UNIVERSIDAD DE JAN

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

Y JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO
PBLICO Y DERECHO PRIVADO
ESPECIAL

TESIS DOCTORAL

RGIMEN JURDICO DEL RECONOCIMIENTO

EN MARRUECOS DE LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO Y DE
LAS DECISIONES EXTRANJERAS DE
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
PRESENTADA POR:

TIJANIYA SAGHIR
DIRIGIDA POR:

DRA. DA. GLORIA ESTEBAN DE LA ROSA

JAN, 1 DE JULIO DE 2013

ISBN 978-84-8439-223-1

Sumario

Abreviaturas y Siglas
INTRODUCCIN

CAPTULO PRIMERO
ORGANIZACIN JUDICIAL Y SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MARROQUES

I. DERECHO ISLMICO Y DERECHO DE FAMILIA MARROQU
1. FUENTES DEL DERECHO ISLMICO Y ESCUELAS: UNA APROXIMACIN..28
A. Breve aproximacin al Islam y al Derecho islmico28
a) Religin islmica28
b) Origen del Derecho islmico...30
B. Fuentes del Derecho islmico38
a) El Corn..38
b) La Sunna....44
c) Al- iytihad..48
C. Principales escuelas del Derecho islmico..52
a) Escuela hanaf.52
b) Escuela malik.56
c) Otras escuelas..............57
D. Especialidades de la escuela malik........................................................59

2. INFLUENCIA DEL DERECHO ISLMICO EN EL DERECHO POSITIVO. EL CASO DE
MARRUECOS Y, EN ESPECIAL, DEL CDIGO DE FAMILIA.61
A. Aspectos destacados de la referencia islmica en el ordenamiento
marroqu.61
a) Relacin entre la ley islmica y el Derecho positivo.61

b) Referencia en el Cdigo de Familia de Marruecos a la

interpretacin del Derecho islmico de conformidad con la
escuela malik...64
B. Escuela malik y su vnculo con el Derecho marroqu de familia71
a) El nuevo art. 400 del Cdigo de Familia de 2004.71
b) Influencia de otras escuelas.77

II. INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MARROQU
1. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO MARROQU..78
A. Estudio histrico del Derecho internacional privado marroqu..............78
a) Antecedentes.78
b) Formacin del DIPr marroqu.84
c) Importantes novedades tras la adopcin del Cdigo de
Procedimiento civil de 1974...88
B. Objeto, contenido y fuentes del Derecho Internacional privado
marroqu.96
a) Objeto y contenido del Derecho internacional privado
marroqu96
b) Fuentes del sistema marroqu de Derecho internacional
privado: caracterizacin.99
c) Relacin entre las normas procedentes de distinta
fuente101

2. ORGANIZACIN JUDICIAL MARROQU ANTERIOR Y POSTERIOR A LA
INDEPENDENCIA..103
A. Organizacin judicial antes y durante la poca del protectorado103
B. Organizacin judicial actual.106
a) Unificacin de jurisdicciones.106
b) Consecuencias con respecto al estatuto personal.111

III. SISTEMA MARRQOU DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ACTUAL

1. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE INSPIRACIN ISLMICA113
A. Influencia del Derecho islmico en la elaboracin del Derecho
internacional privado..113
B. Carcter actual del sistema marroqu de Derecho internacional
privado..116
a) La impronta colonial..116
b) Tendencias recientes.118

2. CONFIGURACIN DEL SISTEMA MARROQU DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO...120
A. Sectores del Derecho internacional privado.120
a) Sistema ajeno al tradicional conflicto de leyes120
b) Sistema de Protectorado y rgimen de privilegios.123
c) Situacin tras la independencia125
B. Especial alusin a la situacin de los extranjeros en Marruecos.131

CAPTULO SEGUNDO
MATRIMONIO Y SU DISOLUCIN:
BREVE ANLISIS DE LOS DERECHOS MARROQU Y ESPAOL

I. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO MARROQU Y EN EL
ORDENAMIENTO ESPAOL
1. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL NUEVO CDIGO DE FAMILIA DE
MARRUECOS Y EFECTOS.134
A. El expediente matrimonial134
B. Requisitos para la validez del matrimonio..138
a) Compromiso matrimonial.138
b) Oferta y aceptacin..140
c) Capacidad de ambos contrayentes.142
d) La dote, con especial referencia a la dote aplazada..145
e) El tutor matrimonial..148

f) Presencia de los testigos. El matrimonio por

poderes..151
g) Impedimentos: temporales y perpetuos...152
C. Efectos del matrimonio.155
a) Efectos del matrimonio vlido155
b) Efectos del matrimonio nulo o viciado.161

2. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL Y EFECTO..164
A. Introduccin..164
B. Los esponsales.170
C. Expediente prevo a la celebracin del matrimonio: capacidad y ausencia
de impediementos174
a) Capacidad.174
b) Ausencia de impedimentos..177
D. El consentimiento matrimonial179
E. Formas de celebracin del matrimonio e inscripcin en el Registro
civil..183
a) Forma civil y forma religiosa...183
b) Inscripcin del matrimonio en el Registro civil185
c) Celebracin del matrimonio en las situaciones privadas
internacionales187
F. Efectos personales y patrimoniales del matrimonio...191

II. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL CDIGO DE FAMILIA DE
MARRUECOS Y EN EL DERECHO ESPAOL
1. REGULACIN DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL ACTUAL CDIGO
MARROQU DE LA FAMILIA.195
A. Disolucin del matrimonio por Talaq y procedimiento.195
a) Introduccin..195
b) Procedimiento. Importancia de la fase de conciliacin.202
c) Cesin a la mujer del derecho de renuncia al pacto
matrimonial (tamlik)..208

d) Disolucin del matrimonio por mutuo acuerdo209

e) Disolucin del matrimonio por compensacin.213
B. Extincin de la relacin matrimonial por disensin (chiqaq) y
procedimiento.218
a) Nocin de desavenencias..218
b) Posicin de la jurisprudencia..223
c) Procedimiento225
C. Otras

causas

de

disolucin

del

matrimonio

por

tatliq

procedimiento.231
a) Por incumplimiento de la obligacin de manutencin230
b) Por ausencia del marido..236
c) Por la causacin de un perjuicio..240
d) Por la existencia de un defecto.244
e) Por la existencia de un juramento de continencia por
abandono..245
f) Procedimiento247

2. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL249
A. Extincin de la relacin matrimonial mediante la nulidad y la
separacin..249
a) Presentacin249
b) Nulidad del matrimonio: causas y procedimiento250
c) Separacin matrimonial.252
B. Disolucin del matrimonio por divorcio255
C. La disolucin del matrimonio en las situaciones privadas internacionales:
el nuevo Reglamento 1259/2010259

CAPTULO TERCERO
RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Y DE LAS
DECISIONES EXTRANJERAS DE SU DISOLUCIN

I. PERSPECTIVA DEL RGIMEN JURDICO DEL RECONOCIMIENTO DE DECISIONES
EXTRANJERAS EN MARRUECOS
1. SISTEMAS Y CONDICIONES PARA RECONOCER DECISIONES EXTRANJERAS265
A. Rgimen jurdico anterior al Cdigo de Procedimiento civil de 1974..265
B. Rgimen jurdico actual.270
C. Delimitacin normativa.274

2. DE LA PERSONALIDAD A LA TERRITORIALIDAD DE LAS NORMAS
PROCESALES...278
A. Situacin anterior al Cdigo de Procedimiento civil de 1974278
B. Aplicacin de la ley procesal con carcter territorial....281

II. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. LOS NUEVOS ARTCULOS 14
Y 15 DEL CDIGO DE FAMILIA
1. FINALIDAD DE LOS ARTS. 14 Y 15 DEL CDIGO DE FAMILIA.283
A. Su relacin con el Cdigo de Procedimiento civil de 1974..283
B. Reconocimiento de la regla lex loci actus?..........................................286
C. Inscripcin en plazo del matrimonio en el Consulado marroqu.286

2. REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR LOS MATRIMONIOS CIVILES CELEBRADOS EN
EL EXTRANJERO289
A. Capacidad y consentimiento.289
B. Inexistencia de impedimentos, en especial, la disparidad de
cultos.291
C. Presencia de testigos musulmanes..293
D. Que no se haya suprimido la dote...296

3. DIFICULTADES QUE PLANTEAN EN LA PRCTICA ESTAS NUEVAS

DISPOSICIONES.297

III. DECISIONES EXTRANJERAS DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. EL ARTCULO
128 DEL CDIGO DE FAMILIA
1. FINALIDAD DEL ART. 128 DEL CDIGO DE FAMILIA299
A. Sentido del art. 128 del Cdigo de Familia.299
a) Presentacin299
b) Sentido del apartado 2 del art. 128 del Cdigo de
Familia.305
c) Control de la competencia internacional307
d) Compatibilidad de la disolucin del matrimonio con las
previstas en el Derecho marroqu..308
B. mbito de aplicacin restrictivo.313
C. Relacin del art. 128 del Cdigo de Familia con el Cdigo de
Procedimiento civil y con los convenios314

2. DESAPARICIN DEL PODER DE REVISIN DE LA DECISIN EXTRANJERA316
A. El sistema de revisin.316
B. Interpretacin del art. 430 del Cdigo de Procedimiento civil....318

IV. CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO
1. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD EXTRANJERA321
A. Control de la competencia general y especial..321
B. Criterios

para

realizar

el

control

de

la

competencia

internacional.323
C. Control del carcter religioso de la autoridad extranjera?..................327

2. FIRMEZA DE LA DECISIN EXTRANJERA..331
A. Interpretacin jurisprudencial flexible331
B. Su interpretacin tras la entrada en vigor del Cdigo de Familia..333

3. CONTROL DE LAS GARANTAS PROCESALES.334

A. Respeto del derecho de defensa del demandado..334
B. Orden pblico procesal.336

4. CONTROL DE LA LEY APLICADA POR LA AUTORIDAD DEL ESTADO DE
ORIGEN337
A. Diferencia entre el control del fondo y el control de la ley aplicada..337
B. El control de la competencia legislativa..337

5. QUE LA DECISIN EXTRANJERA NO SEA INCOMPATIBLE CON EL ORDEN
PBLICO.341
A. Existe un orden pblico islmico?.........................................................341
B. Contenido, en particular, en el caso del matrimonio y de su
disolucin345
C. Orden pblico atenuado..347

6. OTRAS CONDICIONES..352

V. SISTEMAS Y EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
1. SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO Y TIPOS354
A. Sistema automtico versus procedimiento de reconocimiento..354
B. Tipos de reconocimiento: global y parcial..........358

2. TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE EXEQUTUR..359
A. Inicio del procedimiento..359
a) Autoridad competente para homologar las decisiones
extranjeras..359
b) Notificacin al demandado..364
B. Documentos que es preciso adjuntar con la solicitud.366
C. Demanda reconvencional...369
D. Aspectos criticables del procedimiento....370
a) Cuestiones que suscita la notificacin..370

10

b) Anlisis de la jurisprudencia372
c) Soluciones y propuestas.376
d) Recursos que cabe interponer..377

3. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO378
A. Efectos anteriores al exequtur....378
a) Introduccin..378
b) Efecto probatorio y de tipicidad de la decisin
extranjera380
B. Efectos del exequtur.384
a) Efectos derivados del exequtur.384
b) Momento a partir del cual produce efectos de la decisin
extranjera385

CONCLUSIONES388

BIBLIOGRAFA.402

11

12

Abreviaturas y Siglas
ADDE

Association pour le Droit des Etrangers

ADN

Prueba de acido desoxyriboncleique (examen gentico de las clulas de

cuerpo)

ADIJJ

Asociacin de difusin de la informacin jurdica y judicial (Marruecos)

BOE

Boletn Oficial del Estado

BORM

Boletn Oficial del Reino de Marruecos

Cc

Cdigo civil (espaol)

CDN

Convenio de Naciones Unidas de 1989 sobre los Derechos del Nio

CE

Constitucin Espaola

CEP

Cdigo del Estatuto Personal

CF

Cdigo de Familia (Marruecos)

CHM

Convenio de cooperacin judicial, en materia civil, mercantil y

administrativa, entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, hecho
en Madrid, el 30 de mayo de 1997

COC

Cdigo de obligaciones y contratos (Marruecos)

CLH

Convenio de La Haya

CP

Cdigo Penal

CPC

Cdigo de Procedimiento Civil (de Marruecos)

CM

Constitucin Marroqu

CMJ

Circular del Ministerio de Justicia

CN

Cdigo de Nacionalidad

CT

Cdigo de Trabajo

CIE

Comisin Islmica de Espaa

CS

Consejo Superior

CSC

Consejo Superior de Cuentas

DCC

Dahir sobre la condicin civil de los franceses y de los

extranjeros, de 13 de agosto de 1913, que aprob el Cdigo marroqu de
Derecho internacional privado

DCE

Dahir relative a la condition des trangers

DGCPM

Direccin General de Coordinacin de Polticas Migratorias

13

DGRN

Direccin General de los Registros y del Notariado

DOC

Derecho de obligaciones y contratos

DOCE

Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE

Diario Oficial de la Unin Europea

DIPr

Derecho Internacional Privado

Exp.

Expediente

EEUU

Estados Unidos

JDI

Journal du Droit International

JPI

Juez de Primera Instancia (Espaa)

MAE

Ministerio de Asuntos Exteriores

MF

Ministerio Fiscal (Ministerio Pblico)

MI

Ministerio Interior

MJ

Ministerio de Justicia

MP

Ministerio Pblico (Marruecos)

MRE

Marroques Residentes en el Extranjero

MRM

Marroques Residentes en Marruecos

MS

Ministerio de Sanidad

ONU

Organizacin de Naciones Unidas

OPIJ

Observatorio Permanente sobre la inmigracin en la provincia de Jan

REDI

Revista Espaola de Derecho internacional

RC

Registro Civil

RCADI

Recueil des Cours de lAcadmie de Droit international de La Haye

RCDIP

Revue Critique de Droit international priv

RCE

Reglamento de la Comunidad Europea

RMDC

Revue Marocaine de Droit Compar

RMD

Revue Marocaine de Droit

RJPEM

Revue juridique, politique et conomique du Maroc

RRC

Reglamento del Registro civil

RTDF

Revue Trimestral de Droit de la Famille

RIDIP

Revue International de Droit International Priv

SGM

Segunda Guerra Mundial

STSJ

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia

TA

Tribunal Administrativo

14

TAA

Tribunal de Apelacin Administrativo

TA

Tribunal de Apelacin (Marruecos)

TAC

Tribunal de Apelacin Comercial

TC

Tribunal Comercial

TC

Tribunal de Casacin

TC

Tribunal Constitucional

TF

Tribunal de Familia

TF

Tribunal Financiero

TGI

Tribunal de Grande Instance

TM

Tribunal Militar

TM

Tribunal Municipal

TP

Tribunal Provincial

TPI

Tribunal de Primera Instancia (Marruecos)

TPJI

Tribunal Permanente de Justicia Internacional

TS

Tribunal Superior

UE

Unin Europea

URSS

Unin de Repblicas Socialistas Soviticas

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LDDF

Ligue dmocratique des droits des femmes

LOPJ

Ley de Organizacin del Poder Judicial

IP

Investigadora Principal

ISJ

Instituto Supremo de Justicia

15

16

en el corazn de los pueblos, no existen las distancias

(Jess Villaverde)

INTRODUCCIN

El reconocimiento de decisiones extranjeras en Marruecos es an uno de los

temas pendientes de estudio por las personas que se dedican al campo del DIPr (desde
la perspectiva espaola), a pesar de su actualidad e inters, derivado de las crecientes
relaciones entre particulares que se entablan entre las dos orillas del Mediterrneo (y
entre ambos pases)1. Es sabido que, cada vez con ms frecuencia, las estancias de
personas de nacionalidad marroqu en este pas con ocasin de unas vacaciones, de la
visita a familiares, etc. son empleadas para tramitar, al mismo tiempo, el
reconocimiento de los matrimonios, as como de las decisiones relacionadas con otras
circunstancias personales, y, entre ellas, en particular, la disolucin de estos enlaces y
sus consecuencias con respecto a los hijos o al patrimonio de estas personas2.

De otro lado, el anlisis del rgimen jurdico del reconocimiento de decisiones
extranjeras en Marruecos (y, en particular, en el campo del Derecho de familia, con
exclusin del fenmeno sucesorio) requiere, previamente, comparar (empleando esta
expresin en un sentido amplio, no tcnico) las instituciones del Derecho de familia de
ambos ordenamientos, el espaol y el marroqu, en la medida en que no cabe
1

Vase, en particular, M. LOUKILI.: Rgimen jurdico del reconocimiento en Marruecos de las

sentencias espaolas relativas al estatuto personal y familiar en, AAVV: Inmigracin e
integracin de los inmigrantes desde una perspectiva hispano-marroqu (en el contexto de las
actuales polticas comunitarias sobre inmigracin), Comares, Granada, 2010, pp. 285 y ss.
Vase tambin, entre otros, R. RUEDA VALDIVIA.: Las decisiones de divorcio y de separacin
matrimonial en el trfico jurdico entre Espaa y Marruecos, S. Snchez Lorenzo (ed.), La
integracin de los extranjeros. Un anlisis transversal desde Andaluca, Atelier, Barcelona,
2009, pp. 715 y ss; y G. ESTEBAN DE LA ROSA/J. OUHIDA.: Reconocimiento en Espaa de las
decisiones marroques de disolucin del matrimonio, S. Snchez Lorenzo (ed.), La integracin
de los extranjeros. Un anlisis transversal desde Andaluca, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 765 y
ss.

2
Vase, A. OUNNIR.: La reconnaissance et lexcution des jugements etrangers au Maroc,
AAVV, Estudios e informes sobre la inmigracin extranjera en la provincia de Jan 2005-2006,
Comares, Granada, 2008, pp. 451 y ss.

17

pretender que sean homologadas por las autoridades marroques decisiones espaolas
relativas al amplio campo del Derecho de familia sin saber de qu instituciones se trata
y si existe en el referido ordenamiento un parangn con ellas3.

El diverso origen histrico de ambos ordenamientos as como la diversa
influencia que tienen en la actualidad hacen que las divergencias an sean apreciables
y, muy en particular, en el campo del Derecho de familia, a pesar de que, al mismo
tiempo, en algunos casos, estas instituciones cumplen en ambos pases una misma
funcin social4. As sucede, muy en particular, con el caso de la conocida kafala, que no
es ni una adopcin, ni una tutela, ni ninguna de las modalidades de acogimiento
existentes en el Derecho espaol o de otros pases del entorno europeo u occidental5.

3

Para un estudio del Derecho de Marruecos y, en concreto, del actual CF, ponindolo en
relacin con el Derecho espaol, vase, en particular, M D. CERVILLA GARZN/ I. ZURITA MARTN.,
El Derecho de familia marroqu. La mudawana 2004 desde el Derecho espaol, Difusin
Jurdica, Madrid, 2010.

4
Vase, S. FERRARI., El espritu de los derechos religiosos. Judasmo, Cristianismo e Islam,
Herder, Barcelona, 2004, pp. 25-32; N. J. COULSON., Historia del Derecho Islmico, Bellaterra,
Barcelona, 1998, pp. 28-36. Puede decirse, en este sentido, que la hadana, conocida en el
Derecho islmico y que regula expresamente el actual CF de Marruecos, coincide, en parte,
con las funciones propias de la custodia o de la guarda, que, como se sabe, integran -en parte-
las especficas de la patria potestad. Sin embargo, no puede identificarse la hadana con la
custodia, ni con el derecho de visita, sino que se trata, ms bien, de una figura destinada a
conceder las funciones de crianza del nio durante determinada etapa de su vida, sin que la
persona (usualmente, la madre) a la que se le atribuye (salvo que exista alguna causa de
exclusin) tenga las facultades para determinar el lugar que constituye la residencia habitual
del menor, ni tampoco para decidir cuestiones relacionadas con su formacin, educacin
(incluida la religiosa), que corresponden a la persona que ejerce la wilaya, que es usualmente,
el padre. Vase, en concreto, G. ESTEBAN/K. OUALD ALI/T. SAGHIR.: El derecho de hadana de la
mujer marroqu con respecto a sus hijas e hijos en relacin con el Derecho espaol, AAVV, La
sitaucin jurdico-familiar de la mujer marroqu en Espaa, Estudios del IAM, vol. 25, Sevilla,
2008, pp. 269 y ss.

5
Siendo muy numerosos los estudios que se han realizado acerca de la figura de la kafala del
Derecho islmico, se citan a continuacin, tan slo, algunos de ellos, de entre los que tratan
esta medida de proteccin desde la perspectiva de su significa en el Derecho islmico y en
cada una de sus escuelas, as como aqullos que dan cuenta desde una perspectiva positiva, de
su regulacin en el actual Derecho de familia de Marruecos. Vase, en particular, P. DIAGO
DIADO.: La kafala islmica en Espaa, AAVV, Derecho islmico e interculturalidad, Iustel,
Madrid, 2011, pp. 121 y ss; G. ESTEBAN DE LA ROSA, El acogimiento internacional de menores.
Rgimen jurdico, Comares, Granada, 2000, pp. 280 y ss; T. SAGHIR.: Regulacin de la kafala en
el Derecho marroqu, J.V. Gavidia Snchez (coord.), Inmigracin, familia y Derecho, Marcial
Pons, Madrid, 2011, pp. 315 y ss.

18

Por el contrario, se trata de una institucin que cuenta con unas races muy
profundas en el Derecho islmico y que entronca con la conocida prohibicin de la
adopcin que estableci el Profeta y que se recoge en el Corn desde entonces6. El
Derecho marroqu recoge esta prohibicin en el momento actual, as como lo ha hecho
histricamente, a diferencia de otros pases de influencia islmica, en los que se
admite, al realizar una interpretacin distinta de las expresiones que se emplean en el
Corn en relacin con la adopcin de las personas menores de edad7.

Para ello, para facilitar el reconocimiento de las decisiones extranjeras y, en
particular, las espaolas en Marruecos en el mbito del Derecho de familia, se ha
dedicado el captulo segundo a explicar la regulacin de las principales instituciones
del Derecho de familia que se estn presentando en el momento actual con mayor
frecuencia en las relaciones hispano-marroques, para establecer las similitudes y
diferencias entre ellas. Y ello, con la finalidad de verificar hasta qu punto ha de
impedirse o, por el contrario, permitirse la homologacin de las decisiones espaolas
sobre estas materias en Marruecos. Ahora bien, el correcto desarrollo de esta
investigacin ha requerido centrar su objeto en el matrimonio y su disolucin, esto es,
en el rgimen jurdico del reconocimiento en Marruecos de los matrimonios
celebrados en el extranjero, as como la homologacin de las decisiones judiciales
extranjeras de disolucin8.
6

Vase, Y. LINANT DE BELLEFONDS., Trait de Droit musulman compar, vol. II, Paris/La Haye,
1965, pp. 106-108.

7
Vase, T. SAGHIR/K. OUALD ALI.: Acercamiento a la adopcin en los pases del Magreb, AAVV,
Regulacin de la adopcin internacional. Nuevos problemas, nuevas soluciones, Aranzadi,
Pamplona, 2007, pp. 84 y ss; y M. BORRMANS.: Le nouveau Code algrien de la famille dans
lensemble des Codes musulmans de Statut personnel, principalement dans les pays arabes,
RIDC, 1986, pp. 133 y ss.

8
No se ha podido recoger en este trabajo la cuestin del rgimen jurdico del reconocimiento
en Marruecos de las cuestiones relacionadas con los efectos del matrimonio ni con los efectos
de su disolucin, al requerir cada una de ellas un estudio detenido y exhaustivo que no se ha
podido llevar a cabo en el marco de la realizacin de esta investigacin. Ahora bien, en el Cap.
Segundo se da cuenta de la regulacin (material o sustantiva) de algunas cuestiones
relacionadas con los citados efectos, tanto del matrimonio como de su disolucin (en los
ordenamientos marroqu y espaol), en la medida en que, usualmente, la homologacin en
Marruecos de los matrimonios o de las decisiones de disolucin entraan o conllevan tambin
la solicitud de reconocimiento de algunos aspectos vinculados con cada una de estas

19


En tercer extremo, en la medida en que esta investigacin se centra en el
mbito del reconocimiento de decisiones extranjeras en Marruecos, se explican y se
exponen en lengua castellana las condiciones y el sistema de reconocimiento existente
en Marruecos, as como su organizacin judicial y el actual sistema de DIPr de este
pas, para orientar la labor de los/as operadores/as jurdicos espaoles/as, que se
ocupan de estas relaciones de familia, que transcurren entre Espaa y Marruecos9. De
esta forma, puede aportarse claridad acerca del rgimen jurdico del reconocimiento
de decisiones extranjeras en Marruecos, con la finalidad adicional- de que esta
cuestin sea tomada en cuenta desde el momento en que se inicia un procedimiento
en Espaa10.

De este modo, la decisin que pronuncien las autoridades espaolas no
encontrar un lmite en el momento de su homologacin en Marruecos, pas del que
probablemente son nacionales las personas que inician el procedimiento o, al menos,
de una de ellas11. Es sabido que la falta de continuidad de decisiones (falta de

instituciones. Vase, con carcter general, sobre las cuestiones que se plantean desde la
perspectiva del sistema espaol de DIPr, A. RODRGUEZ BENOT.: El estatuto personal de los
extranjeros procedentes de pases musulmanes, AAVV, Derecho islmico e interculturalidad,
Iustel, Madrid, 2011, pp. 89 y ss; A. QUIONES ESCMEZ.: La reception du nouveau Code de la
famille marocain (Moudawana) en Europe, RDIPP, 2004, nm. 33, pp. 877 y ss.

9
En concreto, como se indica infra, el rgimen general o de condiciones se recoge en el actual
CPC de 1974, en concreto, en los arts. 430-432. Y, en particular, el art. 430 prev que no se
reconocen las decisiones extranjeras en Marruecos hasta que se les d efecto por el Tribunal
de Primera Instancia del lugar de residencia del demandado o del lugar de ejecucin de la
decisin, en su defecto. El tribunal ante el que se presente la solicitud de reconocimiento debe
verificar la validez de la decisin y la competencia del tribunal extranjero, as como que la
decisin no sea contraria al orden pblico marroqu.

