23/ 04/ 2009 D_4ta_abr09.zip 3A_22_04.

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Citar Lexis N 0003/014385 0003/014393 0003/014387
Gnero: Jurisprudencia anotada
Ttulo: La creacin judicial del "amparoaccin de clase" como proceso constitucional
Autor: Sags, Nstor P.
Fuente: SJA 22/4/2009
AMPARO 07) Procedimiento c) Legitimacin
RELACIN JURDICA 05) Intereses colectivos Intereses difusos
CONSTITUCIN 04) Control de constitucionalidad (Nacional) g) Efectos
Comentario a:
Corte Sup., 24/2/2009 Halabi, Ernesto v. Estado Nacional,
SUMARIO:
I. Introduccin. II. El caso litigioso. III. Reexamen. Una cuestin preliminar. IV. Segundo punto:
"innecesariedad" de la consideracin constitucional sobre los efectos expansivos?. V. Tercer punto: la
divisibilidad de los efectos de la sentencia. VI. La accin de clase entrevista como subtipo de amparo. VII.
Diseo por la Corte de la accin de clase: a) La accin de clase; b) La instrumentacin judicial de la accin.
VIII. Evaluacin. IX. La cuestin constitucional de fondo. X. El recurso al intrprete y al derecho externo
I. INTRODUCCIN
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictada el 24/2/2009 en la accin de amparo
"Halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional" contiene siete votos. Cuatro de ellos (que conforman,
obviamente, el criterio mayoritario del tribunal) (1) elevan a rango constitucional a las denominadas "acciones
de clase". Sostienen que dichas acciones estn encapsuladas en el art. 43 , prr. 2, CN., y que el hecho de no
haberlas legislado el Congreso importa inconstitucionalidad por omisin. Sealan, igualmente, que los jueces
deben de todos modos instrumentarlas, pese al vaco legal, y sientan algunas bases fundamentales para ello.
El objeto de esta nota es presentar el caso, detallar el veredicto e intentar acreditar que el voto mayoritario
realiza una interpretacin constitucional mutativa por adicin. Esto es, que se perfila como una sentencia de
las llamadas, en derecho procesal constitucional, "aditiva" (2) .
II. EL CASO LITIGIOSO
El amparo tuvo por objeto declarar la inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario
1563/2004 , que autoriza intervencin oficial en lneas telefnicas y por internet sin indicar en qu casos y con
qu justificativos proceda tal averiguacin. Tampoco requera orden judicial para verificarla. Ello vulnerara
los arts. 18 y 19 , CN., adems del privilegio de confidencialidad que el actor tiene como abogado, en los
casos en que acta como tal.
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Entre otros argumentos para enervar la accin, el Estado Nacional cuestion la va del amparo, y advirti que
no exista posibilidad de dao actual para el actor, ya que el decreto 357/2005 haba suspendido la
efectivizacin del decreto 1563/2004 .
En primera y segunda instancia el demandante obtuvo sentencia admisoria del amparo. La de Cmara alert
que en virtud de la incidencia colectiva de lo resuelto, y conforme al art. 43 , prr. 2, CN., los efectos del
fallo eran expansivos: el pronunciamiento dictado deba aprovechar a todos los usuarios que no han
participado del juicio. Este nico segmento de la sentencia de Cmara fue el debatido por el Estado al plantear
el recurso extraordinario.
La Corte Suprema de Justicia confirm la decisin de la Cmara de Apelaciones. Tres votos (de la minora) lo
hicieron por razones bsicamente formales: el recurso extraordinario federal tuvo falencias en su
fundamentacin, ya que no precis debidamente cmo sera posible circunscribir al amparista los efectos de lo
decidido, teniendo en cuenta el carcter indivisible de lo resuelto. En otras palabras, el escrito de interposicin
del remedio federal no explic de qu modo podra ejecutarse la sentencia solamente para Halabi,
manteniendo la injerencia a la privacidad de los terceros ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores. Estos
tres votos recuerdan y adoptan los consids. 12 y 13 del voto del juez Petracchi en "Ral Fernndez v. Poder
Ejecutivo Nacional" , en el sentido de que lo resuelto en una litis solamente se aplica a los protagonistas de
ella, pero que tal tesis debe ceder si fctica o jurdicamente es imposible o dificultoso restringir lo decidido a
esas partes (3) .
Los cuatro votos de la mayora tambin confirman el fallo, pero categorizan al amparo en cuestin
reputndolo como una accin de clase que, se explica, est tratada por la Constitucin Nacional en su art. 43 ,
prr. 2. Sobre el punto consideran que el legislador est obligado a regularla, y disean sus notas esenciales.
Indican, asimismo, que el asunto no es novedoso, ya que otras normas en vigor lo disciplinan en el derecho
argentino (art. 54 , ley 24240, relativa a usuarios y consumidores, y ley 25675 , del ambiente), que disponen
efectos expansivos al fallo que se dicte; el hbeas corpus colectivo, emergente del caso "Verbitsky" (4) , y en
el comparado (Estados Unidos, Brasil, Espaa). Finalmente ingresan al fondo de la cuestin, o sea, a la
afectacin de derechos constitucionales por las normas que reputan violatorias a dichos derechos.
III. REEXAMEN. UNA CUESTIN PRELIMINAR
La ley 25873 reform los arts. 45 bis , ter y quater , ley 19798 de Regulacin del Servicio de
Telecomunicaciones. La norma dispone que los prestadores de telecomunicaciones deben realizar "la
captacin y derivacin de las comunicaciones, para su observacin remota a requerimiento del Poder
Ejecutivo o del Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente". Los prestadores, igualmente,
tienen que registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros
de trfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por el Poder Judicial o el Ministerio Pblico. Tal
informacin debe ser conservada durante diez aos.
