La nocin de culpa (estado actual de la cuestin)

Ao 2009 / N 1 / Pag. 7 /
Mosset Iturraspe, Jorge

Introduccin: El apego de los juristas por criterios tradicionales

La "seguridad jurdica", como dira Ortega y Gasset, se confunde, para un
fuerte sector de los hombres del Derecho y tambin para muchas personas, ajenas a
l, con el mantenimiento intacto de las instituciones, de los principios y de las reglas,
de las leyes en sntesis1. Las reformas o los cambios en la apreciacin de las figuras
sobresalientes inspiran temor y rechazo, tambin para los abogados. Es lo que
acontece con numerosas cuestiones y muy en particular con la idea acerca de la
culpa2. Pese a las injusticias que se deducen de su visin clsica, se prefiere
mantenerla intacta, tal como se la consideraba en siglos anteriores. Es as,
mayoritariamente, entre nosotros, en la doctrina autoral y judicial argentinas y
tambin latinoamericanas. Al proceder de este modo se ignora la evolucin que se
observa en otras latitudes, en pases como Francia 3 e Italia4, por ejemplo, en los que
no se ha dejado de lado la imputacin por culpa, pero se ha brindado un espacio
mayoritario a la atribucin a ttulo de riesgo creado y, por lo dems, se ha variado
sustancialmente el criterio de juzgamiento, poniendo el acento en una mirada
"objetiva"5 y relegando la antigua calificacin "subjetiva"6.
Estamos distanciados de quienes predican la "muerte de la culpa" o su ocaso
definitivo.
Como estamos muy lejos de quienes an hoy siguen sosteniendo que es la
"culpa subjetiva" el factor de imputacin bsico, fundamental o casi excluyente, con el
cual se "cierra el sistema".
Nos parece, finalmente, que los debates que se libran, sobre si "unidad" o
"pluralidad" de nociones; sobre su rol en lo penal y en lo civil; sobre la clasificacin y
otros, obvian la que es hoy la cuestin central: la culpa como violacin injustificada de

MEZQUITA DEL CACHO, J. L., Teora de la seguridad jurdica, Bosch, Barcelona, 1989, t. I, ps. 17 y ss.

Sobre "las principales controversias doctrinarias relativas a la definicin de la culpa", ver la obra de GHESTIN, J., Trait de Droit Civil, t. IV, Les obligations. La responsabilit:
conditions, a cargo de G. Viney, LGDJ, Paris, 1982, ps. 529 y ss.

La doctrina tradicional ha tenido "ilustres cultores", como Ren Savatier, Paul Esmein, Ren Rodire, Boris Starck y Jean Carbonnier. Se discute si responde o no al origen
romano, a la Lex Aquilia. La concepcin "objetiva" encuentra apoyo en los Mazeaud, Gabriel Marty, Paul Raynaud, Andr Tunc, Franois Chabas y Genevive Viney, para citar slo
a las figuras ms destacadas.

Recordamos, por todos, a Guido Alpa, quien en el Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, Jurista, Lima, 1999, p. 323, expresa: "Se aprecia un abandono de la concepcin de
la culpa que estaba teida de contenidos morales, en todos los sistemas donde se ha acreditado una nocin de culpa objetiva, con las atenuaciones de las circunstancias del caso,
efectuada por un juez con amplios poderes discrecionales de evaluacin". Y ms adelante agrega: "Ahora, la doctrina moderna acoge, prioritariamente, la teora 'mixta' de la culpa,
que tiene un doble valor: porque expresa la conducta que viola la regla cautelar objetiva y subjetiva, porque forma parte de la culpa la capacidad subjetiva del agente para observar
dicha regla".

Que atiende a la causacin voluntaria del perjuicio, a la exteriorizacin de un comportamiento violatorio del deber de "no daar", que por tener jerarqua constitucional no ha
menester de normas expresas que indiquen, caso por caso, la antijuridicidad. HEREDIA, J. R., La Constitucin como fuente de la pretensin de reparacin de daos. Algunos
supuestos especiales, en Responsabilidad civil, dir. por A. R. Kemelmajer de Carlucci, libro homenaje a F. Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 13 y ss.

Son conocidas en la doctrina nacional las posturas de Brebbia, Casiello, Compagnucci de Caso, Mayo, entre otros juristas relevantes, a favor de la culpa subjetiva. MAYO, J. A.,
El mbito de la culpa en el Derecho de las Obligaciones, en Derecho Privado, libro homenaje a Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1287 y ss. En la misma obra: ZAGO,
J. A., El significado de la culpa, ps. 1275 y ss. BUERES, A. J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 79, alude a que la culpa civil o culpa
jurdica en la esfera civil supone una nocin depurada de influencias morales o religiosas, de toda idea de censura, aun cuando ms no fuere como resabio de concepciones
pretritas. Es, pues, un defecto de conducta que repercute negativamente sobre las valoraciones que realiza la norma. BIANCA, C. M., Supervivencia de la teora de la culpa, en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 137 y ss. En la misma obra: SCHIPANI, S., Anlisis de la culpa en Justiniano 4.3, ps. 127
y ss.

un deber impuesto, como autora de un ilcito que no encuentra eximente o la culpa

como "falta moral", pecado, reproche de conciencia.
Nuestra tesis, en seguimiento de este pensamiento humanizado, preocupado
por las vctimas inocentes de daos injustos, pone el acento en el elemento "autora",
dejado de lado o descuidado por buena parte de la doctrina: quien causa un dao con
su accin u omisin, a partir de un obrar "voluntario", responde con base en una
culpa objetiva. sa es la regla. La liberacin podr venir a partir de la demostracin de
una eximente. Para la concepcin objetivada la culpa se agota en la simple
comparacin entre la conducta obrada y la que habra desplegado una persona
diligente puesta en las mismas circunstancias. De donde, la sola constatacin de un
comportamiento incorrecto, distinto del que resultaba normativamente exigible en las
circunstancias, es suficiente a efectos de comprometer la responsabilidad del agente.

1. La nocin clsica. La idea de Domat. Pas de responsabilit sans faute?

La nocin clsica de culpa, vigente ya en el Ancien Rgime, cuyo origen est
discutido -si viene del Derecho Romano, de la Lex Aquilia, o de la obra de los
glosadores y post glosadores, preocupados por vincular el Derecho a la religin y moral
catlicas, con pretensin de "espiritualidad" o como reaccin frente al "ojo por ojo y
diente por diente"7-, pone el acento no ya en la "autora" -responde quien ha daado
con su obrar- ni en la "antijuridicidad" -responde quien ha violado el ordenamiento con
su quehacer "ilcito"- sino en una indagacin acerca de la conducta del daador, para
desentraar el porqu del resultado perjudicial: si puede atribuirse a "negligencias" o
abandonos,

descuidos

audacias,

atrevimientos

falta

de

conocimientos;

"imprudencias" o "impericias"8. Por ese camino -abonado por la "filosofa racionalista"

en el siglo XVII, y el "pensamiento de la Ilustracin"- se lleg a dos conclusiones
fuertemente sostenidas:
- La nocin de culpa se basa en el "reproche" a la conducta del victimario;
- no hay responsabilidad sin culpa -pas de responsabilit sans faute9-.

2. La culpa como reproche moral o de conciencia. Su similitud con el "pecado"

Para Michel Villey el principio "no hay responsabilidad sin culpa" no es de
origen romano sino que el mismo aparece en la modernidad, cuando a partir del
7

El tema ha sido ampliamente tratado por nosotros en la "polmica" que mantuvimos con Llambas, defensor acrrimo de la "responsabilidad por culpa subjetiva". El asunto ha
sido recordado por SANZ, C. R., Apostillas en torno al tema de la responsabilidad, en Prudentia Iuris, XI, p. 16, y por HERRERA, D. A., La nocin de Derecho en Villey y
Kalinowsky, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2005, ps. 359 y ss. Nuestro criterio parte de "mirar a la vctima inocente de un dao injusto" y abandonar la
preocupacin obsesiva por el daador, ms propia del Derecho Penal. La exigencia de la "prueba de una culpa subjetiva" se ha vuelto, lo hemos dicho con reiteracin, un "eficaz
escudo protector para los autores de perjuicios", al exigir una indagacin en la psique, sobre motivaciones y descuidos...

La culpa subjetiva es, sin lugar a dudas, la aceptada por Vlez en su art. 512 y la mencionada en otros textos, como los arts. 1067, 1109 y concordantes. Ello no puede ser
obstculo para un aggiornamento de la nocin, el pase de la subjetividad a la objetividad.