10
Para una significativa aportacin sobre el mtodo en DIPr y, en particular, sobre la necesidad
de interpretar el actual sistema de DIPr espaol de tal forma, que permita el reconocimiento
de las decisiones que pronuncien las autoridades de este pas, en el lugar de origen o
procedencia de las personas que emigran vase, en particular, G. ESTEBAN DE LA ROSA.,
Inmigracin y Derecho internacional privado, Difusin Jurdica, Madrid, 2009.

11
Vase, en particular, G. ESTEBAN DE LA ROSA.: El nuevo Derecho internacional privado de la
inmigracin, REDI, 2007-1, pp. 103 y ss.

20

reconocimiento) es uno de los tradicionales handicaps del DIPr, al que se ha tratado de

dar respuesta desde todas las zonas del mundo y en todos los tiempos.

Y, en el momento actual, se trata de uno de los cometidos, si cabe, ms
importante del sistema de DIPr, no slo del marroqu, sino tambin del espaol, pues
este ltimo tambin ha de promover el reconocimiento extraterritorial de decisiones,
y, de forma muy particular, cuando se trata de las nuevas situaciones privadas
internacionales vinculadas con la inmigracin, que estn teidas de este componente
socio-econmico y, por ello, vinculadas desde su gnesis con dos sistemas jurdicos: el
del pas de origen y el del pas de destino.

Como es bien conocido, la evolucin de las relaciones internacionales, el avance
cientfico y la facilidad de la comunicacin, constituyen factores que convirtieron el
mundo contemporneo en un pueblo (la pequea aldea). Por ello, la circulacin y el
desplazamiento por distintos motivos- de las personas no presenta hoy en da
limitaciones derivadas de la existencia de fronteras fsicas, sino, ms bien, de otro tipo
de fronteras, que tienen un tinte econmico. En el caso de Marruecos, las situaciones
privadas internacionales han estado presentes desde tiempos ancestrales, pero no se
ha tomado consciencia de ellas hasta una etapa histrica algo ms reciente, que ha
coincidido en el tiempo con la fuerte emigracin de personas de otras nacionalidades a
Marruecos, con ocasin de la dominacin extranjera12.

En dicho momento, el pas experiment una evolucin (o, si se quiere, una
revolucin) desde el punto de vista cientfico as como positivo y aparecieron las
nuevas situaciones privadas internacionales, a las que se les daba respuesta,
usualmente, a travs de las normas importadas del extranjero. Como se sabe, las
situaciones privadas internacionales son situaciones distintas a las internas y superan
el mbito de actuacin de cada legislador estatal. Son relaciones que ponen en
contacto a personas de nacionalidades diferentes, como sucede cuando se trata de la
12

Vase, en particular, A. MENARD., Trait de Droit international priv marocain, 3 tomes,

Librairie Dalloz-Sirey, Pars, 1931-1936.

21

celebracin de un matrimonio mixto o de determinar la competencia internacional de

las autoridades de determinado pas, si la demanda se presenta por un nacional de un
Estado tercero13.

En tales casos, es preciso determinar los criterios (foros) que permiten determinar
el tribunal competente para resolver el conflicto mediante la aplicacin del Derecho
que corresponda de conformidad con lo que indica el sistema de DIPr marroqu14. Y
ello a pesar de que, como es sabido, en el Derecho islmico ha prevalecido
tradicionalmente el principio de la personalidad de la ley, de conformidad con el cual
se aplica el Derecho de la nacionalidad de la persona (y confesin religiosa) en lo que
concierne a su estatuto personal, con independencia de la legislacin del lugar
donde resida habitualmente15.

Por ltimo, se suscita la cuestin del reconocimiento de decisiones y actos
otorgados en el extranjero, que presenta una dificultad propia, al tratarse de una de
las cuestiones que ms modificaciones ha experimentado en estos ltimos tiempos, en
especial, tras la independencia, pero no slo, sino tambin, tras la entrada en vigor del
actual CF de 200416.
13

Vase, en particular, P. DECROUX., Droit international priv. Tome I: Les sources du Droit.
Tome II: Droit international priv. Col. Manuels de Droit et deconomie du Maroc, Ed. La Porte,
Rabat, 1963 (ambos volmenes).

14
Vase, en particular, A. MOULAY RCHID., Les conflits de jurisdictions. Cours polycopi, Facult
de Droit, Universit Mohamed V, Rabat, 1989-1990.

15
El estatuto personal es el conjunto de normas, que organizan los vnculos de la familia, es
decir, las relaciones jurdicas que les consideran miembros de una clula familiar amparada
por los lazos de parentesco y consanguinidad. Vid., A. ALKHAMLICHI.: Attaliq Aala Qanun
Alahwal Achajssiya: Azzawaye Wa Attalaq, Alyuze Alawal, Tabaa 1984, pp. 5 y ss.

16
El legislador marroqu regul la nacionalidad en virtud de Dahir, de 6 de septiembre de 1958,
que ha sido modificado en varias ocasiones con posterioridad. En cambio, los derechos de los
extranjeros y el mbito del conflicto de leyes (DIPr) se recogi en el Dahir, de 12 de agosto de
1913, as como concretas disposiciones en el mbito del reconocimiento de decisiones
extranjeras. Y, en concreto, el art. 19 del citado Dahir dispona que: les jugements rendus
ltranger par les tribunaux des puissances qui auront renonc leur privilge de jurisdiction
dans le protectorat franais du Maroc seront dclars excutoires sans rvision au fond, sous la
seule condition de la rciprocit. Texto en francs reproducido por A. OUNNIR.: La
reconnaissance, loc. cit., pp. 469 y ss.

22


Como se sabe, el actual CF ha recogido dos disposiciones que se centran, en
especial, en los matrimonios civiles celebrados por MRE, que tienen la finalidad (ms
terica que real), de facilitar que tales matrimonios sean vlidos en Marruecos. As, los
arts. 14 y 15 del CF son dos disposiciones nuevas, que se han recogido por vez primera
en el sistema marroqu de DIPr17. De otro lado, el art. 128 del CF tambin presenta
inters en el mbito del reconocimiento, en especial, en relacin con la homologacin
en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio18.

No obstante, la cooperacin internacional en materia de estado personal y familiar,
es otro aspecto o faceta imprescindible de todo sistema de DIPr en el momento actual
para dar respuesta a las citadas situaciones privadas internacionales, y con la finalidad
de superar las dificultades que se presentan, habida cuenta de su vinculacin con
una pluralidad de ordenamientos. Tomando en cuenta la importancia de la
cooperacin internacional, cabe decir que en Marruecos se ha consagrado desde la
independencia la cooperacin internacional, a travs de la adhesin y aplicacin de
numerosas convenciones internacionales19.

Se trata, bsicamente, de convenios firmados en materia personal y familiar, con
los pases europeos de destino de las personas procedentes de Marruecos20. Cabe citar

17

Vase, en particular, E. GMEZ VALENZUELA/T. SAGHIR.: Reconocimiento en Marruecos de los

matrimonios celebrados en el extranjero, Actas del V Seminario sobre la investigacin de la
inmigracin extranjera en Andaluca, Consejera de Empleo, Sevilla, 2009, pp. 153 y ss.

18
Vase, en particular, M-C. FOBLETS/M. LOUKILI.: Mariage et divorce dans le nouveau Code
marocain de la famille. Quelles implications pour les marocaines en Europe?, RCDIP, 2006, pp.
521 y ss.

19
Algunos son convenios bilaterales y, en particular, el convenio sobre cooperacin judicial,
ejecucin de sentencias extranjeras y entrega de los delincuentes, firmada el 5 de octubre de
1957, entre el Reino de Marruecos y la Repblica francesa, y la convencin entre Marruecos y
Tnez, de 30 de marzo de 1959.

20
Y, en particular, en las relaciones hispano-marroques, se firmaron dos convenios
importantes entre Espaa y Marruecos, que tienen la misma fecha, 30 de mayo de 1997, pero
distinto contenido. Se trata de los siguientes: convenio de cooperacin judicial en materia civil,
mercantil y administrativa, entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos; y el Convenio

23

convenios recientes y, en particular, el conocido Convenio de La Haya sobre

Competencia, el Derecho aplicable, el reconocimiento, ejecucin y cooperacin en
mbito de la responsabilidad de los padres y los procedimientos de proteccin de los
nios, de 19 de octubre de 199621. No cabe duda de que, la incidencia de la
cooperacin judicial internacional en materia de Derecho de familia es de gran
importancia e, incluso, puede considerarse que se trata de un instrumento esencial de
poltica internacional22.

De otro lado, un marco judicial apropiado diseado y orientado hacia una eficiente
cooperacin, que determine sus reglas y regule las distintas cuestiones es vital para el
actual sistema de DIPr marroqu, al igual que sucede en el caso de otros
ordenamientos. Y, en este sentido, es preciso citar, de forma muy particular, la
instauracin de la figura de los jueces de enlace entre Marruecos, Espaa y Francia.
Tambin se han creado Comisiones comunes en determinados pases para realizar el
seguimiento de la aplicacin de las convenciones judiciales bilaterales concluidas entre
estos pases y Marruecos.

entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y

ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y
devolucin de menores.

21
Sin embargo, algunos jueces an prefieren aplicar la ley interna, en particular, el Derecho de
familia, pretiriendo los convenios firmadas por Marruecos.

22
Ha de destacarse el respeto de Marruecos hacia los convenios, incluso, en el momento de la
adopcin de su legislacin interna, como sucedi con la aprobacin del Cdigo de Familia, el 5
de febrero de 2004, que acredita que el legislador ha procurado consolidar los valores de la
familia marroqu, fiel a sus principios tradicionales y cuya cultura est abierta a las tendencias
actuales de la poca en un marco de justicia e igualdad. El 23 de enero el Parlamento de
Marruecos aprob por unanimidad el nuevo Cdigo. El 5 de febrero de 2004 se public en el
BORM (nm. 5184). Para su mejor comprensin en el extranjero, el Ministerio de Justicia
elabor una traduccin al francs, que se acompaa de un comentario de sus disposiciones,
con la finalidad de orientar al operador sobre su sentido. Vid., Guide pratique du Code de la
famille, ADJJ, Ministerio de Justicia, Rabat, 2005. La bibliografa existente es ingente, debiendo
citarse en este momento, slo algunos comentarios generales sobre el alcance de la reforma
del Derecho de familia en Marruecos que ha tenido lugar tras la entrada en vigor del citado CF.
Vase, entre otros, A. ROUSILLON.: Rformer la Moudawana: Statut et conditions de
marocaines, Maghreb-Machrek, 2004, nm. 179, pp. 79 y ss.

24

En cuarto extremo, las situaciones privadas internacionales mencionadas conllevan

numerosos derechos, en particular, de los nios nacidos en un pas distinto al de su
nacionalidad, otras relaciones se entablan entre personas que residen en pases
distintos, que litigan para obtener la custodia del hijo nacido en el extranjero de
padres residentes en pases distintos23. Tambin puede considerarse que el elemento
extranjero es el lugar de celebracin del acta de matrimonio. Y, en todo caso, las
cuestiones de reconocimiento de decisiones pueden plantear por una sola de las
personas interesadas, en la medida en que la otra decide presentar una nueva
demanda en el pas de origen.

La importancia social de todas y cada una de estas cuestiones en el momento
actual se encuentra fuera de toda duda. Tampoco es discutible su carcter cientfico y
el inters de los proyectos de investigacin que se desarrollan en la actualidad en
distintas Universidades tanto espaolas como marroques sobre el Derecho de familia
internacional24. Por las razones expuestas, ha sido conveniente hacer una breve
referencia, a lo largo de la exposicin de los Captulos Primero y Tercero, a la gnesis
histrica del sistema marroqu de DIPr, as como su evolucin hasta la actualidad, en la
medida en que se ha tratado de explicar, con algo ms de detenimiento el rgimen
jurdico del reconocimiento de decisiones extranjeras en Marruecos25.
23

Debe citarse en este sentido una interesante decisin del TS marroqu sobre este particular.
La cuestin se centr en que la sentencia francesa haba concedido la custodia del hijo a la
madre, tras la separacin, lo que va frontalmente en contra del orden pblico marroqu. Si
bien el TA de Agadir decide que la esposa debe residir en el mismo lugar que el marido, y por
consiguiente, la custodia corresponde a ambos, la decisin del esposo de instalarse junto a los
hijos en Marruecos, influy en la sentencia del TA, que decidi la entrega de los hijos a la
esposa marroqu residente en Francia, de conformidad con el art. 25 del Acuerdo franco-
marroqu de 1981. Y ello, a pesar de que esta decisin se opona claramente al art. 99 de la
Mudawwana. El TS desestim el recurso de casacin y reenvi el caso al TA [vase, STS n 451,
de 15/10/2003 (exp. n 66/2/1/2002)].

24
Cabe hacer referencia, muy en particular, a la monografa recientemente aparecida, que es
el resultado de las contribuciones realizadas por un nutrido grupo de especialistas del campo
del Derecho privado, as como del Derecho internacional privado, sobre el Derecho de familia
en las nuevas sociedades multiculturales. Vase, en particular, J. V. GAVIDIA SNCHEZ (coord.).,
Inmigracin, familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011.

25
Ha sido imprescindible para ello, tratar la organizacin judicial en Marruecos, en especial,
tras la independencia, as como tras la aprobacin de un conjunto de reformas legislativas,
tendentes a eliminar la dualidad de jurisdicciones existentes hasta el 1 de enero de 1966, fecha

25


En este sentido, tuvo un importante impacto en la actual configuracin del sistema
marroqu de DIPr la aprobacin del Cdigo de Procedimiento civil de 1974, en la
medida en que no slo introdujo la actual regulacin del denominado rgimen de
mnimos (de condiciones) para reconocer las decisiones judiciales extranjeras (arts.
430-432), sino que aport algunas modificaciones de cuestiones relacionadas con el
sistema de DIPr con carcter general, como se indica de forma ms detenida en el
Captulo Primero26. En todo caso, cabe hacer hincapi en la importancia que tuvo para
el nacimiento del citado sistema de DIPr marroqu la propia historia del pas, as como,
muy en particular, la etapa en la que estuvo bajo la dominacin extranjera, de un lado,
y, de otro, el perodo posterior a la independencia, que tuvo lugar en 195627.

Y, por ltimo, cabe indicar que, si bien la finalidad de las legislaciones y las leyes
aprobadas en un territorio es regular determinadas relaciones, expresan al mismo
tiempo, la soberana de un pas, que, en el caso de Marruecos es dual, en la medida en
que no slo se extiende la accin de sus disposiciones a determinado territorio
(nacional), sino que tambin rige sobre un grupo de personas, cuya relacin poltica y
jurdica con el Estado es de nacionalidad, pero, al mismo tiempo, de pertenencia a una
comunidad religiosa (musulmana)28.
en la que entr en vigor la reforma de la organizacin judicial en Marruecos, llevada a cabo
tras la adopcin del Dahir de 26 de enero de 1965 (BORM de 3 de febrero de 1965), que
suprimi la dualidad de jurisdicciones existente hasta el momento (para marroques y para
extranjeros).

26
Aprobado por Dahir, de 28 de septiembre de 1974 (BORM de 30 de septiembre). Vase, muy
en particular, J. DEPREZ.: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc
(Dahirs de 15 juillet et 26 septembre 1974) et le Droit international priv, RJPEM, 1977, vol. 3,
pp. 45 y ss; id., La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc et le Droit
international priv (deuxime partie), RJPEM, 1978, vol. 4, pp. 49 y ss.

27
Vase, M. BOURELY: Le Droit international priv du Maroc indpendant, RCDIP, 1962, pp.
210 y ss.

28
Vase, entre otros, N. YASSARI: Die Rechtsquellen des islamischen rechts; eine Einfhrung,
ZfRV, 1999/3, pp. 103 y ss; B. BOTIVEAU, Loi islamique et droit dans les socits arabes, Karthala,
Pars, 1993; id., Derecho islmico: de lo poltico a lo antropolgico, AAVV, El islam jurdico y
Europa, Icaria, Barcelona, 1998, pp. 45 y ss; A. OURKIA.: Las fuentes del Derecho Malek y su
influencia en el Cdigo de familia de Marruecos en, AAVV, Estudios e Informes sobre la
inmigracin extranjera en Jan 2009-2011, Comares, Granada, 2013 (CD).

26


De ah que el actual art. 2 del CF disponga que: las disposiciones del presente
Cdigo se aplican a: 1. toda relacin entre dos personas de nacionalidad marroqu,
cuando una de ellas sea musulmana; 2. todos los marroques, aunque ostenten otra
nacionalidad; 3. los refugiados, comprendiendo tambin a los aptridas, de
conformidad con el Convenio de Ginebra, de 28 de julio de 1951, relativo al estatuto de
los refugiados; 4. toda relacin entre dos personas cuando una de ellas posea la
nacionalidad marroqu. Los marroques de confesin juda se someten a las reglas del
estatuto personal hebreo29.

Si bien el art. 2 del CF no se recoga en la antigua mudawwana, su contenido no
puede considerarse nuevo, dado que Marruecos es un Estado musulmn y el objetivo
del Cdigo ha sido regular las relaciones homogneas que tienen lugar entre
musulmanes marroques, refugiados y aptridas30. De otra parte, no hay que
minusvalorar su importancia en el mbito del reconocimiento, pues, si bien no se
centra especficamente en este tipo de cuestiones, las condiciona en gran medida,
porque a los MRE se les habr tenido que aplicar el CF (por las autoridades espaolas)
si desean que sean homologadas en su pas de origen las decisiones pronunciadas en
los pases (extranjeros) de residencia.

29

Traduccin recogida en, G. ESTEBAN DE LA ROSA (dir.), Cdigo marroqu de la Familia, Blanca,
Jan, 2009.

30
Sobre el alcance y sentido del citado art. 2 del CF vase, en particular, M-C. FOBLETS/J.-Y.
CARLIER., Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en
Europe, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 6 (y pp. 7 y ss).

27

CAPTULO PRIMERO
ORGANIZACIN JUDICIAL Y SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO MARROQUES

I.

DERECHO ISLMICO Y DERECHO DE FAMILIA MARROQU

1. FUENTES DEL DERECHO ISLMICO Y ESCUELAS: UNA APROXIMACIN

A) Breve aproximacin al Islam y al Derecho islmico

a) Religin islmica

El desarrollo de la investigacin sobre el rgimen jurdico del reconocimiento de
las decisiones extranjeras en Marruecos, en especial, en el mbito del Derecho de
familia, ha requerido realizar una breve aproximacin al campo del Islam, as como del
Derecho islmico, en la medida en que el Derecho marroqu es un derecho religioso
(no secularizado), que hunde sus races en este credo. De hecho, como indica el actual
art. 400 del CF, la interpretacin de sus disposiciones ha de realizarse de conformidad
con lo que indica la escuela Malik, en todo aquello que no se haya previsto
expresamente en el citado Cdigo.

Por tanto, la presencia del Derecho islmico en el actual Derecho de familia de
Marruecos es innegable, aunque no lo es tanto en lo relativo al Derecho procesal ni,
por ello, al mbito del reconocimiento de decisiones. Ahora bien, este sector del
sistema marroqu del DIPr tampoco es ajeno a la influencia religiosa, en la medida en
que se trata de permitir que desplieguen efectos en Marruecos las decisiones (de
fondo) extranjeras, de tal forma que el procedimiento de reconocimiento ocupa una
importancia adjetiva, en relacin con el contenido de la decisin extranjera, de un
lado. Y, de otro, la jurisprudencia de Marruecos ha puesto de relieve, en ocasiones,

28

que se ha llegado, incluso, a exigir en el trmite del exequtur, que la autoridad

extranjera que ha pronunciado la decisin profese la religin islmica31.

Como se sabe, el mensaje del Islam, como religin divina, es general y se dirige
a toda persona, sin distincin de origen ni de nacionalidad32. La primera persona en
convertirse al Islam fue el Profeta Mohammed en el s. VII d.C. El Islam, aparte de
regular la relacin de la persona con Allah y los lazos sociales entre los individuos,
edifica todo un sistema poltico, una doctrina y un modelo completo de convivencia,
que ordena tanto el aspecto espiritual como material33.

No es slo la religin que crece de forma ms rpida en el mundo, sino que su
influencia comienza a percibirse en lugares en los que, de una u otra manera, se la
miraba con recelo y curiosidad34. Una de las caractersticas ms llamativas, que
configura una religin que comienza a tomar enorme fuerza fuera del mbito
geogrfico rabe, es que su influencia se hace evidente, no slo en el rea espiritual de
quienes practican esta religin, sino tambin en los aspectos poltico y econmico. As,

31

Vase infra de forma ms detenida (Cap. Tercero).

32

Se cataloga como la ltima religin por su momento de su nacimiento, dada la anterior

existencia del cristianismo y el judasmo. Su mayor difusin tiene lugar tras el fallecimiento del
Profeta, durante la poca de las grandes conquistas desde la Pennsula Arbiga a todas las
partes del mundo y desde Al-ndalus y el Magreb hasta la India, cuyos pueblos han sido
atrados por los principios del Islam y su ideologa. Si bien hoy en da los fieles alcanzan
aproximadamente mil doscientos millones, nmero que engloba diferentes culturas y
orgenes, estn unidos todos en una sola comunidad. Entre otros, vase, L. RUANO ESPINA:
Derecho e Islam en Espaa, Ius Canonicum (Revista del Instituto Martn de Azpilcueta,
Facultad de Derecho Cannico), Univ. de Navarra, vol. XLIII, nm 86, 2003 y ss.

33
Si bien se cree que el Islam regula nicamente los asuntos religiosos, se extiende a todos los
mbitos de la vida e, incluso, sienta las bases de la economa en un pas islmico. De otro lado,
abarca cuestiones relacionadas con el estatuto personal y comprende temas que interesan al
conjunto de la sociedad. Puede citarse, a modo de ejemplo, los contratos, obligaciones y las
cuestiones propiamente polticas y administrativas.

34
Se calcula que hay cerca de cinco millones de musulmanes en EEUU y ms de mil cien
mezquitas y centros islmicos. Cifras tan asombrosas se registran asimismo en los pases
europeos. Resulta importante aadir que, a diferencia de las religiones que se han
desarrollado lentamente, a partir -muchas veces- de orgenes oscuros y legendarios, el Islam
la ms joven y sencilla de las religiones universales- naci a la plena luz de la historia y se
propag -acto seguido- con la celeridad de un huracn.

29

el Islam supera una mera religin que ordena los asuntos de culto, para constituirse en
una forma de entender la vida y desenvolverse en ella35.

En efecto, el Islam como religin y modo de vida abarca al ser humano en su
totalidad, lo que implica un enorme caudal normativo, que se organiza en torno a una
serie de escuelas que, desde los primeros siglos de la historia islmica, vienen
regulando los citados aspectos. Como se sabe, la religin Islmica naci en al ao 622
d. C. Sin embargo, conviene remontarse en el tiempo para comprender algunas de sus
tradiciones. En primer lugar, hay que saber que, cuando se habla del Islam, no se trata
slo del aspecto religioso, sino que dicha referencia se extiende a otras facetas, que no
deben ser vistas como reas aisladas, sino como un conjunto, que representa a esta
religin36.

De otro lado, el Islam es una realidad nica e indivisible para entender que el
conocido principio, de que el hecho religioso no existe en estado puro, sino que es -al
mismo tiempo- un hecho histrico, sociolgico, cultural y psicolgico, que alcanza en el
Islam su mxima vigencia. As, en el mundo islmico, todos los mbitos de la vida
aparecen regulados en el Derecho Islmico, que est constituido por el conjunto de
pautas y normas, que ordenan todos los asuntos y materias, desde la forma de vivir
hasta el diseo de las estructuras polticas.

b) Origen del Derecho islmico

Dada la importante figura del Profeta Mohammed como representante y
smbolo de la nacin musulmana, tras su fallecimiento, hubo una gran confusin por
35

Vase, entre otros M. M. CHALABI, Ahkam Alusra Fi Alislam, Attabaa 4 Addar Alyamieya
Beirut, 1983, pp. 89-90; y M. EL AYAD: La jeunesse et lislam tentative danalyse dun habitus
religieux cultiv, les jeunes et les valeurs religieux EDIFF/CODESRIA 2003, pp. 75 y ss.

36
Por ello, puede hacerse referencia a este hecho religioso omnicomprensivo de todos los
aspectos de la vida, como cultura, refugio espiritual, esbozo de un sistema econmico, realidad
poltica, etc. Lo que se percibe en el mundo occidental por separado, es vivido por los
musulmanes como unidad, que recuerda la solidaridad latente bajo mltiples divisiones y cuya
alma es una fe comn.

30

motivo de las primeras conquistas, en Chaame (Siria, Lbano, Palestina), Egipto, Irak, y
Fares. Durante este perodo, tuvo lugar una ola de mestizaje entre los rabes
musulmanes y otras razas, que dio lugar a nuevas situaciones y nuevos sistemas
polticos y sociales. Ha de tomarse en cuenta, de otro lado, que lo espiritual (el
milagro) ha llegado a su fin con la muerte del Profeta y la resolucin de las cuestiones
religiosas se traslad a los Califas Arrachidine (los sucesores) y a los seguidores del
Profeta. Desde esta etapa, el Ijtihad se ha convertido en una fuente del Derecho, en la
que se han apoyado los eruditos y doctores.

Posteriormente, la diversidad de las fuentes ha generado controversia de
opiniones. De hecho, los habitantes de la ciudad de La Meca resuelven los conflictos
mediante la presencia de un testigo y el juramento del demandante, mientras que en
Egipto, Chaame y en Irak se exige el testimonio de dos hombres o de un hombre y dos
mujeres. No obstante, estas cuestiones cobraron poca importancia a la hora de
resolverlas. Ha de sealarse que entre las caractersticas ms importantes del Iytihad
figura su tendencia realista y prctica37. Es ms, los fieles del Profeta fueron
totalmente conscientes de la responsabilidad que pesaba sobre ellos en cuanto a la
adopcin de la legislacin, de forma que procuraban eludir cualquier situacin
supuesta.

