=
&.rt *** (.(o'
d' Ibjeto social8 En la E6( se debe establecer de una manera clara y completa las actividades
principales de la compa>a, pues de acuerdo a estas estar limitada la capacidad de actuar de la
sociedad. (on las actividades se>aladas, se entendern adems incluidas todas las actividades
que de stas se deriven &.rt. ++ (.(o' y que ten$a una relacin mediata con el objeto social, en
cuanto sirvan como medio para reali%ar las actividades de e!plotacin econmica que la
sociedad se propone acometer.
- Ibjeto social principal8 actividades que forman parte de la empresa social.
- Ibjeto social secundario8 todos los actos que sirven como medio para cumplir tales
actividades principales. Wste es presunto y ri$e de manera supletiva aunque los asociados
no lo hubieran previsto en los estatutos sociales.
Fespecto de los contratos de mutuo reali%ados por la sociedad, la doctrina ha establecido que
estos solo son posibles cuando se demuestre que e!iste una relacin real entre el prstamo
efectuado por la sociedad y su objeto social, por el detrimento que estos pueden representar al
patrimonio social. Las normas tributarias e!i$en que stos se realicen en las condiciones
normales del mercado. 5e considera entonces, que los prstamos a accionistas o ocios son ultra
vires, y por lo tanto adolecen de nulidad por falta de capacidad de la sociedad, salvo que se de
en los trminos se>alados anteriormente.
En cuanto a las operaciones de intermediacin fnanciera que estn sometidas a re$ulaciones
especiales, stas no pueden ser reali%adas por una sociedad que no ten$a autori%acin de 5K.
:o e!iste en todos caso, la obli$acin de estipular un objeto nico, sino que es sufciente que las
actividades de e!plotacin econmica estn individuali%adas, permitiendo as, que e!ista un
objeto mltiple, sin que por nin$4n motivo, pueda pactarse un objeto indeterminado
;
, y en caso
de que se estable%ca una clusula tal, ser inefca% de pleno derecho.
e' (apital social8 La formacin de un fondo social con los aportes de los asociados constituye uno
los elementos esenciales del contrato social
+
, por lo tanto, la falta de estipulacin respecto del
capital aportado por cado uno de los asociados puede $eneral la ine!istencia del contrato. Este
requisito es se aplica a todos los tipos sociales. La clusula referente al capital social deber
5 Derec(os s"*.et!+os de +o# y +oto en %a asa&*%ea o ."nta de soc!os, co*ro de %as "t!%!dades o d!+!dendos decretados y /!sca%!#ac!,n
!nd!+!d"a%, entre otros.
6 La d!/erenc!a entre %as s"c"rsa%es y %as agenc!as se enc"entra en '"e en %as )r!&eras e0!sten ad&!n!stradores dotados de /ac"%tades
de% re)resentac!,n %ega% de% s".eto soc!etar!o, y en %as seg"ndas, s"s gestores carecen de esta /ac"%tad re)resentat!+a. 1Arts. 263 y 263
C.Co2
7 SS, 3/!c!o 11817 de% 21 de 4"%!o de 1988
8 0ce)to )ara %as e&)resas "n!)ersona%es de res)onsa*!%!dad %!&!tada, 1Art 72, Ley 222 de 19952
9 Art. 98 C.Co
35
indicar el monto del mismo, as como la manera en q e est dividido. La tridivisin del capital
&autori%ado, suscrito y pa$ado' slo es aplicable a las sociedades de capital, y no a las de
personas en las que slo se encuentra un rubro denominado capital social. Fespecto de las
sociedades de responsabilidad limitada, para su constitucin se e!i$e el pa$o total del capital
social, como no se hace para el resto &.rt. 2,1(.(o'
f' .dministracin de la sociedad8 La $estin social asume distintas formas de acuerdo al tipo de
sociedad que se adopte, de manera que en las sociedades de capital, la admn. es dele$ada en
$estores temporales esencialmente revocables, y en las sociedades de personas, esta $estin es
ejercida por los asociados de manera directa, aunque pueden estos dele$ar tambin la admn. si
se cumplen ciertas formalidades e!i$idas por el (.(o.
Fespecto a los administradores sociales, la ley establece que estos tienen todas las facultades de
$estin que lleven al desarrollo del objeto social &.rt *+3 (.(o', por esto en la E6( no slo
deber hacerse referencia a la forma de administrar los ne$ocios sociales, sino tambin a las
atribuciones y facultades de los administradores y las que son reservadas a los asociados, de
manera que stos 4ltimos puedan ejercer cierto control sobre los administradores, as como
tambin puede establecer pautas para la responsabilidad de los $estores de la compa>a.
- en una ventaja para los asociados pues e!iste constancia e!presa de las facultades
conferidas a los administradores
- se benefcian los administradores pues conocen de antemano el mbito de $estin que se
les ha confado
- se benefcian los terceros de la previsin normativa que determina la inoponibilidad de las
restricciones de $estin que no se encuentren estipuladas de manera e!presa en los
estatutos sociales
$' Feuniones de la asamblea o de la junta de socios8 La e!presin volitiva del sujeto societario se
da mediante las decisiones tomas por los r$anos sociales, suponiendo que la manifestacin
mayoritaria adoptada por la asamblea representa el Dquerer socialE, y por lo tanto se e!i$e que
en el instrumento constitutivo se incluya una descripcin detallada del modus operandi del
m!imo r$ano social. 5e requiere entonces que se se>ale la poca y forma de convocar y
constituir la asamblea en sesiones ordinarios o e!traordinarias, as como tambin la inclusin en
la E6( las normas sobre qurum y mayoras decisorias aplicables. Estos requerimiento se hacen
para prote$er los intereses de los asociados, en especial del delo minoritarios que podran verse
afectados por las decisiones tomadas al interior del r$ano. La mayora de las disposiciones de
esta ndole tienen un carcter dispositivo de manera que los constituyentes tienen Ce!ibilidad
para modifcarlos por va de re$ulacin convencional, por lo tanto, a falta de estipulacin e!presa
se aplicarn las normas establecidas para tal efecto.
La ley )))`+, establece unas normas de carcter imperativo para cada tipo de sociedad que
deben ser observadas, pretendiendo prote$er ciertos intereses de los titulares del capital social.
h' Kalance y utilidades8 La participacin del los benefcios sociales constituye uno de los
elementos esenciales del contrato social &.rt. +; (.(o' , siendo adems este elemento el mvil
determinante a la asuncin del ries$o inherente a la asociacin empresarial. 6or esta ra%n se
e!i$e que dentro del te!to constitutivo se incluyan las fechas en que deben hacerse los
inventarios y balances $enerales, as como en la forma que se distribuirn las utilidades sociales,
junto con las reservas que deban hacerse. La ley establece que en cuanto a los cortas de los
estados fnancieros, estos se realicen por lo menos un ve% al a>o &2* de dic', para que tanto los
36
asociadon como los terceros interesados ten$an puedan conocer la situacin de compa>a y el
desempe>o fnanciero de sus $estores.
El <ecreto )31+ de *++2 contiene todas las normas sobre la contabilidad aplicable para que los
asociados dispon$an de la informacin fnanciera relativa la ejercicio social. Esta informacin se
encuentra en los estados fnancieros bsicos.
*-
El estado de resultados que se presenta para la
aprobacin de los asociados en las reunin ordinaria del r$ano recto de la sociedad contiene
una detallada descripcin de los e$resos e in$resos que en ente societario tuvo a lo lar$o del
periodo, sobre lo cual los asociados deben decidir lo relativo a la distribucin de utilidades o las
reservas que haya que hacer. La utilidades lquidas son aquellas que resultan despus de
restarle al monto neto de utilidades del ejercicio los impuestos que la sociedad debe pa$ar y las
reservas le$ales, estatutarias y ocasionales.
i' <uracin de la sociedad8 El numeral +9 establece la necesidad de se>alar la duracin de la
sociedad, as como tambin las causales anticipadas de disolucin de la misma. La duracin por
vencimiento del trmino de duracin obedece a la concepcin de que es necesario establecer un
tiempo determinado para cumplir con los fnes propuestos, adems se considera que estos no
estn interesados en li$ar su voluntad y patrimonio indefnidamente, sino por el trmino de
duracin del contrato. <e todas formas, en la le$islacin (olombiana no se establece un trmino
m!imo de permanencia, como as sucede en la le$islacin francesa. Esta clusula trae varias
difcultades8
- El acaecimiento del trmino pactado implica la disolucin ipso iure de la sociedad si no se
ha prorro$ado vlidamente antes de su e!piracin
- La se$uridad jurdica a terceros desaparece ya que esta norma puede ser cambiada
mediante una reforma estatutaria
En cuanto a la causales de disolucin, establece el (.(o que pueden los asociados se>alar
al$unas distintas a las establecidas por la ley y consa$radas en normas $enerales y especiales.
5i estas no son convenidas previamente en el contrato social, entonces solo re$irn las normas
supletivas sobre causales de disolucin de carcter le$al.
j' Liquidacin de la sociedad8 El procedimiento de liquidacin privada de una sociedad est
re$ulado de manera imperativa en el (.(o, que se orientan a prote$er los intereses de terceros
acreedores que se relacionaron con las sociedad en su vida activa. E!isten de todas formas,
al$unas materias en las que es posible que se cierta autonoma de estipulacin como la forma de
desi$nar al liquidador, la aprobacin de sus cuentas de $estin o las mayoras decisorias que se
observarn para el funcionamiento del m!imo r$ano social, etc. La falta de estas
estipulaciones $enera la aplicacin supletiva de la normas e!istentes en estas materias.
El mismo numeral *- hace referencia a la indicacin en el documento de los bienes que deben
ser restituidos o distribuidos en especia lue$o de disolucin de la sociedad. Fespecto de lo
anterior, la clusula de reparto puede tenerse como una norma de preferencia en virtud de la
cual, si al momento de la liquidacin el respectivo bien todava forma parte del patrimonio social,
se le asi$nar al aportante despus de haber satisfecho el pasivo e!terno y pa$ado a los dems
socios o accionistas la cuota social que les corresponda en el remate de los activos sociales. Esta
clusula tiene al$una utilidad es sociedades cerradas y de corta duracin ya que es posible que
los bienes subsistan al momento de su terminacin.
10 5a%ance genera%, estado de res"%tados, estado de ca&*!os en e% )atr!&on!o, estado de ca&*!os en %a s!t"ac!,n /!nanc!era y estado de
/%".os de e/ect!+o.
37
a' <iferencias entre socios8 Los mecanismos e!trajudiciales para la resolucin de conCictos
societarios han cumplido un papel importante en la composicin de intereses entre los
asociados. El arbitraje de conCictos intrasocietarios ha lo$rado un $ran au$e y respetabilidad, ya
que las instancias judiciales son muy lentas. En todo caso, la utili%acin del arbitraje o de la
ami$able composicin es meramente accidental ya que de acuerdo a las normas $enerales de
jurisdiccin y competencia, los conCictos entre asociados se someten a la jurisdiccin ordinaria.
5i se opta por introducir una clusula compromisoria en el contrato social, como mecanismo de
resolucin de conCictos, se debern adems establecer las condiciones e!i$idas para su efcacia
as como la forma de nombrar a los rbitros y otras temas referentes al tribunal.
l' Fepresentante le$al8 (uando por ley o contrato, la representacin no corresponda a todos o
al$unos de los asociados, en la escritura se debe se>alar el nombre y domicilio de la persona o
personas que representaran le$almente a la sociedad precisando sus obli$aciones y facultades,
ya que si estas 4ltimas no se establecen en los estatutos sociales, los terceros se encuentran
prote$idos mediante la inoponibilidad de las mismas por falta de publicidad. En cuanto a las
obli$aciones de los representantes, la ley )))`+, en el .rt. )) ha establecido un estatuto para
los mismos
**
que se aplica con carcter supletivo cuando no se han establecido en el contrato
social.
.unque se hace necesario establecer en el contrato el nombre del representante le$al, ni la
remocin, ni la desi$nacin de nuevos representantes constituye una reforma del contrato social,
sino que stos actos slo debern inscribirse en el re$istro mercantil &.rts. *32 y *31 (.(o'.
m' Fevisor fscal8 El .rt. )-2 (.(o e!i$e la presencia del revisor fscal en las sociedades
annimas, en las comanditarias por acciones y en las sucursales de compa>as e!tranjeras,
buscando proveer un r$imen de fscali%acin privada sobre la $estin de los ne$ocios sociales,
que benefcia por lo $eneral, a aquellos asociados que han sido e!cluidos de la admn.. En
principio, en las sociedades de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple, esta
es una e!i$encia meramente potestativa. 5in embar$o, el par$rafo )9 del .rt. *2 de la ley 12`+-
estableci que tendrn que proveer el car$o de revisor fscal, independientemente del tipo de
sociedad que se trate, las que ten$an unos activos brutos superiores a ,--- 5#L#T o que en el
a>o anterior hayan sido por lo menos 2--- 5#L#T. En todo caso, la f$ura puede crearse
mediante estipulacin e!presa bajo voluntad de los asociados. En la E6( debern adems
especifcarse las facultades y obli$aciones del revisor fscal, complementarias a las previstas en
el .rt. )-= (.(o
*)
.
n' Itros pactos8 6ermite la ley la posibilidad de incluir en el contrato social otros pactos,
incorporando, de forma e!plicita, el postulado de la autonoma de la voluntad de las partes en
materia societaria, con ciertas restricciones8
- licitud de las clusulas
- compatibilidad de las estipulaciones con la conf$uracin tpica de la forma asociativa
esco$ida
- factibilidad de la estipulacin en cada caso concreto
11 stas o*%!gac!ones !nc%"yen de*eres /!d"c!ar!os de %ea%tad y c"!dado, &ecan!s&os de )res"nc!,n de c"%)a )ara c!ertas (!),tes!s y
acc!ones de res)onsa*!%!dad !nd!+!d"a%es y soc!a%es '"e )"eden ser !nter)"estas )or %a soc!edad, asoc!ados o terceros.
12 Le corres)onde a% re+!sor /!sca% cerc!orarse de %a %ega%!dad de %as dec!s!ones to&adas )or %os ,rganos de d!recc!,n y
ad&!n!strac!,n, ad+ert!r de %as !rreg"%ar!dades '"e ("*!eren oc"rr!do en %a soc!edad, /ac!%!tar %a /!sca%!#ac!,n '"e e.ercen %as ent!dades
g"*erna&enta%es, +e%ar )ara '"e se %%e+e correcta&ente %a conta*!%!dad de %a soc!edad, a"tor!#ar %os *a%ances de %a co&)a6-a, con+ocar
a re"n!ones de %a asa&*%ea c"ando %o cons!dere necesar!o, entre otras.
38
K' Fe$istro mercantil
(omo se mencion anteriormente, la le$islacin colombiana e!i$e una duplicidad de trmites
para la constitucin de la sociedad, de tal manera que, lue$o de otor$ada la E6(, sta debe ser
inscrita en el re$istro mercantil de la cmara de comercio del domicilio social, requisito que no
tiene carcter constitutivo
*2
sino 4nicamente publicitario para efectos de la oponibilidad ante
terceros.
E!isten dos clases de re$istro mercantil8
- El que produce efectos constitutivos. E!iste por lo $eneral en los lu$ares en donde se le
confa la inscripcin a la justicia. 5e fundamenta en la se$uridad jurdica que provee por el
control anterior por parte del Estado se hace a los contratos y actos para ser re$istrados,
evitando que en un futuro se vean afectados por una nulidad.
- El que produce slo efectos declarativos. Este est a car$o de entes admitivos. que por no
ejercer funciones judiciales, carecen de control de le$alidad, de manera tal que el re$istro
produce solo efectos de publicidad.
En (olombia, al adoptarse un sistema meramente declarativo, la consecuencia sancionatoria del
incumplimiento del re$istro es su inoponibilidad ante terceros, aunque esta no sea absoluta
como ocurrira en otros casos, ya que el .rt *33 (.(o establece que en los actos de disposicin
reali%ados antes del re$istro de la E6( de la sociedad, los responsables no sern los asociados
sino los administradores sociales. <e lo contrario, si la inoponibilidad fuera plena, la
imposibilidad de hacer valer efectos de la sociedad ante terceros dara lu$ar a una
responsabilidad solidaria, directa e ilimitada de los asociados, de acuerdo a las re$las $enerales
de las sociedades de hecho.
5in embar$o, aunque las cmaras de comercio no ten$an un control de le$alidad sobre los actos
y contratos a re$istrar, stas deben abstenerse de re$istrar E6( cuyas estipulaciones puedan
adolecer de inefcacia.
O$ualmente, el re$istro mercantil provee de se$uridad jurdica tanto a los socios como a terceros
en la medida en que, reali%ado el re$istro, slo podr impu$narse el contrato sino por vicios de
fondo &.rt. *-1 ss (.(o'.
b (ontrol de le$alidad de las cmaras de comercio8 /ay diferentes posturas8
- :o pueden ejercerlo puesto que el le$islador no les ha otor$ado esa funcin, y por esto
las (mara no van ms all del re$istro mercantil. El control le$al, entonces se cumple
e!tralere$istralmente. El (E es partidario de esta postura, as como la 5O(
- Wstas ejercen un verdadero control de le$alidad &Gabino 6in%n'. 5e pretende que el
re$istro represente adems de la publicidad requerida, una $aranta de le$alidad formal
de los actos inscritos.
b Las cmaras cumplen una uncin certifcadora que compromete su responsabilidad. .s, la no
inscripcin de la sociedad en el re$istro, $enera no slo inoponibilidad frente a terceros, sino
tambin que no pueda probarse su e!istencia de manera idnea.
13 Sa%+o )ara e% caso de %a e&)resa "n!)ersona% de res)onsa*!%!dad %!&!tada '"e t!ene "n s!ste&a de reg!stro &ercant!% const!t"t!+o.
Ley 222795 Art. 71
39
b La sociedad que est inscrita en el re$istro tienen adems la obli$acin de la matrcula
comercial, que consi$na una informacin bsica del comerciante, como la actividad mercantil a
la cual se ocupa, matrcula que adems deber ser renovada cada a>o.
b :aturale%a de los actos reali%ados por las cmaras de comercio
5on actos admitivos. Aa que son entidades de derecho privado habilitadas por la ley para cumplir
funciones p4blicas. (5M, (E, 5O(, (mara de (omercio de Ko$ot. 5in embar$o, sobre este
particular, e!istes ciertas posiciones contrarias.
b Fecursos de los actos de re$istro
Prente al acto de re$istro se pueden interponer tres recursos8 reposicin, apelacin y accin de
nulidad a$otada la va $ubernativa.
(' Itros re$istros
.parte del re$istro mercantil, deben cumplirse inscripciones ante otros re$istros en caso de
efectuarse aportaciones de bienes para cuya tradicin se e!ija esa formalidad, as como tambin
la tradicin de los derechos de propiedad industrial aportados en especia que debern
re$istrarse en la ofcina de propiedad industrial de la 5O(. (uando se trata de derechos de autor
se hace mediante la inscripcin en a ofcina de derechos de autor del #inisterio del Onterior. La
transferencia de naves mayores y de aeronaves, se perfecciones por medio de escritura p4blica
que debe ser inscrita en la <ireccin General #artima y 6ortuaria y ene l re$istro aeronutico
nacional, respectivamente. La aportacin de automotores se sujetar al re$istro ante el Onstituto
:acional de ?rnsito y ?ransporte. 5i la sociedad que se constituye va a reali%ar actividades
controladas por la 5ecretara de 5alud, entonces deber contar con los permisos
correspondientes. En todo caso, la falta de estos re$istros no afectar la efcacia del contrato
social salvo que la imposibilidad de efectuar la tradicin de todos o al$unos de los aportes sea de
tal si$nifcacin que la compa>a quede en imposibilidad de cumplir la actividad para la que se
ha creado, caso en el que podra darse una causal de ine!istencia de acuerdo a la imposibilidad
de crear un fondo social con los aportes de los asociados.
<' 6ermiso de funcionamiento
.nteriormente, el .rt. ,-- (.(o estableca que las sociedades irre$ulares eran aquellas que
estaban constituidas mediante escritura p4blica, pero que faltndoles el permiso de
funcionamiento, actuaban sin l. (on la e!pedicin del <ecreto )*,,`+) se suprimi el permiso
que otor$aba la 55
*1
a las compa>as sometidas a su fscali%acin permanente. La Ley ))) hi%o lo
mismo, y por eso hoy en da no se requiere nin$4n permiso para el funcionamiento de las
sociedades del sector real y de servicios no fnancieros. /oy en da se considera como sociedad
irre$ular aquella que est constituida por escritura p4blica pero no est inscrita en el re$istro
mercantil.
14 S")er!ntendenc!a de Soc!edades
40
En todo caso, las llamadas instituciones fnancieras y compa>as ase$uradoras tienen un objeto
social re$ulado en la ley, y adems deben ser autori%adas por la 5K
*,
antes de funcionar, de
acuerdo en lo previto en el <ecreto 332 `+2 y en la Ley ,*-`++
E' (umplimiento de otras formalidades
.parte de las formalidades anteriormente mencionadas hay otras que debern ser cumplidas
para que la sociedad pueda formali%ar su operacin de acuerdo con la ley.
- ?ramitano el F.".? &re$istro 4nico tributario', se deber obtener un n4mero de
identifcacin tributaria &:O?' otor$ado por la "nidad .dministrativa Especial de la <O.:
para todas las sociedades domiciliadas en (olombia. El :O? es requerido por las entidades
bancarias para la apertura de las cuantas corrientes de las sociedades en donde van a
meter su aportes sociales para su constitucin.
*3
- Las sociedades tambin deben re$istrase en la municipalidad o distrito en que operen
para fnes del impuesto de industria y comercio, que $rava las actividades desarrolladas
por comerciantes, industriales y quienes presten servicios en el municipio o distrito. Este
tributo se liquida bimestralmente con base a los in$resos netos del contribuyente en ese
periodo.
- (ompa>as que se dediquen a la comerciali%acin internacional, deben efectuar un
re$istro en el #inisterio de (omercio E!terior.
- 5ociedades en que participen inversionistas que aportan recursos de e!terior, debern
reali%ar un re$istro de la inversin e!tranjera en el Kanco de la Fep4blica.
). (I:5?O?"(OR: <E ":. 5I(OE<.< .:R:O#. 6IF 5"5(FO6(OR: 5"(E5OT.
.' Pormas de constitucin de las sociedades annimas
El (.(o se>ala en su .rt. +; una sola forma de constitucin de las sociedades que es la que se
conoce como constitucin simultanea que implica que todas las aportaciones de capital o una
parte de estas tienen que entrar al haber social en el momento mismo de la constitucin.
5in embar$o, en las sociedades annimas es posible el pa$o de las acciones en forma
escalonada con ciertos requisitos8
- que los pla%os no e!cedan un a>o, contados a partir de a suscripcin del capital
- que se pa$ue como cuota inicial y de contado, por lo menos un tercio del valor de cada
accin
*=
.dems, la tridivisin del capital de las sociedades por acciones permite emitir continuamente
ttulos que se encuentren en cartera
*;
que facilitan la obtencin de recursos con el e!pediente de
colocacin de acciones, pudindose la compa>a capitali%arse sucesivamente previa aprobacin
del re$lamento por la junta directiva. Este sistema es poco efectivo en el caso de empresas muy
$randes en las cales se requiere captar una $ran cantidad de recursos, y no se tiene un $rupo
15 S")er!ntendenc!a 5ancar!a
16 Leer %!*ro )$gs. 145 a 147
17 Arts. 376 y 387 C.Co
18 Corres)onden a %a d!/erenc!a entre e% n&ero de acc!ones s"scr!tas y %a cant!dad de e%%as '"e est$n en c!rc"%ac!,n.
41
establecido de inversionistas y se desconoce quines podran estar interesados en participar en
el proyecto.
La desventaja de la constitucin simultnea de la sociedad est en el sur$imiento ipso iure de la
persona jurdica0sociedad por la car$a de derechos y obli$aciones que sur$en inmediatamente
ante los socios y terceros. Esto resulta particularmente $rave en las empresas fallidas por
imposibilidad de conse$uir la totalidad de los recursos econmicos necesarios para la
e!plotacin propuesta, quedando stas en causal de disolucin teniendo que cumplir con el
proceso liquidatorio.
El sistema de suscripcin sucesiva trae como ventaja la concesin de un perodo de latencia,
durante el cual la sociedad no se ha constituido ni sur$ido como persona jurdica, que sirve a los
promotores para recaudar los recursos que demanda la actividad propuesta. 5i vencido dicho
pla%o no se lo$ran recaudar el capital requerido, se devuelven los aportes a los suscriptores con
sus rendimientos fnancieros correspondientes, sin tener que cumplir con el proceso liquidatorio
pues la sociedad no ha sur$ido a la vida jurdica.
5e establece, en todo caso en la ley ))), un procedimiento para estas sociedades, se>alando
varias fases8
a' elaboracin del pro$rama de fundacin
b' recaudo de los recursos de capital mediante la colocacin de acciones
c' constitucin de la sociedad mediante el cumplimiento de las formalidades le$ales, siempre
y cuando se hayan recaudado los recursos necesarios
K' 6romotores y funciones
El promotor es el que toma la iniciativa de crear la sociedad, se encar$a de reunir los socios y los
capitales, y de cumplir las formalidades requeridas para lle$ar a constituir la sociedad. Wstos son
los encar$ados de hacer el pro$rama de fundacin que debe ser suscrito por todos los
promotores y representantes de las entidades que se encar$uen de la colocacin, emisin o del
manejo de los recursos provenientes de la suscripcin, ?ambin deben reali%ar el folleto
informativo de promocin de las acciones objeto de la oferta. &.rt. ,- ley )))'
(' Polleto informativo y pro$rama de fundacin
- Polleto informativo8 documento que contiene la especifcaciones del proyecto, en el cual
se mencionan los aspectos econmicos, fnancieros, contable y otros, que se requieren
para promover la venta de las acciones. Mustifcan la viabilidad y proyecciones esperadas
de la futura sociedad. Las falsedades, ine!actitudes o errores $raves pueden implicar la
aplicacin de sanciones civiles y hasta penales.
- 6ro$rama de fundacin8 acto jurdico unilateral de oferta diri$ido a los posibles
suscriptores de las acciones en que habr que dividirse el capital de la sociedad. La
promesa del proponente es irrevocable cuando lle$a a quien va diri$ida. Este pro$rama
debe contener los si$uientes aspectos8
a' :ombre, nacionalidad, identifcacin y domicilio de los promotores
b' 6royecto de los estatutos
c' El monto mnimo al que deber ascender el capital suscrito, el n4mero de
emisiones, el pla%o y dems condiciones para la suscripcin de acciones y
42
el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pa$ar la suma de
dinero que estn obli$ados a entre$ar para suscribirlas
d' Las caractersticas que deben tener y las condiciones para su recibo de los
aportes en especie &cuando se proyecten'
e' Porma de hacer la convocatoria para la asamblea $eneral constitutiva y
re$las para celebrarse
f' 6articipacin concedida a los promotores, si hay
$' Porma como deben manejarse los rendimientos provenientes del capital
aportado y los $astos en que incurran los promotores
El folleto informativo y el pro$rama de fundacin debern inscribirse en la cmara de comercio
correspondiente al lu$ar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad, para
efectos de publicidad.
<' Fecaudo de los recursos
Los recursos requeridos se recaudan por intermedio de una entidad desi$nada para tal efecto.
6uede ser un banco, entidad fduciaria u cualquier otra institucin fnanciera, pero por
prohibicin de la ley, no puede ser otra entidad.
La suscripcin de los ttulos debe constar por escrito, requisito ad substanciam actus, y de los
contrario se $enera la ine!istencia del respectivo acto jurdico. El documento en que conste la
suscripcin debe contener por lo menos lo si$uiente8
a' nombre, nacionalidad, domicilio e identifcacin del suscriptor
b' :ombre y domicilio de la futura sociedad
c' :4mero, naturale%a y valor nominal de las acciones que suscribe
d' Porma y condiciones en que el suscriptor se obli$a a pa$ar
e' (uando se conven$a pa$ar en especie, la determinacin de esos aportes
f' <eclaracin e!presa del suscriptor de que conoce y acepta el pro$rama de fundacin
$' Pecha de suscripcin y frma del suscriptor
El pa$o de las acciones suscritas puede hacerse por instalamentos dentro de un pla%o m!imo
de un a>o, siempre que se cancele por lo menos una tercera parte del valor de cada accin, de
contado. Este pa$o de eb hacerse en la entidad desi$nada para tal efecto. Los eventuales
incumplimientos del suscriptor dan accin a los promotores para e!i$ir judicialmente el pa$o o
para imputar las sumas recibidas a la liberacin del n4mero de acciones que correspondan a las
cuotas pa$adas.
:i los promotores ni la entidad desi$nada podrn disponer de tales aportes mientras no se
otor$ue la escritura p4blica de constitucin de la sociedad, salvo que se trate de $astos para la
misma constitucin.
E' Efectos del fracaso del proceso
6uede ocurrir que la suscripcin no sea e!itosa y que dentro del trmino establecido en el
pro$rama de fundacin, no lo$ren recaudarse los aportes necesarios. En estos casos la ley prev
la restitucin inmediata de los aportes a los suscriptores, incluyendo los intereses respectivos.
Esta restitucin deber hacerse dentro de los *- das hbiles si$uientes al vencimiento del pla%o.
P' .samblea de la constitucin de la sociedad
43
5i se lo$ra recaudar el capital requerido en el tiempo se>alado, los promotores deben convocar
dentro de los si$uientes *, das hbiles, a la reunin de la asambleas $eneral constituyente,
si$uiendo las normas se>aladas en el pro$rama de fundacin. El art. ,3 dispone mecanismos de
se$unda y tercera convocatorias en el caso en que falte qurum. 5i todos resultan fallidos se
dar cumplimiento a las re$las establecidas para el fracaso de la suscripcin.
La asamblea deber decidir sobre los temas se>alados en el .rt. ,; Ley )))8
- .probacin de la $estin reali%ada por los promotores y de los estatutos
- .val4o de los aportes en especie, si hay
- <esi$nacin del representante le$al ,y suplente, la junta directiva y los revisores fscales
El las determinaciones de la asamblea $eneral constituyente, cada accin da derecho a un voto.
La mayora decisoria absoluta se calcula se$4n el n4mero total de acciones suscritas.
: la reunin se vuelven a presentar a los inversionistas los estatutos que habrn de re$ir la
sociedad, concedindole a los suscriptores ausentes el derecho de retiro, restrin$ido 4nicamente
a la hiptesis de modifcacin del objeto social. El receso debe manifestarse por escrito al
representante le$al dentro de los *, das hbiles si$uientes a la reali%acin de la asamblea.
G' ?erminacin del proceso de constitucin
Lue$o de recaudados los recursos y reali%ada la asamblea procede la constitucin formal de la
sociedad mediante el otor$amiento de la escritura p4blica y la inscripcin en el re$istro
mercantil. <e acuerdo las normas para la sociedad annima, la escritura debe otor$arse por un
n4mero mnimo de cinco suscriptores, y dentro de estos no puede estar el representante le$al.
(onstituida formalmente la sociedad como persona jurdica, asume la totalidad de las
obli$aciones que para efecto de su constitucin sucesiva hubieran contrado los promotores,
adems de quedar sujeta a cumplir con las obli$aciones contradas por el representante le$al en
cumplimiento de sus deberes.
El art. ,+ Ley ))) establece que si dentro de los seis meses si$uientes a la celebracin de la
asamblea, no se ha otor$ado la escritura de constitucin, los suscriptores pueden e!i$ir la
restitucin de los aportes junto con los frutos que hubieran producido, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir el representante le$al.
Cap. 4
INEAISTENCIA- N6LIDAD E INOPONI+ILIDAD DEL
CONTRATO SOCIAL
1. PRENOTANDOS:
Las sanciones que la le$islacin impone a los actos y ne$ocios jurdicos estn re$ulados en el
(.(o y (.(. El (.(o trae una re$ulacin bastante autnoma, pero por el ;)), se aplican a la
$eneralidad las normas civiles.
44
Las sanciones al ne$ocio jurdico mercantil comprenden la inefcacia liminar, la nulidad
absoluta, la anulabilidad y la inoponibilidad.
En materia de sociedades tambin hay sanciones contenidas en el Libro 5e$undo del (.(o. La
aplicacin de las sanciones se encuentra atenuada en el mbito societario por el principio de
la conservacin de la empresa.
Esta conservacin de la empresa se manifesta por ejemplo, en el caso en que el vicio slo
afecta a uno de los sujetos sin lle$ar a desaparecer la persona jurdica, lo cual es una $ran
ventaja para los terceros acreedores.
El antecedente comunitario europeo es importante pues all se consa$ran serias causales de
nulidad ta!ativas y se dice que no podrn e!istir ms causales que esas.
E!iste entonces en (olombia las nulidades parciales &.rt. +-2 (.(o' que $eneran una
disolucin parcial de la sociedad. La nulidad $enerada en causa ilcita si $enera la disolucin
total, pues presupone que los mviles sean conocidos por todas las partes.
(uando se $enera la nulidad parcial se da la devolucin del aporte &salvo objeto ilcito' y se
da una reduccin del capital social.
El art. *-1 propone unas e!cepciones en las que el vnculo de un asociado s puede afectar a
la sociedad en $eneral. &que se afecte la pluralidad mnima, que la presencia del asociado sea
indispensable por el aporte, que el capital se redu%ca de tal forma que imposibilite la
continuidad de la sociedad'
. INEAISTENCIA:
. diferencia del r$imen civil, el (.(o trae e!plcita la causal de ine!istencia
En teora, podra pensarse que la ine!istencia obra sin necesidad de declaracin judicial. En
todo caso, si hay discrepancias, esta se necesitara, pero es evidente que tendra efectos e! 0
tunc.
La 5upersociedades ha dicho que la ine!istencia se produce por la falta de un elemento
esencial del contrato social. 6or el art. ;++ (.(o se podra pensar que la ine!istencia se
ratifca, pero lo cierto es que debe entenderse que nace un ne$ocio jurdico nuevo.
La declaratoria de ine!istencia puede darse por que se pide o como e!cepcin en un
determinado proceso.
La inefcacia liminar es distinta, pues parte de la base de que el ne$ocio jurdico e!iste. 5e$4n
el art. ;+=, tampoco se requiere declaracin judicial para esta. La inefcacia liminar se
produce en los casos en los que la ley lo dice e!presamente.
La declaratoria de ine!istencia har que los que queran asociarse respondan solidaria y
directamente ante terceros pues si la persona jurdica no e!iste, no ser posible aplicar la
limitacin de responsabilidad.
6ara saber las causales de ine!istencia, hay que acudir al art. +; y ;+; del (.(o que hablan
de los elementos esenciales del contrato de sociedad.
Es conocida la discusin sobre si el contrato de sociedad es solemne o consensual. Los
elementos del **- (.(o parecen necesarios es para la re$ularidad del contrato de sociedad,
para su personifcacin jurdica.
6ara otros el contrato es solemne pues requiere escritura p4blica para su re$ularidad.
<esde el punto de vista prctico es mejor pensar que el contrato de sociedad se perfecciona
con el simple acuerdo de voluntades.
5i se incumple cualquiera de los requisitos del **-, ms bien lo que se tiene es una sociedad
de hecho.
45
&. N6LIDAD:
5e diferencia en el (.(o entre nulidad y anulabilidad.
5e$4n la ley, ante la presencia de una causal de nulidad absoluta manifesta, el jue% debe
declararla de ofcio. La anulacin en cambio requiere siempre de una solicitud de la parte
interesada.
La nulidad absoluta tienen trminos de prescripcin ms lar$os que los de la anulabilidad.
Las diferencias obedecen al carcter de orden p4blico de la nulidad absoluta.
6or lo dems, la nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento, mediante la ratifcacin de
una de la parte afectada, o por el transcurso del tiempo.
Los actos que se declaren nulos, producen todos sus efectos hasta el momento de la
declaracin de la nulidad.
A) '*-IDAD :
El .rt. ;++ contempla las tres causales ta!ativas en que se $enera la nulidad absoluta8
a. (ontradiccin con la norma imperativa.
b. (ausa u objeto ilcitos.
c. Oncapacidad absoluta.
1. Nuli!a! por o*3eto o causa il$citos:
<an lu$ar a la nulidad insubsanable de manera indefnida.
<ebe distin$uirse el objeto individual &prestaciones a que se comprometen los asociados' con
el objeto $eneral &(onf$uracin formal de los estatutos del **-, por eso es tan infrecuente,
salvo en casos de i$norancia respecto de prohibiciones o monopolios ofciales'
"na conclusin diferente es la de los actos ultra vires que son nulos por incapacidad de la
sociedad. Aa que la celebracin de estos actos es imputable casi siempre a los
administradores, no parece ra%onable declarar la nulidad del contrato social. (laro que si
fueran conocidos por todos los asociados, la nulidad se dara ms bien por causa ilcita.
La precisin se$4n la cual para se que se $enere causa ilcita se requiere que todas las partes
cono%can los mviles, se deriva del conte!to de lo contratos plurilaterales de colaboracin.
La nulidad absoluta en materia de sociedades tiene un carcter de imprescriptible por lo que
puede pedirse en cualquier tiempo, debido al carcter de ejecucin sucesiva del contrato de
sociedad.
Itra consecuencia de la causa y objeto ilcitos es que los asociados pierden los aportes. Estos
debern entre$arse a la entidad de benefcencia que funcione en el depto del domicilio social.
.dems, tanto los asociados como los administradores respondern solidariamente por el
pasivo e!terno de la sociedad y por los perjuicios causados a terceros. 6or 4ltimo, se estatuye
que estas personas quedan inhabilitadas para ejercer el comercio por el trmino de *- a>os
contados a partir de la declaratoria de nulidad.
<esde el punto de vista procesal la nulidad puede intentarse por va de accin o de e!cepcin
a solicitud de cualquiera de los asociados o de cualquier interesado. 6or supuesto, la causa
ilcita no puede intentarse por los socios pues todos conoceran la causa y nadie puede ale$ar
su propia culpa.
46
. Nuli!a! por incapaci!a! a*soluta:
.ntes solo se conceba para menores, ahora se concibe para cualquiera de los incapaces
absolutos.
6ero se trata de una nulidad susceptible de ratifcacin por el trmino de dos a>os contados a
partir de que cese la incapacidad. 5e$4n la 5uper de 5ociedades, se $eneran los efectos
retroactivamente con la ratifcacin.
La nulidad absoluta derivada de la incapacidad no $enera una accin p4blica8 solamente
puede ser ale$ada &por va de accin o e!cepcin' por las personas en quienes concurra o por
sus herederos.
Las consecuencias sancionatorias no se producen por la incapacidad.
&) A'*-A&I-IDAD:
.rt. +-- (.(o8 vicios del consentimiento e incapacidad relativa.
La anulabilidad solo puede ser invocada por los asociados respecto de quienes hubiere
concurrido el vicio o por sus herederos, bien por accin o por e!cepcin.
El trmino de prescripcin es de dos a>os si$uientes a la celebracin del contrato.
Es l$ico que no se $enere nin$una sancin por incapacidad relativa, por lo que se reembolsa
el aporte al asociado. &.rt. *-+ (.(o'
C) )R"VA-"'CIA D" -A -". D" "/0I'CI1' D" D+2I'I+ S+&R" -AS '+R2AS
)R"VIS0AS "' "- C1DI3+ D" C+2"RCI+:
Ley 222 de *++38 la accin puede recaer en bienes muebles, inmuebles, sobre sus
rendimientos, as como sobre toda clase de derechos, acciones, partes de inters o cuotas
que una persona posea en una sociedad.
5e produce por las si$uientes ra%ones8
a. Enriquecimiento ilcito.
b. 6erjuicio del tesoro 64blico que proven$a de los delitos de peculado, inters ilcito, emisin
ile$al de moneda, ejercicio ilcito de actividades monoplicas o de arbitrio reststico c..
c. Grave deterioro de la moral social.
d. Eventos en que se utilicen bienes como instrumento para actividades delictivas.
e. Olicitud del ori$en de los bienes.
<ebido a la naturale%a posterior y especial de la ley de e!tincin de dominio con respecto al
(.(o, debe tenerse en cuenta la aplicacin preferente de aqulla disposicin respecto de esta
en lo tocante a la formacin del contrato social. 6or ello, si concurre al$una de las causales de
la ley 222 podr producirse la prdida del activo aportado al fondo social, aun antes de la
declaracin de nulidad absoluta del vnculo del aportante por objeto ilcito.
La determinacin judicial de la e!tincin de dominio podra servir de base para la declaracin
de nulidad absoluta.
La controversia estara dada por la entidad que recibira los aportes e!propiados. En el caso
del objeto ilcito lo recibe la entidad de benefcencia y en la ley 222 es la :acin.
6or otro lado, puede ocurrir que en virtud de la aplicacin de la ley 222 el Estado e!propie
participaciones y acceda al status socii en ra%n de la titularidad que adquiera por las
acciones, cuotas o partes de inters.
47
:o es posible decretar la e!tincin de dominio en perjuicio de lo titulare le$timos y terceros
de buena fe.
4. INOPONI+ILIDAD:
la oponibilidad se obtiene con el re$istro de la escritura de constitucin de la sociedad tanto
en le cmara de comercio del domicilio principal como en la de los domicilios secundarios.
6ero la inoponibilidad, que es la sancin, no le resta valide% al ne$ocio jurdico inter 0 partes.
La 5upersociedades ha dicho que los actos de la sociedad sern inoponibles ante terceros y
que sus administradores sern responsables solidariamente ante terceros por los actos que
ejecuten. .s, se reempla%a la responsabilidad de los asociados por la de los administradores.
Para :ue el acto sea oponi*le no *asta :ue se #a)a re,istra!o sino :ue se #a)an
cumpli!o to!as las e2i,encias !e e2istencia ) "ali!eB !el contrato social.
CAP. C
APORTES
1. NOCIONES /ENERALES:
El elemento esencial del contrato social es el de aportar, ms no lo es el pa$o del aporte.
<esde un punto de vista econmico, se considera que la formacin de la sociedad implica la
afectacin de un patrimonio destinado a conse$uir $anancias para sus partcipes. <esde un
punto de vista jurdico se ve como la prestacin de dar o hacer que sume el asociado
respecto de la sociedad.
El le$islador re$ula con $ran amplitud la posibilidad de efectuar aportes al fondo social. 5e
trata de que la sociedad pueda benefciarse de cualesquiera bienes que puedan valorarse
econmicamente. Oncluso puede darse la posibilidad de un aporte de 7no hacer7, siempre que
su conf$uracin no ri>a con la promocin de la competencia. &por ejemplo, dejar de ejercer
un derecho como una concesin o una franquicia'. Gaviria Gutierrre% considera que la omisin
del (di$o de los aportes de no hacer, es una permisin puesto que lo restrictivo debe estar
e!preso. La 5upersociedades tambin lo ha contemplado como una posibilidad.
En trminos $enerales todo aporte debe ser8 <eterminado o determinable, lcito, moral y
posible. El incumplimiento de cualquiera de estos preceptos podra ocasionar una nulidad
absoluta por objeto ilcito individual.
. CLASIFICACIN DE LOS APORTES:
<ar8 aportes de capital &en dinero o en especie'. /acer8 .portes en industria. &con estimacin
anticipada de su valor, o sin sta'.
<istin$uir tambin entre los aportes en propiedad &se transfere la propiedad del aportante a
la sociedad' y aportes en usufructo &uso y disfrute del bien durante el pacto respectivo'.
:o es posible hacer un aporte del derecho de uso, pues la ley dice que no puede cederse a
nin$4n ttulo.
A) A)+R0"S D" CA)I0A-:
48
(onstituyen una prestacin de dar que el asociado contrae respecto de la sociedad, bien sea
en dinero o en especie.
5e debe especifcar la naturale%a y la cuanta de la prestacin. (uando no se dice nada,
:arvae% considera que debe considerarse que el aporte se hace en propiedad.
6or eso es necesario que la prestacin pueda ser apreciada en dinero.
La mayora de la doctrina, considera que en las sociedades de responsabilidad limitada deben
e!istir al menos dos socios capitalistas, pues se requiere una pluralidad en la junta de socios
y en este tipo de sociedad los aportes en industria no liberan cuotas o acciones en el capital.
6or esto tampoco sera posible constituir una sociedad de responsabilidad limitada con dos
personas que ha$an aportes de industria.
1. Aportes en !inero:
La obli$acin se perfecciona con la entre$a material del dinero a la sociedad en la fecha
convenida. En principio el aporte se pa$a en moneda le$al colombiana salvo que se haya
pactado que se pa$ar con moneda de otro pas. En esta 4ltima hiptesis, el aporte
estipulado en moneda e!tranjera ser pa$ado en moneda le$al colombiana a la 7tasa de
cambio representativa del mercado7
6uede afrmarse que la entre$a de cheques es una porte en dineroZ de modo que una ve%
abonado en la cuenta, previo cumplimiento del proceso respectivo, in$resa al haber social
como un activo disponible.
(iertas clases de cheques podran ser consideradas como aportes ene especie, debido a la
naturale%a del ttulo valor, como por ejemplo, los cheques posfechados.
. Aportes en especie:
?odos los bienes corporales e incorporales diferentes del dinero, a los cuales se les puede
asi$nar un valor determinado.
#odalidades de aportes en especie8
.l no e!istir una pauta 4nica para darle valor a los aportes en especie, puede suceder que
tales bienes sean sobrevalorados, en perjuicio de los intereses de terceros.
Aportes de gnero y de especie:
(omo se sabe, el $nero no perece. 5i se tarta de cuerpo cierto o especie, la obli$acin a
car$o del aportante se satisface tan solo en la medida que se entre$ue el bien debidamente
determinado.
/ay diferencias notorias8
a. en las de cuerpo cierto, el deudor, adems de la obli$acin de entre$ar el bien, contrae la
de su conservacin hasta la entre$a.
b. Las de cuerpo cierto se e!tin$uen con la prdida de la cosa que se debe.
c. El deudor slo se libera entre$ando la cosa debida en las de cuerpo cierto.
.rt. *)= (.(o8 si se pierde fortuitamente la cosa del cuerpo cierto, el deudor puede
compensar su valor en dinero, o retirarse de la sociedad, siempre que el bien no constituya el
49
objeto social. En este 4ltimo caso, la sociedad se disolver si los asociados no cambian su
objeto. La ley establece que el asociado reparar perjuicios si la cosa se pierde por su culpa,
la que se presumir.
<ebido a la transferencia de la propiedad de los bienes, la sociedad ser responsable de su
prdida desde el momento del pa$o del aporte. 6ero si hay mora de la sociedad en recibir, lo
ser desde el momento en que el aportante ofre%ca hacer la entre$a.
El aportante asume la responsabilidad de vicios por eviccin o vicios redhibitorios que afecten
los bienes de $nero o cuerpo cierto aportados al fondo social.
Aporte en usufructo:
El incremento en el capital social se representa en el valor que encarna para la sociedad la
posibilidad de aprovechar el bien objeto del aporte. Generalmente se establece por la
determinacin de un canon de arrendamiento de un bien equivalente multiplicado por el
tiempo durante el cual estar vi$ente el usufructo.
"na ve% entre$ado el usufructo a la sociedad, esta tendr las facultades de uso y $oce y el
asociado conservar la calidad de nudo propietario. El usufructuario, se$4n la (5M es un
simple tenedor del bien.
.l trmino del usufructo, se tendr que restituir el bien al asociado si ste no es fun$ible, o en
caso contrario, devolver i$ual cantidad y calidad del mismo $nero, o pa$ar su valor.
(uando el usufructo verse sobre un bien inmueble, este derecho deber otor$arse por
instrumento p4blico inscrito.
En los casos de prdida, se aplicarn las mismas re$las de un cuerpo cierto.
Aporte de crditos:
N .rt. *)+ (.(o8 el aporte de un crdito solamente ser abonado en cuenta del socio cuando
haya in$resado efectivamente a la caja social. 6or ello, la transferencia del aporte est
sometido a la condicin suspensiva de que se produ%ca el pa$o respectivo.
N El aportante responder de la e!istencia del crdito, de la le$itimidad del ttulo y de la
solvencia del deudor. 5e e!i$e adems, que el crdito sea e!i$ible dentro del a>o si$uiente a
la fecha del aporte. 5e diferencia de la cesin de crditos en civil. Este 4ltimo slo se hace
responsable de su e!istencia al tiempo de la cesin, sin que deba $aranti%ar la solvencia del
deudor ni el pa$o efectivo del importe adeudado por este.
N Esta clase de aporte no resulta viable en las sociedades de responsabilidad limitada.
N .hora, si la sociedad no recibe el pa$o del crdito en el tiempo previsto por ley, el aportante
deber pa$ar a la sociedad su valor o el faltante, se$4n el caso, dentro de los 2- das
si$uientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los $astos
causados en la cobran%a.
N 5e ha precisado doctrinariamente la posibilidad de aportar deudas subordinadas, aunque es
evidente que, en este caso, el ries$o de no pa$o puede ser mayor. 5e$4n la 5upersociedades
la deuda subordinada es 7toda obli$acin cuyo cumplimiento est sujeto o condicionado a la
cancelacin de oras obli$aciones.
N ?ambin resulta posible la aportacin de ttulos valores.
Aporte de contratos:
50
.rt. *2* (.(o8 mediante la cesin de la posicin contractual de un determinado ne$ocio
jurdico. La re$ulacin societaria es ms e!i$ente que en derecho privado.
La cesin de la posicin contractual, permite que el cesionario adquiera los derechos y
obli$acionesZ es decir, lo que se cede es mucho ms que las posiciones o lados activos de las
relaciones obli$acionales, se cede tambin el lado pasivo.