El tema de su inconstitucionalidad no estaba a resolucin de la Corte: haba sido tratado en la sentencia
recurrida, y no medi apelacin al respecto. Si su competencia, conforme a jurisprudencia tradicional, se
limita por los trminos del escrito de interposicin del recurso extraordinario (5) , en verdad no era
competente para pronunciarse en tal rea. El voto mayoritario no explicita claramente las razones por las que,
pese a lo dicho, aborda de todos modos la cuestin. No es que fuese una "cuestin abstracta", planteada en el
recurso a la Corte y despus agotada, sobre la que, sin embargo, hubiere motivos de peso para abordarla en la
sentencia del alto tribunal (6) .
Entendemos que en otros fallos la Corte deber fundamentar claramente por qu est habilitada para ingresar a
evaluar y expedirse sobre puntos no sometidos a su pronunciamiento; y si ello constituye una mera excepcin
a la pauta general, o si ha generado un principio procesal autnomo, una suerte de ius singulare (7) , con
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ribetes y contenidos propios. La cuestin es significativamente ms de peso si se trata de pronunciarse sobre
acuses de inconstitucionalidad de leyes que no han sido propuestos en la apelacin extraordinaria.
IV. SEGUNDO PUNTO: "INNECESARIEDAD" DE LA CONSIDERACIN CONSTITUCIONAL
SOBRE LOS EFECTOS EXPANSIVOS?
El voto mayoritario, como vimos, califica como inconstitucionales a las normas objetadas, tema que no era
objeto de la apelacin extraordinaria, ya que el veredicto de segunda instancia estaba en ello firme. Adems,
apunta que los efectos expansivos del fallo cuestionado (asunto que s era materia de apelacin) tienen
andamiaje legal, vgr., en el art. 54 , prr. 2, ley 24240, referida a los consumidores y usuarios (consid. 21).
Precisamente, Halabi plantea el amparo respecto de algo concerniente a usuarios y consumidores, como es el
uso de servicios telefnicos y de internet. No era suficiente, entonces, para resolver el recurso, confirmar lo
resuelto en virtud de la regla legal citada?; para qu ingresar a temas constitucionales, y disear la accin de
clase como imperativo de la Constitucin, cuando el problema poda resolverse mediante la aplicacin del
derecho subconstitucional vigente?
En pro del voto mayoritario podra apuntarse que ha sido la ley 26361 , modificatoria de la ley 24240 , la que
ha programado tales resultados generales del fallo en las acciones de usuarios y consumidores, y que ella,
publicada en abril de 2008, era (presumiblemente, pensamos) posterior a la iniciacin del amparo "Halabi" .
Pero cabe recordar que, como norma (en este punto) procesal, resulta en principio de aplicacin a las causas
en trmite, en tanto no afecte derechos constitucionales o reavive etapas fenecidas, por ejemplo, lo que no
parece ser el caso de autos.
V. TERCER PUNTO: LA DIVISIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
Esta cuestin, base argumentativa de los votos minoritarios, no fue tratada en el voto mayoritario. Por lo visto,
ste no consider necesario introducir en la fundamentacin de la resolucin de la Corte la problemtica del
fraccionamiento del cumplimiento del fallo admisorio del amparo, entre el actor Halabi y los otros usuarios de
telfonos o de internet. Ese silencio parece indicar que no divis all l un conflicto clave sobre el que, en
cambio, hicieron su eje los votos de la minora.
Una observacin complementaria es la siguiente: en una primera aproximacin podra sostenerse que los
efectos de la sentencia "Halabi" son divisibles, en el sentido de que bastara, para satisfacer al amparista, con
cumplirla eliminando las interferencias e interceptaciones en los servicios de telfono e internet contratados
por l. No obstante, cabe apuntar tambin que si el actor se comunica telefnicamente o por internet con otras
personas, y el Estado pudiese seguir inmiscuyndose en los aparatos de estas ltimas, aunque no en los del
primero, la violacin al derecho a la intimidad del demandante en el amparo "Halabi" se continuara
infringiendo de todos modos. El fallo parece necesitar contar, por ende, para ser plenamente eficaz, con
resultados inexorablemente expansivos.
VI. LA ACCIN DE CLASE ENTREVISTA COMO SUBTIPO DE AMPARO
El segmento quiz ms vital del voto mayoritario es la concepcin de la "accin de clase" como subtipo de
amparo, injertada en el prr. 2 del art. 43 , CN., segn la reforma de 1994 (8) .
No es el propsito de explicar aqu qu es una "accin de clase", originada, al parecer, en el derecho ingls y
florecida en el estadounidense. Baste con decir que aqu se toma como la promovida por uno o varios sujetos
pertenecientes a una "clase" o grupo en el que resulta dificultosa la participacin en el proceso de todos sus
miembros, donde se plantean cuestiones fcticas y jurdicas comunes a todos los miembros de la "clase", con
defensas y reclamos que hacen a los intereses de sta, y en los que el o los actores presumiblemente
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representarn de modo adecuado al grupo (9) .