De otro lado, los asuntos religiosos y profanos han permanecido unidos durante
la primera Repblica islmica en Almadina Almunawarra o Meca. En la poca del
Profeta y los cuatro Califatos sucesores aparece el Estado Amauye, primer Rgimen
real sucesorio en el Islam. Comienza la primera distincin entre los asuntos religiosos y
profanos, a pesar de que el Presidente del Estado conservara su apodo como el
Prncipe de los Creyentes, Amir Almueminin. Se trata de la era del Imperio con la
extensin de su territorio, de su poder y de su potencial militar. De otro lado, se trata
del periodo marcado por el nacimiento de las diferentes escuelas y tendencias y la

37

Vase, J. JAMIL AHMED NASER, Ahkam Alhwal Achajsiyya, Fi dawe Achariaa Alislamiya
Algharae wa Alqawanin Alhaditha, 1994, Omane, p. 15, y W. AZZAHILI: Alfiqh Alislami
Wadilatuh Alyuse Aljamis, Dar Alfikre, pp. 764 y ss.

31

inscripcin de los principios de la Shariaa y las reglas generales que emanan del
Islam38.

As, en estas reglas figuran los principales pilares del Islam, enumerados en
cinco, que conforman una de las materias que ha suscitado -y sigue planteando- dudas
entre los musulmanes y es causa de divisin de los eruditos, pues cada uno los
interpreta segn sus criterios39. Indudablemente, el pensamiento doctrinal islmico ha
culminado su desarrollo en la poca que comienza a partir del fallecimiento del ltimo
acompaante del Profeta, en los ltimos das del Amayuien y sigue a lo largo de la
edad de oro o del avance Alaabassi, en concreto, del s. VII al X d. C.

Por tanto, se establece la doctrina islmica como materia cientfica
independiente, a la cual se dedic una nueva generacin de eruditos su tiempo y
38

Ibd., pp. 40 y ss.

39

En primer lugar, el testimonio Shahada de fe en la Unidad Divina. Esta profesin de fe

condensa la unicidad de Dios y de la profeca de Mohammed. En segundo extremo, las cinco
oraciones (Salawt, sg. Salt) diarias, que estn reglamentadas por la tradicin y los textos
cornicos. A partir de la pubertad, todo creyente est obligado a hacer la oracin ritual cinco
veces al da, en unas horas fijadas segn el ritmo del sol, al alba, al medio da, a media tarde, a
la puesta del sol y cuando sea noche cerrada. Para realizar esta oracin debe estarse en estado
de pureza legal (Tahara), debe llevarse una vestimenta adecuada y realizar la oracin mirando
hacia la Meca Cualquier acto sexual pone al individuo en un estado de impureza mayor, que se
eliminar mediante un bao completo del cuerpo. De otro lado, las impurezas mayores se
eliminan mediante la ablucin de las partes ntimas, la cara, las manos, los brazos hasta los
codos, la cabeza y los pies. La oracin ritual o Salat, por su parte, es un deber fundamental que
se practica individual y pblicamente. En su forma pblica se hace los viernes y algunos das
festivos, y es un medio importante para reforzar la conciencia de grupo y expresar solidaridad
social (vase, A. CUKAR /I. ZABALETA, Islam, La religin de Al, Edimat Libros, Madrid, 2006. p.
93). En cuanto a la contribucin econmica a la sociedad (Zakt), constituye el tercer pilar y se
contempla en el Corn precedido de la oracin. En principio, consista en una aportacin
voluntaria destinada a los indigentes, pero en la actualidad se trata de un impuesto legal y
obligatorio, que cumple dos funciones: purificar el alma y ayudar a los ms necesitados. De
otro lado, el ayuno o Sawm constituye el cuarto pilar del Islam y dura todo el mes del
Ramadn. Se recoge en el Corn, como una obligacin que han de cumplir los musulmanes que
hayan alcanzado la pubertad, y consiste en abstenerse de todo alimento y bebida, as como de
mantener relaciones sexuales, perfumarse, fumar, etc, durante determinadas horas del da. No
obstante, se prevn ciertas excepciones para el caso de las mujeres embarazadas, las que
tienen que tienen que amamantar, las que tienen la menstruacin, los ancianos, jvenes
impberes, enfermos, viajeros, etc Y, por ltimo, la peregrinacin (Hayy) a la ciudad santa de
La Meca. Todo musulmn sano, adulto y que disponga de medios, debe realizarla, al menos,
una vez en la vida.

32

esfuerzo. De hecho, se abstuvieron a la inscripcin de las reglas generales de

deduccin y la edificacin de las escuelas doctrinales, que se extendieron y se
establecieron apoyndose en fundamentos polticos como Chiaa Aljawariye, o en
orgenes cientficos, como Hanafiya, Chafiiya, los mismos han inspirado sus
disposiciones en los textos del Corn y de la Sunna, adems de repercutir en ellos las
circunstancias histricas y territoriales.

No obstante, el desarrollo cientfico no ha concernido solo a la doctrina, sino
que han visto la luz otras materias, como la interpretacin del Corn tras su
recopilacin y clasificacin en un solo documento, aparte de la recuperacin de las
narraciones del Profeta, en virtud de reglas estrictas para diferenciar entre lo veraz y lo
incorrecto. A esto hay que aadir la traduccin (o la arabizacin) de los textos
griegos de filosofa y lgica. Realmente, fue la poca de mayor actividad intelectual y
cientfica. Por ello, se denomina la edad de oro (o dorada).

De otro lado, las escuelas doctrinales han creado tendencias homogneas, pero
-a la vez- heterogneas, puesto que se diferencian en la interpretacin de los textos
del Corn, en funcin de la situacin social y poltica de cada una de ellas. Sin embargo,
dichas escuelas han dejado constancia de que se trata de un esfuerzo intelectual
razonable, pero, en ningn momento, imperativo, ni motivo de cualquier tipo de
fanatismo, reconociendo la existencia de otras interpretaciones igualmente
razonables40.

Si bien los esfuerzos que se han hecho en esta lnea, para evitar los supuestos
altercados, en la siguiente poca del pensamiento doctrinal, conocida por la era de
imitacin e inercia. En concreto, a partir de principios del s. X y hasta el s. XIX d.C.,
ces toda labor doctrinal y los eruditos se conformaron con los trabajos de la escuela a
la cual pertenecan, incluso se limitaron a una sola escuela, de forma que cualquier
tendencia contraria a esta opinin, se evalu como un hecho negativo.

40

Vase, MAYYALAT ALMADHAB ALMALIK, Aadad Jass Bifiqh Alusra, n 6, 2008, pp. 23 y ss.

33

Ms adelante, el escenario cambi, la puerta del Iytihad se reabri de nuevo,

en el s. XIX d.C. por la influencia del pensamiento occidental en la sociedad islmica y
los eruditos imitadores permanecieron alejados de avance de la nueva etapa. En
paralelo, cabe citar el nombre de importantes eruditos como, Jamal Addin Alafrani o
Mohammed Aabdu, cuya posicin era contraria a la interaccin y a favor de las
reformas sociales y jurdicas41. Por consiguiente, nace una nueva tendencia en la
doctrina, que no est subordinada a una nica escuela, sino que elige de todas ellas lo
ms concordante con la nueva poca42.

Si bien posteriormente se anularon los tribunales religiosos como jurisdiccin
independiente en Egipto y Tnez, la Shariaa todava se aplica textualmente en la
Pennsula Arbiga y es la ley vigente para el estatuto personal respecto a la herencia y
Alawqaf en todos los pases cuya mayora es musulmana, salvo Turqua. En definitiva,
pese a que la Shariaa ha sido sustituida por las nuevas leyes penales y civiles,
inspiradas en las fuentes europeas, no deja de sobrevivir como origen para los
tribunales en caso de ausencia de un texto jurdico43.

De otro lado, la ciencia del Fiqh segn el autor-, se divide en dos: el culto
regula la relacin de la persona con Allah, e incluye toda obligacin mediante la cual la
persona se aproxima a Dios, como el ayuno, rezo, Zakat y peregrinacin, son

41

Es ms, han rechazado cualquier autoridad emanada de las escuelas clsicas/antiguas, que
restringe o no permite la interpretacin libre, e independiente de la anterior derivada de los
primeros Ulemas. En efecto, los fuqaha modernos han reclamado el derecho de deduccin e
interpretacin de los textos religiosos a la luz de la nueva situacin social e intelectual. Vase, J.
JAMIL AHMED NASER, Ahkam Alhwal Achajsiyya, op. cit, p. 20; M. M. CHALABI, Ahkam Alusra Fi
Alislam, Attabaa 4 Addar Alyamieya, Beirut, 1983, pp. 89-90.

42
Se trata de una tendencia, que ha alcanzado un record en la promulgacin de la Revista
relativa a las sentencias jurdicas, conocida como el Cdigo de los tratos civiles Otomano, que
se compone de 1501 materias, inspirado en la escuela Hanafita sin limitarse por la opinin
mayoritaria, tomando en cuenta los intereses de los dems y el Istihsane. El mismo constituy
el Cdigo civil de Siria, Jordania e Irak, hasta que se aprobaron nuevas leyes.

43
Pese a que el Derecho islmico no incluye una teora de contratos stricto sensu, contiene
reglas en las que se han basado Cdigos civiles actuales. Entre otros, consltese H. KHALID/A.
NAJA: Ahkam Alahwal Achajsiya Fi Ashariaa Alislamiya Attabaa Aloula, Dar Alfikre, Beirut
Lubnan, pp. 356 y ss.

34

disposiciones imperativas estables e inmutables no cambian con el paso del tiempo ni

del lugar. Y el trato ordena toda relacin entre las personas, sea como miembro de
familia, como individuo en una sociedad o ciudadano en un estado.

En cuanto al culto, no puede ser modificado, al establecer los lazos que unen a
la persona con Allah. Sin embargo, el trato, ordenado en la mayora de las leyes
modernas, sus disposiciones, agrupadas en el Corn y Sunna, puede experimentar
modificaciones, con el objeto de adaptarlas a los intereses del grupo y al cambio de
tiempo y del lugar. Es ms, el Fiqh incluye las materias denominadas hoy en da como
civil penal e internacional privado y pblico. Asimismo, el Cdigo constitucional y
administrativo, bajo el ttulo de la poltica legislativa y las disposiciones Sultanas. Todo
ello significa que el Derecho islmico puede ocupar el mismo rango que una ley
estatal44.

De otro lado, en el seno de esta religin y cultura islmica, que acoge a varios
cientos de millones de personas, han florecido corrientes que propugnan la tolerancia,
la comprensin y el intercambio de ideas y experiencias con otras culturas, en
contraposicin clara al Islam que se califica de enigmtico desde el punto de vista de
occidente a excepcin de una elite que lo valora de otra forma-. Si bien el Derecho
islmico obliga a todo musulmn, es -a la vez- flexible y moldeable a las circunstancias
particulares de los ordenamientos europeos, siempre que se respeten unos principios
mnimos. A ello se suma que, pese al carcter inmutable o intacto del Derecho

44

Es sabido que el difunto Mohammed Qadri Bacha redact hace ms de un siglo un libro
llamado Gua del desconcentrado en el conocimiento de la situacin de la persona,
conformado de 941 materias, que siguen la interpretacin de escuela hanafita en las
cuestiones civiles, al estilo del Cdigo civil egipcio. Anteriormente, el Sultn otomano elabor
la Revista de las decisiones judiciales. En general, los primeros fuqaha dejaron numerosas
obras sobre el Derecho internacional, debiendo destacarse: Las disposiciones sultanas y las
provincias religiosas de Mawridi Abi Alhassan Albasri y La poltica legislativa en la mejora del
pueblo y del gobernante de Ibn Taymiya. Vase, J. JAMIL AHMED NASER, Ahkam Alhwal
Achajsiyya, op. cit, p. 20.

35

islmico, es -ms bien- terico que prctico, al no tratarse de un Derecho preciso ni

uniforme45.

A partir de esta teora, surgen las dudas y se descubren las lagunas, que los
Estados islmicos han tenido que colmar en su legislacin positiva. No cabe duda de
que se trata de un legado jurdico extraordinariamente rico, pero no es slo
desconocido, sino mal comprendida y, por consiguiente, rechazado y prejuzgado46.
Antes de la poca del Profeta, no existi ni surgi la necesidad de crear ninguna
escuela, de hecho, en su vida no consta un conflicto destacado, sea respecto a las
reglas generales o especficas. Adems, los casos se resolvan apoyndose en el
milagro o en el Iytihad del Profeta. La primera controversia se plantea tras su
fallecimiento, porque algunas personas no se lo creyeron, hasta que Abu Assadiq
recit un versculo del Corn47.

Posteriormente, los primeros conflictos adquirieron un carcter puramente
poltico, vinculados con los asuntos prcticos de sustitucin o de ocupacin del puesto
del Califato del Profeta o con la abstencin de algunas tribus de entrega de Zakat.
Ambos temas se resolvieron mediante el consenso y el Iytihad. As, tras el fallecimiento
del Profeta, sus acompaantes se dividieron en dos grupos: el primero se conform
con el Corn y Sunna, y rechaz investigar los hechos supuestos o que an no tuvieron
lugar en aquel momento, para limitarse nicamente a los casos reales.

En cuanto al segundo, est totalmente convencido de que la legislacin de Allah
ha llegado a su fin antes del ltimo da del difunto. Por tanto, la Shariaa se complet

45

La explicacin de esta teora encuentra su fundamento en lo siguiente: en primer lugar, no

es un Derecho uniforme, porque coexisten varios ritos o escuelas doctrinales (fiqhiya), que
establecen interpretaciones divergentes acerca de distintas cuestiones. En segundo extremo,
no es un Derecho preciso, puesto que el Fiqh tiene carcter doctrinal y, por tanto, no se
presenta en forma de normas escritas, generales y abstractas.

46
Vase, A. MOTILLA/P. LORENZO/M JOS CIAURRIZ (coord), Derecho de Familia Islmico, Problemas
de adaptacin al Derecho espaol, Colex, 2002, p. 20.

47
Ests muerto y estn muertos, Surat Azzamar, 40 (traduccin propia).

36

basndose en unos pilares resistentes y slidos y, en caso de que se aprecie una

laguna, se puede intervenir, adems no ven inconveniente en examinar cuestiones no
reales sino supuestas. Sin embargo, de otra parte, fueron muy prudentes en cuanto a
comprobar la veracidad de lo atribuido al Profeta, por temor a pronunciarse
equivocadamente.

Si bien hay un acuerdo entre los eruditos generalmente sobre las fuentes de la
Shariaa: el Corn, Sunna, e Iytihad (qiyas, consenso) ha habido siempre una gran
diferencia entre ellos, sea en la interpretacin de los textos, en el valor atribuido al
Qiyas o en la definicin del Iymae (consenso)48. Por ello, los conflictos se extendieron
entre los distintos grupos, cuya concepcin era distinta respecto al anlisis de los
planteamientos religiosos y polticos.

Al principio, la discrepancia concerna a las ideas, momento en el que aparecen
las escuelas como Aljabriya, Assalafiya y Almuetazila, que representaron el concepto
filosfico del Islam, reflejado en el pensamiento islmico. Por ltimo, si bien de la
controversia religiosa nacieron las conocidas escuelas (de las que se da cuenta infra),
aparecieron otras como consecuencia de los conflictos polticos: Aljawariye, Alabadiya
y Shiaa49.






48

Tras el fallecimiento del Profeta Mohammed, un grupo de musulmanes han concluido que la
persona ms habilitada para sustituir al Profeta, o la que puede ocupar el puesto del Califato,
es su sobrino y yerno Ali Ibn Abi Taleb, incluso han aconsejado que la candidatura no salga del
entorno familiar del Profeta. Aunque ms adelante, han aceptado a Abi Bakr Assadiq para el
citado puesto, y despus a Omar Ibn Alkhattab, por decisin del propio Ali. No obstante,
reaparece la controversia tras elegir a Otman Ibn Affan como Prncipe de los Creyentes, hasta
el punto de llegar a una matanza entre los seguidores de Ali y sus enemigos, que queran a
Muaawiya Ibn Abi Sufian, y por ello terminaron con la vida de Ali.

49
Vase, J. JAMIL AHMED NASER, Ahkam Alhwal Achajsiyya, op. cit, p.40.

37

B) Fuentes del Derecho islmico

a) El Corn

Como se ha sealado, el Islam es una religin unitaria basada en cinco pilares
(Arkan) bsicos y las fuentes de la religin y la jurisprudencia islmicas son, en primer
lugar, el sagrado Corn, en segundo extremo, la Sunna, esto es, los dichos y actos del
Profeta Mohammed recopilados a travs de relatos llamados Ahadith50, sobre las que
se trata de forma ms especfica infra, y por ltimo Aliytihad, que se interpreta como
toda labor doctrinal. El Islam cuenta en la actualidad con mil millones de fieles en todo
el mundo y en su seno conviven diferentes escuelas (Madahib), que, a falta de una
autoridad eclesistica, dan un nmero apreciable de respuestas a las cuestiones
prcticas de la vida religiosa, social, poltica, econmica y cultural51.

El Islam fue fundado a principios del s. VII d. C. por Mohammed cuando recibi
el mensaje de Allah, que fue compilado ms tarde en el Corn, el libro sagrado52. El
Islam, en general, y la Ley islmica, en particular, es un sistema de deberes, que
comprende tanto obligaciones rituales y morales como legales, en el mismo plano de

50

Los Ahadith/Hadith eran poderosas armas en las luchas polticas, y pronto se vio la necesidad
de evitar su continua manipulacin, atribuyndoles un valor en funcin de quin hubiera
transmitido la tradicin y quin estuviera en el origen de sta. No obstante, se lleg a la
conclusin por medio a otro Hadith transmitido por caysha (la madre de los creyentes) cuando
se le pregunt que cmo era la conducta del ilustre Profeta del Islam y ella respondi: "el
Corn". Vase, I. HAYYAN, Crnica de los emires Alhakam I y Abdarrahman II entre los aos 796 y
847 (traduccin, notas e ndices de M. Ali Makki y F. Corriente), Instituto de Estudios Islmicos y
del Oriente Prximo, Zaragoza, 2001, p.120.

51
La interpretacin de Hadithes en los pases islmicos ha sido desviada en algunas ocasiones a
favor de los intereses de un grupo de personas o de una persona para justificar un acto o un
comportamiento. La poligamia sirve de ejemplo en este sentido, dado que en determinadas
ocasiones se sacan a colacin los matrimonios del Profeta para contraer matrimonio con varias
mujeres. Sin embargo, no se suele hacer referencia a las virtudes del Profeta Mohammed,
cuando se cas con Khadija quince aos mayor que l, con la que mantuvo una relacin
sentimental muy slida, que le impidi casarse con otras mujeres y, tras su muerte, se qued
viudo durante cuatro aos, desarrollando el papel de padre y madre, a la vez.

52
Vase, A. CUKAR/I. ZABALETA, Islam, La religin, op. cit, p. 10-14. En el mismo sentido vase,
A. BORRS RODRGUEZ/ S. MERNISSI (eds.), El Islam Jurdico y Europa, Icaria, ICM, Barcelona, 1998,
p. 97.

38

igualdad y sometidas todas a la autoridad del mismo imperativo religioso. Su

fundamento se halla en las sagradas escrituras del Corn, la Sunna y Aliytihad. El
pensamiento-eje de la Ley islmica era que, si las normas morales y religiosas
reveladas y publicadas por el Profeta Mohammed se extendieran en todos los campos,
aspectos y relaciones del comportamiento humano y se aplicaran regularmente, no
habra lugar ni necesidad de un sistema jurdico en sentido estricto53.

El Corn y la Sunna constituyen las fuentes originales de la Ley islmica y sobre
su base, los telogos de los primeros siglos del Islam han edificado, por un trabajo de
anlisis y deduccin, el Fiqh o Derecho Islmico54. De este modo, se afirma que las
bases del Fiqh en general son el Corn, la Sunna del Profeta, Aliytihad que engloba el
consenso de la comunidad creyente despus de un razonamiento analgico. De otro
lado, tomando en cuenta que el Corn requiere interpretacin en referencia al Hadith,
la Sunna posee un rango semejante al Corn y, en algunas ocasiones, incluso superior.
Por ltimo, el Fiqh ha desarrollado un papel importante unificador de la prctica
religiosa y, a la vez, ha hecho del Islam una religin y una fe legalistas55.


As, las principales fuentes del Derecho islmico son: el Corn por excelencia,
seguido por la Sunna y, por ltimo, Aliytihad. Como se ha sealado, en el mundo
islmico, todos los mbitos de la vida aparecen regulados en el Derecho islmico y,

53

sta era la idea primitiva del Profeta y as se encuentra expresado en el Corn. Vanse, entre
otras, las azoras (Surat) II 263, III 134, IV 149, XVI 126, XXIV 22, XLII 37, 40 y LXIV 14 del Sagrado
Corn. P.ej., la insistencia en proclamar las virtudes del perdn, en su ms amplio sentido; la
renuncia a los derechos en virtud de la generosidad; el trato discriminatoriamente positivo a
favor de viudas y hurfanos, etc. Vase, M. ABDEL HAMID, Ahkam al-iytihad fi a-charici al-
islamiyati, Dar al-kitab al-jamici, El Cairo, 1978, p. 192.

54
Vase, S. MERNISSI : Quelques Aspects de la codification du Statut Personnel Marocain, Le
Statut Personnel des musulmans, Droit compar et droit international priv. Travaux de la
Facult de Droit, Univ. Catholique de Louvain, 1992, pp. 112 y ss.

55
Para los musulmanes, el Corn es Kalam Qadim, discurso fuera del devenir, mientras que el
del Profeta es Kalam Hadiz, un discurso surgido en tiempo. Vase A. CUKAR/I. ZABALETA, Islam la
religin, op. cit, p. 106.

39

como no puede ser de otra forma, la Mudawwana tambin56. El Derecho islmico es

un conjunto de pautas y normas que ordenan todos los asuntos y materias en la vida,
desde la forma de vivir hasta el diseo de las estructuras polticas. Su fundamento se
halla en las sagradas escrituras del Corn, la Sunna y Aliytihad.

El primero es el Libro sagrado de los musulmanes, que contiene todo lo que el
Profeta inspirado por (Allah) predic a sus fieles57. El Corn contiene las revelaciones
que Dios por medio del ngel Gabriel comunic en lengua rabe al Profeta
Mohammed en la Meca y en la Medina. Tales revelaciones se produjeron durante
veintitrs aos, que abarcan desde que el profeta tena 40 aos hasta su muerte. En
definitiva, el Corn es la fuente primera de la Ley islmica. Sin embargo, no contiene
ms que algunas prescripciones jurdicas, por ello, fueron cumplimentadas por la
Sunna o tradicin (actos o hechos, palabras y silencio del Profeta).

El Corn se estructura en 114 Surat o captulos, que se dividen, a su vez, en

Ayat (versculos), que alcanzan un nmero de 6219 aproximadamente58. El captulo

ms amplio es la gran Surat Albaqara con 286 Ayat, y el ms pequeo es
Alkawthar con slo tres Ayat. Tales Surats se dividen en mecanas, que transcriben
las revelaciones acaecidas en la ciudad de Meca; y medinenses, acaecidas en la ciudad
de Medina. Las primeras tienen, en general, un contenido ms teolgico y

56

Vase A. OURKIA: Las fuentes del Derecho Malek y su influencia sobre el Cdigo de Familia
de Marruecos en, J. MENOR/G. ESTEBAN (coords.): Estudios e Informes sobre la inmigracin
extranjera en la provincia de Jan 2009-2010, Comares, 2011, pp. 355 y ss.

57

El Corn o, en una denominacin ms arcaica, Al-Quran, tambin escrito al- Qurcn en rabe
literalmente "la recitacin"; el nombre completo es Al-Quran Al-Karm (el noble Corn) es el
libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Allah revelada a Mohammed,
quien recibi estas revelaciones por medio del ngel Gabriel (Yibril). Durante la vida del profeta
Mohammed, las revelaciones eran transmitidas oralmente o escritas en hojas de palmeras,
trozos de cuero o huesos, etc. A la muerte del profeta, en 632 Hiyriya sus seguidores
comenzaron a reunir estas revelaciones, que durante el Califato de Utman iban cffan, tomaron
la forma que hoy conocemos, 114 captulos, cada uno dividido en versculos Ayat.

58

Vase, A. JWIYED, Mayyala li-dirasat a-sarica al islamiyati, kuliyat al-huquq bi fes, Fs, 1995, p.
134.

40

espiritualista que las Medinenses, que se centran en temas relacionadas con el campo
jurdico59.

Abarca todas las relaciones de la persona con Dios, consigo misma y con los
dems como, p. ej., las normas de la familia, las normas sociales, econmicas, polticas,
etc. El Corn toma muchos personajes que aparecen en los libros sagrados del
judasmo y el cristianismo como el Toral y Biblia y en la literatura devota, p. ej., los
libros apcrifos, con muchas diferencias en detalle. Personajes bblicos muy conocidos
como Adn, No, Abraham, Moiss, Jess de Nazaret y Juan Bautista aparecen
mencionados como Profetas.

Para los musulmanes, el Corn es la palabra "eterna e increada" de Allah, por
ello, su transmisin debera realizarse sin el menor cambio en la lengua originaria, el
rabe clsico, lengua -en consecuencia- considerada sagrada a todos los efectos. El
Corn ha sido traducido a varios idiomas, principalmente pensando en aquellos
creyentes cuyas lenguas no son rabes. An as, en la liturgia se utiliza exclusivamente
el rabe, ya que la traduccin nicamente tiene valor didctico, como instrumento
para ayudar a entender el texto original. De hecho, una traduccin del Corn ni
siquiera se considera que sea un Corn.

Hoy en da, no cabe duda de la autenticidad del Corn, concretamente, de que
procede directamente de la revelacin del Profeta Mohammed, que qued cerrada
con su muerte en el ao 632, la puesta por escrito de esta revelacin fue ordenada60.

59

Vase, I. ABI ZAID ALQAYRAWANI, Compendio de Derecho Islmico, Ed. de Jess Riosalido, Trotta,
Madrid, 1993, p. 24.