Para Camilo Tale (El Derecho de Daos en Jean Domat. Cotejo con las Reglas del Code Napolon, con la doctrina de sus comentaristas del siglo XIX y con las nociones del
Cdigo de Vlez, en La Codificacin: races y perspectivas, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2003, t. I, ps. 127 y ss.) no fue Domat el autor de la frase -pas de
responsabilit sans faute- que haca de la culpa un elemento imprescindible de toda responsabilidad: "Domat no dijo tal cosa [...] y, adems, afirm expresamente lo contrario".
Fueron sus palabras -en Les lois civiles dans leur naturel, P. I, L. III, Tt. V, Sec. II, N 10-: "aun cuando no haya ninguna culpa de parte de aquel a quien se le demanda un
resarcimiento, ello no siempre basta para eximirlo". La atribucin de la frase a Domat data muy seguramente del siglo XIX y se imputa a sus "enemigos". Ocurre que Domat era
sumamente religioso, se lo conoca como "el piadoso"...

racionalismo se va gestando una moral laica que reemplaza a la moral del Evangelio y
que, a diferencia de sta, penetra en el Derecho confundiendo los mbitos y no
respetando la legtima autonoma de la ciencia jurdica.
Dice textualmente: "Cambiamos de corpus. Desde la invasin de los brbaros
que destruyeron la cultura romana, pese a numerosas tentativas de restauracin, la
experiencia jurdica cuenta poco en la cultura europea. En ella los juristas no tendrn
ms que papeles inferiores, auxiliares y subordinados. Una literatura religiosa ha
conquistado el lugar dominante. Por mucho tiempo la filosofa de Europa sufri su
peso, el orden social transcurre bajo la hegemona de los 'moralistas' [...] El Derecho
Civil de los modernos ha sido refundado como una prolongacin de la moral". Y ms
adelante, ya especficamente sobre nuestro tema: "el leitmotiv del rgimen romano de
reparacin de los daos no es la culpa, sino la defensa de la justa reparticin respecto
de los bienes adjudicados entre las familias, de un justo equilibrio (suum cuique
tribuere-quelitas) [...] En esta perspectiva, poco importa que el desorden a corregir
est o no precedido de una falta [...] Vuestra obligacin nace re, dicen las Institutas,
tanto en el caso del delito como del contrato real. Ella tiene como causa un estado de
cosas objetivo, la perturbacin de un orden que debe restablecerse..."10
El "pecado" podr excusarse, diciendo el pecador que no quiso cometerlo, que
no fue su voluntad, pero el ilcito daoso, del ordenamiento jurdico, agrega un
"elemento personal", la vctima inocente, que sufri el hecho ajeno...

3. El debate en la doctrina francesa: culpa subjetiva y culpa objetiva

Si bien Villey insiste, con razn, en que "el Derecho Civil de los modernos ha
sido refundado como una prolongacin de la moral", creemos que el "fundamento
originario" -moralizar el Derecho de Daos- ha ido cambiando, para llegar, de la mano
de los juristas de la burguesa, a un "filtro de las reparaciones", un bice o una barrera
"para seleccionar las demandas que merecen ser acogidas por los tribunales", con el
argumento -que consideramos absolutamente falso- de evitar la "catarata de reclamos"
que llegaran a "inundar a la Justicia". En el Derecho anglosajn se habla de las
"compuertas de la responsabilidad", cuya abertura sera catastrfica -the floodgates
argument11-

10

VILLEY, M., Esbozo histrico sobre la palabra responsable, en Archives de Philosophie de Droit, t. XXII, ao 1977; aparece luego en la obra En torno al contrato, la propiedad y
la obligacin, trad. de C. R. Sanz, Ghersi, Buenos Aires, 1980, p. 81. La explicacin de Villey es harto ilustrativa sobre el porqu de la culpa, su origen como idea moral y su
incorporacin al Derecho; a la postre, la culpa sirvi y an sirve para "proteger a los daadores", sobre la base de un extremo de "imposible" demostracin.

11

Empero, un anlisis sociolgico del origen de los daos, en la posmodernidad, nos convence acerca del afn oculto de "proteger a los daadores", con base en el requisito de la
culpa. En la actualidad son los empresarios quienes a travs de sus empleados o dependientes, en el manejo de una gran variedad de instrumentos de fabricacin o de
distribucin, causan la mayora de los perjuicios; con el argumento de la "defensa de la fuente de trabajo" es a ellos, daadores mltiples y reiterados, a quienes se quiere tutelar.
MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daos, t. IX, Responsabilidad de la empresa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. Y as como los "mayores daadores" se ubican entre
los "hombres fuertes o poderosos", con "poder de negociacin", las vctimas ms frecuentes, en la actualidad, son los dbiles, pequeos o vulnerables, que van desde el trabajador
al peatn, pasando por el consumidor, el usuario de servicios profesionales y tantos otros.

Esta "concepcin tica de la negligencia", como la denomina Dez-Picazo12,

"aparece ntidamente en la obra de Ripert..."; "vuelve a insistir en que se trata de la
idea moral de que la persona y los bienes del prjimo deben ser sagrados para
nosotros..."; y "porque es frecuente que la negligencia se haga consistir en la
reprobacin social de la conducta de una persona o del resultado que sta ha
acarreado..."13 Para el jurista espaol: "Una concepcin moral de la negligencia plantea
graves problemas. No es el menor de ellos la extraordinaria dosis de inseguridad que
introduce, pues siempre corresponder a los jueces dotarle de contenido, sin que
nunca puedan saber de antemano, con exactitud, la diligencia que se deba adoptar
para quedar a salvo de acusaciones [...] se trata de destacar la imposibilidad de
construir con simples nombres morales un concepto que posee una importancia
central".
Si bien entre los juristas franceses la concepcin acerca de la culpa se divide,
como lo hemos ya apuntado, entre subjetivistas y objetivistas, aparece "muy
arraigado", lo seala Philippe Le Tourneau, "el desear la muerte de la culpa", afirmar
que "ella est en agona"14 y ver en esta cada "una victoria sobre el oscurantismo", "un
progreso en la historia de los hombres". Y ello en la medida en que "se deja de mirar al
daador para mirar a la vctima inocente de un dao injusto", en tanto se piensa no ya
en el castigo al victimario, sino en el resarcimiento a la vctima.

4. La culpa subjetiva como impericia, negligencia o imprudencia

No se puede insistir en la confusin entre la conceptualizacin de la culpa, su
verdadera nocin, y los rostros tradicionales de la culpa. Poco se aclara en el debate
entre "condenar al autor injustificado" o slo hacerlo con el "autor moral", el
reprochable o sucio en su conciencia, diciendo que la culpa es negligencia,
imprudencia o impericia.
Esta observacin seguida del reproche es formulada por Dez-Picazo respecto
de la doctrina espaola, en el tema de la culpa. Alude a la "escasa precisin y al escaso
desarrollo del concepto" en juristas de la talla de Castn Tobeas, J. Lacruz y Espn

12

DEZ-PICAZO, L., Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 1999, ps. 355 y ss. El jurista nombrado distingue cuatro concepciones de la imprudencia, negligencia o no diligencia: 1)
la moral o tica, aludida en el texto, compartida por Ripert y buena parte de la doctrina francesa; 2) la concepcin psicolgica, que est dada por la apreciacin "del conjunto de
elementos subjetivos del hecho", propia del "primer positivismo", calificada tambin como "un estado de la mente": trastornos de la personalidad o bien el anlisis del origen
psicolgico de algunos yerros. Se la considera "hoy superada"; 3) la concepcin normativa de la diligencia, que "concibe la esencia de la culpabilidad como un juicio de reproche por
la infraccin de una norma preexistente"; de ah que, razonablemente, un sector de la doctrina sostiene que identifica la "culpabilidad" con la "antijuridicidad" o ilicitud. Pone la
imprudencia en conexin con el injusto. Obliga a "advertir la presencia del peligro" o "deber de cuidado previo", y luego a observar la mxima atencin cuando se trata "de actuar
en situaciones peligrosas", "dentro de los marcos de riesgo permitido", con la "diligencia socialmente necesaria". En esta concepcin normativa vemos una indudable aproximacin
de las ideas de "culpa" y de "riesgo creado": la imprudencia se origina en actuar en una situacin de peligro sin tomar las precauciones razonables. Nos recuerda la afirmacin de
R. H. Brebbia (Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el Derecho positivo argentino, en L. L. 1990-B-1074 y ss.): "...el solo hecho de la realizacin de una
actividad potencialmente productora de daos, en alguna manera previsibles, permite sentar la existencia de una culpa inicial y mediata con relacin al dao"; 4) finalmente, la
concepcin econmica de la diligencia, propia del "anlisis econmico del Derecho", que atiende, bsicamente, "a los costos de prevencin necesarios para la evitacin de los
daos". No creemos conveniente la introduccin de la "eficiencia", como criterio econmico, para el juzgamiento de la responsabilidad por los daos causados.