El tema de las "acciones de clase" es bastante discutido y no tiene soluciones uniformes en el derecho
comparado. Fuera de que muchos la discuten e impugnan, la satisfaccin de los recaudos formales de
admisibilidad son, en el derecho estadounidense, bastante severos, y obligan a un meticuloso escrutinio
judicial. La clase debe ser identificable, quienes promueven la accin deben pertenecer a ella, tiene que contar
con tal magnitud que no sea posible un litisconsorcio, se exige la presencia de elementos fcticos y de derecho
comunes a todos los miembros de la clase, los reclamos que planteen los promotores necesitan perfilarse
como tpicos a los dems miembros de la clase, y tendrn que acreditar que representarn adecuadamente a
todos los miembros de ella. Paralelamente, el procedimiento de la accin de clase debe ser ms adecuado para
tutelar al grupo que los otros en vigor; y cabe notificar a todos los sujetos que componen la clase para que
puedan comparecer al proceso. Alberto B. Bianchi, a quien seguimos en esta muy sinttica semblanza, aade
que el juez cuenta aqu con singulares facultades para la direccin del proceso; entre ellas, imponer
condiciones a los representantes de la clase y requerir la modificacin de sus postulaciones. El autor que
citamos menciona, a ttulo de ejemplo, otros problemas del instituto, como el descontento que puede generarse
en el seno del proceso, entre quienes lo promovieron y quienes comparecen; la conexin entre diversas
acciones de clase u otras de naturaleza distinta, promovidas sobre el mismo problema, si es que no pueden
acumularse; la sobrecarga de tareas que algunas veces provoca en el sistema judicial, etc. (10) .
No todas son rosas, por lo visto, en el jardn de las acciones de clase.
Volvamos al caso "Halabi" . Para la mayora de la Corte Suprema hay tres distintos supuestos de amparo en el
art. 43 , CN.:
a) Est, en primer lugar, el amparo clsico, creado por "Siri" y "Kot", que tutela bienes jurdicos individuales,
es decir, derechos subjetivos sobre un bien individualmente disponible por su titular. Se propone defender
derechos divisibles y no homogneos, y atender a daos sustancialmente propios e individuales (consid. 10).
Est aludido por el prr. 1 del art. 43 , CN.
b) En segundo lugar figura el amparo contemplado por el art. 43 , prr. 2, CN., referido a derechos de
incidencia colectiva. Tiene por meta custodiar bienes colectivos, pertenecientes a toda la comunidad, de
naturaleza indivisible y que no admiten exclusin alguna. El caso del ambiente es el ms paradigmtico. Los
bienes en juego "no pertenecen a la esfera individual sino social, y no son divisibles en modo alguno". Estn
legitimados para actuar el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones, pero no se atiende aqu a
garantizar bienes o agravios individuales, sino sociales (consid. 11).
c) En tercer trmino, dice la referida mayora, el mismo art. 43 , prr. 2, CN. aloja a otra categora de bienes:
los "derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos". Menciona al respecto
las afectaciones al ambiente, a la competencia, a los usuarios y consumidores y los casos de discriminacin.
Se trata de derechos individuales y enteramente divisibles, donde "no hay un bien colectivo". S existe un acto
lesivo nico o continuado, una "causa fctica homognea" (u "homogeneidad fctica y normativa", se agrega
despus), que lesiona a todo un grupo. Para atender estos problemas es "razonable la realizacin de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao"
(consid. 12).
Acto seguido el voto mayoritario apunta que "las denominadas acciones de clase" son las destinadas a
vehiculizar el tema que ahora tratamos, pero que ellas no estn legisladas en el orden nacional. No obstante,
"debe" (sic) existir una ley al respecto, a tenor del referido art. 43 , prr. 2, CN. (claramente operativo,
subraya), y del necesario respeto al principio de acceso a la justicia, y su ausencia importa "una mora que el
legislador debe solucionar cuanto antes posible". Mientras tanto, la norma constitucional es, cabe reiterarlo,
operativa, y los jueces tienen que "darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un
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derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay
un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido".
En definitiva, el lector advertir que desde esta perspectiva las acciones de clase son estimadas como un
imperativo constitucional, y que el hecho de que el Estado no las haya regulado significa que hay una
inconstitucionalidad por omisin en la produccin de una norma jurdica procesal general. En ese contexto, el
fallo obliga a los jueces a diligenciarlas, como exigencia de la misma Constitucin.
VII. DISEO POR LA CORTE DE LA ACCIN DE CLASE
En "Halabi" la mayora del tribunal, adoptando explcitamente una interpretacin dinmica de la Constitucin,
describe los rasgos esenciales de la "accin de clase" y detalla cmo deben proceder los jueces ante el silencio
legislativo sobre el tema. Se parte del supuesto de una receta eficaz pero respetuosa tambin del debido
proceso, "de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no
ha participado" (consid. 12) (11) .
a) La accin de clase
Con relacin a la descripcin de esta accin la mayora del tribunal (consid. 13) puntualiza que requiere,
primero, "un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos
individuales". En segundo lugar, la pretensin procesal no debe aludir a daos diferenciados, sino a un
resultado para atender los "elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos". El tercer ingrediente
es que "el inters individual considerado aisladamente no justifique la promocin de una demanda". Pero esto
ltimo no es necesario si aparece un inters estatal relevante para la proteccin del derecho afectado, como es
el ambiente, la salud o la afeccin a grupos tradicionalmente postergados, o, en su caso, "dbilmente
protegidos". En estos supuestos existe un inters de la sociedad en su conjunto para la tutela del caso.