60

La fase de compilacin de todos los testimonios del texto cornico existente comenz
bajo el califato de Abu Bakr (632-634), aunque fue el califa Utman (644-654), quien orden
el inventario de Mushafde los ejemplares del Corn existentes, a fin de confrontarlos y
acordar el texto legtimo en el caso de que hubiera diferencia. As pues, partiendo de unos
quince cdices principales y doce secundarios, se conform el Corn definitivo, cuya
canonicidad fue legitimada con el aval de Zayd b. Tabit (m. 665), el ms joven de los
secretarios medinenses del Profeta, y de Hafsa, una de las esposas del Profeta (vase, S. QUTB,

41

Segn la tradicin musulmana, el Profeta habra supervisado personalmente la

transcripcin del Corn a sus compaeros y discpulos de tres formas: fijando fielmente
las revelaciones en su propia memoria, sometida peridicamente a la supervisin de
San Gabriel; mandando a un grupo de recitadores memorizar los versos, las aleyas
(Ayat) reveladas, de acuerdo a las reglas de la tradicin oral; y, por ltimo, confiando a
un grupo de cuarenta escribas la trascripcin escrita de los versos revelados61.

En cuanto a su contenido, de acuerdo con Mahmoud Chaltt, puede dividirse
en siete bloques temticos: en primer lugar, las creencias de fe que todo musulmn
debe admitir, como la existencia de los ngeles, el Da del juicio Final, etc. En segundo
lugar, las nobles virtudes que educan a las almas y mejoran la condicin del individuo,
ponindolo en guardia contra la inmoralidad, como los fines del hombre, etc. En tercer
extremo, las exhortaciones a observar y a meditar acerca del reino de los cielos y de la
creacin del mundo por Allah, as como lo que ste espera de nosotros; en cuarto
lugar, refranes y dichos antiguos que sirven para estimular a los creyentes y mostrar la
ley de Dios; en quinto trmino, las advertencias y la puesta en guardia contra el
pecado, as como las promesas y las amenazas hechas a los creyentes. Y, por ltimo,
las reglas prcticas, los preceptos cornicos que debe seguir la comunidad islmica62.

Cabe recordar que, en el Corn, hay ms de 70 Ayat, que tratan acerca del
Derecho de familia, a pesar de que cuando se habla del Corn, viene la idea de que es
un libro de contenido religioso. No es fcil tomarlo objetivamente como una referencia
para el estudio jurdico, sino que es ms una llamada a la fe y al alma humana, que una
clasificacin de prescripciones legales. Podemos diferenciar entre el mbito
normativo explcito en el Corn y las reglas establecidas para los actos de culto y
fi thilali al quran, Dar achrruq, Beirut, 1977, p. 77). De otro lado, en el Corn no hay autor
humano, porque no es Mohammed, sino Allah, quien habla y lo hace en primera persona con
un plural majestuoso Nosotros, y se dirige a su Profeta con un imperioso Di, Dile a tus
conciudadanos este mensaje. Son expresiones empleadas desde el inicio hasta el final del
Corn.
61

Vase, S. QUTB, Ataswir al-fanni fi al quran, Dar al-ma3crif, El Cairo, 1980, p. 120.

62

Vase, M. CHALTUT, Islam, dogme et legislation, Alburaq, Beirut, 1999, p. 263.

42

religiosos (oraciones, peregrinacin, sacrificios, etc.), que, en total, suman unos ciento
cuarenta versculos o Surat, y el resto, de temtica ms claramente legal63.

Las prescripciones de corte marcadamente jurdico son relativamente poco
numerosas, unas 130, a saber: las relativas al Derecho de familia estn enunciadas en
70 Ayat, las relacionadas con el Derecho civil en otras 70, a las que hay que sumar 30
aproximadamente, que se refieren al Derecho penal, 13 para los procedimientos
jurdicos, 10 para temas relacionados con el Derecho constitucional, 25 para las
relaciones internacionales y, por ltimo, 10 para el sistema econmico y financiero64.
Por supuesto, se trata de una enumeracin aproximada, pues los expertos cornicos y
los ulemas an discuten sobre ello, ya que, el contenido jurdico de algunas Ayats es
discutible y, con frecuencia, un mismo precepto concierne simultneamente a varios
mbitos del Derecho.

Las prescripciones relativas al Derecho de familia estn enunciadas en unos 70
versculos; en los que se hace referencia al matrimonio, el divorcio, la dote, la guarda
de nios, el amamantamiento, los lazos de parentesco, el periodo de luto, el
testamento y la herencia. Las reglas relacionadas con el mbito econmico tratan,
sobre todo, de las transacciones comerciales, como la venta, los alquileres, los
depsitos, los prstamos, etc. Incluso en este mbito tan objetivo judicialmente,
se respira el aire moral cornico cuando sugiere soluciones generosas.

Los preceptos relativos al Derecho penal se refieren al homicidio, al robo,
a la corrupcin, al adulterio, a la difamacin, etc., todo ello, en una treintena de
versculos. En cuanto a los preceptos sobre las relaciones internacionales, tratan en su
63

Segn Tabari, historiador musulmn (839-923), un lunes se le apareci un ngel de Dios,

Gabriel, a Mohammed. Se present ante l y le dijo: la bendicin sea contigo, Mohammed
sorprendido, se puso de pie pensando que haba perdido el juicio, se dirigi hacia la cumbre
para matarse arrojndose desde lo ms alto, pero Gabriel le tom entre sus alas, de modo que
no poda avanzar ni retroceder, es entonces cuando le dijo que era el Profeta de Dios, y l
Gabriel el ngel de Dios, as le entreg la primera Surat del Corn denominada Iqra.

64

Vase, M. IBN ABD AL WAHHAB, L'unicit de Dieu, Dar al qalam, El Cairo, 1992, p.180.

43

mayora sobre la guerra y la paz, las condiciones de la misma para los dirigentes, de la
obligacin y necesidad de buscar -ante todo- el entendimiento, de la justicia e igualdad
con las que hay que tratar al vencido, etc. Por ltimo, se encuentran en el Corn
versos, que sirven de base para la organizacin de la vida social y de las relaciones
entre ricos y pobres, as como normas para el trato con los trabajadores65.

Ha de tener en cuenta que la Shariaa islmica se instaura como pieza clave
para las sociedades musulmanas. A pesar de ser cada vez ms numerosos los puntos
comunes entre los textos jurdicos actuales de pases islmicos y Estados occidentales,
no es menos cierto que las aportaciones del Islam continan estando omnipresentes
en los Estados islmicos y preponderan por encima del resto de las normativas. Para
un musulmn, el Islam establece todo aquello en lo que se debe tener fe y en lo que se
ha de creer. En la sagrada Shariaa (o ley del Islam) se recogen los comportamientos
que deben tener o dejar de tener66.

Actualmente, la mayora de los pases islmicos han elaborado su propio
Derecho de familia basndose en el Corn y, en muchos casos, en la Sunna, teniendo
cada vez ms en cuenta las fuentes legislativas modernas. El Derecho de Familia
islmico cobra la nomenclatura de CEP y recoge, entre otros aspectos, la
reglamentacin del matrimonio, la patria potestad, la tutela, la herencia, y la
obligacin de alimentos (vase infra).

b) La Sunna
La Sunna est constituida por la suma de frases, hechos y confirmaciones
atribuidas al Profeta Mohammed, constituyendo la segunda fuente del conocimiento
65

En su recopilacin definitiva, hay que tomar en cuenta que el Quran est ordenado de
acuerdo a las necesidades internas del mensaje en su conjunto y no en el orden cronolgico en
el que fueran reveladas las Surat o los pasajes individuales.

66
Vase otras obras respecto a las fuentes del Islam, J. VERNET, Introduccin a El Corn, plaza y
Jans. Barcelona, 2000, p. 75; M. ASAD/A. PREZ (traduccin al espaol), El mensaje del Quran,
Traduccin del rabe y comentario, Crdoba, 2001, p. 145.

44

religioso y de Derecho del Islam despus del Corn. Se trata de normas constituidas
por la suma de frases, hechos y confirmaciones atribuidas al Profeta Mohammed, que
representan la segunda fuente del conocimiento religioso y del Derecho del Islam
despus del Corn. La Sunna es de tres tipos. El Corn, redactado en un estilo muy
conciso, no suele entrar en detalles ms que en raras ocasiones, por eso las palabras
(Sunna dicha o Hadith) y los ejemplos de (Sunna hecha) de Mohammed han servido
para ilustrar esa legislacin67.

Estos ejemplos y palabras han sido recogidos sistemticamente bajo una forma
estereotipada, que han representado un papel muy importante en la Ley Islmica; la
tercera es la Sunna confirmada, que es la que proviene de la confirmacin de palabras
y hechos de los propios compaeros del Profeta Sahaba. Esta confirmacin puede
provenir del silencio del Profeta ante tales palabras e hechos, no rechazndolas o
incluso mostrando su aceptacin. Esta confirmacin se considera como si procediese
del propio Profeta.

Dicha Sunna se transmitira oralmente por narracin de hombre honesto a
hombre honesto y constara de un Isnad, o relacin de los nombres de sus
transmisores, desde el inmediato hasta el propio Mohammed, y de un texto o relato,
que puede contener algn Hadith o dicho literal del enviado de Dios68. La Sunna
alcanza dos funciones en la legislacin islmica: la primera es aclarar y explicar lo que
regula el Corn, y la segunda es reglamentar lo que no est establecido en el Corn69.

67

Vase, TABARRA, cumq a-sarica al islamiya, Vol. 12, Dar al cilm lilmalayin, Beirut, 1974, p. 64.

68

Vase, I. ABI ZAID AL QAYRAWANI, Compendio de Derecho, op. cit., p. 24.

69

Vase, H. IRAQUI, Tarij a-charica al- islamiyati, Fedala, Casablanca, 1958, p. 21.

45

No es, pues, de extraar que a lo largo de su vida pblica llamaran al Profeta

Hakam70 y que, en consecuencia, estuviese acostumbrado a que sus actuaciones
explicasen el Derecho aplicable en un caso determinado71. Tambin es comprensible
que, al fallecer el Profeta, la Sunna por l concretada adquiriese una especial
relevancia y que, con el tiempo, acabara convirtindose, junto al Corn, en la otra
fuente esencial del Derecho islmico, del mismo modo que la Sunna o tradiciones de
los compaeros del Profeta, en la medida en que lo conocieron y compartieron su
revelacin.

Estas actuaciones del Profeta, de los primeros Califas o de los compaeros del
Profeta, que se convierten en ejemplos a seguir, acabaron denominndose Ahadith.
En los primeros aos, como la escritura era poco habitual, los Ahadith se trasmitieron
oralmente. Con la rivalidad surgida posteriormente entre las distintas escuelas la
cuestin se complic, porque los Ahadith se fueron manipulando segn los intereses
partidistas. Esta situacin dio lugar a uno de los esfuerzos de investigacin ms
importantes de la poca. Se realiz una exhaustiva clasificacin por los eruditos rabes
para distinguir los autnticos de los falsos, mediante una cadena de fiables narradores
que se remontaban hasta la persona, que haba atestiguado haber odo el Hadith del
propio Profeta72.
70

Las partes escogan un hakam por cualidades personales, atendiendo a su reputacin, por
pertenecer a una familia conocida por su habilidad para resolver los litigios.

71
Vase, P. MANDIROLA BRIEUX, Introduccin al Derecho musulmn, Marcial Pons, Barcelona,
1998, p. 63.
72

Las diferentes compilaciones no coinciden en la cantidad que se considera autntica, as,

p.ej., Hanbal recogi 30.000 Hadith, atestiguados entre unos 700 compaeros del Profeta. En
cambio, Albukhari slo reconoce como legtimos 8.000 Hadith de un total de 300.000 que se
conocan. En todo caso, los Ahadith reconocidos como verdaderos por las autoridades
cualificadas deben cumplir con el Isnad, esto es, contener el nombre de todos los narradores
hasta llegar al que lo escuch directamente del Profeta. Los Ahadith que cumplen este requisito
poseen la doble cualidad de ser; la interpretacin de la palabra de Dios, y al mismo tiempo un
tema de imitacin de la conducta del Profeta. En todo caso, la recopilacin de las tradiciones
del Profeta no constituye una codificacin oficial, sino que cada escuela tiene las suyas, que
resultaron consagradas como autnticas por consenso, siendo las ms aceptadas las de Al-
bukhari y Muslim. Vase, A. AL-QURTOUBI IBN OMAR IBN IBRAHIM, Kitab annikah, kitab arida3, kitab
atalaq, kitab ali3an, kitab al3atq, kitab albouyou3 wa kitab al-musaqat, dar alkitab al misri, El
Cairo, 1995, p. 210.

46


La Sunna significa va, costumbre, modo. Designa la manera de actuar y
conducirse de Mohammed. Por tanto, se refiere ms a su accin. Puesto que la
definicin de Sunna puede ser un tanto ambigua, a veces, se utiliza el trmino como
sinnimo de Hadith o para referirse en exclusiva a los Ahadith que describen actos del
Profeta. Lo ms frecuente es que se utilice en sentido general, como tradicin que ha
legado Mohammed, su modo, que tiene como opuesto la Bidaa, la ruptura con esta
tradicin73.

De otra parte, cabe sealar la diferencia entre Ahadith particulares,
denominados Hadith Qudsi, que no se toman como revelacin, porque, en ocasiones,
Mohammed transmita a sus compaeros palabras que atribua a Allah, pero que no
defina como revelacin (Wahy), esto es, no se sitan en la categora del Corn ni lo
sustituyen. Se trata -ms bien- de frases inspiradas, en las que se detecta un estilo
distinto, a la vez, diferente del Corn y al de los Ahadith normales. Dichos Ahadith
empiezan habitualmente por la frase, el Profeta dijo que Allah dijo, mientras que
en el Corn se cita siempre diciendo Allah ha dicho. Son los llamados Ahadith
Qudses (de Quds, lo inefable, lo insondable), tambin conocidos por Hadith Ilah o
Rabban, mientras a los Ahadith del Profeta se le llama Hadith Nabaww o Hadith
Sharif.

Un sector de los representantes de los ulemas (sabios del Islam) opinan que
tanto la expresin con el sentido del Hadith Qudsi procede de Allah, pero la mayora
piensa que el sentido viene de Allah y las palabras son del Profeta. La definicin ms
admitida indica que el Corn es palabra y su significado proveniente de Allah, mientras
que en Hadith Qudsi el sentido viene de Allah, pero el enunciado viene del Profeta
Mohammed74.

73

Por su fidelidad a ella, a la ciudad de Medina (Almedina Almunawwara), se la design con el

apelativo de Dar Assuna (la casa de la Sunna).

47


c) Al- iytihad

En tercer lugar, Aliytihad son juicios emitidos por los juristas sobre aspectos no
contemplados en el Corn o la Sunna. Aliytihad consiste bsicamente en crear
jurisprudencia en casos nuevos sobre los que no aparezca nada ni en el Corn ni en
la Sunna. Dicha jurisprudencia queda en manos de los juristas musulmanes, que
discuten el problema hasta alcanzar un juicio. Este juicio o sentencia se conoce como
Ijmac y siempre tendr en cuenta los preceptos del Corn y la Sunna.

El esfuerzo creador de la norma jurdica, va a continuar en el siglo X de la era
cristiana, es la labor que dar lugar a la constitucin de ritos o escuelas jurdicas, de las
cuales cuatro son consideradas Hanaf, Malik, Shafie, y Hanbal- como ortodoxas. Si
bien hay divergencias doctrinales entre las distintas corrientes, a la vez dentro de cada
una de ellas existen diferencias. Durante esta era, se ha impuesto de modo progresivo
una regla llamada conformismo/imitacin Taqlid, cuyo significado consiste en que la
norma jurdica no debe de ser deducida por una interpretacin independiente del
Corn y de la Sunna, pero recibida tal como est transmitida por una u otra de las
grandes escuelas de derecho.

Desde entonces, resultado del esfuerzo creador y divergencias doctrinales
trazan la fisonoma de Derecho Islmico. Es una teora que cabe aplicar o que adquiere
veracidad, en particular, para el estatuto personal que est vinculado con la religin,
mientras que el Derecho positivo de los pases islmicos se ha transformado en el

74

Las tres primeras generaciones del Islam (los Sahaba o Compaeros del Profeta, los
discpulos y continuadores de los Tabiien) conforman un grupo al que se le llama Salaf (los
Antepasados). Vase A. HUBSCH, Los Profetas del Islam, mensajes y visiones sobre el futuro del
mundo, Ed., Tikal, Madrid, 1999, p. 178, y M. ISMAIL, Les causes de la Rvelation Du saint Coran,
Beirut, 2005, p. 130.

48

curso de los siglos, bajo la impulsin de la evolucin poltica y administrativa que

protagonizaba en realidad todas las sociedades, en distintas etapas75.

Si bien el Corn y la Sunna constituyen las fuentes esenciales de la Shariaa, Al-
iytihad es la tercera fuente ms importante de esta Ley, y representa una opinin
individual consciente y responsable, cuyo uso sirve para dar respuesta a un problema
no tratado ni en el Corn ni en la Sunna. Al- iytihad como juicio emitido por los juristas
sobre aspectos no contemplados en el Corn o la Sunna, tiende a significar el hecho
de buscar juicios y consiste bsicamente en crear jurisprudencia en casos nuevos
sobre los que no aparece nada ni en el Corn ni la Sunna. Dicha jurisprudencia queda
en manos de los juristas musulmanes, que discuten el problema hasta alcanzar un
juicio.

Este juicio o sentencia se conoce como Ijmac y siempre tendr en cuenta los
preceptos del Corn y la Sunna. Asimismo, el Ijmac, que literalmente significa
consenso, consiste en la creacin de una nueva norma, que resulte de la
confrontacin de dos o ms que sean contradictorias76. Esta norma requiere el
consenso de los especialistas en Derecho sobre ese concreto punto. Una vez ms tiene
lugar esta accin colectiva, esto es, este acuerdo de los juristas en este punto, queda
totalmente prohibido el desarrollo de otras acciones en el mismo tema.

El procedimiento del Ijmac para resolver la contradiccin consiste en reunir los
elementos que permitan reconocer todos los casos de una figura jurdica, deduciendo
a partir de una frmula que sobrepase los trminos literales del texto originario. Con la
reunin de todos los elementos se crea una nueva forma, que define el carcter

75

Vase, S. MERNISSI: El estatuto de la mujer en Marruecos, AAVV, El islam jurdico y Europa,

Icaria, Barcelona, 1998, pp. 112 y ss.

76

Vase, B. AGUILERA BARCHET, Iniciacin historia al Derecho musulmn, Dykinson, Madrid, 2007,
p. 123.

49

general de esta figura jurdica. De la cual los textos originales tienen slo carcter
particular.

Por su parte, el Qiyas consiste en la aplicacin de un juicio para casos que
carezcan de ste en el Derecho islmico, pero que muestren similitud con otros que s
lo tienen. As, p. ej., el alcohol est prohibido por la legislacin islmica, pero qu
sucede con el asunto de las drogas, las cuales no existan en tiempos del Profeta? Es
sencillo, pues la similitud entre ambos supuestos, se atribuye la misma condena tanto
para el alcohol como para las drogas, que no estricta prohibicin, sin poder entrar aqu
en detalles sobre las sanciones77.

En definitiva el estudio de estas fuentes es el objeto de una ciencia especial
llamada cilm al-usul. Ello conlleva Al-iytihad, es decir, el esfuerzo o intento por
interpretar las fuentes legales y encontrar soluciones apropiadas. Al-iytihad era
entonces- un factor importante en la Historia del Derecho en el Islam, adaptando las
normas a las necesidades de la civilizacin y fue una de las causas del florecimiento de
la jurisprudencia islmica en el perodo cabbas.

Sin embargo, tras la cada de Bagdad en el s. XII, la civilizacin islmica empez
a perder su esplendor y los juristas Sunnes acordaron que era suficiente con las cuatro
escuelas conocidas -Hanif, Malik, Shaf, y la Hanbal-. Entonces clausuraron Al-iytihad.
A consecuencia de ello, se prohibieron las nuevas interpretaciones y,
consecuentemente, se generaliz como norma la imitacin (Taqlid) por inercia. Los
cuatro aspectos sealados pueden agruparse bajo la nocin Ahl-fiqh. Posteriormente,
se desarroll otro grupo llamado Ahl-hadith. Los chis, del mismo modo, desarrollaron

77

Vase, M. MOUTAWALI CHA3RAOUI, Miat sual wa jawab fi al fiqhi al islami, Maktabat atourath
al.islami, El Cairo, 1984, p. 165.

50

diferentes grupos: Kaisania, Zaidia, Imamia, Ismalia y finalmente Ghali (actualmente

extinguidos)78.

Por ltimo, se han analizado las principales fuentes del Derecho islmico. Sin
embargo, junto a stas, existen otros recursos de donde poder extraer juicios, como
son los camal ahl al-madina, que versan sobre las costumbres de los habitantes de
Medina en tiempos del Profeta; las fatwa Sahaba que son las opiniones legales de
los compaeros del Profeta; Urf, que son los ritos islmicos, etc. En este punto, es
necesario hacer un breve inicio. Si bien todas las fuentes fundamentales del Derecho
islmico son firmes y consideradas por igual por los juristas, algunas de las fuentes
mencionadas no entran a fondo en aspectos legislativos, sino slo en detalles
concretos, lo que provoca divergencias entre juristas.

En cualquier caso, todos los juicios que se establezcan en base a estas fuentes
son correctos, pues derivan -en ltima instancia- de la legislacin79. Estas diferencias
parciales no perjudican, ni a la religin ni al Derecho, puesto que los orgines
fundamentales son firmes y estables y no se discuten. En estas Iytihadat podemos
distinguir las cuatro escuelas. Asimismo, el Iytihad en el Derecho islmico tena una
fuente de renovacin permanente. Se podan completar los casos en los que ni el
Corn ni la Sunna ha previsto nada y adaptar, de este modo, sus preceptos a las
necesidades de la vida pblica. Durante tres siglos, el trabajo de los telogos
(Muytahedin) fue la principal fuente productora de normas80.

78

Vase, A. GHAMIJA, Mawqif al maylis alaela min thunaiyati alqanuniyi wa alfiqhi fi masaili
alahwali achajsiya, Manchurat Yamiiat nachr almaeluma alqanuniya wa alqadaiya, Rabat,
2007, p. 12.

79
En este aspecto parece imprescindible sealar que la resolucin de algunos juicios, o
pronunciarse acerca de una cuestin puede diferenciarse de un pas a otro, o incluso en un
solo pas puede surgir que un tema se resuelve de manera distinta, en funcin de la ideologa y
la filosofa de cada uno de los ulemas, a los que afectan diferentes circunstancias sociales y
personales, lo que influye lgicamente en su decisin definitiva.
80

Vase, H. IBN AHMAD AL HAKMI, Miatay soual wa jawab fi al-3aqida al islamiyati, Dar al-
i3tisam, 1982, p. 89.

51


De otra parte, la tarea de los telogos es bastante compleja, concretar las leyes
para cada poca y cada situacin, exige un esfuerzo de interpretacin y aplicacin de
los principios legislativos, que suele promover controversia, puesto que dicha labor de
interpretacin es falible, y puede traducir los intereses de un grupo determinado. En
todo caso, pronunciar juicios acerca de cuestiones importantes en la sociedad,
conlleva la asuncin de una gran responsabilidad de los ulemas para adoptar la
decisin ms adecuada y eficaz, partiendo de un fundamento razonable, lgico y
objetivo81.

C) Principales escuelas del Derecho islmico

a) Escuela Hanaf

La gran aspiracin unitaria del Islam comunidad islmica Umma- se frustr
poco despus de la muerte del Profeta, cuya sucesin provoc el cisma poltico entre
la ortodoxia (Sunn), ganadora en el enfrentamiento y mayoritaria, y la heterodoxia
(Shiaa), rama minoritaria, que agrupa a los que creen que Al, primo y yerno de
Mohammed era el sucesor legtimo para convertirse en Califa. Las pugnas por la
sucesin determinaron el surgimiento de diferentes opiniones y divisiones internas en
el pueblo musulmn, lo que dio lugar al nacimiento de escuelas que aplican diversos
modos de interpretar la Ley Islmica. Eso nos permite hablar de una variedad dentro
del mundo islmico sin alejarse de la unidad del Islam82.

81

Vase, entre otros, K. MOSTAFA MOHAMED, Introduccin al comentario de los captulos del
sagrado Corn. Ed. La Casa del Libro rabe, 1999, p. 85.

82
Existen en rabe ocho palabras, que resumen la creencia central de los musulmanes de todo
el mundo: no hay ms Dios que Allah y Mohammed es su Profeta. El mismo Corn habla de
una comunidad islmica, que trasciende las fronteras, los lugares y las razas, de un modo que
la unidad se evidencia en todos los aspectos. Si bien en esta comunidad no hay lugar a
jerarquas religiosas, los jefes de las distintas comunidades polticos antes eran los Califas, no
obstante, no se pueden comparar con el sacerdocio, simplemente porque todos los
musulmanes son iguales ante Allah.

52


El primo y yerno de Mohammed, Al, se autoproclam Califa, reclamando sus
derechos sucesorios. Motivo que origin una divisin en el seno de la comunidad
musulmana, conformndose dos grandes ramas islmicas: la Suniyen y la Shiaa. Los
que posteriormente pasaron a denominarse Sunitas (tradicionalistas y musulmanes
ortodoxos), que integran al grupo ms numeroso, no reconocieron a Al como sucesor,
al considerar que los lazos de sangre no era suficiente motivo para proclamarlo como
Califa. Por otro lado, los Sunitas, haciendo honor a su nombre, se basan en la Sunna y
el Corn como las directrices que guan su prctica religiosa.

En cambio, los Shiitas, considerados como el grupo protestante del Islam,
apoyaron a Al como iniciador de la lnea sucesoria del Profeta. En el seno del grupo de
los Sunitas, aparecieron varias escuelas jurdicas musulmanas, fundadas por eminentes
estudiosos del Islam, de las cuales hoy da slo perduran cuatro, Hanafi, proveniente
de Abu Hanifa Numn ibn Tabit, se trata de la escuela ms antigua y una de las ms
tolerantes, liberales y flexibles. Luego est la escuela Maliki, fundada por Malik ibn
Anas Ibn Shafi, rama que acepta tambin los Ahadith, hechos que tuvieron lugar en
tiempos del Profeta que fueron interpretados por el mismo.