En caso de presentarse incumplimiento el asociado que hi%o el aporte deber responder en
forma directa y personal por el cumplimiento de las obli$aciones derivadas del ne$ocio. En
cambio, en el derecho privado, el cedente responde por la e!istencia y valide%, pero no por el
cumplimiento.
Aporte de establecimiento de comercio:
.rt. ,*,8 conjunto de bienes or$ani%ados por el empresario para reali%ar los fnes de la
empresa.
La aportacin de un establecimiento de comercio implica la transferencia a la sociedad de
todos los bienes corporales e incorporales que forman parte de l. 6or lo dems, su
transferencia se presume hecha en bloque, o como unidad econmica, sin necesidad de
especifcar detalladamente los elementos que la inte$ran.
5e discute si los bienes inmuebles hacen parte del establecimiento de comercio. La omisin
de su se>alamiento en el art. ,*3 ha hecho pensar que no. 6ero, la verdad es que ello no es
bice para que los bienes inmuebles se incluyan convencionalmente. (laro que si tal
estipulacin se pacta, el aporte deber hacerse por escritura p4blica.
La enajenacin del establecimiento de comercio es un ne$ocio jurdico solemne. <ebe constar
en escritura p4blica o privada reconocida por los otor$antes ante funcionario competente.
.dems, el accionista deber entre$ar a la sociedad un balance $eneral acompa>ado de una
relacin discriminada del pasivo, certifcado por un contador p4blico.
La responsabilidad solidaria del accionista cesar dos meses despus de haberse inscrito en
el re$istro mercantil el acto de enajenacin. 5i hay obli$aciones que no consten en los libros
de contabilidad o en el documento de enajenacin, responder directamente el asociado y no
la sociedad, siempre que esta pruebe buena fe e!enta de culpa.
Aporte de derecos sobre propiedad industrial:
Los derechos de propiedad industrial no son sino un conjunto de privile$ios que con carcter
temporal el Estado confere a los autores de inventos o descubrimientos cientfcos o tcnicos
que sean susceptibles de e!plotacin econmica.
5e encuentran dentro de estos las invenciones, los modelos de utilidad, los esquemas de
tra%ado de circuito inte$rados, los dise>os industriales, las marcas, el nombre comercial, y los
rtulos o ense>as.
(omo re$la $eneral estn supeditados al cumplimiento de una solemnidad re$istral que
determina el momento a partir del cual se adquiere el derecho y el lmite temporal para su
ejercicio. 5lo si se efect4a el re$istro, se podr e!plotar el bien.
Aporte de partes de inters! cuotas o acciones:
6or medio de esta modalidad de aportes pueden conf$urarse relaciones de vinculacin o
subordinacin societaria, as como $rupos empresariales.
51
6resupone que la sociedad receptora de las acciones, cuotas o partes de inters ten$a
capacidad para reali%ar dentro de su objeto social actividades similares, afnes y
complementarias.
Itra posibilidad consiste en que la sociedad que recibe el aporte ten$a dentro de su objeto
social la actividad de 7inversin7.
5i no se dan estos presupuestos, puede adolecer la operacin de nulidad por incapacidad
absoluta de la sociedad. 5ern actos ultra vires.
.dems, la aportacin de esta clase de bienes en las sociedades colectivas, est sujeta a la
aprobacin unnime impartida por los asociados en la asamblea o junta de socios de la
compa>a receptora.
Aportes de ventajas y otros derecos en sociedades de econom"a mi#ta:
El le$islador prev la posibilidad de que las entidades estatales que se propon$an hacer
contribuciones de capital en sociedades de economa mi!ta, lo ha$an por medio de
aportaciones de ciertos intan$ibles a los que tales entidades tienen acceso.
La posibilidad de aportacin estatal no tendr ms lmite que la licitud del aporte, viabilidad,
determinacin y posibilidad de valoracin econmica.
Taloracin de los aportes en especie8
6ara que los aportes en especie puedan efectuarse, deben ser estimados en un valor
comercial determinado.
5e pretende que los aportes reCejen, en la medida de lo posible, el valor fdedi$no y real que
los bienes ten$an dentro del comercio.
Las hiptesis de sobreaval4o de estos bienes constituyen una $ran preocupacin del
le$islador. 6ues el asociado $o%ar de ms $arantas de las que le corresponden y los terceros
tendrn tambin perjuicios creyendo una solvencia que no e!iste.
.rt. *2, (.(o8 responsabilidad solidaria como sancin. A es que los asociados respondern
solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de aportacin, sea
que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.
En la actualidad, los asociados pueden defnir libremente el valor de los aportes en especie.
5in embar$o, en el caso e!clusivo de las sociedades sometidas al $rado de fscali%acin
denominado 7control7 se hace necesaria la participacin de la 5upersociedades para verifcar
la e!actitud de los aval4os.
5i el valor dado por los asociados resulta e!cesivo para la 5upersociedades, el interesado
puede abonar la diferencia del valor o puede optar por disminuir la cuanta de su aporte o
desistir del aporte pretendido.
5i el valor encontrado por la 5upersociedades es mayor, Gaviria Gutierre% propone que se
puede aumentar el capital o desistir del ne$ocio.
El aval4o de los aportes en especie puede tener lu$ar en el momento de constitucin de la
sociedad, o despus. En el primer caso, se requerir unanimidad de la junta o asamblea
preliminar. A con posterioridad, se necesitar el =-J de las acciones, cuotas o partes de
inters para aprobarlo.
52
(uando se hayan avaluado antes de la constitucin, debern protocoli%arse en la escritura
p4blica correspondiente. 5i son posterioridad, se insertan en la escritura de reforma, se$4n el
caso.
&. APORTES DE IND6STRIA:
La importancia econmica de los saberes especiali%ados, la e!periencia y los conocimientos
tcnicos, cientfcos y de $estin pueden constituir una valiosa contribucin para el desarrollo
del objeto de una sociedad.
El socio industrial se compromete a prestar su fuer%a de trabajo en benefcio de la actividad
empresarial que la empresa se propon$a cometer.
. menudo se confunde el aporte en industria con el denominado dno$ %o$ que es el
conocimiento secreto e!clusivo de un proceso industrial. Este debe entenderse dentro del
aporte en industria.
6ero si se toma en consideracin la naturale%a de esos aportes, se concluye que son una
obli$acin de dar y no de hacer, que ms bien seran aportes en especie.
Es fundamental precisar que los aportes en industria no $eneran una relacin laboral. Palta la
subordinacin.
Los benefcios del socio industrial se supeditan a la e!istencia de utilidades.
6or tanto no hay lu$ar al reconocimiento y pa$o de prestaciones sociales.
El aporte en industria se caracteri%a porque su cumplimiento se reali%a de manera peridica y
sucesiva. Esto pospone en el tiempo la redencin de participaciones de capital, cuya
liberacin slo se produce si se ha determinado previamente el valor del aporte.
En al$unas le$islaciones como la francesa, los aportes en industria han sido prohibidos en
cierto tipo de sociedades como la de responsabilidad limitada, por no poder valorarse tan
fcilmente.
A) A)+R0" "' I'D*S0RIA C+' "S0I2ACI1' A'0ICI)ADA D" S* VA-+R:
El valor de la fuer%a de trabajo ha sido calculado ab initio.
La amorti%acin de la participacin que el corresponde se libera e! post facto contra el estado
de resultados al fnal de cada ejercicio social.
Lue$o de causada la amorti%acin, el socio industrial accede el estatus de socio capitalista.
Este socio $o%ar de los mismos derechos que un socio capitalista.
5i el asociado no ha terminado de amorti%ar su aporte al fnal del ejercicio social, es posible
que se presente la coe!istencia entre socio industrial y la de capitalista.
Esta clase de aporte no es posible en las sociedades de responsabilidad limitada, ya que se
e!i$e que se pa$ue la totalidad del capital social al momento de constitucin de la sociedad.
&) A)+R0" I'D*S0RIA- SI' "S0I2ACI1' A'0ICI)ADA D" S* VA-+R:
:o redime jams participaciones en el capital de la sociedad. 5u estatus de socio industrial se
mantiene durante toda la vi$encia del aporte que puede coincidir con la de la sociedad.
Es natural que la falta de determinacin del valor no redima participacin, pues no se sabra
que cantidad debera redimir.
El aportante participar en las utilidades en la proporcin prevista en el contrato, tendr vo%
pero no voto en las deliberaciones de la asamblea $eneral o junta de socios, y , en caso de
53
liquidacin de la sociedad, solo participar en la distribucin de las utilidades, reservas y
valori%aciones patrimoniales, producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
El poder decisorio del aportante en industria se redice a las hiptesis en que se vayan a
afectar sus derechos. La 4nica forma de que sus prerro$ativas puedan ser modifcadas es
mediante una decisin arbitral o judicial que as lo defniera.
(uando se liquida la sociedad, el socio industrial solo se benefcia de aquellos rubros que no
tienen relacin con el capital social.
.rt. *,-e8 alta liberalidad de estipulacin en el porcentaje de las utilidades que recibir el
socio industrial. 5i no se pacta nada, recibir una participacin equivalente a la del mayor
aportante de capital.
4. PA/O O ENTRE/A DE LOS APORTES:
.F?. *)1 (.(o8 los socios debern entre$ar sus aportes en el lu$ar, forma y poca
estipuladas. . falta de estipulacin se entiende que la entre$a de bienes muebles se har en
el domicilio social, tan pronto como la sociedad est debidamente constituida.
El pa$o de aportes en sociedades annimas y en comandita por acciones est sujeta al
r$imen le$al.
En cambio en las colectivas y en comandita simple se puede estipular libremente el lu$ar,
forma y poca del pa$o del aporte.
.rt. 21* (.(o8 Los asuntos relativos a los socios comanditarios que no estuvieren previstos en
el r$imen de esta forma asociativa, se ri$en por las re$las de las de responsabilidad
limitada. "na aplicacin e!e$tica de esta norma dara a pensar que en las sociedades en
comandita el capital debe pa$arse en el momento de constitucin de las sociedad. 5in
embar$o, esta decisin no parece correcta, porque al aplicar las normas de la responsabilidad
limitada no pueden entenderse incluidas las de la formacin.
La sancin predicable de las sociedades de responsabilidad limitada en las que los aportes no
se pa$uen enteramente en el momento de la constitucin, es que la 5upersociedades deber
e!i$ir, bajo apremio de multas, que se pa$uen los aportes, y si esto no se hace, ordenar la
disolucin de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se entienda
como la de la sociedad colectiva.
>. 9ORA EN EL PA/O DE LOS APORTES:
:o se puede aplicar en el contrato de sociedad ni el *3-+ ni el *,13 del ((.
El hecho de no entre$ar los aportes por parte del asociado respectivo a lo sumo traer como
consecuencia el rompimiento del vnculo del asociado incumplido. . menos que el aporte sea
vital para la sociedad caso en el cual se producir la imposibilidad de continuar con el
contrato social.
6ero lo que si puede hacerse es pactarse cualquier apremio o indemni%acin 4til para
conse$uir el cumplimiento completo de las obli$aciones derivadas del aporte de cada
asociado.
.rt. *),8 propone unas soluciones con carcter supletivo8
a. los asociados podrn optar por e!cluir de la sociedad al asociado que hubiere incurrido en
mora.
b. Bue el asociado pueda reducir su aporte a la suma que ya hubiere pa$ado o este
dispuesto a pa$ar. Esto reducira el capital social y hay que estarse a lo dispuesto por el
54
art. *1, para prote$er la prenda $eneral de los acreedores. 5e permite la disminucin del
capital social siempre y cuando se demuestre que la sociedad carece de pasivo e!terno o
que sus activos representan no menos del doble de ese pasivo e!terno. ?ambin se puede
cuando los acreedores lo permitan de manera e!presa y por escrito. En todo caso se
necesitar autori%acin de la 5upersociedades y del #in de ?rabajo cuando haya pasivo
laboral.
c. /acer efectivo el pa$o del aporte mediante el correspondiente proceso judicial.
.rt. *),8 el asociado en mora deber pa$ar los intereses moratorios.
.rt. 2+= (.(o8 para las sociedades .nnimas8
a. 5e da la suspensin de los derechos que de las acciones suscritas se hubieren derivado
para los accionistas morosos.
b. #ientras dure el incumplimiento, el accionista que hubiere incurrido en mora quedar
privado de los derechos de vo%, voto y dividendo. ?ampoco podr ceder o ne$ociar las
acciones de que sea titular.
c. La junta directiva puede esco$er a su arbitrio la indemni%acin que considere apropiada.
.l referirse a la e!clusin del accionista incumplido, se re$ula la posibilidad de que se
vendan de cuenta y ries$o del moroso las acciones que este hubiere suscrito.
d. El accionista tendr derecho a que se le reembolsen los montos que ya haba alcan%ado a
pa$ar. . su ve%, deber pa$ar los intereses moratorios.
e. E!iste la posibilidad de reducir el aporte al monto que ya hubiere pa$ado o est dispuesto
a pa$ar, con la penalidad de que se debe deducir )-J sobre ese monto, que corresponde
a una indemni%acin.
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada la sancin de la 5upersociedades es
de m!imo doscientos 5#L#T, y si no se cumple, entonces se ordena la disolucin de la
sociedad, todo esto sin perjuicio de que la responsabilidad pase a ser solidaria e ilimitada.
En cuanto al socio industrial, las sanciones estn supeditadas a lo que se hubiere pactado, y
si no se ha pactado nada, se aplica lo relativo a obli$aciones de hacer en materia civil. 5in
embar$o no podr aplicarse, se$4n :arvae% la hiptesis que el permite al tercero acreedor
contratar a un tercero a e!pensas del deudor pues se opone a la naturale%a del vinculo del
socio industrial.
C. A69ENTO O REPOSICIN DEL APORTE:
.rt. *)2 (.(o8 :in$4n asociado podr ser obli$ado a aumentar o reponer su aporte si dicha
obli$acin no se ha estipulado e!presamente en el contrato, o que se decida por votacin
unnime de los socios en la asamblea $eneral de accionistas o junta de socios.
.rt. 1,, (.(o8 e!cepcin a la unanimidad cuando el ;-J vota para que las utilidades se
pa$uen en forma de acciones liberadas, lo cual se aplica tambin a las sociedades de
responsabilidad limitada y en comandita por acciones.
D. RESTIT6CIN DEL APORTE:
(onsiste en la devolucin al asociado de los bienes objeto del aporte inicial.
.rt. *128 carcter e!cepcional de esta medida. 5lo se podr llevar a cabo en tres
circunstancias8
a. <urante la vi$encia de la sociedad respecto de bienes aportados en usufructo. .s no se
haya pactado que se devolver, es necesario devolver el bien al fnal del usufructo.
55
b. (omo consecuencia del proceso liquidatorio, una ve% pa$ado el pasivo e!terno. 5e
requiere que se hubiere pactado en los estatutos sociales o que lo haya decidido la
asamblea o junta de socios con la mayora pertinente. <ems que el bien aportado en
propiedad forme parte del activo social, y que los dems bienes hayan sido sufcientes
para satisfacer el pasivo e!terno y cubrir la parte proporcional que le correspondera a los
asociados.
c. Bue se declare nulo el contrato social respecto del asociado que solicita la restitucin,
siempre que no proven$a de objeto o causa ilcitos.
E. REE9+OLSO DE LOS APORTES:
.rt. *11 (.(o8 Los asociados no podrn pedir el reembolso de sus aportes sino cuando la
sociedad se encuentre disuelta y se haya cancelado la totalidad del pasivo e!terno.
5in embar$o hay unas e!cepciones8
a. (uando e!iste el procedimiento de disminucin del capital social.
b. .rt. )1*8 Es posible reembolsar entre los asociados la parte del capital que e!ceda el doble
del pasivo inventariado y no cancelado.
c. En las sociedades colectivas cuando la sociedad no pueda continuar con los herederos del
socio fallecido y se hubiere estipulado la continuacin con los socios sobrevivientes,
deber liquidarse y pa$arse el inters de dicho socio.
d. En las de responsabilidad limitada, si la cesin intentada por un socio no puede
perfeccionarse, los dems socios optarn entre disolver la sociedad o e!cluir al socio
interesado en ceder las cuotas, liquidndolas.
e. .l ejercerse el derecho de retiro en todas las especies asociativas. Los dems asociados
tendrn una opcin de compra, o , si no se quiere, la sociedad misma las puede comprar
con utilidades lquidas o reservas para tal fn. En 4ltimas, el asociado tiene derecho al
reembolso de su participacin de capital mediante pa$o efectuado por la sociedad.
CAPITAL SOCIAL < 9ECANIS9OS DE CAPITALI@ACIN
1. Aspectos /enerales So*re El Capital Social.
5e trata de una cifra a*stracta &pese a que comprende todos los aportes de los asociados no
representa espec"'camente a ninguno dentro del activo social(, '3a &no )ucta segn el #ito de
la sociedad(, intan,i*le 4no pueden acerse reembolsos salvo se a#a satisfeco
$ntegramente el pasivo e%terno) que representa el valor de los bienes que los socios han
aportado o comprometido aportar en propiedad.
5e caracteri%a adems el capital por su !eterminaci%n &los asociados deben asignarle un valor
espec"'co(, por su carcter de 0nico &dos aspectos: todos los bienes que lo integran
56
representan una unidad en cabe*a de la persona jur"dica sociedad y constituye la cifra de
retencin de los acreedores para satisfacer los pasivos(.
El patrimonio desde el punto de vista le$al se refere a la universalidad jurdica compuesta por
los activos y los pasivos sociales que estn en cabe%a del sujeto societario. 6or lo dems el
capital es apenas una cuenta del patrimonio.
El capital suscrito o social frecuentemente solo presenta simetra con el patrimonio social en el
momento de constituirse la sociedad puesto que el patrimonio es un concepto dinmico a
diferencia del capital, no obstante en ese momento tampoco puede haber simetra debido a los
$astos, que representan pasivos y crean disparidad, en que ha de incurrir la sociedad para su
formacin.
La diferenciacin entre ambas cate$oras es defnitiva para determinar dos conceptos relativos a
las acciones, cuotas o partes de inters en que se divide el capital8
5 Valor nominal: cifra estatutaria fjada a la constitucin de la sociedad y que corresponde
a la divisin voluntaria de los aportes hechos al fondo social. Fesulta de dividir el capital
suscrito entre el n4mero de acciones o cuotas en que este se encuentra fraccionado.
0 Valor intr$nseco: valoracin de las participaciones de capital. Fesulta de dividir el
patrimonio neto entre el n4mero de acciones o cuotas en circulacin.
La diferencia entre ambos valores suele reCejarse en una prima en colocacin de acciones o en
la emisin de cuotas sociales.
En trminos $enerales, el (di$o de (omercio dispone que es viable tanto el incremento como la
reduccin del capital, pero advierte que la 4ltima opcin debe llevarse a cabo en virtud de la
correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formali%ada conforme a la ley.
1. El Capital Social En Las Socie!a!es Por Cuotas O Partes De Inter.s.
a. .spectos Generales
. diferencia de las sociedades annimas y en comandita por acciones, en las sociedades por
cuotas y por partes de inters e!iste un 4nico rubro de capital que se denomina capital social,
re$ulado restrictivamente por normas que difcultan su modifcacin. .s las cosas, se somete
todo incremento en el capital a los trmites de una reforma estatutaria que debe solemni%arse
en escritura p4blica e inscribirse en el re$istro mercantil &sociedades colectivas! comanditarias
simples y de responsabilidad +tda,(.
El r$imen relativo al incremento de capital en estas sociedades coincide con el r$imen
limitativo para la transferencia de participaciones de capital &reforma estatutaria en cesin de
partes de inters en sociedad colectiva y transferencia del inters social de los gestores de
sociedades en comandita simple y por acciones- enajenacin de cuotas sociales en sociedades
de responsabilidad +tda, est sujeta a un estricto dereco de preferencia- respecto a sociedades
en comandita simple la cesin de cuotas sociales de los socios capitalistas o comanditarios est
sometida a escritura pblica inscrita en el registro mercantil(.
b. Fe$las sobre pa$o del capital en la sociedad de responsabilidad limitada
57
En las sociedades de responsabilidad limitada e!iste la obli$acin de pa$ar la totalidad del
capital social aportado en el momento en que la compa>a se constituye o cada ve% que se
efect4an incrementos posteriores de capital, ello obedece a que tales aportes constituyen la
4nica prenda de que disponen los terceros para satisfacer sus crditos. .hora bien, si no se pa$a
nte$ramente el capital al momento de la constitucin, esa irre$ularidad no afecta la e!istencia
ni la valide% del contrato de sociedad, pero lo que si sucede es que se ori$inan consecuencias
jurdicas por el incumplimiento de ese requisito de capitali%acin, tales como responsabilidad
solidaria de los socios en las operaciones de la compa>a, multas sucesivas u orden de disolucin
por parte de la 5uperintendencia de 5ociedades. 6or lo anterior la sociedad puede continuar
desarrollando su objeto social, aunque no se haya terminado de pa$ar su capital.
c. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada
5on de estirpe esencialmente convencional para su aplicacin y pueden ser incluidas en la
escritura de constitucin de una sociedad de responsabilidad limitada. La doctrina ha dispuesto
caractersticas para estas entidades8 son de carcter voluntario y deben constar en los
estatutos sociales! son diferentes de los aportes de capital y no forman parte de l sino del
patrimonio! no son de la esencia de la sociedad y no comprometen a todos los socios! en general
implican una contraprestacin a favor de los socios &aunque pueden entregarse a t"tulo gratuito(!
pueden consistir en obligaciones de dar! acer o no acer6 son alternativas para la sociedad
#a (ue !sta puede decidir si las ace o no efectivas7.
?picas prestaciones accesorias son8 el suministro de materias primas o compra de productos a
la sociedad, concesin del uso o usufructo sobre determinados bienes, prestacin de servicios
&$erencia' o de trabajo bajo subordinacin a la sociedad, no competir con la sociedad, etc.
d. Las $arantas suplementarias en la sociedad de responsabilidad limitada
<e estirpe convencional, propias del r$imen de responsabilidad limitada y que consisten en el
compromiso asumido por al$uno o al$unos de los socios de servir de $arante de deudas sociales,
lo que a su ve% le permite a la sociedad facilidad en el acceso a crditos. Es necesario que tales
$arantas se cuantifquen e! ante, en los estatutos sociales, indicndose las proporciones de
compromiso de responsabilidad.
. El Aumento De Capital En Las Socie!a!es Por Cuotas O Por Partes De Inter.s.
Las modifcaciones del capital social en compa>as por cuotas y por partes de inters implican
una reforma estatutaria adoptada conforme a las re$las previstas para cada tipo de sociedad. El
aumento de capital ori$ina la posibilidad de acrecer en el n4mero de acciones o cuotas de que
cada asociado es titular.
.unque los mecanismos previstos en la ley para el aumento de capital se utili%an con mayor
frecuencia en las sociedades por acciones por su estructura Ce!ible que facilita nuevos aportes
en forma e!pedita, todos ellos son aplicables a las sociedades por cuotas o por partes de inters,
es as que aparte del incremento de capital mediante nuevos aportes de los asociados, es
factible efectuar incrementos por medio de la capitali%acin de reservas, de utilidades, de la
cuenta de revalori%acin de patrimonio, de crditos a car$o de la sociedad y de la prima en la
colocacin de cuotas sociales.
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&. La 0ridivisin De Capital En Las Socie!a!es Por Acciones.
En las sociedades de capital, como la annima, e!iste una estructura Ce!ible que se reCeja en la
divisin del capital en tres rubros8 autoriBa!o &monto m#imo de capitali*acin que 'jan los
accionistas al momento de constituir la sociedad! su incremento importa una reforma
estatutaria(, suscrito &monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a
la sociedad y que se puede dividir en cuotas siempre que el pla*o de pago no e#ceda de un a.o
y que en el momento de la suscripcin se cancele efectivamente por lo menos la tercera parte
del valor de cada accin( y pa,a!o &sumas que an ingresado real y efectivamente al aber
social(.
FLa relaci%n proporcional entre capital autoriBa!o- suscrito ) pa,a!o !e*e e2istir
!urante to!a la "i!a !e la socie!a!- o solamente resulta aplica*le al constituirse la
socie!a!G La proporcionalidad entre el capital suscrito y el pa$ado es obli$atoria en todo
momento y no solo en el de la constitucin de la compa>a &art"culo /01 y /20 Cdigo de
Comercio(, mientras que la proporcionalidad entre el capital autori%ado y el suscrito se limita
solo al momento de la constitucin de la sociedad annima y no a toda la etapa de actividad
social &el art"culo /01 comercial es claro y espec"'co(.
4. R.,imen De Las Acciones En Las Socie!a!es An%nimas < En Coman!ita.
a. (aractersticas de las acciones
.parte de considerarse la accin como un ttulo y como una parte del capital suscrito &signi'ca la
fraccin del riesgo que asume el accionista(, tiene adems el si$nifcado de derecho &la accin
permite determinar la cuant"a de los derecos cuanti'cables como el voto! suscripcin! etc,(.
i. :e$ociabilidad
Las acciones son el instrumento tcnico del le$islador para dividir el capital en las sociedades
annimas y en las comanditarias por acciones, se trata tambin de ttulos libremente
ne$ociables &salvo el dereco de preferencia( que representan partes alcuotas de participacin
en el capital suscrito de la sociedad. los ttulos pueden ser e!pedidos solo cuando las acciones
estn nte$ramente pa$adas, en tanto ellas no se hayan cancelado totalmente, la sociedad solo
puede e!pedir certifcados provisionales.
Fespecto de su naturale%a se dice que son t$tulosH"alores !e conteni!o corporati"o, la
calidad de al"cuota se identifca con la nocin de proporcional y se defne como el nombre o
adjetivo numeral que e!presa cuntas veces una cantidad &capital( contiene en s otra inferior
&acciones(.
#ientas que tanto las cuotas o las partes de inters en sociedades limitadas o colectivas, como
el inters social en las comanditarias requieren para su cesin de una modifcacin del contrato
social, las acciones se ne$ocian con otros accionistas o con terceros por medio de
procedimientos sencillos, ahora si estamos en bolsa de valores ellas deben ne$ociarse a travs
de un comisionista &suspensin dereco de preferencia(.
ii. Omprescriptibilidad
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La accin no se adquiere por el ejercicio de los derechos derivados del status socii ni se e!tin$ue
por la abstencin en el ejercicio de los mismos, ahora bien, la accin se adquiere mediante
procedimientos vlidos &suscripcin de acciones! previa emisin por parte de la sociedad o
adquisicin en mercado secundario por negociacin( y e!isten situaciones e!cepcionales en que
la accin puede e!tin$uirse8 arbitrios de indemni%acin &cuando el accionista est en mora de
pagar sus acciones la sociedad est facultada para procurar que se paguen las obligaciones
vencidas a cargo de los accionistas por concepto de pago de capital suscrito! ya sea mediante
cobro judicial o venta de acciones suscritas que no estuvieren "ntegramente pagadas(, proceso
liquidatorio &cuota social de liquidacin( y la reduccin de capital.
iii. Ondivisibilidad
Las acciones no son susceptibles de fraccionamiento o divisin, es decir que no pueden
fraccionarse las obli$aciones y los derechos inherentes a cada accin. En el caso de la
cotitularidad sobre una accin el ttulo respectivo debe e!pedirse a nombre de la comunidad y
cuyo representante le$al es la persona desi$nada. .hora los comuneros sobre una accin no son
individualmente accionistas, sino que lo es la comunidad y en el representante residen los
derechos que la accin le confere a su propietario.
b. <erechos que confere la accin
Las acciones reCejan la situacin jurdica del asociado que ocasiona un conjunto de derechos de
su titular en relacin con la compa>a que las emite &autonom"a de cada accin(. La doctrina
hace diversas clasifcaciones de estos derechos, es as que una posicin los diferencia por su
contenido econmico y los derechos polticos o de participacin &paginas 304 y 325(. Los
derechos versan sobre aspectos sustanciales derivados de la calidad de accionista, el disfrute de
ellos puede requerir la interposicin de acciones judiciales para su ejercicio, es por ello que cada
derecho sustancial est implcitamente acompa>ado de un derecho adjetivo para ejercer
acciones judiciales o para acudir al arbitraje comercial.
i. <erechos a participar en las deliberaciones de la asamblea $eneral de
accionistas y a votar en ellas
Este derecho depende la sociedad de que se trate, as en las sociedades por cuotas o por
acciones, los derecos de participacin del asociado $uardan relacin directa con el porcentaje
de participacin en el capital social. En las sociedades por partes de inters la votacin no
$uarda relacin directa con los aportes de capital debido a que cada asociado tiene solo una
parte de inters, independientemente de los aportes hechos al fondo social.
/oy la mecnica relativa a los derechos de participacin se ajusta a la nueva realidad
econmica, es as que e!isten acciones sin derecho a voto que dan lu$ar a un benefcio
consistente en un dividendo preferencial que se les pa$a antes que se repartan utilidades a los
titulares de acciones ordinarias &an en esos casos la ley les con'ere el dereco e#cepcional de
votar(. El ejercicio de los derechos de vo% y voto en las acciones ordinarias est sujeto a las
pautas le$ales en relacin a las mayoras decisorias &igualmente el te#to se re'ere a las
condiciones de convocatoria! el nmero de reuniones del rgano principal! en lugar y feca de
reunin! la posibilidad de que los accionistas participen en las deliberaciones y el ejercicio del
60
dereco de voto! mediante un apoderado que les represente en las sesiones! lo que supone que
se otorgue poder(.
ii. <erecho a participar en el reparto de las utilidades sociales
6rerro$ativa fundamental que se le confere al titular de acciones que consiste en recibir una
parte proporcional de los benefcios sociales establecidos por los balances de fn de ejercicio. La
distribucin de las utilidades sociales de los accionistas debe hacerse por re$la $eneral en
proporcin a la parte pa$ada del valor nominal de las acciones &la distribucin m"nima de
utilidades es del 657 de las que correspondan al ejercicio! salvo que se aprueba un porcentaje
inferior! requirindose una mayor"a determinada(.
iii. <erecho a ne$ociar libremente las acciones
6ropio de las sociedades annimas, con la e!cepcin consistente en la frecuente inclusin del
derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos. .s por ser
nominativas las acciones, su enajenacin se cumple por medio de endoso puesto sobre el ttulo
respectivo e inscripcin en el libro de re$istro de accionistas, previa orden de traspaso por parte
del enajenante.
Itras e!cepciones a la libre ne$ociabilidad consisten en las restricciones impuestas a las
acciones privile$iadas, autori%acin e!presa de la junta directiva o de la asamblea $eneral para
ne$ociar las acciones de industria que no hubieren sido totalmente liberadas &por estar
pendiente el cumplimiento parcial de la obligacin de acer a cargo del aportante industrial(, la
ne$ociacin de las acciones $ravadas con prenda, salvo se ten$a autori%acin del acreedor.
iv. <erecho a la fscali%acin individual
Los accionistas de la sociedad annima no tienen vocacin directa de participacin en la
administracin de la sociedad &ejercida por gestores temporales y revocables(, puesto que el
ejercicio permanente de un derecho de esa naturale%a difcultara el funcionamiento de la
sociedad, es por ello que la ley restrin$e el tiempo dentro del cual puede cumplirse la
fscali%acin sobre ciertos documentos &libros y papeles sociales dentro de los 86 d"as biles
anteriores a las reuniones de la asamblea en las que se e#aminen estados 'nancieros de 'n de
ejercicio y documentos respectivos a procesos de transformacin! fusin o escisin dentro del
mismo trmino(.
v. <erecho a recibir la cuota social de liquidacin
Los accionistas tendrn derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo
de la liquidacin lue$o que se hubiere pa$ado el pasivo e!terno. Esta distribucin se har el
tiempo para todos salvo se estipule reembolso preferencial de acciones. <istribucin que implica
el reembolso de lo aportado por los socios en caso de disolucin y liquidacin de la sociedad
vi. <erecho de preferencia en la suscripcin de nuevas acciones
Esta prerro$ativa a diferencia del derecho de preferencia en la enajenacin, asume el carcter de
elemento natural cuando se trata de aplicar este derecho en la colocacin de acciones y tiene
aplicacin supletiva aun respecto de sociedades inscritas en bolsa de valores. Este derecho se
61
refere a toda nueva emisin de acciones e implica la posibilidad de suscribir, con anterioridad a
cualquier tercero, una cantidad proporcional a las que el accionista posea en la fecha en que se
formule el aviso de oferta.
En la p$ina );, se refere a la renuncia respecto de quienes tienen el derecho de preferencia en
la suscripcin y no de los terceros, por eso la renuncia que se afrma en el acpite es la de los
propios accionistas al elemento natural que benefciara a terceros.
vii. <erecho a impu$nar los acuerdos sociales
Los accionistas cuentan pueden impu$nar ante la justicia ordinaria cuando los acuerdos no se
ajusten a las prescripciones le$ales o estatutarias dentro de un pla%o de ) meses si$uientes a la
reunin. ?ratndose de acuerdos que deban ser inscritos en el re$istro mercantil el mismo
trmino se cuenta a partir de la inscripcin.
viii. <erecho de retiro
Pacultad de los accionistas de separarse de la sociedad y obtener el reembolso anticipado de su
participacin cuando se produ%ca un cambio fundamental de las circunstancias que propiciaron
la asociacin. Las normas que re$ulan este derecho son restrictivas limitadas a circunstancias
e!cepcionales que representen un ries$o si$nifcativo para el accionista &operaciones a gran
escala que incrementen la responsabilidad de los asociados! desmejora en sus derecos
patrimoniales! etc( y tambin procede en sociedades por acciones en eventos de cancelacin
voluntaria de la inscripcin en el Fe$istro :acional de Talores o en la bolsa de valores.
c. #ecanismos para la adquisicin de acciones
La titularidad de las acciones puede adquirirse8 como consecuencia de una emisin y colocacin
de acciones cumplida por la sociedad &acciones se crean en el acto de emisin y liberadas por la
sociedad de entre aquellas que se encuentran en cartera! por estar autori*adas en los estatutos
sin aber sido an suscritas( o por la transferencia de ttulos ya emitidos &medios de
enajenacin como actos entre vivos! sucesin por causa de muerte! adjudicacin por decisin
judicial o administrativa! etc(, operacin esta 4ltima que se presenta en el mercado secundario
entre el accionista ori$inario o derivado y un tercero &tener en cuenta si se pacta el dereco de
preferencia en annimas( $eneralmente a travs de la ne$ociacin voluntaria &inscripcin en el
registro de accionistas! previa entrega de los t"tulos de acciones por el enajenante(.
>. Aumento De Capital En Las Socie!a!es Por Acciones.
El aumento de capital suscrito de la sociedad annima puede efectuarse en cualquier momento
en que as lo dispon$a el r$ano competente bajo diversas modalidades8 capitali%acin de
crditos, de plusvalas del activo o reservas, de utilidades, de la cuenta de revalori%acin del
patrimonio, de la cuenta de supervit de capital o de la prima en colocacin de acciones,
aportacin de nuevos recursos e!ternos por parte de los accionistas.
a. Emisin y colocacin de acciones ordinarias
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Las colocaciones de acciones estn sujetas a un re$lamento de emisin y colocacin de acciones
aprobado por el r$ano competente. 5e reitera que toda colocacin est sujeta al derecho de
preferencia &elemento natural y por ende supletivo( a4n en compa>as dentro del mercado
p4blico de valores.
i. :aturale%a jurdica de la suscripcin de acciones
La suscripcin de acciones es un ne$ocio jurdico entre el suscriptor &accionistas o terceros' y la
sociedad emisora, en virtud del cual el primero se obli$a a pa$ar un aporte a la sociedad y la
se$unda a entre$arle el ttulo correspondiente &la 9uperintendencia de 9ociedades le a dado a
este contrato las calidades de consensual! bilateral! oneroso! conmutativo! accesorio! por
adesin y nominado(. "na ve% perfeccionado el contrato sur$e automticamente un
incremento del capital suscrito.
ii. El re$lamento de colocacin de acciones
Le compete supletivamente a la junta directiva y contiene las condiciones mnimas que
determinan las bases del contrato que la sociedad ha de celebrar con los suscriptores de las
acciones. 6or re$la $eneral los aumentos de capital suscrito se sujetan a la elaboracin de un
re$lamento de colocacin de acciones, salvo circunstancias e!cepcionales &cuando la
determinacin adoptada por la sociedad afecta omogneamente a la totalidad de los
accionistas( tales como8 cuando se haya de pa$ar el dividendo en forma de acciones liberadas
de la misma sociedad, cuando hayan de capitali%arse crditos a car$o de accionistas o de
terceros &evento en el que se necesita la mera autori*acin de la asamblea general(, en los casos
de capitali%acin de la cuenta de revalori%acin de patrimonio ni de las reservas susceptibles.
*. El n4mero de acciones que se ofre%ca
5e refere al monto de la emisin, as como el incremento en el capital suscrito que habr de
ori$inarse por efecto de la colocacin de acciones. 6ara determinar el n4mero de acciones por
emitir, deber tenerse en cuenta el monto al que asciende el capital autori%ado y el mar$en
e!istente respecto del suscrito, vale decir la cantidad de acciones a disposicin de la junta
directiva, siendo evidente que las acciones autori%adas constituyen el lmite de la emisin &so
pena de nulidad de la emisin(..
). La proporcin y forma en que podrn suscribirse
(ondicin aplicable siempre que la emisin se efect4a con sujecin al derecho de preferencia y
que permite defnir el n4mero de acciones que cada accionista puede suscribir en la emisin de
ellas. La proporcin para suscribir es la e!presin matemtica del derecho de acrecimiento que
se deriva de la preferencia en la suscripcin de acciones &si todos los destinatarios de la oferta
suscribieran la totalidad de las acones a que tuvieren dereco de acuerdo con la proporcin!
los porcentajes de participacin en el capital suscrito se mantendr"an invariables(.
(uando la junta directiva o el r$ano competente se re4na para defnir las condiciones de la
emisin, debe calcularse la proporcin para suscribir, conforme a la ecuacin8 &acciones por
colocar I acciones en circulacin( A acciones del titular en la oferta
63
?al clculo no debe confundirse con el n4mero de acciones que le corresponde suscribir a cada
uno de los accionistas en la fecha de oferta, puesto que tal evento solo puede hacerse cuando el
representante le$al informe a cada accionista acerca de la posibilidad de ejercer el derecho de
preferencia y puede ocurrir que el n4mero de acciones que determinado accionista tiene derecho
a suscribir se altere por efecto de ne$ociaciones.
<e resultar fracciones en la fecha del aviso de oferta, pueden adoptarse dos determinaciones8
que se ne$ocien tales fracciones entre accionistas con vocacin para suscribir para completar
n4meros enteros que le permitan a los accionistas suscribir acciones enteras o desechar las
fracciones remanentes que iran a la reserva conforme a las normas relativas a las acciones no
suscritas. 5e evidencia el echo de que la sociedad no puede emitir ttulos representativos de
fracciones de la accin.
2. El pla%o de la oferta, que no ser menor de quince das hbiles ni
e!ceder de tres meses
El pla%o de la oferta se refere al trmino previsto para perfeccionar el contrato de suscripcin de
acciones mediante la aceptacin del suscriptor. .hora un pla%o de quince das hbiles no es
sufciente para que los destinatarios de la oferta pueden formarse un juicio adecuado sobre la
posibilidad de suscribir y las eventuales consecuencias de no hacerlo. :i tampoco es ra%onable
que el trmino se e!tienda ms all del m!imo le$al de tres meses puesto que se $enerara
incertidumbre en torno a la situacin del capital suscrito e impedira que otros procesos de
capitali%acin se adelantaran &previndose vueltas ellas tampoco pueden e#ceder el m#imo
legal(.
1. El precio al que sern ofrecidas, que no ser inferior al nominal
Fepresentando el capital una cifra mnima de retencin patrimonial que se reCeja en un valor de
medida de los aportes de los asociados, la ley procura que las acciones sean colocadas a un
precio mnimo, el valor nominal de los estatutos sociales. :o obstante debe tenerse presente la
e!cepcin de la Ley ,,- de *+++, que permite que las acciones sean colocadas a un valor
inferior al nominal &solo en sociedades en proceso de reestructuracin empresarial(. :o e!iste
problema con que las acciones se coloquen a un valor superior al nominal para reCejar un mayor
valor intrnseco o comercial.
,. Los pla%os para el pa$o de las acciones
En sociedades annimas se permite que el pa$o del capital suscrito se difera en cuotas, siempre
que el pla%o no e!ceda de un a>o y que al momento de la suscripcin se cancele por lo menos la
tercera parte del valor de cada accin. :aturalmente el capital suscrito aumentar en mayor
proporcin al pa$ado, el cual se ver reCejado en los aportes efectuados de contado en la
suscripcin y lue$o se incrementar con los pa$os posteriores &disponibles sociales y cuentas
por cobrar a los accionistas(.
iii. .ceptacin de la oferta de colocacin de acciones
El contrato de suscricin de acciones es consensual y por ello basta que la oferta sea
debidamente aceptada por el destinatario &basta el acuerdo de voluntades(. Mos O$nacio
64
:arve%, pese a reconocer que el ne$ocio no se sujeta a formalidades especiales, afrma que la
ley e!i$e la autori%acin ofcial previa, condicin que se surte antes de la oferta.
.hora pese al carcter consensual, varios aspectos del ne$ocio pueden estar sometidos a
requisitos &manera de e#presar la oferta y su aceptacin(.
?ratndose de una aceptacin tcita la ley e!i$e8 a' El cumplimiento de un hecho inequvoco por
parte del destinatario &acto ejecutado por el destinatario de una oferta directamente relacionado
con la misma dentro de los trminos se.alados :que no deje el menor resquicio de duda o
equivocacin( y, b' El conocimiento que el oferente ten$a de la reali%acin de tal hecho antes del
vencimiento de la oferta.
Diferencia entre el negocio ,ur$dico de cesin del dereco de suscripcin preferente #
el contrato de suscripcin de acciones: el primero se refere a una prerro$ativa de carcter
econmico que puede cederse a otros socios o terceros &teniendo en cuenta el dereco
preferencial si e#iste( y el se$undo es el contrato por el cual una persona acepta pa$ar el valor
de las participaciones de capital ofrecidas por la compa>a y sta le reconoce la calidad de
accionista. En cuantos a los derechos y obli$aciones, mientras que la cesin del derecho de
suscripcin preferente le otor$a al cesionario la posibilidad, renunciable de ejercer esa
prerro$ativa, el suscriptor de acciones adquiere los derechos de accionista y la correlativa
obli$acin de pa$ar el valor de la respectiva suscripcin.
6or supuesto que el cesionario deber aceptar o recha%ar la oferta que en principio se diri$i al
accionista ya que la simple notifcacin de la cesin del derecho de suscripcin preferencial no
equivale a la aceptacin de la oferta.
iv. <iscrepancias entre accionistas por ra%n de una colocacin de
acciones
La forma en que han sido emitidas las acciones puede ocasionar conCictos entre los accionistas,
cualquier determinacin adoptada podra ori$inar acciones en contra de la sociedad o de los
administradores &de carcter individual si el perjuicio lo sufre directamente el demandante o
sociales si el perjuicio es soportado por la compa."a(. Itra accin que podra adelantarse es la
impu$nacin del re$lamento de colocaciones o contra uno o varios contratos de suscripcin. En
la Ley ))) de *++, se contemplan i$ualmente medidas administrativas en sociedades no
sometidas a la vi$ilancia de la 5uperintendencia Kancaria o a la de Talores &debe mediar
solicitud y el o los socios representar al menos el 857 del capital social o de cualquier
administrador(.
v. La promesa de contrato de suscripcin de acciones
Fe$ulada en los artculos *3** del (di$o (ivil y ;3* del (di$o de (omercio. En esta materia
se libra una discusin doctrinaria respecto del carcter consensual de la promesa. ;er requisitos
de promesa pgina /58,
Es palmario que dentro del contrato de promesa sea factible que se proceda al cumplimiento
anticipado de al$unas prestaciones que se derivan del contrato prometido, no e!iste para ese
efecto una restriccin le$al, pero si el ne$ocio no lle$are a celebrarse el promitente que ha
cumplido prestaciones tendra derecho a la restitucin de prestaciones cumplidas de manera
anticipada.
vi. ?ratamiento jurdico y contable de los anticipos para colocacin de
acciones
65
9uperintendencia: no e!iste inconveniente para que una sociedad reciba y contabilice como
pasivos, anticipos para futuras capitali%aciones, mientas se cumplan los trmites requeridos para
el aumento de capital. El pasivo as contabili%ado deber cancelarse con crdito a la cuenta
capital, tan pronto como se solemnice la reforma estatutaria respectiva.
El <ecreto )31+ de *++2 con al$unas modifcaciones del <ecreto );+1 de *++1 determinan el
marco $eneral de la materia contable, los principios y normas.
Los anticipos que implican adelanto en los pa$os para la futura capitali%acin de una sociedad
annima, constituyen una obli$acin a car$o de la sociedad. Lo que el promitente suscriptor
entre$a a ttulo de anticipo equivale a un prstamo &pasivo e#terno de la sociedad( pues
constituye una obli$acin a car$o de la sociedad que deber hacerse efectiva en caso de no
perfeccionarse el ne$ocio jurdico correspondiente.
En el 6"( se hace relevante para tal efecto hablar de dos cuentas8 depsitos recibidos y
anticipos incremento de capital.
C. El Derec#o De Acrecimiento En El Capital Social.
a. <erecho de preferencia en la colocacin de acciones
Esta prerro$ativa se constituye como elemento natural del contrato de sociedad annima a4n
en las compa>as que ne$ocian sus acciones en el mercado p4blico de valores y le permite al
accionista en cada aumento de capital suscrito, ejercer un derecho de acrecimiento sobre las
acciones de que es titular y, de contera, mantener constante su participacin porcentual en el
capital de la compa>a.
b. <erecho de preferencia en la enajenacin de acciones
6or re$la $eneral en las sociedades annimas las acciones son libremente ne$ociables, salvo se
estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos. 6ara
que e!ista este derecho se requiere que las acciones no estn inscritas en bolsa pues la simple
inscripcin en el re$istro de valores da lu$ar a la libre ne$ociabilidad de dichos ttulos. El
retracto no es nada distinto al derecho que se concede a los asociados a que se les prefera
antes que a un tercero en la ne$ociacin de acciones, derecho que por lo dems es renunciable
mediante decisin e!presa o tcita del accionista individual o de la sociedad.
Lue$o de a$otados los trmites del derecho de preferencia previstos en los estatutos sociales,
las acciones pueden ser ne$ociadas libremente &la sociedad podr"a negarse! por conducto del
representante legal! a efectuar la inscripcin en el libro correspondiente! de lo contrario no
entra.a la invalide* del negocio jur"dico que origina la operacin sino su sola inoponibilidad a la
sociedad y a terceros(.
(omo caracterstica del derecho de preferencia est el derecho de acrecimiento, en virtud del
cual los accionistas que acepten la oferta de enajenacin de acciones dentro del trmino previsto
en los estatutos pueden adquirir todas las acciones que hubieren sido objeto de esa oferta.
i. <octrina sobre adjudicacin de acciones por transferencia
universal de patrimonio
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5e discute acerca de la efcacia del derecho de preferencia en la enajenacin de acciones de
sociedades annimas en las hiptesis de transferencia universal de patrimonio, es decir cuando
la transferencia patrimonial no se cumple mediante enajenacin individual. 5e$4n la doctrina
esta prerro$ativa resulta inaplicable, salvo que en los estatutos se previere que las operaciones
de liquidacin, fusin o escisin se encuentren sometidas tambin al derecho de preferencia.
La 5uperintendencia de sociedades ha sostenido la inoperancia del derecho de preferencia en la
hiptesis que se revisa por efecto de liquidacin de la sociedad titular de las participaciones de
capital.
La misma entidad se pronunci sobre la inaplicabilidad del derecho de preferencia en la
transferencia de acciones por va de fusin &transmisin patrimonial en bloque que sigue los
mismos principios jur"dicos y produce los mismos efectos que la transferencia universal que
ocurre en las iptesis de escisin(. En tales casos la transferencia de bloques patrimoniales se
reali%a en un solo acto sin que sea necesario individuali%ar jurdicamente cada despla%amiento
de activo o de pasivo en la operacin, puesto que se trata de un acto jurdico de carcter
universal que impone la transmisin de todos y cada uno de los derechos de los causales es
titular la sociedad absorbida.
Lo que podra concluirse de la posicin de la 5uperintendencia es que se da cumplimiento a los
requisitos previstos para el derecho de preferencia cuando se trate de una operacin
individualmente considerada.
ii. Oncumplimiento de los trmites del derecho de preferencia en la
enajenacin de acciones
La inclusin del pacto de preferencia hace imperativo su cumplimiento, en caso de incumplirse
acarrea sanciones que afectan la valide% de la enajenacin. .hora, las acciones que podran
iniciarse en contra de una operacin como la se>alada son de naturale%a jurisdiccional y
administrativa &la +ey 333 de 8446 permite que las operaciones sean revisadas por la
9uperintendencia de 9ociedades(.
*. 6osibles acciones ante la 5uperintendencia de 5ociedades
Esta entidad puede adoptar determinaciones como8 prctica de investi$aciones administrativas
y la verifcacin de la le$alidad de operaciones de enajenacin de acciones. El 5uperintendente
adems puede ordenar que se subsanen las irre$ularidades de enajenacin de acciones
ejecutadas con desconocimiento de los requisitos e!i$idos en la ley o en los estatutos para tal
fn.
Las medidas administrativas no se ejercen de ofcio por la 5uperintendencia, sino que deben ser
solicitadas en forma e!presa por quien ten$a le$itimacin para el efecto &normas aplicables en
cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la 9uperintendencia <ancaria o de ;alores(.