Para el voto mayoritario "Halabi" (que es un proceso de amparo) es una muestra de accin de clase. Hay una
normativa que produce una lesin a "una pluralidad relevante de derechos individuales". La pretensin del
amparo "est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos" perjudicados; y "hay una clara
afectacin del principio de justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados... promueva
una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma". El actor Halabi "representa" a todo el
colectivo involucrado por la ley inconstitucional, y su "adecuada representacin de todas las personas usuarios
de los servicios de telecomunicaciones" deriva, adems, de una audiencia pblica celebrada ante la Corte, y la
intervencin en autos, entre otros, de amicus curiae, la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (consid. 14).
b) La instrumentacin judicial de la accin
Con el recordado propsito de salvaguardar tanto la "accin colectiva" delineada como el derecho de defensa
en juicio, el consid. 20 del fallo "Halabi" sintetiza que los jueces tienen que verificar la satisfaccin de ciertos
recaudos elementales, a saber: i) por el actor, precisa identificacin del grupo o colectivo afectado; ii)
idoneidad de quien pretenda asumir su representacin; iii) existencia de un planteo que supere los aspectos
individuales y exhiba los elementos comunes y homogneos a todo el grupo colectivo; iv) implementar un
mecanismo notificatorio para todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio,
a fin de que puedan comparecer tanto como parte o contraparte, o no comparecer; v) instrumentar medidas de
publicidad que eviten la duplicidad de procesos colectivos con el mismo objeto, para evitar sentencias
contrapuestas.
El accionante de la accin colectiva reviste, segn la sentencia que comentamos, representacin del grupo
colectivo, al menos a que otros miembros de ste comparezcan despus y litiguen por su cuenta.
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VIII. EVALUACIN
Puntualizamos algunas observaciones crticas respecto del voto mayoritario:
a) Como se apunt, en uno de sus tramos discurre y se expide sobre un tema de inconstitucionalidad de
normas que no era materia del recurso extraordinario.
b) En lo que s fue objeto del recurso federal (los efectos expansivos del fallo) se remite a una normatividad
subconstitucional (en concreto, la ley 24240 , reformada ahora por la ley 26361 ), que parece resolver
suficientemente el asunto indicado, circunstancia que quiz obviara ingresar a disear la accin de clase.
c) Alega (consid. 19) que la posibilidad de ejercer acciones colectivas con anlogas caractersticas y efectos a
la existente en el derecho norteamericano fue puntualizado ya en el consid. 17 del hbeas corpus colectivo
"Verbitsky" (12) , cuando en verdad dicho considerando no menciona tal conexin extranjera.
d) Al enunciar que, a juicio del voto mayoritario, son los tres subtipos de amparo incluidos en el art. 43 , CN.,
menciona en el consid. 11 como tpico del segundo caso (el amparo para tutelar derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos) al relativo al ambiente; y acto seguido, al dar ejemplos del
tercer tipo (amparos sobre derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos),
cita igualmente las afectaciones al ambiente (consid. 12). En definitiva, no queda claro si el acto lesivo al
ambiente es un atentado contra un bien colectivo o contra uno de tipo individual homogneo, o contra ambos.
e) La inclusin dentro del concepto de "derechos de incidencia colectiva" del art. 43 , CN., de los "intereses
individuales homogneos", donde, segn describe el fallo en el consid. 12, "no hay un bien colectivo" sino la
"afectacin de derechos individuales enteramente divisibles", ha tenido fundamento en un nutrido sector de la
doctrina (13) , pero por cierto que es discutible, y no la compartimos, precisamente por la distinta naturaleza
entre la primera gama de derechos y la segunda, confrontacin que surge de la misma explicacin que da el
voto. No es sencillo, en efecto, compatibilizar la idea constitucional de "derecho de incidencia colectiva" con
los supuestos donde, segn el voto mayoritario, "no hay un bien colectivo" sino "derechos individuales
enteramente divisibles". Adherimos, en cambio, a la tesis que califica a los derechos individuales homogneos
como slo "accidentalmente" colectivos (14) .
La decisin del voto mayoritario, al sumar dentro de los derechos de incidencia colectiva del art. 43 , prr. 2,
CN. a los pluriindividuales homogneos, significa entonces una operacin mutativa por agregado o adicin.
f) Por supuesto, el legislador bien puede programar, si le parece adecuado, la "accin de clase"
norteamericana, o parecida a tal, siempre que lo haga respetando las reglas del debido proceso. Esto es un
tema de discrecin, oportunidad y conveniencia legislativas. En lo personal, auspiciamos una pronta y
razonable regulacin del instituto. Pero afirmar que la Constitucin impone s o s la existencia de tal
accin, y que al no haberlo hecho hasta ahora el Poder Legislativo significa que hay un caso de
inconstitucionalidad por omisin, es una conclusin sobre la que disentimos. La reforma constitucional de
1994 no determin obligatoriamente la "accin de clase": basta con leer el despacho mayoritario sobre el que
vot la Convencin, e incluso la redaccin del propio art. 43 , para aventar esa hiptesis (15) . Y es bsico,
para operar la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin, que, como apuntara el Tribunal Constitucional
Federal alemn en 1969, exista una clara directriz constitucional, de cumplimiento obligatorio para el
legislador (esto es, que implique un incuestionable encargo o mandato), incumplida por ste (16) .
Es por ello que nos atrae ms otra solucin: que la sentencia de la Corte hubiese s dado efectos expansivos al
resolutorio del fallo "Halabi" , por ejemplo, con los argumentos de los votos parcialmente disidentes, o con
remisin a la legislacin que habilita aquellos resultados, y que al mismo tiempo, en un segmento exhortativo,
y por el principio de colaboracin de los poderes, tambin hubiese instado al Congreso a sancionar una norma
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regulatoria de la accin de clase pertinente.
g) Podra argumentarse, a favor de una exigencia constitucional de la regulacin legislativa de la accin de
clase, que sta parecera indispensable, en aras de guarecer el principio de acceso a la justicia y de la tutela
judicial efectiva (que hoy son incluidos dentro de la cobertura del art. 18 , CN., como parte del derecho al
debido proceso), en supuestos donde obligar a un habitante a litigar, caso por caso, por asuntos de poca monta
para cada individuo, como los centavos mal cobrados en cada cospel de un subterrneo (17) , llevase a un
resultado absurdo e inadmisible, totalmente imprctico.