En cuarto lugar, figura Shafii, instituida por Mohammed ibn Idris al-Yaf,
alumno de Malik, que conforma uno de los grupos menos rgidos, admite el
razonamiento lgico individual (Qiyas) y el consenso entre los sabios (ijmae) como
fuentes de derecho. Por ltimo est la tendencia Hanbali, constituida por Ahmad ibn
Hanbal, discpulo del anterior, sin embargo su escuela, es considerada como la ms
rigurosa, rgida e intolerante del Islam Sunni. Sus seguidores abogan por una
interpretacin y una aplicacin literal de los principios del Islam83.

Las distintas escuelas tienen como fundamento principal el Corn y la Sunna, y
basan su metodologa de trabajo en el llamado Iytihad o esfuerzo intelectual tal como

83

Vase, V. COBANO DELGADO PALMA, Repercusiones Socioeducativas, op. cit, p. 401.

53

se abord en el apartado anterior. Sin embargo, su diferencia estriba en la distinta

valoracin que hacen del papel desempeado por las fuentes menores o secundarias,
tales como, el consenso (Iymae) de los eruditos musulmanes sobre una determinada
materia, el esfuerzo (Ijtihad) de reflexin sobre un concreto tema, la deduccin
analgica (Qiyas) de una norma para un supuesto no regulado por similitud a otro que
s lo est; la opinin personal (Raeye), el Istihsan, recurso por el cual pueden crearse
normas jurdicas conforme a la equidad y conveniencia del momento, para llenar los
vacos de la ley. En cuanto al Istislah, similar al anterior, aunque sujeta esa
conveniencia al cumplimiento de tres circunstancias, ser indudable Qatii, general Kulli
y de grave necesidad Daruri.

Las cuatro escuelas, en representacin del pensamiento islmico se agrupan
generalmente bajo el epgrafe de Ahl-fiqh. Para los musulmanes, todas ellas son vlidas
y sus decisiones igualmente sagradas. El creyente tiene libertad en creer en todas,
pero la prctica le exige que pertenezca a una concreta. Habitualmente, la persona
sigue la tendencia adoptada en el pas islmico donde vive, con independencia de
algunos casos como en Irak, donde conviven dos grupos distintos Chii y Sunni. Hay que
aadir en este sentido, que aunque el conflicto en la aplicacin de la ley suele surgir
entre los seguidores de las diferentes escuelas, tambin ha sido causa de divisiones
partidistas entre los Sunnes. El grupo ms amplio de seguidores es el de la escuela
Hanif. El siguiente en tamao son los Shafs y los Maliks, mientras el grupo ms
pequeo es el de la escuela Hanbal seguida por la wahab de Arabia Saud84.

Por tanto, estas cuatro grandes escuelas han dado pie a la divisin ms
importante existente dentro del Islam Sunn, que representa el 90% de todo el Islam.
Los distintos pases han elaborado leyes ms o menos estrictas de acuerdo con la
escuela jurdica adoptada. Se deduce que es evidente que no exista una Shariaa
concebida como un modelo unificado de leyes a aplicar, por ello hay autores que

84

Vase, N. IBN MOHAMMED ABU HANIFA, Kitab al-ijtisar, texto presentado por M. WAHID MERZA,
institucin francesa, Damas, 1457, p.174.

54

califican a la Shariaa como la Ley de Dios, y que los Cdigos de derecho son el
esfuerzo humano para comprenderla85.

Por ello, los pases islmicos tienen su particularismo y su diversidad con
relacin al Derecho de la familia, debido no solo a la escuela elegida oficialmente, sino
tambin a la influencia que el mundo occidental ha tenido en ello. La diferencia es
obvia entre las escuelas Malikita, Chaffita, Hanbalita y Hanafita. Por todo ello,
evidentemente el Islam no conforma un grupo completamente homogneo, y no solo
tras la muerte del Profeta, cuando el pueblo empez a cuestionarse su sucesin, sino
que en la sociedad islmica siempre habido y hay divergencia en torno a distintos
temas de inters.

Como se ha sealado, a lo largo de la historia del Islam han sido varias las
escuelas que se han desarrollado, por diversas circunstancias histricas y de otra
ndole. Algunas de ellas no han sobrevivido hasta hoy da, mientras que, otras, se han
mantenido activas hasta la actualidad. En cuanto a la escuela Hanafi86, aunque sigue
vigente, los juristas de la Meca y de la Medina le criticaban la segn ellos- exagerada
importancia que daba a la opinin personal Raye y la deduccin analgica Qiyas. Esta
es la razn de que sus discpulos hayan sido conocidos con el sobrenombre de Ahl
arraye (los seguidores de la opinin personal). Abu Hanifa acept tambin el consenso
Ijmae de los doctores de la ley, sin restringirlo a los de la Medina, ech tambin mano
del Istihsan.

El Hanafismo cuya flexibilidad dio lugar a toda una literatura casustica, es la
escuela jurdica ms proclive a introducir en su metodologa el uso de las fuentes
menores o secundarias, citada anteriormente. Esta escuela fue adoptada por el
Imperio Otomano y en la actualidad domina en Turqua, Siria, parte de Egipto, Asia
Central, China y buena parte de Afganistn, Pakistn y la India. En Tnez tiene valor
85

Vase A. CUKAR/I. ZABALETA, Islam la religin, op. cit, p. 115.

86

Sigue las enseanzas del persa Abu hanifa (699-767 d.c/ 80-150 d. h)

55

oficial junto a la escuela Malik y en Argelia existen algunos seguidores como

consecuencia de la pertenencia de este pas al Imperio Otomano. Se puede afirmar
que la mitad de los musulmanes siguen en la actualidad esta escuela.

Ahora bien, las cuatro escuelas del pensamiento islmico, o Fiqh, que son
interpretaciones de la Sharca llevadas a cabo por un Faqu (jurista)87: en primer lugar,
mencionamos el fiqh hanaf, que es el fiqh recopilado por Abu Hanifa Nucmn ibn
Tabit, ayudado por Abu Yusuf Mohammad ash-Shaibani, Zufar y otros, todos conocidos
por su gran habilidad para la resolucin de los problemas religiosos. Fundado por el
Imam abu Hanifa, su nombre completo es Nucman bn Thabit ibn Zuti al Farisi. Este
Imam naci en kufa en el ao 80 de Hijriya y muri en el ao 150 en Bagdad, donde se
halla su tumba, cerca de Tigres. Abu Hanifa se instruy en Kufa, escribi grandes obras
como, faraid y Churut y para su ijtihad, aparte de razonar apoyndose en el Corn
y la sunna introdujo el Qiyas, o razonamiento analgico. Su teora es aplicada
principalmente en los pases orientales, como Pakistn y Oriente Medio88.

b) Escuela Malik

En segundo lugar est el Madhab Malik, fundado por el andalus Malik ibn
Ans al-Asbahi, conocido por el Imam Malik era de origen yemeni de la tribu de Al-
asbahi. Naci 93 H en Medina donde muri en 179 H. Elabor una recopilacin de
Hadith como es Al muwata: que trata sumariamente de los aspectos principales del
Fiqh. Junto al Corn y la Sunna, en aquellos que no est claramente estipulado el Imam
Malik remite a la prctica de la gente de la Medina, es la prctica que el Profeta
mantuvo al final de su vida. Este Madhab es seguido principalmente en los pases del
continente Africano, en los Emiratos rabes Unidos y era la escuela que se impuso en
el Al-ndalus, de la que se da cuenta de forma ms especfica infra89.
87

Aunque este trmino tiene ms bien un sentido religioso que jurdico.

88

Vase, Z. CHACBAN, Usoul al-fiqh al islami, Dar a-talif, El Cairo, 1956. p. 211.

89

Vase, B. AGUILERA BARCHET, Iniciacin histrica al Derecho musulmn, op. cit, p. 101.

56


c) Otras escuelas
En tercer lugar, se encuentra el fiqh shafic, fundado por Mohammad ibn Idris
al-Yaf que naci en Ghaza (Palestina) en 150 H y muri en Egipto en 204 H. El nombre
completo de este Imam es Mohammad Ibn Idris Achafii. Hurfano de padre, su
primera instructora fue su madre, con la que estuvo hasta los diez aos, a esa edad
parti a Meca para aprender a leer y escribir el Corn. Pas 17 aos con los beduinos
en el desierto, y despus decidi ir a la Medina a estudiar ms. Fue discpulo Muslim
ibn khalid al Majzumi y el Imam Malik, estudio con este ultimo Al muwatac, hasta la
muerte del Imam Malik, volvi a Yemen, donde desempe cargos oficiales.

Por desavenencias con el Califa, ya que fue acusado de apoyar a los enemigos
del Califa (Ahl el Beit), a causa de ello, fue deportado a Bagdad. Pudo escapar de la
sentencia de muerte y se exili a Egipto, donde morira. Su enseanza se basa en el
Hadith. Este Madhab fue propagando por Egipto, Asa Central, pases de frica
Oriental, Indonesia y Filipinas, as como ciertas regiones de Oriente Medio90.

Y, por ltimo, est el fiqh hanbal, fundado por Ahmed ibn Hanbal que naci y
muri en Bagdad en los aos 164 H y 241 H. respectivamente, su nombre completo es
Ahmed ibn hanbal. A los 15 aos comenzaron los estudios de este Imam, que fue
alumno del Imam achafi y del Imam abu yousuf. El Imam ibn Hanbal, su ideologa es
mucho ms rigorista y basada en la literalidad cornica que los dems, es decir, que no
recurre al uso del Qiyas como los hanafis, la prctica de Medina como los Malikes, o al
hadith como los chafi'is. Este Madhab es el de Arabia Saudita, y se encuentra
extendido un poco por todo el mundo islmico.

90

Vase, A. ABUALWALID, Ihkam Alfusol Fi Ahkam Alusol, revisin Abdelmayid Turqu, Beirut, Dar
Algharb Alislami, 1986.

57

Todas estas escuelas maduras, en su forma actual, despus de los doscientos

aos siguientes a la muerte del Profeta Mohammed. De otra parte, el Tasaf juzga las
oraciones desde el punto de vista de la concentracin, devocin, pureza del alma y del
efecto de las oraciones en la moral y los modales. As el Tasaf mide el espritu de
obediencia y sinceridad, mientras que el fiqh vigila las reglas que se deben seguir hasta
en sus menores detalles91.

Otra escuela es la Shafii, fundada por Abu Abdallah as-Shafii, quien hace una
exposicin metdica de las bases jurdicas con la intencin de definir un mtodo que
pudiera disminuir las diferencias que existan entre los doctores de la Ley. Este mtodo
rechaza la opinin personal (Ray), el istislah malik y el istihsan hanaf y, adems del
Corn y la Sunna, tan solo reconoce el consenso (Ijmae) de los eruditos y la deduccin
analgica (Qiyas), dando prioridad al primero sobre la segunda. Esta escuela jurdica
oficial durante el Califato abas, se extendi por las costas del Ocano ndico gracias a
los marinos y comerciantes rabes. En la actualidad es mayoritaria en Egipto, frica
oriental, Indonesia, malasia y en los ncleos musulmanes de Tailandia, Filipinas y
Vietnam.

Y, por ltimo, cabe sealar la existencia de la escuela llamada Hanbal, surgida a
partir de las enseanzas de Ahmad ibn Hanbal, se caracteriza por aceptar casi
exclusivamente el Corn y la Sunna como fuentes de derecho, no admitiendo otro
consenso (Ijmae) que el de los compaeros del Profeta, lo cual no entra en contra-
diccin con la libertad de indagacin o bsqueda de soluciones jurdicas all donde
ningn texto arroje luz sobre un asunto. Con todo, el uso de las fuentes ms subjetivas,
tales como la opinin personal (Ray) o la deduccin por analoga (Qiyas) estn
seriamente limitados92.

91

Vase, I. KATHIR, Al-Bidayah wa A-Nihayah, Dar al-Kutub al-Ilamiciya, 1 ed., Beirut 1985, pp.
380-386.

92
A pesar de toda diferencia y disidencia detectada en los grupos de musulmanes, nadie niega
que personajes pertenecientes a la cultura islmica hicieron importantes aportes a la filosofa,
a la ciencia, a la arquitectura y al arte que, si bien trascendieron al resto de las civilizaciones y

58


Esta limitacin ha hecho que la metodologa jurdica de esta escuela se haya
apoyado en un estudio exhaustivo del Hadith, tratando de extraer conclusiones legales
a partir de la amplia casustica reflejada en los relatos profticos. La escuela Hanbal
tiene en la actualidad su mayor implantacin en la Pennsula Arbiga, donde sirvi de
inspiracin para el wahabismo, corriente ideolgica surgida en el siglo XVIII que tiene
hoy una influencia decisiva en el Gobierno de Arabia Saud, el cual ha tratado de
exportar su ideologa a lo largo y ancho del mundo islmico93.

D) Especialidades de la Escuela Malik

La escuela Maliki, sigue -como se seala arriba-las directrices de Malik Ibn Anas
(713-795 d.c/95-179 d. h), autor de la ms antigua compilacin de Derecho del Islam
Sunn. Adems de emplear el Corn, como el resto de las escuelas, se basa en la Sunna
y el derecho consuetudinario (aamal) de ciudad (Medina) donde se form la primera
comunidad islmica bajo la direccin del Profeta Mohammed.

Aunque sin concederle la importancia que los hanafes, esta escuela acepta la
fuente racional del Raeye, tambin admite la deduccin analgica Qiyas, y el consenso
Ijmae de los doctores de la ley (Alfuqahae), dando preeminencia a los de Medina y, en
segundo trmino, al resto. Malik Ibn Anas es autor de un libro llamado Almuwatae,
una de las primeras recopilaciones de Hadith, todava hoy muy utilizado en todo el
mundo islmico, y en especial en los pases del Magreb94.

forman parte del patrimonio de la humanidad, ayudaron de un modo u otro a dar
homogeneidad al mundo islmico.

93
Vase, G. ESTEBAN DE LA ROSA/E. GMEZ VALENZUELA:El Cdigo de Familia de Marruecos (2004)
y la religin islmica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 2008,
pp. 193 y ss, y otras obras SH. NASR, La vida y el pensamiento islmicos, Nueva York, 1978, p.
178; S. MERNISSI: El estatuto de la mujer, loc. cit, pp. 112 y ss; y J. COULSON NOEL, Historia del
derecho islmico, Barcelona, 1998, p. 95.

94
En este aspecto hay que destacar que en el grupo de los Sunnies surgieron cuatro corrientes
interpretativas entre ellas la Maliki, con independencia de la Hanbali, Hanafi, y Chafie.

59

Si bien la Malik es una escuela menos proclive que la Hanafi a introducir ciertas
fuentes ms subjetivas, como el Istihsan, fundamenta la bsqueda de soluciones a
casos jurdicos no regulados en las tres condiciones sealadas anteriormente ser
indudable Qatii, general Kulli- dando lugar a una nueva fuente de derecho, el Istislah
que la caracteriza. Se trata de la escuela jurdica ms extendida en el Al-ndalus y, en
la actualidad, est arraigada en la mayor parte de los pases del Norte de frica,
excepto en Egipto. Es, as mismo, la ms implantada en frica Sudsahariana sobre
todo, en frica Occidental- quedando, de otro lado, trazas de ella en el Este de la
Pennsula Arbiga.

El Madhab Maliki es una de las cuatro escuelas de Derecho y religin que
existen dentro del Islam Sunn. Esta escuela es predominante en el Magreb y es
seguida por aproximadamente el 15% de los musulmanes. El Madhab fue fundado por
Malik Ibn Anas, el Imam en Medina, Faqih de la Umma y lder de Ahl Al Hadith. Estudio
con ms de novecientos sabios y muchos compaeros influenciados por l, ms
adelante han tenido una carrera personal independiente, entre ellos el Imam Shafii,
fundador del Madhab Chafie.

La jurisprudencia Maliki se diferencia fundamentalmente de otras tres, por las
fuentes de derecho que utiliza, las cuatro escuelas utilizan el Corn, la Sunna as como
el consenso de los expertos Iymae y la analoga Qiyas. Sin embargo, los Malikies
recurren adems- a las prcticas seguidas por los habitantes de la Medina (Aamal Ahl
Almedina) como fuente de la jurisprudencia Fiqh95. Hay que poner de relieve, en este
sentido, que el modo de vida de los habitantes de la Medina se contempla como una
Sunna aplicada, ya que es all donde se refugiaron los seguidores del Profeta
Mohammed. Otra caracterstica del rito Maliki es su flexibilidad. De hecho, las normas
se ajustan a las diferentes situaciones de cada pas, por lo que han conocido un gran
xito en todos los lugares donde han sido aplicadas.

95

Vase A. OURKIA: Las fuentes del Derecho Malik y su influencia loc. cit, pp. 355 y ss.

60



2. INFLUENCIA DEL DERECHO ISLMICO EN EL DERECHO POSITIVO. EL CASO DE
MARRUECOS Y, EN ESPECIAL, DEL CDIGO DE FAMILIA

A) Aspectos destacados de la referencia islmica en el
ordenamiento marroqu

a) Relacin entre la ley islmica y el Derecho positivo

El estudio del Islam revela la importancia del Derecho, que ha conocido una
elaboracin y un desarrollo muy avanzados en el seno de la civilizacin islmica.
Generalmente, el Derecho Islmico se ocupa de la explicacin de los objetivos morales
de la comunidad96. Pues bien, la influencia del Derecho islmico en el Derecho positivo
de los Estados rabes musulmanes tiene un carcter diverso vinculado a cada caso.
Siguiendo a RAMDANE BABADJIL, cabra distinguir cuatro niveles de relacin o de
influencia. En primer lugar, aquellos Estados que confieren al Derecho islmico un
papel primordial (Arabia Saudita, Omn, Libia, y el ex -Yemen del norte). En estos
pases la Sharica es el equivalente de la Constitucin en los pases occidentales.

En segundo extremo, en un grupo de pases la Sharica, sin tener tal rasgo
constitucional, constituye la fuente principal de la legislacin (Siria, Bahrein, Sudan y
Qatar). En un tercer grupo, es simplemente una fuente (entre otras) de las fuentes
principales (Egipto, Emiratos rabes y Kuwait). Por ltimo, algunos pases del Magreb,

96

En la sociedad islmica, el trmino Derecho tiene un significado mucho ms amplio que en

Occidente, ya que engloba imperativos morales y legales. Ha de sealarse en esta lnea, que no
todo el Derecho islmico puede ser formulado como norma legal formal, ni impuesto por los
tribunales, sino que, en ocasiones, puede depender tambin de la conciencia individual. Vase,
J. MARTOS QUESADA: Religin y Derecho en el Islam, Revista de Ciencia de las Religiones, 2004,
XI, pp. 69-88.

61

ni siquiera mencionan al Derecho islmico en su ley fundamental, y tal es una

circunstancia a la hora de hablar y resolver las distintas relaciones jurdicas97.

De otro lado, cabe sealar que, en los pases islmicos, existen concepciones
muy divergentes en torno a la familia, que repercuten de forma directa en su
tratamiento jurdico. Se trata, del Derecho tunecino, p.ej., que mantiene criterios ms
severos hacia la poligamia, repudio, kafala, puesto que es el nico pas islmico que no
prohbe la adopcin y, por consiguiente, el ms cercano a los ordenamientos
europeos98. En este pas, las reformas operadas en los ltimos aos se centraron en el
inters del nio, los derechos de la mujer y la proteccin de la familia, lo que sito los
logros del Cdigo de estatuto personal en una categora sublime. En el caso de
Marruecos, destacan las dos reformas de la Mudawwana99.

Cabe precisar que, como se ver infra de forma ms detenida, el Derecho de
familia de Marruecos se inspira fuertemente en el Derecho islmico, de tal forma que
su interpretacin est orientada por lo que indica este ordenamiento de base religiosa
y, en concreto, por lo establecido por la escuela Malik. Y, en este sentido, el legislador
del CF de 2004 ha otorgado un importante margen de maniobra al Juez, p.ej., lo que
conduce a interrogarse sobre la referencia en la cual este ltimo se apoya para dictar
sus decisiones100.

97

Vase, Aproximacin a las relaciones de la charia y el derecho positivo en el mundo rabe,

AAVV, El islam jurdico y Europa, Icaria, Barcelona, 1998, pp. 67 y ss.

98
Vase, K. MEZIOU.: Le droit de la famille au Magreb, tudes Maghrbines, n 9, 1999, pp. 3-
9.

99
De hecho, pueden existir mayores divergencias entre el Derecho francs y el polaco, que
entre el primero y el Derecho de Tnez. Del mismo modo, hay mayor distancia entre el
Derecho de Tnez y el marroqu o el de Argelia, que entre el primero y el francs, para ms
informacin respecto al Derecho tunecino, consltese F. SAREHANE, Les conflits de lois relatives
aux rapports entre poux en droit international priv marocain et tunisien. Thse de Doctorat
dEtat en Droit, Paris II, 1984, p. 135.

100
En efecto, se puede plantear si el carcter religioso del Derecho de familia en Marruecos,
puede limitar el esfuerzo del Juez en el mbito de su intervencin e interpretacin.

62

No obstante, es importante revelar que el Magreb ha adquirido un carcter

diversificado en cuanto a su evolucin jurdica. Habitualmente se suele distinguir entre
una Tnez urbanizada, abierta al exterior, influenciada por las corrientes reformistas
antiguas, una Argelia marcada profundamente por la colonizacin, y que aspira a
afirmar la identidad confiscada. En este grupo diverso de pases, se incluye Marruecos,
en l el Islam juega un papel sustancial en el asentamiento del rgimen poltico. De lo
sealado se deduce claramente que en el Magreb el Derecho de familia es cada vez
ms plural. La codificacin es seal de edificacin de un derecho que obedece, desde
luego, a una lgica propia.

En la totalidad de los pases del Magreb, el respeto escrupuloso del Derecho
Islmico, y el recelo percibido de este Derecho en el mundo occidental- determinan
las soluciones propuestas en materia de Derecho de familia. A lo anterior se aade que
en este aspecto, el punto de vista de los juristas magrebes es muy importante, y
aunque se han mostrado abiertos, el mismo debe de ser subjetivo y necesariamente
parcial. Como es bien sabido, el carcter religioso del Derecho marroqu se destaca
ms bien en materia de derecho de familia, que en otras ramas101.

La mayor parte de los Estados islmicos tras su independencia han optado por
la edificacin de un modelo de Estado moderno, con el objeto de desatarse de la
situacin nefasta en la que se encontraban en todos los planos. Para alcanzar esta
meta, se han confeccionado varias legislaciones de carcter general, que comprenden
todos los mbitos, inspiradas tanto en el contenido como en la forma de los sistemas
jurdicos de los pases occidentales, por su desarrollo y su experiencia relevante.

As, los pases magrebes han elaborado Constituciones basndose en los
modelos occidentales, para determinar su sistema de gobierno, reparto de poderes,
as como para concretar los principios generales de la poltica econmica y social y
101

Vase, K. MEZIOU/A. MEZGHANI: Les musulmans en Europe, lapplication de la loi nationale

au statut personnel: essai de clarification, Le Droit International Priv dans les pays
Maghrbins, les conflits de lois: le statut personnel, Cahiers des droits Maghrebins, vol. I
Janvier-Juin 1995, pp. 67 y ss. Vase sobre este particular, M. CHARFI: Linfluence de la religin
dans le Droit International Priv dans les pays musulmans, RCADI, 1987- III, pp. 35 y ss.

63

otros mbitos. En relacin con el Derecho privado, se han adoptado leyes civiles,
penales y comerciales tambin inspiradas en el Derecho positivo de los pases
europeos. En la misma lnea, como otras, las reglas del estatuto personal islmicos han
experimentado, a su vez, importantes cambios. Sin embargo, el resultado de dichas
reformas ha variado de un Estado a otro, en funcin de distintos factores, entre ellos,
la recepcin que tuvo en cada pas102.

En materia internacional se han establecido normas partiendo del DIPr
comparado aplicado en el Occidente y se ha recurrido a la aprobacin de cdigos de
nacionalidad basados en el criterio de la secularizacin/laicismo, principio totalmente
desconocido en el Derecho islmico. Si bien los ordenamientos de los pases citados se
han esforzado para modernizar sus leyes, la huella de la religin es innegable, no slo
en los textos jurdicos sino tambin en su aplicacin judicial e, incluso, en las grandes
tendencias polticas y econmicas de los pases del Magreb103.

b) Referencia en el Cdigo de Familia de Marruecos a la interpretacin del
Derecho islmico de conformidad con la escuela Malik

El Islam constituye una referencia importante en los sistemas jurdicos de los
Estados islmicos, en general, y de los pases magrebes, en particular. Como se ha
indicado supra, el Islam no es slo una religin, sino una civilizacin, una cultura y unos
principios, y evidentemente ser muy difcil deshacerse de catorce siglos de la historia
islmica. Es ms, la religin islmica representa la identidad y la personalidad nacional
y la pertenencia a la civilizacin islmica104. Antes de la codificacin, Marruecos, como

102

K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass Fi Maddat Alhwal Achajsiyya, Univ. Mohammed V,

Rabat, 2001, p. 36.

103

Es interesante aadir que se trata de textos que reflejan la influencia del Islam de forma
intencionada, por el hecho de que el legislador no va a abandonar totalmente las fuentes
religiosas, dada la grave influencia que ello tendra para la sociedad.

104
Ha de sealarse, en este sentido, que en algunos pases, el propio legislador ha fomentado
la aplicacin de las reglas de Derecho islmico, como sucede en el caso del art. 2 del Cdigo
civil argelino, que prev en caso de ausencia de un texto legislativo, que el Juez resuelva en
virtud de la Shariaa. Exceptuando a Tnez, que no ha realizado en su Revista del estatuto

64

la mayor parte de los pases islmicos, aplicaba en materia de estatuto personal el

Derecho Islmico clsico o Fiqh, una obra indudablemente doctrinal.

Dada su posicin estratgica e importante en la zona magreb, los ritos de la
escuela Maliki estn presentes fuertemente en la vida religiosa del pueblo presidida
por el Rey. De hecho, tras la entronizacin del Rey Mohammed VI, el camino escogido
compromete a Marruecos indudablemente en una reforma global de su espacio
pblico, pero siempre dentro del campo religioso que debe integrar esta gestin105.
Se trata de una frmula atractiva, que se emplea para definir los contornos del campo
religioso marroqu, sus lmites y sus especificidades. As, la gestin religiosa no
presenta ms una privacidad, ajena a las instituciones, sino que forma parte de ellas106.