). .cciones judiciales de nulidad
Itra accin frente al desconocimiento del derecho de preferencia sera la impu$nacin del acto o
contrato correspondiente. Las causales seran las mismas relativas a la nulidad y se trata de
acciones judiciales diri$idas a destruir el ne$ocio jurdico que ori$ina la operacin bien por causa
ilcita u objeto ilcito.
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2. Fesponsabilidad de administradores
La Ley ))) de *++, determina que en los casos de violacin de la ley o de los estatutos, se
presumir la culpa de los administradores, lo que implica que se invierta la car$a de la prueba,
de suerte que verifcada la violacin le$al o estatutaria, la corresponder al administrador
desvirtuar la inferencia normativa, acreditando que a pesar de la mencionada tra$resin al
ordenamiento, los perjuicios se ori$inaron en una causa e!tra>a.
Las acciones contra los administradores podran fundarse en la violacin del artculo 1*3
mercantil que indirectamente les ordena ne$arse a cumplir la inscripcin en el libro de re$istro
de acciones, de aquellas transferencias sobre las cuales no se hubieren verifcado los trmites
estatutarios correspondientes, as como tambin se les sanciona cuando sin ra%n jurdica
sufciente se nie$an a reali%ar la inscripcin de transferencias validamente cumplidas.
Itro problema relativo a las responsabilidades de administradores podra consistir en la
inobservancia de lo dispuesto en el artculo 1-1 mercantil se$4n la cual los administradores o
empleados de la sociedad no podrn ni por s ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir
acciones de la misma sociedad mientras estn en ejercicio de sus car$os, sino cuando se trate
de operaciones ajenas a motivos de especulacin y con autori%acin de la junta directiva. El
fundamento de la prescripcin en mencin es la favorable posicin de los administradores
quienes conocen la situacin real, jurdica, contable y fnanciera y los planes y pro$ramas de la
empresa que dan pie para que los administradores ne$ocien con ventaja sus acciones o las
acciones que representan.
D. Rea!:uisici%n De Acciones.
a. (oncepto
6rocedimiento por el cual una sociedad retrae participaciones de capital previamente emitidas y
pa$a a favor del asociado enajenante el valor aprobado para el efecto por la asamblea o junta de
socios. <ebe se>alarse que este r$imen es restrictivo puesto que se trata de evitar que
mediante la recompra de acciones pueda lle$ar a reducirse el patrimonio en detrimento de
acreedores.
La 5uperintendencia de 5ociedades sostiene que primero se presenta la decisin de la asamblea
$eneral de readquirir &acto unilateral de la sociedad( y para el cumplimiento de ese propsito es
necesario la ejecucin de otro acto de contenido bilateral, la celebracin de un contrato de
compraventa con uno o varios accionistas. Es importante conocer que para la readquisicin
referida se toman las utilidades lquidas o las reservas que para tal fn se hubieren constituido y
que las acciones deben encontrarse liberadas.
b. 6rocedimiento para readquisicin de acciones
i. <eterminacin de la asamblea $eneral de accionistas en el sentido
de readquirir las acciones
Esta determinacin slo corresponde al m!imo r$ano de la sociedad y por ende es
indele$able. .probada la adquisicin de conformidad con la ley y los estatutos, el representante
le$al celebrar la ne$ociacin a nombre del ente jurdico. La misma determinacin de la
68
asamblea debe referirse al precio al cual se adquirirn las acciones, aspecto frente al que e!iste
amplia libertad contractual, todo lo anterior en el entendido que el precio ser determinado en el
ne$ocio entre los contratantes y que no se deje al arbitrio de uno de ellos.
.hora la sola determinacin de la asamblea no implica obli$acin para los accionistas de
enajenar las acciones a favor de la sociedad, salvo que e!ista una oferta unilateral.
ii. .plicacin de las utilidades del ejercicio o de reservas
constituidas
Las acciones de la sociedad solo pueden ser readquiridas por medio de las utilidades lquidas o
reservas especiales constituidas para tal fn, lo que encuentra fundamento en la necesidad de
salvar la inte$ridad del capital suscrito de la sociedad, puesto que de otra forma representara
una disposicin de activos con destino a una disminucin del capital suscrito. :o entiendo dos
cosas por qu Gabino 6in%n dice que en el fondo tal operacin constituye una especie de
reembolso de las acciones del accionista que las enajena. .hora una ve% readquiridas esas
acciones a donde van_ al capital suscrito_ o en qu cate$ora se ubican si son acciones de la
sociedad y no ya de sus accionistas.
iii. Iferta de enajenacin o aceptacin por parte de al$unos o todos
los asociados
6ara la readquisicin se requiere que al$uno o todos los accionistas ten$an inters en enajenar
sus acciones. 5i la voluntad de enajenar las acciones no se cumple por parte de todos los
asociados, se producir una variacin de la simetra en las participaciones porcentajes del
capital de todos los accionistas.
iv. Endoso y entre$a de ttulos a la sociedad
"na ve% lo$rada la autori%acin de la asamblea y obtenida la oferta o aceptacin por parte de
al$unos o de todos los asociados, la compa>a debe proceder a reco$er los ttulos de acciones y
a efectuar el pa$o correspondiente, bastar la orden escrita del enajenante que podr darse en
forma de endoso hecho sobre el ttulo respectivo y se proceder a la cancelacin de los ttulos
e!pedidos al cedente, previas las anotaciones pertinentes en el libro de re$istro de acciones.
c. #edidas que pueden adoptarse con las acciones readquiridas
El efecto principal de la readquisicin consiste en que los derechos inherentes a tales acciones
quedan en suspenso. .unque el capital suscrito se mantiene inalterado &no se reduce por efecto
de la readquisicin, aunque si se disminuyen las acciones en circulacin', las acciones no se
contabili%an para efectos de qurum y mayoras, ni perciben dividendos.
El (di$o de (omercio menciona las medidas que pueden adoptarse con las acciones
readquiridas8 enajenarlas y distribuir su precio como utilidad &pero en el caso de que su ubiere
dispuesto una reserva especial! se llevara a dica reserva(, distribuirlas entre los accionistas en
forma de dividendo, cancelar y aumentar proporcionalmente el valor de las dems acciones
mediante reforma al contrato de sociedad, cancelar y disminuir el capital hasta concurrencia de
su valor nominal y destinarlas a fnes de benefcencia, recompensas o premios especiales.
69
E. Otros 9ecanismos Para La CapitaliBaci%n De Las Socie!a!es.
a. (apitali%acin de crditos
(onstituye una medida de fortalecimiento patrimonial o de saneamiento fnanciero,
permitindole a la sociedad resolver un pasivo e!terno para que su titular se convierta en
asociado, es decir en acreedor interno. 5e trata de una operacin semejante a la compensacin
&las sumas que se le adeudan se aplican a amorti*ar la obligacin dineraria que surge de la
capitali*acin(. Esa operacin no est sujeta a la aprobacin de un re$lamento de colocacin de
acciones por parte del r$ano social competente, en ese sentido la 5uperintendencia se ha
pronunciado afrmando la viabilidad de esa maniobra siempre que la asamblea general de
accionistas con la mayor"a establecida para el efecto apruebe la referida capitali*acin.
b. (apitali%acin mediante conversin de bonos en acciones
Esta operacin bien puede considerarse como un mecanismo de capitali%acin de crditos,
puesto que los bonos son ttulos valores de contenido crediticio &los bonos son t"tulos valores
que incorporan una parte al"cuota de un crdito colectivo constituido a cargo de una sociedad o
entidad sujeta a la inspeccin y vigilancia del gobierno'.
La emisin de bonos obli$atoriamente convertibles en acciones puede constituir un e!pediente
idneo como medida de saneamiento fnanciero de una sociedad respecto de crditos ya
e!istentes puesto que los bonos son ttulos de deuda a car$o de la sociedad y resulta viable y
lcito que una sociedad emita bonos para reempla%ar la cuenta del pasivo correspondiente a los
crditos e!istentes en determinado momento por otra correspondiente al crdito colectivo
representado en ttulos convertibles en acciones.
El acreedor con vocacin a convertirse en accionista, percibir los rendimientos fjos que se
derivan de su calidad de tenedor de bonos. .s las cosas al trmino de vencimiento del crdito
colectivo representado en la emisin, el respectivo prospecto deber prever la conversin de los
bonos en acciones liberadas de la sociedad, para tal efecto deber incrementarse el capital
suscrito en la cuanta requerida para cubrir la deuda.
c. (apitali%acin de la cuenta de supervit de capital por prima en colocacin de
acciones
El sistema de prima en colocacin de acciones suele utili%arse como mecanismo para compensar
las diferencias entre el capital suscrito y el patrimonio en las operaciones de incremento de
capital por emisin primaria. La prima se refere al sobreprecio que se cobra sobre el valor
nominal y que reCeja la valori%acin que la accin ha e!perimentado en el transcurso del tiempo
por ra%n del supervit obtenido por la sociedad.
(onstituye una operacin viable pese a que no se encuentre consa$rada en el estatuto
mercantil. La doctrina se ha referido a este mecanismo de ajuste de las acciones en el sentido
de que si la ley prescribe que el re$lamento de suscricin de acciones deber contener el valor
que se cancela por ellas, que no ser inferior al nominal, l$icamente el aporte efectivo puede
ser i$ual al nominal y podr ser superior al nominal.
+a prima de emisin producir el efecto equitativo de nivelar la situacin patrimonial de los
accionistas nuevos con la de los viejos! que an ido constituyendo reservas en l empresa a costa
70
de reducir los bene'cios repartibles en ejercicios anteriores y an corrido! adems! los riesgos
inerentes a toda empresa antes de su estabili*acin &O$nacio 5ann Kernal'.
Esta operacin representa el trnsito de un rubro patrimonial a otro, esa prima se re$istra en la
cuenta patrimonial de supervit de capital, su capitali%acin implica tan solo el trnsito de esa
cuenta a la de capital suscrito &mediante decisin aprobada por la asamblea(. ?odos los
accionistas se benefcian proporcionalmente de la emisin de acciones que se produce a
consecuencia de la capitali%acin.
d. (apitali%acin de utilidades
:o es factible que se consa$re con carcter permanente la capitali%acin de las utilidades que la
sociedad $enera, puesto que una clusula de esa naturale%a desvirtuara el carcter lucrativo del
contrato social.
El pa$o de utilidades en forma de acciones o cuotas sociales permite el traslado de la cuenta
patrimonial de resultados del ejercicio a la cuenta de capital. 5e trata de un pa$o que la
sociedad hace en especie, mediante la liberacin de participaciones de capital en la cuanta
equivalente al monto repartible.
6rocedimiento que no afecta los porcentajes de participacin en el capital que los asociados
detentaban antes de adoptarse la decisin, siempre que cada uno de ellos acepte la totalidad de
las acciones o cuotas que le correspondan en la emisin. En caso contrario podra implicar la
dilucin de participaciones de los accionistas en el capital social.
El precio de coaccin tendr trascendencia si$nifcativa por causa de la Cuctuacin de
porcentajes y si el precio de colocacin es muy reducido, quienes acepten el pa$o en especie
incrementarn su participacin porcentual ms de lo justo y a costa de la dilucin correlativa de
los que no lo acepten. 5i, por el contrario, el precio es muy alto, quienes acepten el pa$o de
utilidades en especie, debern hacer un esfuer%o injustifcado para incrementar su participacin
de capital.
La determinacin de capitali%ar las utilidades en cualquiera de los otros tipos sociales distintos
de la sociedad annima, est sujeta a la aprobacin de la mayora califcada prevista en los
estatutos sociales para ese efecto y, si no la hubiere, a la aprobacin unnime de los asociados.
6or lo dems el estatuto mercantil prev la determinacin del pa$o de dividendo en forma de
acciones liberadas para el caso especfco de las sociedades annimas &medida que puede ser
aprobada por la mayor"a absoluta de los votos presentes(.
e. (apitali%acin de reservas
Las reservas constituyen detracciones de las utilidades sociales que los asociados destinan para
cubrir ciertas contin$encias determinadas por la ley, por los estatutos por el m!imo r$ano
social
*+
. Iperacin que entra>a el trnsito de la respectiva cuenta patrimonial de reservas a la
de capital suscrito, que se sujeta a la aprobacin de la asamblea o junta de socios. La reser"a
le,al no es suscepti*le !e capitaliBaci%n, contrario a las reservas estatutarias y ocasionales
que si se pueden distribuir cuando los asociados consideren que no hay necesidad de
mantenerlas &claro que la reserva estatutaria para que pueda cambiarse requiere de reforma
19 La reser+a %ega% est$ or!entada a re&ed!ar %as cont!ngenc!as de )8rd!da '"e %a soc!edad )odr-a e0)er!&entar y, en esa &ed!da, es
o*%!gator!a s" a)ro)!ac!,n en c!ertos t!)os de soc!edad, (asta '"e se co&)%eten %os %-&!tes &-n!&os )re+!stos en %a %ey. Las reser+as
estat"tar!as se enca&!nan a c"*r!r c!ertas e+ent"a%!dades )re+!stas ex ante en e% contrato soc!a%. Son ocas!ona%es a'"e%%as reser+as
decretadas )or %a asa&*%ea genera% o ."nta de soc!os con e% /!n de atender cont!ngenc!as c"ya )ro*a*!%!dad de*e acred!tarse ante e%
&$0!&o ,rgano soc!a%.
71
estatutaria! en las reservas ocasionales basta con la autori*acin de la asamblea o junta de
socios(.
J. Re!ucci%n De Capital.
Iperacin permitida siempre que se cumplan los presupuestos le$ales.
a. F$imen $eneral para la reduccin de capital
Las normas vi$entes consa$ran este procedimiento dentro del $nero de las reformas
estatutarias, debiendo someterse a los requisitos de aprobacin, escritura p4blica y re$istro
mercantil &es preciso contar con la autori*acin de la 9uperintendencia y para tal efecto debe
probarse que la sociedad carece de pasivo e#terno! o que eca la reduccin los activos
representen no menos del doble del pasivo e#terno! o que los acreedores acepten e#presamente
la reduccin(.
La ley distin$ue entre operaciones que estn acompa>adas de un efectivo reembolso de aportes
y aquellas que no implican ero$acin al$una para la sociedad.
Las disminuciones de capital estn permitidas por la le$islacin comercial, aquellas que no
si$nifquen reembolso de aportes, no requieren autori%acin
)-
por parte de la 5uperintendencia,
motivo por el cual, basta con que se sujeten a las formalidades propias de la reforma estatutaria.
Feiterando lo que se ha dicho, las reducciones de capital con reembolso de aportes solo podrn
autori%arse en la medida en que se compruebe que la sociedad carece de pasivo e!terno y en las
dems situaciones antes citadas. .dems se requerir aprobacin del #inisterio del ?rabajo
cuando el pasivo e!terno proviniere de prestaciones sociales.
b. #ecanismos para la reduccin de capital
6uede lle$arse a una reduccin del capital suscrito en aquellos casos en que se ha presentado
una reforma estatuaria u operacin que ori$ina el derecho de retiro en los trminos del artculo
*) de la Ley ))) de *++, &evento en el que los asociados ausentes o disidentes estn facultados
para recibir el reembolso de su participacin de capital(.
La reduccin de capital puede darse por va de e!clusin de asociados en los tipos sociales que
permiten la aplicacin de este mecanismo para resolver el procedimiento de derecho de
preferencia o cuando se produce la nulidad del vnculo de al$uno de los accionistas.
.dems la operacin puede ocurrir como consecuencia de una decisin voluntaria adoptada por
la asamblea $eneral de accionistas &intentando reembolsarle a los accionistas recursos
innecesarios para la marca de la sociedad o intentando el reestablecimiento del equilibrio
patrimonial de la sociedad cuando las prdidas lo an reducido con respecto a su capital
suscrito(.
En los casos de reduccin voluntaria, la determinacin puede presentarse en dos modalidades8
disminucin del valor nominal de cada una de las acciones en circulacin &el nmero de
acciones se mantiene pero su valor nominal e intr"nseco se altera en la proporcin que se
decrete( y disminucin del monto del capital suscrito sin alterar el valor nominal de las
acciones en circulacin &los accionistas deben devolver a la sociedad las acciones que van a
ser objeto del reembolso(.
20 A"tor!#ac!,n '"e )rotege %a !ntegr!dad de% )atr!&on!o soc!a% '"e const!t"ye %a )renda de %os acreedores soc!a%es.
72
En toda reduccin debe atenderse al principio de i$ualdad, se$4n el cual todos los asociados
deben recibir el mismo tratamiento, so pena que la determinacin sea inoponible.
c. #ecanismos para efectuar el reembolso de aportes en hiptesis de reduccin de
capital
En principio el reembolso de los aportes de los accionistas en caso de reduccin voluntaria de
capital debe hacerse en dinero efectivo, no obstante puede ocurrir que debido a que el capital
suscrito no est necesariamente representado en cuentas lquidas del activo, los accionistas
decidan que el reembolso se ha$a mediante la entre$a de bienes distintos del dinero efectivo
&posibilidad que surge del principio de la autonom"a contractual(.
i. Feduccin de capital cuando se ha capitali%ado la cuenta de
revalori%acin de patrimonio
El problema que sur$e se plantea por la prohibicin le$al e!istente relativa a la posibilidad de
distribuir entre los asociados &reembolso( los recursos que se derivan de la cuenta de
revalori%acin de patrimonio. La 5uperintendencia ha oscilado entre dos posturas, en al$unos
pronunciamientos ha se>alado la viabilidad de esa operacin y actualmente se mantiene en
vi$or la tesis se$4n la cual se debe ne$ar la autori%acin para la reduccin de capital que est
antecedida de una capitali%acin de la cuenta de revalori%acin de patrimonio, cuando implique
afectacin de los recursos provenientes de la referida cuenta. La tesis se basa en el eventual
fraude a la ley que trae consi$o la operacin cuando es utili%ada para contrariar la prohibicin
le$al de hacer repartos contra el rubro meramente contable de revalori%acin patrimonial.
ii. La prima en colocacin de acciones como factor de reembolso en la
reduccin de capital
.cerca del valor al cual debe aplicarse el reembolso que se ori$ina en la reduccin de capital, no
e!iste nin$una re$la le$al que lo defna en forma imperativa
)*
. :o obstante, podra ser
ra%onable considerar un lmite m!imo, consistente precisamente en la imposibilidad de
efectuarlo por un valor que resultara superior al intrnseco de la accin.
6odra ar$umentarse que los terceros quedan sufcientemente prote$idos, sin embar$o si una
operacin de reduccin de capital se hiciera en tales condiciones, tendra que recaer sobre la
totalidad de las acciones e implicar un reembolso proporcional respecto de cada uno de los
asociados, puesto que de lo contrario, quienes no recibieran el reembolso veran menoscabada
su situacin patrimonial.
En la hiptesis de un reembolso por debajo del valor intrnseco, la determinacin no
trans$redera los derechos delos terceros, ni ira en detrimento de nin$4n asociado en caso de
que todos redimieran parcial y proporcionalmente sus participaciones de capital.
En caso de que la redencin de acciones a valor inferior del intrnseco fuese parcial, los
accionistas respecto de quienes se efectuara el reembolso, habran aceptado e!presa y
voluntariamente liquidar sus inversiones por un valor inferior al real. (orrelativamente los
asociados que no aceptaran redimir sus participaciones en esas circunstancias, se benefciaran
mediante el incremento del valor intrnseco de sus acciones.
21 0!ste )re+!s!,n nor&at!+a )ara %os casos de ree&*o%so or!g!nado en e% e.erc!c!o de% derec(o de ret!ro.
73
El precio del reembolso es equiparable al precio de suscripcin. En esa medida puede
contemplar tan solo el valor nominal o un valor superior que en los casos de emisin de acciones
se representa en una prima en colocacin que se asi$na a la cuenta de supervit de capital.
6TILIDADES < RESER?AS
1. Nociones /enerales
El .rt. +; del (co considera a la participacin en las utilidades como un elemento esencial para
la e!istencia del contrato social.
Es un derecho subjetivo que no puede ser sustrado por la voluntad mayoritaria de los r$anos
sociales.
?ambin es correlativo a la obli$acin de hacer un aporte al fondo social y es el motivo
determinante del contrato social.
6or el contrario, la participacin en la prdida de la compa>a no es un elemento esencial del
contrato, porque no e!iste una relacin entre la fnalidad pretendida mediante la sociedad y la
participacin en las prdidas sociales. En teora cabra la posibilidad de pactar que al$4n socio no
participara en las prdidas sociales.
El nimo de lucro conf$ura una de las diferencias entre las sociedades y otras personas jurdicas
de derecho privado. .unque estas 4ltimas pueden celebrar contratos y $enerar benefcios
econmicos, estos rendimientos no pueden ser distribuidos entre sus asociados por la falta de
nimo lucrativo.
El .rt. *,- del (co, sanciona con inefcacia las clusulas que priven de toda participacin en
utilidades a al$uno de los asociados y se tienen por no escritas, aunque hubieren sido aceptadas
por los directamente afectados. La prohibicin le$al de estas clusulas leoninas! pretende
impedir que los socios sean inducidos, a priori! a renunciar a su parte de utilidades. (abe aclarar
que la e!istencia de una clusula leonina :I conduce a la ine!istencia del vnculo contractual
del socio respecto del cual se reali%a, sino a la inefcacia de la clusula. .s pues se invocar el
inciso * del .rt. *,- del (co, se$4n el cual, los asociados participan en las utilidades en
proporcin a la parte pa$ada de sus acciones, cuotas o partes de inters, si en los estatutos no
se dispuso otra cosa.
5i se pacta la no0participacin de las utilidades sociales respecto de la totalidad de los socios, la
estipulacin dara lu$ar a la ine!istencia del contrato social por falta de uno de sus elementos
esenciales. 5ucedera lo mismo si se pactara privar a los socios por un trmino prolon$ado e
irracional, del derecho de participar en las utilidades.
5in embar$o, nada obsta para que al$uno o al$unos de los asociados renuncien a participar en
las utilidades sociales, pero esto solamente una ve% que se ha causado el derecho. 6odrn
renunciar a favor de un tercero, de la sociedad o apla%ar su percepcin o entre$a.
. pesar de lo anterior, 5O est permitido por la ley pactar clusulas en las que se estable%ca una
distribucin de utilidades no proporcional al porcentaje de participacin que tiene cada asociado
en el fondo social. El .rt. *,- del (co establece, de manera supletiva, que la distribucin de
utilidades se debe hacer en proporcin a l aparte pa$ada del valor nominal de las acciones,
cuotas o parte de inters de cada asociado. En las sociedades de capital, esta proporcionalidad
depende del n4mero de acciones o cuotas que el asociado ten$a en el fondo social y cada una
74
de las acciones da derecho a un porcentaje de las utilidades del ejercicio. En las sociedades por
parte de inters &las colectivas', la proporcionalidad alude al aporte efectivamente
comprometido.
En resumen, en la medida que no se presente una privacin total de la participacin del asociado
en las utilidades, la clusula debe considerarse vlida, siempre y cuando haya sido pactada ab
initio en los estatutos sociales o con el consentimiento unnime de los asociados &de otra
manera, si no es unnime, la determinacin sera inoponible a los ausentes o disidentes por no
tener carcter $eneral'.
Pactor supletivo utili%ado por el le$islador para el cmputo8 .rt. *,- (co. La percepcin de
utilidades se establece en proporcin a la Dparte pa$adaEde las participaciones de capital que el
asociado ten$a. Fespecto de esto hay que hacer dos aclaraciones.
1. La ley se basa en el supuesto de que la $eneracin de utilidades por parte de la sociedad
sur$e solo de los aportes que han in$resado realmente al haber social &que han sido
efectivamente pa$ados' porque es este monto el que ha permitido la $eneracin de benefcios
sociales. Esto no es siempre e!acto. .s, en las sociedades annimas o comanditarias por
acciones, en las que es viable la inte$racin escalonada de capital, la parte suscrita de las
acciones que no ha sido pa$ada en el momento de decretar las utilidades no dar derecho a
percibir utilidades. Este tratamiento no es necesariamente justo por cuanto que el compromiso
de aportacin de los asociados, aunque no haya sido satisfecho en su inte$ridad por encontrarse
pendientes los pla%os para su pa$o, forma parte del activo social y le sirve a la sociedad para
desarrollar su objeto social. .rt.2+= (co. .dems el accionista que no ha terminado de pa$ar el
capital suscrito asume los mismos ries$os que el que lo ha pa$ado en su inte$ridad. .rt.)2; (co.
En todo caso, es vlido que en los estatutos se conven$a que las utilidades se pa$arn en
proporcin ala parte suscrita del valor de cada accin.
. En los casos de mora en el pa$o de los aportes, los derechos del asociado quedan en
suspenso, es decir, lo sujeta a un r$imen sancionatorio que implica la imposibilidad de percibir
benefcios. .rt. 23+ (co. :o obstante, la ley autori%a a la sociedad para compensar contra las
correspondientes utilidades, las sumas dejadas de pa$ar por el asociado que se encuentre en
mora por cualquier obli$acin de que sea deudor de la sociedad. .rt. *,3 inc.).
. Determinaci%n !e las utili!a!es reparti*les.
/ay varias acepciones del concepto utilidades8
*. (riterio jurdico8 se habla de utilidades repartibles! para desi$nar la proporcin de las
$anancias de la sociedad sobre la cual los socios tienen derecho de percibir los dividendos
o participaciones sociales.
). (riterio contable8 la utilidad se divide en utilidad bruta, utilidad neta y utilidad repartible.
Las utilidades en derecho societario se entienden relacionadas con el concepto de nimo de
lucro subjetivo. 5u concepcin se circunscribe a la posibilidad de percibir sumas de dinero
justifcadas en balances de fn de ejercicio. 5olo de manera e!cepcional el reparto de utilidades
puede ser en especie mediante la liberacin de participaciones de capital a favor de los
asociados. Las utilidades en sentido jurdico implican un supervit $anado y no una mera
posibilidad de ahorro. El supervit $anado es el saldo neto positivo de los in$resos, despus de
ser afectado con costos, $astos y provisiones y se traduce en un enriquecimiento patrimonial.
?ambin hay una distincin entre los conceptos de distribucin y reparto de utilidades8
*. <istribucin8 es la ordenacin de las diferentes porciones en que se dividen las $anancias
obtenidas por la sociedad de acuerdo con la ley y con los estatutos.
75
). Feparto8 es la efectiva entre$a que debe hacerse a los socios de lo que les corresponda
lue$o que se ha hecho la distribucin le$al de las utilidades.
Itra distincin se encuentra en el concepto de dividendos y de participaciones:
*. <ividendos8 son las utilidades a que tienen derecho los accionistas en las sociedades
annimas y en comandita por acciones.
). 6articipaciones8 son las utilidades a que tienen derecho los socios de las compa>as
colectivas, de responsabilidad limitada y en comandita simple.
A( O*li,aci%n !e :ue las utili!a!es se !ecreten con Kun!amento en esta!os
'nancieros !e 'nal !e e3ercicio:
La actividad fnanciera y contable de las sociedades se divide en ejercicios sociales, con el
propsito de ordenar la determinacin de los montos de utilidades que han de distribuirse y
repartirse. 5e$4n el .rt.21 de la ley ))) de *++,, las sociedades estn obli$adas a producir
estados fnancieros de propsito $eneral al fnal de cada ejercicio social y se deben emitir por lo
menos una ve% al a>o. En la escritura de constitucin se deben se>alar las fechas en las cuales
deben hacerse inventarios y balances $enerales.
Los estados fnancieros permiten evaluar la situacin econmica de la sociedad, as como el
estado $eneral del patrimonio y de esta manera se puede verifcar si en el ejercicio contable se
produjeron utilidades. Esta informacin se comprueba en el estado de resultados. .s pues en los
caso en que lue$o de aplicar las reservas constituidas para el efecto, se establece que las
prdidas afectan el capital & cuando el patrimonio de la sociedad se ubica por debajo del monto
del capital suscrito' se hace imposible la reparticin de dividendos.
6or nin$una circunstancia est permitida la reparticin de utilidades con fundamento en estados
fnancieros de perodos intermedios ya que la determinacin de las utilidades e!i$e que se
consolide en forma defnitiva la situacin patrimonial y contable del ejercicio. <ebe defnirse la
totalidad de e$resos que la sociedad ha debido ero$ar o el monto de in$resos que ha debido
percibir &no se requiere que el pa$o se haya efectivamente reali%ado ni que los recursos hayan
in$resado a la caja de la compa>a, basta con que se hayan causado'. La distribucin de
utilidades debe cumplirse con fundamento en balances reales y fdedi$nos. .rt. *,* (co. :o
obstante, el hecho de que el reparto de utilidades se ha$a con fundamento en estados
fnancieros que no sean reales ni fdedi$nos no si$nifca que dichas sumas puedan repetirse
contra los asociados de buena fe que las hubieren percibido. 6ero las distribuciones irre$ulares
implicar para la sociedad la imposibilidad de repartir utilidades en los ejercicios si$uientes hasta
que se normalice la situacin, es decir , que los benfcos futuros debern emplearse para
reponer las sumas repartidas en e!ceso con fundamento en balances irreales. El .rt. )-- (co,
prev una presuncin de culpabilidad en cabe%a de aquellos que hubieren propuesto o ejecutado
una decisin sobre el reparto de utilidades que contraven$a a lo establecido en el .rt. *,* (co.
Esto facilita una potencial accin de responsabilidad contra los administradores responsables de
la preparacin de los estados fnancieros. 5e trata de una responsabilidad por las sumas dejadas
de pa$ar o distribuidas en e!ceso y por los perjuicios a que haya lu$ar.
+( Depuraci%n !e la renta:
:o todas las utilidades que arroja una sociedad son susceptibles de ser repartidas entre sus
asociados. 6ar poder determinar el monto de utilidades que recibir cada socio es necesario
cumplir un proceso contable mediante el cual se le restan a las $anancias obtenidas por la
sociedad una serie de rubros defnidos en la ley y en los estatutos sociales. Lue$o de obtenido el
monto de las utilidades netas& en las que se reCeja la deduccin de impuestos, antes de
impuestos es utilidad bruta', las utilidades repartibles resultan de restar las asi$naciones
76
requeridas para las reservas &le$ales, estatutarias u ocasionales' y enju$ar las prdidas de
ejercicios anteriores. "na ve% obtenido ese rubro, puede procederse a la reparticin de
dividendos o participaciones. Las utilidades se reCejan en el estado de resultados. En (olombia,
antes de determinar la utilidad bruta se debe efectuar un ajuste por inCacin & solo respecto de
los activos y los pasivos no monetarios', para que se reCeje en el estado de resultados la prdida
del valor adquisitivo de la moneda. Los ajustes por inCacin se calculan con base en el 6..G. Lo
anterior sirve para confrmar las perdidas y $anancias que la sociedad a e!perimentado por
e!posicin a la inCacin. Las utilidades por inCacin no deben ser distribuidas ya que no son en
estricto sentido utilidades sino mas bien, representan el resultado de los ajustes que ha de
e!perimentar el patrimonio social por efecto de la desvalori%acin de la moneda nacional.
C( Detracci%n !e reser"as
(on el propsito de procurar la estabilidad fnanciera de loa sociedad i de prote$er ala compa>a
del ries$o de ciertas contin$encias, se hacen detracciones obli$atorias o voluntarias de las
utilidades. 5on medidas previsivas encaminadas a cubrir el ries$o derivado de circunstancias
futuras e inciertas. .s los fondos creados para ero$aciones futuras cuya certidumbre est
previamente determinada, no constituyen reservas.
Es necesario diferenciar las reservas de las provisiones.
=rovisiones: son las apropiaciones efectuadas de manera directa por los administradores para
cubrir contin$encias, cuya probabilidad de ocurrir es si$nifcativa. (onstituye un rubro ne$ativo
del activo y permite reCejar el menor valor patrimonial de la sociedad, ori$inado en el $asto en
que esta debe incurrir. 5e hacen con como un $asto en el estado de resultados. .qu la
certidumbre es conocida e! ante por los administradores.
>eservas: apropiadas por el m!imo r$ano social para responder a hechos futuros e inciertos.
.rt. ;= del decreto )31+ de *++2. Las reservas pueden estar destinadas a enju$ar prdidas
especfcas o $enerales y cumplen una fnalidad econmica de proteccin ante circunstancias
como las derivadas de los cambiante ciclos econmicos o de aspectos de la sociedad & variables
microeconmicas'.O$ualmente cumplen una funcin jurdica que atiende a la importancia de
mantener el patrimonio social como $aranta o prenda $eneral de los terceros acreedores.
a'Feserva le$al8 es aplicable en aquellos tipos de sociedades en que no e!iste una
intercomunicacin patrimonial respecto de los asociados, con e!cepcin de las sociedades en
comandita por acciones en las que tambin es obli$atoria, a pesar de que los socios $estores
responden solidaria e ilimitadamente por las obli$aciones sociales. 5e diferencia de las otras
clases de reservas en su carcter de orden p4blico derivado de su ori$en normativo y de la
fnalidad para la cual se establece. Ipera por mandato e!preso de la ley y tiene por fnalidad
prote$er el patrimonio social en su conjunto, de manera que no se destina a la salva$uardia de
activos o inversiones determinadas. .rt. 1,3 (co. Esta norma dice que las prdidas $eneradas
por la actividad social deben enju$arse con las reservas creadas para este efecto y a falta de
estas con la reserva le$al. ?iene como fnalidad ser la 4ltima instancia para cubrir las
obli$aciones adquiridas por la sociedad. ?iene una funcin de $aranta
En cada ejercicio social se debern efectuar detracciones del *-J de las utilidades liquidas y
deber hacerse de manera obli$atoria hasta alcan%ar una cuanta equivalente al ,-J del capital
suscrito.. .rt. 1,) (co. La obli$acin de se$uir incrementando la reserva, cesa en el momento en
que se alcance el tope porcentual previsto en la ley, sin embar$o si se produce una disminucin
vuelve a sur$ir la obli$acin de afectar el *-J. 5e discute en la doctrina si una ve% alcan%ado el
susodicho porcentaje le$al las sumas abonadas en e!ceso del ,-J del capital suscrito, deben
recibir el tratamiento de reserva le$al o si por le contrario se someten al r$imen de las reservas
estatutarias u ocasionales. .l respecto se dice, por un lado que a pesar de que la obli$acin cesa
77
cuando se lle$a al tope, el r$ano de direccin de la sociedad est facultado para abonar
cuantas adicionales. Itros, por el contrario dicen que esa norma debe tener una interpretacin
restrictiva, porque constituyen una e!cepcin al derecho de percibir utilidades, por lo cual
cualquier cuanta ocasional deber someterse al r$imen restrictivo de las reservas ocasionales.
La funcin de $aranta propia de la reserva le$al impide que esta pueda capitali%arse o
distribuirse durante la vi$encia de la sociedad.
b'Feservas estatutarias8 son aquellas previstas de manera e!presa en el contrato social. 5u
obli$atoriedad sur$e de su fuer%a contractual y del .rt. 1,2 (co, se$4n el cual, estas sern
obli$atorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no
alcancen el monto previsto para las mismas. <ebe estipularse su cuanta, el tope m!imo y el
tiempo durante el cual debe detraerse el porcentaje respectivo de las utilidades sociales.
Las reservas estatutarias deben tener una destinacin especfca porque su detraccin se hace
en sacrifcio de las utilidades. La modifcacin de esa fnalidad corresponde a la asamblea
$eneral de accionistas. .rt. 1,3 (co. 5i la reserva se ha constituido para absorber ciertas
prdidas, no podr utili%arse para cubrir otras y si se quiere hacerlo habr que introducir una
reforma al contrato social.
?ampoco puede destinarse para reali%ar aumentos de capital social a menos que se modifquen
los estatutos sociales. 5e$4n el .rt. *)2 (co nin$4n asociado puede ser obli$ado a reponer su
aporte, salvo que esta obli$acin haya sido prevista en el contrato socialZ por ende el principio
para la capitali%acin de estas sumas consiste en que solo ser viable sobre la proporcin que
resulte aplicable respecto de aquellos asociados que consientan en capitali%ar tales reservas. .s
a falta de unanimidad, los asociados ausentes o disidentes estarn facultados para requerir el
pa$o que les corresponda en dinero en efectivo. 5i se trata de sociedades por acciones, la
capitali%acin podr sujetarse a la re$la prevista para el pa$o de utilidades en forma de acciones
liberadas de la compa>a. Esto es que en las sociedades en las que no se conf$ure una situacin
de control, se requiere una mayora califcada de por lo menos el ;-J de las accione s
representadas en la reunin para que la determinacin de convertir en capital las reservas se
aplique tambin a los socios ausentes y disidentes.
c'Feservas ocasionales8 ?ienen su fuente en una decisin del m!imo r$ano social. El ordinal *
del .rt.1)- (co le otor$a al r$ano de direccin la funcin de disponer que reservas deben
hacerse adems de las le$ales. ?ambin se denominan reservas facultativas o voluntarias. 6ara
crearlas no hay que reformar los estatutos sociales y a diferencia de las otras no estn sujetas a
periodicidad, de manera que solo ri$en para el ejercicio en que son decretadas por el m!imo
r$ano social. .rt 1,2 inc. ) (co. :o son permanentes porque responden a especfcos motivos
de conveniencia. La asamblea puede modifcar la fnalidad para la que se concibi esta reserva
cuando resulte innecesaria o puede distribuirla entre los asociados. <eben tener una destinacin
especfca y se e!i$e que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que
hayan sido debidamente justifcados, porque se trata de prote$er el derecho de percibir
utilidades. 5i no, se podran decretar muchas reservas ocasionales y de este modo hacer
nu$atorio el derecho de los asociados con reservas injustifcadas. .rt. *,1 (co. El .rt. *,, (co
e!i$e una mayora califcada del =;J de las acciones, cuotas o partes de inters representadas
en la asamblea de socios, para que las utilidades lquidas puedan ser repartidas en un porcentaje
inferior al ,-J. Esta reserva es vinculante para los asociados durante el ejercicio social en que
fue creada y fnali%ando el ejercicio, es posible efectuar su capitali%acin& para esto se necesita
de unanimidad en las sociedades por cuotas o partes de inters o mediante las mayoras
previstas en la ley par el pa$o de dividendos en acciones liberadas de la sociedad'
78
.c'Feserva para la readquisicin de acciones 8 puede ser de carcter estatutario o tener como
fuente la decisin del m!imo r$ano social&ocasional'. Esta reserva le permite a la sociedad
ejercer el derecho de retracto mediante el reembolso anticipado de la participacin de capital de
al$uno o de al$unos de sus asociados. El .rt.2+3 (co se refere a la readquisicin de acciones
que puede efectuar una sociedad annima empleando fondos tomados de las utilidades liquidas.
La readquisicin de acciones cuotas o partes de inters puede facilitar los conCictos intra
societarios, como tambin es un 4til mecanismo para el ejercicio del derecho de retiro en los
casos de transformacin, fusin, escisin o cancelacin de acciones en la bolsa. .rt. *, ley )))
de *++,. 6ara eso se necesita la decisin de la asamblea adoptada con la mayora prevista en la
ley o en los estatutos.
&. Reparto !e utili!a!es.
Las normas sobre el reparto de utilidades se orientan a prote$er el derecho de los asociados de
percibir utilidades.
A( Re,las para el reparto !e utili!a!es
En consideracin al principio de la autonoma de la voluntad el (co re$ula la proporcionalidad en
el pa$o de las utilidades como una re$la meramente dispositiva contra la cual es posible
estipular en el contrato social.
El socio industrial, sin estimacin anticipada del valor de su aporte, puede participar en los
benefcios sociales. .rt. *,- (co. . falta de estipulacin en el contrato, esta clase de socio
participar en las utilidades en una proporcin equivalente a la que le corresponda al mayor
aportante de capital. Esto puede ocasionar circunstancias inequitativas. .parentemente la
disposicin aritmtica es inaplicable porque si a la utilidad correspondiente al mayor aporte de
capital se le suma otro tanto para el socio industrial y se le a$re$an adems las $anancias de los
otros asociados, el resultado ser siempre superior al *--J. 6ar resolver el asunto se debe
aplicar una re$la de tres, mediante la cual se prorratea el monto de benefcios que recibir cada
uno de los asociados. .s la cantidad total de las utilidades repartidas se ajustar a los
porcentajes de participacin de todos los asociados, incluido el industrial, sin que para ello deba
sobrepasarse el *--J de los benefcios que han de distribuirse.
.dems el .rt. 1,* (co, establece que antes de reali%arse el reparto de las participaciones o
dividendos, es preciso primero, deducir el monto previsto para las reservas &primero la le$al,
lue$o la estatutaria y por 4ltimo la ocasional'. Lue$o se deben efectuar las apropiaciones para el
pa$o de impuestos. El orden previsto por el le$islador puede ser lesivo para el derecho de los
accionistas de percibir los montos mnimos de utilidades porque si las reservas ocasionales
pueden ser detradas con anterioridad a la cuanta de utilidades repartibles, se puede vulnerar el
derecho a benefcios mnimos, por medio de la creacin de esta clase de reservas en porcentajes
superiores a los le$almente admisibles.. 6or eso aqu se su$iere un nuevo orden8
*. 6rovisin para el impuesto sobre la renta y complementarios.
). .bsorcin de las prdidas que hayan colocado al patrimonio neto por debajo del capital
2. Feserva le$al
1. Feservas estatutarias
,. <istribucin efectiva de la utilidad como dividendo
3. Feservas ocasionales
=. .dquisicin de acciones o cuotas de la misma sociedad. .rt. 2+3 y 1*= (co, con fondos
tomados de utilidades o reservas.
79
;. (apitali%acin.
+( 9onto m$nimo :ue se !e*e repartir
6ara prote$er el inters de los asociados minoritarios, la ley prev mecanismos tendientes a
procurar un reparto mnimo de utilidades. .rt. *,, y 1,1 (co. 5e trata de un sistema de
mayoras califcadas que pueden utili%arse para decidir el reparto de cantidades inferiores a las
mnimas se>aladas en la ley.
La ley no sujeta la determinacin de repartir utilidades a mayoras califcadas ni prohbe la
reparticin por debajo de los limites le$ales. El m!imo r$ano social puede determinar el
reparto de utilidades con mayora ordinaria, lo que pasa es que si la determinacin sobre
destinacin de utilidades implica repartir entre los asociados por debajo del mnimo le$al, no
bastar la mayora ordinaria sino que se requerir mayora califcada del =;J de los votos
presentes. Es posible pactar en los estatutos una mayora superior a esta, en cualquier sociedad,
salvo en las sociedades annimas abiertas, pero no es posible pactar una mayora inferior. 5i la
determinacin se adopta sin contar con la supermayora indicada, la sancin ser la de nulidad
absoluta.
E!isten dos porcentajes mnimos de reparto de utilidades8
*. Es de carcter $eneral, aplicable a todas las especies de sociedad. Fepresenta el ,-J de
las utilidades lquidas del ejercicio. .rt. *,, (co
). Es de carcter especial, pues es aplicable 4nicamente a las sociedades annimas y por
e!tensin alas comanditarias por acciones y limitadas. El porcentaje mnimo distribuible es
del =-J de las utilidades liquidas cuando la suma de las reservas e!cede el monto total
del capital suscrito :i siquiera la unanimidad de los asociados podra permitir un reparto
inferior al previsto en el .rt. 1,1 (co &esto 4ltimo no lo comparte el <r. Feyes'
<e la misma manera que la ley impone una mayora califcada del =;J para repartir benefcios
inferiores al ,-J de las utilidades liquidas, debe entenderse que esta misma norma impone
idntica mayora califcada para la creacin de reservas ocasionales que superen el ,-J de tales
benefcios. . contrario sensu, si las reservas ocasionales no superan ese monto, la decisin del
m!imo r$ano social podr adoptarse con el voto favorable de la mayora absoluta de las
acciones representadas en la reunin, salvo que se haya estipulado otra cosa en los estatutos.
C( Forma ) .poca !e la !istri*uci%n !e utili!a!es
La re$la $eneral es que las utilidades se deben pa$ar en efectivo dentro del a>o si$uiente a la
fecha que se decreten a quien apare%ca como titular de la participacin de capital que da
nacimiento al derecho. E!cepcionalmente, cuando se trate del reparto del dividendo en las
sociedades annimas, puede hacerse en especie, con la condicin de que se re4nan las
e!i$encias del .rt. 1,, (co, pero este reparto solo es posible cuando a cambio de dinero en
efectivo se entre$uen a los accionistas acciones de las que inte$ran el capital autori%ado de la
sociedad que hace la distribucin. Esto se llama capitali%acin de utilidades. 6ar poder reali%arlo
se requiere de un voto favorable del ;-J de las acciones representadas en la asamblea, so pena
de que solo sea obli$atorio para los asociados que la acepten de modo e!preso. 5i hay una
situacin de control la decisin no vincular bajo nin$una mayora a los socios que preferan
recibir el dividendo en efectivo y aceptar la dilucin que esto les ocasione
La sociedad puede tambin reali%ar compensaciones entre el dinero debido al asociado por
concepto de utilidades y las sumas que estos le adeuden ala compa>a, siempre que estas sean
e!i$ibles.
80
La distribucin de utilidades no puede ser ordenada sino por la asamblea $eneral de accionistas
o por la junta de socios y no pueden dele$ar a nin$4n otro r$ano.
(onsecuencias de la aprobacin del reparto de utilidades8
*.<a lu$ar a un derecho crediticio radicado en cabe%a de cada uno de los asociados. Es por eso
que la sutilidades decretadas forman parte del pasivo e!terno de la sociedad. Lue$o de que
sur$e este derecho, cada socio puede disponer de l como quiera.
). Las sumas debidas por concepto de utilidades son e!i$ibles desde el mismo momento en que
se causan. En caso de incumplimiento, el asociado podr e!i$ir el cobro aun por va judicial
2.(on el fn de facilitar el cobro de utilidades debidas, se tramitar por medio de un proceso
ejecutivo. .rt. *,3 (co. 6restan merito ejecutivo el balance y la copia autentica de las actas en
que consten los acuerdos validamente aprobados por la asamblea.
4.P.r!i!as
<esde el punto de vista contable las prdidas demuestran el saldo ne$ativo que resultan de
confrontar los in$resos y los e$resos del correspondiente periodo. Onc ) .rt. *,* (co. :o es
posible repartir utilidades mientras no se hayan cubierto las prdidas de ejercicios anteriores que
afecten el capital& cuando se reduce el patrimonio por debajo del monto del capital suscrito.' .rt.
*,* (co. "na ve% establecido el dfcit se aplicar el orden establecido por la ley para enju$ar
prdidas.
*. <ebern cubrirse con las reservas creadas por la compa>a para tal efecto
). 5i lo anterior no es sufciente, o no e!isten, se acude a la reserva le$al.
2. 5i las reservas le$ales no son sufcientes, debern cumularse con el propsito de ser
cubiertas contra utilidades que se $eneren en ejercicios posteriores.
?ambin e!iste la posibilidad de que los asociados se distribuyan las prdidas soportadas por la
sociedad en uno o varios ejercicios sociales, mediante nuevos aportes de capital efectuados al
fondo social. Esto sera una reposicin voluntaria de capital. .rt. *)2 (co. Lo anterior no se
puede e!i$ir coercitivamente salvo estipulacin estatutaria en contrario
ASA9+LEA /ENERAL DE ACCIONISTAS < 56NTA DE SOCIOS
1. R.,imen !e asam*lea ) 3unta !e socios en el C. Co.
0La sociedad debe valerse de su estructura or$nica para actuar en el comercio jurdico porque
no puede hacerlo de forma directa.
05istema or$anicista8 la voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de sus
r$anos.
0E!presin volitiva de la sociedad se da por medio de sus or$anos. 5e pasa as entonces de la
suma de las voluntades individuales de los socios, a la voluntad colectiva o querer social. Esto se
manifesta en que la voluntad de socios ausentes o disidentes deben someterse a la voluntad de
la mayora.
0Es factible sostener que los r$anos de la sociedad no sur$en por dele$acin sino que e!isten
de modo ori$inario desde la constitucin del sujeto.
81
0(ada r$ano ejerce los poderes que le son propios /ay dos r$anos , no necesariamente
compuestos por socios que son el %r,ano a!ministrati"o &individual, es decir de un
administrador 4nico, o cole$iado, es decir, junta directiva' y un %r,ano !e control. Los
asociados componen la asam*lea. Este es el r$ano de direccin de la sociedad y cuya
competencia especial es la de decidir sobre los actos de $obierno que se caracteri%an por
facilitar la e!presin de la voluntad o el querer social. La asamblea tiene en el derecho
(olombiano un papel preponderante que se reCeja en la multiplicidad de funciones que le
atribuye la ley y en el hecho de que las decisiones ms importantes tienen que ser aprobadas
por este r$ano &reformas estatutarias, directrices econmicas y otras'.Este r$imen jurdico
permite que se conf$ure una dependencia clara entre la titularidad de la propiedad del capital
social defnido en trminos de participacin porcentual en el capital social y el control que se
ejerce sobre la sociedad. 6or esto e!isten ri$urosos controles que buscan salva$uardar el status
socii,
A( >euniones ordinarias y e#traordinarias
0Irdinarias8 se determinan por tiempo y temario.
Tiempo8 reuniones que deben cumplirse en la poca se>alada para el efecto en los
estatutos sociales, o a falta de estos, en el lapso comprendido entre el * de enero y el 2* de
mar%o de cada a>o.
Temario: La diferencia radica en que en las e!traordinarias slo es factible que se traten
temas del orden del da mientras que en las ordinarias pueden tratarse temas distintos a los del
orden del da.