Al respecto, bien podra concluirse que si una accin ordinaria es poco o nada idnea para proteger a los
afectados, uno de stos podra ir al amparo supletorio (art. 43 , CN.), precisamente como afectado, a fin de
hacer valer sus derechos como usuario o consumidor, dndose despus a la sentencia admisoria de dicho
amparo, si la hubiera, efectos expansivos, como sugieren los tres votos en minora, siguiendo las pautas del
voto del juez Petracchi en su disidencia en "Ral Fernndez v. Poder Ejecutivo Nacional" . Pero en esta
posible alternativa, cabe repetirlo, no se est instrumentando una "accin de clase" sino un amparo supletorio
ante la inexistencia de accin de clase; y no el amparo del prr. 2 del art. 43 , CN. (que no alude en sentido
preciso, en nuestra opinin, a intereses homogneos mltiples), sino el del prr. 1, aunque con efectos
expansivos en lo resuelto.
h) Lo que la Constitucin s impone es la accin de amparo contemplada por su art. 43 , para la proteccin de
los derechos (y no meros intereses) individuales y colectivos all mencionados, que son numerosos. Si un
derecho, homogneo o no homogneo, no encuentra adecuada satisfaccin en los procesos ordinarios, habr
que utilizar al amparo (18) . El amparo, en conclusin, puede (y debe) operar para proteger a un derecho
homogneo, si la legislacin infraconstitucional procesal existente no es idnea para tutelarlo debidamente, o
simplemente si ella no existe, y siempre que el acto lesivo padeciera de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Pero en tal supuesto el amparo no es la "accin de clase" faltante, sino, pura y especficamente, el amparo. Y
si sus efectos, por las caractersticas de la litis, tienen que proyectarse inevitablemente a favor de otros que no
han sido parte de l, habr que conferirle resultados expansivos a lo resuelto en dicho amparo, superando a las
partes del proceso, como lo hace, por ejemplo, la Ley General del Ambiente 25675 con el amparo ambiental
(arts. 30 y 33 ); o, llegado el caso, jurisprudencialmente, para conferirle al veredicto admisorio del amparo una
aplicacin racional, sensata y til.
i) Incluso cabe pensar que el da en que se dicte una ley sobre "acciones de clase" el interesado pueda obviar
su recorrido, e ir directamente al amparo, si dicha futura e hipottica norma no es idnea, en un supuesto
concreto bajo examen, para custodiar un derecho homogneo vulnerado.
j) En definitiva, el voto mayoritario de la Corte Suprema ha agregado al contenido del art. 43 , CN. una nueva
accin especfica, la "de clase", no prevista (y menos exigida, aunque tampoco condenada) por el
constituyente, con lo que se produce una segunda mutacin aditiva. Y lo hace como un instrumento bivalente,
amparoaccin de clase. i) Es amparo porque la Corte lo infiere del art. 43 , CN., segn la lectura que realiza
de sus prrs. 1 y particularmente del 2, especficamente dedicados a tal figura procesal constitucional. ii) Y
es accin de clase por las caractersticas que debe reunir y por los derechos homogneos que custodia, segn
la describe el tribunal. Tal doble condicin promueve algunos interrogantes, empezando por uno muy
importante para jueces y litigantes: la nueva figura atiende solamente supuestos de arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas, como lo hace el amparo?; o tambin involucra lesiones no manifiestas, que exigen un debate
judicial ms intenso, para el cual el amparo es insuficiente? De darse un supuesto de conflictividad, cul de
aquellas dos vertientes debe prevalecer?; es compatible con el amparo el rgimen de notificaciones y de
publicidad que aconseja la Corte para la accin que comentamos?
k) La interpretacin mutativa por adicin que aqu realiza la Corte, cuya visualizacin axiolgica da lugar a
debates (19) , rige para toda la Repblica, ya que se deduce obligadamente por ella del art. 43 , CN. y, por
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tanto, debe aplicarse en todas las jurisdicciones. Pero puede ser de incierto futuro, desde el momento en que es
sostenida por una delgada mayora del tribunal (cuatro sobre tres de sus miembros). Por ende, cualquier
variacin en la integracin de la Corte podra alterar la ecuacin referida. No debe olvidarse que el nmero
futuro y definitivo de sus vocales ser de cinco, segn la ley 26183 , y que la actual composicin, de siete, es
transitoria.
l) Es probable que el amparoaccin de clase construido por el voto mayoritario de la Corte Suprema tenga
que ser completado por otras sentencias del tribunal, ya que el enunciado genrico que hace de los recaudos
que los jueces deben satisfacer en el futuro para desarrollar la accin motivar seguramente discusiones e
incidencias acerca de la instrumentacin concreta que hagan de ellos tales magistrados. Tambin deber
disipar la Corte la importante duda que ya anticipamos: el radio de conocimiento del juez del amparoaccin
de clase, en el sentido de si se limita o no (en prueba y en debate) a los casos de manifiesta arbitrariedad o
ilegalidad; y si la accin de clase est inexorablemente ligada al amparo, o los jueces pueden tramitarla en
forma independiente de ste, hasta que la futura ley defina el asunto.
m) Cabe conjeturar que la suerte de este amparoaccin de clase, de todos modos, y a pesar de su no precisa
identidad y de sus interrogantes, est casi asegurada. Por un lado, por el peso institucional que tienen las
sentencias de la Corte Suprema, cuya doctrina, como regla, deben seguir los jueces inferiores (20) . Por otro,
importa un promisorio campo de trabajo profesional que ser sin dudas cultivado activamente por las partes y
sus abogados, quienes desde luego mocionarn por el mantenimiento del nuevo instituto. Paralelamente, no
debe olvidarse que la intencin del voto mayoritario es sin dudas buena, axiolgicamente positiva, en aras de
imaginar una salida procesal prctica para la custodia y satisfaccin de los derechos homogneos, como as
tambin el derecho de defensa en juicio de los accionados. Como eventuales nubarrones en el horizonte
pueden mencionarse, a ttulo conjetural, un posible uso inapropiado, facilista, inflacionado o negligente de las
acciones de clase, su bastardeo para tutelar derechos no genuinamente homogneos, o el lanzamiento de
aventuras procesales disfrazadas de tal tipo de accin (21) . La judicatura tendr que estar muy atenta en esa
materia.
n) La accin de clase, o el amparoaccin de clase, no es una accin popular: no cualquiera puede intentarla.