Los primeros aos de la era de Mohammed VI, en calidad de Amir Almueminin,
han estado marcados por la promulgacin de nuevas leyes en distintas materias107. En
efecto, desde 2002 el ritmo de las reformas se ha acelerado para incluir el
reconocimiento de los derechos de la mujer. Entre ellas cabe citar el CT, el CPP y el 23
de enero de 2004 tuvo lugar en el Parlamento la aprobacin por unanimidad del nuevo
personal ninguna remisin a las normas del Fiqh, el resto de los pases magrebes estn
marcados por el carcter religioso de sus normas, que regulan la vida personal de los
ciudadanos. Los principales seguidores del Islam son los rabes (la mayor parte del norte de
frica y oriente prximo), pueblos turcos e iranes, comunidades del sudeste Asitico y una
pequea parte de China. Durante la poca moderna, el Islam ha continuado incorporando
nuevos creyentes a sus fieles, de forma muy acusada entre los negros africanos y entre algunos
grupos negros de Estados Unidos, atrados por su igualitarismo fundamental y su estricto
sentido de la solidaridad. En Europa, el Islam es la segunda religin ms importante despus
del Cristianismo.

105
Mohammed VI es Rey de Marruecos desde 30 de julio 1999 y ocupa el puesto veintitrs en
la dinasta Alau.

106
Es ms, el Estado tiene la obligacin de responder a las cuestiones de carcter religioso de
los ciudadanos y garantizar la quietud espiritual, que no puede realizarse sin tomar en cuenta
la multiplicidad de los actores, sus diversidades, en especial su conexin tanto interior como
exterior.

107
La dinasta Alau y su evolucin histrica ha sido objeto de estudio por varios autores, no
slo marroques como Larbi Essakali cuya obra Mmorial du Maroc, se ha convertido en una
fuente oficial de la historia, sino tambin extranjeros, que han sido cautivados por esta
institucin (p.ej. MICHEL ABITBOL, Histoire du Maroc, Perrin, 2009). Vase S. BENCHEIKH: La vrai
Histoire des Alaouites, Telquel, n 408, 23-29 Janvier, 2010, pp. 40 y ss.

65

CF108. Destaca por la influencia directa del rito Maliki y, como se sabe, deroga el
Estatuto Personal y de las Sucesiones o la Mudawwana, vigente desde 1957109.

Se trata de una legislacin, que regula los distintos aspectos de la vida personal
y familiar, conformada de 400 artculos repartidos en seis Libros: el matrimonio (Libro
I), las formas de disolucin del contrato matrimonial (Libro II), el nacimiento y sus
efectos (Libro III), la capacidad y la representacin legal (Libro IV), el testamento (Libro
V) y las sucesiones (Libro VI). Por ltimo, el Libro VII recoge un conjunto de
disposiciones transitorias y finales110. La nueva coyuntura poltica y econmica del pas,
-y de otros pases cercanos- ha exigido poner en marcha mecanismos y medios para su
mejor comprensin111.

De otro lado, partir de la idea de que el Estado marroqu pertenece al mundo
islmico obliga a que toda interpretacin deba respetar el contenido religioso que
preside el CF. Es ms, se trata de una caracterstica destacada por el propio Rey del
Reino en su aparicin ante el Parlamento112. Si bien la referida legislacin forma parte
del Derecho positivo marroqu, que tras la independencia, siguieron vigentes en ella,
algunos de los Cdigos que haban sido adoptados durante la dominacin extranjera

108

El 5 de febrero de 2004 se public en el BORM (nm. 5184).

109

Para la impronta del Derecho islmico en el actual CF vase, en particular, G. ESTEBAN DE LA

ROSA/E. GOMEZ VALENZUELA: El Cdigo de Familia de Marruecos y la religin islmica, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (Creencias religiosas y Derecho), n
11, 2008, pp. 157 y ss.

110
Vase, H. EL GHISSASSI, Regard sur le Maroc de Mohammed VI., Ed. Michel Lafon, Neuilly-
sur-Seine, France, 2006, p. 145, y M. TAZI, Histoire Diplomatique du Maroc, Muhamadiya, 1990,
p. 18.

111
En particular en el extranjero y, por ello, el MJ ha elaborado una traduccin en francs
comentada de cada una de las disposiciones, con el objeto de facilitar la tarea a cualquier
operador acerca del sentido de la mencionada reforma. Vase, Guide pratique du Code de la
famille, ADJJ, Ministerio de Justicia, Rabat, 2005, p. 86.

112
Evidentemente, todo anlisis del CF ha de realizarse tomando en cuenta que la religin
oficial del Estado es la islmica, reconocida en la Constitucin de Marruecos, reformada en
2011.

66

(Protectorado francs), y que no fueron sustituidos ni reemplazados por otros textos,

actualmente repercute en esta Ley el Derecho Islmico.

Por ello, el CF no queda fuera de la rbita de lo religioso en Marruecos, sino
que el Rey Mohamed VI se ha erigido como el nico intrprete del citado Cdigo (en su
condicin de Prncipe de los Creyentes), aunque su aprobacin haya sido sometida al
Parlamento. Y, en la medida en que el Rey se erige como mximo intrprete de sus
disposiciones, las autoridades del orden judicial tendrn que seguir con su labor de
Iytihad113.

Adems, sus disposiciones son de aplicacin personal, esto es, a los marroques
(que profesan la religin islmica), con independencia de que ostenten otra
nacionalidad, siempre que se trate de personas residentes en Marruecos -lgicamente-
o en el extranjero114. No obstante, los judos marroques se someten a las reglas del
estatuto personal hebreo (art. 2). En este sentido, si bien el art. 2 del CF no se recoga
en la antigua Mudawwana, su contenido no puede considerarse nuevo, dado que
Marruecos es un Estado islmico y el objetivo del Cdigo, ha sido regular las relaciones
homogneas que tienen lugar entre musulmanes marroques, refugiados y aptridas.

Dado el carcter islmico del pas, se basa para la interpretacin del Derecho,
en la doctrina Malik, lo que se aprecia en la mayor parte de sus disposiciones115. Por
tanto, es oportuno sealar algunas especialidades del Derecho Islmico en relacin con
113

Imarat Almueminin o comandante de los creyentes, la otra faceta de la institucin Real que
gestiona el marco religioso, y el Ministerio de Habous y Asuntos Islmicos es la institucin
ejecutiva de toda acta aprobada al nombre del Rey.

114
En este ltimo caso, la aplicacin extraterritorial de sus disposiciones permite que las
relaciones de Derecho de familia que estn reguladas en el nuevo CF disciplinen tambin las
relaciones de los/as marroques, a pesar de que residan en el extranjero, porque el Derecho
religioso se aplica a toda persona, con indiferencia de su nacionalidad, por el hecho de ser
creyente o fiel.

115
Partiendo de este principio, ha de tomarse en cuenta que las revelaciones del Profeta
constituyeron realmente un cambio de gran envergadura, en la comprensin de las relaciones
sociales y pueden servir hoy en da, como punto de partida para desarrollar y fomentar el
proceso de reconocimiento de los derechos vinculados a las relaciones familiares, en especial,
al estado de la mujer.

67

la configuracin de las instituciones del Derecho de familia, tal como estn reguladas
por el legislador en el actual CF116.

De otro lado, no hay que olvidar que Marruecos, tras la independencia, rompi
con el sistema judicial tradicional. Los tribunales de Shrae han sido objeto de una
reorganizacin en 1956. De hecho, han perdido su autonoma para transformarse e
integrarse en una jerarqua judicial marroqu. Esta reforma judicial explica -en parte- la
codificacin del estatuto personal. En paralelo a esta reforma, el CN de 6 de
septiembre de 1958, ha introducido una tendencia en la territorialidad del estatuto
personal marroqu117.

Pese a esta ruptura post-independencia en la Constitucin de Marruecos de
1996, se ha tomado en cuenta explcitamente el factor del Islam para establecer que es
la religin del Estado118. En este aspecto, la codificacin del estatuto personal en
cada uno de los pases islmicos genricamente- ha venido siempre precedida de un
intenso debate, incluso de impetuosas controversias, entre las diferentes tendencias
polticas acerca de si la Shariaa haba de respetarse escrupulosamente tal y como
qued fijada hace un milenio o si, por el contrario, deba completarse o, incluso,
modificarse para adaptarla a las nuevas circunstancias.

116

Vase, A. OURKIA: Las fuentes del Derecho Malek loc. cit, pp. 325 y ss.

117

De conformidad con el art. 3 de este Cdigo, el estatuto personal islmico se aplica a los
nacionales, excepto a los marroques de confesin juda, con la siguiente limitacin: sin
embargo, las disposiciones infra no se aplican a los marroques musulmanes ni israeles, 1; la
poligamia se les prohbe, 2; las reglas que rigen la lactancia no se les aplican, 3; su divorcio
debe de pronunciarse judicialmente despus de un intento de conciliacin que permanece
infructuoso y una averiguacin de los motivos de la demanda de separacin. En caso de
conflicto, la ley del marido o aquella del padre prevalecer. Vase, S. MERNISSI: El estatuto de
la mujer en Marruecos, AAVV, El islam jurdico y Europa, Icaria, Barcelona, 1998, pp. 114 y ss.

118
Asimismo, la Constitucin mauritana de 1991 prev que el Islam es la religin del pueblo y
del Estado. Se ha consagrado la importancia del Islam en la Convencin de Unin del Magreb
rabe, corroborando que entre los objetivos de dicha unin est la conservacin de los
principios espirituales inspirados en la religin. Vase, J. SCHACHT, An introduction to islamic
law, Oxford, Clarendon Press, 1964.

68

Prueba de ello es la ltima reforma del CF -que requiri ms de tres aos-, tras
un largo debate y varias peticiones, reclamaciones y protestas ha visto la luz, aunque
hoy en da, tras ocho aos, an existen lagunas y disposiciones ambiguas119. Por tanto,
el sistema marroqu reivindica una doble legitimidad, de un lado, la relativa a una
institucin Real fundada en la historia del pas encarnando el estado, apoyndose en
un consenso del pueblo acerca de ella, renovada y confirmada anualmente por la
Alienacin Bayeaa, hecha al Rey, segn la tradicin marroqu120. De otro, la institucin
parlamentaria, que permite la expresin democrtica del pueblo para elegir a
aquellos/as que asumen las grandes orientaciones, en particular, el inters general de
los ciudadanos121.

Por ltimo, no cabe duda de que el Islam y, en particular, el rito Maliki,

constituye la referencia por excelencia. La antigua Mudawwana en el art. 297 indicaba

al Juez la va a seguir en caso de carencia, convocndole a considerar la opinin la ms
fundada y la mejor conocida de dicho rito, incluso la jurisprudencia en curso.
Retomando la misma idea, si bien el legislador de 2004 va ms lejos abriendo al Juez la
va de la interpretacin mediante Aliytihad, como indica el art. 397, que acota y
delimita dicho poder.

As, su intervencin permanece anclada en la escuela Maliki, incluso en la
jurisprudencia que origina, lo que conduce a una verdadera esclerosis del Aliytihad, a
pesar de que el art. 400 del CF invita a un esfuerzo jurisprudencial que tiene en cuenta
la materializacin de los valores del Islam en materia de justicia, igualdad y buenas
relaciones de la vida comn. Se destaca -de una parte- que el legislador asocia el
esfuerzo jurisprudencial con el Islam y no solo con el rito Maliki. Adems, el Juez
119

Vase, S. SAADI.: Tatbiq Mudawwanat Alusra Yaierifu Taathuran, en Assabah, n 1861, el

1-2 de abril de 2006, pp. 7-8.

120
La Bayeaa establecida en la CM, es una prctica que sobrevive desde los siglos pasados
(doce siglos), su fundamento est en el libro sagrado, y en la tradicin del Profeta. Se trata de
una reunin anual de todos los gobernantes de las provincias, en la cual expresan mediante su
inclinacin ante el Rey montado en caballo, su lealtad.

121
Vase, H. EL GHISSASSI, Regard sur le Maroc de Mohammed VI, op, cit, p. 17.

69

mismo puede apoyarse en otros ritos, siempre que se encuentre ante una situacin
imprevista en el CF.

De otra, el legislador indica al Juez los criterios que debe tener en cuenta, en el
esfuerzo de interpretacin o de creacin de derecho. Criterios como la justicia,
igualdad y buenas relaciones en el seno de pareja, los mismos valores acreditados por
el Islam. Siendo sta la va trazada por el legislador, conviene garantizar la ampliacin
del campo de investigacin, e integrar en su referencia otras fuentes tales como los
acuerdos internacionales ratificados por Marruecos122.

En el mismo sentido deben interpretarse las palabras del Rey, en el discurso
pronunciado ante los representantes de la nacin (el 10 de octubre de 2003), con el fin
de ampliar el mbito de intervencin del Juez en esta materia. Se puede, igualmente,
leer en la introduccin del nuevo CF que: no deben de ser percibidos como textos
perfectos, ni comprendidos con fanatismo. Se trata ms bien de abordarlos con
realismo y perspicacia, desde el momento que finalizan con un esfuerzo de Aliytihad
vlido para Marruecos de hoy, abierto al progreso que seguimos con sabidura, de
manera progresiva, pero decidida. Una decisin tomada con la finalidad de adaptar el
nuevo CF a la evolucin de los distintos mbitos.

Por otra parte, se trata esencialmente de averiguar si el Juez aplica para
fundamentar sus decisiones el CF o an le resulta difcil deshacerse de la moral, la
religin o, incluso, el contexto social. Si bien la referencia al CF es suficiente, el anlisis
de la jurisprudencia revela que, junto con magistrados que muestran cierta apertura
de espritu, se encuentran otros, que utilizan una pluralidad de argumentos, dando la
impresin de que no es suficiente la cita del CF para fundamentar sus decisiones, sino
que aaden otras explicaciones, en especial, de carcter religioso.

En efecto, ms all del versculo 35 de la Surat Annisae (las mujeres) relativo a
Chiqaq, ciertos magistrados citan Ahadith, e, incluso, en ocasiones, llegan a citar al
122

La escuela Malik, est presente fuertemente en los distintos mbitos de Derecho de

familia, tal como est reflejado en la primera parte de este Captulo.

70

Imam Malik, o la abreviacin del Imam Khalil123. Esta necesidad de inspirarse en las
fuentes es destacable, por la referencia religiosa de muchos magistrados. En este
sentido, conviene realizar algunas indicaciones para verificar con mayor exactitud
cmo practican los magistrados su nueva labor asignada por el legislador marroqu en
el CF de 2004124.

En esta lnea, ciertas leyes conceden al Juez un poder de intervencin en las
relaciones entre esposos, en particular, en materia patrimonial125. Se trata de que el
Juez marroqu, junto con la funcin general de garantizar los intereses familiares que
puede ser desempeada en Marruecos por el TPI-, pueda actuar como Juez de
derecho comn en materia de estatuto personal, a pesar de que el Derecho marroqu
no conozca este tipo intervencin en las relaciones entre esposos marroques. El Juez
no se desva ciertamente de su papel a la hora de desempear una tarea que no es,
habitualmente la propia, cuando los litigantes sean marroques. Debe -sin duda-
realizar cierta reconversin de espritu, de manera que introduzca tcnicas y prcticas
judiciales diferentes, de aquellas a las que est habituado.

B) Escuela Malik y su vnculo con el Derecho marroqu de
familia

a) El nuevo art. 400 del Cdigo de Familia de 2004

En Marruecos, la prctica del Islam est regulada mediante la escuela Malik,
cuyas reglas fueron recogidas tras su independencia en el CEP, conocido como
Mudawana, as como en el actual CF de 2004, en concreto, en el art. 400. Una
tendencia fuertemente asentada, a la cual dedican varias instituciones estatales su
123

Vase, STPI de Kenitra, de 14 de diciembre 2005 (nm. 690/05) y de 26 de enero 2006

[Dossier nm. 333/05(Inditas)].

124
Vase, R. ZEIDGUY : Analyse de la jurisprudence, Le code de la famille, perceptions et
pratique judiciaire, 2007, pp. 264 y ss.

125
En el ordenamiento francs, el Juez puede prescribir todas las medidas que correspondan, a
pesar no estar definidas por la ley, si uno de los cnyuges incumple gravemente sus deberes y
perjudica los intereses de la familia (art. 220 Code civil).

71

tarea de investigacin y difusin de sus principios. De hecho, el Consejo Cientfico

Superior ha determinado en 2005 el itinerario de su labor en: definir los origines del
rito Malik y divulgar su cultura. En efecto, la escuela Maliki tiene profundas races en
todo el Magreb en especial en Marruecos-, un ilustre sabio llamado Alqadi Ayyad ha
dado a conocer al pas en el Oriente islmico, y en su libro Kitab Al Madarik, describe
los origines del rito Malik en Marruecos as como su personalidad y su particularidad.

Los redactores de la Mudawwana han abordado el estatuto personal de
conformidad con la tradicin de Derecho Islmico- en sentido amplio. Si bien la
interpretacin combinada de algunos artculos permite afirmar que solo estn vigentes
las soluciones Malikitas compatibles con el CF, la escuela Malik sigue siendo la fuente
comn, a la que los jueces recurren cada vez que la Mudawwana no se pronuncia,
expresa o implcitamente, para buscar dichas soluciones126. As cabe decir, que
Marruecos opt finalmente por no romper con el Derecho Islmico, en especial, con el
rito Malik, para conservar la doctrina de esta escuela reformndola tmidamente, en
determinados aspectos127.

Es uno de los pases, que han manifestado esta fidelidad a la escuela mediante
un modelo jurdico de familia tradicional, compatible siempre con la concepcin
Malik. As, la familia se basa nicamente en los lazos de sangre, la organizacin de la
filiacin en el Derecho marroqu reposa sobre los tres principios fundamentales de
derecho clsico. Con lo cual la filiacin no se establece ms que hacia el padre y
siempre en el marco de la legitimidad mediante las relaciones de sangre128. Esta
126

Se ha intentado responder a una doble preocupacin en la codificacin del estatuto

personal, facilitar la tarea del Juez para que elija una opcin- y restablecer la pureza y la
autenticidad de algunos principios de Derecho Islmico que la prctica anterior haba
deformado, con el fin de preservar la fidelidad a las reglas fundamentales de este Derecho.
Vase I. BAHMANI, Alaamal Alqadai Fi Qadaya Alusra, Murtakazatuh wamustayaddatuh Fi
Mudawwanat Alahwal Achajsiyya wamudawwanat Alusra, Rabat, 2009, p.63.

127
Vase, F. SARHANE: Le nouveau Code marocain de la Famille , Gazette du Palais, 2004-2,
pp. 2 y ss.

128
En este sentido, cabe mencionar que el Derecho positivo marroqu no autoriza el acto
sexual fuera de la relacin de matrimonio, de hecho el CP reprime los delitos de fornicacin y
adulterio (arts. 490 y 491).

72

filiacin legtima puede tener lugar por matrimonio o por reconocimiento de la

paternidad.

Otro aspecto que permite apreciar esta vinculacin con el rito Malik es el
periodo de embarazo, fijado en un mnimo de seis meses y un mximo de un ao (art.
135). La fijacin de dicho plazo encuentra su fundamento en el Derecho islmico, en
los versculos del Corn (233 de la Surat II y el versculo 15 de la Surat XLVI)129.

Asimismo, aparece la Wilaya como una figura creada en el seno de la escuela
Malik y que pese a la reforma de los arts. 24 y 25- sigue regulada en el CF. Se trata de
la persona que representa a la mujer a la hora de contraer matrimonio. No es quien
expresa el consentimiento, pero s participa en exteriorizar esta decisin ante los dos
adules como representante de la mujer. Su gnesis est relacionada con la proteccin
de la mujer en tiempos pasados, cuando todava estaba subordinada a la figura de un
hombre sea hermano, padre u otro pariente. Por ello, la finalidad de la reforma es
adaptar esta figura a la situacin actual, que lgicamente ha cambiado en la actual
sociedad130.

La dote, como requisito y necesario para la validez de un matrimonio celebrado
entre dos musulmanes, tiene su origen en el Corn. Dada la situacin existente
anteriormente -en especial, en algunas regiones del pas-, cuando el padre se
beneficiaba de la totalidad o de gran parte de la dote, el CF ha dado una respuesta
sensata a esta cuestin, al indicar que es un derecho de la mujer, sin que otra persona
pueda interferir en su administracin, sea el marido, el padre u otra (art. 29).

De otro lado, la Nafaqat como una obligacin que pesa sobre el marido, una
vez que contrae matrimonio con la mujer, abarca la manutencin, la vestimenta, la

129

El periodo de seis meses, fue establecido estrictamente por la Comisin encargada de la

preparacin de la Mudawwana, para exigir que hayan de contarse desde la fecha de la
consumacin efectiva del matrimonio, y no desde aquella de celebracin del acta.

130
Esta figura, p.ej., no existe en la escuela Hanaf.

73

atencin sanitaria y todo lo considerado como indispensable para cualquier persona. El

principio del cual emana este derecho es que el hombre asume mantener a su esposa,
con independencia de su fortuna o medios econmicos, que le permitan cubrir sus
necesidades. La Nafaqat est inspirada en la Shariaa, cuya finalidad es proteger y
garantizar una vida digna y cmoda a la mujer131.

Por ltimo, uno de los aspectos ms destacados y que vincula al Derecho de
familia marroqu con el Derecho Islmico en concreto, con el rito Malik- es la
poligamia, que se ha mantenido desde la primera Mudawwana hasta el actual CF de
2004. Un derecho del cual goza el hombre, siempre y cuando le apetezca volver a
contraer matrimonio con otra mujer. Esta situacin, que ha cambiado tanto con el
paso de los aos debido a varias circunstancias econmicas y sociales-, est presente
y vigente todava en el actual CF, aunque bajo estrictas condiciones132.

Cabe sealar que la propia ideologa del Derecho islmico atribuye, por regla
general, distintas funciones al hombre y a la mujer en la sociedad. Esta diferencia de
roles queda reflejada, consecuentemente, en la institucin del matrimonio. La propia
Declaracin Islmica Universal de los Derechos Humanos, reconoce que: en el seno de
la familia, los hombres y las mujeres deben repartirse las obligaciones y derechos de

131

Si bien ha habido alguna modificacin en cuanto al reconocimiento de este derecho en el

CF, cuando se prev en el art. 51 que los dos esposos gestionarn igualmente los asuntos del
hogar, la falta de manutencin o Nafaqat permite a la mujer solicitar Tatliq, siempre en
determinados casos y segn lo que se indica en el art. 102 del CF. Vase Captulo Segundo.

132
Son stos algunos de los temas que traducen la slida relacin del Derecho marroqu en
concreto, el estatuto personal- con el Derecho Islmico (Fiqh Malik). No obstante, para la
comprobacin de la influencia de esta escuela en el Derecho de familia marroqu, pueden
consultarse dos partes de un libro, cuyo autor y erudito muy conocido en Marruecos, Abdallah
IBN ATTAHAR ASSOUSI ATTANANI, explica la fuente de inspiracin en cada artculo del CF
(Mudawwanat Alusra Fi Itar Almadhab Almaliki Wa Addilatihi, Alkitab Alawwal Azzaway,
Addar Albidae, 2005 y Mudawwanat Alusra Fi Itar Amadhab Almaliki Wa Addilatihi, Alkitab
Attani Attalaq, Addar Albidae, 2007). Vase tambin J. SHASHT, Introduction a letude du droit
musulmn, Maisonneuve et Larose, 1983; A. COLOMER, Droit musulmn, les personnes, la
famille, Ed. Laporte, Rabat, 1983, p. 78.

74

acuerdo con su sexo, sus aptitudes, talento e inclinaciones naturales, teniendo en

cuenta sus responsabilidades comunes respecto a sus hijos y padres133.

La Declaracin especifica cules son los derechos de la esposa dentro del
matrimonio: residir en la vivienda de su marido, recibir los medios necesarios para
mantener el mismo nivel de vida que su esposo, beneficiarse de subsistencia
econmica en caso de divorcio, solicitar y obtener la disolucin matrimonial, heredar
conforme a la Ley, y la reserva de confidencialidad por parte de su esposo. No
obstante, son innegables las revelaciones que plasm el Profeta Mohammed en el
Corn y que supusieron una verdadera revolucin para la sociedad donde viva134. A
diferencia de otras religiones, el Islam no ha experimentado una gran evolucin,
especialmente en lo referente al fuerte vnculo que une al poder civil con el
religioso135.

El ao 1992 marca un periodo importante en Marruecos, porque en este
momento se comenzaron a demandar los cambios en el CEP, que regulaba todos los
asuntos de familia, reclamando una ley ms igualitaria, as como una sustancial mejora
en la condicin de la mujer en su papel de esposa y madre. En 1993, como primer
paso, se establece una reelaboracin del CEP de 1957. Si bien la sociedad marroqu
evolucion a pasos agigantados desde esta primera reforma, no lo es menos que las
disposiciones an eran insuficientes para alcanzar una verdadera igualdad entre
hombre y mujer136.
133

El hombre, p.ej., desempea la funcin de cabeza de familia, para proteger y velar por la
esposa, le entrega la dote, vela por su sustento econmico y el de sus hijos. Por su parte, la
mujer es la beneficiaria de las obligaciones que corresponden al hombre (manutencin, dote,
etc), pero a la vez asume otras responsabilidades (p.ej., el cuidado del marido y de los hijos).

134
En ellas se reconocieron importantes derechos a la mujer, reconocerse por vez primera su
personalidad. Atrs se dejaba a la mujer concebida como un objeto, sometida a su padre o a su
marido tras el matrimonio, para convertirla en un miembro de la sociedad con capacidad de
tomar decisiones y administrar su propio patrimonio.

135
Esta unin llega hasta tal punto que, en mltiples ocasiones, las limitaciones entre uno y
otro no se distinguen con claridad.

