Derecho Romano

RODRIGO VALENZUELA NEZ
ABOGADO
DERECHO ROMANO
Concepto del Derecho romano. Derecho pblico romano y sistema de fuentes. Etapas
histricas del Derecho romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romansticos
en la actualidad.
Concepto del Derecho romano.
Eugne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto
de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas pocas de
sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).
Este ordenamiento romano rigi desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)
Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histrico , o sea, no vigente,
integrado no solo por un conjunto de normas , reglas precisa , sino tambin por otros
muchos aspectos ticos , sociales , religiosos , polticos , todos los cuales componen el
ordenamiento romano .
Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilizacin
europea .
La gran compilacin legislativa , Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurdico Civil , hecha por el
Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en
Bolonia a fines del S. XI dC , constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de
Europa . Y desde entonces y hasta el ao 1900 , en que el ultimo Cdigo Civil Alemn
BGB que lo ha conceptuado como un derecho histrico , estuvo vigente el Derecho
romano.
Derecho pblico romano y sistema de fuentes.
Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM , Derecho Privado
que tiene por objeto las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM , Derecho
pblico , en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organizacin de las
Magistraturas y finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos.
En el Renacimiento Jurdico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas
medievales europeos, se preocuparan esencialmente por temas de derecho privado
romano. Esta tradicin continua hasta el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se
renueva el inters por los estudios de Derecho pblico.
En relacin al sistema de fuentes estudiaremos la evolucin desde la Epoca Arcaica en tuvo
su origen la jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.
Etapas histricas del Derecho romano.
Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante , que admite tres grandes divisiones:
- La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios)
- El Estado romano Itlico y el IUS GENTIUM.
- La Monarqua Greco Oriental y el Derecho romano Helnico.

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En general los estudiosos del Derecho romano pblico proponen la siguiente

perioticiacin:
- Epoca Arcaica comprende desde el 754 aC , Fundacin de Roma , hasta el 377 aC ,
promulgacin de las Leges Liciniae - Sixtiae .
Abarca la fase monrquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el
Derecho Privado quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado
sus actividad a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la
comunidad. No obstante , con la monarqua etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el
cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros
grupos y se crean las primeras asambleas que no eran an polticas sino militares, as por
ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS.
A esta poca pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas
consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La
lucha de clases patricio - plebeyas que dominaran los S V y S IV aC culminaran
finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae.
En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cnsules que estuviesen a la cabeza
del Estado fuese plebeyo, as como la creacin del PRAETOR URBANUS. Que era una
magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional.
- Epoca Preclsica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 aC , ao este de
concesin a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la
Repblica y se instalare un nuevo rgimen poltico el principado.
Esta Etapa Preclsica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:
- Histrico durante todo el S IV aC se operara una fusin de las clases sociales y las
creacin de una nueva categora oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara
Nobilitas , compuesta por toda aquellas familias con algun ascendiente integrado en la alta
magistratura del Estado.
A lo largo de los S IV y S III y tras la disolucion de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades
del entorno de Roma) 388 aC y despus de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Pnica ,
Roma ya se sita como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posicin de
dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterrneo.
- Jurdico en esta poca se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales
como : Legatum , Hereditas , Dominium, Servus .
-Epoca Clsica que comprende desde el 27 aC al 284 dC ao este en que sube al trono
Diocleciano y que instaurara unas monarqua autoritaria denominada el Dominado.
Con Augusto finaliza la Repblica y comienza el Principado caracterizado por una
concentracin progresiva de poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en
controversias privadas, lo que determinara la creacin de un nuevo tipo de proceso que es
la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un
magistrado delegado del emperador decidia por si mismo de enviar a las partes delante de
un juez .Surge as mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES
PRINCIPIUM.

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- Epoca Posclsica , abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los
brbaros. Su caracterstica poltica dominante es el absolutismo imperial , en el cual se
afirma aun mas el poder legislativo del emperador.
El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas .
Como indicara Eugne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera
decadencia y se hace precisa su codificacin o compilacin tanto de las Leges Principium:
Constituciones Principium , Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum ; como de la
compilacin y codificacin de IURAS que son los escritos de juristas clsicos.
- Epoca Justinianea , Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 dC , fecha esta en
la que muere el Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en
vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el ao 1.900 fecha de publicacin del
Cdigo Civil Alemn.
El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilacin en que se recogen todo el saber jurdico
romano.
La crisis del Derecho romano.
Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histrico. La crisis del
Derecho romano o la progresiva historificacin del mismo tiene sus precedentes en el
movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho
comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espritu mas critico.
Otro factor que conducira al estudio histrico del Derecho romano lo representa la Escuela
Histrica Alemana o Pandeststica (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo mximo
exponente es Savigny , el cual partiendo de la codificacin Justinianea como criterio en
principio inmutable , paradjicamente produjo una actualizacin o estudio pragmtico del
Derecho romano.
No obstante si bien con la Escuela Pandeststica el Derecho romano segua siendo
considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carcter lo
perdera definitivamente en 1.900 con la publicacin del Cdigo Civil Alemn (BGB).
A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histrico
privado de vigencia practica . Esta historificacin produjo el aislamiento de la ciencia
romanstica y el desinters de los juristas prcticos por el Derecho romano
Para algunos romanistas no obstante, la conversin de Derecho romano en un Derecho
histrico determino la conversin de esta disciplina en ciencia.
Para el profesor Torrent que sigue esta postura , el Derecho romano pierde su vertiente
utilitarista y pragmtica para ser estudiado en si mismo , o sea , cientficamente. Las crisis
del Derecho romano se acenta finalmente cuando la concepcin poltica del nazismo, al
estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento materialista del mundo , exige
la sustitucin del Derecho romano por el Derecho comn alemn.
Los estudios romansticos en la actualidad.
Tras la publicacin del cdigo civil alemn en 1.900 , se produjo la separacin entre las dos
ramas del saber jurdico que son: la historia y la dogmtica , reservadas respectivamente a
los romanistas y a los civilistas , separacin esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada
vez mas profunda.

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Paralelamente se ha producido una disgregacin de los derechos nacionales ante la cual y

como solucin a la misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano ms
actualizado al modo de Savigny.
Para el profesor Torrent este no seria un remedio valido y concluye afirmando que historia
y dogmtica son dos visiones complementarias de un mismo fenmeno, el Derecho . Toda
norma jurdica positiva se encuentra siempre de algun modo condicionada por
circunstancias histricas.
En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurdica romana y la
consecuente tradicin romanstica representa elementos muy valiosos para la experiencia
del propio presente .
Fuentes de conocimiento de la Historia romana.
Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC
(Ao de la destruccin de Roma por le incendio provocado por los Galos).
Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominacin de analistas as llamados
porque exponan los acontecimientos agrupando en sucesin cronolgicamente los
acaecdos durante cada ao. Podemos destacar los Anales de Quinto Fabio Pictor ; Cincio
Alimento , Ennio Marco Porcio Catn , Calpurnio Pison , as como , Claudio Cuadrigario
A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio , Salustio ,
Diodoro de Sicilia , Tito Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tcito .
Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios
Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S.
I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel Angel , se encuentran en
el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios constituyen una lista de magistrados
Epnimos (Ao = 12 meses =355 das) y ademas con relacin con el culto capitolino.
Epnimo .- En Roma y Atenas se llamaba as el magistrado (cnsul ) que daba nombre al
ao.
En los tiempos antiguos los romanos computaban los aos por el periodo que detentaban su
cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde
el momento en que entraba a desempear su cargo.
Tambin podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el
Pontfice Mximo hacia de los acontecimientos que ocurran dicho ao.
Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos.
Y finalmente otros medios para la reconstruccin de la vida jurdica romana son : la cultura
romana, los descubrimientos arqueolgicos , la filosofa o investigacin lingstica , la
comparacin histrica de instituciones anlogas en diferentes pueblos y finalmente la
morfologa que partiendo de una figura jurdica permite investigar su evolucin y punto de
partida inicial.

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Fundacin de Roma
La tradicin latina seala a Rmulo como fundador de la ciudad en el ao 753 aC , segn
indica la tradicin fue el rey latino Rmulo quien fundo la Roma Cuadrata sobre el monte
Palatino con su Pomerium ,es un espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual
no estaba permitido ni edificar ni cultivar.
El siguiente paso en la Fundacin de Roma lo constituyo la unin del monte Palatino con
sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federacin de las siete colinas ,
compuesta ademas por los montes Aventino , Quirinal , Capitolio y Viminal.
Era una federacin prcticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad
del Septimonium y que data del S. VII aC. Segn la expresada tradicin se debe tambin a
Rmulo la creacin de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos
ciudadanos romanos , asi como la organizacin de los comicios curiados en trenta curias,
diez por cada tribu , la formacin del Senado y la distincin entre patricios y plebeyos.
Organizaciones precvitas.
Con anterioridad a la fundacin de Roma como Cvitas , o sea , como ciudad Estado , y que
puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las
organizaciones sociales intermedias o precvitas.
Como indica el Profesor Torrent la polmica entre historiadores y romanstas sigue abierta
en orden asi la ciudad Estado se form por una disgregacin de grupos mayores , o bien ,
por una aglutinacin de grupos menores.
En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cvitas reside en unas
confederaciones ms amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las
confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un
papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens , conjunto de
familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.
Para la que denominamos teora patrimonial , representada por doctores tales como Vico ,
Summer Maine , el romanismo ms antiguo lo constituye la familia fundada sobre vnculos
de sangre.
Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surga la
gens , constituida por grupos de familias que provenan o crean provenir de un ascendiente
comn. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo
territorio surgira la comunidad poltica.
En segundo lugar tratando superar esta teora patriarcal y en conexin con ella tendramos
la teora de Bonfante que acenta el carcter poltico de los organismos menores , la
familia y la gens . Segn dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un
grupo estrctamente ligado por vnculos de sangre sino que el vnculo que una al grupo era
el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de
sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tena lugar cuando una
persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.
Sui Iuris ----- Adrogatio
Alieni ----- Adopcin

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Junto a la familia, la gens , como grupo ms amplio constitua desde sus orgenes un
organismo territorial que nicamente perdera sus funciones polticas una vez constituida
definitivamente la cvitas.
La tercera y ultima posicin estima que el origen de la cvitas reside en federaciones ms
amplias , aqu incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato.
Para Luzzato la ciudad Estado habra surgido de la disgregacin de una comunidad estatal
amplia en una serie de ciudades aisladas.
La Repblica
1.- Transito de la Monarqua a la Repblica.
Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:
1.- Los que estiman como Momigliano que la fundacin de la Repblica fue debida a una
revolucin violenta que alter sustancialmente la estructura poltica anterior.
2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la Repblica fue el
resultado de una larga evolucin.
Si bien la tradicin latina sita en el ao 509 aC. la fundacin de la Repblica , en cuanto
que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cnsules anuales al frente de la
Repblica , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos
Fasti fueron reconstruidos despus del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de
dicha fecha.
Para Hanell la fecha de fundacin de la Repblica ha de situarse hacia el 450 aC.
2.- Primera magistratura republicana.
Segn la tradicin latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que
la primera magistratura republicana, antes que los cnsules y que el Dictator, estuviera
constituida por un Praetor Maximus que sera el comandante militar de la Legin.
Frente a la Monarqua caracterizada por su duracin vitalicia , poder ilimitado y
detentacin unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana (Praetor
Maximus )tiene carcter anual.
Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran
tambin como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos
magistrados. As como la sumisin de dichos magistrados a la Provatio Ad Populum
( apelacin ante el pueblo).
3.- Organizacin poltica y militar del Estado Republicano.
El periodo comprendido entre los aos 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo
entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias
que se sitan al frente del Estado.
Los ciudadanos se integran en el Estado a travs de una organizacin por tribus
territoriales, esta organizacin territorial arranca de la poca de Servio Tulio y se encuentra
en estrecha relacin con la distribucin de los ciudadanos aptos para las armas en nuevas

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unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios timocrticos (por razn de
riqueza).
La tradicin latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un
total de 193 centurias comprensivas de las categoras de centurias de caballera, infantera y
de soldados auxiliares. A su vez la infantera se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y
3 clase y cada una de estas ltimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45
aos) y de Seniores (45 a 60 aos). El peso de las campaas militares estaba reservado a
los iuniores.
El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de
divisin militar y por consiguiente de reunin militar del pueblo en armas hasta llegar a
constituir la gran asamblea poltica romana los Comitia Centuriata comicios centuriados.
Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaracin de guerra y la leva militar.
Y con posterioridad asumiran competencias electorales y jurisdiccionales al representar la
reunin de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos
mediante el ejercicio del derecho de voto.
4.-Estructura social.
A.- Patricios
Podemos afirmar que al caer la Monarqua Etrusca los patricios que segn la tradicin
latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rmulo, se alzan
con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones econmicas ,
sociales y jurdicas de la plebe.
Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la
opinin representada por Magdelain de que an procediendo la distincin econmica entre
las clases patricias y plebeyas de la poca monrquica, dicha diferenciacin no llego a
consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la repblica.
B.- Plebeyos
Respecto a sus orgenes existen dos corrientes fundamentales:
1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas tnicas , esto es
diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinin una variante es la teora de
Bonfante para el que la plebe estara formada por las comunidades polticas vencidas por
Roma y que inmigraron a Urbs.
2.- Los que se inclinan por una interpretacin econmica de los orgenes de la plebe. As
para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe
estara integrada por hombres de diferentes orgenes asentados en los suburbios de Roma.
Algunos de los cuales constituiran una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto
que comerciantes y artesanos integraran una especie de proletariado urbano.

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5.- Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos
entre el patriciado y la plebe.
Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la va
revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida
segn su riqueza dentro de las diversas categoras del ordenamiento centuriado su va de
lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones , o sea , rebeliones militares, la
primera de la cuales ocurri hacia el 494 aC.
A partir de este ao surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la
Auxiliatio prestacin de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos
por parte de los cnsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los
tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos adoptados por la asamblea de la
plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer
o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno
pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de
penas religiosas concretamente las sacertas o maldicin que se aplicaba a quien atentase
con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de
la plebe frente al patriciado las siguientes:
1.- Rogatio Agraria, peticin agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los
Hrmicos deba ser dividido entre plebeyos y latinos .
2.- Aprobacin en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permiti a los
plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino.
3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la
unidad del Estado.
4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos
es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino tambin legalmente por
parte del propio Estado.
5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibicin de Connubium , es decir ,
el matrimonio entre patricios y plebeyos.
6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la eleccin de los
tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.
7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cnsules fuera
plebeyo.
8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes
para toda la comunidad.
9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges
Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

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1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.
El ncleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los
MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho
consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes.
Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido
practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una
especie de Derecho natural romano originario y su valor jurdico fue previo a su aplicacin.
Durante toda la poca Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas
fundamentales de convivencia fueron respetados de generacin en generacin con
devocin religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurdico, es decir, del
orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
El proceso de secularizacin del Derecho fue muy lento y no se consigui plenamente
hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontfice APIO
CLAUDIO hizo pblico el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones)
recopilacin de frmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS
FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontfices.
De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se
opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.
Para KASER, IUS EST (es Derecho) sera el comportamiento humano lcito, es decir, que
no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representara la INIURA (es lo
opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sancin exiga la venganza del ofendido.
FAX EST sera la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La
anttesis lo constituira un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sancin
caracterstica la representara la SACERTAS.
2.- IUS QUIRITIUM
Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresin QUIRITIUM se alude a
una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los ms privilegiados en Roma. El IUS
QUIRITIUM en sus orgenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero
paralelamente a la evolucin de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRTICA
se produjo tambin la progresiva evolucin del IUS QUIRITIUM en su primitivo
significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el
Derecho civil de toda la comunidad romana.
No obstante, la interpretacin del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontfices, de
ah las aspiraciones para lograr un sistema jurdico accesible para todas las clases que
pusiera a disposicin de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES
MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron
parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los aos 451 y 450 a. C.
3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

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La tradicin latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE
HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con
posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisin legislativa de diez
miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de
redactar las leyes tiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la
igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, as como de
otras ciudades griegas.
Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobern la ciudad durante el 451
a. C. y redact diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en
las que se recogan normas igualitarias para todos.
No obstante, tras la eleccin de un segundo decemvirato tambin presidido por APIO
CLAUDIO fueron redactadas dos tablas ms, las llamadas TABULAE INIQUAE que
presuponen la restriccin de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen
entre otras normas la prohibicin del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y
plebeyos).
CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:
Ya desde hace algn tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII
Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue
destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.
Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones
plebeyas como son la supresin de la prohibicin del CONNUBIUM, as como la
flexibilizacin de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las
XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas
escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el
Estado y frente a los patricios.
4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL
Las XII Tablas no representan un cdigo en el sentido moderno del trmino, puesto que no
recogen ntegramente todo el sistema jurdico y tan solo contempla ciertas instituciones
fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
* Tabla VI son los negocios jurdicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibicin del
CONNUBIUM.
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Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se
realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y as del primitivo sistema de
autodefensa privada, paulatinamente se pas a un sistema de proceso estatal y pblico.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del
demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujecin a los ritos
determinados por el colegio de pontfices.
Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).
1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (accin de ley de juramento) Es un modo procesal
declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.
2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la accin de ley a travs de la toma de
posesin que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que
supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor,
pudiendo el acreedor despus de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin
que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor
liberndolo, el acreedor poda vencer al deudor como esclavo o matarlo.
3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La accin de ley a travs de
la postulacin / apelacin de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX
LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez),
libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de
testigos. Esta ltima ley ACTIO presupone una clara desvinculacin del proceso de las
ideas religiosas.
La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institucin de la Patria
Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es
decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria
potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO
TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal,
interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.
La sucesin se regul de manera diferente segn las clases de bienes, as respecto de la
familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER falleca sin
testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedan los
AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el
PATER tena libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo
familiar.
Tambin se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER
FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurdicos:
* El NEXUM, primitiva forma de obligacin
* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.
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Las XII Tablas regulan tambin la USUCAPIO (prescripcin adquisitiva). Consiste en la

adquisicin de la propiedad de las cosas por su posesin continuada durante dos aos para
los bienes inmuebles y un ao para los restantes. Esta institucin de la usucapio, no
obstante no se aplic a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los
romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisicin.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como
sanciones de los delitos, la sancin pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima
y la ley del Talin.
Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el
delincuente tiene intencin o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurdico.
Con respecto al delito de homicidio la opinin dominante estima que la sancin que
contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM,
es decir, que el homicida sea igualmente muerto.
En relacin al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su
dueo. Si este era flagrante, es decir, si el ladrn era sorprendido en el acto de robar, y
adems el robo se haba realizado con nocturnidad, dicho ladrn poda ser matado por el
propio robado. Si el robo era de da tambin poda matarlo el robado, siempre que el ladrn
intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de
una suma doble al valor de lo robado.
5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL
Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitucin estable para toda la
comunidad. Proporcionaron adems un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos
que eliminaron la incerteza de la interpretacin patricia de los MORES MAIORUM y
sancionaron las reglas ABROGACION (denegacin de las leyes anteriores por las
posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su
aplicacin a un particular.
I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES
En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para
ejercer el poder durante un perodo fijo. En principio el concepto de Magistratus se
restringira a los titulares de cargos pblico de la Civitas y por tanto, tan solo a los
patricios. Slo mucho ms tarde se consideraran tambin magistrados los correspondientes
a toda la Ciudad.
Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad,
colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los
intereses pblicos y privados.
A). ELECTIVIDAD
Segn el ordenamiento romano (Constitucin), los magistrados mayores eran elegidos en
los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.
No obstante, en los primeros tiempos de la Repblica existira un sistema de designacin
de los magistrados por captacin, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un
cooperacin con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder
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ABOGADO
de creacin de nuevos magistrados resida en el magistrado presidente, esto es en el Cnsul

o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su eleccin,
proceda a su renuntiatio (proclamacin del nuevo candidato), y ste despus de asumir el
cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes.
Tan slo tardiamente y como consecuencia de la presin plebeya, se adoptara un rgimen
electoral ms democrtico, reconocindose a las Asambleas el poder de libre eleccin.
B). ANUALIDAD
En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales
como el Cnsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automticamente en sus cargos
al pasar el ao para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus
funciones).
De sta regla se exceptan la Dictadura, que se nombra para una gestin concreta y
extraordinaria y que duraba un mximo de 6 meses y, la Censura, que se extingua al
finalizar la misin de los censores, despus de la confeccin del censo que duraba un
mximo de 18 meses.
En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cnsul lejos de Roma dirigiendo
una batalla poda concederse una Prorrogatio Imperi pero siempre por termino fijo como
por ej. el final de la guerra o por el trmino de un ao.
En relacin con ste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos
de Magistrados, del ejercicio tambin contemporneo de una magistratura y un sacerdocio,
as como la prohibicin del Iteratio (reiteracin), se prohbe que una misma magistratura
pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10 aos.
C). COLEGIALIDAD
Frente al carcter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la
pluralidad de magistrados.
Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas
participan en la titularidad de un poder nico. Cada colega ostenta el poder completamente,
pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a travs del derecho de veto o intercessio.
El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par
Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas.
Este derecho de veto se debi ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los
colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada
uno de ellos poda actuar separadamente del otro con plena libertad.
D). GRATUIDAD
Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En
ocasiones deba de costear una serie de actividades, juegos espectculos y a veces hasta
obras pblicas.
No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les conceda el
pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.
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ABOGADO
Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenan Potestas, llevaban aparajedos una
serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento
especial (sella curulis) y tenan a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores,
praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Adems los mensajeros mayores
dotados de Impero iban acompaados de Lictores.
E). RESPONSABILIDAD
El magistrado, el mismo da que asuma su cargo, o dentro de los cinco das siguientes,
tena que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges).
De igual modo, una vez finalizado el perodo de mando, deba jurar haber obrado
legalmente. Durante su mandato, los magistrados no poda ser demandados ante los
Tribunos, y nicamente cuando cesaban en sus cargos y volvan a ser ciudadanos privados,
poda responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado
que hubieran realizado.
Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, poda apelar al
juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelacin ante el pueblo).
Esta Institucin data al menos del S. V a.C. y presupone el control poltico de la actuacin
del magistrados por la Asamblea.
La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro
de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator as como los
magistrados que actuaban en campaas blicas fuera de Roma.
Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las
provincias espaolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigacin
por el Senado para posibilitar a los espaoles el recuperar el dinero indebidamente
saqueado por los magistrados.
II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS
Hay varias clasificaciones que distinguen:
1). - Magistrados patricios, que haca referencia a toda la ciudad.
- Magistrados plebeyos, que se referan exclusivamente a la plebe.
Dicha distincin desaparecera al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en
magistrados del Estado romano.
2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de
la civitas (Cnsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).
- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y
los Decemviro).
3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cnsules
y Petrores), y que tenan derecho a los auspicia maiora (mximo poder).
- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenan minor potestas.
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Esta clasificacin es atribuida a Monsen.