No obstante, si el nmero de sujetos comprendidos por un derecho homogneo es muy significativo, y si se
llegara a admitir que basta uno solo de ellos para promoverla (como pas en "Halabi" ), entonces, en ciertos
casos, nos hallaramos ante una accin en los hechos "cuasi popular".
) Quienes tendrn sobre s una tarea muy delicada son los jueces de los procesos donde se planteen los
amparosacciones de clase, ya que, aparte de atender los requisitos de admisibilidad y de procedencia que
enumera el consid. 20 del voto mayoritario, tendrn que cuidar con mucha cautela los aspectos notificatorios y
de publicidad aludidos por el mismo segmento del fallo. Dicho voto postula, segn vimos, una especie mixta
de amparoaccin de clase, que habr que compaginar pretorianamente, caso por caso, con las normas
vigentes en materia de amparo contra actos de autoridad (ley 16986 ) y contra actos de particulares (Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Tambin deber la judicatura, como anticipamos, velar por el uso
correcto del nuevo mecanismo, en lo que tiene una tarea extra: en estos procesos "...el juez que interviene deja
de desempear el papel que le asignan tradicionalmente nuestras leyes procesales, para convertirse en el
administrador de un sistema complejo que le exige adoptar decisiones no necesariamente jurdicas, para lo
cual la estructura de nuestros tribunales no est preparada" (22) .
o) Como sugerencia, resulta recomendable que el Poder Legislativo tome cartas en el asunto y elabore la
norma regulatoria de la accin de clase, programada para atender actos lesivos tanto manifiestamente
arbitrarios o ilegtimos como aquellos que demanden una investigacin o debate ms profundo. Con ello
terminara con lo que el voto mayoritario define como inconstitucionalidad por omisin (aunque esta ltima,
en rigor, y segn apuntamos, no existe), al par que proporcionara pautas claras y seguras a seguir en tales
procesos. Evitara, asimismo, respuestas judiciales dismiles o contradictorias, que pueden presentarse ahora,
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cuando los tribunales deban cumplimentar en los procesos que se planteen los recaudos genricamente
descriptos en el fallo que tratamos. Lo propuesto permitira distinguir, concomitantemente, la "accin de
clase" del amparo del art. 43 , CN., actuando ste, en su caso, como supletorio de la primera.
p) Es cierto que algunos autores han observado, hace pocos aos, que el pas no se encontraba en condiciones
de adoptar las acciones de clase, y que era desaconsejable que lo hiciera antes de su adaptacin a nuestro
medio (23) . No obstante, el criterio actual de la Corte Suprema en "Halabi" (voto mayoritario) opera como
detonante para esa operacin legisferante.
q) Dado que de todos modos el voto mayoritario obliga a que los tribunales abran el amparoaccin de clase,
aunque no tenga regulacin legislativa, es obligado aconsejar a las facultades de Derecho, a las escuelas
judiciales y a los colegios de abogados y de magistrados, entre otros, a estructurar con suma urgencia buenos
cursos de especializacin en dicho proceso. Si ello no ocurriera, y puesto que los programas de abogaca no
contemplan (salvo excepciones) en la carrera de grado dicha accin, al no encontrarse nuestros operadores
forenses mayormente enterados de su naturaleza y objetivos, y menos todava entrenados para su prctica,
lamentablemente es probable que se interpongan livianamente acciones mal bautizadas como "de clase", en
tutela de derechos distintos de los que les son propios, seguidas de trmites incorrectos o ajenos a las mismas,
y con pretensiones igualmente extraas a ellas.
Como advertencia: la accin de clase no parece, precisamente, un proceso para juristas amateurs.
IX. LA CUESTIN CONSTITUCIONAL DE FONDO
Sobre la inconstitucionalidad de la legislacin cuestionada el voto mayoritario de la Corte extiende a las
comunicaciones telefnicas y a internet las pautas protectorias de los arts. 18 y 19 , CN. establecidas para "la
correspondencia epistolar y los papeles privados". La conclusin, por analoga, es atractiva: se trata de una
positiva interpretacin dinmica y evolutiva del texto de 1853, momento en el que no haba telfonos ni
computadoras, por lo que la explicable imprevisin (laguna histrica) del viejo pero venerable documento es
cubierta mediante un procedimiento de autointegracin, mediante el referido uso de la herramienta analgica:
"Ubi est eadem ratio, ubi eadem dispositio iuris esse debet" ("Donde se da la misma razn, all debe haber
igualmente la misma disposicin jurdica") (24) .
Como requiere el art. 18 , CN., "una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a
su allanamiento y ocupacin", esto es, en la actual significacin, a la interceptacin de las conversaciones
telefnicas y mensajes de internet. Al respecto, el voto mayoritario rescata los antecedentes de la propia Corte,
que demanda al respecto la presencia, en la ley, del caso de un inters superior en resguardo de la libertad de
los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (25) , pero tambin
hace suyo el voto en su momento, minoritario de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en "Dessy", vale
decir, que la ley determine con precisin los "casos" y "justificativos" que legitimaran la investigacin estatal,
que haya un importante objetivo pblico de por medio, que ello guarde una adecuada relacin con el fin
legtimo propuesto y que la intromisin sea lo ms ajustada posible la indispensable en funcin de tal logro
(26) .