13

RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, Bogot, 1946, ps. 197 y ss. El jurista francs afirma expresamente que la idea de la culpa (faute) ha llegado al Derecho
desde la Moral y no ha podido por ello adquirir nunca el perfil tcnico de otros trminos jurdicos. SCHREIBER, Anderson, Novos paradigmas da responsabilidade civil, Atlas, So
Paulo, 2007. El Captulo 1 de esta interesante obra est dedicado a analizar El ocaso de la culpa, ps. 9 y ss., con amplias referencias doctrinarias. M. Bianca, en la doctrina
italiana, afirma que "una larga parte de la doctrina privatista, en Italia, define la culpa como elemento subjetivo o psicolgico del ilcito" (Diritto Civile, Giuffr, Milano, 1994, vol. 5,
ps. 576 y ss.)

14

LE TOURNEAU, P., La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (eu de la relativit de son dclin), en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Sirey, Paris, 1988, N 3, p. 505; del
mismo jurista: Que sais-je? La responsabilit civile, Presses Universitaires, Paris, 2003, y Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, Paris, 2004.

Cnovas. Escapa al reproche Puig Brutau 15, quien luego de sealar que la idea de
culpa era consecuencia de la "censura moral", inspirada en el Derecho Cannico y en
el Derecho Natural, inexistente en la Lex Aquilia, inclinada por un criterio objetivo,
afirma que con la culpa se introdujo en el Derecho "un elemento psicolgico, ms
propio de una investigacin psicolgica que adecuado para servir como base de
consecuencias jurdicas..." De ah la insistencia del jurista cataln en considerar
responsable a quien se aparta de un standard objetivo: comparar la conducta del
daador con la de un "hombre razonable en las mismas circunstancias"16.

5. La culpa objetiva como violacin del ordenamiento jurdico. De un "deber

impuesto, no justificado"
El Derecho, el ordenamiento jurdico, siguiendo principios que estn por
encima de las leyes humanas, que hacen al respeto por la "sacralidad" de la persona
humana, manda u ordena "no daar". No existe, por tanto, un derecho a causar a otro
un perjuicio, al menos como regla. Se trata, como sabemos, de una de las "columnas"
que sostenan el templo de la juridicidad romana.
De donde, el perjuicio, al quitar a la vctima algo que era suyo, que le
perteneca, fuerza al daador a indemnizar. El hecho daoso, sea contractual o no,
configura un ilcito y la sancin civil no es otra que la condigna reparacin. Para los
partidarios de la culpa objetiva la misma se configura con ese obrar que se aparta del
del hombre razonable, respetuoso, civilizado, sometido a reglas elementales de
convivencia, que el Derecho recoge; sin entrar a las intimidades del obrar, a lo
guardado en la mente, al porqu de ese apartamiento injustificado. Vimos ya que el
Derecho no es la bsqueda de secretos psicolgicos, ni es su finalidad reprochar o
sancionar.
Hattenhauer sintetiza muy bien el espritu del Medioevo europeo, prolongado
en los siglos XVII, XVIII y XIX, cuando expresa: "El hombre puede decidir libremente
de qu modo desea alterar su entorno, pero como el acto es libertad hecha realidad,
hay que responder de l, y esta responsabilidad culmina con el deber de evitar por
completo las consecuencias de un inadecuado uso de la libertad" 17. Pero el reproche
recin se originaba cuando el obrar de la libertad individual encerraba culpabilidad...
"La culpa es, sin lugar a dudas, la categora nuclear de la responsabilidad civil,
concebida por los juristas de la Modernidad. La ideologa liberal-individualista hace de
15

PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, II, 2, Madrid, 1956, ps. 778 y ss. El tema es entonces "objetivar" la nocin de culpa, librndola del juzgamiento de propsitos,
intenciones o malos deseos. Se atiende a lo exteriorizado. El jurista espaol recuerda a la norteamericana Helen Serving, segn la cual el Derecho, como ordenamiento de la
conducta humana perceptible, se da cuenta de su incapacidad para alcanzar las profundidades de la mente del hombre y delega en la psicologa; pero sta, que es ciencia relativa
a la explicacin de fenmenos naturales, no puede prestar al Derecho la ayuda que ste requiere.

16

Un hombre razonable hubiera asumido tales riesgos o peligros? Y de hacerlo no hubiera informado sobre las vicisitudes, en lo negocial? La frustracin del plan o programa
prestacional, sin advertencias o limitaciones, nos est diciendo, a las claras, del apartamiento de la conducta del "deudor razonable" y hace nacer la responsabilidad. Luego podrn
darse excusas absolutorias o invocarse causas de justificacin.

17

HATTENHAUER, H., Conceptos fundamentales del Derecho Civil. Introduccin histrico-dogmtica, Ariel, Barcelona, 1987. GAZZANIGA, J. L., Notes sur l'histoire de la faute in
Droit, PUF, Paris, 1985, p. 26.

la responsabilidad y de la libertad nociones ntimamente vinculadas, sirviendo una de

fundamento a la otra. Toda falta resulta del uso culpable de la libertad que amerita
moralmente una sancin"18.
Para esta visin subjetiva y, por ende, psicolgica, no basta el apartamiento de
un deber, el de no daar a los semejantes; se requiere que esa violacin encierre
"intencin", una accin reprochable. En palabras de Piaggio: "...la ecuacin personal
del sindicado responsable"19.
La crisis de la nocin clsica de culpa, que Le Tourneau observa en Europa,
tambin

existe

entre

nuestros

doctrinarios,

"acompaada

de

un

creciente

ensanchamiento del campo de aplicacin de la atribucin objetiva del deber de

responder". Ya para 1987 -hace ms de veinte aos- Alterini mencionaba en esta lnea
de pensamiento a Borda, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Trigo Represas,
Zannoni, Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Garrido, Andorno y Pizarro...20
Y si bien se anota que "hay bastiones de la culpa que an no han sido
asaltados", esta perduracin, en palabras de Piaggio que compartimos, "no ha ocurrido
sino al precio de grandes mutaciones en su configuracin conceptual [...] pues poco o
nada queda de la culpa como aquel comportamiento psicolgico del que hablaban los
juristas de finales del siglo XIX..."21

6. La "autora" con base en un acto voluntario

Siempre nos ha llamado la atencin que la mayora de nuestros doctrinarios, al
detenerse en los extremos o requisitos de la responsabilidad, comenzaran con la
antijuridicidad, siguieran con la imputabilidad y la causalidad, para terminar con el
dao, omitiendo toda referencia a la "autora", al acto humano de accin o de omisin,
que es, en nuestro parecer, el tema central de la cuestin.
Tanto el ilcito aquiliano como el incumplimiento contractual han menester de
un "hecho humano voluntario" (arts. 896, 897 y concs.), puesto que los involuntarios
"no producen por s obligacin alguna" (art. 900); el artculo 898 pone bien en claro
que son esos hechos voluntarios los que pueden ser lcitos o ilcitos; y para ser hechos

18

No caben dudas de que la separacin entre culpa civil y culpa penal no fue lograda por la Modernidad; como tampoco, insistimos, supo distinguir la "culpa civil" de la "culpa
moral". Pero cabe preguntarse: Hubo ceguera o intereses econmicos de por medio? Cules fueron las razones para dejar sin reparacin a la vctima de un dao injusto causado
por un autor conocido y muchas veces confeso? La explicacin para la sentencia absolutoria es, ms o menos, la siguiente: "Lo lamento, sufres un dao injusto, eres inocente, pero
quien te lo produjo no acta con una mala conciencia".

19

PIAGGIO, A. N., Presencias de la culpa, en L. L. 2005-F-1444 y ss., con cita de RADE, C., El imposible divorcio de la culpa y la responsabilidad civil, Dalloz, Pars, 1998, quien
menciona la "corriente victimologista" que, a su juicio, "no se fija ninguna misin normativa ms".

20

ALTERINI, A. A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 29, prrafo 5. Las distintas posturas no son coincidentes: hay juristas
que prefieren mantener la culpa como factor de imputacin nico o el ms importante o comprensivo de una variedad de situaciones; otros restringen los supuestos que son an
imputables a ttulo de culpa, en mayor o menor medida; los hay que se inclinan por la culpa tradicional o subjetiva, que fue la aceptada por Vlez (art. 512), mientras otros toman
partido por la culpa objetiva o "sin culpa" o "culpa social". El Proyecto de 1998, antes de definir la culpa en trminos similares a los de Vlez (art. 1603), dispone que "A falta de
norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin es la culpa". Equivale a decir que se detiene en una visin semejante a la del Cdigo Napolen de 1804, en la
medida en que la imputacin es de ordinario culposa, con o sin norma expresa, mientras que la objetiva ha menester de un texto legal o del acuerdo de las partes. Tambin
encontramos criticable la nocin de "responsabilidad objetiva" (art. 1606), que no se expresa en sentido positivo diciendo que nace de la creacin de un riesgo, sino negativo,
cuando "la conducta diligente del sindicado como responsable no es suficiente para excluirla". Por lo dems, esa conducta diligente no es tal, puesto que el obrar riesgoso o
peligroso se aparta del objetivamente exigible a un hombre diligente o, si no queda otro camino, debe, obrando con prudencia, advertir o informar sobre el aumento de las
posibilidades de daosidad.