4). - Magistrados sine imperio
- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al
dictator, petrores, defentirus.
III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS
Nos encontramos con los siguientes poderes:
A). IMPERIUM
Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el
Imperio a cada magistrados despus de su eleccin.
El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados
maiores (Cnsul, Petror, Dictator).
Pueden distinguirse:
- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocacin de
- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no
estuvo sujeto a esta limitacin.
Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:
- Toma de hospicios.
- Mando militar.
- Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y
patrimonio.
- Jurisdictio: intervencin del magistrado en las controversias entre particulares.
- Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante
el ao que comprenda la magistratura, tambin el derecho de convocatoria al Senado y a
los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley).
B). POTESTAS
Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de
Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos
entre los diversos magistrados en relacin con su mayor o menor potestad para la
realizacin de actos de derecho pblico.
DIVERSAS MAGISTRATURAS
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I.- EL CONSUL
A partir de la fusin patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura
ordinaria que se estabilizara a partir del 367 a.C. con la aprobacin de las tres leyes
LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE
PLEBEIO posibilitara que uno de los dos cnsules nombrados fuese plebeyo.
La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C.
se permiti que los dos cnsules fuesen plebeyos. En la poca de mayor esplendor de la
repblica, los cnsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados.
Gozan de los mximos honores, se acompaan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un
personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al ao. Ambos cnsules en
cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM
tanto militar, incluir dentro de ste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como
civil, incluir la convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen
la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el lmite de la
PROVOCATIO y sus adems competentes en temas de jurisdiccin voluntaria
(Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).
Los cnsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un
cnsul del ao anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y
proclama elegidos a travs de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayora
de votos de los comicios.
II.- EL DICTATOR
La dictadura durante la Repblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se
recurre en caso de gravsimo peligro interior o exterior y que presume una alteracin de
todos los principios constitucionales.
Caractersticas del dictador:
- Es nico, SINE COLEGA, aunque libremente poda nombrar como magistrado
subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballera). El dictador iba acompaado
de 24 LICTORES.
- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la funcin para la
que haba sido nombrado o por finaliza el cargo de Cnsul que lo hubiese nombrado.
- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cnsules que
son los que le nombran con unos requisitos especiales.
- ORIENS (hacia oriente)
- NOCTE (de noche)
- SILENTIO (con signos)
- IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).
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ABOGADO
- No est limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe
pudieron ejercitar contra l la INTERCESSIO.
Se suele distinguir dos clases de dictaduras:
1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con mximo derecho), tena entre otras
funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este
ltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.
2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos ms delimitados). Dentro de ste
incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de
Jpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).
III.- EL CENSOR
El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida
hacia mediados del s V a.C. y cuya funcin principal fue la de confeccionar el censo. Los
censores no tena IMPERIUM pero s tena POTESTAS y eran plenamente libres en sus
juicios, con el nico lmite derivado de la colegialidad censoria. No podan ser objeto de
INTERCESSIO por parte de los cnsules, no podan convocar las asambleas populares ni
el senado. Tampoco podan proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y
tampoco podan proponer su sucesor y deban recurrir a la COERCITIO de los magistrados
supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios.
Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 aos. y a travs
de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.
Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores
fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano
bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que
ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con
los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con
situacin de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo conclua con
la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio
expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.
La periodicidad quincenal finaliza con la repblica misma, a partir de la fecha en que a
Julio Cesar se le atribuy la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.
IV.- EL PRETOR
Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores
representen la primera magistratura republicana.
A partir del ao 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuacin del pretor
evoluciona de su primitivo mbito militar que comprenda el mando militar y el
reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente
jurisdiccional, anual, ordinaria y nica, que se sitan en colegialidad desigual con los
cnsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.
El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia
Centuriata presididos por un cnsul.
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ABOGADO
Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan slo suministraba los
medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.
A partir del ao 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asuma propiamente ya unas
competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el ao 242 a.C., fue creado el
PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros.
El pretor publicaba cada ao asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas
procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores
a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados
en el ao 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.
El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, represent
un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.
V.- LOS EDILES
Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya funcin
primitiva fue la custodia y administracin de los templos de CERES, LIBER y LIBERA,
que estaban sobre el monte Aventino.
Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los
bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.
A partir del ao 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles
plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se aadieron dos ediles ms denominados
ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un
cnsul o por un pretor.
Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenan AUSPICIA MINORA, una
potestas con poderes de coaccin y representacin y una competencias jurisdiccional
importante. Gozaban tambin de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos
obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).
VI.- LOS CUESTORES
Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES
PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la
jurisdiccin criminal. De este modo se ha podido ver una conexin de estos
QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que
representaran auxiliares de los cnsules en la Administracin financiera.
La cuestura se configur durante la Repblica como una magistratura menor SIN
IMPERIUM, subordinada a los cnsules y que era elegida en los comitia tributa.
A partir del 421 a.C., habra dos custores urbani, encargados de la administracin
econmica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares,
subordinados a los cnsules para la Administracin militar.
VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE
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Segn Cicern y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se vot la
LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuy la eleccin de los tribunos a los comitia
tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.
Era una figura poltica con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS
SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una
POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenan Imperium.
El poder de los tribunos se concret en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de

este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presupona la oposicin a cualquier acto de
los magistrados, y que poda llegar incluso a paralizar la unida del Estado.
Los tribunos disponan adems de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la
posibilidad de imposicin de multas, arrestos e instauracin de inicios penales ante la
asamblea popular y dispona adems de la facultad de decidir como arbitrios en las
controversias entre plebeyos.
Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase
contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado
impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES,
LIBER y LIBERA.
No obstante, el ejercicio de las funciones polticas de los tribunos, slo era ejercitable
dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaa ni
a los de los dictadores.
ASAMBLEAS POPULARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participacin del Populus en la gestin
poltica. Las asambleas populares han variado histricamente y si las asambleas primarias
fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, ms tarde apareceran los comitia tributa
y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades polticas, si
bien los comicios curiados, los comicios centuriados y tambin en los comitia tributa, se
aade en ocasiones otras finalidades de carcter religioso, administrativo y militar.
A fines de la repblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simblica,
representada por 30 dictores.
COMITIA CENTURIATA
El ejrcito centuriado en cuanto organizacin fiscal y militar que determinaba el
encuadramiento de los ciudadanos en funcin de su fortuna en cada una de las 193
centurias, se convertiran en la principal asamblea poltica romana que son los comicios
centuriados. Estos asumiran competencias polticas desde el inicio mismo de la repblica,
para algunos romanistas, concretamente con la promulgacin de la ley "lex valeria de
provocatione" que la tradicin sitan en el 509 a.C.., estos comicios tenan competencias
electorales, as la eleccin de los magistrados mayores (cnsules, pretores, etc), legislativos
y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.
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ABOGADO
A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS

Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales,
legislativas y judiciales.
El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reuna en el campo de Marte,
fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un
edictum con la convocatoria y la fecha de la reunin, que deba ser un "dies comitialis" (da
comicial) y entre la convocatoria y la reunin deban transcurrir al menos 3 mercados, es
decir, 24 das. Al llegar el da fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de
ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, propona una rogatio y se proceda a la
votacin. En esta votacin tenan prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites,
votando cada uno con su centuria y logrndose la mayora dentro de cada una de ellas.
Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y,
normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o
de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada
era seguida de la Sanctio que era un conjunto de clusulas tendientes a asegurar su eficacia,
y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, as como a los mores civitatis
(costumbres de la ciudad).
B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM
En relacin a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su
sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto
el nombre del magistrado propuesto.
Posteriormente, cualquier ciudadano poda proponer su nombre al magistrado convocante,
el cual, no poda rechazar esta propuesta y si tan slo comprobar los requisitos de
idoneidad del candidato.
Respecto a la funcin judicial, existen dos posiciones:
- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son
siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado
cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un
juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado
hace una Quaestio, una averiguacin y comprobacin del delito, y una segunda instancia o
de apelacin ante el tribunal popular.
- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no est esencialmente
ligado a la provocatio. As, para Kundel, la perduellio as como otros delitos graves son
plenamente independiente de la provocatio.
C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA
A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus
procedimientos de votacin conducan a resultados antidemocrticos.
La reforma tendi por una parte a adecuar el nmero de centurias con el de tribus y as
mismo desde el punto de vista poltico se elimin el privilegio de los centurias de 1 clase
debindose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado
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ABOGADO
que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados
comicios centuriados seran con posterioridad sustituidos por los comitia tributa.
D.- COMITIA TRIBUTA
Con posterioridad a la subdivisin de los ciudadanos en 3 tribus de la poca monrquica,
tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue
definitivamente estabilizado hacia el ao 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran
urbanas y el resto rsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los
propietarios agrcolas que tenan una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era
inscrito todo ciudadano, la inscripcin en una tribu formaba parte del estado civil, de su
nombre y daba la prueba de su plena ciudadana romana.
Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara
inspiracin democrtica, se facult a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que
desease.
Mientras en los Comitia Tributa, tenan que ser presididos por un magistrado curul y nunca
por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente
presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan slo
de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un carcter ms democrtico que los comitia centuriata. La
unidad votante era la tribu donde podan votar todos absolutamente logrndose la mayora
cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.
Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados
son:
- Electorales: as por ej. la eleccin de los magistrados menores.
- Legislativas: las leyes indiferentemente podan ser presentadas ante los comicios
centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de
declaracin de guerra, y la lex de potestate censoria para la eleccin de los censores, que
fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.
A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislacin romana fue aprobada en los Comitia
Tributa.
Finalmente, tenan competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas
hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado
multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis.
E.- CONCILIA PLEBIS
La plebe desde sus primeras rebeliones se reuna en los Concilia Plebis tributa que son los
comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las
leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo
ciudadano. Paulatinamente, la plebe logr ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a
partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparacin de los plebiscitos a las
leyes comiciales, casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados a propuesta de los
tribunos en los Concilia Plebis.
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ABOGADO
El Senado
Estructura
Segn la tradicin latina el Senado surge en la Edad monrquica y fue fundado por Romulo
con 100 senadores. De ser un rgano consultivo del rey pasara a ser en la poca de apogeo
de la Republica , el rgano de oligarqua en el poder , al que en un principio accedan los
patricios.
Despues de la admisin de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido
tcnico de su significado de patricios conservaran sus privilegios en el Senado
reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.
A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los
censores la Lectio Senatas y la competencia para la seleccin de senadores tanto patricios
como plebeyos. Con posterioridad la eleccin de los Senadores se verifico con los que
hubiesen desempeado con anterioridad una alta magistratura, estableciendose una
graduacin dentro de los senadores.
El Senado se reuna en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia.
Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus ,
derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedera
tambin a los tribunos de la plebe.
El magistrado presidente poda comunicar su propia opinin a los senadores asi como
recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emita un Senatus
consultum.
El presidente despus de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinin
segn orden de rango y la votacin finalmente se realizaba por divisin segn los que
censent opinasen segn su propuesta o los que opinasen diversamente.
Los poderes del Senado
Frente a la magistratura anual el Senado representa un rgano permanente y estable
interpretado por las ms altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum
imperium es autnomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de
Imperium, es decir, de soberana que formalmente resida nicamente en los magistrados ,
no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel
realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones
consiguientes tanto morales como jurdicas.
Interregnum
Durante la poca monrquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento
de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.
Durante la repblica y en la poca de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC
siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvan a los patres , es decir ,
los senadores patricios , el imperium y los auspicia.
En tal hiptesis los patres deban convocar el nombramiento entre ellos de un interrex ,
cargo que era ejercitado por turno de 5 das entre los propios patres y el Interrex nombrado
por los comicios y proceda a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV
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ABOGADO
alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente

en su importancia.
Autoritas
Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de
aprobacin de las deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificacin de la
eleccin de un magistrado o bien un acto de aprobacin de las deliberaciones legislativas.
Vg la ratificacin de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un
principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con
posterioridad la de todas las asambleas con excepcin de los acuerdos de los concilia plebis
por no presuponer acuerdos de todo el populis.
La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuy en
importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparacin de los plebiscitos que
era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes
comiciae, por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidacin por el
Senado.
Otras competencias del Senado
Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la direccin de la
vida poltica romana.
En materia financiera el Senado estableca el tributum , esto es la contribucin, y dictaba
las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los
censores, bajo la direccin del Senado tambin acordaba la acuacin de la moneda dentro
de Roma y fiscalizaba la enajenacin de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.
En materia religiosa el Senado diriga las actividades religiosas relacionadas con el inters
poltico del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagracin de nuevos
templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema direccin de la guerra y finalizada esta
fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad
del Ejercito.
En materia de poltica exterior el senado reciba a los embajadores extranjeros y enviaba a
los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia
del voto del pueblo , tambin el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervencin
nicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la
guerra.
En materia de poltica interna el Senado ejercera un control sobre las asociaciones
romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.
En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o
senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.
En materia jurisdiccional el Senado en la poca de dictadura o de grave peligro de guerra
llevo en ocasiones a la suspensin de las garantas jurisdiccionales a travs del iustitium
que es la interrupcin de los ttulos.
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ABOGADO
La teora poltica de la constitucin Republicana

Para Polibio la constitucin romana repblica es una constitucin mixta compartida por los
magistrados, el senado y el pueblo.
Despus de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los
magistrados se corresponde con la monarqua , el poder del Senado con la aristocracia y el
poder de las Asambleas populares con la democracia.
Para Guarino durante la poca de apogeo de la Repblica S IV al S. I aC despus de
superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqu se delimita
su religiosidad y representa una continuidad natural de la cvicas quiritaria y en general de
las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo.
Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la repblica romana el concepto de
Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir
todos los valores polticos del Estado Moderno:
- Un sistema regido por leyes.
- Unos derechos individuales reconocidos.
- Un ejercito permanente.
Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de
Mommsen la soberana de Estado resida en el populus del que los magistrados no
constituan sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida poltica
romana lo representara nicamente el Senado.
Democracia Republicana
La constitucin republicana durante la poca del apogeo de la repblica fue formalmente
democrtica como lo prueba el movimiento democrtico constante a travs de las sucesivas
reformas de los comicios, tambin la limitacin del imperium de los magistrados por
medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la
dominacin de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una democracia
sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban
controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios
centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la
autoritas patrium permita conservar el poder a la minora aristocrtica.
Derecho Republicano
1.- El Derecho Republicano.
Abarca desde el 367 aC con la promulgacin de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC ao
en el que Augusto asume poderes excepcionales.
El denominado Derecho Preclsico o republicano comprende no toda la Historia
republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los ltimos siglos de la repblica
concretamente desde el 367 aC fecha de la publicacin de las leyes licinias que atribuyeron
al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumira poderes
extraordinarios y se abrira un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.
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ABOGADO
Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurdico y slo en un momento
posterior de progresiva secularizacin del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando
paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretacin trataron de explicar las normas
procedentes de los antiguos mores maiorum , el Ius gentium y las XII tablas, que gozaron
de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso
de los no jurdicos.
2.- Jurisprudencia Pontifical.
Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurdico estaba especialmente
reservado al colegio pontifical si bien intervenan en la vida jurdica: el colegio de
augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial intervencin en la declaracin de
la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para
tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia
garantizaban seguridad poltica y guiaban la vida religiosa.
El colegio pontifical controlaba y diriga la practica jurdica, aconsejaba a particulares y
magistrados, ofreca reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva
controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.
Dentro de estos actos tenemos:
- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurdico de la obstentatio
sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .
- La confarretio que es una forma de matrimonio
- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre
particulares.
3.-La jurisprudencia laica.
La publicacin de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la
secularizacin del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo
constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el
calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendi hacer
accesible el Derecho a los estratos plebeyos ms necesitados de asistencia procesal , asi
como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos
cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.
A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontfice maximus plebeyo,
se le atribuye la implantacin de la educacin judicial secularizada, porque fue l
precisamente el que enseo Derecho pblicamente por primera vez.
B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cnsul y
censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un
texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.
C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendi aplicar al
Ius Civile el mtodo derivado de la dialctico aristotlica y estoica, Servio Sulpicio Rufo
que en sus Libri as Brutum comentara los comentarios del edicto del pretor.
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ABOGADO
Las consultas a estos juristas laicos fueron pblicas y gratuitas y en esencia fueron tres las
actividades de los juristas:
- Respondere que consista en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los
particulares , magistrados o jueces.
- Hagere que consista en la adecuacin de los esquemas procesales vlidos y
determinacin de la norma aplicable al juicio .
- Cavere precaverse, garantizar que indica la adopcin por el jurista de los esquemas
precisos para la conclusin de negocios entre particulares de modo que el cliente quede
garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.
4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex
El Ius representa un modo de produccin espontnea del Derecho integrado por normas
tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en poca
republicana sobre los mores -> costumbres
la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica despus es la que con su labor
de interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo
afirmarse en ste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius
a travs de un proceso de secularizacin evoluciono de su primitivo valor religioso hasta
llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los
ciudadanos
Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho ms definida y precisa y presupone
la intervencin de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podran desarrollarse
incluso al margen del Ius.
En la poca imperial se contrapondra el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex
cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.
5.- Leges Publicae
De entre las numerosas acepciones del trmino Lex podemos incluir la Lex venditionis que
se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o tambin la Lex Collegi
relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales.
En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificara con la aprobacin por los
comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las
asambleas populares en ejercicio de su funcin legislativa con exclusin de sus decisiones
en materia electoral y judicial.
La primera manifestacin de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los
Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los
patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase.
Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgira con posterioridad a fines del S. II aC la
nocin de Lex Publicae que era una ley laica que segn Atenio Capiton , que es un jurista
de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del
Iussum Populi o voluntad del pueblo.
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ABOGADO
Partiendo de esta concepcin la Lex publicae seria definible como la manifestacin de la

voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta
que es puesta a votacin por iniciativa del magistrado.
La lex represento en definitiva una manifestacin de la soberana popular y era preciso el
consenso del pueblo para su aprobacin , sin embargo el Derecho privado quedo al margen
de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentacin de algunas
instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de
tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi
circunscrita la regularizacin de la Lex a aspectos relacionados con la organizacin de la
Civitas.
Derecho penal de la poca repblica
El Derecho penal en la poca Repblicana.
Sobre este particular se ha dudado incluso si existi o no un verdadero y propio Derecho
Penal durante la 1 poca Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide
tanto la calificacin de los hechos punibles como las penas correspondientes.
Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera poca republicana resida
en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las
Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos
a su Imperium fueran responsables de un acto ilcito e inmediatamente despus la
reprensin penal que estara tambin basada sobre la provocatio ad populum como
apelacin ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.
Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnacin de una sentencia magistral
sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera
condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular.
Lo que si parece indudable en la evolucin del Derecho penal romano es que de su
primitivo carcter religioso que tiene su expresin en la conservatio del culpable ,que
tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separacin del
reo de la comunidad, la reprensin penal fue secularizandose progresivamente.
Lo ilcito y norma penal.
A partir de las XII tablas es posible establecer una distincin conceptual entre: hechos
punibles de carcter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los
delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el dao injusto y estos
delitos son perseguibles por el interesado a travs de un proceso civil fundamentalmente
dirigido a la reparacin econmica del mal causado. Sus carcter privado reside en que son
actos ilcitos que hacen directamente relacin a la persona , de ah que reaccionen
directamente la propia persona.
En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carcter pblico que son los crimina
delitos de mayor gravedad , son delitos pblicos perseguibles por organos del Estado
dotados de coercitio, se tratara aqu de hechos antisociales que lesionan los intereses de
toda la comunidad.
Dentro de los delitos pblicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traicin
dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la
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ABOGADO
traicin cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien estara el
parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien
atentando contra la patria delito en general de alta traicin.
En relacin a este delito se pasara de una primitiva venganza privada atribuida a los
parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigacin correspondera a un
rgano estatal que son los quaestores parricidi rgano colegiado formado por cuestores que
a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.
Legalidad y Coercitio
En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a
nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena
que no este comprendida en la legislacin penal.
En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad,
por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados
es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales.
Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente
discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas
gravsimas asi la muerte o multa mxima conoca el lmite de la provocatio.
A fines de la Republica y sobre todo a partir de la poca clsica 27 aC. con la concesin a
Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la
interpretacin de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. Tambin a
mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmacin del principio de legalidad del
Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales
permanentes para juzgar delitos concretos.
Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las
penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados
e inmediatamente despus culminaba tambin el proceso con las constituciones imperiales.
Funcin de la pena
Desde el punto de vista material, la 1 funcin de la pena es la venganza que en su
concepcin antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la
victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carcter
satisfactorio.
Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen pblicamente la pena tiene
carcter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma,
para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza
cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos.
Este autor parte respectivamente de la distincin entre pena pblica que es la sacratio
capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla
una funcin preventiva para salvaguardia y restauracin de la paz de los dioses que ha sido
turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando
fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido
no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de
los dioses sobre todo el grupo.
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A partir de mediados del S. II aC. con la introduccin de las cuestiones perpetuae todas las
penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la funcin
preventiva e intidimidatoria de la pena .
A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisin de poderes extraordinarios
a Augusto las penas se endurecen, se destaca su funcin ejemplar y se diversifican segn
que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas
humildes de baja condicin.
En textos tardos la pena cumple tambin una funcin de pblica disciplina a los fines de
mantener el orden estatal y la paz social.
Finalmente en la poca del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al
trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario
exige una represin an mayor de ciertos tipos penales.
Quaestiones Perpetuae.
En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados
iudicia pblica que son los juicios pblicos en los que en contraposicin a los procesos
privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que
representante del inters pblico de la comunidad.
En estos juicios pblicos la misma ley que contempla un delito determinado parece
tambin un procedimiento especfico para su persecucin y sancin, proceso estos
denominados quaestiones suridos inicialmente a propsito del crimen repetendarum. La
quaestio de repetundis sancion por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder
cometido por los magistrados en las provincias espaolas, en tal ocasin los espaoles se
quejaron ante el Senado del Expolio de que haban sido objeto por parte de varios
gobernadores, al objeto de obtener la restitucin de las ganancias patrimoniales ilcitamente
obtenidas por los magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor
peregrino nombr para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de
entre los senadores. Tambien de entre los senadores podan nombrar los acusadores a los
patroni a fin de que les asistieran en el juicio.
A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros rganos de investigacin y
acusacin llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del
proceso penal comicial al proceso penal pblico ante jurado populares.
En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no
estaba sometida a provocatio.
De este modo citar tambin:
Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del
maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y
envenenadores y aqu esta quaestio conoci de cualquier atentado contra la vida incluso de
el parricidium o asesinato.
Lex Licinia de Sodaliciis que reprimi el denominado crimen de las sociedades secretas
consistente en los manejos ilcitos de algunas asociaciones para conseguir votos.
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En la ltima fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las
cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocera una serie de nuevos crimina
delitos graves que son los crimina extraordinaria
Organizacin Territorial
1.- Organizacin poltica territorial.
A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campaas territoriales puesto que antes
pretendi consolidar su posicin de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se
vali Roma para someter a Italia fueron los siguientes:
1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.
2.- Su sistema municipal a travs de municipios y colonias y ms tarde la organizacin de
provincias la mayor parte de estas en territorio extra itlico.
3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utiliz como sistema de anexin de
comunidades enteras la incorporacin de nuevos ciudadanos en las tribus.
Los Censores tan slo inscriban en las tribus rsticas a los adsidui que eran los
propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas
socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.
Esta situacin slo quedara modificada por las reformas democrticas del ao 312 aC del
censor Appio Claudio.
De este modo las primitivas tribus rsticas slo integradas por la aristocracia gentilicia a
quien el Estado conceda para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones
del Ager Pblicus, territorios estos que podan surgir de la confiscacin o de ciudades
itlicas anexionadas. En la posesin del Ager Publicus, eran las tierras del Estado
sustradas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y s tan solo las
familias patricias. Esto constituy una de las causas de la economa latifundistica de la
Italia Central y meridional y pretendi remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367
aC., sabemos que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permiti poseer
ms de 500 Iugera, yugadas = 125 hectreas , de Ager pblicus.
Trs de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia
el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o
romanos para la fundacin de colonias, incluso en territorio fuera de Italia.
2.- Los Foedera
A comienzos de la Repblica Roma constituye una ms de las 30 ciudades integrantes del
Nomen Latinum, relacin esta de tipo religioso y poltico que segn Tito Livio
inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destruccin de esta en
tiempos de Tullo Hostillo sera dirigida por Roma.
Trs de la cada de la monarqua etrusca se forma una nueva liga con exclusin de Roma y
comienza un perodo de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la
estipulacin en el ao 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un
Foedus Aequum y que pone en posicin de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya
virtud se constituye la federacin del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales,
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ABOGADO
es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la direccin del ejrcito
comn y cultos comunes como el de la diosa Diana.
Con este Foedus Aequum cada ciudad segua conservando su autonoma interna , su propia
organizacin poltica y su propio Derecho. Esta situacin persiste hasta el 338 aC. en que
despus de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una
posicin de Hegemona sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas
que conservan su propia soberana y jurisdiccin pera que quedan politicamente sometidas
a Roma.
Sin embargo la posicin de los latinii que era de estirpe comn con Roma que eran
comprensivos de 3 categoras:
- Los antiguos miembros de la federacin del Nomen Latinum.
- Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.
- Antiguos esclavos manumetidos , la posicin de estos latinos era de claro privilegio frente
a los otros Socii Italici
3.- Los municipios
A partir del 384 aC. Roma concedera la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, as
como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de
Roma.
No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:
1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podan votar ,es decir,
carecan del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir,
el Ius Honorum. La incorporacin municipal tena lugar en base a un acto unilateral de
Roma posterior a una deditio , es decir, una rendicin incondicional a Roma la cual
unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto, un
plebiscito o un decreto.
2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la
incorporacin municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva
municipal que les conceda la plena ciudadana.
Conservaban en principio sus propias leyes, tenan una cierta jurisdiccin y sus propios
magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podan tener
litigios de elevada cuanta ni de cuestiones penales graves cuya competencia slo poda
corresponder al Praetor Urbanus de Roma.
Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era
la prestacin de diversos servicios militares y tributarios. Despus de la concesin de la
ciudadana romana a los socios itlicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a
la uniformacin de la organizacin municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia
Municipalis del 45 aC.
4.- Colonias
La deduccin o fundacin de una colonia representa desde el punto de vista jurdico un
acto de disposicin del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el
Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes
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ABOGADO
se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitucin ciudadana que era la
Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos as como la distribucin y asignacin del
Ager.
Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:
1.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:
Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les
asignaban en propiedad un pequeo lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su
consideracin era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadana y
aunque en un principio estaban casi privados de autonoma local, adquiran despus cierta
autonoma jurisdiccional y administrativa.
2.- Coloniae Latinae:
Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenan de 2.000 a 6.000 colonos.
El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos
romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al
comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un
medio importante para lograr la unificacin nacional de la Peninsula Itlica y despus de la
fundacin de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la
romanizacin del Mediterrneo.
5.- Las Provincias
El trmino provincia pas de designar la esfera de competencia de un magistrado a
significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma,
en cuanto que potencia vencedora.
De Francisci define la provincia romana como una circunscripcin administrativa que
comprenda un grupo de civitates que estn fuera de la federacin Itlica y que esta
sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que tambin estaba est
sometida al pago de tributo a Roma.
El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el
encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados
por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitacin de la
provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdiccin civil entre los ciudadanos romanos entre
s y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podan siempre intentar
contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitucin de los
bienes indebidamente obtenidos.
la organizacin de cada provincia se estableca en una Lex Provinciae que era promulgada
por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones
tributarias y el rgimen de las diversas civitates.
los sbditos provinciales tenan la condicin de dediticii , rendidos sin condiciones a
Roma, con la consecuencia de la prdida de su Derecho y sumisin por tanto al gobernador
enviado por Roma y al pago de un tributo.
Las provincias se distinguieron en dos clases:
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ABOGADO
- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron
creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium ,
es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra.
- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento
consistente en la dcima parte del producto del suelo y que deban satisfacer los
particulares poseedores del suelo provincial. Deban satisfacerlo a los Publicani
recaudadores.
6.- Los tratados Romano-Pnicos y su repercusin sobre Hispania.
Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con
posterioridad en el 348 aC. pero el ms interesante es el denominado Tratado del Ebro del
226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago dominara sobre
las costas de Africa y en Espaa hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y
sobre la pennsula Itlica y las islas adyacentes.
Respecto al contenido de este tratado un 1 versin romana estim que en l se haba
expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y
Blazquez se inclinan por la misma interpretacin de Polibio, para el cual este tratado se
limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a
Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al tratado
del Ebro 226 aC., Sagunto firm un foedus con Roma probablemente incompatible con el
tratado del Ebro, lo que explicara que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC.
Roma enviase una embajada a Anibal advirtiendo a este ltimo que deba respetar este
ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destruccin de Sagunto comienza la 2 guerra
pnica hacia el 218 aC. y que concluira en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta
guerra fue importante porqu di ocasin a Roma para intervenir en Espaa y en definitiva
nos representa el inicio de la romanizacin.
7.- El imperialismo romano.
Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores polticos, ideolgicos, la
ambicin de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma,
parecen que fueron fundamentalmente econmicos los motivos que indujeron al
imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes beneficios que produce
el botn de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotacin de
materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.
1.- Trnsito de la Repblica al Imperio
Tradicionalmente se fija en el ao 27 aC. la instauracin de un nuevo sistema poltico
romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que despus abre camino hacia
el Imperio absoluto.
Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la repblica e instauracin del
principado los siguientes:
1.- La guerra social de los aos 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por
los latinos que se encontraban privados de los derechos polticos de los ciudadanos
romanos contra Roma.
2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida haban empeorado
sensiblemente en los dos ltimos siglos de de la Repblica. Citar las guerras serviles
sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los aos 73 a 71 aC.
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ABOGADO
3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribucin a los comandantes
victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder
personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.
De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se
hizo nombrar cnsul ininterrumpidamente de los aos 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario
que era el responsable de la corriente democrtica, Cornelio Sila despus de sostener una
guerra civil contra la faccin democrtica capitaneada por Mario se atribuye por virtud de
una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.
Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye
adems el Imperium Maius, la desvinculacin de la provocatio por tanto la oligarqua y
elimin cualquier legislacin de tipo democrtico que databa de la poca de los hermanos
Graco. En definitiva con su ordenamiento se intent resucitar la vieja repblica oligrquica
en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.
Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y despus de la abolicin de las leyes
conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartan Gneo Pompeyo Magno y
Licinio Crasso, los cuales despus de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son
elegidos cnsules en el ao 70 aC. Con posterioridad y despus del acuerdo secreto del ao
59 aC. y que se hizo pblico en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno
de la Repblica se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de
este acuerdo Crasso obtena el gobierno de la Siria en donde muri en el ao 53 y a Cesar
se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le haba sido atribuido sobre la
Galia y la Ilyria que es una regin en la actualidad coincidente con el Norte de Albania.
Fallecido Crasso , Pompeyo que se haba eregido en cabeza de partido aristocrtico que los
optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha
sobre Roma.
El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en
manos de Pompeyo la defensa de la Repblica y se enciende de este modo una guerra civil
de la cual sale vencedor Cesar en el ao 48 despus de la batalla de Farsalia.
A partir de entonces Cesar gobern con una suma de poderes mucho mayor que el de los
magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrtica contra
la nobilitas senatorial cuyo representante haba sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la
Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. vctima de una conspiracin del Senado.
Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la Repblica son las luchas
polticas entre optimates y populares o desde un punto de vista ms simplificadas las luchas
polticas entre un partido aristocrtico o conservador y uno democrtico.
2.- Augusto
Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. haba previamente instituido en su
testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombr al propio tiempo
como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopcin testamentaria toma el nombre de su
padre adoptivo hacindose llamar Cesar Octaviano . Hacia el ao 44 aC. el Senado
desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el ms peligroso
de los cesarianos , pens que Cesar Octaviano era el defensor ms indicado contra Antonio
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ABOGADO
y en consecuencia otorg a Octaviano el imperium de interpretar, admitindole en el

Senado y le dispens de los plazos legales para acceder a las magistraturas.
De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y
vence a Marco Antonio en Mdena y es elegido cnsul el 19 de Agosto del ao 43 aC.
No obstante, despus de la aprobacin de una lex Pedia para la persecucin de los asesinos
de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y tambin se aproxima al
Lpido que era otro general cesariano y el 27 de noviembre del ao 43 aC. queda
sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.
Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco
Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lpido
las africanas.
En el ao 36 aC. Octaviano destituye a Lpido en el cargo del triunviro y despus de
vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del ao 31 aC., se hizo
dueo absoluto del Estado y declar haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un
procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.
Ya desde el ao 38 aC. Octaviano haba asumido el titulo de Imperator que en la tradicin
republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la
sesin del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes
magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y
le ruega que contine dirigiendo el Estado.
Del 27 al 23 aC se hace elegir cnsul , en el ao 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a
cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basar el nuevo
rgimen poltico del Principado:
- La potestas tribunicia con la que an sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio
o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la
intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que
comprenda todo el territorio sometido a Roma.
- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los dems magistrados
y sin lmite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedera a Augusto el
derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas.
Como tambin la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para
ser elegible.
Finalmente en el ao XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirti en
ponticifex maximus siendo a s mismo venerado como un dios en Egipto y otras
provincias.
3.- Definicin jurdica del principado.
El principado es un rgimen poltico que dur 3 siglos en concreto hasta el emperador
Diocleciano a quien se atribuye la instauracin de una monarqua de tipo absolutista, el
Dominado.
Con respecto a la definicin jurdica del principado, se han propuesto varias soluciones:
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ABOGADO
* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habra restaurado y reforzado la

constitucin republicana, despus de los atentados a la misma, como consecuencia de las
guerras civiles y de los intentos del poder personal.
* Para Mommsen, en cambio, el principado todava no era monarqua sino una
magistratura en la cual el princeps sera un magistrado que comparte el poder con el
Senado.
* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la
Repblica, instaur en realidad una monarqua , es decir, un poder personal al cual se
sometan todos los poderes del Estado. No obstante no instaur un rgimen monrquico
absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y
asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el
principado del dominado.
4.- La sucesin de Augusto
A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitucin romana el principio
dinstico, el poder volva tericamente a los rganos formalmente titulares del mismo, esto
es al pueblo y al Senado.
A pesar de ello la sucesin de Augusto se movi dentro de un circulo familiar,
sucediendole su yerno Tiverio en el ao 14 dC. A este ltimo le sucede su sobrino nieto
Calgula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su to Claudio en el 41 dC.
Esta dinasta Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nern en el 68 dC.
5.- La administracin imperial.
El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un
intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le haban
interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su
composicin a travs de la Lectio Senatus.
En segundo lugar el Consulado pierde su carcter anual y la censura queda definitivamente
incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito
y Domiciano.
Queda vaco de contenido poltico el tribunado porque Augusto asume la tribunicia
potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una
nueva categora de funcionarios considerados como delegados y representantes del
emperador que se distinguan de los antiguos magistrados republicanos en su duracin por
tiempo indeterminado.
6.- El fisco
Durante la poca del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo
romano que data de la poca republicana y que era controlado por el Senado. Pero se
introduce adems el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que
es otra caja pblica independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y
respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad
corresponda al Estado.
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ABOGADO
El Derecho clsico
La poca comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instaurara el
Dominado.
Se caracteriza esta poca por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente
del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las
Constituciones principium y los senatus consulta.
En esta poca clsica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto
normativo que vena desde antiguo interpretado a travs de la labor jurisdiccional y el Ius
normu producido por la cancillera imperial est constituido por leyes directamente
propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el
princeps.
La actividad legislativa de las Asambleas populares decaera totalmente en el mismo S. I
dC. como consecuencia de la asuncin cada vez ms por el emperador de la funcin de
creacin del Derecho , bien por s mismo directamente o a travs del Senado.
Senadoconsultas
En la poca del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la
voluntad normativa del Princeps, frecuentemente responda a un discurso del principe
pronunciado en el Senado.
Este discurso poda ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a
indicacin suya, no obstante a finales del Principado decay notablemente la actividad
normativa del Senado afirmandose en el modo autoritario de la voluntad imperial como
primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado.
El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.
Durante la poca republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho
sustancial, realiz una labor innovadora del ordenamiento romano y fund el denominado
ius honorarium que supuso la adaptacin del Derecho romano a las exigencias de la poca
superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a travs del edicto que publicaba al
principio del ao de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se
regira, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado
edictum perpetuum entre los aos 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las
intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el
cese de la actividad innovadora pretoria.
Constituciones Imperiales
Con este nombre genrico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las
decisiones de los emperadores en temas generales y tambin jurdicos cuya obligatoriedad
fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los
actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables:
- Segn que contengan providencias de carcter general.
- Abstractos tales como los edictos o instrucciones
- Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta ,
epistulae y decreta.
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ABOGADO
Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clsica)

En principio con los trminos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es
de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical
primero y laica despus la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a
las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la poca republicana en que los
juristas podan libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de
Augusto slo aquellos juristas a quienes el emperador conceda el Ius respondendi estaban
autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.
Ius Gentium
Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es tambin
Derecho positivo romano , representa un ius civile ms abierto y progresivo no exclusivista
ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino tambin entre romanos y
extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.
Ius Publicum
Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho pblico,
esto es de las normas pblicas frente al Derecho privado las siguientes:
- Las normas pblicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden
adems de rganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que
producidas en el mbito de las relaciones entre particulares estn precisamente dirigidas a
regular dichas relaciones.
- Frente a las normas pblicas que predominantemente atienden al inters pblico las
normas privadas atienden prioritariamente al inters privado o particular.
- Finalmente el Derecho pblico es inderogable por partir de las normas del Derecho
privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distincin tajante
y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones
en el estudio del Derecho .
Transito del Principado al Dominado
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolicin del principado
instaurado por Augusto y de la instauracin del Dominado, monarqua absolutista iniciada
por Diocleciano ao 284 dC. las siguientes:
- Barbarizacin o desnacionalizacin del ejrcito cuyo reclutamiento se verifica con
provinciales fundamentalmente no con itlicos.
- Factores demogrficos tales como la despoblacin de Italia.
- Las invasiones de los pueblos germnicos.
- La crisis econmica provocada por la guerra, invasin , la enorme presin fiscal , asi
como la cada de la produccin esclavista favorecida por las manumisiones (liberacin de
la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.
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ABOGADO
El dominado: Diocleciano , Constantino

A partir del 284 dC. el nuevo rgimen poltico inaugurado determina la ruptura de toda
ligazn con el Senado y la afirmacin del principio de la Monarquia de Derecho Divino.
Con Diocleciano empieza la poca de decadencia muy especialmente en el campo del
Derecho dando paso pronto al fenmeno llamado Derecho Vulgar
En el campo del Derecho pblico una innovacin importante debida a Diocleciano fue la
llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o divisin del imperio en las partes
Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en
Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus para la parte de Occidente
con capital en Miln , ambos tenan el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos
emperadores nombr a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo
Diocleciano asoci a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.
Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los aos 506-537 dC. llevara la
capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidara el rgimen absoluto y la
monarqua de Derecho Divino.
Cristianismo y Derecho Romano.
Constantino con el clebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto
cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religin anterior.
A partir de este edicto quedara inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado
por la intervencin del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la
subordinacin de sta al poder poltico.
Derecho Posclsico.
En el Bajo Imperio, la cultura jurdica posclsica pierde calidad , los juristas se limitan a la
fusin y simplificacin del sistema de fuentes clsico, dentro de este podramos incluir el
ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la
Iura que son los escritos de los juristas clsicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las
leges que son las Constituciones Imperiales.
Derecho Vulgar
Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente vers sobre materias de Derecho
privado constituira uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho
posclsico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurdico con su propia
evolucin si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularizacin del derecho en
los distintos territorios.
Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las
poblaciones de origen germnico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o
Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Cdigo de Eurico
publicado en el 475.
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ABOGADO
Imperio Bizantino
Despues de que en el ao 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de
Italia destituyera al ltimo emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como
rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladandose el
centro poltico y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).
Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la
tradicin romana.
Pensamiento poltico y Actuacin legislativa de Justiniano.
Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo
doctrina sta tendente a la vinculacin o sujecin de la Iglesia al Estado.
Justiniano pretendi el establecimiento de una monarqua universal basada en un poder
teocrtico, el eje de su concepcin poltica reside en el origen divino del poder poltico , el
ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con
Dios y con los sbditos.
El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de
veneracin.
La Compilacin
La compilacin justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis
comprende 4 partes distintas:
1.- Codex
2.- Digesto
3.- Instituciones
4.- Novelas.
Codex representa una compilacin comprensiva de los cdigos gregoriano, hermogeniano
y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa
Republicae .Este cdigo llamado Codex Vetus (Cdigo Viejo) fue renovado 4 aos despus
en el 534 dC.
Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitucin bilinge Tanta
public el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de
533 dC.
El digesto constaba de 50 libros divididos en ttulos y fragmentos y en ellos se incluyen no
slo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio
II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino tambin algunos otros.
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ABOGADO
Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis

Imperatoria y estn dirigidos a los jvenes estudiantes de Derecho.
Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros
juristas clsicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva
legislacin del propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:
1.- Relativo a las personas
2.- A la propiedad.
3.- A la sucesin intestada y obligaciones contractuales
4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apndice sobre los
juicios pblicos
Novelas Justiniano de los aos 534 a 542 dC. sigui publicando una serie de
Constituciones que son las novelas en latn o en griego . Estas novelas no las conocemos a
travs de la correccin oficial y si tan slo a travs de compilaciones privadas una de las
cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que
representa un resumen latino de 122 constituciones.
La norma jurdica
1.- Los principios tericos fundamentales. La norma jurdica.
Respecto al fundamento de la juridicidad o carcter jurdico de la norma , existen diversas
concepciones.
- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genricas denominadas sociales, las
normas jurdicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en
una ordenamiento.
En esta 1 concepcin prima la idea de orden , de estabilidad social.
- Otra corriente doctrinal estima que el carcter jurdico de la norma reside en su
obligatoriedad con fijacin de una sancin para quien las viole, a esta consideracin cabe
objetar que existen ciertas normas desprovistas de sancin.
- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o positivista de
la norma, slo seran normas jurdicas las procedentes del Estado o de los rganos a los que
el Estado otorga facultad normativa
- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 poca Republicana en que el
Estado no interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y
tan solo cuadra con un periodo tardo de Roma.
Por otra parte, esta concepcin estatalista de la norma determinara que excluyramos de
nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolucin del
Derecho REpublicano.
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ABOGADO
Betti define la norma jurdica como el precepto de carcter abstracto y general que
relaciona efectos jurdicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y
configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurdica.
La norma jurdica tiene carcter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya
una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el
desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a quienes va dirigida.
En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Cdigo civil que la ignorancia de las leyes
no excusa de su cumplimiento.
2.- Derecho Objetivo: aplicacin de la norma en el tiempo y en el espacio.
Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurdico romano a lo
largo de las diversas pocas de su desarrollo.
El prof. Torrent que parte de la teora Institucional del Derecho estima, que el
ordenamiento jurdico romano ha de ser conceptuado no slo como un conjunto de normas
impuestas por el Estado sino que existen asi mismo otras manifestaciones, tales como la
costumbre mores que representan la primera experiencia jurdica romana as como las
responsa prudentium.
Si genricamente defiriremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso,
podemos afirmar que la aplicacin de la norma es analizable desde una doble perspectiva:
en el tiempo y en el espacio.
Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la
norma, es decir , la norma slo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este
principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo confirmado en la actividad
por el apartado 3 del art. 2 del Cdigo Civil: Las leyes no tendrn efecto retroactivo sino
dispusiesen lo contrario.
Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad
del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano slo se aplica a los ciudadanos
romanos.
En un principio, los romanos no admitan a los extranjeros a los negocios jurdicos del Ius
Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan slo accesible a los
ciudadanos romanos, quedando excludos los peregrinos y provinciales.
Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius
connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es
decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situacin culmina con la Constitutio
Antoniniana , constitucin de Antonino Caracaya del 212 dC., concesin de ciudadana
romana a todos los habitantes del Imperio , as como la aplicacin universal del Derecho
romano.
3.- La interpretacin de la norma
Durante la poca de la Repblica la interpretatio pr dentium represent una autentica
fuente del derecho al pretender el desarrollo o expansin del ordenamiento jurdico
partiendo por ello, de escasos principios civilsticos. Slo a partir de la poca imperial, la
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ABOGADO
interpretacin de la norma se adeca a la interpretacin de la ley. En general enunciamos

los siguientes criterios interpretativos:
- Interpretacin gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la
norma segn las reglas de la gramtica y sus construcciones sintcticas.
- Interpretacin lgica: a travs de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida
por la norma, esto es, la ratio legis propsito del legislador al dictar la norma. A su vez se
dividen:
Interpretacin restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud
de lo que comporta el alcance de la misma.
Interpretacin extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de
lo que comporta su alcance literal.
- Interpretacin analgica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de
laguna de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho
contemplado. A ellas se refiere el prrafo 1 del Art. 4 del Cdigo civil: procedera la
aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplan un suceso especfico pero
regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
4.- Derecho subjetivo
Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho
objetivo para exigir un acierta conducta de otro.
Para Voci sera el inters privado reconocido y protegido por el Estado:
- Inters privado que de ser vulnerado determinara su tutela acudiendo a la autodefensa, es
decir, la venganza privada y con posterioridad a los rganos competentes del Estado.
- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el
inters pblico.
- Proteccin por parte del Estado.
Los Derechos subjetivos se distinguen en:
-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un
comportamiento negativo de abstencin as como de respeto de la relacin jurdica frente a
la comunidad.
activo -> titular del Derecho
Dos sujetos
pasivo -> la comunidad
- Relativos como derechos de Crdito u obligacin. Son aquellos en que el sujeto activo
slo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo
puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relacin
jurdica.
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ABOGADO
5.- La certeza del Derecho

Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser
reconocido por los ciudadanos.
En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de
que en toda hiptesis ha de triunfar la justicia.
Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmar la certeza
del ordenamiento, certeza que segn el propio autor fue ignorada durante la poca
monrquica.
Durante la poca posclsica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el
emperador plante ciertos incgnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un
sistema de publicidad adecuado que permitira conocer qu normas estaban vigentes y
cuales haban quedado derogadas.
Todo esto provoc la necesidad de un una compilacin tanto del Iura como de las Leges.
1.- Problema prctico de la autonoma privada.
El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir
especial relevancia al principio de autonoma privada de los ciudadanos romanas. Estos, no
obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de
una esfera o campo de actuacin de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a
los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulacin de sus propios intereses como en lo
referente a los negocios de la vida privada.
2.- Negocio Jurdico.
El negocio es definible como un acto de autonoma privada que produce efectos jurdicos
con arreglo a su funcin econmica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad
humana que el Derecho reconoce y aprueba.
Desde otra perspectiva, el negocio jurdico es aquella manifestacin de voluntad, dirigida a
la constitucin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo.
- Clases de negocios jurdicos.
- Negocios jurdicos unilaterales y bilaterales.
- Unilaterales son los que nicamente requieren la manifestacin de voluntad de un slo
sujeto para que produzcan consecuencias jurdicas, tales como el testamento.
- Bilaterales: precisan de la intervencin de dos o ms manifestaciones de voluntad, tales
como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.
- Negocios jurdicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurdico
impone el principio de autonoma de la voluntad, un modo de manifestacin determinado,
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ABOGADO
no siendo vlido un modo de manifestacin diverso. Es el caso de todos los negocios

jurdicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales como la mancipacin y
las diversas formas testamentales.
- Negocio jurdico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone
forma predeterminada alguna a la manifestacin o exterizacin de la voluntad. El principio
de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.
- Negocios jurdicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen
un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.
- Negocios jurdicos gratuitos: como la Donacin, son los que la adquisicin por una de las
partes se verifica sin disminucin patrimonial alguna en su perjuicio.
- Negocios jurdicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres,
tales como la compra-venta y la donacin.
- Negocios jurdicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hiptesis
de su futura desaparicin tales como el Testamento.
- Negocio jurdico causales: la causa es elevada a la categora de elemento esencial, asi, de
no existir o de ser ilcita, no se producen los efectos jurdicos propios del negocio.
- Negocios jurdicos abstractos. generalmente son tambin formales, son , en los que el
negocio jurdico surte sus efectos caractersticos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.
3.- Elementos esenciales de negocio
Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:
La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo,
puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan slo con
la esfera de la conciencia individual.
Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan slo a partir de la
poca posclsica y se plante el problema de si la escritura tendra valor ad probationem ,a
los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de
validez del negocio.
El Contenido puede ser cualquier composicin lcita de intereses que las partes convengan.
El inters puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sera si se defiende el
honor o la intimidad personal de una persona.
La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad
econmico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento
esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurdicas de estructura
semejante.
De este modo cabe distinguir la donacin que es un acto gratuito de liberalidad en que se
entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestacin del motivo, que es el
prstamo de la cantidad de dinero con obligacin de devolucin por parte del prestatario.
El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa
es diversa segn las cosas.
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ABOGADO
En la hiptesis de la donacin, el nimo de liberalidad , y en la mutua , el nimo de lucro.

5.- Elementos Accidentales.
Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de
autonoma de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se
convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pblica.
Dentro de estos elementos accidentales encontramos:
Condicin supeditacin de los efectos de un negocio jurdico a la realizacin de un hecho
futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos
legitium , actos jurdicos ms importantes de la sociedad romana, y que por tanto no
admitan la posibilidad de intervencin de circunstancias modificativas de los efectos
presentes del negocio en el acto de conclusin del mismo.
La dogmtica moderna suele distinguir entre: condicin suspensiva que tiene lugar cuando
los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condicin o evento
previsto y la condicin resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la
condicin o evento previsto.
En el Derecho Romana clsico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las
condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el
establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en primitivas
si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisin ; y
potestativas y causales segn que intervenga o no en determinado comportamiento de las
partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una
actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a
quien se le impone la condicin.
Otra distincin es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera
explicita establecen la supeditacin de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y
tcitas si dicha subordinacin se establece tan slo implcitamente.
Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco
surgen efectos las condiciones ilcitas o torpes en las que el suceso previsto supone una
actuacin contraria al ordenamiento jurdico o las costumbres sociales.
Efectos de las condiciones
Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condicin suspensiva , el negocio
jurdico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carcter anticipado
tendentes a asegurar la conservacin del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente
la condicin en los negocios suspensivos se da por cumplida la condicin cuando alguien
dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condicin resolutoria , en Roma no fue
regulada, el negocio jurdico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el
cumplimiento de dicha condicin.
El trmino es la supeditacin de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente
cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada,
hecho ste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.
El trmino dies en latn es la supeditacin de los efectos del negocio a un plazo y puede
distinguirse entre trmino inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el da a partir del
cual comienza los efectos del negocio mismo.
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El trmino final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de
cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condicin no puede
admitirse el trmino en los actos legitimi y al igual que en la condicin en el Derecho
clsico el trmino resolutorio era sustituido por un pacto o clusula resolutoria.
Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de trmino:
Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.
Dies certus an incertus quando se sabe que llegar pero se sabe el momento de llegada , el
supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 aos.
Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, ms que trmino es
condicin.
Modo
Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones,
herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los
efectos del negocio a la ejecucin del Modus.
Mientras que la persona .............. por una condicin a de proceder al cumplimiento de la
misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condicin potestativa negativa, a fin de
adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo
adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos
del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor
de la literalidad.
No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones poda
exigir del beneficiario la prestacin de una fianza que es la Cautio caucin o bien fijarse
una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario
imcumpliera la carga.
Anormalidades en los negocios jurdicos
El negocio jurdico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las
siguientes causas:
- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un
elemento indispensable para realizar un acto jurdico tanto lcito como ilcito.
- Como regla general para tener capacidad de obrar se requera la pubertad que fu fijando
por la escuela Proruleryana en los 14 aos para los varones y en los 12 aos para las
mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 aos.
Adems otro requesito para la capacidad de obrar es varn Sui Iuris , no sujeto a Patria
Potestad, dueo de si mismo y adems normal fsica y psquicamente.
- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas
costumbres.
- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo sta fuera imperativa.
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ABOGADO
La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.

Los juristas romanos no elaboraron una teora general de la ineficacia del negocio jurdico
pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la
siguiente sistematica.
Anulidad
El negocio jurdico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales
no produce ninguno de los objetos tpicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo
negocial.
Ineficacia
Negocios jurdicos es aquel que habiendo sido constituido como vlido no pueden
producirse sus efectos caractersticos por existir un impedimento ajeno a la validez de se
sus elementos esenciales.
Anulabilidad
Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales,
alguno de ellos se viese afectado por algn vicio de tal manera que es posible que la parte
interesada en su no ejecucin inpugne su validez con efecicia retroactiva.
El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento
romano a travs de la actividad y de los medios procesales del Pretor.
Los vicios de la voluntad
Respecto de los mismos no se construy una teora general en las fuentes romanos pero
segn la dogmatica moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que
influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurdico y provocan una divergencia
entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada.
Como tales vicios citaremos la simulacin, la reserva mental, error, dolo y las violencia.
Simulacin
En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulacin Absoluta las partes aparentan
realizar un negocio con la intencin de no celebrar negocio alguno y en la simulacin
relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a
cabo en realidad otro distinto de tal modo que fij el negocio simulado se oculta otro
reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una
Teora generla sobre la simulacin podra afirmarse que la simulacin conduce a la nulidad
radical del negocio y en cuanto a la simulacin relativa como por ejemplo: Venta que
encubre Donacin, el Derecho Justinianeo estim que es ineficaz el negocio simulado o
aparente y vlido el negocio disimulado si fuera lcito y tuviera notable importancia
prctica.
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ABOGADO
Reserva Mental
Puede definirse siguiendo a Castan como la declaracin hecha para producir en el otro
sujeto la opinin erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda
con fin malvolo o bueno.
Mientras que en el Derecho clsico prevalece la voluntad declarada y es por tanto vlido el
negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva
puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero.
Error
Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la
ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de
hecho , o de la regla jurdica que lo disciplina , error de Derecho.
En general para que el error pueda invalidar la declaracin de voluntad y por consiguiente
el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del
negocio.
En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente
entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitucin o nacimiento
del negocio.
De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este ltimo se
subdistingue en las siguientes categoras:
Error in negotio error sobre la ndole o consideracin misma del negocio que se trate y que
se estima siempre vicio invalidante.
Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la
referida persona fuera esencial para el negocio mismo.
Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que
siempre invalida el negocio.
Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es
tambin siempre vicio invalidante.
Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad
del negocio.
Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.
Dolo
Se llama Dolo a todo artifcio, engao o fraude por el cual se induce a una persona a
otorgar un negocio jurdico que de otro modo no habra consentido o lo habra hecho en
distintas condiciones.
Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene
influencia sobre la realizacin del negocio que sin l no se hubiera realizado y el Dolo
Incidental que es el Dolus Incidens que nicamente influye enlas condiciones ms o menos
favorables en que el acto se realiza.
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ABOGADO
Los juristas romanos hablan tambin de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente
e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la
consclusin del negocio y el Dolus Bonus definible como la malcia y trucos no licitos
normalmente utilizados por el comercio.
En el Ius Civile no existieron medios para la represin del Dolo y anulacin del negocio
por esta causa , los cuales slo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el ao 68
aC y que consistieron en:
Exceptio Doli excepcin de Dolo contrario a Accin oponible al demandante del
cumplimiento de un negocio por la vctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en
el proceso determinaba la absolucin del demandado del cumplimiento del deber pactado.
Actio Doli accin subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra accin
disponible por la vctima del dolo, una vez producido el dao y cumplida la obligacin
nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitucin de lo que hubiese dado o la
reparacin del dao.
La persona
Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad
jurdica toods aquellos seres a quienes el ordenamiento jurdico considera como titulares de
Derechos y obligaciones.
Para que dichos sujetos puedan intervenir por s mismos como sujetos activos de Derecho
y actuar con eficacia en el mundo del trfico jurdico se precisa adems que concurra
respecto de los mismos no slo la capacidad jurdica sino tambin la capacidad de obrar.
En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurdica no toda persona era sujeto de
Derecho y as el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la
capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad aptas para la
creacin , modificacin o extincin de relaciones jurdicas slo gozaban de ella las
personas en quienes concurriesen estos 3 estados:
Familiae son los pater familias
Status Curitatis el estado de ciudadano romano.
Libertatis estado de hombre libre
LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS
Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su funcin jurisdiccional estuvo
representada por la modificacin y adaptacin de las formulas a situaciones nuevas,
pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:
- Formulas ficticias: Su supuesto ms caracterstico lo constituye la actio publicana que fue
dada por el pretor publicio por cuya virtud se finga que se haba consumado la usucapin
en favor del demandante , es decir , se finga que haba transcurrido tiempo suficiente para
que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesin durante
dos aos respecto de las cosas inmuebles y un ao respecto de las cosas muebles.
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ABOGADO
- Formulas tiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendi a
situaciones nuevas pero anlogas a las situaciones preexistentes. A travs de estas acciones
el Pretor amplio los supuestos daosos contemplados en la Lex Aquilia que solo
consideraba reclamables los daos materiales y causados de un modo directo
IDEA DE ACTIO
El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:
- La accin en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de
peticin de amparo que el particular dirige al Estado.
- En su significado de facultad de Derecho privado la accin constituye una facultad o
poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepcin de facultad de D
privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal
de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensin, es decir , de
facultad de poder lograr de alguien una prestacin activa o una abstencin.
LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES
El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los
Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor.
Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clsico sino que son el
resultado de la jurisprudencia postclsica de los S IV y V y de la labor de los glosadores
Medievales.
Una primera clasificacin es la que se establece:
- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las
cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el
nombre ms antiguo de la accin real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y
podemos decir que las ms importantes son:
. Reivindicatio: persigue la reclamacin de la cosa.
. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de
servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la
accin de legacin de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre.
-Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre
. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamacin del hijo para la potestad paterna.
. Hereditatis petitio: la reclamacin de la posicin de heredero y de la titularidad como tal
heredero.
- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crdito o
de obligacin frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.
- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son
aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actan a la vez como demandante y
como demandado . Su ejemplo ms caracterstico lo constituye las acciones divisorias.
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ABOGADO
Otra clasificacin es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las
primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya
restitucin se pretende o su equivalente econmico. Y en segundo lugar las penales; nacen
siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilcitos, son aquellas acciones en que el
demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideracin
el dao patrimonial originado con dicho acto ilcito. Se caracterizan por:
- Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus
herederos.
- Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos
de este ultimo.
- Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilcitos cometidos por un hijo de familia o por un
esclavo el paterfamilias o dueo del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al
culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.
Otro criterio distingue entre:
- Acciones civiles: basadas en el ius civile.
- Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la
potestad jurisdiccional del magistrado.
Otro criterio distingue entre :
- Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado.
- Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de
un inters publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilcitos
realizados por los magistrados provinciales.
- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en
orden a su ejercicio.
- Acciones temporales: eran acciones pretorias y que deban ejercitarse dentro de un plazo
determinado.
- Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.
LA LITIS CONTESTATIO
Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral por cuya
virtud las partes acuerdan la designacin de un tercero, concretamente del juez para que
dicte la pertinente resolucin en el juicio.
Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal
redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones
hechas ante el magistrado.
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ABOGADO
EFECTOS
En la poca de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes:
- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las
actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure.
- La obligacin de someterse al pronunciamiento de un juez.
En la etapa del proceso formulario son:
- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis
contestatio la accin se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse
nueva discusin acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis
contestatio es el fundamental de las producidas.
- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los
herederos.
- La litis contestatio interrumpe la prescripcin.
- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuanta contenido y
en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la
sentencia.
ETAPA APUD IUDICEM
Puede realizarse ante un juez nico o colegiado. De intervenir un juez nico tiene que ser
asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho.
Las funciones del rgano judicial:
- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes.
- Dirigir la practica de los medios de prueba.
El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una
clara conviccin en orden al litigio. En el supuesto contrario poda desentenderse del
asunto y el magistrado pasara al nombramiento de un nuevo juez.
Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el da y hora designado por el juez .
Todas las sesiones eran orales y tenian que terminar antes de la puesta del sol.
Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la
ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo mximo de duracin del proceso era
de 18 meses y de tan solo 1 ao para los restantes juicios.
LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA
La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y
de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos
afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura Nevit Curia , que significa que
los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la consideracin de que los derechos son
conocidos por la curia, tribunal.
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ABOGADO
Los medios de prueba son:

- La confesin o CONFESSIO: Es la confesin de las partes ante el juez o
extrajudicialmente. La confesin ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por
versar sobre un hecho y no sobre la pretensin jurdica de un litigio.
- Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se hara
innecesaria la sentencia.
- Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes
y no por el juez.
- Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos escritos pblicos
en forma de declaracin Apud Acta ante funcionarios pblicos o capacitados para ello.
- Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompaados de peritos poda trasladarse al
lugar del acaecimiento de los hechos para la obtencin de pruebas.
- Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguacin de un hecho
desconocido deduciendolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones poda adoptar
dos tipos de presunciones:
- Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario
- Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.
Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes
principios:
- La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien
la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al demandante.
- El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas
ante el demandante.
PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :
- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase
Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los
hechos invocados por las partes.
- Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la
indicada sentencia. Tratandose de juez nico sera l nicamente el que adopte la decisin,
si fuesen varios los jueces la resolucin se adoptaria por mayora de votos y las
abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de votos se dicta
sentencia absolutoria.
La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en das y fechas
hbiles.
En orden a su contenido se distinguen las sentencias:
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ABOGADO
- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de

las personas.
- Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de
acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del
demandado en tanto que el demandado pretende su absolucin.
- Constitutivas: Las caractersticas de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la
facultad de modificar los derechos de las partes mediante la adjudicacin de la propiedad a
unas y privando de la propiedad a otras.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
El efecto caracterstico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato
( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo
tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma
cuestin ante las autoridades judiciales.
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber
quedado extinguida la accin queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma
accin.
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las
partes y no es susceptible de impugnacin , no obstante los litigantes en ocasiones
disponan de algunos remedios contra la sentencia tales como :
- El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el
supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor
de la cuestin objeto del litigio.
- Un magistrado poda ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que
ordenase la ejecucin de la sentencia.
- Antes de la poca del principado caba la posibilidad de interponer una accin contra la
actuacin negligente del juez.
EJECUCION DE LA SENTENCIA
En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose nicamente
a la parte vencida la obligacin de acatarla.
Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor poda ejercitar sobre l , el
Manus Iniectio ( toma de posesin ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( accin
de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir previamente ante el magistrado
solicitando del mismo la ejecucin de la sentencia.
A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institucin de la Bonorum vendito se
atribuia a los acreedores la posesin de los bienes del deudor designandose a uno de los
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ABOGADO
acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de dichos bienes antes de

proceder a la venta de estos bienes en inters de los acreedores.
PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS
Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al
margen del proceso para la proteccin de determinadas situaciones jurdicas o de hecho
amenazadas por la intervencin abusiva y antijurdica de otras personas.
Los remedios pretorios se subdividen en:
INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL
- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de
amparar una situacin que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos
y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidan de un modo
definitivo acerca de la pertenencia del derecho.
Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la proteccin concebida por el
pretor a los poseedores del Ager pblicos.
Con este interdicto del cual se derivaran con posterioridad otros se protega el nuevo
hecho de la posesin, pero sin decidir nada acerca del derecho.
- PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase
in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel
contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos
justificativos de su peticin el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba
una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien
prohibiendole la realizacin de otros.
Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no
era cumplida se proceda a la apertura de un nuevo pleito que poda presentar dos
modalidades:
- Per Sponsionem (por promesa ).
- Per formulan arbitrariam.
Clases de Interdicto:
- Desde una primera perspectiva se distinguen entre:
- Interdicto Prohibitorias.
- Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )
- Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )
- Desde otro punto de vista:
- Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una
de las partes.
- Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como
demandantes y demandados.
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ABOGADO
- Otra distincin segn Gallo:

- Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesin segn que respectivamente
sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situacin posesoria
STIPULATIONES PRAETORIAE
Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en
determinadas situaciones. Se distinguan:
- Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.
- Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar
garanta de cumplimiento de una determinada situacin jurdica.
- Estipulaciones comunes: cumplan ambas finalidades.
RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Presuponen una orden del Pretor que implica la anulacin de una situacin anterior y por
consiguiente la restitucin total o vuelta a una situacin primitiva.
Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la
edad ) y que permitia la anulacin de los efectos de un negocio jurdico en que hubiesen
intervenido un menor de 25 aos y por razn de su falta de experiencia.
MISSIONES IN POSSESSIONEM
Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesin bien
total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )
amparando adems a dicha persona en dicha posesin por medio de interdictos o de
acciones in factum.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y
pertenecientes a la poca Postclasica:
- Arbitraje Privado: Justiniano estableci la necesidad de las partes de someterse bajo
juramento a la decisin del arbitro
- Episcopalis Audientia: La resolucin de los obispos con arreglo a ley cristiana de las
controversias surgidas entre los laicos, sta que sin embargo no tenia eficacia desde el
punto de vista de la legislacin estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes.
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS
La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal
romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y
que estaba representado por la biparticin o separacin del pleito en 2 fases:
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ABOGADO
- In iure.
- Apud iudicem.
El proceso en esta ultima poca queda privado de la garanta democrtica que para los
ciudadanos supona el laudo arbitral frente al peligro que poda representar el abuso del
imperio por parte del magistrado.
A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual
emana la sentencia.
La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia
durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose
ms hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de
una larga evolucin que culmina en el S III d.c.
Las principales fuentes relativas a la cognitio estn representadas por las constituciones
imperiales recogidas en los cdigos Teodosiano y Justinianeo.
Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:
- La estatalizacin del proceso en todas sus fases.
- La ejecucin deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder
judicial o ejecutivo.
- Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y
que constitua la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum.
- Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razn del valer , de la
materia y del territorio.
- Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de
Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el
procedimiento se desarrolla en secreto.
- Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla
integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los
advocati ( abogados ).
- A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las
partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados
en el edicto de precios de Diocleciano.
Existen diversas categoras:
a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliacin de la actividad o de
los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la
correlativa reduccin o limitacin progresiva de los poderes del juez en la fase apud
iudicem.
b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el
poder o iurisdictio del Princeps.
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ABOGADO
LA APPELLATIO
Una de las caractersticas esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por
la apelacin que es la impugnacin por las partes que intervienen en un juicio de la
resolucin dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarqua.
Las partes pedan enunciar su propsito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o
por escrito.
El magistrado del orden superior que conoca de la apelacin admita nuevas pruebas y
poda aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia ms desfavorable para el
apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias
al apelante temerario.
CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO
En su acepcin ms general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si
bien jurdicamente solo son cosas las entidades tiles para los hombres accesibles ,
apropiables y dotadas de un valor econmico.
CLASIFICACIONES MS IMPORTANTES DE LAS COSAS
La distincin ms antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII
y RES NEC MANCIPII.
- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas
situadas en suelo itlico.
Precisaban para su transmisin de un negocio jurdico solemne como la Mancipatio.
- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisin se
precisaba un negocio jurdico ms simple, exento de formalismo que era la traditio.
A partir de la Epoca clsica esta distincin pierde inters hasta desaparecer en corpus iuris
civilis.
1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres
y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales.
2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres ,
que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son
susceptible de negocio jurdico alguno. Varias categoras:
- Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueo con intencin de renunciar a su
propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa.
- Res nullius: cosas de nadie y tambin son susceptibles de ocupacin por cualquiera.
3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurdico y
dentro de estas:
- Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos.
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ABOGADO
- Res Religiosae: las cosas a la que la religin hubiese dado un especial significado
principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios.
- Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas.
- Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar.
- Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a
la comunidad como las calles y plazas.
4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles.
cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc.
5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitucin por otras , como el aceite, vino , dinero,
etc.
cosas no fungibles: no susceptibles de sustitucin por otras como cosas especificas como
una obra de arte.
6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza
jurdica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar.
cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se
altere su naturaleza jurdica como un automvil , un animal , un edificio, etc.
7 Segun Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia
concreta en la naturaleza.
Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Segun la
doctrina clsica solo tienen una existencia intelectual y jurdica como los derechos de
servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.
8 cosas fructferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia
separada, autnoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen
alteracin respecto de la esencia y sustancia de la misma.
cosas no fructferas: no generan frutos.
9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.
cosas compuestas: resultan de la conjuncin o conexin ms o menos intensa de varias
cosas simples , como un edificio, nave , automvil.
10 cosas principales: tienen existencia autnoma y sustancialidad propia y distinta como
una finca.
cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada
como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con
ella una unidad de destino econmico. Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta
fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun siendo independientes pero que
estn puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotacin agraria.
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ABOGADO
CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES

Desde el punto de vista romano si la accin ejercitada en un Actio in Rem , estbamos en
presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam
estbamos ante un Derecho de obligacin.
Por razn de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y
puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de obligacin en cuanto que
derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor.
Por razn del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una
cosa , el Derecho de crdito es un poder o facultad contra la persona del deudor para
exigirle una prestacin de hacer o de no hacer.
Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relacin jurdica, en el Derecho
real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho
y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho
de obligacin figura un sujeto pasivo que esta individualmente determinado constituido por
el deudor o deudores.
Por razn del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica ,
determinada, mientras que en el Derecho de obligacin tiene siempre por objeto directo
una prestacin o acto del deudor.
Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que
los Derechos de crdito pueden nacer bajo las formulas ms variadas y se rigen por el
principio de autonoma de la voluntad, en cambio en los Derechos reales estn
configuradas en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden publico.
LA POSESION
Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurdico , esta plenamente protegido por el
ordenamiento , existen tambin otras situaciones que genricas incluimos dentro de la
categora de posesin en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los
particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas.
Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es
decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesin se
realiza mediante una proteccin interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos
individuos que hubiesen realizado actos de perturbacin.
En el Derecho romano clsico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de
hecho de una cosa , la propiedad representara esa misma disponibilidad pero con titulo
jurdico. Asi para Kaser mientras que la posesin es un poder de hecho , la propiedad en
cambio , representa el pleno seoro jurdico.
La primera manifestacin de la possesio en Roma reside en la proteccin concedida por el
Pretor mediante interdictos de la situacin de hecho en que se encontraban los
concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager pblicos y cuya concesin
poda serles revocada en cualquier momento por el Estado.
Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto anlogo al de possesio
que es el concepto de usus o uso que poda conducir a la Usucapio, es decir a la
adquisicin de la propiedad de las cosas por el uso.
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ABOGADO
Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como
base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categoras de
Possesio:
1 Possessio civilis: Es la que poda ser la base de una adquisicin civil y que conduca a la
Usucapio.
2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la
simple detentacin material de una cosa.
3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos
pretorios .
INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA
Las dos principales posiciones antagnicas que han pretendido interpretar la possessio son:
- La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:
a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.
b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero
hecho y no es transmisible.
Savigny estima en relacin a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no
es ms que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurdicos , tiene que ser
considerada a la vez como un derecho.
- La mantenida por Ihering, parte de la consideracin del derecho subjetivo como un
inters jurdicamente protegido , la posesin es claramente un derecho. Sin posesin no se
concibe la exploracin econmica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse
el derecho de propiedad.
CARACTERES DE LA POSSESSIO
Los juristas clsicos, consideran la posesin como un hecho ms que como un derecho .
Asi lo prueba la tutela de la posesin por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni
decidan acerca del Derecho.
Estos son los elementos constitutivos de la possessio:
- El Corpus: Supone la sujecin o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un
principio significo la aprehensin material de la cosa , es decir el inmediato contacto del
poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la poca postclsica al
admitirse formas ms espiritualizadas y simblicas de contacto posesorio.
- El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intencin no ya de poseer
la cosa en concepto de dueo sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un
poder de hecho con exclusividad e independencia.
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ABOGADO
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS

Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anmalas o derivadas las relativas a las
posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los
poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de
dueo con la intencin de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en
nombre de otro la posesin derivada en estos tres casos representa una situacin no de
verdadera y propia posesin sino de transmisin en favor de las personas indicadas del Ius
Possessioni o derecho de posesin correspondiente al verdadero dueo de la cosa.
1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que haba recibido una cosa en prenda y
en garanta del pago por el propio deudor de la deuda contrada para con el acreedor .Esta
figura paso de actuacin posesoria en la poca clsica a su acentuacin como situacin
contractual en la poca postclsica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces
pierde inters el problema relativo de la defensa de la situacin posesoria y el acreedor
pignoraticio recibe proteccin a travs de la accin que tutela el contrato de prenda.
2 PRECARISTA: Era la persona que reciba de otra una cosa en situacin de precario
pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolucin de la cosa.
Tambien esta figura considerada como una hiptesis de posesin en la poca clsica, con
posterioridad se convertira en un contrato innominado ( no recibe regulacin ).
3 SECUESTRATARIO: Es la persona que reciba una cosa de una de las dos partes
litigantes en un proceso con la obligacin de devolverla al litigante que venciera en el
litigio. Tambien esta figura que constituyo una situacin posesoria se adhiere con
posterioridad al contrato de deposito.
PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO
1 La proteccin de la possessio: El medio caracterstico de proteccin de posesin lo
constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para
proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de
dicha intervencin del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen
las siguientes modalidades de interdictos:
a) Interdictos de retener la posesin: Los cuales podan ser interpuestos ante el Pretor por
todo aquel que no se encontrase en posesin viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultacin
, etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un ao y frente cuales quiera intentos de
terceros de perturbar la situacin posesoria preconstituda.
b) Interdictos de recuperacin de la posesin: Estan dirigidos a la restitucin de los bienes
inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado
violentamente de su posesin.
c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisicin ex novo : por primera vez de una situacin
posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos mritos que el solicitante
de la proteccin interdictal.
2 La adquisicin de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran segn la
jurisprudencia clsica dos requisitos: El corpus y el animus.
En relacin con el corpus los juristas exigieron la aprehensin material de la cosa para
adquirir su posesin con posterioridad se admiten modos cada vez ms simblicos de
adquirir y transmitir la Possessio tales como :
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ABOGADO
La traditio longa manu

La traditio brevi manu
La constitutum possessorium
A partir de la poca clsica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.
El animus en trminos generales consiste en la intencin de tener consigo y para si la cosa ,
sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de
otros como si fuese propia , no obstante no podan adquirir la posesin los infantes ( nios
menores de 7 aos ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para
poseer la cosa .
Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su
autorizacin para adquirir la posesin respecto de los bienes en general salvo aquellos que
pudiesen adquirir en virtud del pequeo peculio o patrimonio concedido por el Pater en su
favor.
Adquirida la adquisicin se conservaba la posesin. A partir de la poca clsica se admiten
supuestos de mantenimientos de la posesin "solo animo " sin corpus , siempre que el
poseedor tuviera el animus possidendi ( intencin de dejar la cosa para si ), como tales
supuestos se cita el mantenimiento de la posesin solo animo en el caso del esclavo
fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueo.
3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y
animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesin solo animo. El que
abandona una cosa conscientemente perda su posesin y por consiguiente tambin su
propiedad en el caso de tenerla . La posesin por tanto se pierde con la perdida de la
disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesin no se transmite a los
herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia
o por la cautividad de un prisionero de guerra.
POSESION DE BUENA FE
Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad
pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesin que el pretor atribuye
a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posicin
privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la
Actio publicana.
En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situacin posesoria
de mero hecho y que goza de una proteccin ms dbil. Tan solo en la proteccin
interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situacin que en todo caso
sucumbe ante la reivindicacin del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero
sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento
de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesin y percepcin de los frutos
obtenidos de la misma
LA POSSESSIO IURIS
Originariamente en Roma la posesin por representar la disponibilidad plena de una cosa
con la intencin de poseerla , en principio solo poda recaer sobre cosas corporales.
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ABOGADO
A partir del Derecho postclsico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre

determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la
Possessio iuris como verdadera y propia posesin de derecho o de cosa incorporal en la
poca Justinianea o Bizantina.
LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE
QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL
Propiedad-> En su acepcin ms restringida y tcnica es un Derecho real que recae sobre
cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un
poder general y pleno sobre la cosa.
Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiacin sobre los bienes con
exclusin de todos los dems del goce y disfrute de los mismos.
Frente a la propiedad que es un concepto econmico-jurdico y con un significado
predominantemente objetivo que acenta la relacin de pertenencia de una cosa a una
persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo que implica
la potestad que sobre la cosa corresponde al titular.
Podemos distinguir los siguientes tipos histricos de propiedad:
1) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la nica forma de
propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:
- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se
hubiese concedido el Ius Comercii.
- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo
Italico.
- Que la adquisicin se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la
res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categoras
de cosas.
- En los casos de transmisin de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a
su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.
2) PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la proteccin
concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles
solemnes eran meros poseedores de las cosas.
Dicha proteccin consiste:
- Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE
( Excepcion de cosa vendida y entregada ) frente a la accin ejercitada por el propietario
transmitente de la cosa para la recuperacin de la misma.
- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya
virtud se finga en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesin para
adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.
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ABOGADO
3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por

que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible
respecto del suelo romano.
Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecan al
Estado, el cual no obstante poda conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el
pago de un tributo o canon.
Con la supresin de la distincin entre suelo provincial y suelo Italico y consiguiente
imposicin de tributos a los fundos Italicos esta modalidad de propiedad desaparece del
Derecho romano.
4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podan ser
propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurdica se regulaba por el ius gentium,
no obstante el Pretor concedi cierta proteccin a la propiedad de hecho correspondiente a
los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibicin jurdica de los
peregrinos y tambin en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Son modos de adquisicin del dominio aquellos hechos jurdicos a los que la ley reconoce
la virtud de originar el dominio en una persona.
Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un
Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una
propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona
LA OCUPACION
Es un modo de adquisicin originario consistente en la aprehensin o toma de posesin de
una cosa que no tiene dueo o Res Nullius, con la intencin de hacerla propia.
Supuestos de ocupacin:
- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo
ocupa porque carece de dueo efectivo anterior.
- La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupacin los animales salvajes, es decir, los
que estn en estado de libertad natural , asi como los domesticados que hubiesen huido de
la custodia del dueo y hubiesen perdido el propsito de regresar ( animus revertendi ),
pero no son ocupables los animales domstico.
- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueo tratndose de
cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupacin la intencin inequvoca por
parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es el Animus Derelinquendi.
- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones
con los que Roma no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se incluye tambin aqu la
adquisicin del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleci una disposicin del emperador
Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueo del fundo en que se encuentre y al
descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo
publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para
el descubridor.
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ABOGADO
ACCESIONES
Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unin o incorporacin de una cosa a
otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:
1 Accesion de inmueble a inmueble:
La hiptesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades )
confinantes con los ros reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En
este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereos.
AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporacin lenta sino en una
incorporacin repentina producida por el mpetu de la corriente de un rio de una porcin
separada de un previo superior a otra finca situada ms abajo ( previo inferior ). En este
supuesto el dueo de este ultimo adquiere dicha porcin.
ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de cauce el
hecho abandonado se adquira por los dueos de las fincas situados en las que fueron sus
orillas.
INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emerga en un rio publico se reparte tambin
entre los propietarios de los fundos ribereos que estn situados frente a ella.
2 Accesion de mueble a mueble:
FERRUMINATIO, Es la unin de 2 objetos metlicos que se opera por soldadura de la
propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace duea de la cosa
accesoria.
SCRIPTURA, El dueo de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla , etc, se
hace dueo de lo que en ellos ha sido escrita.
PICTURA, La solucin del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra
pictrica el que adquiere por accesin la tabla, tela etc, sobre la cual se ha pintado.
3 Accesion de mueble a inmueble:
INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y
principalmente los edificios pertenecen por accesin al dueo de dicho suelo.
PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con
las semillas sembradas.
SPECIFICATIO; ESPECIFICACION
Consiste en la formacin de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de
funcin diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena.
La cuestin esta en determinar quien tiene que ser el dueo de la nueva especie . Justiniano
adopto la siguiente solucin:
- Si la cosa poda volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueo de la
materia.
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ABOGADO
- Si la cosa no poda volver a su estado anterior su propiedad pertenecera al especificador