Frente a tales recaudos, la ley 25873 peca de vaguedad y generalidad. No precisa las oportunidades y
situaciones puntuales que justifiquen las interceptaciones; no especifica el tratamiento del trfico de
informacin recolectada, ni guarece su confidencialidad, que queda finalmente en manos discrecionales de la
Administracin. La existencia de serios riesgos para los afectados, aade el referido voto, se evidencia porque
el propio Estado asume explcitamente la responsabilidad por los daos y perjuicios que puedan derivar para
terceros, como consecuencia de la observacin y utilizacin de la informacin recibida (art. 3 , ley 25873).
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En sus escritos defensistas de la ley el Estado Nacional breg por su mantenimiento con base en la represin
de la delincuencia. El conflicto entre los valores seguridad y libertad puede aqu ser evidente, y la manera de
dirimirlo depender en ltima instancia de la concepcin ideolgica del operador judicial supremo. En este
caso la Corte ha concluido que la solucin legal fue demasiado exagerada y peligrosa para los derechos de las
personas, y tal ponderacin, en particular para perodos normales de paz, resulta convincente.
X. EL RECURSO AL INTRPRETE Y AL DERECHO EXTERNO
El voto mayoritario ha hecho uso de una abundante remisin al derecho externo, con citas de la legislacin
obrante en materia de acciones de clase en Espaa, Brasil y Estados Unidos, como as tambin a sentencias
del Tribunal Constitucional de Espaa, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, referidas a la proteccin de la privacidad y a las reglas concordantes
que obran en el Pacto de San Jos de Costa Rica y la Declaracin Universal de Derechos Humanos .
En anterior oportunidad nos hemos referido a las ventajas del recurso al intrprete externo para fundamentar
los fallos locales (en ciertos casos, presuncin de calidad y de mayor neutralidad, cuando proviene de rganos
con prestigio, como es el caso de los mencionados en "Halabi" ) (27) . Esa tendencia se vuelve frecuente en el
caso de la Corte Suprema argentina, y en trminos generales es provechosa. No es bueno ignorar el aporte de
tribunales nacionales y supranacionales que posean una calificacin sobresaliente.
Pero, al mismo tiempo, el recurso al derecho y al intrprete externo puede convertirse en una especie de
boomerang para quien lo utiliza. Por ejemplo, si se citan leyes extranjeras regulatorias de las acciones de
clase, ello puede entenderse como que sin esas leyes no resultaba viable la aplicacin del instituto.
Es harto conveniente, y adems resulta indispensable, por ltimo, la correlacin que hace el voto mayoritario
entre las normas constitucionales argentinas y las derivadas de fuente internacional con vigor en el pas
(algunas de las cuales gozan aqu de jerarqua constitucional, conforme al art. 75 , inc. 22, CN.). Eso importa
una obligada conclusin: que el anlisis de un derecho constitucional no puede realizarse desde la sola
perspectiva de la Constitucin, sino que cabe realizar una evaluacin conjunta de ella con el material
normativo que integra el "bloque de constitucionalidad" argentino, y con la legislacin infraconstitucional (los
otros tratados, las leyes y las normas inferiores atinentes al tema), a ms de las otras reglas de derecho
internacional que conforman el ius cogens, formal y consuetudinario.
Es muy probable, al respecto, que ese estudio de los derechos constitucionales se despegue paradojalmente,
pero para enriquecerlos de los programas de derecho constitucional y se explaye (con la visin integral a que
aludimos) en una asignatura autnoma, al estilo de "Derechos y garantas", por ejemplo. De hecho, parte de
ello ha ocurrido con el lanzamiento de esta asignatura, en varias facultades jurdicas, aunque los derechos
sigan estudindose tambin en derecho constitucional.
NOTAS:
(*) El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de
Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad
Catlica Argentina.
(1) El voto mayoritario est suscripto por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
Los votos en disidencia parcial son de los jueces Fayt, Petracchi y Argibay.
(2) La interpretacin constitucional mutativa deja al texto constitucional formalmente inclume, pero
respecto de su contenido le aade (interpretacin mutativa por adicin) o quita algo (interpretacin mutativa
por sustraccin), o realiza ambas operaciones (interpretacin mutativa mixta: sustituye un contenido por otro).
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De hecho, significa una modificacin indirecta de la Constitucin. Cuando se realiza por medio de un fallo
judicial, ste se perfila como una sentencia manipulativa aditiva, sustractiva o mixta. La expresin
"manipulativa" no tiene aqu, necesariamente, sentido peyorativo: puede haber, y de hecho hay, sentencias
manipulativas legitimadas. Nos remitimos a nuestros trabajos "La interpretacin judicial de la Constitucin",
2 ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 37 y ss., y "Efectos de las sentencias constitucionales en el
Derecho argentino", en "Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional", Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008, n. 12, p. 333 y ss.
(3) Fallos 322:3008 .
(4) Fallos 328:1146.
(5) Para un tratamiento ms en detalle ver Sags, Nstor P., "Derecho Procesal Constitucional. Recurso
extraordinario", t. 2, 4 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 462.
(6) Nos hemos ocupado del asunto en nuestro artculo "El recurso extraordinario ante casos abstractos, pero
susceptibles de repeticin", DJ 1993297.
(7) Ver, sobre el tema, Bielsa, Rafael, "Metodologa jurdica", Ed. Castellv, Santa Fe, 1961, p. 88 y ss.
(8) La norma dice as: "Podrn interponer esta accin [la de amparo] contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin".