21

Pensamos que media un aferrarse a la idea de culpa por respeto a la tradicin jurdica, o por hbito o costumbre, o por facilismo de la imputacin, aunque no se pueda precisar
en qu consiste esa imputacin subjetiva. No vemos en ella una razonable introduccin de la Moral en el Derecho, ni una inquietud humanista o de defensa de la persona humana.
No se trata, obviamente, del "ojo por ojo y diente por diente", sino de atender al clamor de las vctimas inocentes y, a la vez, advertir sobre la gravedad del obrar voluntario daoso.

voluntarios ilcitos, que son los que ahora nos interesan, deben ser obrados con
"discernimiento, intencin y libertad".
De donde, agregar a la "voluntariedad", con los extremos sealados, la
"culpabilidad" psicolgica, resulta, cuando menos, sobreabundante, pleonstico o
repetitivo22.

7. Los "elementos internos" del acto voluntario: discernimiento, intencin y

libertad
Ha sido Lpez Olaciregui quien se ha detenido con acierto a sealar el sentido y
alcance de estas expresiones; en versin libre, el discernimiento es la aptitud o
capacidad para "saber lo que se quiere" hacer o no hacer; la intencin no es algo
diferente a "querer efectuar lo que se sabe o conoce"; y la libertad es la falta de
obstculos para semejantes actos.
De all que cuando el obrar "voluntario" se concreta en un dao causado a una
persona o a sus bienes, deben "descontarse" o presumirse los elementos internos
aludidos: daa con discernimiento, daa con intencin y daa con libertad. Y nace la
responsabilidad en cabeza del autor. Vale para el incumplimiento material de la
obligacin y para los ilcitos.
La eximente o causa de justificacin debe aportarla "el autor", probando la
"imposibilidad objetiva" o la extraneidad del perjuicio. Liberacin con base en el hecho
ajeno, en lo fortuito o en la involuntariedad del hecho propio, por falta de
discernimiento, intencin o libertad.
Fue Segovia quien, rastreando los antecedentes, encontr que la fuente del
artculo 900 no fue el Cdigo de Prusia, que slo menciona a la libertad, sino Freitas,
en la nota al artculo 445 del Esboo, quien menciona los tres elementos y aclara que
la ausencia de cualquiera de ellos "no debe obligar a la satisfaccin del dao causado
por no haber acto voluntario"23.

8. La voluntariedad del ilcito y la culpa objetiva

De lo expuesto se infiere, sin esfuerzo alguno, que la voluntariedad del ilcito
configura o bien la "culpa objetiva" por el apartamiento de un deber impuesto, el de no
daar, o bien la creacin de un riesgo con base en un comportamiento que multiplica
las posibilidades de daosidad.
Insistimos entonces en que:
22

Nos recuerda Dez-Picazo, en la obra ya mencionada (p. 364), que para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es preciso que en el sujeto concurran las condiciones
necesarias para ello y, en especial, la denominada "capacidad de discernimiento o capacidad de culpa". Pues bien, esa capacidad de discernimiento ya debe estar presente en el
obrar voluntario del cual se desprende el perjuicio; de donde, agregar ese discernimiento propio de la voluntariedad a otro discernimiento, propio de la culpabilidad, no aparece
como razonable.

23

Puede consultarse el comentario al art. 900 en el Cdigo Civil comentado. Hechos y actos jurdicos, bajo la direccin de Rivera y Medina, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007;
tambin en el Cdigo comentado de Belluscio y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, t. 4, p. 43, donde se cita a Segovia y Freitas. Lo afirmado por nosotros no significa decir que la
voluntariedad del obrar ilcito encierra la culpabilidad, con la base del discernimiento; pensamos, en cambio, que esa voluntariedad del art. 900, mientras no se prueba un vicio de
los elementos internos, alude no slo a la "autora" sino a una imputabilidad objetiva, con base en el riesgo que se ha creado con la accin o la omisin.

- Voluntariedad y culpa subjetiva se superponen, en alguna medida24;

- empero, la voluntariedad y la imputabilidad se desprenden prima facie
de la misma "autora"25;
- la voluntariedad del obrar que causa el perjuicio significa la
imputacin a ttulo de creacin de riesgo26.

9. El lento pero progresivo abandono de la culpa subjetiva. "La proteccin de

las vctimas"
Estamos convencidos de que en la doctrina jurdica, tanto nacional como
comparada, especialmente europea, del common law y latinoamericana, se va
produciendo una lenta pero firme toma de conciencia acerca de la inconveniencia de
atender a factores subjetivos de imputacin, a la vez que de la justicia y equidad que se
desprende de tomar en cuenta factores objetivos, poniendo el acento en la "autora
voluntaria" y en la creacin del riesgo.
La culpa, al menos la tradicional, la subjetiva o moral, retrocede y va
abandonando espacios y supuestos que antes cubra27.
Desde las obras precursoras, acerca de la "responsabilidad sin culpa" 28, de los
aos 60 y 70, hasta el presente es mucho lo que ha evolucionado la doctrina autoral.
Basta citar, entre muchos otros, a Giulio Ponzanelli 29, quien enfatiza en el cambio:
desde una funcin "sancionatoria-punitiva", hacia una culpa en funcin de la
"estructura econmica", como "subsidio de la emergente industria capitalista". El
profesor de la Universidad de Pisa distingue tres perodos en la evolucin de la nocin
de culpa en el Derecho de Daos: 1) la presencia "obsesiva" de la culpa subjetiva, tanto
en los ilcitos como en el incumplimiento contractual, con base en un pseudo afn
humanista o espiritualista; ubica temporalmente este perodo desde 1871 hasta 1968;
2) la culpa subjetiva cede espacios, bsicamente en los microsistemas, que es donde se
muestra el avance o la evolucin del Derecho, en ocasiones es objetiva y en otras
desaparece; ocurre, segn Ponzanelli, desde 1968 hasta 1994; 3) a partir de un
dilogo fecundo de los microsistemas con el Cdigo Civil se abre camino una
responsabilidad atribuida a conductas riesgosas o peligrosas, incompatibles con la paz
o seguridad social: nacen los nuevos daos; se reconoce una responsabilidad por
24

En ambas nociones est comprendida la aptitud para discernir.

25

Es por ello que la doctrina nacional, cuando estaba demostrado el incumplimiento material de la obligacin, juzgaba que haba responsabilidad, sin perjuicio de la prueba de
las eximentes.

26

La imputabilidad, como una segunda atribucin, que viene a sumarse a la autora, da respuesta al porqu de la responsabilidad, ms all de la ilicitud del obrar daoso. Y esta
atribucin es, a nuestro juicio, y como regla, objetiva, y se desprende de una accin que luego de multiplicar las posibilidades de perjudicar, termina causando el dao.

27

Los avances de la atribucin a ttulo de creacin de riesgo aparecen evidentes, incluso en la doctrina francesa ms reciente: MILLET, F., La notion de risque et ses fonctions en
Droit Priv, LGDJ, Clermont-Ferrand; VOIDEY, N., Le risque en Droit Civil, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2005. Acerca del sentido de la "culpabilidad" en el Derecho Penal,
el reciente estudio de DONNA, E. A., La culpabilidad penal. La concepcin normativa de la culpabilidad, en Derecho Penal. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. IV,
ps. 9 y ss.

28

Citamos entre varias: HEREDERO, J. L., La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva, Nauta, Barcelona, 1964; MELO DA SILVA, W., Responsabilidade sem culpa, 2
ed., Saraiva, So Paulo, 1974, y autores citados en una y otra obra.

29

PONZANELLI, G., La responsabilit civile. Profili di Diritto Comparato, Il Mulino, Bologna, 1992. Obra sumamente lograda y de particular profundidad, con aportes interesantes
sobre el Derecho americano de los EE. UU.

hechos lcitos pero perjudiciales, se rechaza la vuelta a la "causalidad cientfica"; ello

ocurre en este tiempo que vivimos, no sin una resistencia sentada principalmente en
las decisiones judiciales30.