CONFUSION Y CONMIXTION
Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan lquidos o slidos de igual o distinto
genero sin que haya incorporacin de una cosa a otra ( accesin ) ni tan poco se elabore
una nueva especie en el supuesto de especificacin y en orden a esta mezcla rige los
siguientes principios:
- Si la separacin es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le
otorga la accin reivindicatoria.
- Si la separacin no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO
PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio
COMMUNI DIVIDUNDO.
- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas
separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada
condominio solo puede ejercitar la accin divisoria que es la ACTIO COMMUNI
DIVIDUNDO.
MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que
tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas caractersticas que presentaba para el
dueo precedente.
A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurdicos modernos que prescinden de
normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la
transmisin de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en
Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y
para ello se precisa de algunos de los siguientes modos tpicos de transmisin a titulo
singular:
- Mancipatio
- In iure cessio
- Traditio
- Usucapio
MANCIPATIO
Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo poda utilizarse
por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res
mancipii.
Son las formalidades de la mancipatio:
En presencia de 5 testigos que deban ser ciudadanos romanos y pberes y de otra sexta
persona que era Libripens ( sostena una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad
( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba
solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiendose
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ABOGADO
del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble deba estar presente y si era inmueble tenia
que utilizarse algo que la simbolizase.
En sus orgenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero despus
pierde su carcter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria
venditio ( negocio jurdico abstracto con mltiples aplicaciones y diversas finalidades.
Aunque se utiliza en la poca clsica y postclsica, la mancipatio desaparece
paulatinamente.
IN IURE CESSIO
Otro modo derivativo de transmisin de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio
sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi.
Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en
la forma de iniciacin de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la
simulacin de un pleito en el cual las partes se ponan previamente de acuerdo.
El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanandose,
este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la
adictio de la cosa al presunto autor.
Tambien la in iure cessio es un negocio jurdico abstracto y por tanto transmite la
propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una
compra-venta, donacin , etc.
Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.
TRADITIO
Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clsico servia tan solo
para la res nec mancipi.
Puede definirse en la entrega de una cosa con la intencin de transmitir a aquel en cuyo
favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.
Los elementos integrantes son:
- Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ).
- Un elemento subjetivo- representado por la intencin de transmitir y de adquirir la
propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens) respectivamente.
- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurdico
abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la
actuacin de las partes ( compraventa, donacin , etc ).
En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva
entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los intrpretes agrupan bajo
la nominacin de traditio ficta.
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ABOGADO
EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO
Como la adquisicin del dominio por la posesin continuada del objeto durante un cierto
tiempo en las condiciones que seala la ley. Los juristas modernos la denominan tambin
prescripcin adquisitiva.
Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisicin.
Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas.
En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:
1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la
adquisicin del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregan consecuencias
de otros modos de adquisicin que hubiesen resultado defectuosos.
El plazo de posesin era de 2 aos para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante
haba ciertas cosas no susceptibles de usucapin, res extra comercium , ni tampoco res
furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae.
Segun la jurisprudencia de fines de la repblica pueden indicarse 2 requisitos para la
usucapio:
- El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesin.
- La buena fe del poseedor: de carcter psicolgico que consiste en la conviccin de que al
poseer o tener la cosa no se lesiona ningn derecho ajeno.
2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable
tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio
quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institucin del ius gentium y que fue
introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos asi como las
realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales.
Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una
excepcin, un remedio procesal para detener la reivindicacin del propietario.
El plazo fijado para esta prescripcin fue de 10 o 20 aos y segn se diese entre presentes o
ausentes.
3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los ltimos tiempos del imperio al
adquirir todos los habitantes la categora de ciudadanos romanos y al igualarse tambin la
condicin jurdica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la
distincin entre la usucapin y la prescripcin de largo tiempo.
Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de prescripcin:
- Ordinaria de 3 aos, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles.
- Ordinaria de 10 o 20 aos, entre presentes y ausentes, concurriendo tambin los requisitos
de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles
- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 aos y algunos supuestos
excepcionales de 40 aos . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.
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ABOGADO
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
En sus orgenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.
La primera limitacin del Derecho de propiedad surgi a propsito de la propiedad de los
esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para
el ejercicio de la libre manumisin sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo
para seguir contando con mano de obra servil por razones etnogrficas, para conservar la
pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvi una serie de leyes:
- Lex Aelia Sentia.
- Lex Fufia Caninia.
A parte de esta limitacin de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las
siguientes:
- La prohibicin de sepultura y cremacin de cadveres dentro de la urbe. Esta prohibicin
figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higinicos y de ndole
religioso.
Fuera del casco urbano se obligo tambin a guardar una distancia de 60 pies desde el punto
de cremacin al edificio mas prximo.
- El uso de las orillas para las necesidades de la navegacin , para atracar embarcaciones o
para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueos de las fincas ribereas a los ros
navegables.
- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de
ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el
establecimiento de ciertas distancias entre los edificios.
- Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y segn la
concepcin romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir
de una constitucin de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese
excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima abonase al propietario la
decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima parte al fisco ( Estado ).
LA EXPROPIACION
En el Derecho positivo espaol actual el Derecho de expropiacin forzosa se contempla en
su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que
corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsandole del
valor de sus bienes expropiados con una indemnizacin y siempre que existan razones de
utilidad publica o de inters social que lo justifique.
Nos planteamos en que medida existi la expropiacin en el mundo romano.
Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el
Estado nunca tentaba contra ella , pero en la poca imperial surge la idea de que en
ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones
de utilidad publica lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente
una expropiacin porque el Estado compra , no indemniza.
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ABOGADO
El verdadero concepto de expropiacin no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en

las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervencin del Estado en
la propiedad privada por causa de utilidad publica.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
La accin tpica para la defensa de la propiedad es la accin reivindicatoria. Se ejercita por
el propietario que hubiese sido privado ilegtimamente de la posesin de la cosa cuya
propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente
su derecho de propiedad pretende ilegtimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa
ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa , y frente a
estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;
- ACTIO NEGATORIA
- ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.
Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta accin son :
- El DEMANDANTE: en el Derecho clsico lo es quien se cree propietario por Derecho
quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene
que haber sido privado de la posesin de la cosa.
- El DEMANDADO: La accin se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho
Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite tambin
en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se
finge poseedor para que se siga contra l el pleito dando tiempo para que transcurra el
plazo necesario para la usucapin en favor del verdadero poseedor, asi como que
dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio.
- La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es
nicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde
suministrar la prueba de su Derecho.
- La COSA: objeto de reclamacin o de reivindicacin debe estar perfectamente concretada
o individualizada.
- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicacin reside en el reconocimiento del Derecho
de propiedad del demandante y la devolucin de su favor de la cosa reclamada.
Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una accin
ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro
con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta accin el
propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los
actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado.
Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre
o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor.
Como consecuencia del ejercicio de esta accin el demandante obtendra el caso de la
actividad perturbadora del demandado, la restitucin de la cosa si no era preciso a su
primitivo estado y tambin en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en
lo sucesivo no pertubara el libre ejercicio de las facultades del propietario
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ABOGADO
Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolicin de las obras
realizadas en el fundo vecino , productoras de alteracin en curso natural de las aguas.
EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS
El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a
varios sujetos.
Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes
hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada
voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto
se hablaba de comunidad incidental.
Esiste un principio fundamental romano segn el cual no se admite en principio la
existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.
La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente
a varias personas ) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales.
En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con
independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la
facultad de los dems condominios para oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los
condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un condominio no puede adquirir o
si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola sta acrece a las dems condominios.
Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius
(propietario ) puede en cualquier momento pedir la divisin de la cosa comn mediante el
ejercicio de Actio Communi dividundo.
LAS SERVIDUMBRES
Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen tambin otros
derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.
- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus )
constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos
al dueo de sta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.
De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa
con la prestacin de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su
dueo o de finca que corresponde a otro propietario.
Pueden ser:
- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona
determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona.
- Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario,
sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio
serviente , sirve a otro predio que es dominante.
PRINCIPIOS Y REQUISITOS
Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos
sealando unas caractersticas de la servidumbre:
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ABOGADO
- Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo

por parte del dueo del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un
parecer o tolerar lo que otro haga.
- Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningn propietario puede
constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultara contrario a las facultades del
dominio.
- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no
puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa.
- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividan la predio dominante y /o sirviente , la
servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.
- Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio.
- Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una
servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenacin de la
servidumbre separada del fundo.
CLASES DE SERVIDUMBRES
Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :
- Servidumbres prediales rsticas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.
- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros
urbanos .
Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :
- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.
- El sirviente que es el que la sufre como gravame.
Como Servidumbres rsticas mas frecuente podemos citar las siguientes:
- Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y va.
- Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo
sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien
por caera ( fistulae ).
Como servidumbres urbanas citar las siguientes:
- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo
dominante al sirviente y sin encauzarlas en conduccin alguna.
- Servitus fluminis: cuando la cada de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace
por canalones u otra modalidad de conduccin.
- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construccin sobre un muro o
columna del vecino.
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ABOGADO
MODOS DE CONSTITUCION
El 1 de ellos puede ser por negocio jurdico entre el dueo de la cosa y el que va a ser
titular de la servidumbre.
En 2 lugar por negocio jurdico unilateral mortis causa otorgado por el propietario
En 3 lugar por prescripcin adquisitiva , es decir , por usucapin , porque poda adquirirse
un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado.
En 4 lugar por ley , es decir constitucin de la servidumbre por Ipso Iure.
EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realizacin de una serie de facultades que
integran su contenido tpico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y
sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilizacin de la servidumbre.
- La proteccin: Bajo Justiniano la accin real general para la defensa de todas las
servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clsico en cambio se
denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se poda ejercitar por el propietario por
derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En
cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor
pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha accin corresponde contra cualquiera que
se oponga al ejercicio de la servidumbre
- La Extincion:
- 1 La confusin: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la
misma persona.
- 2 Por renuncia del titular del fundo dominante.
- 3 Por acuerdo de las partes.
- 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 aos en el derecho clsico y de
10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes. Esto es la denominada prescripcin
extintiva.
En el caso de las servidumbres usucapin liberatoria.
- 5 Por destruccin del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformacin de
estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la
servidumbre.
USUFRUCTUS
Partiendo de la definicin de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un
derecho real que concede el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa ajena dejando a
salvo la sustancia de la misma.
Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata
de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y
de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el destino economico-social de la
cosa.
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ABOGADO
En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los

frutos de la cosa.
El usufructuario esta obligado a la conservacin de la cosa usufructuada y a su devolucin
cuando el usufructo finalice y en garanta del cumplimiento de estas obligaciones fue
creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria.
Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo
se constitua en favor de personas fsicas , solo poda ser titular del derecho de usufructo
una persona determinada la cual no poda transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni
mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular .
A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurdicas ( los
municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableci la regla de
que el usufructo constituido en favor de personas jurdicas no poda tener una duracin
superior a 100 aos .
El usufructo poda constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese
inconsumible
CUASIUSUFRUCTO
En principio el usufructo es un derecho que solo recaa sobre cosas corporales, fructferas ,
no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de comienzos del
principado se admiti el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era
atribuida al usufructuario con la obligacin de devolver una cantidad igual de las mismas.
A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a
prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligacin de restituir otro tanto del
mismo genero y calidad.
CONSTITUCION
La 1 forma de funcin del usufructo fue a travs del legado per vindicationem que era un
legado real con el que el testador favoreca a la viuda dejandole el usufructo de sus bienes .
Otros modos del ius civile para la constitucin del usufructo los representaba los
siguientes:
- La in iure cessio: nunca a travs de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue
considerado como una res mancipi.
- La deductio: Por cuya virtud se constitua el usufructo cuando en una venta hecha
mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa.
- La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez poda atribuir
el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro.
A partir del derecho postclsico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el
derecho Justinianeo se admiti la " Longi temporis praescriptio ".
Modernamente se alude tambin a los usufructos legales que son los que se constituyen por
ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda
sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.
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ABOGADO
MEDIOS DE DEFENSA
Ademas de la proteccin interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario
poda actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem " tambin llamada "
vindicatio usufructus " .
En su origen esta accin solo poda dirigirse contra el propietario pero a partir de la poca
clsica se encuentran tambin previamente legitimadas cualesquiera poseedores o
detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el
ejercicio de esta accin el usufructuario consegua la restitucin de la cosa y de los frutos y
en definitiva la restauracin de su derecho.
EXTINCION
Segun Paulo, se incluyen aqu las mismas causas determinantes de la extincin de las
servidumbres prediales y ademas las siguientes causas:
- Por muerte o perdida de la capacidad jurdica del usufructuario , porque por razn de su
naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o
por extincin de su capacidad jurdica.
- Por cumplimiento del trmino si hubiese sido constituido con carcter temporal o por
cumplimiento de condicin si se hubiese constituido bajo condicin resolutoria.
- Por consolidacin; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la
nuda propiedad.
EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM
Los compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una
persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).
- El usus: su denominacin no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que
es el ius Utendi sino que tambin atribuye una participacin en los frutos de la cosa
limitadas a las propias necesidades del usuario, o de l y de su familia.
- La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar
una casa pero se diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede habitarla y
ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la servidumbre del
habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.
- Operae servorum: Su origen reside tambin en general en ciertas disposiciones
testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilizacin del trabajo de un
esclavo, asi como el trabajo de animales domsticos. Se trataba de la facultad de gozar de
la actividad de un servus o de los animales domsticos ajenos y esta facultad a partir de
Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.
LA ENFITEUSIS: EVOLUCION
La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas
amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el
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ABOGADO
cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueo de la finca. En concreto el enfiteuta

tiene la obligacin de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual .
En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que
prcticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales
utilizaban la expresin de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y
Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca.
La institucin de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la
propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagracin legal de esta
figura data del ao 48 d.c . fecha esta en que se reconoci como derecho real autnomo y
quedo reflejado en una constitucin del emperador Lenon , recogida en el cdigo de
Justiniano.
Los derechos del enfiteuta
- Adquirir los frutos de la finca por simple separacin.
- Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.
- Conceder el usufructo sobre el fundo.
- Constituir servidumbres.
- Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.
Para su proteccin el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del
fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relacin con las servidumbres de
que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente.
Las obligaciones del enfiteuta
- Pagar la renta convenida al dueo , sin derecho a reduccin de la misma , por una mala
cosecha o por destruccin de una parte del fundo.
- Conservar el fundo en buen estado.
- Pago de los impuestos.
- Notificacin al dueo de su propsito de enajenacin de su derecho a la enfiteusis.
Extincin de la Enfiteusis
- Por incumplimiento de la obligacin de notificacin en caso de enajenacin.
- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 aos o bien durante 2 aos si se
trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesistica.
DERECHO DE SUPERFICIES
Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es
transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuracin como derecho real es
tarda, en poca antigua y clsica el dueo de un fundo era tambin dueo de todo lo que se
plantase o construyese en el , conforme al principio Solo Cedit. Sin embargo haba
propietarios que no pudiendo construir se ponan de acuerdo con otra persona que desease
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ABOGADO
una construccin consintiendole la edificacin y gozar plenamente del edificio asi

construido.
Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no
constitua un derecho real sino un derecho de crdito protegido tan solo por las
correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables nicamente contra
el propietario concedente o contra sus herederos.
En el Derecho Justinianeo se concedi al superficiario una actio in rem y se configura el
derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa
defendible erga omnes y transmisible .
En el derecho Justinianeo la constitucin del derecho real de superficie tenia lugar
principalmente a travs del acuerdo entre los sujetos afectados pero tambin poda nacer de
una disposicin de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio.
El superficiario tiene generalmente la obligacin de pagar una pensin anual o bien una
suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza
del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad
del dueo de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de
la accin real y de otras acciones tales como la actio confesoria.
El derecho de superficie se extingue por destruccin total del fundo o bien por su
transformacin en una res extra comercium, tambin se extingue por confusin , es decir
por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al propietario el edificio
. Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la resolucin resolutoria.
DERECHOS REALES DE GARANTIA
Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligacin
asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que
presentaban en la poca moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones la garanta personal consistente en colocar junto al
deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen tambin a pagar
la deuda.
Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas histricas de
la evolucin de las garantas reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la
evolucin.
FIDUCIA
Es una institucin por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa
objeto de la garanta en virtud de la Mancipatio o In iure cessio , obligandose el acreedor a
su devolucin en virtud de la remancipatio cuando la obligacin asegurada fuese cumplida
a su debido tiempo.
Esta figura jurdica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garanta se
hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en
cambio ofreca ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la
propiedad de la cosa lo estaba tambin de la perfeccin de los posibles frutos.
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ABOGADO
PIGNUS
O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el
dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesin quedando eliminados los
inconvenientes de la pignucia.
En principio la constitucin del pignus no atribua otra facultad que la de retener la cosa
mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los
severos estableci que al constituirse la prenda se sobreentenda el pacto por cuya virtud se
acordaba que incumpla la obligacin por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o
del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.
HYPOTHECA
Dado que el pignus presentaba todava ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto
que en virtud de esta figura jurdica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudi
finalmente a la institucin de la hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor
pueden servir de garanta mediante un simple acuerdo o convencin y sin necesidad de
traspasar ni su dominio ni su posesin.
El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rsticos en los que era costumbre que
el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este
ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio.
A este fin el Pretor concedi un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos
cuando exista entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado "
Interdictum Salvianum "
La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distincin, si bien a
partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garanta que implicaba
una traslacin de la posesin de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca
representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Ademas a partir de
Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposicin a
la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de
la prenda.
LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES
Segun Torrent en su sentido amplio: la obligacin es una relacin jurdica en virtud de la
cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado
comportamiento positivo o negativo que es la prestacin de cuyo cumplimiento responde
en ultima instancia el patrimonio del deudor.
Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados
derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que representan derechos
absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su
titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la
utilizacin de la cosa en cambio los derechos de obligacin solo vinculan a dos personas ,
acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda nicamente de su
deudor y ademas atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra
una persona determinada que es el deudor , en base a una relacin anterior constituida por
la anterior.
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ABOGADO
En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligacin
los siguientes:
- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitucin o transmisin de un derecho real o a la entrega
de la posesin de la cosa.
- FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al
acreedor.
- PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la
asuncin por parte del deudor de una garanta para el supuesto de incumplimiento.
OBLIGACION
En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligacin como el vinculo jurdico
por el que estamos constreidos a realizar una determinada prestacin segn el
ordenamiento de nuestra ciudad.
Originariamente en la poca primitiva , la obligacin consista en la sujecin material y
efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al
acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la
obligacin.
Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligacin deja de representar una
sujecin material para convertirse en un vinculo jurdico, osea en un concepto abstracto .
Tambien a partir de esta ley se sustituye la ejecucin por incumplimiento sobre la persona
del deudor por la ejecucin limitada al patrimonio del deudor.
Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.
La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de
un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas
esta vinculacin religiosa que si se incumpla conllevaba tambin una sancin se converta
en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribua
al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente.
El Nexum: Que era una figura jurdica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi mismo
al acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto
y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por l . Solo a
partir de esta lex la obligacin no se configurara como vinculo jurdico.
EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA
Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligacin pueden reducirse en
dos grupos:
1 Teorias Materialistas
Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligacin nace de una relacin
materia de sujecin de una persona a otra . Se dividen en :
- Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la obligacin
romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las
relaciones entre diversas gentes.
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ABOGADO
- Representada por Brinz para el que el concepto de obligacin nace de la fusin de dos
elementos:
1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestacin con respecto de
otra.
2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.
Para Torrent en Roma no se dio esta distincin entre Debito y responsabilidad y cuando en
una poca posterior la obligacin se convierte en un vinculo jurdico se fusionan ambos
elementos.
- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligacin nacera del debito.
- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligacin reside en el contrato.
2 Teorias Espiritualistas
Representada por aquellos romanistas tales como Hgerstrom que supone que la obligacin
en principio no naci de una vinculacin material sino una vinculacin espiritual mgicoreligiosa.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Son fuentes aquellos hechos jurdicos a los que el ordenamiento romano atribua la eficacia
de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.
En la primera poca Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos
como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo econmico y comercial
se fue ampliando su numero.
En el derecho clsico fuentes de obligacin solo podan serlo aquellos especificamente
determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y
contempladas en el ius honorarium no eran tcnicamente obligaciones sino que tan solo se
encuadraban dentro de el concepto de Actione Teneri.
En la poca clsica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones:
- El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales
dirigidas a poner en vida una obligacin entre las partes.
- El delito , que es el acto ilcito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum ,
iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por
consiguiente una obligacin.
Una vez cometido un delito la victima del dao poda pretender una reparacin que
consista en una pecuniaria.
En la poca postclsica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos,
delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos.
En la poca Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de
obligacin los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.
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ABOGADO
SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

- Sujeto de la obligacin: Inicialmente en Roma la obligacin deba contraerse entre dos
nicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con
posterioridad se admite la posibilidad de intervencin en la obligacin de una pluralidad de
acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.
- El objeto de la obligacin: se encuentra constituida por la prestacin , este termino
procede del latn Praestare que significa responder , cumplir.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION
CONTENIDO
En los textos romanos el contenido de la prestacin se identifica con algunas de las
siguientes posibilidades:
1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad
de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento
la transmisin de la propiedad , o bien constitucin de un derecho real sobre las mismas
cosas.
2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligacin y representa
un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realizacin de un hecho
positivo en favor de otra persona. El Facere que era un hacer positivo era tambin
comprensivo en su caso de non facere, esto es del no hacer y en definitiva de una
obligacin con contenido negativo o por una abstencin por parte del deudor.
3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difcil de precisar porque la
mayor parte de las obligaciones podan situarse en las dos categoras precedentes.
No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz
e Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposicin a los otros con la asuncin de
cualquier tipo de garanta o responsabilidad . Segun el art. 1088 del CC. que toda
obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
ESTRUCTURA
Para que la prestacin sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:
- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clsica que nadie puede obligarse a una
prestacin imposible. La imposibilidad puede ser:
. Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitucin del
vinculo .Acarrea la nulidad de la relacin.
. Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestacin posible al nacer la obligacin
se hace imposible despus. Solo produce la transformacin de la obligacin , si la
imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en resarcimiento de daos y
perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la extincin de la obligacin si se
hubiese hecho por hecho fortuito.
. Natural , fsica o de hecho: si la prestacin fuese de imposible cumplimiento por
naturaleza como por ejemplo la obligacin de dar una cosa que no haya existido nunca o
haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad.
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ABOGADO
. Juridica: si la prestacin fuese de imposible cumplimiento por disposicin del derecho,

como por ejemplo la obligacin de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio
es decir, una res extracomercio. Produce la nulidad.
. Objetiva o absoluta: cuando la prestacin es imposible en si misma y para toda clase de
personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre
el nacimiento de la obligacin.
. Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio
no anula y mantiene la relacin.
Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de
la prestacin , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la
imposibilidad liberatoria.
La prestacin tiene que ser licita , es ilcita la prestacin contraria de derecho , asi como la
prestacin contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como
ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de matrimonio los cuales se
consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que no limita la libertad
totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ".
La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una
manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige
que la prestacin sea patrimonial, traducible en dinero.
En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en
que la condena siempre es pecuniaria.
DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES
Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificacin de las
obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su
clasificacin sistemtica, que es la que ha llegado hasta nuestros das.
Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles
( reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor
constituye en virtud de su jurisdiccin.
Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el
ordenamiento jurdico mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las
obligaciones naturales ; que son de una categora intermedia entre el deber moral y la
obligacin civil. Se separan del deber moral porque producen ciertos efectos jurdicos tales
como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen tambin de la obligacin jurdica civil
porque no surge de la indicada obligacin natural accin alguna dirigida a reclamar el
cumplimiento de la obligacin.
Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento
aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las
obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones constituidas por esclavos e hijos
de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que dada la incapacidad de los
esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho tcnicamente no podan
crear obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios
judiciales ordinarios.
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ABOGADO
Actualmente un ejemplo de obligacin natural lo constituye el pago de las deudas