136
Vase estos cambios en, S. ALAJRASSI: Min mudawwanat Alhawal Achajssiya ila
mudawwanat Alusra: masar Attaadilat Wamataleb Alharaka annisaiya, Tabatu I, Rabat, 2005,

75


Tras nuevas y constantes reclamaciones sociales, tal como se menciona arriba,
se aprueba en 2004 la vigente Mudawwana, que an conservando determinados
aspectos que mantienen a la mujer en situacin de desventaja respecto al hombre, no
cabe menospreciar los logros de esta nueva disposicin, constituyndose en uno de los
primeros marcos legales, que tratan de equilibrar la posicin de la mujer respecto al
hombre137.

Ahora bien, para que sean una realidad todas estas peticiones procedentes de
la sociedad civil, es imprescindible el rol de la institucin ms importante del estado
Alau, denominada Imarat Al Mueminin, considerada como fuente de la legislacin de
toda accin religiosa en el seno de la sociedad, y presidida por el Rey que ha heredado
el calificativo de Amir Almueminin de sus antepasados.

Es ms, la institucin nica que confiere la estabilidad religiosa al pas y sita la
cuestin sensible del Islam lejos de las crticas polticas e ideolgicas. Por ltimo, ante
la multitud de expresiones polticas en nombre de la religin y con el fin de proteger la
unidad cultural del Reino, el soberano, en su discurso, de 30 de abril de 2004, record
que le corresponde nicamente a l conciliar poltica y religin para la salvaguardia de
la cultura islmica, que debe permanecer ajena a la influencia de la disidencia de los
diversos grupos138.





pp. 82 y ss, y A. N. AIT ZAIT: Rvolution tranquille au Maroc: le principe dgalit consacr en
partir dans la Mudawwana, en CIDDEF magazine n1, janvier-mars 2004, pp. 4 y ss.

137
Vase, V. COBANO DELGADO PALMA, Repercusiones Socioeducativasop. cit, p. 401.

138
Vase, H. EL GHISSASSI, Regard sur le Maroc de Mohammed VI. Ed. Michel Lafon, Neuilly-sur-
Seine, France, 2006, p. 35.

76

b) Influencia de otras escuelas

Como se ha sealado, el mbito jurdico en Marruecos, en particular, el
estatuto personal, est marcado por una doble pertenencia, de una parte, resalta su
pertenencia a la comunidad internacional y, de otra, a la comunidad islmica. Por ello,
es importante partir de este doble carcter para analizar, estudiar y, sobre todo,
entender los puntos claves de un Derecho como es el marroqu. En lo que concierne a
su pertenencia a la comunidad islmica, cabe mencionar dos dimensiones destacadas
que muestran dicha relacin o pertenencia. En primer lugar, la proteccin del estatuto
marroqu. Para ello, el derecho positivo protege el estatuto personal, mediante el
requerimiento de su respeto y la dotacin de su privilegio. Por tanto, en una relacin
cuya parte sea marroqu prevalece el estatuto marroqu139.

En segundo lugar, el privilegio de nacionalidad. En caso de divergencia de
nacionalidad en una relacin mixta, en la cual est implicada una parte marroqu
tambin prevalece el estatuto marroqu. As mismo cuando uno de los cnyuges
ostenta la nacionalidad marroqu, los efectos del matrimonio se regulan por la ley
marroqu140. Por ltimo, no se ha seguido en todo caso la escuela malik en el actual
CF, sino que, en determinadas instituciones existe tambin una clara influencia de
otras escuelas, como sucede con la hanaf, y, de otro lado, la escuela malik es de
consenso, de tal forma que, en ocasiones, la solucin de una concreta cuestin la da,
como resultado de las respuestas que otorgan todas las escuelas.
139

El proyecto de reforma de DCC responde a la misma preocupacin. De otro lado, para la

validez formal de un matrimonio entre un marroqu y un extranjero, el Derecho marroqu exige
el respeto de lo que indica el Dahir de 4 de marzo de 1960 (BORM 1970).

140
La proteccin del estatuto marroqu destaca tambin en el Proyecto de reforma del DCC,
elaborado en 1981 por el MJ. Incluso en el mencionado proyecto resalta la misma lgica, para
tomar en consideracin dicha proteccin en el sistema marroqu, que sita a la religin
islmica en un nivel privilegiado. Vase, A. MOULAY RCHID: Le droit international priv du
Maroc indpendant en matire de statut personnel, Le statut personnel des musulmans, Droit
compar et droit international priv, Bruylant, Bruxelles, 1992, pp. 143 y ss, y en especial
respecto al matrimonio mixto, vese M. ZLAYJI: Tanazue Addafe Bilihala Watharuhu Ala
Alijtisas Alqadai Fi Munazaat Azzawaje Almujtalit, Bahth Manchur Fi Almayyala Almaghribya
Liddirasat Addawliya, Kuliyat Alhuquq Uxda, Octobre, 2003, pp. 131 y ss.

77



II.

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MARROQU

1. FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MARROQU

A) Estudio histrico del Derecho internacional privado marroqu

a) Antecedentes

La gnesis del actual sistema de DIPr de Marruecos no es distinta de la de otros
pases, en la medida en que todos parten del mismo tipo de consideraciones histricas
y de una evolucin parecida desde la perspectiva de la poltica jurdica, as como de la
filosofa poltica141. Ahora bien, un rasgo caracterstico del citado sistema es el
derivado de la supeditacin de Marruecos a una potencia extranjera, sealadamente,
durante la poca del Protectorado francs. Por tal motivo, cabe decir que existe un
DIPr marroqu anterior a la colonizacin, durante la vigencia del Protectorado y tras la
independencia, que se comenta de forma breve a continuacin142.

Antes de exponer de forma sucinta cada uno de estos perodos de la evolucin del
sistema marroqu de DIPr, es preciso realizar una aproximacin histrica a sus
antecedentes remotos, que -como se ha sealado- comparte con otros sistemas del
entorno. Si bien la unin musulmana a nivel territorial no dur mucho tiempo, en los
primeros siglos del Islam se constituyeron varios Estados independientes polticamente
-entre ellos figura Marruecos-. Sin embargo, a los musulmanes no les afect dicha
141

Vase M. GUTZWILLER: Le dveloppement historique du Droit international priv, RdC,

1929-IV, tomo 29, pp. 291 y ss; E. MEIJERS: Lhistoire des principes fondamentaux du Droit
international priv partir du moyen age, spcialement dans lEurope occidentale, RdC, 1934-
III, vol. 49, pp. 547 y ss.

142
Ahora bien, autorizada doctrina seala que slo puede hablarse de un sistema marroqu de
DIPr desde la adopcin del Dahir, de 12 de agosto de 1913, sobre la condicin civil de los
extranjeros (DCC). Vase J. DPREZ: Bilan de vingt cinq annes de Droit international priv au
Maroc, RJPEM, 1981, vol. 10, pp. 125 y ss.

78

divisin territorial, porque el musulmn all donde se desplazara en Dar Alislam -los
pases en los que prevaleca el Islam- fue tratado como un ciudadano ms, gozando de
los derechos y asumiendo las responsabilidades propias de cualquier habitante.

Sin embargo, respecto a las personas no musulmanas, se distingua entre Harbi,
aqul cuyo Estado estuvo en guerra con los musulmanes y, por consiguiente, no se le
reconocan derechos; y Almustaman, cuyo pas mantena una relacin de paz y gozaba
de determinados derechos privados. A los anteriores se aaden dos minoras, que
seguan viviendo en el Oriente medio y que fueron tratadas de forma especial: los
cristianos y los judos denominados Addimiene143. As, el trato de las personas de
distintas confesiones fue regido por un estatuto especial, diferente al de los
musulmanes. Es un rgimen cuyas reglas consistan en que el musulmn no poda
someterse a un Juez no musulmn.

Los conflictos entre los no musulmanes de similar confesin se resolvan, en
principio, por los jueces religiosos (Chrae), de conformidad con su legislacin religiosa.
Sin embargo, esa regla no era aplicada de forma rigurosa, sobre todo, en los llamados
delitos de sangre. Los no musulmanes, aunque pertenezcan a la misma religin,
pueden acordar litigar ante un Juez musulmn que tiene la opcin de resolver el caso.
En cuanto al conflicto cuyas partes son de distintas religiones, la competencia para su
resolucin corresponde al Juez musulmn. Por tanto, un Juez no puede imponer su
religin a la otra parte de religin diferente144.

143

Antiguamente, en la doctrina Islmica no existan reglas de DIPr, tal y como se conoce hoy
en da. Segn esta doctrina, el mundo estaba dividido en: Dar Alislam, y Dar Alharb. El primero
es el pas del Islam y de los musulmanes, una zona unida territorialmente y se aplican a su
poblacin las reglas de la Shariaa. En cambio, los judos y cristianos se someten a sus
respectivas religiones en todo lo que dispongan con respecto al estatuto personal.

144
Lgicamente, no se abordaban los litigios entre los musulmanes, porque se aplicaba en todo
caso la ley islmica (Shariaa), sin excepcin. Sin embargo, con posterioridad a esta poca, tras
la divisin de los pases y determinacin de las fronteras polticas, cada pas musulmn ha
optado por un sistema jurdico distinto. En esta materia se observa que todos los estudios
tratan la relacin con los Estados occidentales, en concreto, la situacin jurdica de la
poblacin musulmana en dichos Estados. En cambio, no existen apenas estudios sobre el
funcionamiento de los sistemas de DIPr en los pases rabes y musulmanes.

79

Evidentemente, el Juez musulmn juzgaba de acuerdo con las disposiciones de la

Shariaa. Aunque las partes o una de ellas sean de confesin no musulmana -incluida la
minora juda-, se les aplicaban estos principios. Si bien en esa poca las citadas reglas
ordenaban algunos aspectos relativos a personas extranjeras, no exista un rgimen
especial que contemplara su situacin, dada la dificultad y escasa comunicacin entre
los Estados durante largos siglos.

Sin embargo, a partir del s. XI se entablaron relaciones comerciales entre las
repblicas italianas y los pases de Oriente medio, lo que permiti la aparicin de la
nocin de extranjero145. Ahora bien, en las civilizaciones antiguas, como es sabido, el
extranjero no gozaba de una serie de derechos, en particular, los civiles y polticos, que
correspondan con carcter exclusivo a los propios nacionales del Estado en
cuestin146. Dicha intolerancia proceda, en parte, de la diversidad de creencias
religiosas, que representaba un elemento imprescindible en la ciudad antigua147.

Ahora bien, con el transcurso del tiempo, la cercana de los pueblos exigi que
se entablasen relaciones entre ellos, lo que atenu la rigidez de las costumbres
existentes en la poca. Una de estas figuras, que supuso un intento de aproximacin,
fue el patronato, que consista en colocar al extranjero bajo la proteccin de un
ciudadano, de conformidad con los convenios concluidos entre ciudades y naciones,
cuyo punto de encuentro era la lengua o el gnero148.

145

Se trata de un relato general de la situacin jurdica en los pases islmicos, que ayuda a
entender la gnesis de las leyes actuales de DIPr aplicadas en los citados Estados. Vase de
forma detenida, M. ABOUD, Alwajize fi alqanoune addawli aljasse almaghribi, Ed. Almarkaze
Athaqafi Alarabi, 1994, p. 181.

146
Por ello, no poda contraer matrimonio, ni adquirir un inmueble, ni tan siquiera demandar
ante los tribunales una indemnizacin a consecuencia de haber sufrido un dao o un perjuicio,
entre otras cuestiones.

147
En la medida en que el extranjero no comparta la religin de los habitantes de la ciudad,
estaba desposedo de los derechos bsicos.

148
P.ej., los convenios concluidos entre diferentes ciudades griegas o entre Roma y las
ciudades latinas, etc.

80

De otro lado, si bien la configuracin poltica del Estado moderno, que tiene
reminiscencias de la tradicin romana, ha mejorado el trato hacia los extranjeros,
como es sabido, el Derecho romano distingua tres grupos o categoras de personas,
en funcin de cul fuese su relacin con el imperio: en primer lugar, los ciudadanos
romanos sujetos al Derecho civil, que disfrutaban de todos los privilegios; en segundo
extremo, los latinos, a los que se les aplicaba dicho Derecho, pero no se les reconocan
otros derechos; y, finalmente, los extranjeros, habitantes de las provincias del
imperio, que se sometan a su derecho de origen.

La nota ms destacable de aquel momento fue la creacin del Juez de
extranjeros (ao 242 a.C.)149, que tena la obligacin de aplicar las distintas leyes de
cada cual en funcin del origen de la persona a los litigios en los que intervena. Puede
considerarse que se trata genricamente del momento histrico en el que puede
situarse la gnesis del DIPr, en la medida en que se trat de la primera ocasin, en la
que se plante la necesidad de otorgar una respuesta (de fondo) distinta a las
situaciones privadas en las que se encontraban presentes personas que no ostentaban
la ciudadana romana150.

No obstante, como es sabido, el emperador Karakala promulg en el ao 212
un edicto que reconoci el estado de la ciudadana a todas las personas que residiesen
en el imperio. De otro lado, ms adelante, con el emperador Justiniano (ao 528) tuvo
lugar la redaccin del Derecho romano. As, se logr una unidad jurdica, que fue
generalizada en todas las provincias del imperio. Sin embargo los estatutos de
Justiniano no incluyeron las soluciones aplicadas por el Juez de extranjeros. Por

149

En caso de Marruecos destaca la creacin en el periodo anterior al Protectorado, -dentro de

los Consulados que pertenecan a los pases extranjeros-, de tribunales que resolvan los litigios
entre sus ciudadanos aplicando su ley nacional, vase S. BELMIR: Arrawabit Alailiya Fi Alqanun
Addawli Aljasse Almaghrebi , Manchurat Jamiyat Tanmiyat Albuhuth Waddirasat Alqadaiya
1988, pp. 10 y ss.

150
Ahora bien, la nocin de conflicto de leyes es posterior en el tiempo, en la medida en que
responde a una concreta concepcin de filosofa poltica reinante en el siglo XIX, momento en
el que se divulga la nocin a travs de la obra Sistema de Derecho romano actual, elaborada
por el F.K. de Savigny.

81

tanto, no se difundi entre las generaciones posteriores. Y, por ello, vuelve a

suscitarse el problema de las relaciones entre los ciudadanos romanos, habitantes del
imperio y los berberes, a pesar de la generalizacin del rgimen del patronato, al
intensificarse la entrada de los berberes en el imperio e instalarse definitivamente en
l.

En dicha poca, se reconoci la posibilidad de someterse a sus respectivos
derechos personales. Tras la desaparicin del imperio romano, entre los siglos V y X,
nacieron los Reinos germanos, en los que convivan dos grupos de personas: el
primero incluye las tribus germanas gobernadoras; y el segundo, constituido por los
habitantes del territorio de los distintos reinos. En todo caso, los conquistadores no
quisieron imponer sus leyes, sino que cada grupo se someti a un Derecho distinto, el
grupo germano a la costumbre y el grupo romano al Derecho romano.

En otros trminos, se trat de la creacin del rgimen de la personalidad de
las leyes, un prinicpio que se ha mantenido en Marruecos respecto a los judos, de un
lado, y a los cristianos y a los musulmanes, de otro, en los asuntos relacionados con el
estatuto personal, pero el mbito de tales leyes se limitaba a las cuestiones
pertenecientes o reguladas por el Derecho privado. Sin embargo, las reglas de
Derecho pblico aprobadas por los Reyes de cada territorio se aplicaban a todos151.

Evidentemente, la aplicacin del sealado rgimen tiene su impacto sobre el
Derecho aplicable a cada grupo. No obstante, se desconocan las soluciones dadas a
las diferentes situaciones, debido a que en el mencionado periodo, empezaron a
mitigarse las leyes de un grupo con el otro, hasta llegar a aplicar un rgimen jurdico
local general para todos los habitantes de una unin provincial o distrito. En concreto,
cuando aparecieron en Francia, Espaa o Italia las unidades locales, cuyo sistema
jurdico -sobre todo, en algunos de ellos- prevalecan las costumbres germanas -como
el norte de Francia-, y en otros prevaleca el Derecho romano, como sucedi en el Sur.

151

Vase H. SADEQ, Tanazue Alqawanin, Attabaa Athalitha, Manchaat Almaarif 1974, p. 165.

82

A comienzos del s. IX se debilit la autoridad central, particularmente en

Francia y, en su lugar, nacieron autoridades locales como las feudales, de modo que
los Reinos estaban divididos en feudos, correspondiendo a cada uno un rgimen
especial152. De esta forma, la personalidad de las leyes fue sustituida por la
territorialidad, habida cuenta de la tendencia independista que revesta estos
sistemas, que no admitan la aplicacin de leyes de otros feudos, con independencia
del origen de los litigantes. Por tanto, a principios del siglo X desapareci por
completo el principio de la personalidad de las leyes y las soluciones planteadas en
materia de conflicto de leyes y costumbre de los dos grupos.

En definitiva, las leyes feudales tenan un carcter puramente territorial. Lo que
consagr estos regmenes fue, en especial, el estado econmico que predominaba en
cada feudo, cuyos ingresos particulares se generaban por la agricultura. En cambio, el
comercio era escaso y la comunicacin entre los distintos poblados casi inexistente,
por el riesgo que supona este tipo de actividades para su seguridad. Sin embargo, el
estatuto personal -como ley que ordena las relaciones personales- se configura como
una nocin amplia en funcin de los derechos garantizados por la misma. Las reglas de
estatuto personal proceden de los convenios internacionales, de las normas y de la
jurisprudencia153.

El criterio de la nacionalidad fue asimilado -en efecto- sin dificultades por los
sistemas islmicos, por razn de la herencia de la personalidad de la ley, cuyo espritu
es tolerante. Gracias a su difusin homognea en la mayor parte de los pases
europeos, la ley nacional ha llegado a ser el fundamento de un orden pluralista de
regulacin de situaciones familiares internacionales. Tal como indica Rerruccio
Pastore, en su aplicacin en los contextos coloniales o respecto a las comunidades

152

Vase entre otros, P. BONASSIES: Structure Fdrale et Conflits interne de lois, RCDIP, 1953,
pp. 289 y ss.

153
Vase, M. ABOUD, Alwayize fi alqanoune addawli aljasse almaghribi, Almarkaze athqafi
alaarabi, 1994, p. 174, y tambin, F. GARCIMARTN ALFREZ, Sobre la norma de conflicto y su
aplicacin judicial: cinco cuestiones clsicas, Madrid, Tecnos, 1994, p. 190.

83

emigradas, su funcin poltica y sus efectos prcticos se han ido modificando a lo largo
del tiempo.

De ah que la vieja regla de conflicto, que emplea la conexin nacionalidad,
atraviese en el momento actual una etapa de crisis, tras haber conocido una edad de
oro. Se encuentra cada vez ms desgastada y, por ello, no se emplea con tanta
frecuencia, porque permite que se apliquen reglas materiales, que pueden ser
incompatibles con el ordenamiento del foro. De otro lado, su aplicacin hace que se
plantee de una forma, quizs, ms aguda, el denominado conflicto de
civilizaciones154.

b) Formacin del DIPr marroqu

Ante todo para tratar el tema de DIPr, hay que tener en cuenta, que para la
aplicacin de una ley perteneciente a otro pas, es imprescindible su reconocimiento
en el lugar donde se pretende aplicar. Se trata en concreto del respeto de las
fronteras polticas, y del reconocimiento internacional de soberana de otro pas. La
misma condicin que fallo, indudablemente en Marruecos cuando tuvieron lugar las
primeras reglas de este derecho, -ya que no se puede hablar de un DIPr en su ltima
fase-, lo que se analizar infra155. Si bien las condiciones necesarias para la formacin
de un DIPr marroqu moderno no se encontraron reunidas con la aparicin del imperio
Cherifi156, como miembro de la comunidad de naciones, tampoco fue el caso con la
presencia de las autoridades extranjeras Protectorado-.
154

El tema de la relacin entre Derecho internacional privado e identidad cultural, as como de

la posible transformacin del conflicto de leyes en conflicto de civilizaciones, desde hace aos
es el objeto de profundos estudios doctrinales. La integracin de la problemtica de los
derechos humanos dentro del Derecho internacional privado brinda la oportunidad de volver a
leer la tradicional tcnica de conflictos a la luz del mtodo elaborado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos a la hora de realizar un balance de los intereses contrapuestos. Vase
en este sentido, C. CAMPIGLIA, Los conflictos normo-culturales en el mbito familiar,
Caudernos de Derecho Transnacional CDT, octubre 2012, Vol. 4, n 2, pp. 56 y ss, J. D. OLIVA
MARTNEZ, Los derechos humanos ante los desafos internacionales de la diversidad cultural,
Univ. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, p. 240.

155
Vase M. ATTEGDWINI, Alwasit Fi Alqanun, op. cit, p. 245.

84


Adems en esta poca en todos los pases islmicos, as como en el Magreb, no
se haba dado cuenta del efecto o de la reaccin, que pueda tener el orden jurdico
interno sobre el orden jurdico externo. La idea de comunidad en s, revestida
lgicamente- de un carcter religioso, no era suficiente para el desarrollo de la nocin
del Estado en el sentido actual de la palabra. As, toda persona ajena a la creencia
quedaba excluida tanto de la vida religiosa, como de la vida jurdica. No tena derecho
ni al reconocimiento ni a la proteccin que brindaba la ley cornica/islmica, no
obstante, la situacin de los llamados infieles no genero ninguna complicacin sea
en lo que concierne a la nacionalidad o al domicilio, y por tanto la cuestin de su
condicin civil no se planteaba, y por consiguiente, la ausencia absoluta de trminos y
conceptos propios del DIPr, como puede ser el conflicto de ley o el conflicto de
jurisdiccin.

Cabe mencionar en este sentido, que la infidelidad a los ojos del derecho
islmico primitivo, no tena existencia, y no constituyo un tema de derecho157. Haba
que esperar varios siglos para que una concepcin institucional del Estado empiece a
tener cierta existencia y, ms adelante, autonoma para que su aplicacin est
siempre vinculada con los extranjeros. Con lo cual, en el desarrollo paralelo de las
relaciones comerciales incluidos los conflictos armados- con Europa, los pases
islmicos concibieron la necesidad de crear un estatuto especifico para los infieles,
por no ser susceptibles de someterse a la ley islmica, por tanto, deben de sostener su
estatuto personal.

La evolucin de esta etapa termina cuando este principio se apoya en un
fundamento contractual, mediante la conclusin de los primeros tratados de comercio
entre los pases islmicos y los cristianos. As, dos principales sectores de DIPr, la
nacionalidad de una parte, y la condicin civil de otra, fueron establecidos en el

156

La constitucin del imperio Cherifi se remonta a la dinasta de Idrissi.

157

Vase A. ABEL, Ltranger dans lIslam classique, Recueil de la Socit Jean Bodin, t. X,
Ltranger, 1 er partie, Bruxelles, Librairie Encyclopdique, 1958, pp. 331-351.

85

rgimen capitular158, y aparecen como la expresin positiva, en el mbito de hechos

internacionales del sistema de la personalidad de leyes. Hay que destacar en este
aspecto que, la realidad histrica, explica la capitulaciones por la imposibilidad radical,
ante la cual se encontraban los estados islmicos, para aplicar a los extranjeros
infieles el estatuto personal de sus propios ciudadanos o nacionales.

Posteriormente, cuando las concepciones occidentales de la soberana nacional
han penetrado en estos pases, estos ltimos fueron forzados a restringir, despus a
eliminar su sistema, con el objeto de limitar su autoridad interior y exterior. Respecto
a Marruecos, -al cual no se aplic nunca el rgimen general del imperio Otomano-, las
capitulaciones fueron introducidas mediante numerosos tratados suscritos por el
Sultn con diversas potencias europeas159.

Hay que destacar a propsito, que Francia y Espaa concluyeron el 27 de
noviembre de 1912 una convencin, que consolida su situacin en el seno del Imperio
Cherifi. Espaa desde el momento de la firma de esta convencin, ha iniciado un auto
reconocimiento de una situacin llamada bajo-Protectorado, a travs de la cual
afirma su influencia exclusiva. Mientras tanto, se acuerda la delimitacin del estatuto
internacional de Tnger, cuya vigencia se aplaza a un momento posterior, en concreto
a la fecha de firmar la Convencin anglo-francesa-espaola en Paris el 18 de diciembre
de 1923.

Marruecos a partir de 1912 pierde su independencia y su unidad, para
someterse a tres regmenes jurdicos de distinta ndole, la zona francesa/zona Sur, la
zona espaola/zona Norte, y la zona internacional de Tnger. Si bien la soberana del
Sultn en este tiempo contino de subsistirse, al menos en un principio, su autoridad
ha ido perdiendo fuerza, hasta encontrarse muy limitada y restringida, con una
capacidad de decidir que se veo atada y paralizada, incluso transferida al
158

Rgimen capitular es la etapa anterior al Protectorado marcada por la conclusin de varios

tratados, bajo los cuales se renda aceptando determinadas condiciones.

159
El ms significativo, entre otros, es el tratado entre Marruecos y Estados Unidos de
Amrica, firmado en Meknes el 16 de septiembre de 1836.

86

Protectorado. Es una situacin que afect, en especial a los asuntos extranjeros, cuya
gestin y decisin correspondi por completo a Francia, en todo el territorio del
Imperio Cherifi.

Pese a esta situacin ficticia de que Marruecos segua existiendo como un
Estado soberano, anunciada por el Protectorado, no se excluy el asentamiento de un
sistema marroqu de DIPr. As, los principios anteriores, basados en la nocin de
personalidad de leyes, se han prosperado durante este periodo, para dar paso a una
intervencin del Protectorado, que ha tomado un conjunto de medidas con el fin de
renovar las instituciones del Estado Cherifi, y dotarles de una legislacin equiparable a
aqulla adoptada en los pases europeos160.

Evidentemente, se trata de un proyecto cuya realizacin se consigue mediante
la subordinacin del orden jurdico neo- Cherifien al de los pases extranjeros, a quien
le pertenezca su organizacin. Por ello, la principal originalidad del DIPr durante el
Protectorado, se deriva de su carcter convencional. As mismo, la voluntad de las
potencias extranjeras en reformar algunas instituciones, alcanza la institucin del
Makhzan, de modo que convierten a Marruecos en un pas de puertas abiertas
(BURELAY), al cual todos los extranjeros tendrn libre acceso, es ms, estarn situados
a pie de igualdad, sea en el plano jurdico, o en el plano econmico con los nacionales.