10. La culpa subjetiva como "escudo protector de los victimarios"

As como los "techos" o "topes" en la reparacin, en la determinacin de la
condena indemnizatoria -se los denomina "baremos" o de otra manera-, vienen a
"proteger el patrimonio de los daadores", por las razones que fueren -proteger una
cierta actividad productiva, un medio de transporte, los avances en la investigacin,
impedir el cierre por insolvencia de los establecimientos empresarios, etctera 31-, algo
similar ocurre con las exigencias acerca de una "antijuridicidad" dispuesta
expresamente, como condicin para que la responsabilidad se origine, o con la
exigencia de un "catlogo expreso o determinado" de daos resarcibles -"daos
jurdicos"- para que sea procedente su reparacin. Y en el mismo sentido, la doctrina
ms reciente, aquella que acepta al lado de la imputabilidad por culpa la
imputabilidad sin culpa o con base en la creacin de riesgos, predica que mientras la
atribucin subjetiva es la regla, la objetiva es la excepcin, que como tal ha menester
de una "norma que autorice su aplicacin", sin la cual no es posible su vigencia o
aplicacin32.
Rechazamos enfticamente esta categorizacin de una imputacin o atribucin
como "normal u ordinaria", con o sin norma expresa, y otra como excepcional o de
aplicacin slo cuando el legislador la reconoce y le da cabida. Una regla y la otra
excepcin. Una habitual y la otra no habitual. La situacin o estado actual de la
cuestin puede afirmarse, con razn, es la inversa o contraria. La responsabilidad "con
culpa" ha quedado "arrinconada" o limitada en gran medida, al punto que hay juristas
que consideran conveniente o necesario destacar "cuando funciona" -tal vez para que
no se piense en su desaparicin...

11. La culpa objetiva y el dao injusto. La mirada puesta en las vctimas

30

Es errneo creer que la cuestin pasa slo por la "prueba de la culpa" -la exigencia de la demostracin indubitable o no, las presunciones, la prueba en contrario, etc.-; alcanza,
fundamentalmente, a la nocin, a cundo se puede hablar de su existencia; a su utilidad como factor de atribucin; a su exigencia, si justa o injusta; a un derecho sancionador o
reparador, etc.

31

Para la concepcin jurdica burguesa, primero, y propia del capitalismo, despus, los jueces deben estar atentos para evitar la "catarata de damnificados", los juicios de
responsabilidad que culminan en la "insolvencia empresaria", en el cierre de los establecimientos industriales, en la desocupacin y la prdida de puestos de trabajo. La mirada
est puesta en el victimario, para limitar o moderar su responsabilidad, cuando no para negarla abiertamente. Y ello aun a costa del "desamparo de las vctimas inocentes". De ah
que se aluda a una "preferencia", a una "opcin jurdica" o poltica judicial. El dinero en manos de los empresarios, se piensa, contribuye al "progreso", al crecimiento del pas, a su
enriquecimiento; el mismo dinero, en manos de las vctimas de daos, entregado a ellas, es dinero perdido para la "productividad", es moneda sin un "destino til".

32

Un estudio muy serio y prolijo acerca de la evolucin de la responsabilidad sin culpa, en el Derecho y la doctrina franceses, puede consultarse en ARNAUD, Andr-Jean, Les
juristes face la socit (desde el siglo XIX hasta nuestros das), Presses Universitaires, Paris, 1975, ps. 96 y ss., sobre "la transformacin de la responsabilidad", y ps. 140 y ss. El
autor opone a los "civilistas", inclinados a "volver al pasado", la visin de los "juristas dinmicos" o progresistas (p. 98). Del mimo ARNAUD, Critique de la raison juridique, LGDJ,
Paris, 1981. En la doctrina chilena se destaca la obra de RODRGUEZ GREZ, P., Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999. El autor se ocupa
con detenimiento de la "imputabilidad objetiva", con motivo de la teora del riesgo creado, y define la misma diciendo: "La teora del riesgo se funda en la creacin de una situacin
de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia daosa"; es muy interesante lo que expone acerca de "el riesgo como nueva visin de la culpa", como una nueva categora
de la misma (ob. cit., ps. 196 y ss.).

La responsabilidad sin culpa es, a la vez, la culminacin de un proceso de

separacin de los criterios jurdicos de los puramente religiosos o morales, como
tambin el cierre de otro proceso, ahora el de distincin entre la responsabilidad penal
y la civil. Mientras en el mbito penal se trata de llegar a la "condigna sancin" al
delincuente, en el proceso civil se busca "compensar, reparar, satisfacer a la vctima".
En lo criminal la autora va unida a una cierta "culpabilidad" del agente; en lo civil,
hemos insistido sobre ello, nos contentamos con una "autora voluntaria", que coloca
al victimario como causante del perjuicio y a la vctima como damnificado inocente.
Los autores "objetivistas" recuerdan que: 1) la responsabilidad alcanza, en la
concepcin vigente, no slo al autor de un ilcito, sino tambin a quien obrando dentro
del Derecho, sin violarlo, causa a otra persona un dao que puede calificarse, por ser
su produccin ajena al hecho de la vctima, como injusto. Equivale a decir que por esa
va se prescinde, a la vez, de la "antijuridicidad" del obrar y de la culpa del daador,
que se abre as un caso innegable de responsabilidad sin culpa 33; se sanciona con la
reparacin no el hecho precedente sino el resultado del obrar; y 2) est casi fuera de
debate que tambin deben responder, al menos en alguna medida, o con limitaciones,
o con base en la apreciacin equitativa del juez, atento a las circunstancias del caso,
"los autores involuntarios", los privados de razn o incapaces. Y la razn no es otra
que la existencia de una "vctima inocente" y el haber mediado una violacin del deber
de no daar, que alcanza a todas las personas que integran la comunidad.
Responsabilidad sin culpa, y que nosotros atribuimos al "riesgo que crea una razn
alterada". Unido a una "notoria preferencia" en la posmodernidad por las vctimas
inocentes, por lo comn personas dbiles, desamparadas, necesitadas, menoscabadas
en su patrimonio o en su salud34.

12. La "autora" y la inversin de la carga de la prueba. La prueba de la "no

culpa"
La doctrina nacional -lo hemos recordado ms de una vez-, sin distinguir entre
las hiptesis denominadas de "obligaciones de medios" y de "resultado" -vulgarizadas
en la Argentina a partir de 1950, aproximadamente-, frente al "incumplimiento
material", al ilcito que significa el apartamiento del "deber de satisfacer al acreedor",
infera, sin ms, la "responsabilidad del obligado"; de esta inferencia o presuncin, el
deudor no se liberaba con la demostracin de su "no culpabilidad", sino con la prueba
33

En nuestra obra Responsabilidad por daos, t. X, Responsabilidad del Estado, incluimos un Captulo VII acerca de la Responsabilidad por actos lcitos daosos del Estado,
deviniendo la licitud de una "causa de justificacin" del obrar (ps. 257 y ss.). La doctrina "publicista" sobre la responsabilidad del Estado acepta esta posibilidad de una
responsabilidad sin ilicitud y sin culpa.

34

Cabe recordar lo dispuesto en el art. 927, pargrafo nico del Cdigo Civil de la Repblica Federativa del Brasil: "Habr obligacin de reparar el dao, independientemente de
culpa, en los casos especificados en la ley o cuando la actividad normalmente desenvuelta por el autor del dao implica, por su naturaleza, riesgo para los derechos de otro". La
doctrina, frente a esta responsabilidad "sin culpa", aun a falta de norma expresa, alude a "una clusula general de responsabilidad objetiva", atribuible a la "actividad riesgosa". Es
la buena tesis a la cual adherimos sin reservas. Un comentario del texto, con cita de la mejor doctrina del Brasil, puede encontrarse en la obra de CAVALIERI FILHO, Srgio,
Programa de responsabilidade civil, Malheiros, So Paulo, 2005. Se trata entonces de una "clusula general", que no ha menester de reconocimiento expreso, caso por caso, en
cada situacin de daosidad. Para el Derechode Puerto Rico puede verse la obra de RIVERO SNCHEZ, J. M., Responsabilidad civil, Arete, San Jos, 1999.

10

del "caso fortuito" o del hecho impeditivo del acreedor. Luego se abri el debate acerca
de si la presuncin de responsabilidad quedaba destruida con slo la "ajenidad del
hecho" -atribuible a otra persona, extraa al deudor, o a la persona del acreedor, o a
las circunstancias naturales-, lo que hoy denominamos la imposibilidad absoluta y
objetiva, o si tambin caba, para destruir la presuncin de responsabilidad, la prueba
de la "no culpabilidad".
La cuestin no es sencilla. No caben dudas de que la "no culpa", que equivale a
decir que el dao se produjo a pesar de la actuacin apropiada, ajustada o razonable
del deudor, no puede asimilarse a la prueba del "caso fortuito" o de la ajenidad del
resultado.
Empero, los partidarios de la demostracin de la no culpabilidad como medio
idneo para destruir la presuncin que se desprende del perjuicio se aferran a la idea
de un "quehacer anotado, limitado", propio de una diligencia media o razonable,
exigible a una persona normal o comerciante honesto o buen padre de familia.
Y tanto frente al "programa obligacional" como ante los ilcitos aquilianos o
extranegociales, el autor del perjuicio, o autor aparente, se liberara con esa prueba: el
mdico con la sola atencin o medicacin al paciente, el abogado con el cumplimiento
de los pasos procesales en tiempo y forma.
No puede negarse que se trata de un "buen escudo protector" de una defensa
que es a la vez simple e idnea... El perjuicio ocurri, a partir de mi actuacin, obrar, o
hecho positivo o negativo, pero slo exigindome el ordenamiento jurdico "mucho ms
de lo actuado", una conducta muy diligente o cuidadosa, que no se muestra como la
habitual en el trfico o vida de relacin, se puede llegar a concluir en la
responsabilidad.
El dao con autora voluntaria, pero sin culpa, por juzgarse suficiente o
satisfactorio lo hecho, entre otras cuestiones, da pie a la arbitrariedad judicial, a una
medicin del grado razonable de actuacin, que puede ser caprichosa y que pone en
duro trance la seguridad jurdica, los derechos del acreedor -la defensa del crdito- y el
neminem ldere, un freno a las conductas perjudiciales.
Los "profesionales liberales", para poner un ejemplo, se liberaran "haciendo lo que
pueden", con actitudes de eficacia relativa, "porque no son magos ni hroes". Y las
vctimas...
Frente a este panorama realista, nos inclinamos por negar a la prueba de la
"no culpa" la eficacia liberadora o de eximente. Otra podra ser la solucin cuando a
travs de la "informacin", en el mbito negocial, se llega a adjudicar riesgos,

11

justificando anticipadamente tales o cuales fracasos o resultados negativos. Riesgos a

cargo del acreedor35.