procedentes de los juegos ilcitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se paga no se
puede reclamar la devolucin de lo pagado , asi lo establece el Art 1798 CC. .
Atendiendo al objeto de la obligacin se distingue entre :
- Obligacion divisible; si la prestacin fuese susceptible de fraccionamiento como la
obligacin de pagar una suma de dinero.
- Obligacion indivisible: Aquella cuya prestacin no fuese susceptible de cumplimiento
parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestacin integra, asi como por ejemplo la
obligacin de pintar un cuadro.
- Obligaciones especificas: Cuya prestacin recae sobre una cosa individualizada en todas
sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada.
- Obligaciones genricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto
determinado sino un gnero que se mide por cantidad, numero o peso.
- Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor
se libera entregando una sola de ellas.
- Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse
entregando o cumpliendo una prestacin diversa de la debida o convenida. La diferencia
con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como
verdadera prestacin (debida) la obligacin desaparece, en cambio en las alternativas la
obligacin subsiste mientras subsista alguna prestacin de posible cumplimiento.
Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:
- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de comn la existencia de
varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las
Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crdito , solo
puede pretender su respectiva cuota o su participacin en el crdito y cada deudor solo esta
obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los
acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crdito y cada uno de los deudores
cuando es requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
DE
LAS
OBLIGACIONES
RESPONSABILIDAD
En trminos generales si el deudor incumple su prestacin , es decir , si paga la obligacin

se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del
deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos .
En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le
fuese imputable por Dolo o culpa.
1 Dolo : Es la forma mxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se
entiende por dolo el propsito deliberado de engaar, es decir, de actuar fraudulentamente.
En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la
intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engao al que fuese inducida la otra parte a
fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.
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ABOGADO
2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento

de su obligacin la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:
- Culpa lata: ( grave ), es la culpa mxima e incurre en ella quien no pone ninguna
diligencia en el cumplimiento de su obligacin.
- Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media
exigida al deudor en el cumplimiento de su obligacin . Los juristas romanos distinguieron
a su vez:
- In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor
haba realizado la prestacin con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC..
- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en
cuenta la diligencia que pona en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de
culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligacin la diligencia que
normalmente pone en sus propios negocios.
- Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese
omitido la atencin y diligencia especialsimas que atendidas las circunstancias del caso
debi poner.
Existen finalmente 2 posibles causas de exoneracin de la responsabilidad del deudor, ( de
exclusin ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos
supuestos en que el incumplimiento de la obligacin era debido a circunstancias ajenas a la
voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede
prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se tratara de hechos graves
independientes de la actuacin del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su
prestacin como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.
LA MORA
En trminos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligacin y puede
distinguirse :
1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su
obligacin . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se
tratase de una obligacin valida y exigible y se exiga ademas tratandose de obligaciones
puras ( no estn sujetas ni a condicin ni a termino ) la previa notificacin por el acreedor
al deudor de su situacin de mora. Se precisa tambin el requerimiento de pago efectuado
por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no
era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.
La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daos .
En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnizacin de daos y perjuicios.
La situacin de morosidad se extingua cuando el deudor ofreca al acreedor el
cumplimiento de la prestacin debida con los eventuales intereses moratorios.
2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir
la prestacin debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto pereca en manos del deudor el
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ABOGADO
riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con
dolo.
Esta mora produce tambin el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que
le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurri en estado de
morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestacin y
al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.
CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los
que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al
deudor. Como termino general que indica la extincion de las obligaciones en el Derecho
romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como
cumplimiento de la obligacion.
DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION
Puede distinguirse entre:
- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una
exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total
y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos
facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos podian operar solamente
respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion respecto de
los demas y sin afectar tan poco a los fiadores.
- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las
partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la
imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos
que no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:
1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste
en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion.
- Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor
en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un
artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier
extrao puede pagar.
El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o
voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator.
La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la
misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el
adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual eficacia que
el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda.
- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la
obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor
salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se
encuentre.
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ABOGADO
- Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el
tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio
del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se sealo la
epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la indole de la
prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la obligacion y
teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora.
- Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la
misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas
modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:
- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite
que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ).
- Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio
no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para
su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ).
- Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida
varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que
nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en
definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o
en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes
establecieron las siguientes reglas:
- Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a
los intereses que al capital.
- En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las
consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de
garantias tales comoprenda e hipoteca y a la antiguedad del credito.
2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion
precedente sustituyendola por otra nueva.
Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta
variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion:
- La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o
pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios ,
prendas , hipotecas, etc.
- Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser
valida.
- Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien
por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.
3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de
la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez
obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar
cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y deudoras.
La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:
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ABOGADO
- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.

- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las
partes.
- Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos
Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.
3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y
determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa
diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion.
4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se
reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.
La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto
activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las
procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de
extincion. Podemos citar dos modos de extincion de las obligaciones ope exceptionis y que
son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese
dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2
lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor
a no exigir el cumplimiento de la obligacion.
TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS
En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo personal
que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones
se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del trafico juridico
fueron creando diversas formas de transmision :
- La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores cedente y
cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligacion preexistente entre el
acreedor cedente y el deudor asi como la creacion de una nueva obligacion y que tendra el
mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran.
- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras
nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que
actuase contra el deudor reclamandole el cumplimiento de la obligacion. Si bien en un
principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de
rendirle cuentas de su gestion .
Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias
su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio
de la obligacion.
FRAUS CREDITORUM
Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar
la revocacion de todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los
acreedores.
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ABOGADO
Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de un fraude
por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su
patrimonio en fraude de acreedores.
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los
derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias
personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a
responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor
dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago.
En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras:
- La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable
tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre
el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le
preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda contraida por el deudor principal .
Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una
relacion formal.
En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios
sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total
de la deuda.
- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los
peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro.
- Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por
primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del
cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que engloba
cualquier relacion obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea
contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art 1255 cc ).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo
dirigido a constituir modificar o extinguir una relacion juridica siempre que su contenido
sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma
se desconoce la nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de
contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano
solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos por el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus evoluciono
sustancialmente desde el Derecho clasico al Derecho Justinianeo y que en la indicada
evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento acuerdo de las
partes.
En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun aspecto no
contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una
accion sino una excepcion.
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ABOGADO
La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones

que iban ademas acompaadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos
solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenian que acomodarse las partes , las
cuales no podian modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al
surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la
entrega por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior restitucion.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y
siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el
determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.
En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se encuentra
constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha pasado al Derecho
moderno.
EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO
Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las
obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o
modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion y dicho autor establece
el siguiente cuadro de contratos:
1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la
transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como
tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato.
2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de
Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un
acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de
Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redaccion por escrito
del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.
3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o
conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el
nacimiento del contrato.
En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos
innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades
de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un
contrato innominado.
Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en
la cual se aade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el
cuasicontrato y cuasidelito
CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor
de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica de la obligacion
en cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de
la obligacion a los extraos al contrato.
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ABOGADO
En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de cada
contrato a los contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause ventaja economica
a persona distinta de los mismos contratantes.
Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion a los
terceros.
PACTOS
En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de
voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio
por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente
obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan solo mediante excepciones
y no mediante acciones.
Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y
cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los
emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto
de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vinculos
obligatorios.
CONTRATOS VERBALES
Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que
son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en
presencia de ambas partes y que en algun supuesto son pronunciados por una sola de ellas.
En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una
promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia
de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los
contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.
NEXUM
Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento una
obligacion en sentido tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor al acreedor
por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del
acreedor.
En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima a los
Derechos reales y anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que vinculo de
Derecho ideal y abstracto.
El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido
por la lex poetelia papiria del ao 326 a.C.
SPONSIO
La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que
representa el precedente historico de la Stipulatio.
Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de
contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de
fianza.
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ABOGADO
La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al
acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los
indicados deudores eran solidarios entre si.
La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de
servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de
imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion .
Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y
estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista
laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.
STIPULATIO
Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de aplicacion
a diferencia de la sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros.
Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de un modo
solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por
tratarse de un negocio juridico abstracto no era necesaria la expresion de la causa , siendo
relevante unicamente el elemento de la forma.
Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa
obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de aceptacion
correspondia exclusivamente a una de las partes, para queestuviesen en presencia de un
contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de ambas partes habia que
efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente independientes.
Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas
partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio serealiza
en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta
del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y ademas tiene que ser
rigurosamente afirmativa no ambigua.
En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que
crease obligaciones a cargo de terceros extraos al acto, asi como tambien se considera
inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de
los herederos.
En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de
negocios pero paulatinamente decae la expresion verbal como forma sustancial y adquiere
mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitucion
Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratacion romana y la
stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en un simple aadido al documento.
CONTRATOS LITERALES
Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la redaccion
por escrito del acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos contratos y tambien de las
obligaciones literales era que para su valida constitucion era necesaria la formalidad de su
escrituracion , siendo en cambio irrelevante la causa del negocio juridico escriturado.
En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o
nomina transcripticia.
93

ABOGADO
En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un titulo

escrito respecto del cual hubiere prescrito la accion impugnativa.
LOS CONTRATOS REALES
Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaa siempre un
elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo
acuerdo entre ambos contratantes no basta.
Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y
esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la
obligacion de restituir la cosa recibida:
- El mutuo .
- El deposito.
- Comodato.
- Prenda.
MUTUO
Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona
( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas
fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un
cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real
porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y
es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).
Requisitos del mutuo:
- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad
para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que
considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz
cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad
que el mutante no le transmitio.
- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta
amplitud.
- Fungibilidad de la cosa.
- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se
devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver
exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de
abonar intereses.
El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.
Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia
asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido
fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados
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ABOGADO
jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de

familia sometidos a potestad.
DEPOSITO
Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante
entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la
restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante.
Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad
es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya
no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios.
Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario,
eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban
serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del
depositante.
A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.
- La entrega de la cosa.
Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa
porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la
posesin interdictal ni la propiedad de la misma cosa.
- Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbacin gratuita, es
preciso que se acepte tambin que la devolucin de la cosa por el depositario se realize tan
pronto como lo solicite el Depositante.
En el Derecho clsico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por
el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in
factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad
se concediera una actio in ius ex fide bona .
En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en
favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.
Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:
- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que
presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos
estos supuestos el depositante se veia obligado a depositar una cosa sin conocer las
cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.
- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera
persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y
destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones preestablecidas.
- El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en
el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la
obligacin de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.
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ABOGADO
PIGNUS
El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona
que es el deudor pignoraticio , entrega la posesin de una cosa al acreedor y en garantia del
cumplimiento de una obligacin, obligandose al acreedor a su devolucin cuando le fuese
satisfecho el credito . Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria
para la perfeccin del contrato.
CONTENIDO
- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin
usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad
de custodiar la cosa.
- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral
imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor
pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los
cultos de estas.
De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa; que es
utilizable contra el que recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el
exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la
deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para
demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.
EL COMODATO
Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y
gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible
mueble o inmueble para que la use y la restituya despues el comodante.
Son requisitos de este contrato:
- La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan
siquiera su posesin juridica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la
cosa.
- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya
ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ).
- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato de
arrendamiento.
CONTENIDO
- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su
defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino economico. El comodatario
tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con los frutos si los
hubiere.
- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios
y extraordinarios de la conservacin de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados
por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario
tiene el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al igual que el deposito el comodato
estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el
pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo
existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati
contraria en favor del comodatario.
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ABOGADO
CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligacin no surge en ellos por la adopcin de una forma como
en los contratos verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una cosa como los
contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del
consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus
prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clasica solo se
admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento,
sociedad y mandato.
Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se extendio a
cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las partes.
LA SOCIETAS
El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas
personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la
porcin preestablecida las ganancias y las perdidas.
Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas
las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun
bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad
licita para todos ellos.
Son elementos esenciales:
- La affectio Societas: es la intencin de constituir una sociedad.
- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para
unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena
de transformar esta relacin de negociar , en una donacin.
- Licitud e interes comun del fin conseguido.
ANTECEDENTES
Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relacin con el
consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba
una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividian la herencia se
formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. Tambien se sealaba que el de
estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del
fundo y el politor agricultor que dirigia la explotacin se repartian los beneficios.
CLASES
Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre :
- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.
- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.
- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.
- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.
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ABOGADO
- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo
oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas.
- Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las
sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se
denominan Societates unius negotiationis.
En atencin a su fin puede distinguirse entre:
- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.
- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio
economico.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Todo socio esta obligado a efectuar la aportacin comprometida. Si la aportacin
consistiese en cosas se utilizar el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio :
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administracin reintegrando
a la caja social todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos
necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de extraos la sociedad romana no da
lugar a la persona juridica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es
personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demas socios o bien
que contrate con dicho tercero todos los otros.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el
incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser
unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de medios economicos para su
subsistencia.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD
Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien
en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por
esta misma razn tambien pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y
media de uno de los socios.
Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por
voluntad de los socios o por separacin de uno solo aunque en este caso con algunas
limitaciones. As la societas publicanorum no se disolva por la separacin de un socio.
Tambin se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecucin de los
bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscacin de los bienes de algun socio.
Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino,
tambien por consecucin del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del
fin social.
EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los
contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesion pacifica y definitiva
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ABOGADO
de la cosa, y este ultimo que es el emptor ( comprador ) se obliga a pagar al vendedor una
cantidad de dinero que es el pretium.
Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la
denominacin emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta
se consiguio con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo
caso que la aparicin de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las
necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios
tales como la stipulatio y la mancipatio.
La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la
propiedad de la cosa . De este contrato solo nace para el comprador un derecho de credito
amparado por una actio in personam que le servira para reclamar del vendedor el
cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa o de indemnizar los daos y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra venta romana el vendedor no se
obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligacin se limita en ponerla
en posesin de la misma.
REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO
La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambien ciertos
derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in
commercium ; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibiccin de
la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos
a los tutores.
En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:
- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no sera exigida la venta
sera nula .
- El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en
una cantidad , o bien porque sea facilmente determinable con arreglo a las bases que se
sealen.
- El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos
discreparon.
- En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio
no llegase a la mitad del valor de la cosa , el vendedor podia conseguir la rescision de la
venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.
- Tiene que hacer dicha entrega.
- Responder al comprador en los casos de eviccion. Se dice que hay eviccion cuando el
comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la accin reivindicatoria
demostrando ser el propietario de la cosa vencida al comprador, o bien cuando dicho
tercero ejercita la correspondiente accin, fuese declarado titular de ciertos derechos reales
sobre la cosa comprada.
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ABOGADO
- El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa
vendida.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
- Pagar el precio , y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe
efectuarse en el plazo fijado . En otro caso inmediatamente despues de celebrarse el
contrato ; mientras no pague no podra exigir la entrega de la cosa.
- Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservacin de la
cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.
PERICULUM
La cuestin del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los
contratos signalagmticos y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de
perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del
vendedor y antes de haber sido entregada al comprador.
En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el
vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un
acto traslativo de dominio , parece logico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie
y en el tiempo que media desde la celebracin del contrato hasta el momento de su entrega
queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la
cosa vendida el vendedor puesto que l era todavia el propietario de la misma. Sin embargo
no fue as , y el derecho romano sento el principio que ha pasado a nuestro codigo civil de
que res perit emptore ( la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en
este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recivir la cosa.
LOS PACTOS AADIDOS A LA COMPRA-VENTA
En el momento de la conclusin del contrato las partes podian introducir alguno de los
siguientes pactos:
- La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa
a un tercero si este dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo
supone la posibilidad de resolucin de la venta respecto del 1er comprador.
- La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de
rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado.
- El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la
venta si en cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o
sujeta a condicin suspensiva potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador.
- El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con
restitucion del precio al comprador.
- El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de
que a su vez pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la
vendio con preferencia de los demas compradores.
LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES
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ABOGADO
Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento.

Su 1 modalidad es la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse
como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a
la disposicin del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor
arrendatario ) con obligacin por parte del conductor de pagar una contraprestacin
( dinero ) tambien hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las
partes se compromete a la prestacin de unos servicios esta es la que denominamos locatioconductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo.
Tambien es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a
la realizacin de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina
contrato de arrendamiento de obra o de empresa.
CLASES
Esta divisin del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes
operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta
distincin era desconocida tanto para los juristas clasico como para los justinianeos.
Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con
posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros dias.
- La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por
cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposicin del
arrendatario una cosa para que la use de una determinada manera durante un cierto periodo
de tiempo obligandose el conductor a pagar una merces al locator asi como a la restitucin
de la cosa al cumplimiento del termino.
- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de
operario , esto es , del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un
gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la
actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor.
En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir ,
los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no
se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de
compensacin honorifica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admiti en
Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen tambien tambien sus servicios ,
percibiendo a cambio el cobro de una merced.
- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores
por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realizacion de ciertos servicios por
un tiempo determinado sino la ejecucion de una obra total y terminada.
Originariamente representaria aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que
seria el Locator, entregaria a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta
ultima la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago
de una merced.
Posteriormente se configur tambien como Locatio conductio operis faciendi aquel
contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realizacin de una obra y a entregarla
al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En
este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin
que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos de fuerza
mayor.
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ABOGADO
ELEMENTOS
Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podia versar o referirse sobre la cesion del
uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio
conductio operae u operis faciendi
2 La cosa. Objeto de contrato podia ser mueble o inmueble con tal de que no fuese
consumible por el uso . En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y
susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el
locator ejercia una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc , debia
precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenian
que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podia hacerse proporcionando
los materiales el locator o suministrandolo el conductor.
3 La Merced. Naturalmente consistia en dinero , pero en ocasiones como los
arrendamientos publicos romanos el pago podia realizarse en especie. El pago de la merced
es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio ) de
otros contratos tales como el comodato o mandato.
4 La duracion del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada
sobre el particular su donacin se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada
tipo de arrendamiento.
En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si
al vencimiento del termino fijado el arrendatario seguia gozando de la cosa arrendada sin
oposicin del arrendador se producia la denominada Renovatio Tacita del contrato,
estimandose que dicho contrato mantenia su eficacia para sucesivos terminos anuales.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , asi
como la obtencion de la misma de las utilidades naturales que esta preste segun su
naturaleza y su destino.
El Locator ( arrendador ) debe as mismo responder si un tercero privase al arrendatario de
la utilizacin de la cosa . El arrendador esta tambien obligado al pago de los gastos de
conservacin de la cosa arrendada, de no hacerlo as el conductor tiene derecho a una
rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hibiese sufragado
personalmente.
CONDUCTOR: La obligacion principal del arrendatario es la de pago de la merced
pactada o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta
asi mismo obligado a restituir la cosa al termino del contrato y en buen estado. El
conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en cambio de
los derivados del uso normal de las cosas.
EXTINCION
El contrato de arrendamiento se extingue por:
1 Por destruccion material de la cosa arrendada o por cambio en su situacion juridica, como
por ejemplo quedar fuera de comercio.
2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratandose de locatio rei la posible reconduccion
tacita del arrendamiento.
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ABOGADO
3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Yel conductor en la locatio operis faciendi
. No sucede asi en la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se
transmiten a sus herederos.
4 Por mutuo acuerdo.
5 Tratandose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por:
- Por venta de la cosa arrendada.
- Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 aos.
- Por usar de la cosa de modo distinto al pactado.
6 El arrendatario puede tambien dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en
mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.
CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES
Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de
los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el
otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestin del
patrimonio de dicho mandante.
No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el
mandatario recibiese una remunaracin, honorarium o salarium.
La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato
seria nulo ; ni tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente
para el mandatario. El mandato podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la
administracion general de todo el patrimonio del mandante.
CLASES
A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificacin:
1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En l el
mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los
efectos de su actividad.
2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En l el mandatario
debera rendir cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad.
3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes
exclusivo de un mandatario.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las
instrucciones recibidas o segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien
rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en
general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el
Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando
103