?@#traordinarias8 :o encuadran dentro de las caractersticas anteriores. 5e caracteri%a adems
porque permite atender temas imprevistos inapla%ables. Las reuniones e!traordinarias pueden
versar sobre temas de sesiones ordinarias y pueden reali%arse en los tres primeros meses del
a>o. Esto no si$nifca que pueda prescindirse de las ordinarias ya que estas son de obli$atorio
cumplimiento.
?Convocatoria8 En ambas, esta debe darse conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, es
decir por el medio y con la antelacin indicados en la escritura p4blica. . falta de estipulacin, la
convocatoria deber reali%arse por un aviso publicado en un diario que circule en el domicilio
principal de la compa>a con una antelacin mnima de *, das hbiles si han de aprobarse
balances de fn de ejercicio, o de solo , comunes en los dems casos. La indebida convocatoria
acarrea la inefcacia de las decisiones adoptadas en la sesin. /abra que convocar a una nueva
reunin para que en esta, se aprueben las decisiones indebidamente aprobadas.
<( >euniones especiales de asambleas y juntas de socios: 5esiones de la asamblea que se
desarrollan al amparo de disposiciones del (. (o. distintas a las que $obiernan el funcionamiento
re$ular de dichos or$anismos.
a(>euniones universales8 en estas sesiones se convalida cualquier defecto en la forma de
convocar a los asociados, mediante la concurrencia de todos los socios o sus representantes. El
qurum del *--J permite que la reunin se lleve a cabo en cualquier lu$ar aun fuera del
domicilio social. 6uede tocarse cualquier tema. Los requisitos son8
*.Feunida la totalidad de los socios.
82
).Toluntad de constituir la asamblea $eneral de accionistas8 esto se hace nombrando un
presidente y un di$natario y se verifca el qurum
,
b(>euniones de segunda convocatoria8 se presentan cuando a pesar de haberse reali%ado
vlidamente la convocatoria, la sesin no puede celebrarse por insufciencia de qurum. Buien
reali%a la convocatoria debe tener en cuenta las e!i$encias le$ales de de poca para celebrar la
reunin, antelacin de la notifcacin sobre fecha, hora y lu$ar. La nueva reunin debe celebrarse
en un trmino no inferior a *- das hbiles ni superior a 2- contados desde la fecha de la reunin
fallida. Es importante precisar que esta reunin no cambia los pla%os de convocatoria por lo cual
en caso de tratarse de la reunin que e!i$e *, das de antelacin, no podr celebrarse en los *-
das si$uientes.
.dicionalmente, si se trata de una reunin e!traordinaria de se$unda convocatoria, debe
cumplirse con el .rt. *;) (. (o., es decir, incluir el aviso del orden del da. 5i se omite al$4n
requisito, las decisiones tomadas son inefcaces.
0El objeto de las reuniones de se$unda convocatoria es facilitar el adecuado funcionamiento de
la sociedad en virtud de que los socios han desatendido la convocatoria inicial.
06resupuestos para que pueda llevarse a cabo la sesin de )a. convocatoria8
*..decuada convocatoria.
). Bue en esa reunin, los asociados no hayan podido deliberar por insufciencia del qurum.
2.Bue se convoque una nueva reunin que se realice en el pla%o mencionado anteriormente.
0(ondiciones especiales !e :u%rum8 5e podr sesionar y decidir con un n4mero plural de
6EF5I:.5, cualquiera sea la cantidad de acciones representadas. Esto no si$nifca que la
decisin se tome por cabe%as a menos que se trate de partes de inters, la decisin deber
tomarse con fundamento en el capital representado. E2cepci%n a la pluralidad & L0
)))'85ociedades que ne$ocien sus acciones en el mercado p4blico de valores, deliberarn en
reunin de )a. convocatoria incluso con un solo accionista que concurra.
0 (asos en los que e!iste obli$acin de decidir con mayora califcada que no puede
desconocerse en :O:GX: caso8 reformas estatutarias y creacin de acciones privile$iadas. :o se
trata de cualquier caso de mayora califcada sino de estos dos casos especfcamente.
c( >euniones por dereco propio8 <eben efectuarse el primer da hbil del mes de abril
cuando por cualquier circunstancia no se ha celebrado la asamblea en el perodo
correspondiente a las reuniones ordinarias.
0Es indispensable que los encar$ados de reali%ar la convocatoria no la hayan reali%ado
oportunamente o por un medio o con antelacin diferentes a lo previsto por los estatutos o en la
ley.
05e ri$e por las mismas re$las sobre qurum y mayoras de las reuniones de )a. convocatoria.
0:o proceden las reuniones por derecho propio en compa>as que no tienen la admon. en el
domicilio estatutario.
0Fequisitos8
*. 6rimer da hbil de abril
).*-8-- a.m.
2. En las ofcinas del domicilio principal donde funcione la admon. de la sociedad.
0 El sentido de estos requisitos es dar una $aranta a los asociados por la certe%a de la reunin. 5i
se viola al$4n requisito, las decisiones no se ajustarn a derecho.
83
d( >euniones preliminares: (on$re$a individuos en proceso de constituir una sociedad. :o
son reuniones de la asamblea propiamente dicha ya que la sociedad aun no se ha constituido.
0IbjetivosZ
*. <iscusin de estatutos que han de adoptarse para la sociedad.
). .val4o de aportes en especie que esperan transferir al fondo social.
2. <efnicin de la naturale%a y cuanta de remuneracin de los promotores.
0<ecisiones supeditadas a la unanimi!a! porque aun no es aplicable la ley de las mayoras. La
unanimidad no implica que e!ista un derecho de veto para los disidentes, estos simplemente se
apartarn de la suscripcin del contrato.
e(>euniones 'nales o de liquidacin: (uenta fnal de liquidacin8 consi$na el nombre de
los socios, el valor de su inters social y los bienes recibidos a ttulo de liquidacin. Esta, debe
ser aprobada en asamblea. El liquidador estar obli$ado entonces a convocar una 4ltima reunin
en la que los asociados se pronuncian sobre la forma como se pa$aron los pasivos a la sociedad
y aprobar las cuentas de los liquidadores.
0 Fe$las especiales de :u%rum ) ma)or$as8 se e!i$e que solo con que concurra un n4mero
plural de personas y que las decisiones se aprueben con el voto favorable de la mayora de los
socios que asistan a la reunin.
5i no concurre nin$4n socio, los liquidadores convocan a una )a. reunin para los *- das
si$uientes. 5i a dicha reunin tampoco concurre nin$uno, se tendrn por aprobadas las cuentas
de los liquidadores que no podrn ser lue$o impu$nadas. Este mecanismo busca que sea
posible la liquidacin ya que los socios pueden perder inters cuando no hay plata que
devolverles.
. 9o!i'caciones intro!uci!as por la Le) en materia !e asam*lea ,eneral !e
accionistas.
A( Convocatoria
a'En casos de transformacin, fusin, escicin o cancelacin de inscripcin en el re$istro
p4blico.#odifcaciones para que la noticia de la asmablea se de por un instrumento de
imformacin efca%. 6rote$e principalmente a socios minoritarios. El r$imen del 1), (. (o.
precisa que en la convocatoria se incluyan los asuntos que han de tratarse en la reunin. 5e
establece una e!cepcion que puede desprote$er a los socios que consiste en poder adicionar
temas al orden del da con el voto mayoritario de los asistentes a la reunin.
0.rt. *2 Ley ))) precisa que sobre los temas enumerados anteriormente no podrn hacerse
adiciones al orden del da. 5i se hace, las decisiones sern inefcaces. E2cepci%n:Es l$ico
pensar que s podr hacerse en hiptesis de qurum universal y aprobacin unnime de los
socios.
0 Itra precisin de la Ley ))) es que en la convocatoria en la que han de aprobarse las referidas
determinaciones, debe precisarse la facultad de los socios de ejercer el derecho de retiro.
Imisin $enera inefcacia.
05e e!i$e tambin el acceso a la informacin relativa a este tipo de operaciones. <eben
deposditarse entonces los respectivos procesos en las ofcinas de la admon. del domicilio
principal. .unque la ley no precisa la antelacin de la convocatoria, es dable pensar que debe
hacerse en los die% das hbiles anteriores a la reunin.
b'En caso de aumento de capital autori%ado o disminucin del suscrito. En la convocatoria
deben mencionarse de modo e!plcito o sern inefcaces las decisiones tomadas.
84
0Estas operaciones son de vital importancia. El aumento del capital autori%ado puede ser el
primer paso para una capitali%acin de la sociedad que puede implicar la dilucin de un socio. La
disminucin del capital suscrito que implica el reembolso anticipado de participacin de al$unos
socios, puede afectar a quienes no lo obtendrn.
05e e!i$e tambin un informe de los administradores donde se e!presen los motivos de la
propuesta. Este documento debe quedar a disposicin de los asociados durante el trmino de la
convocatoria. El trmino para el depsito es de cinco das comunes, a menos que los estatutos
prevean al$o distinto o que est acompa>ado de los actos para lo que se e!i$en *, das hbiles.
c'5ancin de inefcacia8 6ara casos de transformacin, fusin, escisin o cancelacin de la
inscripcin en el re$istro p4blico, como para los de aumento de capital autori%ado o disminucin
del suscrito, e!iste la sancin de inefcacia en caso de que en la convocatoria se omita se>alar el
aspecto que pretende debatirse en la correspondiente reunin. La 5uper podr reconocer los
presupuestos que sirven como base a la anomala, de ofcio o a solicitud de parte interesada.
<( 9olicitud de convocatoria a la superintendencia de sociedades,
/O6R?E5O58
*.Los socios de sociedades limitadas, colectivas o en comandita simple, pueden solicitar a las
personas facultadas para tal efecto, para que convoquen la asamblea si un n4mero plural de
socios lo solicita y estos representan por lo menos la cuarta parte del capital social. .rt *;) L0
)))
0"n n4mero plural de socios de sociedad annima o en comandita por acciones, puede tambin
solicitar al superintendente que convoque la asamblea si representan por lo menos una quinta
parte de las acciones suscritas. .rt. 1)2 (. (o.
0Las dos situaciones anteriores se referen a casos de sociedades sometidas a vi$ilancia
permanente del la 5O5. :o procede tal atribucin para sociedades sujetas a la vi$ilancia de otra
super o para las que estn simplemente inspeccionadas por la de sociedades.
0Es importante precisar que no se limitan ni los temas ni es necesario que haya habido una
indebida convocatoria. La solicitud de los socios puede obedecer a la eleccin de los socios de
optar por este mecanismo.
).En caso de no haberse reali%ado la reunin en las oportunidades previstas en la ley o en los
estatutos en cualquier sociedad no vi$ilada por la 5uperbancaria o Talores, aunque no est
sometida a vi$ilancia contin4a de la supersociedades, a solicitud de cualquier administrador o de
uno o varios socios que representen por lo menos el *-J del capital suscrito o social.
C( Convocatoria formulada directamente por los socios: La ley ))) establece esta posibilidad por
primera ve% en nuestra le$islacin. (ualquier socio puede convocar a la asamblea para iniciar la
denominada accin de responsabilidad contra al$uno&s' de los administradores. 5e requiere de
un n4mero de socios que represente mnimo el )-J del capital social para poder hacer la
convocatoria. La ley no lo e!i$e pero es dable pensar que la comunicacin debe estar frmada
por todos los socios que la formulen o por lo menos por los necesarios para alcan%ar el
porcentaje. .dems, debe indicarse el propsito.
A( Burum8 La ley ))) establece modifcaciones en materia de qurum. <istin$ue entre
sociedades dentro del mercado p4blico de acciones y las que estn fuera de ste. Es importante
precisar que muy pocas sociedades hacen parte del mercado p4blico de acciones y la principal
ra%n de esto era se$4n estudios reali%ados, la eventual prdida de control de los propietarios
$enerada por la $ran multitud de normas con mayoras decisorias califcadas.
85
0Ley ))) establece que para 5... abiertas el qurum mL2imo ser de la mitad mas una de las
acciones suscritas. 6uede pactarse estatutariamente un qurum inferior pero nunca uno superior
so pena de nulidad de la clusula. Kajo el esquema anterior, era posible pactar qurums
superiores.
e' #ayoras <ecisorias8
El .rt.3; determina en forma imperativa para las sociedades annimas que ne$ocien sus
acciones en el mercado publico de valores que sus decisiones se adopten con el voto
favorable de la mayora absoluta de las acciones presentes. Esta estipulacin no permite
pacto en contrario esto fue reconocido por la s4per de 5oc. se>alando que la precisin del
tenor literal de la disposicin de este articulo hace que esta no pueda ser objeto de variacin
por los particulares de ella se desprende su carcter eminentemente imperativo y la s4per
valores tambin piensa lo mismo. 6or lo tanto en este tipo de sociedades el factor para el
calculo de las mayoras decisorias ser el qurum de la respectiva reunin, no se podr
entonces calcular mayoras decisorias sobre el numero de acciones suscritas.
EU(E6(OI:E58 *. Las determinaciones relativas a la distribucin de utilidades en porcentajes
inferiores al se>alado en el .rt.*,, (. (o. que concuerda con el .rt. 1,1 de mismo que
establece un porcentaje mnimo de distribucin de utilidades del =-J en los casos en que la
f de las reservas leal estatutaria y ocasional e!cedan el *--J del capital suscrito. :orma
proteccionista del inters de los 5oc. #inoritarios de la compa>a al $aranti%ar la concrecin
del derecho fundamental de participar en los benefcios econmicos de la sociedad. A no solo
se suprime la mayora decisoria califcada de =-J a que se refera el modifcado art *,, sino
que tambin aumenta al =;J de las acciones presentes. <isposicin semejante a la ley
peruana de soc.
). Las decisiones sobre la renuncia al derecho de preferencia en la colocacin de acciones,
para lo cual se requiere por lo menos =-J de las acciones representadas en la reunin.
:orma que salva$uarda la prerro$ativa fundamental de los asociados a ejercer su derecho de
acrecimiento en los casos de aumento del capital suscrito. 6rerro$ativa que le permite al
accionista mantener constante su participacin porcentual en el capital y evita que el
accionista se marchite por reduccin de J de acciones.
2. Las determinaciones atinentes al pa$o de dividendos en forma de acciones liberadas de la
sociedad mecanismo previsto en .rt. 1,, del (. (o. en el cual se e!i$e una mayora
decisoria califcada del ;-J de las acciones representadas para decretar con carcter
obli$atorio para todos los accionistas el pa$o en especie que se ha dado. El .rt. 22 de la ley
))) a$re$ un par$rafo a esa disposicin que dice que cuando se conf$ure una situacin
de control de acuerdo con la ley solo podr pa$arse el dividendo en acciones o cuotas
liberadas de la misma sociedad a los socios que as lo acepten.
El resto de determinaciones tomadas por la asamblea $eneral de socios en la 5oc. .nnima
se aprobara por mayora absoluta por ejemplo las decisiones sobre reformas estatutarias
podrn tomarse sin acudir a mayoras califcadas. La s4per de sociedades aco$e esta
disposicin. .frma que tanto las reformas estatuarias como cualquiera otra decisin distinta
de la que consa$ran los arts *,,,1)-num,,y 1,, del ( de (o. 5e han de aprobar por la
mayora de los votos presentes en la respectiva reunin. Ejemplos de esto son
*. el in$reso de una 5oc. .nnima a una colectiva. .rt. )+,
). la reconstruccin de una 5oc. annima .rt. ),-
86
2. La transformacin fusin o escisin aun en las hiptesis de aumento de resp de los
asociados. .rt. *3; y *=3 ( (o
1. #as ejemplos 6$. 1)- primer prrafo.
<isposiciones complementarias que afectan el r$imen de mayoras decisorias aplicables a
5oc. annimas abiertas8
*. Tacantes individuales en la junta directiva de la 5oc. annima El .rt. *+= (. (o. .se$ura
la participacin de las distintas fracciones de accionistas en el r$ano administrativo de la
5oc. para esto esta previsto el sistema de cuociente electoral que impide la reali%acin de
elecciones parciales a menos que las vacantes se provean por unanimidad este r$imen
no debe entenderse modifcado por el .rt. 3; de la ley ))).
). .rt. 2 ley )))<erecho de veto en caso de que la escisin de sociedades implique un
cambio en las participaciones Jde capital de los socios de la compa>a esciente.
6roteccionista de los accionistas minoritarios que carecen de poder para oponerse a una
reforma estructural semejante. En estos casos aun para 5oc. .biertas deber observarse
una votacin ":.:O#E de las acciones presentes o representadas en la respectiva reunin
de la asamblea..
F$imen de transicin del .rt. 3; de la ley )))`+, par alas 5oc. annimas cerradas8
*.Es la situacin en que se hayan las 5oc. (onstituidas antes de la entrada en vi$encia de la
ley.
). En virtud de los principios $enerales del derecho privado deben respetarse esas mayoras
decisorias validamente pactadas antes de la fecha mencionada, siempre que esta 5oc. no
ne$ocie sus acciones en el mercado publico de valores
2. 5i no se han pactado mayoras decisorias califcadas para reformas estatutarias en 5...
cerrada constituida antes de la entrada en vi$encia de la ley ))) se requerir para este
efecto el voto favorable del =-J de las acciones presentes en la reunin de la asamblea
como lo e!i$a el subro$ado .rt. 1)* (. (o. Esto en aplicacin del .rt. 2+ de la ley *,2 de
*;;= donde las normas jurdicas vi$entes en el momento de celebrar un ne$ocio jurdico
se consideran incluidas en este as no se haya hecho e!presa mencin a tales normas en
el contrato. Esta ha sido la interpretacin de la s4per de 5oc. reiterando el carcter
supletivo y subsidiario de las mayoras decisorias previstas en el .rt. 3;.
f' 5ociedades annimas cerradas8
/ay una libertad contractual en materia de qurum y mayoras decisorias. Las decisiones
entre distintos $rupos de accionistas pueden re$ularse, de forma adecuada, mediante la
fjacin estatutaria de J accionarios califcados, tanto para la deliberacin del m!imo
r$ano social como para la adopcin de todas o al$unas de las decisiones que se diferen a la
asamblea $eneral de accionistas. 6ara esto al fnal del .rt. 3; diciendo que en los estatutos
de dichas compa>as podr pactarse un qurum diferente o mayoras decisorias superiores a
la indicada, de esto se desprende que no podr pactarse mayora decisoria inferior a la mitad
mas una de las accione presentes , por que tal decisin no seria mayoritaria.
Esto para 5oc. (erradas & no ne$ocian sus acciones en el mercado publico de valores' la
norma opera por va supletiva o subsidiaria puesto que la disposicin deja en libertad a los
particulares para estipular mayoras decisorias superiores.
Esto sumado al .rt. 2+ de la ley *,2 `;= hace que las 5oc. cerradas constituidas con
anterioridad a la vi$encia de la ley ))) haban estipulado clusulas que e!ijan un qurum o
mayoras decisorias especiales para casos distintos a los que a los de la ley o se $uardo
87
silencio sobre la disposicin adoptando las normas que entonces lo determinaban, sern
dichas clusulas o normas le$ales las que deban aplicarse , hasta que la voluntad de las
partes de el r$ano social decida modifcarlas.
En todo caso hay que tener en cuenta que las 5... que se constituyan con posterioridad a la
entrada en vi$encia de la ley )))`+, si se desea estipular mayoras decisorias para al$unos
efectos distintos de los previstos en los artculos *,,,1)- ord,g y 1,,, debern pactarse
e!presamente en los estatutos. 5i no, la disposicin supletiva contenida en el .rt.3; de
dicha ley har que todas las determinaciones deban adoptarse por mayora absoluta de las
acciones presentes.
<e la misma manera cuando una 5... resuelva inscribir sus acciones en el respectivo re$istro
publico deber adecuar sus estatutos con el propsito de suprimir todas las clusulas
estatutarias donde se contemplen mayoras decisorias especiales.
$' Festricciones de voto
5e dio la supresin de la restriccin de voto de el .rt.1); (. (o. :orma dispositiva se$4n la
cual antes se podan incluir clusulas dentro de los estatutos de 5... de restriccin de voto y
aunque aun cabria contemplarse la posibilidad es claro que dicho pacto podra contrariar
principios fundamentales, Ej. 8 El que cada accin da derecho a voto .dems el pacto de
restrictivo podra implicar,correlativamente una multiplicacin del derecho de voto de los
dems asociados, en contravencin al .rt. 2;- (. (o. 5e$4n el cual en nin$4n caso podr
otor$arse privile$ios que consistan en voto m4ltiple o que priven de su derecho de modo
permanente a los propietarios de acciones comunes. 6ara la s4per de 5oc. El derecho a voto
4nica y e!clusivamente puede ser limitado por el le$islador, atendiendo previamente a unos
intereses a los cuales les da prelacin y con tal medida se busca tutelar tal es el caso relativo
al no pa$o oportuno de las hachones suscritas .rt. 2+= (. (o, la limitacin del voto en la
aprobacin de balance y estados fnancieros cuando los accionistas ostenten la doble posicin
de administradores o empleados de la compa>a .(oncluye diciendo que no resulta le$al
introducir por va estatutaria a partir de la vi$encia de la ley ))) clusula al$una referida a la
restriccin de voto que consa$raba la norma dero$ada.
.s mismo las disposiciones estatutarias que consa$raban dicha f$ura amparndose en la
le$islacin anterior, quedan insubsistentes a la lu% del ordenamiento mercantil que entrar a
re$ir y por lo tanto no podrn ser aplicables a partir de la vi$encia de la ley mencionada.
h'Feuniones de se$unda convocatoria8
.rt. 3+ ley )))`+,para reuniones de se$unda convocatoria, las sociedades que ne$ocien sus
acciones en el mercado publico de valores &sociedades abiertas' no0se requerir pluralidad
para deliberar y decidir. 6or lo tanto convocada una reunin de asamblea que no se cumple
por falta de qurum, se citara a una nueva reunin en la que tanto el qurum como la
mayora decisoria se inte$raran con la presencia de un solo accionista, independientemente
del numero de acciones que este sea titular.
En la le$islacin ya haba antecedentes de reuniones unipersonales de la asamblea o junta de
socios estatuidas para diversos efectos le$ales, sesiones que aparte de la intrascendente
contradiccin semntica no han producido problema al$uno. (omo sobresalientes ejemplos
de esta posibilidad de deliberacin estn
88
*. Las votaciones de balances y cuentas de fn de ejercicio por parte del 4nico socio no
administrador ni empleado de la sociedad. .rt. *;, c. (omercio
). El caso de las asambleas $enerales o juntas de socios, por parte del 4nico socio, de
compa>as disueltas por reduccin de la pluralidad e!i$ida por la ley para su
funcionamiento. .rt.)*; ord ) y ))) (. (o. 5obre esto la 54per de 5oc. se ha pronunciado
diciendo que aunque la asamblea haya desaparecido por no e!istir sino un accionista
4nico, es perfectamente factible que dicho accionista ha$a desi$naciones y apruebe la
cuenta fnal de liquidacin ,balances, informes de liquidador, etc. <e todo lo cual dejara
constancia escrita que har las veces de actas. En la misma va la entidad $ubernamental
haba dado va libre a las reuniones de asamblea o junta de socios en las que una sola
persona representa a la totalidad de las acciones cuotas partes de inters que conforman
el qurum.
l' Fenuncia estatuaria a las reuniones no presnciales.
Los intereses prote$idos con las reuniones no presnciales son de carcter particular y las
normas que re$ulan el funcionamiento de dichos mecanismos son dispositivas, por lo tanto
puede pactarse en los estatutos su prohibicin.
5i los asociados lo consideran mas conveniente, puede estipularse en el cto social que no
procedern las disposiciones que se referen los .rt. *; y *+ de la ley ))).
5i estatutariamente se ha restrin$ido o prohibido la utili%acin del mecanismo las
deliberaciones adoptadas adoleceran de nulidad absoluta por contravencin a normas de
carcter imperativo y no0cabria inefcacia puesto que esta es de consa$racin le$al e!presa.
m' .ctas de asambleas o juntas de socios8
La ley e!i$e que haya al$4n medio probatorio que permita verifcar que la deliberacin no
presencial se reali%o, pero esto no e!ime de la responsabilidad de elaborar actas, tanto en las
deliberaciones no presnciales como en las determinaciones que se adoptan por
consentimiento escrito de los asociados o miembros.
Las actas debern observar las previsiones contenidas en los .rt.*;+ y 12* (. (o.
5in embar$o el .rt.)* ley ))) prescribe caractersticas especiales para confeccionar estos
documentos cuando se trata de deliberaciones no presnciales.
*. <ebern elaborarse y asentarse en el libro de actas respectivo, dentro de los 2- das
hbiles si$uientes a aquel en el que concluyo el acuerdo.
<ebern ser frmadas por el representante le$al y por el secretario de la 5oc. si lo hubiere, si
no hay secretario sern suscritas, adems por al$uno de los asociados o miembros.
). 5eria 4til se>alar el medio de comunicacin empleado, o el termino en que se
recibieron las comunicaciones escritas, se$4n fuere el caso.
6oderes
La ley )))`+, en su .rt. *; modifco el art*;1 (. (o. e introdujo como novedades8
*. 5uprimi los requisitos de escritura publica o documento le$almente reconocido
para los poderes que conferen representacin en varias reuniones del m!imo
r$ano social. La simplifcacin de los requisitos formales para el otor$amiento de
los poderes afecta la manera como se revocan, la cual deber hacerse por
89
documento privado donde manifeste su voluntado nombrando un nuevo
representante.
). 5implifco los poderes que se otor$an en el e!terior.
2. 5uprimi la prohibicin que e!ista, que impeda otor$ar poderes de asamblea o
junta de socios a personas jurdicas salvo que fuera en desarrollo de un ne$ocio
fduciario. Esta innovacin favorece la f$ura de sindicacin de accionistas.
1. La superintendencia de 5oc. se ha pronunciado aclarando que en caso de que el
mandatario desi$ne a un apoderado y a su posible sustituto, implica que si cambia
de parecer puede revocar el poder en cualquier momento sustituyndolo en otro o
directamente ejerciendo su derecho.
>' .cuerdos de accionistas.
5e ha venido reconociendo la posibilidad de que las relaciones entre socios se rijan por
estipulaciones diferentes de las convenidas en el contrato social.
6or eso hay re$ulaciones normativas respecto a la sindicacin de accionistas.
(onsiste para mascheroni en todo acto, pacto o contrato destinado a comprometer os
derechos emer$entes de la tenencia de acciones de una sociedad en especial el derecho
voto.
(lasifcacin doctrinaria8 #ascheroni.
*. 5indicatos de mando y bloqueo se pretende retener el control administrativo de la
sociedad con el ejercicio de la mayora accionara.
). 5indicatos con retencin o transmisin de titulo 5e diferencian los sindicatos que
implican una transferencia de ttulos de acciones a uno de los asociados o a un tercero
los cuales otor$an mas se$uridad para los efectos del sindicato trustee en E.". y
fduciario en (olombia. <e aquellos en los que se retienen los ttulos de acciones por el
accionista
2. 5indicato unnime o (ole$iado este depende de la forma como haya de efectuarse la
votacin en la asamblea o junta de socios. El sindicato unnime presupone el acuerdo
de la totalidad de los sindicados en la votacin. #ientras que en el cole$iado se
necesita una reunin previa de los accionistas suscriptores del convenio en la que se
defna, por mayora, el sentido en el que habr de votarse en la asamblea o junta de
socios.
1. 5indicatos Pinancieros., con ellos se pretende una fnalidad especulativa en la bolsa o
en el sector fnanciero.
,. 5indicatos de emisin o colocacin. (on estos contratos se pretende hacerse a la
suscripcin de un numero determinado de acciones con fnes especulativos.
3. 5indicatos de resistencia. 5e sit4an en la mitad entre de camino entre los de bloqueo y
fnancieros. su fnalidad es mantener bloqueado un numero si$nifcativo de acciones, a
fn de intentar el acrecimiento de las particiones de capital en tal forma que se
preserve la coti%acin de ttulos en el mercado.
=. 5indicatos de $aranta. 5e asemeja a la modalidad de underhritin$ vi$ente de los
pases de common lah. 5e procura $aranti%ar la colocacin de acciones u otros ttulos,
previo pa$o de la comisin convenida por las partes. En el caso de que los ttulos no
sean nte$ramente colocados, el respectivo $rupo de accionistas asume el ries$o de
tener que adquirir el saldo de as acciones o ttulos no colocados.
90
En (olombia desde hace tiempo se ha admitido su viabilidad como desarrollo del
postulado de la autonoma contractual. El articulo **; del (.(o. dispone que no resultaran
oponibles ni frente a la sociedad, ni frente a terceros, los pactos que no consten en el
contrato social inscrito con e!actitud en el re$istro mercantil, si$nifca precisamente que
esos convenios son validos por entero y obli$atorios entre los asociados que los suscriben
o acuerdanZ en el sistema peruano los referidos convenios deben constar en la escritura
publica de constitucin de la sociedad.
5in embar$o la nueva le$islacin en el art =- de la ley ))) permite que ) o ms socios
celebren un acuerdo, cuyas estipulaciones son tambin vinculantes para la sociedad y
para los dems asociados nunca para terceros por que carecen de publicidad mercantil.
5iempre que cumplan las si$uientes condiciones8
*. Los socios que participen no podrn ser administradores. :o pueden suscribir
dichos acuerdos las personas contenidas en el .rt. )) ley ))).para no atar a la
administracin a las mayoras en la asamblea $eneral de accionistas y $enerar
independencia de las determinaciones adoptadas por el m!imo r$ano social.
#uestra de cmo la le$islacin en al$unos casos presume la fe de los
administradores otro ejemplo es el .rt. *;, del cdi$o de comercio que impide a los
administradores representar acciones ajenas en la asamblea o junta de socios.
:orma aplicable a 5..., 5. F. Ltda. en virtud del principio de remisin del articulo
2=) del cdi$o de comercio y a los dems tipos de sociedades por principio de
analo$a .rt. ;+ de la ley *,2` ;=.
). 5olo pueden versar sobre8
a. La forma como habr de emitirse el voto en las reuniones de asamblea $eneral o
junta de socios. .c se puede estipular que los socios participantes debern
votar siempre en bloque con una posicin unifcada o que los suscriptores del
acuerdo votaran en un sentido determinado sobre respectivo pacto. no cabria
acordar que se votara en contra de todas las propuestas de los otros socios no
participantes. Es evidente la ausencia de racionalidad en una estipulacin de
esta naturale%a y por el dolo que podra tener ante los asociados no suscriptores.
5in embar$o mientras no se declare judicialmente la valides del acuerdo este
debe reputarse valido y aplicable completamente.
b. Feferirse a la persona o personas que habrn de representar el bloque de
acciones, cuotas o partes de inters de los participantes en una o varias
reuniones del m!imo r$ano social.
5e considera que el hecho que la norma citada restrinja los acuerdos vinculantes
para la 5oc. a los temas e!presamente se>alados no quiere decir que no e!ista la
posibilidad de celebrar convenios sobre otros asuntos.
?al es el caso de los Kuy and 5ell a$reements o compra venta de acciones cuotas o
partes de inters, condicionada a la ocurrencia de ciertos eventos o el compromiso
de mantener inmodifcadas las proporciones de capital de un concreto $rupo de
socios.
.cuerdos que sern plenamente validos pero que sin embar$o con la salvedad de
que no vincularan a la compa>a ni a los dems asociados. .dems para estos
convenios no se requerir que quienes los celebren sean asociados no
91
administradores, pues esa e!i$encia se restrin$e a los pactos no oponibles a la
sociedad.
2. <eben siempre contar por escrito y depositarse en las ofcinas de administracin de
la sociedad, mediante su entre$a formal al representante le$al de la compa>a.
(ondicin esencial para que se produ%can los efectos de oponibilidad de que trata
la norma. Esto no es una solemnidad ad sustantiam actus para que e!ista el
acuerdo. Lue$o de efectuado el deposito todos los socios podrn consultar el te!to y
informarse sobre el alcance de estipulaciones. La fecha de deposito determina el
momento a partir del cual el acuerdo resulta oponible a la sociedad. El acuerdo solo
por l$ica debera tener un tiempo de duracin establecido no es requisito.
Pinalmente es importante la previsin consa$rada a fnales del art =- del (. (o donde
se establece que en lo dems ni la sociedad ni los asociados respondern por el
incumplimiento de los trminos del acuerdo esto no se puede interpretar
restrictivamente por que resultara en la inutilidad del acuerdo introducido por la ley
))).
5e considera que la sociedad esta obli$ada a reconocer la e!istencia del convenio y
que por consi$uiente no deber permitir su violacin. /ay un ejemplo en la 6$. )23
del libro.
En Europa continental no se apoya mucho la efectividad de los pactos privados
consideran tratadistas que no podr ser invocado frente a la sociedad en 6ortu$al
tampoco creen que el incumplimiento por parte de un socio se oponible a la sociedad.
En E. ". las cortes pueden darle valides a las estipulaciones que conten$an los
acuerdos privados de accionistas en este pas haya acuerdos de votacin y fduciarios.
Los cuales son el intercambio de promesas que se hacen los asociados para ejercer su
derecho a voto en un sentido de manera colectiva. Los acuerdos fduciarios de votacin
se produce una verdadera disyuncin en la titularidad de las acciones con el propsito
de que un J de asociados ase$ure el control del r$ano de direccin de la compa>a.
.lcance de la e!presin del aparte fnal del .rt. =- de la ley ))).
*. hay que tener en cuenta que se se>ala que la estipulacin ha de tener efectos
frente a la sociedad con lo cual parecera claro que esta debe acatar lo
estipulado en el respectivo convenio.
). La e!presin complementaria Den lo demsEsalva la responsabilidad de la
sociedad en los eventuales perjuicios que entre los asociados suscriptores pueda
$enerar el incumplimiento del pacto.

6or ultimo para dar por terminado anticipadamente un acuerdo de accionistas
5e requiere que los suscriptores depositen en las ofcinas de administracin de la sociedad un
documento en donde conste por escrito la voluntad unnime de los participantes en el sentido
de darlo por terminado con antelacin.
Esta misma conclusin es valida respecto de la imposibilidad de revocatoria individual de un
mandato conferido mediante un acuerdo de accionistas. el .rt. *);* ( (o. <ice que el mandato
conferido por varias personas solo podr revocarse por todos los mandantes e!cepto que haya
justa causa.
92
o'Onefcacia de las decisiones de la .samblea o junta de socios.
La inefcacia constituye la ms drstica de las sanciones que establece el le$islador mercantil. Le
resta todo el efecto al acto jurdico afectado por las sanciones, y opera ipso iure, sin necesidad
de declaracin judicial.
En el articulo *+-(. (o dispone que las determinaciones son inefcaces cuando faltan al$unas
formalidades se>aladas de manera especifca por el Le$islador, de ordinario, estas formalidades
tienen que ver con los elementos esenciales de la asamblea o junta de socios como lo son la
convocatoria el qurum y el domicilio, varias normas de la Ley ))) del +, introdujeron nuevas
causales de inefcacia tanto sobre determinaciones del m!imo r$ano social como sabr otros
aspectos relacionados con el m!imo r$ano social. El artculo *2 sanciona con inefcacia las
determinaciones adoptadas por la asamblea o junta de socios en que haya sido aprobada un
proceso de fusin,escisin o transformacin , cuando no se hayan incluido en el orden del da el
punto respectivo o cuando, a pesar de haberse incluido, no se haya formulado advertencia
especial relativa al derecho de retiro. El par$rafo del articulo )* de la ley establece la referida
sancin para las deliberaciones no presnciales y las decisiones por escrito, cuando ocurran las
hiptesis all se>aladas.
Efectos de la inefcacia8 La s4per 5oc. ha se>alado que es inne$able que las decisiones de las
asambleas y de las juntas directivas de las sociedades mercantiles, por la presuncin de licitud
que las ampara .rt *;+ (. (o. inc)g $eneran consecuencias en tanto nos sean anuladas por
autoridad judicial o administrativa, pero siempre y cuando estas decisiones hayan sido
validamente adoptadas
6ara mas adelante a$re$ar que en los casos especfcos mencionados en los .rt. *+-,;+= y
si$uientes del co de comercio y en los .rt. *- de la ley2)`=+ y )1 ley1)`+2, las decisiones
resultan inefcaces por ministerio de la ley y sin necesidad de declaracin judicial o de autoridad
administrativa, inefcacia que impide que tales decisiones obli$uen al interior de la sociedad o
por fuera de ella.
La inefcacia tiene la ventaja que no se necesita instaurar un proceso judicial para que el acto no
produ%ca efectos, sin embar$o si las partes no lle$an a un acuerdo sobre los presupuestos
fcticos que ori$inan las sancin la efectividad de esta es letra muerta.
La ley ))) en el .rt. ;1 le asi$na a la s4per de sociedades la facultad de verifcar la hiptesis las
hiptesis fcticas que dan lu$ar a la inefcacia y declarar los presupuestos que la ori$inan 6or
esto en los casos de conCicto por ra%n de una eventual inefcacia a s4per 5oc. podr terciar en
dicho desacuerdo para se>alar con autoridad le$al si ocurrieron o no los presupuestos defnidos
en la ley. Este acto administrativo no si$nifca que la ley someta a la referida sancin un tramite
administrativo, facilita una prueba importante para el mecanismo de inefcacia.
El art *22 de la ley 113 de +; reitera la facultad en cabe%a de la s4per de 5oc. para reconocer los
presupuestos de inefcacia previstos en el libro )g del (.de comercio.
<e i$ual forma el estatuto mencionado otor$a a la entidad competencia jurisdiccional para
conocer de las acciones de impu$nacin de actos o decisiones de asambleas de accionistas o
juntas de socios y juntas directivas de entidades vi$iladas por esta s4per intendencia.
p' Efectos de la indebida restriccin al derecho de inspeccin8
(omo la ley ))) creo un nuevo derecho de inspeccin sobre documentos relacionados con las
operaciones de transformacin, fusin escisin.El .rt. *2) dispone en forma cate$rica que el
proyecto de las referidas operaciones de reestructuracin o las bases de transformacin deben
ponerse a disposicin de los asociados dentro de los *, das hbiles anteriores a la
93
correspondiente reunin adems se prescribe sancin de inefcacia aplicable a las
determinaciones tomadas por le m!imo r$ano social en caso de no $aranti%ar el derecho de
inspeccin.
(on respecto al derecho de fscali%acin individual que tambin debe $aranti%arse a los
asociados respecto de los libros y papeles de la sociedad las sanciones son diferentes la violacin
de esa $aranta no $enera efecto al$uno respecto de las decisiones adoptadas por el m!imo
r$ano social.
En caso de renuencia de los administradores a $aranti%ar el ejercicio del precitado derecho, o
ne$li$encia del revisor fscal en presentar oportunamente la denuncia contra los administradores
que lo impidieron el afectado podr pedirle a la entidad que ejer%a la inspeccin, vi$ilancia y
control que ha$a efectiva la causal de remocin en que incurren los responsables, sin perjuicio
de que determinacin sea adoptada por el r$ano nominador competente.
:umeral 3 .rt. )2 ley )))`+,, los administradores tienen dentro de sus obli$aciones la de
respetar el derecho de inspeccin de todos los asociados. 6or ello a la lu% del .rt. )1 la violacin
de esta norma hara responsables solidaria e ilimitadamente a los administradores, por los
perjuicios que se hubieren causado a los asociados por este hecho.
AD9INISTRADORES
1.Consi!eraciones ,enerales
En los sistemas jurdicos de ori$en romano0$ermnico los administradores ocupaban la posicin
de un representante de la persona jurdica0sociedad.
La concepcin contempornea apunta a la teora or$anicista por virtud de la cual, la $estin
social se cumple con funcionarios a quienes la ley y el contrato les concede la facultad de
administrar la sociedad D dentro de su objeto social y conforme a la competencia otor$ada ala
r$anoE. El r$ano social, a diferencia del representante, carece de personalidad jurdica propia.
El hecho de que lea ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de accin
implica un ries$o para los asociados y para los terceros, sobre todo en las sociedades de capita
porque los asociados estn separados de la administracin.
La ley ))) de *++, no trat de establecer un r$imen meramente punitivo de la conducta de los
administradores, sino que intent consa$rar un verdadero estatuto de los administradores que
apunta hacia una mayor especiali%acin de las atribuciones, responsabilidades y sanciones.
?anto los asociados, como los terceros y los accionistas minoritarios se constituyen en sujetos de
especial proteccin pues pueden verse perjudicados por una administracin ne$li$ente. El
sistema econmico tambin puede resultar afectado por lo anterior.
.Funcionarios a!ministra!ores
El .rt. )) de la ley )))`+, enumera las personas que tienen la calidad de administradores.
<esde un punto de vista positivo determina los 4nicos funcionarios a quienes se les aplica el
estatuto de los administradores. Buienes no estn incluidos escapan a este r$imen de deberes
y responsabilidades porque son normas de carcter restrictivo. Los dems funcionarios
94
respondern por los perjuicios que cause su actuacin de acuerdo con los principios que
$obiernan el r$imen $eneral de responsabilidad.
:o se hace distincin entre funcionarios de administracin y de representacin le$al por una
necesidad prctica de crear pautas comunes de conducta8
1. Pactores de establecimiento8 estos funcionarios son mandatarios especiales que
administran un establecimiento de comercio o un aparte o un ramo de la actividad de
este. .F?. *22) (co.
. Liquidadores de las sociedades8 por lo com4n se consideran como representantes le$ales,
pero en la ley aparecen como administradores. La 5uperintendencia de 5ociedades dice
que el liquidador es el representante le$al de la sociedad disuelta y el administrador
especial de su patrimonio. Gabino 6in%n, por le contrario, los incluye 4nicamente dentro
de los administradores.
&. #iembros de Muntas o (onsejos <irectivos8 5on sinnimos. Esta denominacin abarca a los
directores que act4an en compa>as en las cuales es obli$atorio ese r$ano de
administracin & 5... o empresas de servicios p4blicos' o en las que se ha pactado en los
estatutos.
4. Buienes de acuerdo con los estatutos ejer%an las funciones de administradores. La
5uperintendencia de 5ociedades dijo que D...sern administradores si ejercen funciones
administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como
tal y tambin lo es quien est investido de facultades administrativaE
&.Principios !e actuaci%n !e los a!ministra!ores. Inc. 1 Art. & le) IJ>
MLos a!ministra!ores !e*en o*rar !e +uena Ke- con lealta! ) con la !ili,encia !e un
*uen #om*re !e ne,ociosN
.' Aeber de buena fe8
Es una consa$racin del principio del derecho privado. <e esta m!ima de conducta parten
todos los dems deberes que asume el administrador en las sociedades. La observancia de l
comprende la actuacin dili$ente y libre de culpa y la actitud leal en el desempe>o de sus
funciones.
K' De*er !e !ili,encia o cui!a!o:
Es 4til cuando se trata de revisar judicialmente la actuacin de los administradores.. 5on los
Ddeberes fduciariosEde los administradores consa$rados por el derecho norteamericano. .ll se
considera que e!iste una relacin fduciaria del administrador con la sociedad, por virtud de la
cual esta deposita su confan%a en el juicio y consejo de aquel. :in$una de las partes puede
aprovecharse de su encar$o en forma e$osta o ne$ociar con el objeto de su encar$o para
benefcio propio o perjudicar al otro, salvo en ejercicio de la mejor buena fe y con conocimiento y
consentimiento de la otra.
Las responsabilidades de los administradores no son ilimitadas. La ley defne las pautas dentro
de las que pueden actuar. Los lmites tambin estn defnidos por los deberes fduciarios o de
confan%a. El primero de los deberes de confan%a es el de cuidado, que envuelve la obli$acin de
actuar con dili$encia en los asuntos societarios.
La ley ))) de *++, dispone que los administradores deben actuar con D la dili$encia de un buen
hombre de ne$ociosE. Esto si$nifca una alteracin del patrn de conducta utili%ado en el
derecho civil para evaluar los $rados de culpa, que versa sobre elE buen padre de familiaE..rt.32
((. El modelo de la ley ))) tiene un modelo ms e!i$ente desde el punto de vista profesional,
por ende los administradores deben cumplir sus determinaciones con particular dili$encia que
95
representa una forma de actuar propia de las personas conocedoras de las tcnicas de la
administracin.
El buen hombre de ne$ocios puede asumir ries$os en forma consciente y ra%onada, ya que el
ries$o es propio de la vida de ne$ocios. El buen padre de familia por el contrario, debe prevenir
los ries$os.
Lo anterior no quiere decir que el administrador que asume de manera irresponsable un ries$o
no deba responder. La e!presin buen hombre de ne$ocios quiere decir8 Daquella diligencia que
pondr"a un comerciante normal en sus propios negociosC,
El deber de cuidado no equivale a que la decisin ten$a que ser acertada en trminos de
benefcios econmicos para la compa>a. La obli$acin de los administradores es de medio no de
resultado. 5i a pesar de haber actuado dili$entemente y de buena fe, los resultados de la $estin
no son buenos, no se $enera responsabilidad para el administrador.
En Estados unidos se utili%a la re$la de la discrecionalidad, se$4n la cual cuando los directores de
una sociedad adoptan una decisin de ne$ocios se presume que lo han hecho con pleno
conocimiento e informacin. Los directores tienen el deber de obtener con anterioridad a la
adopcin de una determinacin, toda la informacin relevante para esto.
(' De*er !e lealta!:
5e reCeja en una serie de obli$aciones especfcas de accin u omisin, que se orientan a la
proteccin de secretos de la sociedad, la abstencin de actuaciones que resulten conCictivas con
las de la compa>a, el respeto por las oportunidades de ne$ocios en cabe%a de la sociedad, Etc.
Omplica la necesidad de que el administrador act4e en forma que consulte los mejores intereses
de la sociedad.
:o e!iste una clasifcacin precisa de situaciones que se consideren violatorias del deber de
lealtad. 5on los jueces quienes determinan las circunstancias fcticas en las cuales se considera
trans$redido.
La ley colombiana no dispone e!plcitamente que el deber de lealtad se pre$ona tambin sobre
la relacin entre los administradores y los asociados, pero e!isten principios que permiten hacer
esta asimilacin, como el .rt.)2 de la ley ))).8E las actuaciones de los administradores se
cumplirn en inters de la sociedad , teniendo en cuenta los intereses de los asociadosE. :o
obstante, el inters principal que deben defender los administradores es el de la sociedad.
4.De*eres espec$'cos
A( Desarrollo a!ecua!o !el o*3eto social
.rt. )2 n4m. * ley ))) de *++,.El administrador debe reali%ar los esfuer%os conducentes al
adecuado desarrollo del objeto social. <esde el punto de vista probatorio quien sal$a perjudicado
por esta omisin de conducta, podr ar$umentar que e!iste causalidad entre el da>o sufrido y el
incumplimiento del deber le$al, lo cual es relativamente fcil.
+( ?elar por el cumplimiento !e las !isposiciones le,ales ) estatutarias
Telar8 si$nifca observar atentamente. El administrador tiene un deber positivo de conducta, que
se manifesta en su obli$acin de que se cumplan las normas le$ales contractuales tanto en su
actividad como en la de sus subalternos. D (ulpa in vi$ilandoE. (on esto se busca un mayor
profesionalismo en la supervisin de las labores de dependientes y subalternos.
C( ?elar para :ue se permita el cumplimiento !e las Kunciones !el re"isor 'scal
96
"no de los problemas que afronta la revisin fscal en (olombia es el de la frecuente falta de
independencia con la administracin de la sociedad. /ay una dependencia de las mayoras
accionarias. En la ley ))) no se corri$e esta dependencia pero enfati%a en la idea de que el
revisor fscal debe contar por lo menos con los recursos necesarios para cumplir adecuadamente
sus funciones. Loa administradores estn obli$ados a suministrarle toda la informacin contable,
fnanciera, administrativa o de otra ndole que sea indispensable para el cumplimiento de sus
atribuciones le$ales o estatutarias.
D( /uar!ar ) prote,er la reser"a comercial e in!ustrial !e la socie!a! ) a*stenerse
!e utiliBar in!e*i!amente inKormaci%n pri"ile,ia!a.
.rt. )2 n4m. 1 y , ley ))). 5on dos deberes de lealtad que consisten en $uardar reserva sobre
informaciones tocantes a la sociedad8
*. 5e trata de informaciones de orden tcnico que adquieren los administradores con
ocasin del ejercicio de sus car$os. Ejemplos8 formula de procesos industriales,
reservas sobre libros, etc. .rt. 3* (co.
). 5e refere a informacin privile$iada. Ejemplo8 situaciones futuras de la compa>a,
emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuracin, etc. La divul$acin
de esta informacin puede ser perjudicial para la compa>a.
(oncepto de informacin privile$iada8 aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas
personas en ra%n de su profesin u ofcio, la cual est sujeta a reserva, ya que de conocerse
podra ser utili%ada con el fn de obtener provecho para s o para un tercero.
(aractersticas de la informacin privile$iada8
- que a ella slo ten$an acceso determinadas personas en ra%n del car$o o de sus
funciones
- tener idoneidad sufciente para ser utili%ada
- debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario
"so indebido de la informacin privile$iada8 hay uso indebido cuando quien posee la informacin
privile$iada y est en obli$acin de mantenerla en reserva, reali%a al$una de las si$uientes
actuaciones, teniendo o no benfco de ellasZ
0que se suministre a quienes no tienen derecho de acceder a ella
0que se use con el fn de obtener un provecho propio o de terceros
0que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en benfco propio o de terceros.
0que se ha$a p4blica en un momento inapropiado
0cuando e!istiendo la obli$acin de darla a conocer no se ha$a p4blica y se la divul$ue en un
medio cerrado o no se la divul$ue del todo.