13. El autor del dao debe probar el casus o la imposibilidad objetiva y

absoluta
En resumen, pensamos que el autor del dao, aquel cuyo obrar o cuya omisin
aparece en la "cadena causal" que culmina con el perjuicio, con un quehacer relevante,
slo se libera con la demostracin de la incidencia decisiva, en la causacin, de
"hechos ajenos", para l imprevisibles e inevitables, cuya anticipacin no estuvo a su
alcance y que tampoco pudo frustrar en sus resultados. En el caso de los ilcitos
aquilianos habr que probar que la conducta del "presunto autor", que transit por
senderos de riesgo o peligrosidad, no tuvo entidad o jerarqua como causa o fuente del
perjuicio, como s lo tuvieron otros hechos extraos. Y en los "incumplimientos"
negociales, la demostracin es tambin la relacionada con el "obrar de terceros" o "la
casualidad". Que lo que puede juzgarse como un apartamiento del compromiso o del
plan prestacional, a cargo del deudor, haba sido, por acuerdo de partes, expresamente
colocado "fuera de ese plan o programa", o bien, que "si estaba dentro del mismo", la
frustracin se debi a la injerencia de hechos ajenos que no pudieron "dominarse" 36.
La prueba de tales extremos liberatorios es a cargo del deudor, obligado a
satisfacer al acreedor, a cumplir con el dbito.
No se trata, en consecuencia, de una responsabilidad "sin culpa" -aspecto
negativo- sino de una con base en la "creacin del riesgo", al actuar con peligrosidad o
al asumir el deber negocial37.

35

El tema de la "no culpa" adquiri relevancia, entre nosotros, a partir del art. 1625 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987, apartado 2, que dice: "En caso de
controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestacin adecuada del servicio". Equivale a decir que del incumplimiento se desprende una presuncin de
responsabilidad, que puede destruirse con la demostracin de haber obrado de manera "adecuada". Se caracteriza la situacin como un tertius quid entre la culpa probada y el
casus. Ahora bien, se tratara de dejar la cuestin de la atribucin o imputacin del perjuicio como indefinida o no resuelta: el "sospechado" -con base en la presuncin- prueba su
no culpa, pero nada demuestra acerca de quin es el responsable. La responsabilidad queda pues sin adjudicar y la vctima debe soportar el dao sin resarcimiento. El autor
"escapa" con la "no culpa" y nadie ocupa su lugar... De ah que la doctrina haya marchado hacia una presuncin juris et de jure, sin admitir prueba en contrario. Salvo,
obviamente, que se haya acreditado la "ajenidad" del perjuicio. En las Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros se votaron dos "despachos": el A) estableci
que la culpa "contina siendo una regla bsica de atribucin", y a la vez, un "principio general del Derecho en cuanto configura un criterio de valoracin de conductas". El
Despacho B) -suscripto por Bueres, Pizarro, Lorenzetti, Alterini, Kemelmajer de Carlucci, Ghersi y Mosset Iturraspe, entre otros- expresa que "La culpa y los factores objetivos de
atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua". No nos parece acertada la multiplicacin de los factores objetivos de atribucin, incluyendo la equidad (art. 907), el
deber de garanta (art. 1113, ap. 1), y la solidaridad social. Para nosotros slo hay un factor objetivo, que es la "creacin de riesgo", que funda la atribucin en todos los casos
recordados, incluido el "terrorismo".

36

En la doctrina nacional, los trabajos sobre la culpa -a semejanza de lo que ocurre en el Derecho Comparado- no suelen avanzar sobre los temas ahora considerados (no culpa,
fuerza de la presuncin, hechos ajenos, asuncin de los riesgos, etc.). Ocurre con la investigacin de BREBBIA, Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el
Derecho positivo argentino cit., p. 1074. LOUSTANAU, R., Particularidades de la culpa a fin de siglo, en L. L. 1998-B-1253. Recuerda el autor la frase de Santos Briz: "Se trata -la
nocin de culpa- del elemento ms complicado y de difcil estudio, pese a la simplicidad de su sentido vulgar". Y nos trae a la memoria que en Junn, en 1994, se dijo, por mayora,
que "el factor de atribucin riesgo no es excepcional y tiene, por lo tanto, la misma jerarqua cualitativa que los restantes criterios de imputacin", y,respecto de la culpa, se dijo que
"ha sido progresivamente arrinconada". GALDS, J. M., La culpa en la Suprema Corte de Buenos Aires, en L. L. 1994-D-744, trabajo excelente, estudio de supuestos particulares,
donde se llega a la conclusin de que hay "un decaimiento de la culpa como factor de atribucin..."; ALTERINI, A. A., Aspectos de la teora de la culpa en el Derecho argentino, en L.
L. 1989-E-1098; el autor admite "la decadencia del papel de la culpa en el Derecho argentino", sobre la base de que la "teora del responder es la teora del acto daoso y no la
teora del acto ilcito"; ORGAZ, A., La prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual, en L. L. 66-20 y ss.; se ocupa de un caso en el que el tribunal decidi que "probada
la relacin de causalidad entre el acto del agente y el dao se presume la culpa de aqul y es a l a quien incumbe, en consecuencia, la prueba de alguna causa de inculpabilidad"
-fallo de la sala A de la Cmara Nacional Civil, y se detiene en argumentos, ya clsicos, para dejar sentada su discrepancia-; BUSTAMANTE ALSINA, J., Prueba de la culpa, en L. L.
99-886 y ss. El jurista capitalino adhiere a la "necesidad de la culpa para imputar la responsabilidad civil". Recuerda un proyecto de ley, presentado en Francia en 1930, para
reemplazar la palabra "culpa" por la palabra "hecho", aprobado en Diputados y rechazado en la Cmara de Senadores. Trae a colacin las enseanzas de Galli sobre las
obligaciones de resultado -para nosotros en toda obligacin se promete un "cierto resultado"-, en las cuales no es suficiente para la liberacin la prueba de la "falta de culpa",
puesto que el deudor ha prometido un resultado y hchose cargo de todas las contingencias susceptibles de dificultarlo, en tanto no llegaran a constituir caso fortuito... este ltimo
extremo es la nica disculpa que se le puede admitir. Coincidimos siempre que se generalice el criterio a todas las obligaciones, salvo una expresa "adjudicacin de riesgos", sobre
la base de la informacin. Reiteramos la feliz expresin de Galli: "...el deudor se hace cargo de todas las contingencias susceptibles de dificultarlo" en la satisfaccin del acreedor,
conforme lo prometido. No dice el deudor al acreedor "har lo posible", "tratar", "pondr empeo", "me esforzar", etc.

37

CASIELLO, J. J., El principio de la responsabilidad por culpa en el Cdigo Civil de Dalmacio Vlez Srsfield, en L. L. 1986-B-726. El autor sostiene que admitir una
responsabilidad por riesgo no equivale a "renegar de la culpa", sino "crear un verdadero rgimen paralelo". Se trata, agrega, de un aggiornamento, conforme "a las exigencias de los
tiempos nuevos"; de "acomodar las viejas estructuras para evitar que stas sean desbordadas". Y, con cita de Michel Villey, recuerda que "en lo puramente moral, la pertinencia de
esta norma de que no hay responsabilidad sin culpa, es dudosa, porque parece excluir que debamos preocuparnos por la desventura de nuestro prjimo cuando proviene de un
hecho nuestro..."