(9) Ver Maurino, Gustavo, Nino, Ezequiel y Sigal, Martn, "Las acciones colectivas", Ed. LexisNexis,
Buenos Aires, 2005, p. 35, con referencia al caso estadounidense.
(10) Bianchi, Alberto B., "Las acciones de clase", Ed. baco, Buenos Aires, 2000, p. 58 y ss.
(11) La Corte cita al respecto sus precedentes de Fallos 211:1056 y 215:357 .
(12) Fallos 328:1179.
(13) Ver, por ejemplo, Maurino, Gustavo, Nino, Ezequiel y Sigal, Martn, "Las acciones colectivas" cit., p.
192 y ss., para los casos en que el ejercicio individual del derecho homogneo resultara obstaculizado por las
circunstancias del caso; Morello, Augusto M. y Sbdar, Claudia B., "Accin popular y procesos colectivos",
Ed. Lajouane, Buenos Aires, 2007, p. 22 y ss.; Oteiza, Eduardo, "La constitucionalizacin de los derechos
colectivos y la ausencia de un proceso que los `ampare'", en "Procesos colectivos", coord.: Oteiza, Eduardo,
Ed. RubinzalCulzoni, Buenos AiresSanta Fe, 2006, p. 46 y ss., con mencin, en tal sentido, de las
conclusiones del XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Mendoza, 2005.
(14) Con acierto se ha observado que los derechos individuales o pluriindividuales homogneos son derechos
accidentalmente colectivos, al revs de los derechos colectivos en sentido preciso, donde s existe un inters
jurdicamente protegido de tipo superindividual, metaindividual o transindividual. Ver Carrera Acevedo,
Lucio, "El amparo colectivo protector del derecho del ambiente y de otros derechos humanos", Ed. Porra,
Mxico, 2000, ps. 27 y 28, comentando el derecho brasileo.
(15) "Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994", t. VI, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales,
Ministerio de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1997, ps. 5858 y 5859.
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(16) Ver Pia, Rolando E., "Clusulas constitucionales programticas", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, ps.
72/108; Fernndez Rodrguez, Julio, "La inconstitucionalidad por omisin", Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 312
y ss.
(17) Tal es el caso debatido en Corte Sup., "Ral Fernndez v. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 322:3008 .
(18) El rol subsidiario o supletorio del amparo del art. 43 , CN. est admitido por la jurisprudencia
notoriamente mayoritaria de la Corte Suprema. Nos remitimos a Sags, Nstor P., "Derecho Procesal
Constitucional. Accin de amparo", t. 3, 5 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 177.
(19) La interpretacin constitucional mutativa operada mediante una sentencia aditiva tiene puntos a favor y
en contra. Con relacin a los primeros, puede proporcionar respuestas rpidas y prcticas, inspiradas en el
bien comn, respondiendo a requerimientos sociales legtimos. Para sus detractores importa la usurpacin de
funciones constituyentes por la judicatura. Desde luego, es legtima cuando inaplica una regla constitucional
ilegtima, y sincera cuando reconoce una mutacin ya operada en el derecho consuetudinario constitucional.
Pero la magistratura constitucional no est autorizada para reformar (por aumento o disminucin o
sustitucin) por s la Constitucin a su gusto y paladar, y cuando quiera. Ello quebrara el principio de
correccin funcional: si la Constitucin encomienda una tarea a un rgano concreto (vgr., para reformar la
Constitucin), otro no debe asumirla: Hesse, Konrad, "Escritos de Derecho Constitucional", trad.: Pedro Cruz
Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 49. Algunas grandes mutaciones aditivas, por
cierto, se han realizado para cumplir con los roles que la Constitucin encomienda a los jueces
constitucionales: por ejemplo, en Estados Unidos, la ereccin del control judicial de constitucionalidad, a fin
de aplicar la Constitucin (ley suprema) e inaplicar la ley inferior opuesta a ella; o en la Argentina, el amparo,
para efectivizar los derechos constitucionales si el legislador no ha habilitado, ante su violacin, vas
procesales adecuadas para tutelarlos. Tambin, por va de integracin, para cubrir las imprevisiones de la
Constitucin. Sobre el problema de la legitimidad o ilegitimidad de la interpretacin constitucional mutativa
nos remitimos a nuestro libro "La interpretacin judicial de la Constitucin" cit., p. 55 y ss. Pero resultara
inadecuado sostener que, por haber operado una mutacin valiosa y justificada (como la creacin por la Corte
Suprema de los Estados Unidos del sistema judicial de control de constitucionalidad), un tribunal
constitucional o que haga sus veces puede, por arte de la nomomagia, dar vida a cualquier instituto que repute
provechoso. Felizmente, no acta as la Corte Suprema en "Halabi" , ya que el voto mayoritario procura
inferir o deducir el amparoaccin de clase para derechos homogneos de una lectura evolutiva del art. 43 ,
prr. 2, CN., aunque no compartamos tal tentativa.
(20) Sags, Nstor P., "Efectos de las sentencias constitucionales" cit., p. 344 y ss.
(21) Conf. el editorial del diario La Nacin del 11/3/2009, p. 14: "Otro fallo trascendente".
(22) Bianchi, Alberto B., "Las acciones de clase" cit., p. 108.
(23) d., p. 109.
(24) Sags, Nstor P., "La interpretacin judicial de la Constitucin" cit., p. 127.
(25) Fallos 306:1892 y 316:703 [j 04_316V1T106].
(26) Fallos 318:1894 [j 954081]. En particular, ver consid. 11 del referido voto de los jueces Fayt, Boggiano
y Petracchi.
(27) Sags, Nstor P., "La interpretacin judicial de la Constitucin" cit., p. 237.
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