:o se conf$ura el uso indebido de la informacin privile$iada8
0cuando el r$ano competente de la sociedad autorice e!presamente al administrador el
levantamiento de la reserva
0cuando la informacin se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su
solicitud
0cuando es puesta a disposicin de los r$anos que tienen derecho a conocerla
.s mismo se entiende por secreto industrial todo conocimiento reservado sobre ideas, productos
o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo par ala empresa,
desea mantener oculto. 6ara ser prote$ible debe reunir ciertos requisitos como8
97
0ser secreto
0tener un valor efectivo o potencial por el hecho de ser secreto
0e!istencia de un control efectivo, ejercido por las personas que tienen posesin del secreto
industrial
0no ser de dominio p4blico
0no resultar evidente para un tcnico en la materia
0no debe ser divul$ado por disposicin le$al o por orden judicial
5anciones por la revelacin indebida de secretos industriales8
0delito de violacin de reserva industrial
0delito de utili%acin indebida de informacin privile$iada
0se constituye en causal de terminacin unilateral del contrato de trabajo
0hace presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los
asociados o a terceros
0constituye una violacin de los contratos de transferencia de tecnolo$a o uso de Dno$ o$
0se considera un acto de competencia desleal
E( Dar un trato e:uitati"o a to!os los socios ) respetar su !erec#o !e inspecci%n
"no de los $randes problemas que afronta el r$imen societario colombiano es la indefensin en
la que se encuentran los socios minoritarios. Esto impone el reconocimiento de ciertos lmites al
poder de la mayora o de la minora or$ani%ada, sobre todo en las sociedades por acciones
abiertas.. Entre estos lmites estn los derechos individuales del accionista, sobre todo el
derecho de fscali%acin individual&derecho instrumental'
F( A*stenerse !e participar en actos :ue impli:uen conOicto !e inter.s o
competencia con la socie!a!
(onCicto de inters8 situacin en la cual no es posible la satisfaccin simultanea de dos
intereses, a saber, el radicado en la cabe%a del administrador y el de la sociedad, bien porque el
inters sea de aquel o de un tercero.
.rt.)2 n4m. = Ley ))). Fe$ula dos aspectos8
*. 5e refere a los conCictos de inters de los administradores frente a la sociedad.
). 5ituaciones de competencia del administrador respecto de ne$ocios a los que tambin se
dedique.
En nin$uno de los casos se requiere que el inters benefciado con la actividad sea directamente
el del administrador, sino tambin puede ser el inters de terceros. .dems la actividad puede
cumplirse directamente por el administrador o por interpuesta persona.
La norma parte de una prohibicin $eneral, sin embar$o podrn reali%arse tales actividades
siempre y cuando se cumpla un procedimiento previsto en la misma ley, porque las operaciones
de competencia o conCictivas no son necesariamente perjudiciales para la sociedad &al$4n
ne$ocio celebrado por el administrador puede resultar 4til para ambas partes'. Ese
procedimiento propende por la proteccin de los intereses de la sociedad.
El acto puede reali%arse si e!iste autori%acin del m!imo r$ano social y suministro de toda la
informacin pertinente para adoptar la determinacin. El voto del administrador interesado debe
e!cluirse si l es socio o accionista, por lo cual ser necesario recalcular el qurum para cuyo
efecto se resta el n4mero de acciones, cuotas o partes de inters que le corresponden al
administrador.
98
La ley no e!i$e una mayora califcada para esta determinacin por ende se adopta con mayora
decisoria ordinaria le$al o estatutaria, a menos que para el efecto el contrato hay previsto una
mayora decisoria superior.
.dems, con el objetivo de evitar que la autori%acin del m!imo r$ano social sea una fachada
para dar apariencia de normalidad a operaciones contrarias a los intereses de la sociedad, la ley
establece que la autori%acin solo podr otor$arse cuando el acto no perjudique los intereses de
la sociedad. La ley no dice que sancin se deriva de contravenir esta norma pero puede
suponerse que es una nulidad por quebrantar una norma imperativa. :o obstante esta nulidad
solo podra pre$onarse de la decisin adoptada por el m!imo r$ano social, pero no del
contrato indebidamente autori%ado.
La 5uperintendencia de 5ociedades tiene facultad de intervencin para investi$ar y sancionar a
los administradores que incurran en las anteriores conductas. La 5uperintendencia resuelve la
situacin concreta bien mediante la suspensin del desarrollo de las actividades acusadas, o bien
solicitando la remocin del administrador, cuando se trata de sociedades sujetas a su vi$ilancia.
(uando son sociedades sujetas a la mera inspeccin, el quejoso debe solicitar una investi$acin
administrativa.
>.Responsa*ili!a! !e los a!ministra!ores
<esde la e!pedicin del (di$o de (omercio se haba presentado el debate respecto al alcance
de las responsabilidades cuando varios administradores estaban comprometidos en los hechos
que $eneraban la accin. .s, para unos la responsabilidad derivada de los administradores era
conjunta mientras que para otros era solidaria.
La ley ))) de *++, se>al una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por
los perjuicios que por dolo o culpa causen ala sociedad, los asociados o terceros.. Kasta que se
compruebe que hubo culpabilidad, da>o y relacin de causalidad para que se impon$a
responsabilidad solidaria a todos los administradores que participaron en la toma de la decisin
respectiva o que la ejecutaron.
La responsabilidad puede ser adems contractual o e!tracontractual.
5e tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las anteriores responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones
que hayan prestado para ejercer sus car$os. Es la consa$racin del principio de que Dno e
posible condonar el dolo futuroE. Esto no si$nifca que los administradores no puedan ampararse
con pli%as de se$uros que cubran el ries$o asociado con la actividad de ellos, aunque no
restrin$en el carcter ilimitado de la responsabilidad.
A( E2oneraci%n !e responsa*ili!a!
El inciso ) del .rt. )1 de la ley ))) de *++, sostiene que D...no estarn sujetos a responsabilidad
quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre
y cuando no la ejecutenE <e manera que ,por ejemplo, un director en quien concurre tambin la
calidad de representante le$al , no puede de nin$una manera, ejecutar una decisin ile$al
ordenada por la junta directiva, sino comprometer su responsabilidad tambin, a pesar de
haber votado en contra.
+( Presunci%n !e culpa
Oncisos 2 y 1 .rt. )1 de la ley ))) de *++,.En los casos de violacin de la ley o del contrato y en
los de trans$resin del reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio8
ocasionado el da>o, el demandante damnifcado no necesita demostrar que el administrador
99
actu con culpa. Es el administrador quien debe desvirtuar esa presuncin le$al. El demandante
deber probar solamente la violacin le$al o estatutaria y el ne!o causal. La norma incorpora un
criterio para determinar el quantum de la indemni%acin en los casos de distribucin de
utilidades en contravencin a las normas le$ales vi$entes. En estos casos, adems de la
obli$acin de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que esa conducta ocasione,
debern responder por las sumas dejadas de repartir, o por las cantidades distribuidas en
e!ceso.
C( A!ministra!or persona 3ur$!ica
La ley reconoce e!presamente que las sociedades pueden ser administradas por otras personas
jurdicas cuyo objeto social consista en la $estin de ne$ocios ajenos. El inciso , del .rt. )2 de la
ley ))) de *++, dispone que la responsabilidad que se derive de la actuacin de personas
jurdicas deber endil$arse a ellas y a quienes act4en como sus representantes le$ales.. 5in
embar$o, cuando la representacin le$al corresponde a una persona jurdica, su responsabilidad
patrimonial estar limitada conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituido dicha
persona. :o sucede lo mismo en el mbito penal ya que las consecuencias han de recaer en la
persona natural que efectivamente desempe>e la mencionada representacin. :o obstante la
(orte (onstitucional dijo que las personas jurdicas s pueden someterse a sanciones penales que
sean compatibles con su naturale%a.
C.Acci%n in!i"i!ual !e responsa*ili!a!
6uede ser ejercida por cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones
de los administradores.
Esta accin requiere la comprobacin de un inters jurdico directo por parte del demandante. La
accin individual no pretende que se indemnicen perjuicios irro$ados a la compa>a, sino la
compensacin por los da>os causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado.
Los da>os cuyo resarcimiento se pretende han de ser directos y no derivados de los que hubiera
podido sufrir el patrimonio social. <ebe tratarse de responsabilidad de los administradores frente
a los accionistas o frente a terceros y no de la responsabilidad de la sociedad por la actuacin de
los administradores.
D.Acci%n social !e responsa*ili!a!
.rt. ), ley ))) de *++,. 6or medio de esta clase de acciones se pretende reconstituir el
patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido die%mado por la accin u omisin de sus
administradores. La alternativa de acciones sociales era imposible bajo el r$imen anterior ya
que procesalmente no e!ista le$itimacin en cabe%a de quienes no haban sido perjudicados en
forma directa. Estas acciones vienen del commom lah y se llaman acciones derivadas.
(aractersticas de esta accin
*. (orresponde a la sociedad, que es la persona le$itimada para su ejercicio.
). Fequiere determinacin del m!imo r$ano social adoptada con el voto favorable de la
mitad ms uno de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin
2. 6uede adoptarse en cualquier reunin, aunque no conste en el orden del da
1. . falta de convocatoria por parte de las personas facultadas para eso, el llamamiento a la
reunin puede ser reali%ado directamente por uno o varios socios, siempre que
representen por lo menos el )-J del capital social.
10
0
,. La decisin adoptada por la asamblea o junta de socios implica automticamente la
remocin del administrador. .qu no procede la accin de reinte$ro laboral. .rt. )2) ley
))).
3. 5i adoptada la decisin no se presenta la demanda en los tres meses si$uientes, la accin
podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fscal o cualquiera de los socios
en inters de la sociedad. Los acreedores podrn ejercer la accin, siempre que las deudas
que representen equival$an por lo menos al ,-J del pasivo e!terno de la sociedad y el
patrimonio de la compa>a no sea sufciente para satisfacer sus crditos. La posibilidad de
los asociados y de los acreedores de intentar esta accin es meramente subsidiaria, por
ende la persona llamada a interponerla inicialmente es el representante le$al.
=. La accin social de responsabilidad no impide a los socios o acreedores que la presenten,
el ejercicio de acciones individuales.
E.Proce!imiento para acciones in!i"i!uales ) sociales
En el esquema jurdico anterior haba que acudir al procedimiento ordinario. .rt. 2+3 (6(. /oy,
de acuerdo con el .rt. )22 de la ley ))) de *++,, la accin puede intentarse bajo el trmite de
proceso verbal sumario, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o a ami$able
composicin. :o obstante puede resultar preocupante el hecho de que este procedimiento es de
4nica instancia y por lo tanto no e!iste recurso de apelacin sobre lo decidido. .dems, en este
procedimiento no caben e!cepciones previas, ni la reforma de la demanda, etc. del .rt. 11- (6(.
J.Prescripci%n !e las acciones
.rt.)2, ley ))). (onsa$ra un trmino 4nico de prescripcin, aplicable alas diversas acciones
penales, civiles y administrativas que sur$en del incumplimiento de las obli$aciones o de la
violacin del libro se$undo del (co o de la citada ley. El pla%o es de , a>os. La prescripcin
produce la frme%a de los actos ejecutados por la sociedad.
En relacin con las acciones civiles de que trata la norma, la prescripcin act4a en ese lapso,
salvo en aquellos casos en que la ley societaria se>ale en forma e!presa otra cosa. Esto es
importante sobre todo acerca de las nulidades, que estn sometidas a un r$imen especial. .rt.
*-; (co. Las acciones por nulidad relativa prescriben en un trmino de dos a>os. <ichos
trminos se cuentan desde el acaecimiento del error o desde la cesacin del en$a>o o de la
fuer%a o del fn de la incapacidad.
6or lo dems, la nulidad por objeto o causa ilcitos no prescribe jams respecto del contrato de
sociedad, ya que la causal de nulidad se renueva permanentemente en el contrato de sociedad,
a diferencia de lo que ocurre en los contratos de ejecucin instantnea.. .rt. *-3 (co. Itra
disposicin importante en el .rt. )2, de la ley ))), es relativa a la prescripcin de las acciones
penales, en un trmino de , a>os, lo cual es muy poco.
1P.E2clusi%n !e la acci%n !e reinte,ro la*oral
Esto es en los casos de remocin de los administradores. .rt. )2) ley ))). Esto propende
salva$uardar el principio de revocatoria ad nutum de los administradores sociales, el cual le
permite a los r$anos sociales competentes el reempla%o de los representantes le$ales de la
sociedad en cualquier momento, mediante simple decisin mayoritaria del respectivo or$anismo.
El .rt. *+; (co determina la imposibilidad de incluir en los estatutos sociales clusulas que
tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores o que se>alen para su remocin
10
1
mayoras decisorias ms e!i$entes que las comunes. .rt. 1), (co. Los .dministradores 6ueden
removerse en cualquier reunin de la asamblea, aunque el punto no esta contemplado en el
orden del da. Evidentemente la remocin sin justa causa ori$inar las indemni%aciones
prescritas en la ley laboral. La norma citada es tambin aplicable para el revisor fscal, aunque
estos no tienen la calidad de trabajadores de la sociedad sobre la cual ejercen sus funciones & ya
que no concurre en ellos el elemento subordinacin'. Fespecto de los administradores vinculados
por contrato de trabajo antes de la entrada en vi$encia de la ley ,- de *++-, hay posibilidad de
que al$uno de ellos haya obtenido un derecho adquirido a ser reinte$rado en caso de despido sin
justa causa, siempre y cuando concurran los si$uientes requisitos8
*. Bue el da * de enero de *++* hubiera completado por lo menos *- a>os de servicios
continuos al mismo empleador
). Bue hubieran estado vinculados por contrato de trabajo
2. Bue no hubieran manifestado su voluntad de aco$erse al nuevo r$imen
Lo anterior porque el .rt. )2) de la ley ))) no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de
tales trabajadores.
Falta 'scaliBaci%n
CAPIT6LO IHTO9O II
R"F+R2AS "S0A0*0ARIAS . 0RA'SF+R2ACI1'
4. TransKormaci%n !e la socie!a!
De'nici%n ) mo!ali!a!es
El variable entorno econmico y las necesidades de los asociados justifcan la e!istencia de la
f$ura de la transformacin. La transformacin puede defnirse como la reKorma estatutaria
por "irtu! !e la cual los asocia!os !eci!en el cam*io !e tipo respecto !el a!opta!o al
momento !e constituirse la socie!a!. Este cambio no implica la disolucin de la compa>a ni
la solucin de continuidad en cuanto a la persona jurdica0sociedad.
Temos como la transformacin entonces se diferencia de la disolucin de la sociedad. La
disolucin determina el fnal dela plenitud jurdica de la sociedad. La transformacin por su parte
implica el mantenimiento del sujeto de derecho y la continuidad de la empresa social, la
conservacin de la personalidad jurdica es esencial.
La disolucin puede ocurrir tanto por causas de ori$en voluntario como le$al, mientras que la
transformacin, por re$la $eneral, acontece por voluntad de los asociados, previo cumplimiento
de las formalidades propias de las reformas estatutarias. Es posible que e!cepcionalmente la ley
ordene la transformacin, en cuyo caso la asamblea o junta de socios debe adoptar la
modifcacin en la forma y en los trminos que ordene la ley. En Espa>a, esta solucin suele
10
2
utili%arse cuando se determinan montos mnimos de capital para ciertos tipos sociales, tales
como la annima. En esta hiptesis se suministra una alternativa de subsistencia mediante la
adopcin de un tipo social diferente. En (olombia, la ley 1, de *++-, por ejemplo, estableci la
obli$acin, para las sociedades comisionistas de bolsa que e!istieran bajo el tipo de sociedades
colectivas, de transformarse en sociedades annimas dentro del trmino de ) a>os, contados a
partir de la vi$encia de dicha ley.
5e$4n la doctrina e!tranjera hay ) modalidades de transformacin8
*. Eransformaciones simples: Icurren cuando se produce tan slo un cambio en la forma
e!terna de la sociedad, sin que ello implique la disolucin de la sociedad. ).
). Eransformaciones con transferencia de patrimonio: (uando la operacin de transformacin se
acompa>a de un traspaso universal del patrimonio social, previa disolucin de la compa>a.
El sistema jurdico colombiano slo se contempla la primera modalidad. 5in embar$o, los efectos
de la se$unda podran darse en la prctica, cuando a consecuencia de otras operaciones, se
produ%ca un traspaso en bloque de patrimonios, acompa>ados de la adopcin de un tipo
societario distinto &operaciones tales como de fusin o escisin'.
(onforme a la le$islacin colombiana, en la transformacin, tanto la entidad ori$inaria como la
resultante, deben ser personas jurdicas de naturale%a societaria. <e ah que, como re$la
$eneral, no es viable la transformacin de una entidad sin nimo de lucro en sociedad, ni
viceversa.
9oti"aci%n para la transKormaci%n
El cambio de tipo societario puede ser por causa de8
@fectos intrasocietarios: (uando se produce la transformacin como resultado de una
rene$ociacin de condiciones contractuales entre los saciados.
@fectos e#trasocietarios: (uando se adopta la transformacin como consecuencia de la
necesidad de modifcar hacia el futuro el status de responsabilidad de los socios ante
terceros, o como secuela de un cambio en la planeacin tributaria de la sociedad.
Es importante observar que la transformacin ocurre con mayor frecuencia, en forma pro$resiva,
hacia una especie societaria ms compleja, pasar por ejemplo de una sociedad de
responsabilidad limitada a una annima.
Re:uisitos !e Kon!o
5e$4n lo dispuesto en al artculo *3= del (. (o. Duna sociedad podr, antes de su disolucin,
adoptar cualquiera otra de las formas de sociedad comercial re$uladas en este (di$o, mediante
una reforma del contrato socialE, nuestro sistema parece aco$er un criterio amplio a la hora de
reali%ar transformaciones. 5in embar$o, nuestro r$imen es bastante restrictivo
comparativamente hablando. La simple circunstancia de que la transformacin se limite a las
formas asociativas previstas en el (. (o., deja por fuera otras formas asociativas. 6or lo dems,
se imposibilita la transformacin en personas jurdicas de naturale%a no societaria, y viceversa.
10
3
En (olombia se permite la transformacin de cooperativas fnancieras en sociedades por
acciones, mediante orden de autoridad competente, como medida de intervencin a car$o de la
superintendencia bancaria.
:o e!iste tampoco, ni ha e!istido, difcultad para pasar de una sociedad civil a una comercial, y
viceversa. #s a4n, a partir de la vi$encia de la ley )))`+, se elimin dicha distincin por
aplicarse a ambas la le$islacin mercantil. (laro que, en todo caso, tal alteracin implicara una
simple reforma estatutaria y no una verdadera transformacin.
<el artculo *3= del (.(o. se inferen los requisitos que deben darse para poder efectuar la
transformacin8
a( Bue la sociedad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida,
Es vital que e!ista una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, es
por tal motivo que no se puede transformar una sociedad de hecho en una sociedad re$ular.
5in embar$o, en un anlisis ms detenido permitira pensar ms bien en la regulari*acin de la
sociedad de hecho. .ll simplemente se personifca jurdicamente la sociedad de hecho,
mediante la adopcin de al$una de las formas de sociedad previstas en la ley. Esta operacin
podra efectuarse mediante la aportacin de un establecimiento de comercio, de conformidad
con lo previsto en el artculo *23 del (.(o. 6ero es importante observar que dicha determinacin
requerira del consentimiento unnime de los socios de hecho.
.l respecto el derecho comparado ha manifestado la misma tesis, es claro que en tales
operaciones &en las cuales la sociedad irre$ular asuma uno de los tipos previstos en la ley' no
hay una transformacin, sino en realidad, una re$ulari%acin o personifcacin jurdica de la
sociedad.
b( Bue la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidacin
:o se puede llevar a cabo la transformacin en este evento porque la sociedad en liquidacin
conserva su capacidad para slo reali%ar los actos tendientes a su inmediata liquidacin. 6or ello
la determinacin de la asamblea $eneral o junta de socios podra estar afectada de nulidad en
los trminos del artculo *+- del (.(o., en concordancia con el artculo ))2 del (.(o.
5in embar$o, la doctrina e!tranjera ha mantenido la posicin contraria, al afrmar que si es
posible transformar sociedades que se encuentren disueltas y en estado de liquidacin. 5e$4n el
espa>ol Emilio Keltrn, los asociados pueden desear, de manera lcita, un r$imen ms favorable
para la liquidacin. #ediante la adopcin de una especie de sociedad diferente.
(uando se est frente a una causal le$al o convencional de disolucin, la compa>a puede ser
transformada antes de la inscripcin en el re$istro mercantil del advenimiento de esa causal
&(on tal re$istro de conf$ura el acaecimiento de esa causal frente a terceros. 6ero cuando la
causal de disolucin es por haber e!pirado el trmino de duracin previsto en los estatutos &art.
)*;, ord. *9, ibidem', ocurre su efectividad ipso iure a partir del advenimiento de dicho pla%o.
10
4
?odas las dems causales son susceptibles de enervamiento en la forma y trminos del estatuto
mercantil. 6or ejemplo, cuando se rebasan las pluralidades m!imas de asociados de una
sociedad de responsabilidad limitada y se vuelve annima, o cuando se reduce el n4mero de
asociados a menos del requerido para la formacin o el funcionamiento de la compa>a, que
suele ocurrir en las transformaciones de sociedades annimas en limitadas o de otra especie.
/ay pases en los cuales se se>ala la imposibilidad de transformar sociedades que se encuentren
en situaciones patrimoniales adversas. 6or ejemplo, en la le$islacin portu$uesa se prohbe la
transformacin de aquellas sociedades cuyo capital sea inferior a la suma del patrimonio y la
reserva le$al. En cambio en (olombia, a falta de norma e!presa que lo determine, la sociedad
que ha propuesto la transformacin puede encontrarse en causal de disolucin de prdidas, y
aun as, ser procedente la transformacin para enervar la causal.
c( Bue la sociedad escogida corresponda a alguno de los tipos previstos en el Cdigo de
Comercio,
E!iste una clara libertad de estipulacin contractual tanto en el acto constitutivo como en las
reformas estatutarias de la sociedad, sin embar$o, dicha libertad se restrin$e por Dla ndole del
tipo de sociedadE &art. **-, ord. *1 del (.(o.'.
5e$4n lo dispuesto en el art. *3= del (.(o. permite pensar que la f$ura de la transformacin slo
resulta aplicable a las especies asociativas previstas en el Libro se$undo del (.(o.
El art. *=* (.(o. reitera lo dicho al se>alar que, para que la transformacin sea vlida, es
necesario que la sociedad re4na los requisitos e!i$idos en el (.(o. para la nueva forma de
sociedad. 6or eso nuestro estatuto mercantil asume una posicin restricti"a en materia de
transformacin. 6or eso, todas las operaciones que impliquen una mutacin de la fsonoma
e!terna de la sociedad para adoptar otras formas no previstas en el (.(o., no pueden
considerarse transformacin. 6or ejemplo, el trnsito de una sociedad a la empresa unipersonal o
viceversa.
d( que se cumplan los requisitos e#igidos por la ley para la especie de sociedad escogida,
Este requisito tiene especial importancia, sobretodo para determinar las pluralidades mnimas y
m!imas requeridas, las condiciones del pa$o mnimo de capital y la estructura interna de la
sociedad defnida en la ley, entre otras.
^Bu sucede si no se cumple al$una de las condiciones previstas para la forma asociativa
adoptada, en contravencin a lo previsto en el art. *=* (.(o._ "n anlisis preliminar nos llevara
a considerar la nulidad absoluta del acto por contrariar norma imperativa &art. ;++, num. *9 del
(.(o.'. Lo cual implicara la sancin drstica del jue% de for%ar a las partes a volver todo al
estado anterior de la transformacin, vale decir, volver hacia el tipo de sociedad e!istente antes
de adoptarse la reforma.
5in embar$o, se podra pensar en una sancin menos drstica, que debera restrin$irse a
subsanar las inconsistencias respecto de la especie de sociedad adoptada. Ello siempre y
cuando, no e!ista la voluntad de trans$redir las normas imperativas. :o sera l$ico pensar que
10
5
por aquellas nfmas circunstancias se hiciera nu$atoria la operacin, si se considera que el
propio le$islador ha previsto sencillos mecanismos de ajuste, que permiten corre$ir estas
peque>as anomalas cuando se presentan en cualquier momento de la vida de la sociedad. .s,
por ejemplo, al reducirse la pluralidad mnima de la sociedad annima se ori$ina una causal de
disolucin que puede enervarse durante los 3 meses si$uientes a cuando ocurra tal disminucin,
mediante el restablecimiento de esa pluralidad &arts. )*; ord 29, y ))- del (.(o.'.
?odo ello con el fn de no tener que acudir a la solucin formalista de la nulidad del acto.
e( Bue el acuerdo respectivo cumpla las condiciones de e'cacia previstas en la ley y en los
estatutos,
(omo cualquiera otra decisin tomada por el m!imo r$ano social, el acuerdo de
transformacin de la sociedad se somete a todas las condiciones de efcacia, valide% y
oponibilidad previstas en la ley.
8( Convocatoria especial y dereco de informacin sobre las bases de la operacin,
(on el propsito de refor%ar la proteccin a los accionistas minoritarios y terceros en operaciones
de transformacin, fusin y escisin, el art. *2 de la ley ))) defni unas e!i$encias de
publicidad ri$urosas requeridas para las reformas estatutarias. 6or eso se e!i$e que dentro del
orden del da previsto en la convocatoria, se indique e!plcitamente el punto concerniente a la
transformacin. 6or ello no resultara viable la aplicacin e!cepcional de lo referido en el art. 1),
del (.(o., que consciente en que las reuniones e!traordinarias se adicione al orden del da con
puntos no incluidos en la convocatoria. ?ampoco podr debatirse la transformacin cuando en
una reunin ordinaria, de la asamblea o junta de socios, no se hubiere incluido dentro del orden
del da previsto en la convocatoria. Esto es una e!cepcin al principio $eneral contenido en el
art. 1)) del (.(o., que les permite a los asociados debatir en sesiones ordinarias &de asamblea
$eneral de accionistas o junta de socios' cualquier punto que ten$a relacin con la actividad de
la sociedad.
El art. *2 de a ley ))), dispone de manera anlo$a que en la misma convocatoria debe
advertrsele e!presamente a los saciados acerca de la posibilidad que tienen de ejercer el
derecho de retiro en las hiptesis previstas en la ley. <icha norma tambin se refere a un
derecho de informacin especial sobre las bases de la operacin proyectada. 6or ello, los
documentos relativos a esta deben estar a disposicin de todos los socios o accionistas dentro de
los *, das hbiles anteriores a la reunin &asamblea $eneral de accionistas o junta de socios'
que haya de debatirse el asunto que se trata.
5i se incumple al$una de las formalidades anteriormente indicadas, la determinacin relativa a la
transformacin ser ine'caB !e pleno !erec#o. El presupuesto respectivo, es decir, la omisin
de al$una de las formalidades anteriormente mencionadas, podr ser reconocido por la
5upersociedades &competencia otor$ada por el art. *2= de la ley 113 de *++;'.
3( Aprobacin de la Asamblea o Funta de socios &mayor"as(,
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6
5e$4n lo e!puesto la transformacin puede ser aprobada en las si$uientes reuniones, siempre y
cuando, consten en el respectivo orden del da8
5esin ordinaria &asamblea $eneral de accionistas o junta de socios'
5esin e!traordinaria &asamblea $eneral de accionistas o junta de socios'
Feuniones de primera y se$unda convocatoria
5e discute sobre la posibilidad de aprobar la transformacin en una reunin de carcter
DuniversalE. La inquietud sur$e por causa de la sancin de inefcacia que se deriva del
incumplimiento de los presupuestos de convocatoria califcada, advertencia sobre el dercho de
retiro y derecho de informacin especial. Ello nos llevara a la conclusin de que la presencia del
*--J de los socios o de sus representantes no subsanara la omisin de dichas formalidades.
(on todo, cabe pre$untarse qu ocurrira si adems de la presencia del *--J de las acciones,
cuotas o partes de inters, la aprobacin se produjera por unanimidad. En este caso, la
interpretacin del art. *2 de la ley ))) conducira tambin a la inefcacia de las decisiones
relativas a la transformacin. 5in embar$o, reyes considera que dicha interpretacin rebasara
los limites de la ra%n y contradira el espritu de la norma. La presencia de los socios y su
manifestacin e!presa de aco$erse a los trminos de la transformacin sera sufciente para que
la operacin fuere "Lli!a. La 5upersociedades aco$e i$ualmente esta postura, pues considera
que la presencia del qurum universal y el consentimiento unnime de los socios, son sufcientes
para convalidar la falta de convocatoria y de derecho informacin especial.
Fespecto de las disposiciones sobre qurum y mayoras decisorias, habr que atenerse a lo
dispuesto por el contrato social. . falta de estipulacin e!presa, deber observarse las normas
le$ales supletivas. La ley ))) no e!i$e &como en el r$imen anterior' mayoras decisorias
diferenciales se$4n la alteracin al r$imen de responsabilidad de los asociados. .s las cosas, la
e!i$encia de unanimidad a que se refera el (,(o. En su art. *3; para la hiptesis de
transformacin con aumento de responsabilidad, ha sido sustituido al sistema de mayoras
e!i$ido para cualquier tipo de reforma estatutaria. (laro que como $aranta para los socios
ausente o disidentes en materia de decisiones de transformaciones que impliquen incremento de
responsabilidad, la ley ))) ha establecido para ellos un derecho de retiro y reembolso de la
participacin &art. *) ley )))'.
Itro aspecto relevante para determinar la mayora decisoria aplicable a la transformacin es el
relativo al cmputo de los votos correspondientes a las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto, cuando la sociedad por transformarse es annima o en comandita por acciones.
La inquietud se refere a la previsin del par$rafo del art. 32 de la ley ))). . la lu% de esta
norma, las acciones con dividendo preferencial le confere a sus titulares el derecho de voto
respecto de aquellas determinaciones Dque puedan desmejorar las condiciones o derecho fjados
para dichas accionesE. La misma disposicin a$re$a que, en ese caso, se requerir el voto
favorable del =-J de las acciones en que se encuentre divido el capital suscrito, Dincluyendo en
ese porcentaje y en la misma proporcin el voto favorable de las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a votoE.
6or supuesto, cuando la transformacin de la sociedad annima se cumple hacia una especia
asociativa cuyo capital no halle dividido en acciones &sociedades limitadas, colectivas o
comanditarias simples', la norma resultar aplicable, en virtud de la prdida de preferencias ante
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el pa$o de utilidades y el reembolso de la cuota social de liquidacin previstas para tales
acciones. En estos casos, la mayora decisoria requerida para aprobar la transformacin no ser
la ordinaria para las reformas estatutarias &mitad ms uno de los votos presentes en la sociedad
annima, art. 3; ley )))', sino la especialsima e!i$ida en el citado par$rafo del art. 32 de la
ley ))). La inobservancia de esta mayora dara lu$ar a la nulidad absoluta de la determinacin.
Itra hiptesis que requiere anlisis, sera el caso de una sociedad annima, en la que se hubiere
colocado acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, que se quiere transformar
hacia una sociedad en comandita por acciones, o viceversa. En esta hiptesis las acciones
preferenciales pueden mantenerse despus de la transformacin con las mismas prerro$ativas,
la aplicacin del par$rafo del art. 32 resulta incierta, =rima facie, podra pensarse que la
modifcacin del tipo no !esme3orar$a los !erec#os '3a!os para las acciones y no sera
necesario acudir a la mayora decisoria califcada aludida. Esta opinin parecera ra%onable a la
lu% de los objetivos que orientan el r$imen e!cepcional de otor$amiento de voto a los
accionistas preferenciales, cuyos fundamentos no se veran vulnerados por esta modalidad de
transformacin. /ay otros que, al contrario, consideran que la mutacin de la responsabilidad de
los socios $estores en la sociedad comanditaria y las dems alteraciones del contrato ori$inadas
en esta operacin, podran interpretarse como consecuencias desfavorables para los accionistas
preferencialesZ por lo tanto la mayora decisoria requerida sera la e!i$ida en el par$rafo del art.
32 de la ley ))). Feyes aco$e la primera tesis, ya que la falta de una defnicin le$al, hace que
en la prctica se aconsejable, observar la mayora ms e!i$ente mencionada y $aranti%arle a los
accionistas preferenciales el derecho a participar en la correspondiente deliberacin.
?ambin resulta interesante el anlisis del posible abuso del derecho que podra presentarse en
la determinacin adoptada por la asamblea o junta de socios al aprobar la transformacin. La
transformacin de una sociedad de responsabilidad limitada a una annima, por ejemplo,
conduce a una mayor facilidad para efectuar aumentos de capital suscrito mediante emisiones
de acciones efectuadas por la junta directiva. <e ah que la operacin pueda surtirse con el
propsito de diluir a al$unos de los socios minoritarios. 5i ese propsito se lle$ara a demostrar,
los da>os causados a los dems asociados deberan resarcirse de conformidad con el art. ;2- del
(.(o.
"no de los aspectos ms interesantes del avance jurisprudencial que se comenta es el de la
posibilidad de anulacin de las determinaciones relativas a la transformacin aprobadas en
contra del inters de $rupos determinados de asociados. El enfoque usual respecto al abuso del
derecho en la doctrina colombiana apunta hacia la indemni%acin de perjuicios, sin que se
comprometa la valide% del acto que ori$ina la determinacin judicial.
<' >equisitos de forma e#igidos por la transformacin:
0 El (.(o. en la re$ulacin de la transformacin establece solamente unas normas de carcter
imperativo que orientan el procedimiento para llevarlo a cabo.
0 La inobservancia de estas normas implican diferentes sanciones de acuerdo al requisito
omitido.
0 Las formalidades de la transformacin estn re$idas por los principios establecidos en los arts.
*,; y *=- del (.(o.8 0 .rt. *,;8 D toda reforma del contrato de sociedad comercial deber
10
8
reducirse a escritura p4blica que se re$istrar como se dispone para la escritura de constitucin
de la sociedad, en la cmara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la
reforma.E
- .rt. *=-8 es necesario que se inserte en la escritura p4blica de transformacin un
balance $eneral aprobado por el m!imo r$ano social.
a( Autori*acin gubernamental en caso de control ejercido por la 9uperintendencia de
9ociedades:
0 La ley )))`+, Ce!ibili% los controles8
0 :o se requiere autori%acin $ubernamental para reali%ar reformas estatutarias, salvo que
la ley dispon$a que para una determinada modifcacin del contrato debe haber intervencin de
la 5uperintendencia de sociedades.
0 Las sociedades sometidas a iinspeccinj, en $eneral, no se someten a este tipo de
intervenciones.
0 .rt. ;1 k =8 slo estn sujetas a autori%acin previa por parte de la 5uperintendencia las
reformas consistentes en la fusin o escisin de las sociedades sometidas a ivi$ilanciaj. Las
dems reformas estatutarias, incluyendo la transformacin, pueden adoptarse sin la actuacin
de esa entidad.
0 Las sociedades sujetas a icontrolj estn sometidas a supervisin estricta de carcter
permanente, por lo que deben obtener autori%acin previa de la 5uperintendencia para
solemni%ar cualquier reforma estatutaria &art. ;, k)'.
&Icurre lo mismo para las sociedades que estn en concordato8 art +; k2, y para compa>as en
proceso de reestructuracin empresarial8 art. *=, L0,,-`++'.
0 6ara la solicitud de esta autori%acin deber entre$arse a la 5uperintendencia una copia
del acta de la asamblea $eneral de accionistas o junta de socios en la que conste el acuerdo
adoptado, la votacin y la forma y antelacin de la convocatoria y el balance $eneral.
0 La 5uperintendencia efect4a un control de le$alidad sobre la operacin8
0 5i los requisitos se cumplen debe e!pedirse una resolucin motivada
autori%ando la solemni%acin. & Las facultades que en esto asume la 5uperintendencia no son de
carcter discrecional sino meramente re$ladas'.
0 Las atribuciones de la 5uperintendencia en esta materia se limitan a verifcar el
cumplimiento de las normas sobre convocatoria, domicilio, qurum y mayoras decisorias por
parte de las asambleas $enerales y juntas de socios de las compa>as que participan en la
transformacin. ?ambin se cerciora que se hayan observado las disposiciones de los arts. *=- y
*=* del (.(o. y el art. *2 de la L0)))`+,.
0 Las cmaras de comercio deben abstenerse de re$istrar las escrituras p4blicas que
conten$an reformas estatutarias en las que no se haya verifcado la autori%acin previa por parte
de la 5uperintendencia &art. *,+ (.(o., arts. ;1 y ;, L0)))`+,'.
0 La violacin de esta disposicin ser sancionada con multas para la cmara de
comercio responsable.
0 La falta de autori%acin le$al es una infraccin administrativa subsanable a posteriori que
no invalida la operacin ni impide su ejecucin.
0 La autori%acin administrativa se puede alle$ar a4n despus de haberse efectuado
la solemni%acin y el re$istro de la transformacin mediante el mecanismo de correccin.
&art.*-) <0+3-`=-'.
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&La carencia de la autori%acin previa debera normalmente acarrear sanciones para los
administradores sociales, el notario y la cmara de comercio respectiva'
b( 9olemni*acin en escritura pblica:
0 Las reformas estatutarias deben solemni%arse en escritura p4blica otor$ada por el
representante le$al ante notario.
0 La reforma estatutaria debe solemni%arse dentro del te!to mismo de la escritura p4blica.
0 El notario p4blico ante quien se otor$a la escritura p4blica es responsable de verifcar la
le$alidad de la operacin. &art. 3 del <0+3-`=-'.
c( Gnsercin de balance especial para transformacin:
0 Es obli$acin protocoli%ar un balance $eneral que sirva de base para determinar el capital de la
sociedad transformada &es sufciente la protocoli%acin, no se e!i$e la solemni%acin'.
0 <ebe estar aprobado por la asamblea o junta de socios y autori%ado por un contador
p4blico.
0 Es un estado fnanciero de carcter e!traordinario &art.)+ del <0)31+`+2'.
0 (rtica8 resulta innecesaria la inclusin del balance en la escritura de protocoli%acin pues el
activo y el pasivo de la sociedad contin4an sin alterarse en la nueva forma de sociedad.
0 El autor considera que la disposicin s tiene $ran sentido prctico pues permite a
terceros acreedores conocer la situacin patrimonial en le momento de la transformacin.
&La transformacin puede acarrear una alteracin en el r$imen de responsabilidad de los socios
por las obli$aciones sociales y como su cambio slo se da cuando se cumplan las formalidades
de la reforma, la determinacin del pasivo e!terno que aparece en los estados fnancieros
e!traordinarios que se protocoli%an, son importantes para los terceros acreedores y para los
socios.'
0 La determinacin del capital de la sociedad en este balance $eneral es importante en los casos
en que por efecto de la operacin tienen aplicacin disposiciones le$ales referentes a la
inte$racin efectiva del capital social.
- La carencia de este tipo de requisito no implica nulidad de la operacin, ni tampoco
inefcacia. Es una formalidad importante pero subsanable.
d( Gnscripcin en el registro mercantil:
0 La inscripcin de las reformas estatutarias en este re$istro determinan la oponibilidad de la
modifcacin estatutaria ante terceros.
- En la transformacin, esta oponibilidad es necesaria para defnir el r$imen de
responsabilidad aplicable a los asociados se$4n la forma de sociedad adoptada.
- El momento de la inscripcin de la modifcacin implica tambin la fecha de corte de
los sistemas de responsabilidad.
- La fecha del re$istro es importante tambin en la utili%acin del nombre adoptado por
la compa>a mediante la transformacin8 el uso de la nueva ra%n social o
denominacin social depende de la publicidad mercantil relativa a la transformacin.
E' @fectos de la transformacin:
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0
0 La transformacin de la sociedad tiene varias implicaciones8
- Los estatutos de las sociedad deben alterarse con el propsito de adecuar la estructura
de la persona jurdica a las e!i$encias de la nueva sociedad.
- La transformacin puede implicar adems de las alteraciones jurdicas, variaciones de
tipo econmico.
- 6uede variar el $rado de responsabilidad de los asociados &.ctualmente no se
discrimina entre las diferentes modalidades de transformacin por virtud de los efectos
de responsabilidad que se ocasionen despus de la reforma'.
0 Los efectos que se presentan por la transformacin ri$en para el futuro.
0 .ctualmente no se discrimina entre las diferentes modalidades de transformacin por virtud de
los efectos de responsabilidad que se ocasionen despus de la reforma estatutaria.
0 La transformacin ori$ina consecuencias jurdicas si$nifcativas para la sociedad, para los
socios y para terceros que contratan con el ente jurdico.
0 Efectos le$ales8
a( @n relacin con la sociedad:
- . pesar de darse una alteracin de la forma esco$ida al inicio para la sociedad, la
persona jurdica se mantiene inclumne.
- La transformacin no implica disolucin previa de la sociedad ni ori$ina transferencia
patrimonial. &art.*3= (.(o.'
- 6or el cambio de tipo societario, puede que la sociedad adopte un esquema
administrativo diferente al que tena antes de la operacin.
- 5i la estructura se simplifca, la transformacin automticamente $enerar la cesacin
de los r$anos que han sido suprimidos8 La posibilidad de revocatoria de los
administradores sociales puede hacerse efectiva de manera inmediata. Lo mismo
puede pasar con los revisores fscales. &:o puede hacerse antes de la transformacin y
debe hacerse slo si su presencia resulta innecesaria'
- 5i la transformacin implica una estructura ms compleja debe darse la creacin y
provisin de los r$anos e!i$idos.
b( @n relacin con los socios:
- Los asociados, en adelante, debern someterse a las re$las de la sociedad adoptada.
- El cambio puede implicar para los asociados al$una variacin en su posicin acerca de
los acreedores sociales.
- La L0)))`+, unifc las mayoras decisorias necesarias para la aprobacin de las
reformas estatutarias relativas a la transformacin.
- 5e establece, como mecanismo de equilibrio para prote$er a los socios ausentes o
disidentes, el derecho de retiro en determinadas hiptesis.
- El derecho individual slo se confere en los casos que hay una desmejora en los
derechos patrimoniales o en aumento de responsabilidad &L0)))`+,, art.*)'
c' @n relacin con terceros:
0 5e establece una proteccin a travs de la $aranta que se ori$ina en el deslinde de
responsabilidades que se establece con la inscripcin en el re$istro mercantil de la
11
1
transformacin de la sociedad. Este momento determina el cambio en el r$imen jurdico
aplicable respecto de terceros acreedores8 La sociedad transformada se tiene por constituida
desde la fecha de otor$amiento de la escritura de su constitucin. 5u trmino de duracin se
contar tambin a partir de este momento.
0 .rt. *3+ (.(o. 8 si con la transformacin se modifca la responsabilidad del los socios frente a
terceros, la modifcacin no afectar las obli$aciones contradas por la sociedad con anterioridad
a la inscripcin del acuerdo de transformacin.
0 La fecha que debe tenerse en cuenta para determinar la responsabilidad de los socios frente a
terceros es desde la inscripcin del acuerdo de transformacin.
0 Los socios respecto de los cuales e!ista un sistema previo de intercomunicacin patrimonial,
continuarn li$ados por las responsabilidades que se derivan de ese sistema aunque la sociedad
se transforme e inclusive, aunque tales socios dejen de pertenecer a la sociedad cediendo sus
participaciones de capital.
- E!cepcin8 si la separacin del socio se da mediante el derecho de retiro, responder
en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obli$aciones sociales
contradas hasta la inscripcin del retiro en el re$istro mercantil. <icha responsabilidad
cesar transcurrido un a>o desde la inscripcin del retiro en el re$istro mercantil.
P' @#clusin estatutaria de la transformacin:
0 La insercin de una clusula restrictiva de esta naturale%a puede ser viable en nuestra
le$islacin de acuerdo al postulado de autonoma contractual & .rt.**- k*1 (.(o.'
0 5i la anterior opcin se considera improcedente puede convenirse la e!i$encia estatutaria de
unanimidad para adoptar reformas estatutarias consistentes en la transformacin. &.rts. 2-),
21-, 23- (.(o., 3; de la L0)))`+,'
G' =rincipales supuestos de transformacin, +os l"mites impuestos por los tipos de sociedades,
0 6ara anali%ar los supuestos de transformacin se debe partir del postulado de la autonoma de
la voluntad privada.
0 La posibilidad de apro!imacin de las formas asociativas de capitales hacia la sociedades de
personas y viceversa, encuentran un lmite en la compatibilidad de las respectivas estipulaciones
contractuales con la ndole de cada tipo de sociedad8 la clusula estatutaria que contrare la
tipicidad societaria, podra dar lu$ar a la aplicacin de la causal sancionatoria de los actos
jurdicos prevista en el art. ;++ del (.(o. &nulidad absoluta por contrariar norma imperativa'.
a( Eransformacin de sociedad limitada en annima:
0 6uede ori$inarse por el crecimiento de la sociedad Ltda.
0 La sociedad annima es idnea para las $randes sociedades de capitales.
- En la sociedad annima est $aranti%ada la limitacin de ries$o que se deriva de la
separacin
patrimonial de la persona jurdica &salvo en los casos de e!tensin de responsabilidad'.
- En las sociedades annimas se facilita la fnanciacin del capital, cuya inte$racin
plena no se
11
2
e!i$e en el momento de la suscripcin8
*' .nnima8 se e!i$e el pa$o de por lo menos la tercera parte del valor de cada accin
en el momento
de la suscripcin.
Limitada8 pa$o nte$ro del capital en el momento de la constitucin de la sociedad o al
solemni%ar cualquier aumento de ese rubro.
)' Limitada8 la enajenacin de las participaciones sociales requiere reforma estatutaria.
.nnima8 la transferencia de acciones se efect4a mediante simple consentimiento,
endoso y entre$a del ttulo e inscripcin en el correspondiente re$istro de accionistas.
2' .nnima8 se e!i$e imperativamente un mnimo de quince das hbiles para las
reuniones en que hayan de aprobarse balances de fn de ejercicio y una antelacin no inferior a
cinco das comunes para las dems reuniones.
Limitada8 la libertad de estipulacin en los trminos de convocatoria es plena.
1' Limitada8 no es obli$atoria la e!istencia de junta directiva
.nnima8 si es obli$atoria esa e!istencia.
&6ara ver desventajas y ventajas de la sociedad annima ver pies de p$inas ;1 y ;, en la p$.
,,'
0 6ara que esta transformacin se de, es necesario alcan%ar el presupuesto de pluralidad
mnima antes
de adoptar la nueva forma asociativa8 <ebern efectuarse cesiones de cuotas hasta alcan%ar el
n4mero mnimo de cinco socios8 para esto, se debe incluir en el orden del da el punto relativo a
la cesin de cuotas y reunida la junta se desarrollar ese punto &slo de esta forma podr
justifcarse el in$reso de nuevos socios'.
0 .s pues, ser necesario adems de lo dicho cumplir con las condiciones formales de los
arts. 23),
233 y 2== del (.(o &al darse dos reformas estatutarias 0cesin de cuotas y transformacin0 ,
deben cumplirse las condiciones que la ley e!i$e para los dos casos'.
l La cesin es efca% respecto de los socios a partir de su adopcin por parte de la junta
de socios.
0 5i se prev un aumento de capital para la sociedad que se quiere transformar, los nuevos
aportes deben hacerse al fondo social despus de que la junta tome la decisin de convertirse en
sociedad annima8 en el momento de la transformacin se fjar en los estatutos un capital
autori%ado superior al suscrito para permitir la e!istencia de sufcientes acciones de reserva.
0 El art. 2=3 (.(o. establece que al constituirse la sociedad deber suscribirse no
menos del ,-J del capital autori%ado, pero una ve% superado este momento, se puede variar
esa proporcionalidad a travs de una reforma estatutaria
- <espus de aprobada la reforma la junta se re4ne para re$lamentar la emisin de
acciones y
permitir la suscripcin y el aumento en el capital suscrito.
- El nombre de la compa>a deber adaptarse a la nueva forma asociativa para asumir la
estructura
de la denominacin social.
- "na ve% transformada, el representante le$al de la sociedad, debe proceder a emitir las
acciones
representativas del capital suscrito &art. 2++ (.(o.'
- 5i los accionistas buscan inscribir en el re$istro nacional de valores para emitir bonos,
acciones
11
3
o bonos obli$atoriamente convertibles en acciones, en los estatutos deben adoptarse las
mayoras decisorias previstas en el art. 3; de la L0)))`+,.
- 5i se pretende que los fondos de pensiones sean destinatarios de las acciones o bonos
que se
quieren emitir, debe establecerse esto en los estatutos.
b' Eransformacin de sociedad annima en limitada: &no es muy com4n'
- 6uede darse por ra%ones de conveniencia econmica o de reduccin del n4mero de
socios o por
la necesidad de impedir el acceso de personas e!tra>as a la sociedad.
- <eben cumplirse los requisitos e!i$idos por la nueva sociedad8 merecen especial
atencin los
si$uientes8
0 6luralidad m!ima8 ), socios &debern reali%arse las cesiones de acciones para evitar
superar ese n4mero'
- (apital de la compa>a8 cualquier parte de capital que no hubiere sido pa$ada debe
cubrirse antes de la transformacin &salvo que se cumpla lo e!i$ido en el art.1, del
(.(o.'Z debern cancelarse los ttulos de acciones emitidos por las primera sociedad.
c( Eransformacin en sociedad en comandita:
- Los socios comanditarios y $estores quedan sometidos a re$menes jurdicos distintos8
*' Gestores8 administracin de los ne$ocios sociales
)' (omanditarios8 separados de la administracin de la sociedad.
- La estructura de capital de las dos sociedades es i$ual &Limitada8 dividido en acciones.
En
comandita simple8 dividido en cuotas'
- La transformacin equivale a la inclusin de uno o ms socios industriales que actuarn
como
socios capitalistas, como $estores dela empresa social.