12

14. La vctima se beneficia con la presuncin de culpa. Con o sin prueba en

contrario?
La evolucin de la culpa como factor de atribucin ha pasado -en un indudable
afn por "mantener su existencia", pero "facilitar su prueba"; no "romper con ella pero
restarle relevancia"- de la exigencia de su demostracin, clara y precisa, por la vctima,
a cargo de ella, a la admisin, cada vez ms extendida, de las "presunciones de culpa";
y, dentro de ese terreno presuncional, con base en una deduccin o inferencia, de
transitar por la admisin de "prueba en contrario de la presuncin", a negar tal
posibilidad, aceptando una presuncin absoluta, o sin prueba en contrario. Que
equivale a decir tanto como "prueba legal" o imputacin a culpa aun sin culpa38.

15. El significado de la expresin "culpa sin culpa"

Ms de una vez hemos afirmado que los hombres del Derecho somos, por lo
comn o general, tradicionalistas, respetuosos de las ideas clsicas, repetidas a veces
por siglos, del modo o manera de ver y juzgar de las instituciones jurdicas y de los
conceptos fundamentales. Es, lo decimos un vez ms, lo que acontece con la nocin de
culpa.
Y para salvar uno de esos conceptos, para evitar su desaparicin, estamos
dispuestos a hacer concesiones, a ceder un poco o mucho de la nocin clsica. Es, sin
lugar a dudas, lo que ocurre con la culpa en el Derecho de Daos. La nocin subjetiva,
psicolgica, se ha ido dejando de lado, como ya hemos visto, y se ha avanzado hacia
otra nocin, cargada de objetividad, que se desprende de una accin o de una omisin
propia del agente, en la cual puede faltar la "conciencia de la negligencia" o de la
impericia, pero que tiene aptitud para causar un perjuicio. Para un sector estamos
entonces frente a una "culpabilidad sin culpa" o bien de un quehacer riesgoso, como
preferimos denominarlo. El "reproche" se origina en el resultado y no tanto en el
precedente voluntario o antecedente del obrar o abstenerse39.

16. La denominada "culpa social". El juzgamiento por lo exteriorizado

38

PIAGGIO, Presencias de la culpa cit., p. 1444. El autor, en un importante trabajo, luego de recordar a Pantalen -cuando afirma que la lucha por la objetivacin no busca
"borrar el dao del mundo", sino, simplemente, "cambiarlo de bolsillo"-, sostiene que "hay bastiones de la culpa que no han sido asaltados o lo fueron sin xito", pero que, como
respuesta a esa corriente "victimologista", la perduracin de la culpa "no ha ocurrido sino al precio de grandes mutaciones en su configuracin conceptual [...] poco o nada queda
de la culpa como aquel comportamiento psicolgico..." RACCIATTI, H., Algunas reflexiones sobre responsabilidad y las presunciones de culpa y de responsabilidad en el Cdigo
Civil, en L. L. 1987-B-768 y ss. El jurista rosarino alude a las presunciones, distinguiendo entre las de culpa y las de responsabilidad: las primeras se destruyen con la "prueba de
la no culpa"; las segundas, agrega, con la demostracin de la "interrupcin del nexo causal". Creemos que las presunciones, con o sin prueba en contrario, son siempre de un
"factor subjetivo de atribucin", que sumado a otros presupuestos concluye en la responsabilidad por daos; no se trata, pensamos, de una "presuncin de responsabilidad"; se
alude a "una parte y no al todo".

39

COLOMBO, L. A., Culpa por omisin y dao futuro, en L. L. 31-785. El distinguido jurista capitalino se mantiene aferrado al criterio clsico acerca de la culpa como "falta" o
"pecado". Comenta un caso en el cual la omisin en que se incurre por el agente no aparece prevista en norma alguna y, en consecuencia, se discute si puede originar
responsabilidad una omisin no consagrada por "norma expresa". Se trata de un debate muy propio de la visin "positivista" de la responsabilidad... SPOTA, A. G., La inversin del
cargo de la prueba en la responsabilidad aquiliana, en L. L. 12-675. Comentando un fallo, el distinguido maestro platense recuerda que la doctrina mayoritaria tiene establecido
que "la ausencia de culpa [...] debe probarse en forma positiva y no negativa, o sea, que nunca ser suficiente demostrar que se ha procedido diligentemente o que la 'causa' del
dao es desconocida..." Es la tesis a la cual hemos adherido sin dubitaciones. Las presunciones slo se destruyen con una prueba positiva, de la vctima, de un tercero, o el casus.
Spota afirma no abandonar la idea de culpa, pero se debe admitir que no sea la vctima quien provea la prueba "de un hecho subjetivo". Lo contrario "resulta absurdo"

13

Tanto la denominada "culpa sin culpa" como la llamada "culpa social",

expresiones que han ganado fortuna 40, son propias de un momento de transicin, de
un tiempo durante el cual el "Derecho de Daos" se va desprendiendo del "lastre" de
siglos de liberalismo e individualismo, para receptar una decidida tutela de los dbiles,
pequeos o necesitados, vctimas preferidas de la posmodernidad.
A esa proteccin por va jurdica, que se orienta a garantizar una vida sin el
permanente acceso de los comportamientos daosos, y en caso de producirse el
menoscabo, asegurar un resarcimiento, concurre, as mismo, la variante calificada
como "culpa social"41. Mientras la concepcin clsica de la culpa coincide con una
visin "individualista", preocupada por la situacin del daador, por el ejercicio de sus
libertades -que una responsabilidad extendida limita, sin lugar a dudas-, por indagar
en su conciencia o en el proceso volitivo, la denominada "culpa social", muy prxima a
una nocin objetiva, toma en cuenta el comportamiento del daador, sus deberes de
buena fe, lealtad, solidaridad y honestidad, el respeto del derecho ajeno, por una parte,
y la injusticia del dao sufrido por la vctima, por la otra. Juzga como "una conquista
de la civilizacin" sacar el tema de la exclusiva visin individual y libertaria, para
apreciar el eco o la resonancia social de tal comportamiento. De ah que, en
coincidencia con las obras de exponentes del "socialismo jurdico", en lugar de aludir a
una "comedia de la responsabilidad" -en expresin de Francesco Galgano- prefieren
hablar del "drama de la responsabilidad", al cual no pueden ser ajenos los jueces,
buscando slo la falta o el "pecado" del daador42.

17. El "achicamiento manifiesto" del mbito de la culpa. Ni eje ni cerramiento

del sistema
De lo hasta aqu expuesto se desprende, sin lugar a dudas, que la doctrina
tanto nacional como comparada se hace eco del "achicamiento manifiesto de la nocin
de culpa", tanto en lo relativo a la concepcin subjetiva o clsica, como en lo atingente
a la existencia de culpa, que conforme a esa doctrina ya no debe probarse por la
vctima, sino que se presume, y en la generalidad de los casos sin admitir prueba en
contrario; y, en particular, sin aceptar la demostracin de la "no culpa". Esa fuerte
tendencia objetivadora lleva, como de la mano, a aceptar con alcances muy extendidos
la atribucin a ttulo de creacin de riesgo, tanto en el terreno de los ilcitos como de
los incumplimientos contractuales43. Conmueve a la sensibilidad de los juristas la
40

La "culpa sin culpa" es, en rigor, una culpa deducida de la "autora", de una accin u omisin propia, sin admitir la no culpa o la atribucin a "lo desconocido". Es, en buen
romance, una "culpa por el riesgo", que desencadena en el perjuicio, y que el agente ha asumido. SPOTA, A. G., La presuncin de culpa en materia de responsabilidad aquiliana,
en L. L. 12-296. Insiste en lo relativo a la "carga de la prueba".

41

TRIGO REPRESAS, F. A., La actividad de los mdicos como obligacin de "medios" y la prueba de su culpa. El jurista platense, adherido a la concepcin clsica de la
responsabilidad y de la culpa, sostiene que la prueba, en las denominadas obligaciones donde no se promete un "resultado final", sino "medios", es a cargo de la vctima, sin
reconocer excepciones.

42

ALPA, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil cit., ps. 323 y ss.

43

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba en 1969, trat el tema de "la responsabilidad sin culpa" -publicacin de la Universidad Nacional de
Crdoba, 1971, ts. I y II-. Aparece como "recomendacin N 8", tratado en el t. I, ps. 367 y ss., sobre la base de las "ponencias" de: Garrido, Llambas, Mosset Iturraspe, Vallejo y

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causacin de daos injustos, que no tienen por qu ser soportados, ajenos a todo
descuido o colaboracin de las vctimas, que, en consecuencia, cabe calificar como
inocentes.