ABOGADO
pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se

admite una responsabilidad por culpa.
MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del
encargo le haya producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario
que este hubiese empleado para la recepcion del mandato y de los daos que como
consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido.
Para la reclamacin judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos
acciones:
- Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario.
- Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.
EXTINCION
El mandato se extingue:
1 Por revocacion por parte del mandante.
2 Por renuncia del mandatario por una justa causa.
3 Por cumplimiento total del encargo.
4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados
los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien
despues del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecucin
correspondia a los herederos.
LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO
ROMANO
Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para
cuya perfeccion se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en
general realizado a su favor una prestacin de diferente indole quedando el otro contratante
obligado a llevar a cabo en cambio una prestacin convenida.
Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos
( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de
la otra parte ( deudor ) no consiste ptopiamente en la devolucin de la misma cosa recibida
sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacion previa del acreedor.
El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion
especial , asi la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominacin
propia.
Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron
propiamente reconocidos como figuras singulares.
Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:
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ABOGADO
- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a
obtener la datio de otra cosa.
- DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligacin resultante es un facere y la
causa que lo motiva la entrega de una cosa.
- FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligacin es de dar y la
prestacin que adelant el acreedor fue un hacer.
- FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que
sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.
PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS
1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega
a otro con tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la
misma cuantia en que se tas o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa
misma.
2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes
transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra.
3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para
que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una
vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc.
4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos
les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una
situacion de hecho revocable en cualquier momento en que el dueo de la cosa quisiera que
cesase.
CUASICONTRATOS
Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el
delito. En la epoca postclasica se aadieron las varias figuras de causas y a partir de la
epoca justinianea se establece una cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen
del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito.
Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que
aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no
obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales.
Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen:
- La negotiorum gestio.
- La tutela.
- La communio incidens.
- El legatum.
- El indebi solutio.
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ABOGADO
1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien
realiza cualquier gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun
perjuicio y sin que haya recibido mandato de sta , ni ostente cargo que le obligue o faculte
para ello.
Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueo del
negocio ) y el que actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos
necesarios de la negotiorum gestio los siguientes:
- Que el dueo del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y
no se opone la relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito.
- Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial.
- Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que
hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque
a veces el resultado final no se logre.
- Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).
2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo
acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los
coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la
situacion de comunidad hereditaria.
Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes,
obligaciones que fueron reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de
sociedad.
3 Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la
administracion de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron
encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.
4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los
justinianeos incluyeron dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre
heredero y legatario.
5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo
indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin
serlo, genera una obligacion de restitucion para quien la cobro indebidamente por producir
en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.
OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO
Los romanos distinguieron 2 clases de delito:
1 Delitos publicos: Denominados preferentemente en la epoca clasica Crimina. Eran
violaciones de normas juridicas que se estimasen de emitente preminencia social y que el
Estado perseguia y castigaba con una Poena publica , por ejemplo las atentadas contra la
seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en dar muerte a un hombre
libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regian las
provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y
otros organos del Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con
penas patrimoniales.
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2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado

considerandose su persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion
estatal.
Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:
- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido
( intransmisibilidad activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ).
- Acumulacion entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia
que pagar toda la pena a la victima sin poder dividirla entre ellos.
- Acumulacion procesal: el ejercicio de la accion penal era compatible con el ejercicio de
otras acciones a fin de obtener la restauracion del dao patrimonial sufrido.
- A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis
dominuto del ofensor no extingue la obligacion nacida del delito.
- La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius
familiae o esclavo. El pater o dominus no tiene que pagar la obligacion si hacen entrega del
autor del delito al ofendido.
En la epoca se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria
datum.
FURTUM
La nocion romana de furtum es masamplia que la de hurto en las legislaciones modernas,
comprende no solo los conceptos modernos de robo y hurto sino tambien actuaciones hoy
calificables como abusos de confianza, simples incumplimientos del contrato e incluso
estafas.
Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:
- Animus furundi: accion fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal.
- Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.
- Contractatio : versa sobre una cosa mueble.
- Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.
La victima del furtum podia utilizar 2 tipos de accion:
- Accion penal : para obtener a su favor el pago de una multa.
- Accion persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraida.
Ambos tipos de accion podian darse simultaneamente.
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RAPIN
Constituye un delito creado tardiamente por la jurisprudebncia romana para casos de daos
causados con violencia por grupos armados.
Representa un caso agrabado de robo:
El pater Terencio Luculo en el ao 76 a.C , introdujo en su edicto actio bi bonorum
raptorum bienes raptados por la fuerza. Que era una accion penal que condenaba a los
autores de actos de bandidaje al cuadruple del valor de las cosas sustraidas.
INIURIA
La iniuria como delito comprende toda lesion corporal tales como golpes o bien moral ,
tales como insultos, etc , causadas por una persona a otra.
Podia distinguirse entre:
- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra.
- Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.
Tambien se distingue la iniuria segun su mayor o menor gravedad entre:
- Iniuria levis (leve )
- Iniuria atrox.
Tambien puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a
sus propios familiares.
La actio iniuriarum es una accion penal intransmisible activa y pasivamente en contra de
los herederos del injuriante.
DAMMUN INIURIA DATUM
Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro ,
sino movida tan solo por la mera intencion de daar o con negligencia.
Este delito se designa tambien como dao contractual porque se refiere a supuestos en los
que el ofensor y el perjudicado no estan ligados por un contrato que regule sus respectivas
relaciones.
La legislacion basica en este asunto se encuentra sustituida por un pleviscito votado hacia
el S III a.C por el Tribuno Aquilius y que recibio la denominacion de Lex Aquilia.
Quedando ampliado su ambito a traves de la interpretatio , de la jurisprudencia clasica y
por la actuacion del pretor mediante el otorgamiento de acciones utiles y acciones in
factum.
CUASIDELITOS
Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:
- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se
alude al juez que por sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente
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faltase a sus deberes perjudicando con ello alguna de las partes y quedando obligado a
resarcir el dao causado.
- Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algun destrozo o
hiriere a alguna persona o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se
tomase en consideracion culpa o no por su parte a una indemnizacion en el valor del doble
del perjuicio.
- Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo
que amenazase caer a la calle e hiciese temer un dao estaba obligado al pago de una multa
de 10.000 sextercios y sin que fuese necesario que el perjuicio se produjese.
- Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables
de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio
CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA
La familia romana no es una institucion rigurosamente juridica, sino social y en el estudio
de su concepto y estructura juridica podemos distinguir varios periodos historicos:
1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las
principales explicaciones planteadas por la ciencia romanistica en torno a la misma pueden
sistematizarse asi:
- Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater femilias
desligandolos de todo contenido economico, viendo en ellos la manifestacion de potestades
antiguas. Dentro de esta hay varias teorias:
- Teoria politica de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son
organismos fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma
naturaleza que la civitas, es decir , orden y autoridad internos dirigidos por un pater
familias y un sistema de defensa hacia el exterior.
- Teoria del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el
nombre de mancipium , dicho poder aunque ofrecia naturaleza politica representa un poder
global, total y originario al que estaban sometidos personas y cosas y que por tanto
trascendia de un contenido meramente politico.
- Tesis para las que las relaciones economicas son primordiales y constituyen el nucleo
arcaico familiar. Para Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la
trasformacion de la economia agraria en Roma y se produce el transito de una agricultura
extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la familia se mantiene
como nucleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus
familiae.
2 Periodo clasico y postclasico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en
el Digesto con distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y
personas del grupo familiar y en sentido estricto familia proprio iure dicta como el
conjunto de personas libres que se encuentran actualmente bajo la potestas del mismo pater
aut natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ).
Para Gayo la patria potestas es una institucion tipicamente romana que no representa un
concepto unitario, sino que aparece como una fusion de tres situaciones:
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- La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y tambien

esclavos.
- Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.
- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater
por medio de una mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena
vendidos por sus padres a otros pater familias por deudas.
La familia evoluciono de su primitivo caracter de familia agnaticia de la epoca republicana
que incluian todos los sometidos juridicamente a la potestas del pater fueron o no hijos
consanguineos a otro tipo de familia que podemos denominar domestica y que tiene por
finalidad un orden etico en el orden de la familia asi como la educacion y procreacion de
los hijos en el Derecho justinianeo.
LA PATRIA POTESTAS
Incluso en la epoca clasica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que
corresponde al pater familias y sobre todos los sometidos a siu potestas. La patria potestas
presenta los siguientes caracteres:
- El padre podia hacer la expositio ( exposicion, abandono de los hijos ) y sobre todo a los
recien nacidos. A traves de la institucion Tollere liberos el pater podia aceptar o no al hijo
recien nacido, dicha aceptacion o renuncia se producia a traves de un acto simbolico
consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad.
- El pater podia someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et
necis, para obtener el pater una justificacion social y juridica de su actuacion tenia que
recurrir a un tribunal domestico que eran denominados iudicium domesticum representado
por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que este reunia antes de decidir
eliminarlo.
- El pater podia hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por mancipatio del
hijo que hubiese cometido un delito al perjudicado liberandose el pater de toda
responsabilidad.
- La patria potestas otorgaba tambien al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta
de los hijos y la mujer.
- Se podia arrendar a los hijos.
- Podia dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso
que se diera el consentimiento y se limito la facultad del padre.
OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO
Tiene por objeto la regulacion del patrimonio de una persona despues de su muerte.
El Derecho hereditario, tambien denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que
se ocupa de fenomeno de la sucesion.
En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:
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ABOGADO
1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de
la propiedad quiritaria.
2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado
del derecho sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creacion de un
derecho sucesorio honorarium.
3 Est representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las
mismas caracteristicas que han pasado a los codigos modernos.
HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA
La sucesion universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona
otra " El heres " asume la totalidad de las relaciones juridicas del difunto con excepcin de
las intransmisibles. Los caracteres mas usuales de esta sucesion mortis-causa romana son
los siguientes:
1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino tambien las obligaciones y
cargas , es decir, el pasivo del patrimonio de este.
2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino
incluso con su patrimonio.
3 Las relaciones juridicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas
caracteristicas que en aquel presentaba.
SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM
POSSESSIO
La herencia es la sucesion mortis -causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el
pretor fue formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie
de disposiciones edictales y decretos por cuya virtud se asignaba el seorio de hecho del
patrimonio de un difunto a personas que no eran siempre las que resultaban ser herederas
con arreglo a los preceptos del ius civile.
A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum
Possessio , el bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y asi en principio el
bonorum possessor no tenia que asumir los creditos y deudas del difunto.
Ademas a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podia adquirirse por medio de
representante.
Podian distinguirse:
- Bonorum Possessio secundum tabulas.
- Bonorum possessio abintestato
- Bonorum possessio contra tabulas.
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ABOGADO
Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa

o legitima.
LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO
Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies,
segun como se verifique la designacion del heredero:
- Testamentaria: El causante hace la designacion del heredero en un negocio juridico
unilateral que recibe la denominacin de testamento.
- Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que
hace la designacion del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el
Decuius.
- Forzosa: El heredero lo es tambien en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e
incluso en oposicion al ordenado en el propio testamento respecto de la designacion de
heredero, si dicho testamento fuese contrario a las disposiciones relativas a la herencia
forzosa.
El principio caracteristico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el
llamamiento por la ley y el llamamiento por testamento.
CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS
La Delacion en Roma presenta el caracter de titulo estrictamente personal y que atribuye al
llamado, no ya la herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de
aceptacion.
El acto de aceptacion tiene caracter personal y solo es realizable por el heredero en su
cualidad de llamado a la herencia.
Como consecuencia del caracter personal de la delacin si el heredero fallece antes de
aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores.
Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisin del
Ius Delationis ( Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).
Una excepcion al caracter personal de la delacion se plantea con relacion a la In Iure
Cessio Hereditatis, por cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al
adquirente convierte a este en heredero y en tal supuesto se considera al llamado por ley
como si nunca lo hubiera sido.
Solo podia transmitir o ceder la herencia en la in iure cessio hereditatis el heredero legitimo
y antes de la aceptacion o adicion de la herencia.
Una vez hecha la aceptacion el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya
no podia cederlo.
Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero
despues de la aceptacion enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en
heredero al adquirente.
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USUCAPIO PRO HEREDE

En virtud de esta institucion el que ocupaba durante 1 ao la herencia a la cual estaba
llamado un heredero extrao que no habia aun aceptado , la adquiria para s sin necesidad
de los requisitos de la buena fe y justo titulo de usucapion ordinario y aunque en la
herencia hubiera bienes inmuebles.
El que usucapia adquiria de este modo la condicion de HERES. Con el tiempo se inicio una
relacion adversa a esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma
de usucapion a las cosas materiales pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en
su conjunto.
En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.
ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES
VOLUNTARII
En relacion con el momento preciso de adquisicin de la herencia por el heredero era
fundamental la distincion entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei.
- Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria
potestas o a la manus del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y tambien se
incluyen los esclavos propios del causante manumitidos y designados herederos en el
testamento que son los Heredes necessarii.
Fuera de esta primera categoria cualesquiera otros herederos entraban en la categoria de
los:
- Heredes Voluntarii o extranei
Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirian la herencia inmediatamente
de ocurrir la delacion sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestacion de
voluntad por su parte. No precisaban la aceptacin para la adquisicin de la herencia , en
cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiria la herencia sino por su voluntad la cual
podia exteriorizar de diferentes maneras.
ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS
La aceptacion de la herencia podia ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero
manifestando directamente su voluntad en tal sentido y la aceptacin podia ser tambien
tacita ; deducida de actos ejecutados por el heredero en los cuales dicho heredero se
comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo.
En el Derecho clasico la aceptacin expresa podia a su vez revestir 2 modalidades , porque
podia hecerse en terminos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) unica
forma expresa que subsiste en el Derecho Justinianeo.
La aceptacion de la herencia produce efectos juridicos importantes, por virtud de su
aceptacin el heredero adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio.
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ABOGADO
En virtud de su aceptacion , el heredero se convertia en titular de todas las situaciones

juridicas que hacian referencia al causante salvo las personalisimas. El heredero hacia
suyos el ex iure quiritium los bienes anteriormente pertenecientes al decuius y podia hacer
las acciones que correspondian al causante. Igualmente el heredero podia unir su posesion
a la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No obstante el
heredero sucedia en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones
intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.
SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII
ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado
por el pretor consistente en la concesion por este al heredero a requimiento de los
herederos del difunto un plazo para aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100
dias y transcurrido dicho termino sin que el heredero manifestase se imaginaba que el
heredero repudiaba la herencia.
En el derecho Justinianeo se sealo a este un tope maximo de 9 meses y se invirtio la
presuncion estimandose por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.
BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al
heredero aceptante de la herencia el principio romano de confusion hereditaria, por cuya
virtud el heredero debio responder de las deudas hereditarias no solo con el patrimonio del
difunto sino tambien con su patrimonio personal.
En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el
inventario de la misma dentro del termino de los 30 dias siguientes a la apertura del
testamento , tratando de herencia intestada y siempre que lo terminase en el plazo maximo
de un ao respondia de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la herencia y no
con su patrimonio.
CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO DEL
HEREDERO
Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el
heredero era de los necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el
fenomeno juridico que los clasicos indicaban con el termino successio, es decir , que el
heredero se coloca en el puesto juridico del difunto y le reemplaza en todas las situaciones
juridicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos efectos:
1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del
heredero y del causante que antes existian con independencia quedan tambien extinguidas
todas aquellas relaciones que mediasen entre ambos y en las cuales uno de ellos fuese
sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la persona del heredero
entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecia con anterioridad y el
patrimonio que adquiere de su causante.
2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del
difunto y no solo con el patrimonio dejado por el difunto sino tambien con el propio del
heredero e ilimitadamente y tambien con su persona en tanto fue admitida en el Derecho
Romano la ejecucin personal. Estas consecuencias de la responsabilidad podian ser
evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y el
beneficium abstinendi para los sui inecesari.
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ABOGADO
En cuanto a los herederos voluntarios podian evitar dicha responsabilidad no aceptando la

herencia si sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al
activo.
Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendia a proteger al
heredero aceptante de la herencia del principio romano de
confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podia tener efectos perjudiciales para
los propios acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y
contra la confussion hereditaria funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la
satisdatio suspecti heredis.
- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio
del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto,
podia suceder que a un causante de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de
deudas y que no inspirase confianza que la que mereciese el difunto, entonces el
patrimonio del difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podia resultar escaso para
cubrir ademas los delitos propios del heredero.
La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales
con los del difunto y en consecuencia permitio a los acreedores del difunto la satisfaccion
de sus creditos sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del
heredero.
- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los creditos frente
al decuius y que el pretor a instancia de los acreedores podia obligar a prestar al heredero y
so pena de ir al procedimiento ejecutivo.
ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI
Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define
como el Derecho que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los
colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por
haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la aceptacion o por haber
renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder.
Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando
otro participe no quiera o no pueda adquirir su cuota.
El derecho de acreecer tenia aplicacion tanto en la sucesion testada como en la intestada y
tanto en la herencia como en el legado. La unica modalidad del derecho de acreecer que ha
sido recogido por los codigos modernos era la que tenia aplicacion cuando habiendo sido
llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no adquiere la herencia o el legado
por:
1 por haber premuerto antes de la aceptacion.
2 haberse hecho incapaz.
3 haber renunciado a la herencia.
Pero ademas de concurrir algunas de las hipotesis citadas , para que tuviese lugar el ius
acrescendi se requeria que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en
cuestion. Si no se trata de algunos caso en que fuese admisible el derecho de transmision
hereditaria.
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Si la sucesion es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes
en virtud de la successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acreecer se daba
siempre tanto en la sucesion testada como en la intestada aunque en aquella hubiese sido
prohibido por el testador y prescindiendo en general de la voluntad de los herederos que
reciben la porcion vacante los cuales son en contadas ocasiones podian rechazar la porcion
acrecida.
COLLATIONES
En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligacion que incumbe a los
herederos forzosos de aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las
donaciones que en vida les hubiese hecho el causante. Su finalidad es impedir que las
liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se daria entre los herederos
forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en el
reparto de la herencia en la misma porcion que los demas.
Sobre este particular dispone el art 818 cc que para fijar la legitima se atendera al valor de
los bienes que quedasen a acorde del testador con reduccion de las deudas y cargas y sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donacion collacionables. El art 1035 cc
dispone que el heredero forzoso que concurria con otros que tambien lo sean deberan traer
a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia
en vida de esta por dote, donacion u otro titulo hereditario para computarlo en la regulacion
de las legitimas y en la cuenta de particiones.
Esta materia viene complementada por los art 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano
hubo 2 tipos de collatio:
1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor
a la bonorum possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos
los que el derecho civil consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al
fallecer el causante estan impuestos a la heredis.
El Pretor tambien llama a los hijos legitimos aunque estuviesen emancipados. En su
calidad de hijos concurria a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se
hallaran sometidos a su patria potestas como los emancipados. Resultaba asi que mientras
las adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habian sido para ellos dada su
condicion de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a
patria potestas se habia incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho
patrimonio en condiciones de igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la
collatio bonorum por virtud de la cual se consideraban sumadas al caudal hereditario a
repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su emancipacion y que de no
haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno.
La obligacion de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como
un requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo
mas tarde la collacion se opero poraportacion material de los bienes collaccionables o por
imputacion de su valor.
2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo
que hubiese recibido como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un
ascendiente paterno , como la dote adventicia que es la aportada por otras personas. Esto
con el fin de obtener la bonorum possessio.
116

ABOGADO
La collatio dotis fue objeto de modificacion, recallendo la obligacion de collationar no solo

sobre las hijas sino tambien sobre otros descendientes beneficiados por el causante.
La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaria a las legislaciones
posteriores. En la herencia testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podia
eximir la obligacion de la collatio.
COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA
La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una
situacion de comunidad de bienes en la cual participan los herederos en proporcion a sus
cuotas, pero mientras que sobre las cosas corporales se creo una situacion de indivision, en
cambio la situacion de comunidad no se extendio a credito y deudas los cuales fueron
objeto de division ipso iure entre los coherederos en proporcion a sus respectivas cuotas.
A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron
fraccionadas entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debia pagar o podia cobrar
la proporcion correspondiente a su cuota.
En lo demas la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde
el derecho clasico por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad.
La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedia entonces
a la particion, bien del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por via judicial
utilizando la actio familia erciscundae clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe.
Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum inter liberos division hecha por
los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art 1056 cc que expone: cuando el testado
hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la particion de sus bienes se pasara por
ella en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos.
El padre que en interes de la familia quiera conservar indivisa una explotacion agricola,
industrial o fabril por no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que
se satisfaga en metalico su legitima a los demas hijos.
ACCIONES HEREDITARIAS
Los medios de proteccion procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum
possessio pretoria. Con respecto a la hereditas civil podia ejercitar en defensa de sus
derechos cuantas acciones correspondiesen al difunto como la reivindicatio o bien la
particular accion personal ejercitable para cada caso concreto.
Pero ademas el ius civile conocio una accion especifica con la cual el heredero podia
reclamar la totalidad del haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general
cualquier pretension ligada a su cualidad de heredero invocando para ello su condicion de
heres. Dicha accion civil es la denominada hereditatis petitio.
En los derechos antiguo y clasico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el
Derecho justinianeo fue considerada como una accion mixta y de buena fe , es el
demandante, el heredero civil legitimo o testamentario. Mas tarde esta accion fue otorgada
como accion util a personas tales como el fideicomisario universal que se encontraba en
situacion analoga al heredero.
117

ABOGADO
La figura mas tipica del demandado en el ejercicio de la indicada accion es la del possessor
pro herede, es decir , la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar
que es el heredero.
Con posterioridad tambien podian ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no
alegase ser el heredero este es el possessor pro possessore. Tambien podia ser demandado
el que dejo dolosamente , el que dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien
dolosamente se ofrecio como poseesor durante el litigio para permitir al verdadero
poseedor completar el tiempo necesario para la usucapion.
El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio
heredado o del objeto reclamado al demandante victorioso.
De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles tambien el
denominado interdictum quorum bonorum constituyen la masantigua y tipica via de
amparo procesal para los herederos pretorios , es decir para los bonorum possessores. Era
un interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesion ); tenia por objeto tan solo las
cosas corporales y se podia dirigir unicamente contra el que las poseia pro herede o pro
possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer.
En el Derecho bizantino al operarse la fusion entre hereditas y bonorum possessio , el
interdicto quorum bonorum pasa a poder ser utilizado tambien por el heredero.
Correlativamente se admite tambien que el bonorum possessor pueda ejercitar una
hereditatis petitio possessoria.
118

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