&6ara las ventajas de las sociedad en comandita ver pie de p$.k +-, p$.,+'
- Los estatutos deben modifcarse para adaptar el contrato a la nueva estructura de la
sociedad.
- <ebe tenerse en cuenta la capacidad de ejercicio de quienes asuman la calidad de
socios $estores
por la importancia que estos tiene dentro de la sociedad.
- La calidad de socio $estor puede ser asumida por otra compa>a, inclusive, de forma
capitalista.
d' Eransformacin en sociedad colectiva:
- Es muy inusual en virtud de la e!tensin de responsabilidad de las sociedades
colectivas.
- 6uede facilitar la fnanciacin de la compa>a por la $aranta subsidiaria que los
asociados
asumen ante las obli$aciones de terceros.
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4
- 6uede servir como frmula de reestructuracin concursal o preconcursal.
- La sociedad colectiva puede ser ventajosa en la medida que impide el acceso de
terceros y que
permite la consa$racin del elemento intiuitu personae.
- La posibilidad de e!clusin por va estatutaria puede traer benefcios cuando en que
hay inters
de vincular a los socios a la e!plotacin econmica re$ulada en el objeto social. Es una ventaja
en cuanto a la reservacin de la reserva industrial y comercial dela sociedad.
- . partir de los arts. *)ss. de la L0)))`+, se dero$ el art.*3; del (.(o.
- 5e requiere que todos los socios de la compa>a primi$enia ten$an capacidad de
ejercicio, de lo
contrario ser necesario efectuar cesiones de participacin de capital a favor de personas que
ten$an capacidad plena.
- La estructura de participaciones de capital deber ajustarse a las previsiones relativas
a la
divisin en partes de inters propia de la sociedad colectiva8 en los estatutos debe precisarse el
valor de cada una de las partes de inters para efectos del reparto de utilidades.
- 5i bajo la forma inicial se requera junta directiva, sus inte$rantes cesarn
automticamente sus
funciones salvo que tal r$ano sea pactado en los nuevos estatutos &lo mismo pasar con los
representantes le$ales y con el revisor fscal'.
/' Hperaciones semejantes a la transformacin que no se rigen por las normas del Cdigo de
Comercio
/ay modifcaciones de formas asociativas que pueden $enerar variaciones si$nifcativas en su
forma e!terna, pero no les es aplicable el r$imen de la transformacin, ya sea porque todas las
formalidades de la transformacin no le sean aplicables o que los efectos que surjan de la
modifcacin no sean los mismos que $enera la transformacin o tambin puede suceder que no
sea posible la transformacin por norma imperativa que no permite el cambio de forma
asociativa, y el ultimo caso puede suceder que el cambio de forma e!terna de la forma
asociativa solo se puede hacer por un procedimiento re$ido por normas diferentes.
a( Io es viable la transformacin de personas jur"dicas sin animo de lucro a sociedades! y
viceversa,
:o es posible como re$la $eneral el transito de las personas jurdicas sin animo de lucro hacia las
sociedades sin que se haya producido previa e!tincin de la persona jurdica sin animo de lucro
& corporaciones, asociaciones y fundaciones de benefcencia. Es necesario anotar que las
corporaciones tambin pueden ser lucrativas como el caso de las sociedades civiles que i$ual
van a estar re$uladas por las mismas normas que las mercantiles. Es pertinente distin$uir entre
en corporacin sin animo de lucro y con animo de lucro, la se$unda es aquella que persi$ue
$anancias apreciables en dinero o ventajas patrimoniales para repartir entre los miembros que la
forman en cambio las primeras no buscan lucro apreciable en dinero para repartirse entre los
asociados por ende estas no son sociedades y se les denominan asociaciones &esta es sacado de
una cita que haces reyes de una libro de personas'
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?ampoco es posible la transformacin en forma inversa &<e sociedades a personas jurdicas sin
animo de lucro' :o se pueden nin$una de estas transformaciones ya que habra un cambio en la
destinacin patrimonial y la fnalidad que imposibilitara el mantenimiento de la personalidad
jurdica y por ende llevara a que los interesados tuvieran que e!tin$uir previamente la primera ,
es mas podra ocurrir que los activos que resultaran de la liquidacin de la persona jurdica inicial
no pudieran ser aportados a la sociedad que se pretende crear. Ejemplo8 si la e!tinta es una
corporacin sin animo de lucro, el destino de los bienes remanentes podra esta li$ado a una
fnalidad benfca que hubiese sido determinada en el acto constitutivo , esta situacin impedira
en $eneral aportarlos a una sociedad civil o comercial &(onsidera Feyes que podra darse la
posibilidad de que la entidad sin animo de lucro aportara parte de sus activos a una sociedad
civil o comercial, aportacin que en este caso seria en especie y podra llevar a una situacin de
subordinacin &.rt. )3 y )= de la Ley ))) de *++,', ?ambin piensa que en teora se podra dar
que una sociedad civil o mercantil mi$rara hacia una forma asociativa sin animo de lucro, para
esta operacin se requerira la aprobacin unnime de todos los asociados debido al acto
dispositivo del capital social. La superintendencia de sociedades esta en contra de la operacin,
tambin considera que una persona sin animo de lucro no puede transformarse en sociedad
mercantil porque la transformacin implica una simple reforma estatutaria que modifca
4nicamente su estructura jurdica y deja inclume el sujeto de derecho de derecho inicialmente
creado &sociedad'. ?ambin e!plicando la 5uperintendencia su posicin dice que adems la
transformacin se debe hacer sobre un ente jurdico re$ularmente constituido, y esta califcacin
no se podra dar en una (orporacin ya que al ser una forma de asociacin diferente tiene
requisitos diferentes de constitucin y adems su reconocimiento emana de la rama ejecutiva
del poder publico siempre y cuando los estatutos no vayan en contra de la ley y las buenas
costumbres'.
"na e!cepcin a esta re$la puede encontrase en el <ecreto )22* de *++; &medidas de
emer$encia del sector fnanciero' la cual en uno de sus artculos permita la las cooperativas
convertirse en sociedades por acciones &obviamente se puede hacer bajo unas circunstancias
e!cepcionales y es necesario la autori%acin del ministerio de hacienda' Esta disposicin fue
modifcada por la Ley ,*- de *+++ que dijo en uno de sus artculos que las instituciones
fnancieras de naturale%a cooperativa sujetas a vi$ilancia y control de la 5uperintendencia
Kancaria podrn convertirse en sociedades annimas, en circunstancias e!cepcionales y con la
autori%acin de la superbancaria mediante reforma estatutaria autori%ada por la asamblea
$eneral. Esa conversin de la que habla esta ley pues ser entendida como una ?ransformacin de
una persona jurdica de naturale%a no societaria a compa>a por acciones. El procedimiento que
se reali%a es el mismo utili%ado para la transformacin con la diferencia de que el acuerdo
necesario para que operar la conversin debes ser autori%ado previamente por la superbancaria.
La operacin contraria no es posible ya que no hay norma e!presa que lo permita.
b( Io es viable la transformacin de sociedades sujetas a estatuto especial en sociedades
reguladas por el Cdigo de Comercio,
El r$imen jurdico de las sociedades contenido en el (di$o de (omercio resulta en $eneral
aplicable a las instituciones fnancieras, no obstante debido a la teora de Dlos estatutos
fnancieros e!cepcionales, las disposiciones particulares del r$imen jurdico fnanciero, por su
naturale%a especial tienen la virtualidad de despla%ar el derecho comercial com4n de ah que
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pueda considerarse a los establecimientos de crdito como comerciantes sometidos a un
estatuto especial. 6or ende las disposiciones comerciales solo le resultan aplicables
subsidiariamente a las del estatuto fnanciero.
(uales son las ra%ones porque no procede la transformacin
*. Estn sometidas a formas mas ri$urosas para la constitucin y funcionamiento
). /ay una fscali%acin $ubernamental por parte de la superbancaria
2. Las instituciones fnancieras no pueden operar bajo formas asociativas diferentes a las
defnidas imperativamente por la ley &La norma $eneral es que deben constituirse en
forma de sociedades annimas' . .l tratarse de una e!i$encia normativa que ri$e durante
toda la vida de la sociedad y no solo en el momento de su constitucin, la transformacin
en otra especie de sociedad no resulta viable.
c( Io es apropiada la transformacin para el transito de una sociedad civil o comercial acia
empresa industrial y comercial del estado o sociedad entre entidades publicas,
La superintendencia de sociedades ha sostenido que las empresas industriales y comerciales del
estado no corresponden al concepto de sociedad contenido en el articulo +; del (. (o. <e ah
que en principio pueda afrmarse que no es viable la aplicacin del sistema jurdico propio de la
transformacin a estos entes. .dems debe recordarse que la creacin de empresas industriales
y comerciales del estado, as como el cambio de su objeto requiere de una ley que autorice su
creacin.
En cuanto a las sociedades entre entidades publicas a que se refera el decreto dero$ado *2- de
*+=3 , era sufcientemente clara la aplicacin del r$imen $eneral previsto para las empresas
industriales y comerciales del estado, se$4n la norma las sociedades que se crearan por la
participacin e!clusiva de entidades publicas a fn de desarrollar actividades de naturale%a
industrial o comercial, se someteran a las normas previstas para las empresas industriales y
comerciales del estado. (on base a esta disposicin era fcil inferir que, por la naturale%a
societaria de estas entidades, a ellas se les aplicaba las disposiciones del cdi$o de comercio
que fueran compatibles con su naturale%a jurdica. <e ah que era posible la transformacin para
estas entidades. La ley 1;+ $enero cierta incertidumbre ya que cuando dero$o el mencionado
decreto no se refri a las sociedades entre entidades publicas, 5olo habla de sociedades de
economa mi!ta y las empresas industriales y comerciales del estado, y hablada de las primeras
como aquellas sociedades en que la inversin de recursos p4blicos fuera superior al ,-J del
capital de la sociedad y las se$undas aquellas entidades en que la totalidad del capital le
perteneciera al estado, como no haba mas defniciones deba entenderse que la sociedades en
que la participacin de capital estatal fuera inferior a ,-J, deban entenderse como sociedades
civiles o comerciales con inversin publica cuyo r$imen no poda ser otro por sustraccin de
materia que el del (di$o de (omercio, as pareca que en todas las sociedades con participacin
minoritaria del estado al transformacin era viable. La corte constitucional en sentencia (0+,2 de
*+++ declaro ine!equible el inciso ) del articulo += de la ley 1;+ de *++; ya que considero que
no se ajustaba a la constitucin el hecho de que el le$islador considerara como sociedades de
capital privado aquellas en las que el estado tuviera un porcentaje inferior al ,-J de capital. (on
esta determinacin, a pesar de imponer condiciones adicionales de control fscal a estas
sociedades de economa mi!ta, no impide su posible transformacin de acuerdo con las
condiciones del (.(o , por el contrario no seria viable la transformacin de empresas industriales
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y comerciales del estado debido a que estas en realidad no son sociedades sino personas
jurdicas unipersonales de naturale%a publica.
Esta ley tambin re$ula el transito de una sociedad civil o comercial de capital privado o mi!to
hacia la forma industrial y comercial del estado y se>alo que la mutacin de status no envuelve
la previa disolucin y liquidacin de la sociedad convertida.
d( Io es apropiada la transformacin para que una sociedad civil adopte la naturale*a de
sociedad comercia! o viceversa,
(omo sabemos la ley ))) procuro abolir la dicotoma normativa e!istente entre el r$imen civil y
comercial, aunque con esta no se lo$ro una unifcacin defnitiva, pero si se debilito la anti$ua
brecha entre la civil y la comercial.
La modifcacin de objeto para que una sociedad mercantil acceda al status de sociedad civil o
viceversa constituye una simple reforma estatutaria, por ende no e!isten formalidades
adicionales a la modifcacin del contrato para que opere esta mutacin. <ebido de la unifcacin
esta reforma no tiene mayores implicaciones practicas. El cambio de objeto tampoco $enera
derechos individuales especiales en cabe%a de los socios o accionistas ausentes o disidentes.
e( Io es apropiable la transformacin para que una sociedad adopte la forma de sucursal y
viceversa,
La sucursal carece de patrimonio propio y no tiene personalidad jurdica independiente de la
sociedad, es simplemente un bien mercantil, un establecimiento de comercio que le pertenece a
la sociedad que la ha creado. Lo 4nico que se puede reali%ar con respecto a estas es ser
apostados al capital de sociedades nuevas o ya e!istentes.
La 5uperintendencia de sociedades ha sido enftica en este tema y dice 8 <ada la naturale%a
jurdica delas sociedades comerciales y sus sucursales, es imposible llevar a efecto la
transformacin de su representada en sucursal de la sociedad.
f( Io es apropiada la transformacin para que una sociedad adopte la forma de empresa
unipersonal ! y viceversa,
@#iste una diferencia entre transformacin y conversin ! esta ltima signi'ca el trnsito entre la
empresa unipersonal de responsabilidad limitada y cualquiera de las formas asociativas
previstas en el C, Co, @l rgimen jur"dico de la conversin de encuentra en los arts 00 y 28 de la
+ 333,
Aparte de la falta de algunas formalidades requeridas para la transformacin ! cuyo
cumplimiento no se e#ige para la conversin ! la diferencia principal entre las dos 'guras reside
en la carencia de dereco de retiro en la conversin,
Io es viable la conversin de sociedades sujetas a un estatuto especial en empresas
unipersonales & Ej . sociedades que reali%an intermediacin de valores'.
g( Io es apropiada la transformacin para que una sociedad annima cerrada se acoja a las
normas propias de las sociedades inscritas en bolsa de valores,
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8
:o hay transformacin si la forma de sociedad permanece i$ual. 5i obra esta f$ura se ori$ina
automticamente la alteracin de las normas sobre qurum y mayoras decisorias y la aplicacin
de las disposiciones especiales sobre ofertas p4blicas de adquisicin previstas en el estatuto
burstil. .dems, se$4n el (. (o art 1-= , inc ) , quedaran en suspenso las disposiciones sobre
derecho preferencial en la enajenacin de participaciones de capital.
"na anti$ua doctrina de la (omisin :acional de Talores aborda el anlisis de esta situacin
concluyendo que los efectos de suspensin del derecho de preferencia en la ne$ociacin de
acciones , producidos automticamente por la inscripcin en bolsa , implican en la prctica una
determinacin equivalente a una reforma estatutaria . 6or ello en la mencionada doctrina se
indica que la respectiva decisin debe adoptarse con la mayora decisoria e!i$ida para modifcar
el contrato social. Esta decisin debe ser tomada por la asamblea de accionistas&Esto encuentra
sustento en la clusula $ral de competencia del art 1)-, num = del ( . (o' . 6ara esto se
requiere de mayora decisoria absoluta a falta de estipulacin de mayora decisoria califcada.
& Ter art 3; L ))) ' .
La disposicin que $obierna la forma de efectuar la inscripcin de acciones en el re$istro
nacional de valores e intermediarios es la resolucin 1-- del )) de mayo de *++,.
( =uede no ser apropiada la transformacin para que una empresa de servicios pblicos
adopte la forma de sociedad colectiva ! limitada o comanditaria simple,
. las empresas de servicios p4blicos se les aplicar el r$imen previsto para determinada forma
asociativa que asuman , contenido en el ( . co en su art 2=) . /ay ciertas diferencias entre las
empresas de servicios p4blicos y las formas asociativas contenidas en el ( (o, por ejemplo en la
L *1) artculos *+.*) y )-.* se permite inferir que la pluralidad mnima para una sociedad por
acciones es de ) personas . E!iste un mecanismo de constitucin e!cepcional , diferente al de
los artculos **- y si$uientes del ( . (o en el .rt. )-.* de la L *1) . El objeto social de las
empresas de servicios p4blicos debe ser e!clusivo & .rt. *; inc ) , L *1) ' para la prestacin de
servicios p4blicos y no se permiten varias actividades principales & Ird. 1 , .rt. **- , ( (o ' . La
capacidad de asociacin de dichas compa>as se encuentra restrin$ida & inc 2 .rt. *; ' . El
trmino de constitucin de dicha sociedad puede ser indefnido & *+.) ' . Las empresas de
servicios p4blicos solo se disuelven por las causales de los ordinales * y ) del artculo 1,= del ( .
(o . 6ara estas compa>as la disolucin no impide el desarrollo del objeto social & .rt. *+.2 '.
5e considera lue$o , que la empresa de servicios p4blicos es una especie asociativa autnoma
por las mencionadas disposiciones de la L *1) . El .rt. *+.*, de la L *1) somete a las empresas
de servicios p4blicos en lo previsto en este estatuto a las normas contenidas en el ( . (o para
sociedades annimas . esta tesis tendr como efecto prctico el hecho de que no sera necesario
protocoli%ar con la escritura p4blica de transformacin el balance a que se refere el artculo *=-
del ( . (o . Es viable la transformacin para las empresas de servicios p4blicos as esta no sea
una transformacin en stricto sensu .
AAIH F6SIN DE SOCIEDADES. De Nati /iral!o
Re)es- Cap. >
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*. <efnicin8
En sentido jurdico8 unin estrecha entre sociedades, de manera que slo subsiste una 6M que
absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operacin. .rt. *=) (co.
En sentido econmico8 cualquier forma de concentracin empresarial.
). Pinalidad8
La concentracin empresarial &inte$racin de capitales, cambio en la estructura interna de las
sociedades participantes', diferente a la colaboracin, y se lleva a cabo a travs de8
Onte$racin hori%ontal8 actividades econmicas i$uales o semejantes, para obtener una
posicin ms slida dentro del mismo campoZ como efecto colateral puede implicar la
eliminacin de la competencia y dar lu$ar a una posicin dominante. .provecha
economas de escala y apareja mayor concentracin.
Onte$racin vertical8 concentracin de empresas dedicadas a actividades dismiles
&actividades anteriores0proveedores, posteriores0clientes'. 5e obtiene usualmente por
adquisicin de participaciones mayoritarias de capital y conduce a relaciones de
subordinacin entre matrices, fliales o situaciones de $rupo empresarial. <e esta manera
se lo$ran reducir los costos de intermediacin dentro de un proceso econmico, adems
facilita la coordinacin y la administracin. 6uede conducir a practicas contrarias a la
competencia &posicin dominante8 depende de la elasticidad o inelasticidad del producto',
pero favorece las ventajas competitivas.
2. Kenefcios de la inte$racin8
*. Economa de escala8
f Efciencia econmica8 al aumentar todos los factores de produccin al mismo tiempo y en la
misma proporcin, el producto debe aumentar ms que proporcionalmente.
f 6ara prevenirla decadencia de la empresa.
f <imensiones ptimas de la empresa8 racionali%acin de recursos que conduce a una mayor
rentabilidad y evitar los productos mar$inales decrecientes. &eliminacin de inefciencias.'
f .cceso a mercados $lobales.
f (onse$uir posicin dominante en el mercado y as evitar la competencia. &se puede obtener
6< por medio de crecimiento interno pero no por una operacin de restructuracin.'
f Evitar la aplicain de normas sobre competencia desleal. &practicas comerciales restrictivas
:I son - a competencia desleal'
). ra%ones tributarias8
f Liberacin de $ravmenes sobre los aumentos de valor &plusvalas' en la transferencia de
activos y la neutralidad tributaria propias de las operaciones de fsin. & Piccin jurdica donde la
fusin no conlleva enajenacin para efectos tributarios. Es un incentivo para momentos de
crisis.
f ?raslado de perdidas8 si el patrimonio de la 5. .bsorbida es ne$ativo, al reali%arse la P, se lo$ra
un efecto fscal favorable. 6or ejemplo.
.lfa & absorbida' 0 m*--n
Keta &absorbente' m)--n. 5i la tributacin se hace con base en los m)--n el pa$o ser de
m=-n, si la tasa es del 2,J. En cambio si la tributacin de hace sobre *--n &)--n o *--n',
con la misma tasa, la tributacin ser de 2,n.
Esta operacin es viable, siempre y cuando no ten$a por objeto dejar a los socios de la 5.
absorbida sin participacin en la 5. absorbente.
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0
5e puede hacer otro tipo de valoracin, como valorar el $oodhill, para que resulte un valor
positivo que facilite la relacin de canje.
f Kenefcios de concesiones tributarias como, reinte$ros, cupos de importacin, etc.
f Empleo de e!cedente de tesoreria.
f #enos costos fe fnanciacin8 la sumatoria de capitales produce un menor ries$o asumido
para la entidad financiera, frente a la 5 fusionante sern ms bajas las tasas de inters y sern
menores las $arantas.
1. La fusin.
f Fepresenta la e!tincin de * o varias sociedades.
f Omplica la consolidacin patrimonial de una sociedad nueva o una ya e!istente.
f 5e hace por medio de reforma estatutaria. .?5 *,; y *3) (co.
f Pormas8
- 6or disolucin de sociedades para constituir una nueva.
- 6or absorcin que hace una sociedad de una u otras, que se disuelven para entrar en el
capital de la absorbente.
f La P puede llevar a una transformacin de ?O6I, y esto conlleva a que la fusin implique8
La alteracin del r$imen de funcionamiento interno.
Tariacin de status de responsabilidad. &< de retiro para ausentes y disidentes'.
, Efectos8
.. ?raspaso en bloque de patrimonios8
f ?ransmisin nte$ra de los activos y pasivos de las 5s fusionadas a la fusionante &nueva o
absorbente'.
f La trasferencia opera ipso jure y a titulo universal.
f Los bienes, derechos y obli$aciones se transmiten un actu & novacin subjetiva de la totalidad
de obli$aciones en cabe%a de la 5. fusionada sin la autori%acin de los p, esto le da practicidad
a la f$ura. &La falta de consentimiento de los p se recompensa con $arantas'.
f La 5. absorbente o de nueva creacin asume todas las obli$aciones impositivas de la
fusionada &obli$aciones tributarias, .rt. *10* del estatuto tributario'.
f La trasferencia de inmuebles se cumple por medio de la inscripcin de la fusin en el re$istro
competente. .rt. *=; (co.
f La trasferencia de participaciones de capital en otras sociedades8 se requiere que el objeto
social principal de la compa>a fusionante haya previsto la posibilidad de invertir sus recursos en
acciones, cuotas o partes de inters de otras sociedades, o que e!ista una relacin de medio a
fn entre la actividad de e!plotacin que reali%an las sociedades respecto de las cuales se
recibirn participaciones de capital y el objeto social de la fusionante.
f En los casos en que la P haya sido prevista como una circunstancia estatutaria de aplicacin
del derecho de preferencia en la enajenacin de las o cuotas sociales, no podr producirse la
transferencia de las participaciones sin que se hayan cumplido los trmites previstos en los
estatutos. 6ero en los casos en que no se ha efectuado nin$una precisin en el contrato social
sobre los casos en que es aplicable el derecho de preferencia, la 5O5 sostiene que la trasferencia
de participaciones puede hacerse sin necesidad de darle curso a los tramites de preferencia, ya
que la ley no ha previsto este requisito.
f La trasferencia de acciones de propiedad de la 5. absorbida hacia la absorbente cuando las
acciones correspondan a una 5. inscrita en bolsa, no requiere operacin burstil, sino que se
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cumple mediante la inscripcin de la 5. absorbente en el libro de re$istro de accionistas
correspondiente, como nueva propietaria de las acciones trasferidas.
f Las obli$aciones laborales se transferen en el momento de perfeccionarse la fusin. Icurre la
sustitucin patronal, pero la solidaridad respecto de estas obli$aciones no ocurre pues las
compa>as fusionadas se e!tin$uen. 6ero la responsabilidad de los socios, cuando el r$imen es
diferente en la 5. fusionante &transformacin', no se afecta, en virtud del art. *3+ (co. & La
transformacin no afecta las obli$aciones contradas por la 5. con anterioridad a la inscripcin
del acuerdo de transformacin en el re$istro mercantil.
f El traspaso patrimonial no implica la trasferencia de ciertos derechos reconocidos en atencin
a cualidades determinadas Dintuitu personaeE.
f 5i una o varias 5s. absorbentes $o%aban de los benefcios derivados de la inscripcin de
valores en el re$istro p4blico y quieren se$uir ejerciendo esas ventajas ser necesario que se
realice de nuevo la inscripcin por parte de la 5. absorbente para ne$ociar en bolsa los ttulos
traspasados por las 5s. absorbidas.
K. E!tincin de las 5s. fusionadas8
f 5iempre se produce la e!tincin sin liquidacin de la o las 5s fusionadas. 6or el traspaso en
bloque del patrimonio se hace innecesario el cumplimiento de los tramites de venta del activo y
el pa$o del pasivo e!terno e interno de las 5s. participantes.
f La 6M que asume la totalidad del patrimonio, sur$e con posterioridad a la operacin. Esta da
lu$ar al atributo de la representacin le$al 4nica para hacer efectiva la presencia de la nueva
sociedad o de la absorbente en sus relaciones con terceros. El representante le$al de la
fusionante asumir la representacin de la fusionada hasta el total de la ejecucin de la
operacin, con la responsabilidad de un liquidador.
(. ?raslado de socios de las compa>as fusionadas a la fusionante8
Los socios de las compa>as fusionadas deben in$resar en la sociedad absorbente mediante un
aumento de capital social o de suscripcin de accionesZ o en la nueva compa>a como
aportantes de capital suscrito. Esto porque la fusin implica una personalidad jurdica 4nica y
adems porque los socios de la 5. fusionante no obtienen el < a la cuota social de liquidacin.
<. responsabilidad por obli$aciones anteriores y responsabilidad hacia futuro8
f La 5. fusionante asume los pasivos e!ternos de las fusionadas.
f 5i la fusin conlleva una transformacin, la responsabilidad de los socios frente a terceros
cambia y se re$ula conforme a las normas propias de la transformacin& la modifcacin no
afecta las obli$aciones contradas por la 5. con anterioridad a la inscripcin del acuerdo de fusin
en el re$istro mercantil.
f La trasferencia de obli$aciones implica que se mantienen los privile$ios, $arantas y las dems
circunstancias de orden le$al que se tuvieron en cuenta al momento de contraerse la obli$acin
por parte de la 5. fusionada.
Lu$ar de pa$o. El convenido, si no hay pacto se har en el domicilio del deudor. 5i el domicilio
de la 5. fusionada es diferente al de la fusionante, el pa$o se har en el lu$ar en que sin
mudan%a corresponda.
Las declaraciones tributarias de la 5. fusionada que corresponden a periodos anteriores a la
fusin, deben hacerse en la jurisdiccin de la administracin correspondiente a la 5. fusionada.
"na ve% reali%ada la fusin la 5. fusionante debe presentar las declaraciones tributarias a
nombre de la fusionada en el domicilio de la fusionante.
3. (lases de fusin.
.. Pusin o (reacin.
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f <os o ms compa>as se e!tin$uen, sin liquidarse, con el propsito de crear una nueva
sociedad que recibe el patrimonio de las compa>as fusionadas. &Es ms tcnico decir De!tincin
sin liquidacinE, que Ddisolucin y e!tincin sin liquidacinE, ya que el efecto inmediato de la
disolucin es la liquidacin.'
f La suma de los patrimonios de las 5s fusionadas constituye el aporte de d con el que se crea la
nueva 5.
f El acto de constitucin es la determinacin de la junta de 5s o asamblea de accionistas
elevada a escritura p4blica e inscrita en el re$istro mercantil de la cmara de comercio del
domicilio de la nueva 5.
f El re$istro equivale a la inscripcin de la liquidacin que determina el momento a partir del
cual se consideran e!tin$uidas las 5s fusionadas.
f Los estatutos son adoptados por los asociados de las 5s fusionadas respetando las
disposiciones del tipo le$al esco$ido.
K. Pusin 0 .bsorcin8
f "na o ms 5s. 5e e!tin$uen para transferir en bloque sus patrimonios a otra 5. ya e!istente
que subsiste como 6M.
f Es una operacin prctica porque aprovecha la infraestructura de una 5 ya creada, que sirve
como receptora de patrimonios que se transferen. Es de mayor utili%acin que la fusin creacin.
f La aportacin patrimonial se hace por medio de un incremento de a social o suscrito de la 5
fusionante. La 5O5 sostiene que el incremento de d se puede hacer8
.umento de d, aprobado por un qurum previsto para reformas estatutarias, el
aumento corresponde al patrimonio neto incorporado por la fusin.
5i la fusionante es 5... y tiene acciones en cartera que compensen el valor de las
aportaciones que recibe, no es necesario hacer una reforma estatutaria, ni
aumentar el d autori%adoZ pues la emisin de acciones se efect4a entre los socios o
accionistas de las fusionadas.
5i las acciones no se venden por el valor nominal sino por un precio mayor, el d suscrito de la
sociedad fusionante ser inferior al transferido por las 5s fusionadasZ En este caso el e!cedente
har parte del patrimonio pero como supervit de capital ya que la diferencia entre d suscrito y d
transferido estar representado por una prima de colocacin de acciones.
f Esta emisin de acciones se ri$e por las condiciones del acuerdo de fusin y la relacin de
canje por las re$las comunes del (co para las acciones en reserva. :o hay oferta ni pla%os para
suscribir ni para pa$ar.
f El pa$o de la suscripcin de acciones en especie, se hacen con car$o al patrimonio transferido
por cada una de las 5s absorbidas, por eso se compromete la responsabilidad solidaria de los
accionistas de las 5 fusionadas por el valor atribuido al aporte. 5alvo los casos en que se
requiere una aprobacin del aval4o por la 5O5.
f En las 5 cuyo capital esta dividido en cuotas o en partes de inters, la recepcin de patrimonio
se lleva a cabo por medio de un aumento de d social en una cuanta equivalente al monto
transferido.
=. (asos especiales de fusin.
.. Pusin impropia y reconstitucin8
f "na 5. Bue se encuentra disuelta y en estado de liquidacin determina la continuacin de su
empresa social mediante la constitucin de una nueva 5 que asume nte$ramente los derechos y
obli$aciones de la compa>a disuelta.
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3
f La determinacin del r$ano m!imo tiene como efecto la revocatoria de la disolucin, la
suspensin del proceso liquidatorio y la plenitud jurdica de la 5.
f La nueva compa>a asume inte$ralmente las derechos y obli$aciones de la 5 disuelta como si
se tratara de un proceso de absorcin.
f las normas aplicables8 procedimientos le$ales para la fusin y procedimientos previstos para la
enajenacin de establecimientos de comercio.
f El art. ))) (co consa$ra que una ve% disuelta la sociedad se debe liquidar pero como
e!cepcin a esta re$la $eneral estn los arts. *;- y ),- (co, que permiten a la compa>a
disuelta evitar la liquidacin mediante la liquidacin de una nueva 5.
La tesis de la 5O5 es8
*. El art. *;- se refere a la fusin impropia que tiene como caractersticas, las
si$uientes8
- La 5 esta disuelta y esta en estado de liquidacin pero no a comen%ado a pa$ar el
pasivo e!terno.
- La decisin debe ser adoptada dentro de los 3 meses si$uientes a la disolucin.
- La nueva 5 asume el activo y el pasivo interno y e!terno de la absorbida,
- La decisin debe adoptarse por los estatutos o por la ley de fusin o en su defecto
la ley para la disolucin anticipada.
). El art. ),- se refere a la reconstitucin que tiene como caractersticas, las
si$uientes8
- La sociedad disuelta y en liquidacin ha concluido el pa$o del pasivo e!terno.
- La determinacin no requiere el pla%o de 3 meses.
- La nueva 5 adquiere el activo y no el pasivo e!terno. Wl titulo para la tradicin de
inmuebles en la reconstruccin es la escritura p4blica contentiva en la decisin de
reconstitucin, la cual debe re$istrarse en la IFO6.
l Feyes8 el art. ),* (co sostiene que la reconstitucin tiene como efecto que la nueva 5 se
sustituir en todas las obli$aciones de la anterior. 6or eso no se debe pensar que para
reconstituir una 5 el pasivo e!terno de la 5 en liquidacin debe encontrarse nte$ramente
pa$ado. Entonces es ms sensato pensar que el art. *;+ y el art. ),- se referen a la misma
operacin.
K. Pusin entre sociedades nacionales y e!tranjeras8
f Es posible considerar viable la fusin entre una 5 e!tranjera y una 5 colombiana,
establecindose por aquella una sucursal en nuestro pas, que contin4e con el desarrollo del
objeto social nacional y asuma sus obli$aciones. La sucursal que resulta de esta operacin, no
e!ista ms como sociedad, no es otra 6j, es diferente a una flial, ademas de operar con el
patrimonio de la absorbente.
(. Pusin de empresas unipersonales8
f art. ;- L)))`+,8 lo no previsto en la re$ulacin de la empresa unipersonal se re$ir por las
normas de 5s mercantiles.
f art. == L)))`+,8 la suma de constituyentes de E"FL fusionadas a la 6M nueva o a la
absorbente, da una pluralidad que da lu$ar a la conversin de E"FL en 5. 6ero dado el 6la%o
que se establece &3 meses', puede hacerse una cesin de cuotas que permita que la empresa se
manten$a como unipersonal.
f El .rt. =, L ))) prohbe al titular de las cuotas en que se divide el capital de la E"FL contratar
con ella, y que varias empresas de un mismo titular contraten entre s. 6or eso para llevar a cavo
la P, el titular debe ceder previamente a un tercero las participaciones de capital en las empresas
12
4
fusionadas o en la fusionanteZ de esta manera la opresin se celebrar entre empresas de
diferente titular. Itra manera seria convertir las E"FL que pretenden fusionarse en 5 y una ve%
convertidas de fusionan y yaqq
<. Pusin de 5s en concordato8
f Las 5s en concordato que pretendan ser parte de una operacin de fusin deben someter la
reforma estatutaria a la autori%acin e!presa de la 5O5, art. +; k2 L))).
E. Pusin de 5s en proceso de reestructuracin8
f Ley ,,-`++, es la ley de promocin empresarial y suspendi por , a>os la vi$encia del sistema
del concordato de la L))).
f La fusin de 5 que se encuentren en trmite de acuerdo de reestructuracin se somete a
principios semejantes a los previstos en el r$imen concordatario de la L))), es decir que a
partir de la fecha de iniciacin de la ne$ociacin no podr adoptarse nin$una reforma
estatutaria, salvo por la autori%acin que de las 5O5 si se trata de una 5 y la 5 de economa
solidaria si es una cooperativa.
f La solicitud se resuelve de manera <O5(FE(OI:.L y la autori%acin ser concedida o ne$ada
por .., susceptible de reposicin. La no0autori%acin $enera inefcacia de pleno derecho.
f En cuanto a la fusin, escisin o enajenacin de establecimiento de comercio de la 5 deudora8
la ley ,,-`++ e!cluye los tramites del art. *=2 (co &$arantas a los acreedores de la 5 absorbida'
y del art. ,2- (co &$arantas al los acreedores del establecimiento de comercio', ya que los
derechos de los empresarios que adelantan el proceso de reestructuracin estn $aranti%ados
dentro de este trmite. Esta e!clusin se refere solamente a los derechos de los acreedores
e!ternos y socios de aquellos empresarios a que se refere el acuerdo de reestructuracin,
quedando a salvo &$arantas plenas' los derechos de los acreedores y socios de las 5s
pree!istentes que sean absorbidas por el empresario o que sean benefciarias de la escisin de
este.
P. Pusin de 5 en liquidacin obli$atoria8
f FFGG8 en estado de liquidacin es imposible reali%ar operaciones de fusin dada la
incapacidad jurdica de la 5 disuelta para reali%ar operaciones que no estn encaminadas a la
liquidacin.
f E!cepciones8 la liquidacin obli$atoria, por la posibilidad de revocar la disolucin de la 5 para
resolver la situacin de los acreedores.
f .ntes de la L)))8 una ve% acaecida la declaratoria de quiebra y sin mediar reconocimiento por
parte de los asociados, la compa>a quedaba disuelta por ministerio e la ley.
.hora la liquidacin obli$atoria no implica Dper seE la disolucin de la 5, por eso una 5 puede
tramitar el proceso de liquidacin y lue$o revocar la causal de disolucin. 5i bien la apertura del
trmite produce como efecto la disolucin de la 6M, es posible que dentro del trmite liquidatorio
se pacte la continuacin de la entidad mediante operaciones como la fusin.
G. Pusin trian$ular8
f 5e trata de crear una 5 flial que se sit4a en un punto intermedio entre la 5 absorbente y la
absorbida. La compa>a flial entra en un pro$rama de fusin, por virtud del cual absorbe a la 5
que se pretende adquirir Dtar$et companyE. .l culminar la operacin la sociedad matri%, que
conserva su independencia como 6M, es titular de un porcentaje mayoritario o de la totalidad del
d de la compa>a absorbente.
f Tentajas8
- La matri% no participa en la fusin 00\ no se requiere autori%acin del r$ano
m!imo.
- :in$4n accionista de la matri% tiene derecho de veto o retiro.
12
5
- Las obli$aciones de la 5 absorbida quedan en cabe%a de la flial, por eso no hay
e!tensiones de responsabilidad.
/. Pusin de sociedades de economa mi!ta y sociedades con participacin estatal8
f .ntes de la L 1;+`+; los procesos de fusin, escisin y transformacin de entidades p4blicas
estaban re$uladas mediante decretos e!pedidos por el $obierno para casos especfcos. . partir
de esta ley se fjaron pautas de actuacin uniformes para las operaciones de esta naturale%a.
f 5 p4blicas8 formas asociativas de (co, en donde varias entidades del estado participan como
4nicas asociadas. 5e someten al r$imen de las empresas industriales y comerciales del estado.
f 5 de economa mi!ta8 constituidas bajo la forma de 5 comercial, autori%adas por la ley en las
que el d se inte$ra por aporte privados y estatales, cuyo objeto social comprende actividades de
naturale%a industrial y comercial.
- El aporte estatal mnimo debe ser del ,-J del d suscrito y pa$ado. 5i este aporte es
menor ser una 5 con participacin estatal sujeta al derecho privado &P se$4n el art.
*=) (co'. 5i el aporte estatal es de mas del ,-J, se necesita autori%acin del
presidente de la rep4blica para reali%ar una P, adems de los requisitos del (co.
- La sociedad de economa mi!ta que tiene participacin estatal de ms del +-J
estn sujetas al r$imen de empresas industriales y comerciales de estado y
:I tienen naturale%a societaria.
;. 6roceso de Pusin8
f 5O5 00\ requisitos de efcacia8
0 E!istencia8 *. Toluntad8 aprobacin por parte de r$ano m!imo.
). Ibjeto8 continuacin de la empresa por parte de la fusionante.
2. Pormalidades8 0 6ublicidad del acuerdo.
0 .utori%acin estatal por parte del r$ano competente.
0 Pormali%acin de la escritura p4blica.
0 Talide%8 *.(apacidad.
).(onsentimiento sin vicios.
2. Ibjeto y causa licitas.
1. Pormalidades8 Onsercin de la escritura, de los aval4os, aprobaciones, etc. 5e$4n
el caso.
La inobservancia de al$4n requisito acarrea ine!istencia de la fusin porque se trata de
solemnidades de orden p4blico &prote$e a los acreedores'.
.. Pase preparatoria8
f 5e efect4an los compromisos preliminares de P entre las 5s interesadas. (onsiste en la
preparacin del proyecto de P, los balances de la compa>a y el compromiso de P celebrado por
los representantes le$ales de las diferentes compa>as.
f El compromiso no es obli$atorio para las 5 pero si para el representante, en cuanto se obli$a a
convocar las asambleas o juntas para que se considere la fusin.
f En esta fase participa la junta directiva, pues la preparacin o aprobacin previa del estados
fnancieros y de otros documentos de relevancia contable corresponden al r$ano administrativo.
6or eso es recomendable obtener la aprobacin de las bases de la operacin entes de
producirse el compromiso de P entre los representantes le$ales de las 5s participantes. .unque
12
6
la competencia para aprobar la P sea de la asamblea $eneral de accionistas o de la junta de
socios. &En las le$islaciones romano0 $ermnicas, tambin en los pases del (ommon lohZ y en
la le$islacin norteamericana donde las modifcaciones de los estatutos se hacen por medio de
la junta directiva, las operaciones de fusin deben ser aprobadas por la asamblea'.
K. Pase decisoria8 en esta etapa los acuerdos de fusin son aprobados.
a' (onvocatoria especial y derecho de inspeccin8
f En la convocatoria debe incluirse, en el orden del da, el punto relativo a la fusin. <e hacerse
la advertencia del derecho de retiro que tienen los socios ausentes o disidentes. 5i no se cumple
con este requisito la decisin de fusin ser inefca%.
f El proyecto de fusin debe estar a disposicin de los socios, en las ofcinas de la
administracin del domicilio principal, dentro de los *, das hbiles anteriores a la reunin.
b' (ontenido del proyecto8
*. Onformacin mnima acerca de los hechos econmicos y jurdicos.
). #odalidad de P que se va a usar.
2. Los propsitos que se intentan con la fusin.
1. Las 5s que ten$an activos por ms de ,-.--- 5#L#T deben presentar a la 5O5 informes que
conten$an los datos mnimos de forma completa y e!acta acerca de la fusin. ?ambin las
compa>as sujetas a vi$ilancia permanente o al control de esa entidad.
,. El art. *=2 (co establece los requisitos le$ales8
0 #otivos de la proyectada fusin y las condiciones en que se reali%ar8
0 6ara los socios8 0 (onocen los detalles de la intencin de la P.
0 En el debate de determinacin permite la participacin para
recha%arla o objetarla.
0 6ara el estado8 0 6ara determinar la procedencia de las autori%aciones.
0 Los datos y las cifras tomados de los libros de contabilidad de las 5s &absorbentes y
absorbidas', que hubieren servido de base para establecer condiciones en que se reali%ar la
fusin.
0 La discriminacin y valor de los activos y pasivos de las sociedades que sern absorbidas y de
la absorbente8
0 <etallada relacin de los diferentes rubros en que se descomponen los activos y pasivos
sociales y la valoracin de tales activos para establecer el monto actual, para determinar
el equilibrio econmico de la actuacin y la adecuacin matemtica de la relacin de canje
que haya de aplicarse a las participaciones de d de los asociados.
0 Esta valoracin determina para las 5s absorbidas el valor histrico que habr de tenerse
en cuenta para efectos de la transferencia patrimonial a la 5 absorbente.
0 6or ese valor histrico deben ser inscritos en el instrumento e la 5 absorbente &valor
acordado para la fusin'Z no obstante que los bienes de la 5 absorbente no pueden ser
revaluados por medio de la fusin.
0 "n ane!o e!plicativo de los mtodos de valori%acin utili%ados8 la determinacin de mtodos
adecuados permitir defnir el valor justo de las 5s fusionadas. Los mtodos tradicionales de
valoracin, calculados sobre bases de factores estticos, son utili%ados con frecuencia. <entro de
estos mtodos pueden indicarse los si$uientes8
0 El precio del mercado. &Iferta r000\demanda'.
0 El valor en libros &valor histrico 0 depreciacin acumulada'.
0 Talor de liquidacin o venta de los activos sociales.
0 Talor de la empresa en marcha &mercado, dividendos, utilidades...'
12
7
0 #todo de bloque D bloca methodE8 combinacin8 combinacin de varios factores para
encontrar el valor apro!imado de la compa>a.
Ejemplo8 un perito le asi$n diferente porcentajes a diversos factores, para lue$o sumarlos
y obtener el valor en un mercado accionario deprimido. .s, a los activos les otor$ el
1,J, al promedio de utilidades por accin, el 1-J y al precio del mercado el *,J. El
computo fnal se present de la si$uiente forma.
?O6I <E
T.LIF.(OR:.
#I:?I <EL
.T.LXI.
6IF(E:?.ME
.5OG:.<I
?I?.L
Talor de activos. m *--
U
. 1, m 1,
Talor de utilidades. m *)-
U
. 1- m 1;
6recio de mercado. m =,
U
. *, m**.),
?I?.L <EL
.T.LXI Dfair
valueE
*-- m*-1.),
La 5O5 e!plica los diferentes mtodos de valoracin utili%ados por las empresas que no
coti%an en bolsa8
0 #todo de valor en los libros.
0 Plujo de caja descontado8 Este mtodo presenta a su ves dos estructuras bsicas8
a' #odelo P(< de la empresa8 calcula el patrimonio neto de una compa>a,
sustrayendo el valor de las operaciones. Estos valores son el resultado de sus
respectivos Cujos de caja, descontados a una tasa que reCeja el ries$o involucrado
en dichos Cujos. Esta tasa puede ser el costo promedio ponderado de capital.
b' #odelo de $anancia econmica8 mide el valor creado por una compa>a en un
periodo. 5u ventaja sobre el anterior es que sirve de $ran ayuda para entender el
desarrollo de la compa>a en cualquier periodo.
0 #todo de amorti%acin del $oodhill.
0 #todo de capitali%acin del superbenefcio.
La 5O5 e!plica los diferentes mtodos de valoracin utili%ados por las 5 que coti%an en
bolsa8 En principio, el valor de mercado de una empresa viene dado por su capitali%acin
burstil, esto es, por el producto de multiplicar el precio del mercado de las acciones, por
el n4mero de ttulos en circulacin.
0 #todo de Gordon. &5e$4n dividendos' determina el valor terico en funcin del valor actual
de sus dividendos futuros y de la tasa de crecimiento anual y acumulativa de ellos, partiendo
de una valoracin de la empresa como unidad de produccin, lo cual permite saber el
valor de cada accin.
0 #todo de F.?OI06EF8 &valoracin de las acciones a travs de los benefcios' se$4n este
mtodo, el valor de una empresa se reCeja por la capitali%acin que hace el mercado de
los benefcios de ella. Es decir, el precio del mercado de las acciones es un m4ltiplo de sus
benefcios unitarios.
0 #todo o modelo de mercado8 relaciona el rendimiento de las acciones con
respecto a un ndice $eneral de mercado.
0 #todo de #odi$liani y #iller8 5upone la e!istencia de impuesto sobre la renta, y que
factores como la estructura fnanciera y el endeudamiento no son determinantes en el
12
8
valor de una empresa, sino que esta determinado por la capacidad que sus activos tienen
para $enerar in$resos dado un nivel de ries$o de la empresa.
La banca de inversin contempornea parece inclinarse por mecanismos ms dinmicos
tales como la capacidad de la 5 para $enerar Cujo de efectivo8
0 Plujo de caja descontado8 &discounted cash Coh', que supone traer a valor presente la
disponibilidad del efectivo proyectadas por la compa>a, para lue$o aplicarles una tasa de
descuento determinada &que puede corresponder a la tasa de inters anual vi$ente en el
mercado local' Talor estimado del patrimonio social.
Ejemplo8 0 6atrimonio neto en libros m;,-n
0 #onto de disponibilidad del efectivo proyectado para los pr!imos periodos
contables m2,-n
0 5i la tasa de inters es del 2,J, en el momento de aplicarse el mtodo, el
patrimonio deber estimarse en m*---n
0 Esto es, el valor estimado del patrimonio es de m*---n para que a una tasa del
2,J $enere ": PL"MI <E (.M. .:".L de m2,-n.
2,J m2,-n
*--J U [ m*---n
0 6onderacin de divisas variables8 puesto que las proyecciones de Cujo de caja pueden
ser distintas, en virtud de las variables utili%adas para calcularlas, puede efectuarse una
ponderacin porcentual de esas variables para establecer el monto de las disponibilidades
de efectivo esperados.
Ejemplo8 0 5.. capital suscrito de m*-n o *-- acciones con un valor nominal de
m*--.--- cada una.
0 6rospectos de Cujo de caja8
0 *-J de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean m-
0 ,-J de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean m*-n
0 1-J de posibilidades de que su disponibilidad en efectivo sean m )-n
0 (ul sera el valor justo de cada accin, si se tiene en cuenta que la tasa de inters
vi$ente es del *-J anual_
6FIK.KOLO<.<
6IF(E:?".L.
"?OLO<.<E5 E56EF.<.5. PL"MI <E (.M.
E56EF.<I.
-.*- m- m-
-.,- m*-n m,n &,-J de *-n'
I.1- m)-n m;n &1-J de )-n
T.LIF 6FI#E<OI <E PL"MI5 <E (.M.
m*2n
*-J m*2n
*-- ! [ m*2-n
- 5i la tasa de inters anual es del *-J, entonces m*2-n rentan m*2n al a>o.
- El patrimonio calculado &m*2-n', de divide por el n4mero de acciones en circulacin
&*-- acciones' [ m*n2--
0 "n ane!o e!plicativo del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicara
la operacin8
0 6or la fusin, los asociados de las 5 fusionadas in$resan a la 5 fusionante, este in$reso se
hace por medio de un aumento de d de la 5 fusionante o por la creacin de una nueva 5.
12
9
0 La relacin de canje es una divisin que implica establecer el valor intrnseco o comercial
de las acciones, cuotas o partes de inters de la 5 fusionadaZ para posteriormente
determinar la equivalencia de esas participaciones, respecto del valor nominal de las
acciones, cuotas o partes de inters de la compa>a absorbente. 6or lo tanto, la relacin
de canje es el k de acciones que en la nueva 5 o en la absorbente corresponda a la 5 que
se e!tin$ue, en relacin porcentual con el k de acciones en que tena divido su d y que
son entre$adas directamente a sus socios en la proporcin indicada, en lu$ar de las que
tenan.
Ejemplo8
5I(OE<.<
.:R:O#.
5I(OE<.<
LO#O?.<..
5I(OE<.<
(ILE(?OT.
5I(OE<.<
:"ET..
6.?FO#I:OI. m*--n m*--n m*--n m2--n
.U5, 6O I
("I?.5
*--.---
acciones
,-.---
cuotas.
, 6O 2--.---
acciones.