18. La regla ha pasado a ser una responsabilidad objetiva, con base en una
culpa objetiva o en el riesgo creado, como factores de imputabilidad
De donde resulta que, a la par de ese achicamiento aludido, se agranda o
ensancha otra atribucin, que juzgamos ms justiciera y humanizada, ms solidaria y
sensible. Con la mirada puesta en las vctimas que, como hemos dicho y repetido,
suelen ser los pobres, los dbiles y marginados44.
El recurso del daador, que vuelve en los tiempos que vivimos a la "casualidad"
o a la "aceptacin del perjuicio" por quien lo sufre, requiere de una prueba clara,
fehaciente o definitiva, sin lugar a dudas. El hombre y la mujer actuales tienen muy en
claro el significado de la "salud" como para ponerla en peligro de menoscabo o lesin;
y, por lo dems, la "casualidad", el azar o lo fortuito eran situaciones invocadas en
otros tiempos, de desconocimiento de la relacin causal, de los eslabones de la "cadena
de causalidad"; tiempos en los que la ignorancia conduca a la apelacin a lo
imprevisible, a la fatalidad o a la desgracia irresistible. "Estaba escrito..."45

19. El Derecho apunta a la indemnizacin integral de las vctimas inocentes de

daos injustos, causados con o sin culpabilidad
No es una novedad que la persona humana, el hombre y la mujer, han sido
motivo de una intensa preocupacin jurdica, con base en una mirada profunda, a
partir de mediados del siglo XX, ms all de la visin puramente patrimonialista, que
priorizaba slo los valores econmicos, y de la que se limitaba a destacar al homo
faber, la capacidad laboral o aptitud para el trabajo. Y, coincidentemente, se han ido
ampliando los derechos humanos fundamentales, que parten de la "dignidad humana"
-como lo dice el artculo 1 de la Constitucin del Brasil de 1988-, de la "sacralidad"
del hombre y de la mujer, del respeto a su vida, a su salud, al pleno goce de sus
facultades y atributos.

Daz Molina. Llambas, en seguimiento de una posicin expresada con reiteracin, propuso, entre otras cuestiones: 1) no hay, en principio, responsabilidad sin culpa del
responsable; 2) es incompatible con la afirmacin precedente la admisin de una responsabilidad genrica por el dao causado por el riesgo de la cosa; en consecuencia
"recomend" eliminar del art. 1113 la palabra "riesgo". Alterini, a su vez, propuso declarar que "el agregado hecho al art. 1113 del Cd. Civ., que comporta recibir la teora del
riesgo, agrieta el sistema mediante la intromisin de un elemento que conmueve sus principios". Se votaron dos despachos: el de la "mayora", que obtuvo 17 votos, expresa: "Que
no obstante la reforma introducida por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable"; el de la "minora",
con 14 votos, expresa: "Que la reforma del Cdigo Civil ha admitido casos especficos de responsabilidad por riesgo". Creemos que el tiempo transcurrido ha cambiado el "estado de
la cuestin" y que la preocupacin actual, de los "tradicionalistas", coincide en "rescatar" algunos supuestos donde an puede hablarse de una responsabilidad con culpa.

44

Con mucha razn la Iglesia Catlica declara que "Combatir la pobreza es trabajar por la paz". La pobreza trae como consecuencias la inseguridad, la "sociedad de riesgos", que
se ensaa con los menesterosos; la discriminacin o apartamiento injusto, que trae padecimientos muy graves, que tambin deben ser resarcidos.

45

Nos ocupamos del tema en Responsabilidad por daos, t. IV, Las eximentes, al tratar, en especial, "las falsas eximentes" (ps. 251 y ss.). Un sector de la doctrina, cuando se
habla de "cambiar de bolsillo", de hacer soportar el dao por quien lo causa o por quien lo sufre, pone en duda la justicia de una u otra adjudicacin. A nosotros no nos caben
dudas acerca del tema: la vctima enteramente inocente, por un lado, y el agente, a quien cabe reprochar la autora, sea descuido o riesgo asumido, por el otro. Tampoco nos
convencen los argumentos "de subvencin", de favorecer con una ayuda a los daadores, en defensa de la productividad, del crecimiento econmico o de la eficiencia. Es lo que en
sus orgenes se pens respecto del transporte martimo y del aeronutico, para favorecer a las empresas incipientes y ayudar a su crecimiento.

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De ah que "todo dao", lesin, menoscabo o perjuicio deba ser considerado

como un "escndalo" jurdico, una ilicitud o antijuridicidad que compromete
gravemente a su autor o agente, a quien con su obrar activo o pasivo ha posibilitado la
produccin del mismo; ya no es procedente escudarse en la "libertad de las acciones",
cuando el precio es el ataque a la persona, a cualquier persona.
Y es obvio que esa responsabilidad, con o sin culpa, amerita un resarcimiento
integral de todos los menoscabos producidos; como ocurra en Roma, se trata, con la
indemnizacin, de colocar a la vctima inocente del dao injusto en la misma situacin
en que se encontraba antes del "ataque" a su persona46. Una indemnizacin limitada,
tarifada, con techo, no es justa, en tanto deja una parte del perjuicio sin reparar, en la
medida en que lo hace a medias o a cuartas, dejando afuera una proporcin del
detrimento47.

20. Los "microsistemas" prescinden de la culpabilidad

No es extrao observar que el arrinconamiento de la culpa, con el avance
manifiesto de una responsabilidad por la creacin del riesgo, luego concretado en el
dao, ha conquistado casi sin resistencia el mbito de los microsistemas:
- Ocurre en materia de dao al ambiente, donde la culpa es ignorada,
con factor de atribucin, consagrndose un rgimen de responsabilidad objetiva por
riesgo48;
- ocurre en el tema del dao a consumidores y usuarios, segn artculo
40 de la ley 26.361, que slo admite como causa de liberacin total o parcial la
demostracin por el agente de que "la causa del dao le ha sido ajena"49;
- ocurre en el "Derecho de la circulacin o del trnsito", cuando el dao
es causado por un automotor, asimilado a las cosas riesgosas, segn artculo 1113 del
Cdigo Civil50.
Y tambin en muchos otros mbitos: daos causados por las cosas riesgosas
(art. 1113); responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, 1
parte); responsabilidad de la empresa; responsabilidad del Estado, de los profesionales

46

La pretensin razonable y justa es colocar a la vctima "en la misma situacin en que se encontraba antes del menoscabo perjudicial". De ah la acogida feliz que brindamos a
los "nuevos daos", provenientes de la doctrina y jurisprudencia italianas, que ms all del dao moral-dolor contemplen aspectos relevantes de la vida personal: intimidad,
identidad dinmica, vida de relacin, proyectos de vida y otros que una doctrina progresista va descubriendo poco a poco.

47

Nuestro rechazo a todo tipo de tope o tarifacin, por la injusticia que entraa, es visceral. No hay argumento de equidad para sostener estas reparaciones parciales, como no sea
el "apoyo a los daadores", con base en la simpata que despierta la actividad industrial, o la productividad en general.

48

MOSSET ITURRASPE, J.; HUTCHINSON, T. y DONNA, E. A., Dao ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ts. I y II; Revista de Derecho de Daos, N 2008-3, Dao
ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, con importantes investigaciones a cargo de CAFFERATTA, N. A., Los daos al ambiente y su reparacin, ps. 163 y ss.; Rosatti, Mller,
Bibiloni, Venini, Rinessi, Arazi y Mosset Iturraspe, entre otros. BEN-JAMIN, A. H., Teoria geral do Direito Ambiental brasileiro, UFRGS, Porto Alegre, 2008, tesis doctoral de la que
fuimos jurado en diciembre de 2008, calificada como sobresaliente.

49

MOSSET ITURRASPE, J. y WAJNTRAUB, J. H., Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240 y sus modificaciones. Ley 26.361, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 227 y ss.;
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009 y trabajos que all obran, entre ellos, MOSSET ITURRASPE, J., Del "micro" al "macro"
sistema y viceversa. El "dilogo de las fuentes", apartado 1, La relacin de consumo, ley 26.361 y el Cdigo Civil.

50

TABASSO, C., Licencia de conductor por puntos; ROSATTI, H., Ley 26.363 de trnsito y seguridad vial, ambos trabajos en Derecho de Seguridad Vial, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2008; MOSSET ITURRASPE, J. y ROSATTI, H., Derecho de Trnsito. Ley 24.449, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; PIROTA, M. D., Compendio jurisprudencial sobre
accidentes de trnsito en carreteras y autopistas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; CONDE, H. N. y SUREZ, R. C., Tratado sobre responsabilidad por accidentes de trnsito, t. I,
Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.

16

liberales o universitarios; responsabilidad de los padres por el obrar daoso de sus

hijos, etctera51.
Estamos convencidos de que el proceso de objetivacin de la responsabilidad,
inspirado en la situacin de las vctimas inocentes, que sufren daos injustos, que de
ninguna manera han provocado ni contribuido a causar, seguira su avance, lento pero
firme, desplazando ms y ms a una figura como la culpa, inspirada en el "reproche de
conciencia", en la falta personal, con la mirada puesta en la sancin al victimario, que
no responde ya a un Derecho humanizado y solidario.

51

Temas todos que hemos ido tratando en nuestra obra Responsabilidad por daos, a lo largo de sus diez tomos.

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