T.LIF
O:?FV:5E(I.
m*.--- m).--- m)-n Talor
nominal
m*.---
0 El valor intrnseco se haya8 patrimonio ` n4mero de acciones, cuotas o
partes de inters.
0 El patrimonio de la nueva 5 de haya8 sumando los patrimonios de las 5s
participante.
0 El valor nominal de cada participacin de capital de haya8 m*.--- es el
m!imo com4n divisor, entre los valores intrnsecos de las 5s
participantes en la operacin.
0 El numero de acciones de la 5 nueva se haya8 m2--n &patrimonio 5.:' `
*.--- &valor nominal de cada accin' [ 2--.--- &acciones'
FEL.(OR: <E (.:ME8 intercambio de partes de inters, acciones o cuotas
de participacin a acciones en la 5 nueva.
0 una accin en la 5... equivale a una accin en la 5 nueva. m *.---
&Talor intrnseco' ` m*--- &valor nominal' [ * accin.
0 una cuta en la 5FL equivale a ) acciones en la 5 nueva. m ).--- &Talor
intrnseco' ` m*.--- &valor nominal' [ ) acciones.
0 una 6O de la 5.( equivale a )-.--- acciones en la 5 nueva m )-n &valor
intrnseco' ` m*.--- &valor nominal' [ )-.--- acciones
^0 Bu pasa con la relacin de canje cuando est en curso un proceso de emisin y
colocacin de acciones en al$una 5 participante en la P_ La colocacin de acciones en
curso podra afectar la determinacin dela relacin de canje, si esta relacin de canje se
hace entes de la colocacin de acciones con base en los aval4os reali%ados para la P, a
menos que la emisin respectiva se hubiere efectuado con base en el valor intrnseco de
la accin utili%ado para la fusin, por parte de la 5 emisora. .s, la forma mas adecuada
para llevar a cabo lo dos procesos &fusin y colocacin de acciones' consistirn en que el
valor intrnseco asi$nado a las acciones de la sociedad absorbente para la fusin,
coincidiera con el valor fjado para la colocacin de acciones. 5i la colocacin se hace a un
mayor valor que el nominal, la diferencia deber reCejarse en una prima de colocacin de
acciones. . falta de coincidencia entre el valor intrnseco en la fusin y el valor de
13
0
colocacin, la relacin de canje depender de que se coloquen nte$ramente las acciones
ofrecidas.
Feyes8 la suscripcin de acciones debe hacerse antes de la P y para determinar la relacin
de canje se debe tener en cuenta todas las acciones suscritas y su valor nominal.
0 (opias de los balances certifcados de las sociedades participantes8
Este requisito facilita el anlisis fnanciero de la situacin de las 5s fusionadas y fusionante y
se>ala un importante punto de referencia sobre el valor de las compa>as participantes. La L
))) redefni el concepto de estados fnancieros certifcados al establecer que son aquellos que
se encuentran suscritos por el representante le$al y el contador p4blico bajo cuya
responsabilidad se prepararon, se trata de un mecanismo de autenticidad de los estados
fnancieros. 6or eso la sola frma del revisor fscal no lo hace responsable sobre el contenido de
tale estados, a diferencia de lo que ocurre con los estados fnancieros dictaminados.
c'Burum y mayoras decisorias8
f En principio son las mismas aplicables a las reformas estatutarias, salvo que en los estatutos
se hubiere previsto mayoras decisorias especiales para la fusin o para la disolucin anticipada
&art. *=2 (co'.
f 5i se trata de 5..8 El dero$ado art.*3; (co estableca unanimidad para la transformacin,
fusin y escisin, adems de conceder <g de veto de los socios ausentes o disidentes cuando se
les impusiera una responsabilidad mayor que la contrada bajo la forma anterior. .ctualmente se
aplica el art. 3; de la L))), que reduce las mayoras decisorias para la aprobacin de reformas
estatutarias a la mitad ms uno de los votos presentes en la respectiva reunin y se concedi el
<. de retiro para los socios ausentes o disidentes que se vean afectados por un aumento de
responsabilidad.
f En cuanto a los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. La
e!cepcin a la imposibilidad de votar, propia de este tipo de acciones, resulta de la adopcin de
determinaciones que puedan implicar una desmejora de los derechos o las condiciones
establecidas en tales acciones. 6or lo cual, se especifca que para las referidas determinaciones
se requerir el voto favorable del =-J de las acciones en que divide el capital suscrito, incluido
en dicho porcentaje y en la misma proporcin el voto favorable de las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto.
f La decisin de P se puede aprobar en una reunin no presencial, siempre que se observen las
disposiciones sobre convocatoria y derecho de inspeccin, que se realice por medios de
comunicacin que permitan la participacin simultnea o sucesiva en las deliberaciones, y
adems que se cumplan las normas que e!i$en un qurum universal, so pena de inefcacia.
d' .viso de intencin8 Este requisito prote$e a los acreedores. En este aviso se da cuenta de los
principales aspectos contables de la operacin, este aviso debe ser publicado por los
representantes le$ales en un peridico amplia circulacin. Este requisito est relacionado con el
trmino de caducidad de la accin de oposicin judicial &art. *=, (co', pues este aviso es una
forma de empla%ar a los acreedores para que ejer%an los derechos que la ley le concede.
El aviso debe contener8
- :ombres de las compa>as participantes, sus domicilios y el capital social o el
suscrito y el pa$ado.
- El valor de los activos y pasivos de las 5 participantes.
- La sntesis de ane!o e!plicativo de los mtodos de evaluacin y del intercambio de
participaciones de capital que implicar la P, aprobado por el revisor fscal o en su
defecto por el contador p4blico.
e' autori%aciones $ubernamentales8
13
1
f .utori%acin de la 5O5 en caso de compa>as sujetas a su vi$ilancia o control8 se trata de un
control de le$alidad es decir, una atribucin absolutamente re$lada de manera que el
funcionario no puede abstenerse de la autori%acin cuando los procedimientos adoptados de
ajustan a la ley.
- La colocacin de acciones que puede derivarse de la P 0 absorcin, no est
sometida a control, salvo que se trate de 5s sometidas a (I:?FIL.
- Kasta que una de las 5s participante este vi$ilada o controlada para que las dems
compa>as involucradas deban someterse, para efectos de la operacin, a las
e!i$encias de la 5O5. Este sometimiento no implica que la 5 resultante de la P se
encuentre sometida a fscali%acin permanente de la super.
- En la fusin0absorcin donde la 5 absorbente esta sometida a priori a vi$ilancia o
control de la 5O5, tal fscali%acin permanente persiste despus de perfeccionarse la
operacin. .un en el presupuesto de vi$ilancia ori$inado en el criterio dimensional
por el monto de activos o in$reso de la compa>a absorbente, la consolidacin que
redujera el patrimonio de la 5 absorbente no e!cluye a esta 5 de la referida
fscali%acin permanente. Es diferente si la 5 absorbida est sometida a control o
vi$ilancia y la absorbente no, en este caso puede ocurrir que la P e!cluya la
fscali%acin por e!tincin del sujeto vi$ilado.
- 5i transcurridos 2 meses a partir de la solicitud de autori%acin hecha a la 5O5, esta
no se resuelve, se entender que es ne$ativa. El peticionario podr presentar
recurso de reposicin, para a$otar la va $ubernativa y as acudir a la jurisdiccin de
lo contencioso administrativo.
f Onformacin a la super intendencia de industria y comercio y aspectos de derecho de
competencia8
Ley *,, ` ,+ <E(. )*,2`+) <E(. )33`--
13
2
0 6ara cualquier operacin
de inte$racin econmica
que implique unos activos
mayores a m)-j---.---,
se debe pedir
autori%acin.
0 Fe$ulacin relativamente
discrecional8 control para
investi$ar las condiciones
del mercado y la
consecuencias de la
operacin en la oferta.
0 (ontrol estructural
sobre la inte$racin
empresarial, a todo el
que realice actividades
econmicas.
0 Fe$ulacin
absolutamente re$lada8
la 5OOs( no poda objetar
las inte$raciones si se
comprobaban las
si$uientes e!cepciones
de efcacia8 *'Bue la
operacin iba a $enerar
motor efcaciaZ )' Bue la
operacin no iba a
$enerar reduccin de la
oferta.
0 La 5OOs( debe
pronunciarse sobre las
operaciones de
inte$racin que $eneren
unos activos superiores
a ,-.--- 5.#.L
&cuantitativo' - que den
lu$ar a una porcin del
mercado respectivo, de
ms del ),J
&cualitativo'. .dems
estas operaciones
debern objetarse
cuando sean medio para
obtener una posicin
dominante en el
mercado, aunque se
comprueben las
e!cepciones de efcacia.
0 La 5OOs( se>ala de
manera $eneral los
documentos y la
informacin que sea
necesario presentar con
la solicitud de estudio.
(I:(L"5OR:8 Estas normas deben interpretarse de manera armnica. Las empresas que se
dediquen a la misma actividad, cuyos activos conjuntamente considerados sean superiores a la
suma de ,-.--- 5.#.L o que conjuntamente atiendan el ),J o ms del mercado respectivo,
estarn obli$adas a informarle a la 5OOs( de las operaciones de inte$racin econmica. (omo
FFGG, la 5OOs( deber objetar la operacin cuando esta tienda a producir una indebida
restriccin a la libre competencia.
5in embar$o el super intendente no podr objetar la operacin cuando los interesados
demuestren e!cepciones de efcacia, salvo que la operacin sea un medio para que los
empresarios obten$an una posicin de dominio del mercado.
(. Pase ejecutiva o de formali%acin8
f La P como cualquier reforma estatutaria, esta sujeta a requisitos de publicidad y autenticidad
&escritura p4blica e inscripcin el re$istro mercantil'.
f El re$istro produce.
0 La tradicin de los bienes inmuebles.
0 El nacimiento de la nueva 5 o el aumento de d de la absorbente.
0 La e!tincin de las 5s fusionadas.
0 El transado de la responsabilidad por las obli$aciones tributarias. .qu se encuentra una
e!cepcin a la FFGG se$4n la cual la P slo produce efectos frente a terceros, a partir del
re$istro, pues ante la administracin de impuestos la responsabilidad de la absorbente
empie%a a suceder desde la solemni%acin en la escritura p4blica la reforma
estatutaria de la P.
0 La incorporacin de los estatutos sociales y si fuese el caso sus modifcaciones.
13
3
f La escritura debe otor$arse con posterioridad a la obtencin de las autori%aciones
$ubernamentales, y preferiblemente despus de 2- das hbiles despus de la publicacin del
aviso de fusin, esto con el fn de comprobar que no se han presentado demandas de oposicin
judicial.
f La escritura de fusin debe contener &art. *== (co'8
0 El permiso para la fusin.
0 5i se trata de 5 controladas. La aprobacin de los aval4os de los aportes en especie, as
como la autori%acin para colocar acciones.
0(opias de las actas de todas las 5s participantes, donde conste la aprobacin del cuerdo
de P.
0 Los balances $enerales de las 5s fusionadas.
0 El balance consolidado de la 5 fusionante.
f La reforma debe inscribirse en el re$istro mercantil de las cmaras de comercio
correspondientes a los domicilios de todas las compa>as participantes en la P.
+. 6rotecciones que se derivan de la fusin.
.. Garantas para los acreedores8
f Los terceros reciben informacin por medio del aviso del art. *=1 (co y por tele$rama que
obli$a la L))). .unque no tienen acceso al proyecto de fusin, el aviso tiene la informacin
bsica.
f los acreedores de la 5 absorbida que se sientan perjudicados con la P, cuentan con un pla%o de
2- das hbiles, a partir de la publicacin del aviso, para ejercer la accin judicial de oposicin
&art.*=2 (co'. (on esta accin se piden las $arantas satisfactorias y sufcientes para el pa$o de
sus crditos. 5i la solicitud es procedente, el jue% suspende indefnidamente y en el estado en
que se encuentre el acuerdo de P.
f :arvae%8 Los acreedores de la 5 absorbente no tienen esta proteccin le$al, qui% porque si
bien aumentan sus acreencias, tambin se robustece su activo social. .dems porque no e!iste
prohibicin para que el deudor adquiera nuevas obli$aciones.
K. Garantas para los socios o accionistas8
f La ley $aranti%a a las minoras perjudicadas la posibilidad de retirarse y recibir la justa
compensacin en el capital de la 5.
f El <g de retiro es una prerro$ativa restrin$ida, pues se trata 4nicamente de los casos de
aumento de responsabilidad, desmejora patrimonial y cancelacin de la inscripcin de acciones
en el re$istro p4blico de valores. <ebe ejercerse dentro de los ; das si$uientes a la fecha de
reunin de r$ano m!imo en que se haya aprobado la decisin y produce efectos a partir de la
notifcacin escrita a la sociedad.
f Los socios recedentes asumen una responsabilidad subsidiaria por las obli$aciones de la 5, por
espacio de un a>o, contado a partir de la inscripcin del retiro en el re$istro mercantil.
*-. Itras modalidades de inte$racin8
.. Escisin 0 .bsorcin8
Las partes patrimoniales que se transferen por efecto de la escisin son incorporadas a una o
varias compa>as ya e!istentes. .unque esta operacin representa una inte$racin para la
compa>a receptora, su reali%acin debe someterse a las normas sobre prctica comercial
restrictivas de la competencia.
13
4
K. .dquisiciones8
f La compra de una parte 5OG:OPO(.?OT. &diferente a obtener la mayora' de las participaciones
de capital de una compa>a a otra u otras y la consecuente sujecin de estas ultimas al control
de aquella control societario8 subordinacin.
- Felacin directa8 compa>a flial.
- Felacin indirecta8 compa>a subsidiaria.
- Las relaciones de control deben cumplir con los requisitos de publicidad.
- <iferencia con la P8 en las adquisiciones, el ries$o de los inversionistas aumenta,
porque la matri% intercomunica su patrimonio con el de la flial o subordinada,
aunque sean 6M diferentes &P8 unidad de 6M' con patrimonios separados &relacin
estrecha entre entes autnomos.'
f La adquisicin de participaciones mayoritarias de capital ori$ina para la sociedad adquirente
una titularidad indirecta sobre los activos que le pertenecen a la sociedad en la que se efect4a
la inversin.
f La adquisicin de participaciones si$nifcativas de capital puede llevarse a cabo tanto en el
mercado publico de valores o mediante ne$ociaciones directas entre accionistas o socios y la
compa>a adquirente.
- Iferta publica de adquisicin de acciones en el mercado publico de valores8 cuando
se desea reali%ar una adquisicin de acciones respecto de una sociedad inscrita en
bolsa de valores, es indispensable reali%ar una oferta publica de adquisicin. Esta
I6. pretende prote$er a los accionistas y a la sociedad, ya que cualquier individuo
que pretenda adquirir mas de un *-J de las acciones en circulacin de la
compa>a, dentro del espacio de un a>o, debe hacerlo publico mediante el
procedimiento de revelacin previsto. Este requisito se e!i$e para las adquisiciones
de *-J de las acciones en que se divide el capital suscrito, y para las adquisiciones
que pretendan superar este *-J cuando ya se tiene.
- .dquisicin de acciones en sociedad cerrada8 estas enajenaciones de
participaciones de capital estn sujetas a los tramites de renuncia al derecho de
preferencia. La renuncia al derecho de preferencia debe provenir de un acto
individual del accionista destinatario de una oferta de venta, bien mediante su
decisin e!presa o tcitamente manifestada, de no aceptar la oferta, I, por medio
de una decisin colectiva e!presada en votacin unnime de la asamblea $eneral
de accionistas, en la que se autori%a al accionista enajenante para proceder a ceder
sus acciones a un tercero adquirente no cobijado por el derecho preferencial.
(. (ompra de activos y pasivos.
f 6or medio de esta operacin una sociedad adquiere el patrimonio inte$ro de otra, sin que por
este solo hecho se $enere la e!tincin de la compa>a enajenante.
La 5 enajenante puede lle$ar a e!tin$uirse haciendo un proceso de liquidacin simplifcado &no
hay pasivo e!terno', haciendo una reparticin de la cuota social de liquidacin proporcional a sus
aportes. En este caso hay que aplicar el procedimiento del <g de preferencia, si se ha estipulado
en los estatutos. 5i no hay pacto estatutario se hacen las adjudicaciones sin atender a este <g.
f Esta operacin se caracteri%a por una neutralidad tributaria semejante a la que e!iste en
materia de fusin y de escisin.
f Las normas relativas a la informacin de operaciones de inte$racin resultan aplicables por
virtud de los efectos de concentracin que la venta de establecimiento de comercio puede
13
5
producir, ya que lo que se transfere en esta clase de operaciones es un conjunto patrimonial
cuya unidad esta determinada por su afectacin a una actividad de e!plotacin econmica.
f Esta operacin puede representar una sustitucin patronal.
f .dems de la obli$acin de dar publicidad a terceros, la ley estatuye que la operacin se
realice por escritura publica, o por documento le$almente reconocido.
f La ley contempla el derecho de oposicin de los acreedores del enajenante durante los dos
meses si$uientes a la operacin para que se $aranticen adecuadamente los crditos objetados.
5i las $arantas no se otor$an en forma oportuna, se hacen e!i$ibles las obli$aciones, aunque
estn sujetas a pla%o.
**. /iptesis de improcedencia de la fusin.
.. Pusin de sociedades en liquidacin privada8 6or la falta de capacidad de la sociedad en
tramite de liquidacin para adoptar decisiones que no ten$an relacin con dicho tramite.
<, Fusin de sociedades con sucursales de sociedades e#tranjeras: +a sucursal o
establecimiento de comercio de una sociedad e#tranjera solo constituye un elemento mas del
activo social! y como la fusin solo puede darse entre sociedades! no opera la 'gura entre
sociedad y establecimiento de comercio, +o contrario ocurre con la integracin patrimonial de
dos sucursales pertenecientes a sociedades e#tranjeras que se an fusionado en el e#terior, @s
as" como esta integracin consiste en la transferencia del dereco de dominio sobre las
sucursales de sociedades absorbidas acia la sociedad fusionante,
(. Pusin de sociedades con empresas industriales y comerciales del estado8 La tipifcaron le$al
de estas personas jurdicas no coincide con la de las sociedades, ya que carecen de accionistas,
asamblea o junta de socios, su capital no esta dividido en cuotas alcuotas, etc. 6or esto la 5O5
considera que es imposible reali%ar operaciones de fusin entre estas entidades.
<. Pusin de sociedad con personas jurdicas sin animo de lucro8 La imposibilidad se ori$ina en
la diferente naturale%a jurdica de unas y otras. La fusin es viable entre corporaciones, pero no
entre estas y las sociedades.
<.:OEL #.?OQ
F6SIN
1. CONCENTRACIN < COLA+ORACIN
<esde el punto de vista normativo, la cooperacin mutua entre varios empresarios para suplir
necesidades comunes es diferente de la fusin para fortalecer su posicin en el mercado.
Los contratos de colaboracin empresarial se diferencian de los mecanismos de concentracin
econmica, en que su fnalidad no es la inte$racin de capitales ni el cambio en la estructura de
las sociedades participantes, sino ms bien en la b4squeda de instrumentos de cooperacin.
La ley )) de *++, no incluy tales contratos porque de al$una manera estos ya estaban
re$ulados en la ley ;- de *++2, art. =, consorcios y uniones temporales.
. CONSIDERACIONES ECON9ICAS RESPECTO DE LA INTE/RACIN DE SOCIEDADES
La fnalidad principal de las operaciones de fusin, adquisicin o compra $lobal de activos y
pasivos, consiste en la concentracin empresarial. ?al inte$racin puede ser hori%ontal &unin de
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6
empresas con actividades i$uales o semejantes' o vertical &unin de empresas en diferentes
niveles de produccin'.
&. CONCEPTO DE F6SIN
:o solamente representa la e!tincin de una o varias sociedades, sino que, adems implica la
consolidacin patrimonial en una compa>a nueva o en otra ya e!istente. La fusin es una
reforma estatutaria.
5e pueden adoptar otras reformas estatutarias cuando se hace la fusin.
Es un proceso de orden p4blico por cuanto involucra derechos de terceros y la salva$uardia del
crdito.
La fusin conduce a e!tin$uir, sin liquidacin, una o ms compa>as, y a la inte$racin de
asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad.
En sentido econmico, fusin si$nifca cualquier forma de concentracin empresarial. En sentido
jurdico, la unin estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurdica.
.rt. *=) ((o, Dhabr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser
absorbidas por otra o para crear una nuevaE.
4. EFECTOS F6NDA9ENTALES
.' ?raspaso en bloque de patrimonios
La transferencia patrimonial &activos y pasivos' opera, ipso jure, a ttulo universal, sin necesidad
de actos individuali%ados. 5e produce una novacin subjetiva de la totalidad de las obli$aciones
en cabe%a de las sociedades fusionadas, aunque sin requerirse la autori%acin previa de los
respectivos acreedores. La sociedad absorbente responde por impuestos, anticipos, retenciones,
sanciones e intereses y dems obli$aciones tributarias de la absorbida.
La transferencia de bienes muebles opera de la misma manera. Lo inmuebles se transferen con
la inscripcin en el re$istro de la escritura p4blica de fusin.
<esde el punto de vista tributario no hay enajenacin, as que no se da lu$ar a impuestos como8
$anancias ocasionales, renta, OT., retefuente, industria y comercio y re$istro.
El derecho de preferencia respecto de las acciones o cuotas que se enajenan es aplicable
siempre que haya sido previsto en los estatutos claramente que operar en caso de fusin. 5i no
ha sido claramente estipulado en los estatutos la posibilidad de que se aplique en la fusin, no se
podr aplicar, pues se trata de un traspaso en bloque del patrimonio social.
?ransferencia de acciones inscritas en bolsa8 en tal caso, el ttulo del cual deriva la transferencia
no es un contrato de compraventa, sino la fusin misma. .s, si la sociedad absorbida tiene
acciones de otras compa>ias, la transferencia de stas a la sociedad absorbente se cumple
mediante la inscripcin de la sociedad absorbente en el libro de re$istro de accionistas, como
una nueva propietaria de las acciones.
13
7
En cuanto a las obli$aciones laborales, al reali%arse el traspaso de patrimonios, sur$e la f$ura de
la sustitucin patronal, en ra%n de la cual, las obli$aciones laborales no se alteran. /ay que
decir que no opera solidaridad entre el anti$uo y el nuevo empleador, pues la sociedad
absorbida se e!tin$ui.
El art. *3+ ((o establece que si en virtud de la transformacin se modifca la responsabilidad de
los socios frente a terceros, no se afectar las obli$aciones contradas por la sociedad con
anterioridad a la inscripcin del acuerdo de transformacin en el re$istro mercantil.
/ay dos e!cepciones a la transferencia patrimonial en bloque8 *. Los contratos estatales, por ser
intuitu personae, y por mandato le$al &Ley ;-, art. 1*', no podrn cederse sin autori%acin de la
autoridad contratanteZ ). (uando las sociedades absorbidas $o%aban de benefcios derivados de
la inscripcin de valores en el re$istro p4blico, dichos benefcios no se transferen a la sociedad
absorbente. /abr que proceder otra ve% a la inscripcin de los ttulos.
K' E!tincin de las sociedades fusionadas
5iempre se produce la e!tincin sin liquidacin de la sociedad absorbida. El representante le$al
de la sociedad absorbente asume la representacin de la sociedad disuelta hasta que se termine
la operacin.
(' traslado de socios o accionistas de las sociedades fusionadas a la fusionante
<eben in$resar en la sociedad absorbente mediante un procedimiento de aumento de capital
social o de suscripcin de acciones. I, si se trata de una compa>a nueva, in$resarn como
aportantes del capital social o suscrito.
<' Fesponsabilidad por las obli$aciones anteriores y responsabilidad hacia el futuro
5i en virtud de la transformacin se modifca la responsabilidad de los socios frente a terceros,
dicha modifcacin no afectar las obli$aciones contradas por la sociedad con anterioridad a la
inscripcin del acuerdo de fusin en el re$istro mercantil.
>. CLASES DE F6SIN
.' Pusin0creacin
<os o ms compa>as se e!tin$uen sin liquidarse, con el propsito de crear una nueva sociedad
que recibe el patrimonio de stas. El acto de constitucin de la nueva compa>a es la misma
determinacin de las asambleas $enerales de accionistas o juntas de socios de las sociedades
fusionadas, elevada a escritura p4blica y posteriormente inscrita en el re$istro mercantil de la
cmara de comercio de la sociedad creada. Este mismo re$istro equivale a la inscripcin de la
cuenta fnal de la liquidacin, para determinar el momento de la e!tincin de las sociedades
fusionadas.
K' Pusin0absorcin
"na o ms sociedades se e!tin$uen, sin liquidacin, para transferir en bloque sus patrimonios a
otra sociedad ya e!istente.
La aportacin patrimonial de las sociedades fusionadas se hace a travs de un incremento del
capital social o sucrito de la sociedad absorbente.
13
8
5i la absorbente es una sociedad por acciones, la recepcin patrimonial se reali%a mediante
emisin de acciones cuya colocacin de acciones se efect4a entre los socios o accionistas de las
sociedades fusionadas.
C. CASOS ESPECIALES DE F6SIN
.' Pusin entre sociedades nacionales y e!tranjeras
Es posible que la e!tranjera absorba a la nacional, establecindose por ella una sucursal en
(olombia que no solo contin4e con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma
sus obli$aciones &5uperintendencia de industria y comercio'.
K' fusin de empresas unipersonales
Ley )))`+, art. ;- establece que la empresa unipersonal de responsabilidad limitada se re$ir,
en lo no previsto, por las re$las de las sociedad mercantiles. La evidente multiplicidad de socios
$enerara una conversin necesaria en sociedad. 5in embar$o, la ley establece un trmino de
seis meses para efectuar la conversin en sociedad, tiempo dentro del cual se podra reali%ar
una cesin de cuotas para mantener el carcter unipersonal.
El art. =, de la ley ))) establece una prohibicin del el titular de las cuotas en que se divide la
empresa unipersonal para contratar con ella y que varias empresas de un mismo titular
contraten entre s. Esto impide la fusin entre empresas de un mismo titular, a menos que el
titular ceda anticipadamente a un tercero las participaciones de capital.
(' Pusin de sociedades en concordato
Estas sociedades pueden participar como fusionadas o absorbentes. 6ero la reforma estatutaria
solo puede efectuarse con la autori%acin e!presa del superintendente de sociedades.
<' Pusin de sociedades en proceso de reestructuracin
. partir de la fecha de iniciacin de la ne$ociacin, no podr adoptarse nin$una reforma
estatutaria, salvo que se obten$a autori%acin. El permiso podr ser solicitado por escrito por el
empresario o por el interesado ante la respectiva superintendencia.
E' Pusin de sociedades en liquidacin obli$atoria
5i bien la apertura del trmite produce la disolucin de la persona jurdica, es posible que dentro
del trmite liquidatorio se pacte la continuacin de la entidad mediante un proceso de cualquier
naturale%a, como la fusin. Este acto puede denominarse DreconduccinE.
P' Pusin trian$ular
Es crear una sociedad flial intermedia entre la sociedad absorbente y la absorbida. La flial
absorbe a la sociedad que se pretende adquirir. .l fnal, la sociedad matri% es titular de un
porcentaje mayoritario o de la totalidad del capital de la compa>a absorbente.
G' Pusin de sociedades de economa mi!ta y sociedades con participacin estatal
Las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economa mi!ta con
participacin estatal superior a +-J, no tienen naturale%a societaria. 6or eso tienen r$imen
diferente a de las sociedades, o sea, Ley 1;+`+;.
13
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Las sociedades de economa mi!ta se re$irn por las normas del ((o y Ley 1;+, y necesitan,
para su fusin, autori%acin del presidente de la Fep4blica.
D. PROCESO DE F6SIN
DLa fusin representa un ne$ocio complejo y de ejecucin sucesiva, porque se perfecciona
mediante varios actos escalonados y concatenados causalmente entre s, pues que hay un mvil
com4n que los inspira y que les imprime sus modalidades y caractersticasE &Gabino 6in%n'.
5uperintendencia dijo que es un acto jurdico y que debe cumplir con los si$uientes requisitos8
*. E!istencia8 a' voluntad manifesta &aprobacin de loa m!imos r$anos de la sociedades'Z b'
Ibjeto &continuacin de la empresa por la sociedad absorbente'Z c' formalidades &publicidad del
acuerdo'Z d' autori%acin del or$anismo estatal competente.
). Talide%8 capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos, y plenitud de formalidades.
.' Pase preparatoria
Onicia con decisiones tomadas por las administraciones de las sociedades participantes. Este
convenio no es obli$atorio para las sociedades, pero si debe obli$ar a los representantes le$ales
a convocar las asambleas o juntas de socios. Es una obli$acin de medio y puede dar lu$ar a
responsabilidad para las sociedades o los administradores si hay ne$li$encia o dolo. 5e trata
entonces de la culpa in contrahendo.
K' Pase decisoria
a' (onvocatoria especial y derecho de inspeccin.
En el aviso de convocatoria debe incluirse dentro del orden del da el punto relativo a la fusin.
.dems debe hacerse una advertencia especial a los destinatarios de la convocatoria, de que los
asociados ausentes o disidentes podrn ejercer el derecho de retiro. La omisin de al$una de
estas cosas produce inefcacia de la decisin.
El proyecto de fusin se debe poner a disposicin de los asociados en las ofcinas del domicilio
principal de la sociedad, dentro de los *, das hbiles anteriores a la reunin.
b' (ontenido del proyecto de fusin
*. Los motivos de la proyectada fusin y las condiciones en que se reali%ar.
). Los datos y cifras tomados de los libros de contabilidad de las sociedades que hubieren
servido de base para establecer las condiciones en que se reali%ar la fusin.
2. La discriminacin y valoracin de los activos y pasivos de las sociedades que sern
absorbidas, y de la absorbente.
1. "n ane!o e!plicativo de los mtodos de valoracin utili%ados.
/ay plena libertad en cuanto al mtodo que se quiera usar. Los ms usuales son8 *' el precio del
mercado &determinacin por oferta y demanda'Z )' El valor en libros &valor histrico menos la
depreciacin acumulada'Z 2' el valor de liquidacin o venta &activos sociales'Z 1' el valor de la
empresa en marcha &eclctica de las anteriores'.
,. "n ane!o e!plicativo del intercambio de partes de inters, cuotas o acciones que implicara la
operacin. 6ara $aranti%ar una participacin proporcional a la que tenan en la sociedad
absorbida, en la nueva sociedad. La superintendencia de valores ha dicho que es posible reali%ar
una oferta p4blica de colocacin de acciones y un proceso de fusin, siempre que se cumpla con
14
0
la relacin de intercambio &proporcionalidad de la participacin de los nuevos socios'. 5i no se
cumple esa relacin de intercambio, se tendr que modifcar el acuerdo de fusin.
3. (opias de los balances certifcados de las sociedades participantes. &son lo suscritos por el
representante le$al y el contador p4blico, bajo su responsabilidad'
c' Burum y mayoras decisorias
5on las mismas aplicables a las reformas estatutarias, salvo que en los estatutos se hayan
previsto mayoras especiales para la fusin o para la disolucin anticipada de la sociedad.
En todo caso, si la fusin implica una mayor responsabilidad o una desmejora patrimonial, los
socios ausentes y disidentes tendrn derecho de retiro &art. *) ley ))'.
La decisin puede tomarse en una reunin no presencial siempre que se respeten las
disposiciones sobre convocatoria y derecho de inspeccin.
d' .viso de intencin
<ebe ser difundido por el representante le$al en un peridico de alta circulacin nacional y debe
contener la si$uiente informacin8 *. nombres de las compa>as participantes, domicilio y capital
social o suscrito y pa$adoZ ). valor de los activos y pasivos de las sociedades que sern
absorbidas y de la absorbenteZ 2. ane!o con los mtodos de evaluacin utili%ados.
e' .utori%aciones $ubernamentales
*' .utori%acin de la 5uperintendencia de sociedades. En caso de sociedades sometidas a su
vi$ilancia y control. 5e trata de un mero control de le$alidad, pues el funcionario est obli$ado a
otor$arlo cuando los procedimientos se ajusten a la ley.
La colocacin de las acciones que se derive de una Pusin0absorcin, no requiere de la
autori%acin, salvo que se trate de sociedades sometidas al $rado de fscali%acin denominado
control.
5olo se e!cluyen de la autori%acin, las sociedades que estn sometidas simplemente al $rado
de inspeccin, las que estn bajo vi$ilancia y control tienen que tener autori%acin. Kasta con
que una de las sociedades est sometida a estos dos $rados de fscali%acin para que interven$a
la superintendencia en la operacin.
6uede suceder que la sociedad absorbente que no estaba sometida a control de la
superintendencia quede sometida a ese control despus de la fusin. ?ambin puede pasar que
una sociedad absorbente que estaba sometida al $rado de control, quede por fuera de ste
despus de la fusin. <epende del caso concreto.
Ipera plenamente el silencio administrativo ne$ativo, se$4n el cual, si pasados tres meses
desde la solicitud, la administracin no responde, se entender que la decisin es ne$ativa y
procedern los recursos pertinentes &va $ubernativa'.
La superintendencia de sociedades tiene una competencia residual respecto de las sociedades
sometidas a vi$ilancia de la superintendencia de servicios p4blicos.
14
1
)' Onformacin a la 5O( y aspectos de derecho de la competencia. 5e$4n la ley *,,`,+, las
operaciones de fusin, consolidacin o inte$racin de empresas de la misma actividad
productora, abastecedora, distribuidora o consumidora, cuyos activos individual o conjuntamente
sean superiores a los )- millones de pesos &hoy ,- mil salarios mnimos', deben informarse al
$obierno para la correspondiente autori%acin. 5e refere tambin a las inte$raciones verticales y
de con$lomerado.
La 5O( no podr objetar la operacin cuando se cumplan las si$uientes condiciones8 a' que por
efecto de la operacin se producirn mejoras si$nifcativas en efcienciaZ b' que la operacin no
condu%ca a una reduccin de la oferta en el mercado.
La 5O( ha creado dos re$menes jurdicos para aplicar las normas relativas a la inte$racin8 a' El
primero se denomina r$imen de autori%acin $eneral que se trata de empresas que no estn
obli$adas a solicitar autori%acin de la superintendencia. Fequisitos8 *. que las sociedades
conjuntamente representen el )-J o menos del mercadoZ ). que los activos conjuntamente
considerados no representen ms de ,- mil 5#LT.
b' En los dems casos la operacin deber ser informada a la 5O(.
(' Pase ejecutiva o de formali%acin
La fusin est sometida a los requisitos de autenticidad y publicidad de cualquier reforma
estatutaria, que se cumplen mediante la solemni%acin en escritura p4blica y la inscripcin en el
re$istro mercantil. 6or medio del re$istro se produce la tradicin de los bienes inmuebles, se
determina el nacimiento de la nueva sociedad o el aumento de capital de la ya e!istente, la
e!tincin de las fusionadas y el traslado de responsabilidad por obli$aciones tributarias de la
absorbida a la absorbente.
E. PROTECCIONES =6E SE DERI?AN DE LA F6SIN
.' Garantas para los acreedores
Los acreedores no tienen derecho a inspecciona el proyecto de fusin, pero s acceden a la
informacin bsica incluida en el aviso.
La accin judicial de oposicin le permite a cualquier acreedor de la sociedad absorbida que se
sienta perjudicado por la fusin solicitar ante la jurisdiccin respectiva las $arantas para el pa$o
de sus crditos &art. *=, ((o'. La norma no menciona a los acreedores de la absorbenteZ se
concluye que por ser norma de procedimiento, no cabe la analo$a.
5i se emitieron bonos se requerir la aprobacin de los tenedores de esos bonos, por mayora de
votos, votacin que deber reCejar al menos el ;-J de la deuda colectiva de la sociedad. 5in
embar$o, en este caso, la sociedad puede ofrecer a los tenedores de bonos lo si$uiente8 *.
reembolso del emprstitoZ ). reempla%o de bonos ori$inales por bonos nuevos emitidos por la
nueva sociedadZ una $aranta que cubra el capital del emprstito.
(on esos tres mecanismos, se puede obviar el requisito de la aprobacin por parte de los
tenedores de bonos.
K' Garantas para los accionistas o socios
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2
Los socios minoritarios pueden retirase y recibir una justa compensacin. El derecho de retiro
solo puede ejercerse en las si$uientes hiptesis8 *. aumento de responsabilidadZ ). desmejora
patrimonialZ 2. cancelacin de la inscripcin de acciones en el re$istro p4blico de valores.
<ebe ejercerse dentro de los ; das hbiles si$uientes a la reunin del m!imo r$ano social en
que se haya aprobado la fusin.
6roduce efectos a partir de la notifcacin escrita a la sociedad.
El socio recedente asume una responsabilidad subsidiaria por las obli$aciones de la sociedad,
por un a>o, a partir de la inscripcin del retiro en el re$istro mercantil.
J. OTRAS 9ODALIDADES DE INTE/RACIN
.' Escisin0absorcin
Las partes patrimoniales que se transferen por efecto de la escisin pueden ser incorporadas a
una o varias compa>as ya e!istentes.
K' .dquisiciones
.dquisicin de participaciones mayoritarias de capital de una compa>a en otra u otras. .dquiere
control y titularidad indirecta sobre los activos de la sociedad en que se hace la inversin.
a' Iferta p4blica de adquisicin de acciones en el mercado p4blico de valores.
(uando se quiere adquirir acciones de sociedad inscrita en bolsa, es necesario hacer una oferta
p4blica de adquisicin &I6.'. <ebe hacerse obli$atoriamente cuando se vaya a adquirir el *-J o
ms de las acciones en circulacin.
b' .dquisicin de acciones en sociedades cerradas
La enajenacin de participaciones de capital est sujeta a los trmites de renuncia al derecho de
preferencia. La renuncia a ste derecho debe provenir de un acto individual del accionista
destinatario de una oferta de venta, bien mediante su decisin e!presa o tcitamente
manifestada, de no aceptar la oferta, o por medio de una decisin colectiva e!presada en
votacin unnime en la asamblea $eneral de accionistas, en la que se autori%a al accionista
enajenante para que proceda a ceder sus acciones a un tercero adquirente no cobijado por el
derecho de preferencia.
(' (ompra de activos y pasivos
"na sociedad adquiere el patrimonio nte$ro de otra o una parte sustancial de este sin que se
e!tin$a la compa>a enajenante.
La ley e!i$e que se ha$a por escritura p4blica o documento le$almente reconocido, adems de
darle amplia publicidad.
.creedores pueden oponerse durante los dos meses si$uientes a la operacin.
1P. 1IPTESIS DE I9PROCEDENCIA DE LA F6SIN
.' Pusin en que la sociedad absorbente se encuentra en estado de liquidacin privada
.l estar e!presamente limitada la capacidad de la sociedad disuelta a los actos que tiendan a su
inmediata liquidacin, nin$una operacin que no condu%ca en forma directa a tal propsito
puede ser reali%ada por la compa>a.
14
3
.s, una sociedad disuelta puede comprometerse en operaciones de fusin o escisin siempre
que se e!tin$a por efecto de tal operacin. Es decir que una sociedad disuelta puede actuar en
una fusin solo si act4a como absorbida o fusionada, pues la consecuencia ser su e!tincin al
fnal de la operacin.
K' Pusin de sociedades con sucursales de sociedades e!tranjeras
5i la sucursal o establecimiento de comercio solo constituye un elemento ms del activo social,
no puede operar la fusin, pues solo opera respecto de sociedades. ?al acto corresponde a la
enajenacin de establecimiento de comercio re$ulada en el art. ,), y ss ((o.
(' Pusin de sociedades con empresas industriales y comerciales del Estado
La tipifcacin de tales entidades no coincide con la de las sociedades, no lo son. 5e descarta la
opcin de fusin.
<' Pusin de sociedades con personas jurdicas sin nimo de lucro
Es viable la fusin entre dos corporaciones, pero no es posible la fusin entre una corporacin y
una sociedad. Esto se debe a la diferente naturale%a jurdica entre unas y otras.
A CA6SALES DE DISOL6CIN QResumenH Cap$tulo ?I- Tomo II.
Li*ro !e Socie!a!es !e Francisco Re)es ?.
I. Concepto
Las causales de disolucin son aquellos actos o hechos que marcan el fn de la plenitud jurdica
de la compa>a, determinan la iniciacin del proceso liquidatorio y, en consecuencia, entra>an la
imposibilidad de continuar e!plotando la empresa social.
El tratadista Moaqun Garr$ues dice que las causas de disolucin son supuestos jurdicos de la
e!tincin del ente societario, por tanto la presencia de uno de ellos da derecho a los socios para
e!i$ir la liquidacin de la sociedad.
<ichas causales estn consa$radas en disposiciones le$ales de orden p4blico y de carcter
imperativo. :uestro (di$o de (omercio &(.(o' e!cepcionalmente permite obviar el efecto de
causales le$ales de disolucin, mediante previsin estatutaria en contrarioZ como por ejemplo
al$unas de las causales contenidas en el .rt. 2*+ del (.(o. aplicable a las sociedades colectivas,
como la de la muerte de un socio, que en dicha forma asociativa produce la disolucin de la
misma, pero que si se plasma estatutariamente que no surta ese efecto, pues no ser as.
Clasi'caci%n
/ay variadas clasifcaciones. En (olombia por ej., los autores han distin$uido entre causales
?oluntarias ) Le,ales, se$4n que ten$an su ori$en en el arbitrio de los socios o en las
disposiciones le$ales. 6ero aqu el autor &Feyes' sostiene que como todas las causales derivan
del reconocimiento $enrico que la ley del da, todas las causales son le$ales.
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4
#ucho ms adecuada es la clasifcacin de las causales en /enerales ) Especiales. Las
primeras se aplican a ?I<.5 las formas societarias, y las se$undas, tan solo a una o al$unas de
ellas.
Este es precisamente el criterio adoptado por nuestro (.(o.
El .rt. )*; (.(o. consa$ra las (ausales Generales de disolucin
II. Causales /ENERALES !e !isoluci%n
1R. ?encimiento !el T.rmino !e !uraci%n
En nuestro r$imen no e!isten sociedades a trmino indefnido, esto porque el .rt. **-, ord. +g
(.(o. dice que debe incluirse en la escritura p4blica de constitucin de la sociedad Dla duracin
precisa de la sociedadE, o sea la fecha en que debern darse por terminados los ne$ocios
sociales. Esta norma es &.rt. **- (.(o.' es imperativa y pues de obli$atorio cumplimiento.
En la hiptesis de faltar el trmino de duracin, no puede sostenerse que se produ%ca
ine!istencia o nulidad del contrato.
Tale aclarar que si los asociados creen que es adecuado continuar con la empresa social, pueden
prorro$ar el trmino de duracin antes de su vencimiento. Esto implicara un Feforma
Estatutaria, y como tal debe cumplir con los requisitos le$ales y contractuales respectivos. La
prrro$a debe ser aprobada por la asamblea o la junta de socios con la mayora estatutaria o
le$al. El acta correspondiente a la sesin del m!. r$. social debe elevarse a escritura p4blica y
lue$o ser inscrito en el re$istro mercantil.
^En qu momento surte efectos la decisin de los asociados de prorro$ar el trmino_
5obre este punto, la 5uper5ociedades ha aco$ido la teora que dice que la determinacin de la
.samblea Gral o de la junta de socios es sufciente pan evitar que la disolucin se produ%ca,
aunque no se hayan cumplido plenamente las solemnidades que la ley consa$ra.
Itra corriente, en cambio, basndose en el .rt. )*+ (.(o &la disolucin de la sociedad se
producir entre los asociados y respecto de terceros! a partir de la feca de e#piracin del
trmino &,,,(( dice que para prorro$ar el trmino de duracin es preciso cumplir con todas las
formalidades le$ales antes que sobreven$a la fecha fjada ab initio, o sino la disolucin ocurrir
en el momento preestablecido en los estatutos.
Feyes prefere la se$unda teora porque de no cumplirse las formalidades anotadas, habr una
innecesaria incertidumbre para los terceros.
El problema anterior quedara resuelto si nuestro (.(o. aboliera la la obli$atoriedad de e!presar
en los estatutos sociales el trmino preciso de duracin de la compa>a.
E'cacia !e la causal: El vencimiento del trmino de duracin produce ipso iure la disolucin de
la sociedad, es decir, sin necesidad de cumplir con otro requisito para que la sociedad quede en
estado de liquidacin. Esto en ra%n de la $ran publicidad de que $o%a esta causal.
R. Imposi*ili!a! !e !esarrollar la empresa social. Su terminaci%n o e2tinci%n !e la
cosa o cosas cu)a e2plotaci%n constitu)e su o*3eto.
Con',uraci%n: En el .rt. )*;, ord. )g (.(o. estn contenidas 2 causales de disolucin, que
aunque se diferencian, estn ntimamente relacionadas. Estas se fundamentan en que al no
e!istir actividad econmica la sociedad pierde su ra%n de ser.
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5
a. Imposi*ili!a! !e !esarrollar la empresa social.
Ejemplo de esta causal es el a$otamiento de una mina o la destruccin de los bienes de una
compa>a.
5e$4n la 5upersociedades esta causal no obra cuando la imposibilidad solamente afecta al
ne$ocio principal a que se dedica la compa>a, siempre y cuando la sociedad ten$a objeto
m4ltiple. Es decir, en estas sociedades opera la causal cuando se imposibilita el cumplimiento de
todas las actividades.
La supersociedades ha distin$uido entre la Dimposibilidad de ejercer el objeto socialE y Dla
voluntaria suspensin en el ejercicio de la actividad econmicaE, pues en el se$undo evento la
sociedad :I incurre en la causal de disolucin, pero aqu podr operar lo estatuido en el .rt. 1+2
(.(o. &5uspensin del permiso de funcionamiento'.
Tale aclarar que hoy, en virtud de la circular e!terna *t de *++2 la supersocs dero$ todas las
disposiciones que en el (.(o. se referan al permiso de funcionamiento opero esto solo aplica pan
las sociedades sometidas a vi$ilancia por parte de la supersocs0, por tanto hoy no e!iste en
principio una sancin a la inactividad de las compa>as sometidas a dicha vi$ilancia. (laro que
en virtud del .rt. ;,, num. 2 Ley )))`+,, puede la supersocs imponer sanciones a los
administradores de las compa>as &cas' que no realicen las actividades de e!plotacin
econmica previstas en sus estatutos.
*. Terminaci%n !e la empresa social.
Esta causal obedece a que, concluida la actividad para la cual fue creada la ca, sta carece
fnalidad. .l fnali%ar los actos de e!plotacin econmica ya no tiene sentido conservar el fondo
social. .s por ejemplo, si una sociedad se constituye con el propsito de e!clusivo de construir
un edifcio, culminada la obra, la ca debe liquidarse, salvo que sobre la marcha de sus ne$ocios
sus asociados resuelvan ampliar el objeto social.
c. E2tinci%n !e la cosa o cosas cu)a e2plotaci%n constitu)e el o*3eto social.
9e tiene que la e#tincin de los bienes de la c"a! la conducen a la imposibilidad de desarrollar su
objeto social,
?ambin puede suceder que solo una parte de los bienes de que dispone la ca se destruya o
pierda. .qu no cabe hablar de e!tincin total, y la solucin puede ser otra. (omo esta situacin
no estaba re$ulada en el (.(o., se recurra al .rt. )*)3 inciso )g (.(ivil, que dice que :si la
e#tincin es parcial! continuar la sociedad! salvo el dereco de los socios para e#igir su
disolucin! si con la parte que resta IH pudiere continuar tilmente &,,,(C. <ice aqu Feyes que
Dla circunstancia de aberse derogado las normas del C, Civil IH impide aplicar la solucin
lgica que acaba de plantearseC. Lo anterior porque si se intenta darle prevalencia al principio de
(onservacin de la Empresa, es sensato considerar que la e!tincin parcial no debe conducir a la
disolucin, salvo que de aquella se derive la imposibilidad manifesta de desarrollar el objeto
social.
En este caso la ley les confere a los asociados la facultad de decidir si ejecutan un esfuer%o
mayor para continuar con la empresa, o si, en cambio, deciden disolverla.
o ParaliBaci%n !e los r,anos Sociales
@sta moderna tendencia legislativa considera como causal de disolucin de las sociedades el
:bloqueo de su organismosC! conocido comnmente con la e#presin D<eadlocaE en el sistema
del common la$, @sta se presenta cuando :una estructura de control permite que una o ms
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6
facciones de accionistas bloqueen la actividad de la sociedad! si estn en desacuerdo con algn
aspecto relacionado con las pol"ticas de la sociedadC,
@n Colombia esta 'gura no se a contemplado e#pl"citamente, =or tanto! solo en casos en que la
parlisis de los rganos sociales acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social! podr
tenerse el bloqueo como causal de disolucin,
"8cacia de la Causal
+a imposibilidad de desarrollar el objeto social! su conclusin! o la e#tincin de los bienes de la
c"a! no son circunstancias que gocen de publicidad! puesto que ocurren dentro del mbito
interno de ella, =or tanto estas causales IH operan ipso iure! sino que deben cumplir unas
formalidades:
@stos acontecimientos deben someterse a consideracin de la asamblea Jral de accionistas o
junta de socios! esto es el llamado D Feconocimiento de la causalE que es el acuerdo sobre el
acontecer de la causal y la consecuente determinacin de liquidar la sociedad, =ara esto tiene
que aber una votacin &cumpliendo con el qurum y dems(, 9i no ay acuerdo entre los
socios! se debe dirimir la controversia- la ley a establecido unos mecanismos para ello:
a, 9i en el contrato de sociedad se a pactado la clusula compromisoria! la decisin
corresponder a las personas u organismos colegiados previsto en dica estipulacin, @sta
clusula equivale a una derogacin voluntaria de la jurisdiccin comn! y en cambio!
decide un rbitro o tribunal de arbitramento,
b, 9i! en cambio! no ay dica clusula compromisoria! puede la 9upersocs! por solicitud del
interesado! decretar la disolucin de la c"a &Art, 338 C,Co,( @sto cabe solo para c"as
sometidas a vigilancia por esa entidad, Ks adelante! el Art, 8/2 de la +ey LL2 de 8441
ampli esa facultad a cualquier sociedad aunque no se encuentre vigilada
permanentemente por la 9upersocs,
Mna ve* declarada la disolucin de la c"a por los asociados! deben cumplirse las formalidades
e#igidas para las reformas del contrato social! que son! segn el Art! 862 C,Co,: Htorgar escritura
pblica y su posterior registro en la Cm, de Ccio del domicilio social,
Aebe aclararse que la declaracin o reconocimiento de una causal de disolucin por parte del
m#, rg, social no constituye una modi'cacin contractual! sino la simple ejecucin o
cumplimiento del contrato,
9:7 Reduccin o aumento del n;mero de asociados (ue contrar$e los l$mites legales
Con8guracin: @l C,Co, a 'jado unas pautas cuantitativas para las distintas clases de
sociedades! por lo cual e#isten m#imos y m"nimos numricos! indispensables para que el
contrato sea plenamente vlido,
@n el caso concreto de la 9,A,! la ley a previsto la presencia de no menos de 6 accionistas &Art,
/0L C,Co,( o sino la c"a debe disolverse,
+o propio ocurre con las 9ociedades @n Comandito por Acciones &9,C,A,(! donde adems de los 6
socios! se requiere! como m"nimo! un socio gestor que administre los negocios sociales &Art, /30
y /L/ C,Co,(,
@l Art, /61 C,Co, dispone que ser nula de pleno dereco la sociedad de responsabilidad +tda,
que se constituya con un N mayor de 36 socios, =or otra parte! este tipo de sociedad debe
contar con al menos 3 socios &Art, 42 C,Co,(
14
7
+a sociedad @n Comandita 9imple &9, en C,( debe estar constituida por uno o varios socios
comanditarios y otro o varios socios colectivos o gestores! pues si desaparece alguna de estas 3
categor"as la sociedad queda disuelta y debe liquidarse,
@n cuanto a la @mpresa Mnipersonal! la supersocs a dico que :la utili*acin de la 'gura de la
conversin implica acer caso omiso de la liquidacin del patrimonio social! caso en cual no
abr solucin de continuidad- por lo tanto la empresa unipersonal surgida de esa conversin
asume la totalidad de las relaciones jur"dicas de que era titular la sociedad disuelta, =or esto! no
puede considerarse como requisito sine qua non para la procedencia de la 'gura! la iniciacin
del proceso liquidatorio o la satisfaccin de las obligs correspondientes al pasivo e#terno! como
s" lo establece el ordenamiento para el caso de la :>econstitucin de la sociedadC! contemplado
en el Art! 365 C,Co,
"8cacia de la causal: @sta se rige por lo dispuesto por el Art, 335 inciso 8O C,Co,! o sea!
requiere reconocimiento por parte de los asociados! escritura pblica y su inscripcin en la Cm,
de Ccio,
9e debe aclarar el procedimiento a seguir en caso de reduccin del N de socios a uno solo!
debido a que en esta iptesis la asamblea o junta de socios desaparece, @ntonces el
reconocimiento de la causal de corresponde al socio nico,
+a ine#istencia del m#, rg, social no implica la alteracin del proceso liquidatorio! sino que
todas esas funciones quedarn en cabe*a de un sola persona, As"! tendr que designar
liquidadotes! aprobar la cuanta de 'nal de liquidacin! balances de 'n de ejercicio! etc,
<:7 -i(uidacin obligatoria de la sociedad
Con8guracin: @l llamado :juicio de quiebraC! como institucin e#clusiva de los comerciantes!
rigi asta la entrada en vigencia de la ley 333P46- por medio de la quiebra se pretend"a en
todos los casos ejecutar universalmente al deudor con el 'na de enajenar sus activos y pagar
sus acreencias insolutas,
+a ley 333P46 reempla* la quiebra por un procedimiento de liquidacin obligatoria que se
tramita ante la 9upersocs, +a apertura de este procedimiento concursal tambin encierra la
e#igibilidad de las obligaciones a cargo del deudor &Art, 868! num, 3O C,Co,(
33
como ocurr"a en la
quiebra, =ero el nuevo procedimiento no necesariamente envuelve la disolucin de la c"a, 9uena
paradjico decir que la liquidacin obligatoria no apareja necesariamente la disolucin y
liquidacin de la sociedad, @l numeral /O del Art, 868 permite que la disolucin sea revocada!
22 Artculo 151. EFECTOS DE LA APERTURA.
La apertura del trmite liquidatorio implica
1. La !eparaci"# de lo! admi#i!tradore! de la e#tidad deudora$ e# lo! ca!o! pre%i!to! e# la pre!e#te Le&.
'. La e(i)i*ilidad de toda! la! o*li)acio#e! a pla+o.
La apertura del trmite liquidatorio del deudor !olidario$ #o co#lle%ar la e(i)i*ilidad de la! o*li)acio#e! !olidaria!
re!pecto de lo! otro! codeudore!.
,. La di!oluci"# de la per!o#a -urdica$ e# tal ca!o para todo! lo! e.ecto! le)ale!$ /!ta de*er a#u#ciar!e !iempre co# la
e(pre!i"# 0e# liquidaci"# o*li)atoria0$ !al%o que de#tro del trmite !e pacte !u co#ti#uaci"#$ ca!o e# el cual tal medida
queda !i# e.ecto.
1. La .ormaci"# de lo! acti%o! que compo#e# el patrimo#io a liquidar.
5. La remi!i"# e i#corporaci"# al trmite de la liquidaci"# de todo! lo! proce!o! de e-ecuci"# que !e !i)a# co#tra el
deudor. Co# tal .i# !e o.iciar a lo! -uece! que pueda# co#ocer de proce!o! e-ecuti%o! co#tra el deudor.
2. La pre.ere#cia del trmite liquidatorio$ para lo cual !e aplicar# la! re)la! pre%i!ta! e# el co#cordato para tal e.ecto.
14
8
siempre que tal medida sea adoptada dentro del procedimiento, Con esto se da prevalencia al
principio de conservacin de la empresa,
+a apertura de dico trmite puede darse a solicitud de la sociedad deudora o de o'cio por la
propia 9upersocs cuando ocurran las causales de incumplimiento previstas en Art, 8L4, +?
333P46,
Eambin se puede iniciar este proceso! o'ciosamente! cuando termine el trmite concordatario o
el proceso de reestructuracin empresarial por falta de acuerdo o el proceso o por
incumplimiento de ste &+ey 665P44! Art, /1! num, 3O(
"8cacia de la causal: +a liquidacin obligatoria no requiere reconocimiento por parte de los
asociados! porque la sociedad queda disuelta ante stos por ministerio de la ley a partir de la
feca que se 'je en la providencia emitida por la 9upersocs,
+a disolucin ante terceros se producir luego de registrado en la Cm, de Ccio el auto por
medio del cual se determine la apertura del trmite de liquidacin obligatoria &Art, 860! num /O
+?333P46,
+a solicitud de registro la debe acer el superintendente ante la Cm, de Ccio del domicilio
principal de la c"a y dems lugares donde tenga sucursales! agencias o establecimientos de Ccio,
@n el mismo registro mercantil debe inscribirse la persona que sea designada como liquidadota
de la c"a,
=:7 Causales previstas en el contrato7
@l Art, 885 C,Co, determina la posibilidad de que los socios acuerden desde el comien*o las
circunstancias que an de poner 'n a la vida activa de la c"a, @stos ecos futuros! ciertos o
inciertos! no son sino la causales de disolucin anticipada del ente societario,
As"! se puede que sobre la marca de las actividades societarias! el m#, rg, social resuelva
eliminar las causales de disolucin anticipadas previstas ab initio o sustituirlas por otros sucesos
diferentes- esto implica una reforma estatutaria cumpliendo los requisitos del Art, 862 C,Co,
"8cacia de la causal: +os ecos constitutivos de esta causal IH go*an por s" mismos de
publicidad! y! por tanto! deben someterse al trmite contemplado en el Art, 335! inciso 8O C,Co,
H sea que se requiere reconocimiento por parte de la asamblea o junta de socios! escritura
pblica e inscripcin en el registro mercantil,
>:7 Decisin de los asociados
Con8guracin: +as estipulaciones contractuales acordadas por los socios son ley para los
contratantes &socios(, As"! pueden los asociados disponer las modi'caciones contractuales que
crean pertinentes mediante el simple cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias,
"8cacia de la causal: @n estricto sentido! esta es la nica causal verdaderamente voluntaria!
pues depende e#clusivamente de la votacin que se efecte en la Asamblea Jral o Funta de
socios, =or ello se dice que el pronunciamiento del rgano rector! de poner 'n a los negocios
sociales! es! adems de declarativo! constitutito de la causal de disolucin, Aqu"! en verdad los
asociados crean un nuevo eco que marca la terminacin de la vida activa de la c"a,
Como se trata de una reforma del contrato! debe la c"a someterse a la totalidad del trmite
previsto en la ley para ese efecto,
14
9
Aesde la ley 333P46 esta reforma contractual! para la disolucin anticipada! IH est sujeta a
autori*acin previa de la 9upercs! salvo que esa c"a est sometida al grado de 'scali*acin
llamado :ControlC &Art, 26! num, 3O +ey 333P46(,
?:7 Decisin de autoridad competente7
Con8guracin: @n caso de no lograrse la mayor"a necesaria para que se d el reconocimiento!
por parte del m#, rg, social! para que la causal de disolucin surta plenos efectos! el legislador
previ la intervencin de autoridades judiciales o administrativas! a 'n de que diriman la
controversia,
@l Art, 338 C,Co, establece la potestad de la 9upersocs para declarar! de o'cio o mediante
peticin de interesado! la disolucin de las c"as sometidas a su vigilancia! cuando ocurra alguna
de las causales del Art, 382! ordinales 3O! /O! 6O y 2O C,Co,! siempre que los asociados no lo
ayan eco oportunamente, @sto se complementa con lo dispuesto en el Art, 2L! num, 6O +ey
333P46! segn el cual corresponde a la 9upersocs :decretar la disolucin y ordenar la liquidacin
de las socieddes sometidas a su vigilancia cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley o
en los estatutos, =or su parte el Art, 8/2 +ey LL1P42! faculta a la supersocs para dirimir la
discrepancia sobre el acontecer de causales de disolucin de sociedades IH sometidas a la
vigilancia y control del @stado! as" como tambin en aquellos casos en que estndolo! la entidad
respectiva no tenga dica facultad,
+a +ey 1O de 8443 Qde >eforma Eributaria? en su Art, 40 introdujo otra causal de disolucin! la
llamada :Aeclamatoria de GnsolvenciaC
3/
, Corresponde entonces a la Aireccin de Gmpuestos
efectuar la respectiva declamatoria! conforme al procedimiento previsto en el Art, 44
3L
de la
citada ley,
23 ART3CULO 45. Insolvencia. Adici"#a!e el E!tatuto Tri*utario co# el !i)uie#te artculo
0Artculo 25161. Insolvencia. Cua#do la Admi#i!traci"# Tri*utaria e#cue#tre que el co#tri*u&e#te dura#te el proce!o de
determi#aci"# & di!cu!i"# del tri*uto$ te#a *ie#e! que$ de#tro del procedimie#to admi#i!trati%o de co*ro$ #o apareciere#
como *a!e para la ca#celaci"# de la! o*li)acio#e! tri*utaria! & !e 7a&a operado u#a di!mi#uci"# patrimo#ial$ podr
declarar i#!ol%e#te al deudor$ !al%o que !e -u!ti.ique ple#ame#te la di!mi#uci"# patrimo#ial.
8o podr# admitir!e como -u!ti.icaci"# de di!mi#uci"# patrimo#ial$ lo! !i)uie#te! 7ec7o!
1. La e#a-e#aci"# de *ie#e!$ directame#te o por i#terpue!ta per!o#a$ 7ec7a a parie#te! 7a!ta el cuarto )rado de
co#!a#)ui#idad$ !e)u#do de a.i#idad$ 9#ico ci%il$ a !u c"#&u)e o compa:ero ;a< perma#e#te$ reali+ada! co#
po!terioridad a la e(i!te#cia de la o*li)aci"# .i!cal.
'. La !eparaci"# de *ie#e! de mutuo acuerdo decretada co# po!terioridad a la e(i!te#cia de la o*li)aci"# .i!cal.
,. La %e#ta de u# *ie# i#mue*le por u# %alor i#.erior al comercial & re!pecto del cual !e 7a&a re#u#ciado a la le!i"#
e#orme.
1. La %e#ta de accio#e!$ cuota! o parte! de i#ter/! !ocial di!ti#ta! a la! que !e cotice# e# *ol!a por u# %alor i#.erior al
co!to .i!cal.
5. La e#a-e#aci"# del e!ta*lecimie#to de comercio por u# %alor i#.erior al 5=> del %alor comercial.
2. La tra#!.ere#cia de *ie#e! que e# %irtud de co#trato! de .iducia merca#til de*a# pa!ar al mi!mo co#tri*u&e#te$ a !u
c"#&u)e o compa:ero ;a< perma#e#te$ parie#te! de#tro del cuarto )rado de co#!a#)ui#idad$ !e)u#do de a.i#idad$ 9#ico
ci%il o !ociedade! e# la! cuale! el co#tri*u&e#te !ea !ocio e# m! de u# '=>.
5. El a*a#do#o$ ocultamie#to$ tra#!.ormaci"#$ e#a-e#aci"# o cualquier otro medio de di!po!ici"# del *ie# que !e 7u*iere
)ra%ado como )ara#ta pre!tada e# .acilidade! de pa)o otor)ada! por la admi#i!traci"#0.
'1
ART3CULO 44. Procedimiento para decretar la insolvencia. Adici"#a!e el E!tatuto Tri*utario co# el !i)uie#te artculo
0Artculo 2516,. Procedimiento para decretar la insolvencia. El Su*director de Co*ra#+a! o el Admi#i!trador de
3mpue!to! 8acio#ale! !e)9# el ca!o$ media#te re!oluci"# declarar la i#!ol%e#cia de que trata el artculo 251?1 del
E!tatuto Tri*utario.
15
0
"8cacia de la causal: +os laudos arbitrales y las resoluciones e#pedidas por la 9upersocs o por
la AGAI ! que decreten o declaren la disolucin de una sociedad! son susceptibles de recursos!
que var"an dependiendo de la clase de providencia, 9i dentro de los trminos legales no se
impugnan o recurren esas providencias! stas quedan ejecutoriadas y producen plenos efectos,
@s a partir de este momento que la sociedad queda disuelta ante los asociados! y ante los
terceros ser cuando se aga la correspondiente inscripcin en el registro mercantil &Art, 384
C,Co,(,
@:7 'ulidad del contrato7
Con8guracin: @n el proceso de formacin de la sociedad pueden presentrase diversos vicios!
anomal"as! o errores que pueden dar lugar a diversas sanciones, @l tipo de sancin aplicable
depende de la valoracin jur"dica que se aga! para ver si el defecto es o no subsanable! y de no
serlo pues implica la destruccin del v"nculo que une al socio con la c"a,! o incluso! la in#istencia
del contrato o la nulidad de este,
+a ine#istencia de los negocios jur"dicos se produce cuando no se an cumplido las formalidades
:ad substantiam actusC! o cuando falta alguno de sus elementos esenciales &Art, 242 C,Co,(,
Como el contrato de sociedad no es solemne! la de'ciencia en el cumplimiento de las
formalidades origina la llamada :sociedad de ecoC &Art, L42 C,Co,(, H sea que la ine#istencia
solo ocurrir si no se veri'can los elementos esenciales del contrato! contenidos en el Art, 42
C,Co, As" por ejemplo! la falta de un fondo social integrado por aportes en dinero! generar
ine#istencia,
@n cuanto a la nulidad! el Art, 858! inciso 8O C,Co, establece que Dpara que el contrato de
sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados, ser necesario que de su parte haya
capacidad le$al y consentimiento e!ento de error esencial, fuer%a o dolo, y que las obli$aciones
que contrai$an ten$an un objeto y causa lcitosE.
Aebe mencionarse que la nulidad de un v"nculo no afecta a la totalidad de los dems v"nculos
que unen al resto de asociados! pero en ciertos casos! la e#clusin de uno solo de los
contratantes puede generar la reduccin del N de asociados a menos del requerido en la ley, @n
este caso abr causal de disolucin y la consecuente liquidacin de la sociedad,
"8cacia de la causal: =ara que la nulidad produ*ca la disolucin! se requiere que sea
declarada judicialmente! previo agotamiento de las instancias procesales pertinentes &Art, 1L0 y
1L2 C=C(, +a e'cacia presupone la inscripcin en el registro mercantil de la respectiva sentencia
judicial debidamente ejecutoriada,
III7 "nervamiento de las Causales 3enerales de Disolucin7
Co#tra e!ta pro%ide#cia procede el recur!o de repo!ici"# a#te el mi!mo .u#cio#ario & e# !u*!idio el de apelaci"#$ de#tro
del me! !i)uie#te a !u #oti.icaci"#. Lo! a#teriore! recur!o! de*er# .allar!e de#tro del me! !i)uie#te a !u i#terpo!ici"#
e# de*ida .orma.
Una vez ejecutoriada la providencia, deber comunicarse a la entidad respectiva quien efectuar los registros
correspondientes".
15
1
:@nervarC signi'ca Ddebilitarla fuer%a de las ra%ones o ar$umentosE, Aqu" se re'ere pues a la
posibilidad de anular los motivos que! segn las normas vigentes o los estatutos! deben
normalmente producir la disolucin de la c"a,
=ueden enervarse dentro de los 1 meses siguientes de aber ocurrido las causales contenidas en
los ordinales 3O! /O! 6O y 2O del Art, 382 C,Co,! mediante la adopcin de las modi'caciones que
sean necesarias para evitar que la c"a quede en estado de liquidacin,
IV7 Causales "S)"CIA-"S de Disolucin
A:7 De la sociedad Colectiva
+a liquidacin obligatoria del patrimonio de alguno de los socios! su incapacidad sobreviviente!
su retiro! su muerte o la enajenacin for*ada de su parte de inters! son todas situaciones que!
en principio! impiden que este tipo de c"a contine reali*ando sus actividades de e#plotacin
econmica &Art, /84 C,Co,(,
B:7 De la sociedad "n Comadita7
Aqu" lo clave es la coe#istencia de 3 tipos de socios! colectivos &gestores( y comanditarios! que
estn sometidos a 3 reg"menes jur"dicos diferentes, +os primeros estn! en general! sometidos al
rgimen previsto para las sociedades colectivas! por ello el C,Co, dispuso que la sociedad en
comandito se disuelva por :las causales especiales de la sociedad colectiva cuando ocurran
respecto de los socios gestores &Art, ///! ord, 3O C,Co,(,
Eambin se a previsto la disolucin cuando desapare*ca una de las 3 categor"as de socios
&ordinal /O idem(,
@n cuanto a la sociedad en comandita 9imple! es causal de disolucin! las prdidas que redu*can
el capital a la /R &8P/( parte o menos,
@n la comanditaria =or Acciones! la disolucin sobreviene tambin por reduccin del patrimonio
neto por debajo del 657 del capital suscrito,
=ara determinar lo anterior se deben mirar los estados 'nancieros de la c"a,
9:7 De la sociedad -0DA7
9e an previsto / causales espec"'cas de disolucin para este tipo societario:
8,+a primera se re'ere a la potestad que tiene la 9upersocs para que! previo requerimiento
bajo el apremio de multas! decrete la disolucin de la c"a cuando compruebe que los
aportes de los socios no an sido "ntegramente pagados &Art, /66! C,Co,(, As" se buscan
proteger los derecos de terceras personas que contraten con la sociedad,
3,Eambin se disuelve este tipo de c"a cuando las prdidas redu*can el capital a menos del
657 &Art, /05! idem(,
/,Finalmente! la ley a dispuesto que este tipo de c"a se disuelva cuando el N de socios e#ceda
de 36 &Arts, 382! ord, /O y /05 C,Co,(
<:7 De la sociedad Annima 4S7A7)
15
2
a7 Con8guracin: Como esta es la sociedad de capitales por e#celencia! los accionistas se
limitan a suscribir y pagar determinado N de acciones! y de all" en adelante no asumen ninguna
responsabilidad adicional, @s decir! la nica garant"a a favor de terceros es el patrimonio social,
=or esto la ley a dispuesto que :las prdidas que redu*can el patrimonio neto por debajo del
657 del capital suscrito &Art, L60! ord, 3O C,Co,(C con'guren causal de disolucin,
@ste es un mecanismo preconcursal! porque la notoria desproporcin entre el capital y el
patrimonio puede conducir a la liquidacin obligatoria de la c"a! por no poder cumplir con las
obligaciones sociales,
9egn la 9upersocs! las caracter"sticas de esta causal son:
8, Io constituye reforma de los estatutos sociales,
3, Io es voluntaria! por tanto debe ser declarada por el m#, rg, social,
/, +a supersocs la puede declarar en sociedades sometidas a su vigilancia,
L, Aplica tambin a las sociedades en comandita por acciones &Art, /68 C,Co,( y a las de resp,
+EAA &Art, 05 idem(,
6, @n las 9,A, requiere la con'guracin del presupuesto fctico del Art, L60! num, 3O C,Co,
1, Con'gurado el supuesto! el representante legal debe convocar a la asamblea Jral para
informarla y documentarla sobre ello! para ver si se opta por tomar medidas para
restablecer el patrimonio por encima del 657 del capital suscrito! o disolver la sociedad,
0, Agotados los recursos para restablece el patrimonio! sin #ito! la c"a debe ser liquidada,
+a supersocs a dico que esta causal no se puede decretarse con base en balances de prueba
=or otro lado! a 'n de evitar la e#cesiva concentracin del capital &S( en una sola persona! se
estableci que ningn socio puede tener un N de acciones igual o superior al 467 del S social! o
deber disolverse &Art, L60! ord, /O C,Co,(,
b7 Situacin de sociedades S7A7 (ue emitan acciones con dividendo preferencial # sin
dereco a voto: Antes de la ley 333P46! cuando reg"a el Art, /2 de la +ey 30 de 8445 Qoy
derogada?! la 9,A, que iciere esto! quedaba sometida a una causal de disolucin,
+a ley 333P46 derog todo lo referido a las susodicas acciones! y a cambio se.al las pautas
m"nimas para su emisin! los derecos que conceden a sus titulares y las eventualidades
originadas en el no pago de los dividendos, +a regulacin actual de las acciones mencionadas
tiene / aspectos importantes:
8( 9e incrementa el 7 de emisin de acciones con dividendo preferencial y sin dereco a voto
al 657 del S suscrito &Art, 18 +ey 333P46(
36
,
3( 9e restringe la autori*acin gubernamental que se e#ig"a para cualquier emisin de esta
clase acciones! a las c"as sujetas a vigilancia o control por parte de la 9upersocs,
/( 9e suprime la causal de disolucin que se refer"a a la +ey 30 de 8445! en las iptesis de
reduccin de S,
=or lo anterior! la nica consecuencia de la contravencin de los porcentajes mencionados ser
la posible nulidad absoluta de la correspondiente emisin! por ser un negocio jur"dico que
contraviene un precepto legal imperativo &Art, 244! ord, 8O C,Co,(
25 Le& ''' de 1445. Artculo 21. SOC3EDADES @UE PUEDE8 EA3T3RLAS.
La! !ociedade! por accio#e! podr# emitir accio#e! co# di%ide#do pre.ere#cial & !i# derec7o a %oto$ la! cuale! te#dr#
el mi!mo %alor #omi#al de la! accio#e! ordi#aria! & #o podr# repre!e#tar m! del ci#cue#ta por cie#to del capital
!u!crito.
La emi!i"# !e 7ar cua#do a! lo decida la a!am*lea )e#eral de accio#i!ta!.
15
3
V7 "8cacia de las causales "speciales
Iinguna de las causales de este tipo surte efectos ipso iure! sino que debe someterse a un
proceso de reconocimiento y publicidad, As"! resulta indispensable en todos los casos convocar a
los asociados para que! en asamblea o junta de socios! determinen cundo ocurri la causal y
autoricen al representante legal para otorgar la correspondiente escritura pblica de disolucin,
Mna ve* inscrito dico instrumento en la Cm, de Ccio,! la c"a queda en estado de liquidacin,
@l reconocimiento de las causales lo debe acer la asamblea o junta de socios con la mayor"a
decisoria ordinaria- acordarse de que dica declaracin IH implica reforma estatutaria! y por
tanto no requiere para su adopcin de la mayor"a cali'cada consagrada para el efecto,
VI7 "nervamiento de las causales "speciales
Eodas las causales especiales se pueden enervar mediante la adopcin de medidas necesarias
que eviten que la c"a se disuelva, @jemplos de medida de enervamiento ser"an la reforma de los
estatutos de la c"a! o la transformacin de la c"a, Claro que para que surtan efecto! es decir!
enerven la causal! deben reali*arse dentro de los 1 meses siguientes al acaecimiento del eco,
9egn la 9upersocs! no basta con que se adopten cualesquiera medidas! sino que adems stas
deben ser proporcionales a la gravedad de la situacin &para poder enervarla efectivamente(,
A) "nervamiento de causal de disolucin por p!rdidas7
@l mismo estatuto mercantil sugiere algunos mecanismos correctivos &enervadotes(! tales como
la disminucin del S suscrito! la venta de activos que tengan mayor valor que el registrado en los
libros! o la emisin de acciones, Con ellos se busca que la c"a quede en una situacin econmica
menos desfavorable,
+a 9upersocs! al referirse al momento desde el cual debe contarse el pla*o de 1 meses de que
disponen los asociados para enervar la causal de disolucin! a dico que Del trmino de 3
meses a que se refere el .rt. 1,+ (.(o. &...' se empe%ar a contar a partir de la fecha en la cual
el m!. r$. social se reuni con el fn de estudiar y conocer la situacin fnanciera de la sociedad
y adoptar las medidas tendientes a $aranti%ar el funcionamiento de la empresaE.
31

%ay dos modalidades! de enervamiento de la causal de disolucin originada en prdidas que
redu*can el patrimonio neto por debajo del 657 del S suscrito! que se destacan en la prctica:
8, @l aumento del S suscrito &o social! en el caso de una sociedad de resp, +EAA y de una @n
Comandita simple( por medio de aportes de socios, Aqu" se debe tener en cuenta que la
cuant"a en que debe aumentarse el S suscrito para enervar la causal referida! debe ser
siempre superior a la simple diferencia matemtica entre la cuant"a del S suscrito y el
monto del patrimonio neto de la sociedad en el momento de adoptarse la capitali*acin,
3, +a capitali*acin de crditos, @sta permite convertir pasivos e#ternos en internos y
aumentar el patrimonio social en cuant"a equivalente al monto de los crditos capitali*ados,
Aunque la 9upersocs a dico que la capitali*acin de crditos no requiere reglamento de
colocacin de acciones! la determinacin correspondiente debe ser aprobada por la
asamblea Jral de accionistas- esto porque la citada decisin puede implicar una renuncia al
26 O.icio ''=6,=541 del 1B de ma&o de 1445. Superi#te#de#cia de Sociedade!.
15
4
dereco de preferencia en la colocacin de acciones! para cuyo efecto se e#ige el
pronunciamiento del m#, rg, social,
VII7 Reactivacin6 Fusin Impropia # Reconstitucin
+a reactivacin o revitali*acin puede de'nirse como :la revocatoria de la disolucin ordenada
por los socios! reunidos en asamblea o junta de socios! que produce como efectos inmediatos la
suspensin del proceso liquidatorio! la recuperacin de la plenitud jur"dica de la sociedad y la
continuacin de las actividades propias de su objeto social,
Iuestro C,Co, IH consagra propiamente esta 'gura jur"dica! sino otras 3 distintas:
8, Fusin impropia &Art, 825 C,Co,( @s la posibilidad de formar una nueva sociedad para
continuar los negocios de la c"a disuelta, @sta 'gura ofrece algunas ventajas! como el
:aorro de los gastos que supone la constitucin de una nueva sociedadC! as" como la
:conservacin de la personer"a jur"dica y el mantenimiento de la capacidad de la c"a
disueltaC,
3, >econstitucin &Art, 365 C,Co,( @s la posibilidad de prescindir de la liquidacin por acuerdo
unnime de los socios y :constituir! con las formalidades legales! una nueva sociedad que
contine la empresa socialC,
9e ve que ninguno de los 3 supuestos se trata de :reactivarC la c"a en liquidacin! sino de
reali*ar un nuevo contrato entre los mismos asociados con el 'n de seguir desarrollando los
negocios de la antigua c"a! mediante la creacin de una nueva persona jur"dica,
+a 9upersocs! en o'cio HA?866L de /8 de octubre de 8403! se.al los requisitos necesarios
para la >econstitucin de la sociedad! los cuales son:
8( Bue la junta de socios o asamblea de accionistas de la c"a en liquidacin apruebe la
creacin de una nueva sociedad por votacin unnime,
3( Bue al decretar la creacin de la nueva c"a! que pueda ser de un tipo diferente al de
aquella que se encuentre en liquidacin! se aprueben sus estatutos,
/( Bue se cumplan las normas legales sobre constitucin del nuevo tipo de c"a! registro
mercantil y permiso de funcionamiento en su caso,
L( Bue el acuerdo de creacin de la nueva sociedad sea adoptado dentro de los 1 meses
siguientes a la feca de la disolucin de la sociedad que se allaba en liquidacin! pues
as" lo prev e#presamente el Art, 825 C,Co,! aplicable como norma pertinente sobre
fusin,
6( Bue la nueva sociedad sea creada para continuar la empresa social de aquella que se
encuentra en liquidacin,
1( Conforme al Art, 630 C,Co,! debe confeccionarse un balance gral! acompa.ado de una
relacin discriminada del pasivo! certi'cado por un contador pblico! para que sirva de
base a la transferencia de las obligaciones! negocios! etc, de la c"a en liquidacin a la
nueva,
0( Conforme al Art, 632 C,Co,! &sobre >esponsabilidad derivada( y para que cese la resp,
entre la antigua y la nueva c"a! deben efectuarse las publicaciones all" mismo y tenerse
en cuenta las reglas sobre las oposiciones y dems que tambin se consignan en la
citada norma,
Eambin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el Art, 368 C,Co,! que dice que la
reconstitucin de la c"a :se someter a las disposiciones pertinentes sobre fusin y
15
5
enajenacin de establecimientos de comercioC- quiere decir que el patrimonio de la
antigua c"a pasa en bloque a la nueva,
A) Diferencias entre la Fusin Impropia # la Reconstitucin6 seg;n la Supersocs7
Aice esta entidad que la primera 'gura ?Fusin Gmpropia? se caracteri*a porque:
a, Hcurre cuando la c"a! a pesar de estar disuelta y en estado de liquidacin! no a
comen*ado o terminado de pagar el pasivo e#terno,
b, +a respectiva determinacin debe adoptarse dentro de los 1 meses siguiente al
acaecimiento de la disolucin respecto de terceros,
c, +a nueva c"a que se crea adquiere no solo el activo de la absorbida! sino tambin sus
pasivos e#terno e interno,
d, +a determinacin de la asamblea gral o junta de socios debe adoptarse con la mayor"a
prevista en los estatutos o en la ley para la fusin o en su defecto para la disolucin
anticipada,
@n cuanto a la >econstitucin! a dico que:
a, Hcurre cuando la sociedad disuelta y en estado de liquidacin a concluido el pago del
pasivo e#terno,
b, +a respectiva determinacin puede adoptarse en cualquier tiempo! o sea no aplica el
trmino de los 1 meses,
c, +a nueva c"a que se crea asume el activo social! pero no adquiere por la operacin ningn
pasivo e#terno,
d, +a determinacin de la asamblea gral o junta de socios debe adoptarse por unanimidad,
@n conclusin! dijo esa entidad que :lo dispuesto en el Art, 825 C,Co, tiene operancia en el caso
de sociedades formalmente disueltas que no an iniciado su proceso liquidatorio o que
abindolo empe*ado no an cancelado las obligaciones e#ternas de la c"a! mientras que lo
consagrado en los Arts 365 y 368 C,Co, resulta aplicable cuando se trata de sociedades disueltas
pero que ya an culminado su liquidacin en lo que ace a tales obligaciones! o simplemente
porque care*can de ellas,
&) )osibilidad de fusionar o escindir sociedades en li(uidacin7
A partir de la doctrina e#puesta por la 9upersocs mediante o'cio de 3553! es factible que una
c"a en estado de liquidacin se escinda o se fusione! siempre que desapare*ca como
consecuencia de la operacin,
Claro que debe recordarse que la ley 333P46 guard silencio sobre la posibilidad de fusionar o
escindir c"as disueltas y en estado de liquidacin! a diferencia de lo que ocurre en Mnin
@uropea! donde la escisin es viable en c"as en liquidacin, H sea! nuestro legislador no a
eco mencin e#pl"cita sobre el particular,
DEREC1O DE RETIRO
(onocido tambin como derecho de receso. 6osibilidad que tienen los socios de separarse con
anticipacin de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, cuando la
15
6
asamblea $eneral o junta de socios adopte una determinacin que apare%ca e!presamente
contemplada en la ley como presupuesto del mencionado derecho.
El fundamento de este derecho estriba en el cambio fundamental de circunstancias que puede
hacer que al$uno de los socios pierdan el inters de continuar asociados.
La fnalidad del retiro es evitar que en determinaciones de $ran trascendencia. La ley de las
mayoras se convierta en un mecanismo de abuso, empleado contra los socios minoritarios.
Este derecho fue incluido en el (di$o de (omercio hace mas de tres dcadas, por lo que no
constituye novedad en nuestro derecho.
^(ul era el alcance de la re$ulacin contenida sobre el derecho de retiro en nuestro (di$o de
(omercio_ El art. *3; &dero$ado' dispona que cuando la transformacin impusiera a los
asociados una responsabilidad superior a la contrada bajo la forma anterior, deba ser aprobada
por unanimidad. En los dems casos, esto es, con disminucin o mantenimiento de
responsabilidad, poda ser aprobada por la mayora prevista en la ley o los estatutos para la
respectiva reforma estatutaria, pero a los socios ausentes o disidentes les era dable ejercer el
derecho de retiro dentro de los 2- das si$uientes a la fecha del acuerdo, con el consecuente
reembolso de su aporte.
Es decir, si por ejemplo, se deseaba transformar una sociedad annima en compa>a de
responsabilidad limitada, la reforma requera unanimidad, por cuanto los anti$uos accionistas de
la sociedad annima veran a$ravada su responsabilidad bajo la nueva forma de sociedad. . la
lu% del presupuesto de que nadie puede ser obli$ado a mas de lo consentido, se les conceda a
los socios ausentes y disidentes, un derecho de veto sobre la operacin. "n solo voto en contra,
o una abstencin, o una ausencia eran sufcientes para que la transformacin no pudiera llevarse
a cabo. En cambio si la transformacin era en el sentido contrario &de sociedad limitada a
annima' la operacin de adoptaba por mayora decisoria califcada para probar la reforma
estatutaria y se les conceda a los socios ausentes y disidentes el derecho de retiro.
Esta norma era considerada incoherente y poco prctica. 6ues no hay ra%n para reconocer el
derecho de retiro en aquellos casos en que precisamente no se aumenta la responsabilidad de
los socios, es decir, cuando esa responsabilidad permane%ca invariable o cuando, por el
contrario, se disminuye. 5i la posicin personal no se desmejora, se ha debido establecer que la
transformacin, como cualquier otra reforma, les es obli$atoria en cuanto sea adoptada
conforme a la ley y el contrato.
Lo trascendente del derecho de retiro no es tan solo la posibilidad de separarse de la sociedad.
Esta opcin est $aranti%ada en forma plena mediante la cesin, a cualquier ttulo, de la
participacin en el capital. Lo verdaderamente relevante es la prerro$ativa que le permite al
socio obtener el reembolso anticipado de la participacin de capital, aun antes que se produ%ca
el pa$o del pasivo e!terno y sin necesidad de que la sociedad cumpla los drsticos requisitos
e!i$idos para la reduccin del capital.
<e ah que el derecho de retiro, como $aranta individual concedida a los socios, ten$a el $rave
inconveniente de $enerar, correlativamente, una reduccin de la prenda com4n de los
acreedores.
El derecho de retiro debe restrin$irse 4nicamente para los casos de transformacin, fusin y
escisin, siempre y cuando para los socios se ori$inen cambios sustanciales, como lo es el
incremento de su responsabilidad o la disminucin de su situacin patrimonial. .s tambin ser
posible dicho receso cuando tratndose de sociedades con acciones inscritas en bolsa de
valores, dicha inscripcin se cancele.
15
7
(."5.LE5 <E FE?OFI8
5on presupuestos le$ales que le permiten al asociado separarse de la compa>a y obtener una
compensacin justa por su participacin en el capital de la sociedad. 5on ?.U.?OT.5. La
ta!atividad se e!plica por los principios de conservacin de la empresa y la inte$ridad del
capital, cuya vi$encia podra verse afectada si se admitiera libertad de estipulacin contractual
sobre los presupuestos que conf$uran la efcacia de la separacin o retiro. La Ley )))`+, slo
contempla el derecho de retiro para los casos de transformacin, fusin o escisin que impliquen
un aumento de la responsabilidad de los socios o una desmejora de sus derechos patrimoniales y
para la cancelacin voluntaria de la inscripcin de las acciones de una sociedad en el re$istro
nacional de valores.

A( Eransformacin! fusin o escisin que imponga a los socios mayor responsabilidad,
5i los asociados han esco$ido una forma asociativa en que la responsabilidad que asumen est
sujeta a limitaciones, no puede variarse ese r$imen le$al, por simple aplicacin de la re$la de
las mayoras, a menos que se $arantice a los ausentes o disidentes el derecho de retiro.
<( Eransformacin! fusin o escisin con desmejora patrimonial,
Esta previsin reconoce el acaecimiento de hiptesis diferentes del cambio en el r$imen le$al
de responsabilidad, por cuyo efecto pueden tambin producirse consecuencias nocivas a los
intereses de los asociados. La ley es muy cuidadosa en se>alar los contornos a la interpretacin
de esta amplia e!presin. En el par$rafo del art. *) se se>alan al$unos ejemplos de la $ravedad
del perjuicio econmico que debe sufrir el asociado para poder invocar el derecho de retiro. Estos
son los si$uientes8
a( Cuando se disminuya el porcentaje de participacin del socio en el capital de la sociedad,
5e$4n el art. 2 de la ley ))), en los casos de escisin, cualquier cambio en las participaciones de
capital ori$ina para el socio disidente el derecho de vetar la operacin. 6or lo anterior, debe
entenderse que esta causal enunciativa de derecho de retiro por disminucin del porcentaje del
capital no se aplica a la hiptesis mencionada, porque donde e!iste un derecho de veto pata los
asistentes, no puede coe!istir el derecho de retiro para los disidentes.
El presupuesto de retiro que se anali%a podr ser invocado solamente por las si$uientes
personas8
i' 6or los socios ausentes y disidentes respecto a una determinacin de transformacin o
fusin, en la cual se haya producido la reduccin procentual de capital mencionadaZ
ii' 6or los socios ausentes respecto de una determinacin de escisin que produ%ca el efecto
del que habla la letra anterior.
En los casos en que la escisin implique simplemente un cambio en las participaciones de capital
en la sociedad benefciaria, los socios ausentes no tendrn derecho de retiro, a menos que dicha
modifcacin, consista en una disminucin del porcentaje de participacin del socio en el capital
de la sociedad.
b( Cuando se disminuya el valor patrimonial de la accin! cuota o parte de inters o se redu*ca
el valor nominal de la accin o cuota,
5e trata de dos eventos que podran perjudicar la situacin del socio y que justifcan, por tanto,
su derecho de retirarse de la sociedad. En el primer caso se trata de una reduccin del valor
intrnseco de las acciones, cuotas o partes de inters y que no si$nifque simultneamente un
15
8
incremento en el n4mero de participaciones de capital que tiene el socio. En el se$undo caso,
deber tratarse de una reduccin que no involucre reembolso de aportes. <e otro modo no
e!istira perjuicio patrimonial.
c( Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la accin,
Esta norma plantea la posibilidad de conf$urar una causal de retiro por desmejora patrimonial,
siempre que la restriccin en la libre ne$ociabilidad de la accin se produ%ca como resultado de
una operacin de transformacin, fusin o escisin.
/abra sido mas prctico consa$rar para el caso mencionado no un derecho de retiro, sino mas
bien la concesin a los socios ausentes y disidentes de un perodo de vacatio durante el cual
pudieran enajenar su participacin sin sujetarse a las restricciones estatutarias por efecto de la
determinacin aludida. La vacatio es mas ventajosa que el retiro, porque no trae consi$o
reembolso de participacin del asociado ni desinte$racin del patrimonio social.
C( Cancelacin de inscripcin de las acciones en el registro nacional de valores o en bolsa de
valores,
Est li$ada con el perjuicio que puede sufrir un inversionista si se determina cancelar la
inscripcin de las acciones en el re$istro nacional de valores o en bolsa de valores. El accionista
minoritaria puede verse en serias difcultades para ne$ociar su participacin de capital en
condiciones justas.
6ara $aranti%ar que el precio de la oferta p4blica de adquisicin sea justo, la ley establece
mecanismos que tienden a ase$urar una valoracin adecuada de las acciones cuya cancelacin
se intenta. Es por ello que se dispone que si el precio de adquisicin de acciones no fuere fjado
de com4n acuerdo por lo accionistas que deben efectuar la oferta y sus destinatarios, la
5uperTalores esco$er entre uno de los tres mecanismos previstos en la resolucin 1-- de *++,
para la valoracin de acciones.
<O5(FE6.:(O. FE56E(?I <EL .(.E(O#OE:?I <E L. (."5.L <E FE?OFI
6uede suceder que los socios no lo$ren un acuerdo respecto del acontecer de una causal que
eventualmente puede ocasionar el derecho de retiro.
La ley )))`+, le otor$a a la entidad encar$ada de ejercer la inspeccin, vi$ilancia o control sobre
la respectiva sociedad, la facultad de dirimir las discrepancias que se susciten en torno del
acaecimiento de una determinada causal de retiro.
Esta intervencin opera solo en aquellos casos en que no se haya pactado clusula
compromisoria.
EPO(.(O. <EL <EFE(/I <E FE?OFI.
La ley ))) re$ula el momento a partir del cual tiene efecto el derecho de retiro, las
consecuencias que se producen y la forma como se $aranti%a la compensacin econmica del
recedente.
Lue$o que la sociedad ha cumplido los mecanismos de publicidad ya mencionados, el socio
ausente o disidente tiene la opcin de ejercer el derecho de retiro, dentro de los ; das hbiles
si$uientes a la fecha en que se adopt la decisin, mediante comunicacin escrita diri$ida a la
sociedad. El retiro produce efectos repecto a la sociedad desde el momento de recibo de la
comunicacin escrita del socio. La efcacia ante terceros de la separacin $uarda armona con el
r$imen de transferencia de las participaciones de capital en las distintas formas asociativas. .s
15
9
los efectos del retiro se producen ante terceros a partir de la inscripcin en el re$istro mercantil
de la comunicacin del socio, si se trata de cuotas sociales o partes de inters, o en el libro de
re$istro de accionistas si se trata de sociedades annimas o en comandita por acciones y el
recedente es comanditario.
La asamblea tiene la posibilidad de revocar la decisin que ori$ina el derecho de retiro, siempre
que lo ha$a dentro de los 3- das si$uientes a la fecha en que se adopt la decisin de
transformar, escindir, fusionar o cancelar la inscripcin de las acciones. La determinacin de
revocatoria solo puede adoptarse con anterioridad a la fecha en que se haya producido le
inscripcin en el re$istro mercantil de la escritura p4blica de transformacin, fusin o escisin.
En la hiptesis de revocatoria el socio recedente re$resar al estado en que se encontraba antes
que se adoptara la primera determinacin. La sociedad deber hacer cuanto est a su alcance
para restablecer el socio en la plenitud de los derechos dejados de utili%ar durante su separacin
temporal de la compa>a. 5i esto no es posible, la sociedad debe indemni%ar al recedente por los
perjuicios causados.
.((OI:O5?.5 (I: <OTO<E:<I 6FEPEF:(O.L A 5O: <EFE(/I . TI?I.
Los propietarios de estas acciones pueden ejercer el derecho de voto en determinadas
circunstancias e!cepcionales. "na de tales oportunidades ocurre cuando se trate de aprobar
modifcaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fjados para dichas acciones.
En este caso se requerir el voto favorable del =-J de las acciones en que se encuentre dividido
el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporcin el voto favorable de
las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
<ebe defnirse si la hiptesis normativa que ha ori$inado el derecho de retiro encuadra en el
presupuesto mencionado de desmejora de las consdiciones o derechos de los titulares de tales
acciones.
(ada caso debe anali%arse por separado para establecer si es viable el ejercicio del derecho de
voto y, consecuentemente el de retiro.
#E(.:O5#I5 <E 6.GI
La le$islacin vi$ente prev varios mecanismos para lo$rar que el retiro condu%ca a un efectivo y
rpido reembolso para quienes lo ejer%an.
La ley ))) ha intentado reducir en forma si$nifcativa las posibilidades de reembolso por
disminucin del capital, esta medida como queda como e!pediente de 4ltima instancia cuando
se han a$otado los dems mecanismos previstos en el re$lamento.
.' Ipcin de compra
"na ve% notifcada la sociedad del ejercicio del derecho de retiro, esta deber, dentro de los ,
das hbiles si$uientes, ofrecer las acciones, cuotas o partes de inters a los dems socios, los
cuales podr adquirirlas a prorrata de sus participaciones, dentro de los *, das hbiles
posteriores a la oferta.
El precio y la forma de pa$o deben ser fjados de com4n acuerdo por las partes. En los casos de
desacuerdo se desi$narn peritos. Estos los desi$narn las partes o en su defecto por la
5uperKancaria, 5uper5ociedades o 5uperTalores en el caso de sociedades sometidas a vi$ilancia.
K' Feadquisicin
16
0
5olo puede reali%arse en la medida en que e!istan reservas para tal fn o utilidades lquidas que
puedan aplicarse a la recompra, de acuerdo con las normas $enerales sobre el particular.
La readquisicin e!i$e aprobacin de la asamblea $eneral o junta de socios que deber
reali%arse para tal fn.
E!isten cinco das hbiles que se le concedana la sociedad para adoptar la determinacin
requerida. .dems de estos cinco das, e!isten )- das hbiles que debn cumplirse de antemano
para a$otar la opcin de compra de que disponen los asociados.
(' Feembolso
5i ni los socios ni la sociedad adquieren la totalidad de la participacin del recedente, la sociedad
deber proceder a reducir el capital social en cuanta equivalente al n4mero de participaciones
que a este le correspondan o el saldo de ellas, si se produjocompra o readquisicin parcial.
El pa$o deber efectuarse en un lapso m!imo de dos meses contados a patir del acuerdo o
dictamen pericial, si lo hubiere.
La ley ))) da pautas claras que permiten sostener que los requisitos del art. *1, del (od de
comercio `reduccin de capital', no son aplicables a la reduccin de capital por reembolso en los
casos de retiro, a lo menos en los casos de fusin o escisin.
La nueva normatividad se encar$a de que el derecho de separacin no si$nifque mayor ries$o
para los acreedores sociales por tres ra%ones8 porque las hiptesis de retiro slo se dan
e!cepcionalmenteZ porque las posibilidades de opcin de compra y readquisicin hacen que la
reduccin de capital se convierta en un mecanismo subsidiario, cuando fracasan las dos
anterioresZ y porque los mecanismos de especial proteccin de los acreedores y la empresa
$aranti%an la estabilidad patrimonial de la sociedad.
6or virtud de dichos mecanismos, le entidad que ejer%a la inspeccin, vi$ilancia y control podr
adoptar las si$uientes drsticas medidas8
a' (onceder pla%os adicionales a los ) meses, en los casos en que la sociedad demuestre que
el reembolso dentro del trmino le$al afecta su estabilidad econmica. Los pla%os
otor$ados no podrn e!ceder de un a>o. <entro del trmino adicional otor$ado se
causarn intereses a favor del recedente.
b' <eterminar, de ofcio o peticin del interesado, la improcedencia del derecho de retiro, en
los casos en que se compruebe que el reembolso afectara de manera sustancial la prenda
de los acreedores.
FE56I:5.KOLO<.< 5"K5O<O.FO.
El recedente asume una responsabilidad subsidiaria, durante un a>o, por las deudas sociales
contradas por la sociedad hasta la fecha de inscripcin del retiro en el re$istro mercantil o en el
libro de re$istro de accionistas. El lmite de esa responsabilidad subsidiaria se ori$ina hasta la
cuanta del reembolso.
O:EPO(.(O.
(on e!cepcin del especto relativo al aval4o de la participacin del recedente, las normas
estatutarias no pueden alterar las hiptesis ni el procedimiento establecidos en la ley para el
derecho de retiro. El derecho de separacin es una prerro$ativa irrenunciable. Es factible la
renuncia a los benefcios que ori$ina el retiro, despus del nacimiento de este.
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1
O:5?O?"(OI:E5 PO:.:(OEF.5
La ley e!cluye la aplicacin de normas sobre el derecho de retiro a alas sociedades sometidas a
la vi$ilancia y control de la 5uperKancaria.
La normatividad especial que $obierna la actividad de estas compa>as, hace aconsejable la
aplicacin de normas jurdicas especfcas.