Para que el objetivo diseado por el Protectorado tenga eficacia, necesita un
marco legislativo legal, en el cual podr alcanzarse. De hecho, Francia fue la primera
en tomar la iniciativa de elaborar un texto legislativo cuya aplicacin fue restringida a
su zona geogrfica, para permitir as a Espaa ms adelante- seguir el mismo camino,
pero en su caso va a inspirarse en las normas legisladas por el Protectorado francs, y
que aplicar tambin en la zona que domina. En definitiva, Marruecos se encontraba
bajo un rgimen legislativo pluralista, -sin olvidar las reglas tradicionales internas, que
rigen a los marroques musulmanes-.

160

Vase, A. ACUAVIVA, La condition civile des trangers au Maroc, Paris, 1937.

87

Para concluir, sin lugar a duda la construccin del sistema marroqu actual es
fruto del conjunto de circunstancias y antecedentes relevantes. Ahora bien, si se
considera que el Dahir aprobado en 1913, puede llamarse el Cdigo marroqu de DIPr
(BOURELEY), es una declaracin atrevida, puesto que Marruecos no fue libre de
edificar un DIPr equiparado a los estndares internacionales. As mismo, se critica a la
citada legislacin su carencia de unos principios esenciales, -en cualquier Derecho
internacional-, como puede ser la teora de conflicto de leyes.


c) Importantes novedades tras la adopcin del Cdigo de Procedimiento Civil de
1974

La independencia de Marruecos en 1956 supuso un importante hito en la
configuracin del sistema de DIPr, en la medida en que dej de tener la marcada
impronta colonial para comenzar a desarrollarse un sistema propio y particular del
nuevo pas161. Tras la unificacin de la jurisdiccin marroqu en virtud de la Ley, de 26
de enero de 1965, se derogaron (a partir del 1 de enero de 1966) los dos Cdigos, y
entr en vigor el Dahir de 1913 en todo el territorio marroqu162. Por ello, se parta de
la aplicacin del Dahir de 1913, con la citada reforma163. Se trata de una norma ms
amplia de lo que indica su ttulo, dado que no slo se refera o regulaba el goce de
derechos por los extranjeros en Marruecos, sino que recoga algunas reglas de DIPr y,
en concreto, normas de conflicto.

161

Vase, M. BOURELY: Le Droit international priv du Maroc indpendant, RCDIP, 1962, pp.
212 y ss.

162
Si bien el MJ en los primeros aos tras la independencia puso en marcha un nuevo proyecto
de ley respecto a la situacin civil de extranjeros y despus lanz el segundo proyecto (entre
los aos 1967 y 1968, adems de la aprobacin de otro Dahir en 1973) el legislador marroqu
no ha regulado este tema de forma concisa que a partir de Dahir promulgado en 2003.

163
Vase, entre otros, A. SALAMA, Mabadie Alqanun Addawli Alkhasse Alislami Almuqaran. Dar
Annahda Alarabiya, Alqahira 1989, p. 87; A. BELMIR: Alahwal Achaksiya Lilajanib Fiattachrie
Almaghrebi; Arrawabit Alaailiya Manchurat Jamiyat Tanmiyat Albuhuth Waddirasat
Alqadaiy, Matbaat Assahil, Rabat, 1989, pp. 2 y ss.

88

Tras la independencia, tuvo lugar de forma progresiva la normalizacin del

sistema, a travs de un retorno a la territorialidad164. Otra norma interesante es el CPC
de 1974165, a pesar de que sus disposiciones sobre el estatuto personal tienen carcter
genrico166. En Marruecos, como en gran parte de los pases arabo-islmicos, la
organizacin judicial ha sido sometida a diversas circunstancias como se ver infra-, lo
que ha dado lugar a sucesivas reformas con la finalidad de concordarla y adaptarla al
nuevo proceso de democratizacin que atraviesa el pas. Con lo cual, la reforma en
materia de organizacin judicial y del procedimiento civil merece ser comentada en el
anlisis del DIPr.

Ahora bien, el nuevo texto se ocupa slo de forma tangencial de esta materia,
pues, con independencia de los arts. 430-432 del CPC relativos al exequtur, no hay
ninguna disposicin que se refiera de forma directa a la materia internacional167. As
desaparece en el plano de la competencia internacional la diferencia entre marroqu y
extranjero, de tal forma que se restableci la aplicacin territorial de las reglas
procesales.

Descartada bajo el Protectorado, a nombre de una concepcin particularmente
invadida por la personalidad de leyes -que impona entonces el respeto integral de

164

En cuanto a las cuestiones relacionadas con el estatuto personal, slo se utilizaba el

razonamiento conflictual cuando se trata de extranjeros, que no profesaban la religin
islmica, porque, si estaban implicadas personas musulmanas y no musulmanas, se
consideraba que primaba la Umma sobre la nacionalidad y su aplicacin trataba de
salvaguardar los principios del Islam, tomando en cuenta que un musulmn no se someter
nunca a una ley extranjera en tierra del Islam. Vase, A. ZOUGARI, Ahkam Alqanun Addawli
Alkhas fi Tachrie Almaghrebi, Aljuze Athani Tanazue Alqawanin. Dar Tubqal linachre, Addar
Albida, 1992, p. 145.

165
Dahir por el que se aprueba la Ley n 1.74.447 de 24 Jumada II 1394 (15 julio 1974), que
aprueba la organizacin judicial del Reino (BORM de 17 julio de 1974, p 1081). Dahir por el que
se aprueba la Ley n 1.74.447 de 11 Ramadan 1394 (28 septiembre 1974), que aprueba el
Cdigo del procedimiento civil (BORM, de 30 septiembre de 1974, p. 1305).

166
As, los arts. 179 a 268 se aplican a todos los marroques, con independencia de su
confesin (esto es, sean o no musulmanes).

167
Vase Y. ALFASI ALFIHRI, Alqanun Addawli Lihuquq Alinsan Min Khilal Dasatir Doual
Almaghreb Alaarabi, Outruhat, Qanun Aam, 1990/1991, Rabat, p. 87.

89

instituciones extranjeras-, la territorialidad del procedimiento referente a la materia de

estatuto personal, adquiere por primera vez la oportunidad de aplicarse en Marruecos
sin ninguna restriccin168. Indudablemente, se trata de una etapa importante en la
evolucin de la teora del conflicto de leyes, que marca el abandono de una
concepcin absoluta y probablemente excesiva de la personalidad de la ley, de un
lado; y de otro, un retorno a la territorialidad mucho mejor percibida.

De otro lado, si bien se mantuvo el principio de personalidad de la ley, se
interpret de acuerdo con otros criterios, ms ajustados y adaptados a la especificidad
de la ley islmica, en la que tambin ha tenido una fuerte impronta. De esta forma, se
fueron resolviendo anomalas heredadas de un pasado colonial reciente, en la medida
en que la ley extranjera, en especial, en materia de estatuto personal, gozaba de una
condicin particularmente favorable y un respeto casi absoluto, en nombre de una
aplicacin exorbitante del criterio de la personalidad. Dicho criterio, que era
tradicional en el Islam, rega en Marruecos a consecuencia de un concreto contexto
poltico, vinculado a la dominacin extranjera durante la poca del Protectorado y con
el estatuto internacional, que tena Marruecos en dicha poca169.

Un sistema como el marroqu cuyas caractersticas son relevantes, y en el cual
las huellas del pasado se han marcado fuertemente hasta 1974, lgicamente aporta
novedades que ha de resaltar. La primera concierne a la competencia jurisdiccional,
por primera vez extranjeros y marroques se recogen al mismo tribunal de estatuto
personal170. As, el TPI se convierte en el Juez de derecho comn, que se encarga de
168

Se deduce de ste apartado que, a la espera de una reforma del CPC, la antigua legislacin
se ha mantenido por tanto tiempo. Vase, entre otros, CH.ALMADKURI: Markaz Alqanun
Alaynabi Amam Alkadae Almagrebi, Mayyalat Alqanun wa Aliqtisad, Kuliyat Alhuquq, Fs, n
6, 1990, pp. 81-115.

169
Tras la independencia, este principio no apareci ms que de forma puntual, as como en
forma de tendencia durante los aos sesenta del pasado siglo, tanto en el plano legal como
jurisprudencial. No obstante, no ha de olvidarse que la transicin se realiz mediante
soluciones puntuales y fragmentarias, al mismo tiempo que subsistieron en ms de un mbito
posiciones tradicionales herederas de la poca del Protectorado.

170
En otras materias, la asimilacin se haba realizado desde la unificacin de jurisdicciones
introducidas en 1965.

90

examinar los asuntos, civiles, concernientes al estatuto personal, sucesorios,

comerciales, administrativos y sociales171. De hecho, el CPC, que no recoge distincin
alguna entre nacionales y extranjeros, pone aparentemente- punto y final a una
evolucin iniciada desde 1965, y tiende a igualar la condicin del extranjero y la del
marroqu ante la justicia172.

Otros cambios que tambin se produjeron en 1974 son infinitamente ms
importantes y reveladores de las actuales tendencias en las que se encuentra el DIPr
marroqu. Ante todo, el abandono en el nuevo Cdigo de la disposicin exorbitante del
antiguo art. 394, segn el cual los procedimientos previstos en materia de estatuto
personal (divorcio, tutela, inhabilitacin, adopcin, etc.) se aplicaban a los extranjeros
siempre que fuesen compatibles con su ley nacional rectora del estatuto personal173.

Hay que tener en cuenta en esta lnea, que la aprobacin de un nuevo CPC fue
una buena oportunidad para deshacerse de todo lo heredado del pasado, que se
mantena todava, por ausencia de un fundamento jurdico slido para regular distintos
mbitos de carcter internacional. As, cabe decir, -desde un punto de vista crtico-,
que aunque en Marruecos se inici tras la independencia una tarea de reforma y de
modificacin, la misma no sirvi de tamiz para eliminar todo lo vinculado con la etapa
colonial. Por tanto, no se produjo ninguna revolucin que transformase el sistema
conflictual vigente durante la poca del Protectorado, sino que se mantuvieron

171

Art. 18 del Cdigo Civil.

172

En efecto, en virtud de la divisin del Tribunal en secciones, y de carcter especifico de

estatutos religiosos marroques, los asuntos de estatuto personal islmico o hebraico, estn
siempre divididos por los jueces especializados en estas materias, y esto es no conoce de los
asuntos de estatuto personal extranjero que se derivan a otros jueces. Ahora extranjeros y
marroques se recogen en el mismo Tribunal pero no de los mismos jueces.

173
Se atribua, as, al procedimiento un papel subsidiario, subordinado al respeto integral del
estatuto personal extranjero, el antiguo Cdigo comportaba un grave perjuicio a la regla
comn de los sistemas de DIPr, en general, que prefieren la aplicacin por el Juez competente
de las reglas procesales propias, en nombre del principio de territorialidad universalmente
reconocido.

91

algunas prcticas ya establecidas, que condujo al legislador a optar por prolongar la

vida de las codificaciones anteriores174.

La tradicin de la personalidad de la ley es, por cierto, inmemorial en el caso de
Marruecos y anterior a la poca colonial, pero se consolido durante este perodo, as
como posteriormente, que de otro lado- explica, al menos en parte, su actual
retroceso175. Ahora bien, aunque las reformas posteriores no modificaron directa ni
fundamentalmente el citado sistema, se introdujeron algunas enmiendas de forma
progresiva, tanto por va legislativa como jurisprudencial.

De otro lado, el poder de revisin, evocado en el antiguo CPC de la poca del
Protectorado, fue incorporado a la teora marroqu del exequtur por influencia de las
soluciones francesas, que admitan la posibilidad de que el Juez revisase las decisiones
extranjeras por razones de conveniencia y oportunidad de tipo poltico y estratgico.
Ahora bien, como se sabe, la jurisprudencia francesa evolucion conforme a la prctica
internacional, suprimindose el citado control o poder de revisin tras la clebre
Sentencia de la Cour de Cassation en el Asunto Muzer176. Si bien este cambio del TS
francs no ha sido motivo suficiente para que el legislador marroqu sacrifique la ley de
la limitacin, que mantuvo en un principio, la tuvo que suprimir en la primera ocasin.

174

Si bien es evidente que con el tiempo se mantengan ciertas reglas exageradamente

personalizadas, el papel excesivo reconocido a la ley extranjera en el conflicto de leyes, se ha
vuelto eminentemente cuestionado, al menos, ante los ojos de aqullos que ven, en el sistema
heredado del Protectorado un legado del periodo colonial, del que era conveniente
desembarazarse lo ms pronto posible.

175
Las ilustraciones mltiples de este reflujo, residen en soluciones difundidas que todas van
en el mismo sentido, el retroceso del principio de la aplicacin integral de la ley personal
extranjera: preponderancia de estatuto marroqu sobre el estatuto extranjero en los conflictos
concerniente a los matrimonios mixtos, cabe citar en este sentido, la sentencia del TS, de 5 de
julio de 1967, sobre la competencia de los tribunales marroques en materia de separacin de
espaoles, opcin doctrinal propuesta por el Presidente del TS en su discurso, de 5 de octubre
de 1967, y tendente a reconocer al Derecho marroqu musulmn las funciones propias de una
ley extranjera (lex fori).

176
Vase J. DEPREZ: La rforme de lorganisation judiciaire , loc. cit, pp.49 y ss.

92

En todo caso, el control o posibilidad de revisar el fondo de la decisin

extranjera, como se ha sealado, fue en Marruecos producto de la influencia de las
teoras francesas importadas a partir de 1913, sin que contase con ninguna tradicin
local anterior. Por este motivo, no tena otra justificacin, que tratarse de la influencia
francesa del legislador de la poca. Lgicamente, en 1974 ya no existan motivos para
conservar una solucin de estas caractersticas en el Derecho positivo marroqu, que,
de otro lado, est ahora ausente en la mayora de los sistemas de DIPr.

As la eliminacin del poder de revisin, -calificada como otra de las novedades
aportadas en la codificacin de 1974-, que tiene el Juez sobre la decisin extranjera
supone indudablemente- la apertura del exequtur. No obstante, constituye tambin
un alineamiento con el Derecho comn de la mayora de los sistemas modernos de
DIPr, al traducir, en definitiva, el sentido profundo de las actuales tendencias del DIPr
marroqu, y la opcin por realizar determinados cambios -recientemente introducidos-
a travs de las nuevas leyes sobre el procedimiento y la organizacin judicial. Y, todo
ello, con el objetivo primordial de liberar el sistema de ciertas reglas, que haban
llegado a ser intiles y, por consiguiente, inaceptables, volviendo al Derecho comn de
los sistemas de DIPr, en el cual se resuelven las singularidades que recordaban
claramente un pasado -en adelante- cumplido.

En este sentido, las novedades introducidas por las recientes codificaciones se
sitan directamente en la misma lnea de la tendencia seguida por el DIPr marroqu,
desde haca una veintena de aos, e ilustran -de nuevo- la convergencia de todas las
fuerzas creadoras de Derecho, para elaborar un sistema despojado de las
particularidades de antao, que se considera ahora el origen de la incompatibilidad
con las actuales bases del orden jurdico y poltico marroqu. Razn por la cual, los
retoques realizados en 1974, en relacin con la competencia, el procedimiento y el
tratamiento de la ley extranjera, no han planteado dificultades particulares.

En otros aspectos, la independencia fue el momento idneo para realizar una
actualizacin de toda la codificacin sobre la condicin de los extranjeros, y
desvincularse de este modo con toda regla cuyo origen retrocede a la etapa del

93

Protectorado. Ha de mencionar, con esta ocasin, que el procedimiento civil est

estrechamente vinculado con la administracin de la justicia y claramente marcado
como el Derecho pblico y el Derecho penal, por un carcter fuertemente territorial,
que deja poco margen a la apertura sobre el extranjero o hacia el exterior.

Evidentemente, no sorprende que el CPC marroqu establezca las reglas aplicables
a todo proceso y a cualquier litigante, sin distincin de su nacionalidad. Sin embargo, la
situacin cambia, si se limita a estas constataciones, en cuanto a los nuevos textos que
dan importancia al internacionalista en ms de un ttulo177. Ha de corroborarse que
en Marruecos, como en el resto de los Estados, la organizacin del servicio pblico de
la justicia responde, ante todo, a una necesidad del orden interno. Traduce, en
concreto, una concepcin de la justicia y una poltica legislativa en la que las
consideraciones del orden internacional no ocupan el primer lugar.

Cabe recordar que los tribunales estatales son competentes respecto tanto a los
extranjeros como a los nacionales. Es ms, en el sistema jurdico actual, ninguna regla
en la asignacin de competencias est dedicada al extranjero, de modo que ya no
existe ningn vestigio de pocas pasadas, en las que la nacionalidad del litigante era
elemento clave para determinar el tribunal competente178.

Tras la exposicin de estos antecedentes, ha de reconocer que numerosas
implicaciones, aunque sean indirectas estn conociendo profundas transformaciones e
influyen actualmente en el DIPr marroqu. Por ello, un observador atento, deseoso de
analizar la evolucin jurdica internacional, tendr la oportunidad indudablemente de
descubrir numerosos ndices interesantes. En este sentido, la promulgacin de un
177

Consltese en este sentido, CH. BRUNO, Partage de comptences et conflits de juridictions au

Maroc, Alger, Imp. La tipo et Jules Carbonnel runis 1944, p. 45; CH. ALMADKURI: Ichkaliat
riqabat almajlise ala'ala a'ala tatbik wa tawil alqanoun alajnabie, Almayyala almaghribiya
liqanoun waiqtisad attanmiya, nm. 17, Universidad de Ciencias Jurdicas y Econmicas de
Casablanca, 1988, pp. 169 y ss.

178
No fue slo durante la poca del Protectorado, sino tambin tras la independencia hasta la
unificacin de los tribunales adoptada en 1965, como se ha sealado y se analiza de forma ms
detenida infra. Consltese M. MOREDE, Une symbiose juridique au Maroc: la condition civil des
trangers, Rabat, Imprimerie Oficielle, 1955, p. 120.

94

nuevo Cdigo constituye un motivo excelente para ampliar el debate y presentar un

balance completo de la evolucin reciente del DIPr marroqu o, al menos, algunas
reflexiones relativas a un ciclo evolutivo confirmado, no obstante, latente en las
recientes reformas legislativas179.

En definitiva, las novedades que respectan de un modo o de otro el estatuto
personal de los extranjeros ante la justicia marroqu, confirman cada una a su manera
y a grados diversos, el abandono de la tradicin personalista, que siempre ha marcado
en Marruecos, como en todas las tierras del Islam las soluciones relativas al estatuto
personal. Si se deja de lado la cuestin del exequtur, a la cual influye la reforma del
Cdigo -pero no le concierne esa evolucin antipersonalista-, pueden considerarse
tres innovaciones principales aportadas a travs de los recientes textos tal como se
analiza supra.

Las mismas coinciden en el sentido, actualmente deseado y seguido en
Marruecos no solo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en la legislacin,
que ha de liberar el DIPr marroqu de los tabes del pasado, y desmarcar respecto a los
acontecimientos anteriores en los cuales se han detectado varias confusiones, no solo
respecto a la tradicin Islamista de la personalidad de leyes, sino tambin a las
anomalas del sistema impuesto por el Protectorado.

Por ltimo, estas disposiciones se aplicaron en paralelo a las reglas generales de
remisin, as como a las disposiciones de procedimiento civil relativas a la
competencia, a las vas de recurso y al exequtur, sin omitir la conclusin por
Marruecos de un gran nmero de acuerdos bilaterales en materia de cooperacin
judicial y reconocimiento de sentencias extranjeras. Los componentes citados se
activaron en el marco de dos regmenes de reconocimiento de decisiones extranjeras

179

Vase, J. DEPREZ, La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc (Dahirs

de 15 juillet et 26 septembre 1974) et le Droit international priv , RJPEM, 1977, vol. 3, pp. 45
y ss.

95

en Marruecos: uno pactado -convencional- y otro ordinario, cuyo origen est en el

Derecho interno del Estado180.



B) Objeto, contenido y fuentes del Derecho Internacional Privado marroqu

a) Objeto y contenido del Derecho internacional privado marroqu

El mbito del DIPr ha suscitado gran controversia en el ordenamiento marroqu,
no slo en lo relativo a la identificacin de su contenido, sino tambin en lo que
respecta a la caracterizacin de su objeto, que procede de la posible incompatibilidad
entre su contenido y su denominacin, de un lado; y, de otro, de la naturaleza de sus
normas, a caballo entre el Derecho privado y el Derecho pblico (segn la doctrina)181.
As, surge la duda, en la medida en que, en gran parte, el sistema de DIPr est
constituido por normas de origen internacional (recogidas en convenios o elaboradas
por instituciones internacionales), que regulan situaciones privadas relativas a las
personas fsicas y jurdicas.

En este sentido, un sector doctrinal no emplea la denominacin Derecho
internacional privado, porque algunas de las cuestiones que forman parte de su
contenido pertenecen claramente al Derecho pblico y, en particular, el mbito de la
nacionalidad, pues se trata de una relacin directa entre el Estado y el particular,
siendo el primero el que delimita las condiciones o requisitos que es preciso reunir
para su atribucin o concesin182. En cambio, determinados asuntos se regulan por

180

Vase de forma ms detenida el Captulo Tercero.

181

Para una visin general acerca de la evolucin del DIPr marroqu tras la independencia del
pas vase, entre otros, J. DEPREZ, Bilan de vingt cinq annes de Droit international priv au
Maroc, RJPEM, 1981, vol. 10, pp. 125 y ss; A. ABDELLAH, Alqanun Addawli Aljass, Alyuse
Athani, Tabe Alhaya Alaamma Lilkitab, 1986, p. 56.

182
Tales reglas no pertenecen al Derecho privado, sino al pblico, al vincular al Estado con los
particulares de forma directa. Del mismo modo sucede en el caso de la extranjera, dado que el

96

normas de Derecho privado, como sucede cuando se trata de las relaciones entre
particulares en las que existe un elemento extranjero, que se resuelven en cuanto al
fondo, por el sector del Derecho aplicable.

Se plantea el denominado tradicionalmente- conflicto de leyes, al ser
preciso determinar la ley que ha de aplicarse en un concreto caso, como sucede
cuando se trata de la celebracin de un matrimonio, la conclusin de un contrato de
compra-venta, el otorgamiento de un testamento ante autoridad marroqu por
personas extranjeras o por marroques en el extranjero. En este sentido, si bien la
doctrina propone sustituir la expresin DIPr por Cdigo de derechos personales en
diferentes pases, se critica esta propuesta, por inducir a confusin, al permitir pensar
que existe cierta primaca del DIPr sobre el sistema internacional (sin precisar, de otro
lado, los criterios que permiten concretar la aplicacin de las legislaciones interna e
internacional en un concreto caso) 183. Y, en segundo extremo, porque tal expresin no
concuerda con las caractersticas del DIPr y, en concreto, con su carcter internacional
(vase infra).

Otros autores utilizan la expresin Derecho de naturaleza privada aplicable a
los particulares en sus relaciones jurdicas internacionales. No obstante, a pesar de
incluir el DIPr en el Derecho privado, no se salva de crticas, al no haberse concretado
las relaciones privadas a las que se aplica, lo que puede generar dudas respecto a las
mismas. De otra parte, este conjunto de propuestas ha conducido a otro sector
doctrinal a considerar que las normas del sistema de DIPr forman parte del Derecho
pblico y, por ello, se define este mbito como el conjunto de normas que disciplina
las relaciones entre individuos de diferentes nacionalidades.

Estado reconoce el goce por el extranjero de un conjunto de derechos en el pas de su
residencia.

183
La doctrina considera que es, realmente, cuando se trata de este tipo de situaciones cuando
es preciso acudir a las reglas del Derecho (internacional) privado, en concreto, al Derecho civil
o al CEP. Vase entre otros N. MTIWI MACHKOURI, Mabadie Alqanun Addawli Aljass, Kuliyat
Alhuquq, Fs, 1997-1998, p. 78; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZLES, Introduccin al
Derecho Internacional Privado, Granada, Comares, 1997, pp. 455-456.

97

Sin embargo, esta definicin no resulta convincente, al limitar su contenido al

mbito de la nacionalidad, abandonando otras cuestiones importantes, como la
determinacin del ordenamiento aplicable al fondo de la situacin (conflicto de leyes)
o el mbito de la extranjera. Para eludir tales crticas, se emplea una definicin de DIPr
entendido como el conjunto de reglas, que ordenan las relaciones privadas entre los
extranjeros, que determina tanto la ley rectora de las relaciones privadas
internacionales, como la competencia internacional de las autoridades (marroques)
para ello.

Si se parte de esta definicin, se deduce que el DIPr es independiente tanto del
Derecho privado como del pblico, siendo cada legislador nacional competente para
delimitar el tipo de relaciones que regula, de tal forma que se encuentra supeditado
al igual que otras disciplinas jurdicas- a la modificacin de las circunstancias sociales,
econmicas y polticas, que tengan lugar a lo largo del tiempo y que considere el
legislador. As, el sistema de DIPr se caracteriza por tratarse de una materia nueva, que
se ocupa de las situaciones privadas en las que existe un elemento extranjero, pero no
por ello se trata de un Derecho internacional o que tenga que tener necesariamente
carcter imperativo o de aplicacin necesaria para los Estados.

Por ello, con independencia de la denominacin que se emplee finalmente, el
sistema de DIPr se ocupa de las relaciones entre particulares en las que existe un
elemento extranjero, lo que hace que se trate de situaciones privadas internacionales.
De otro lado, cabe sealar que parte de la doctrina marroqu comparte la definicin,
que consiste en entender que el sistema de DIPr se conforma por el conjunto de
normas, que regulan las relaciones jurdico-privadas internacionales y, por ello, se
establece la diferencia entre las situaciones estrictamente internas y las
internacionales. De otro lado, su aplicacin puede tener lugar con carcter
extraterritorial, esto es, puede superar las fronteras de un concreto pas184.
184

Consltese Le droit International Priv au Maroc entre la fidelit lUmma et

lappartenance la communaut internationale, Droit et environnement social au Maghreb,
Ed. CNRS/Fondation du Roi Abdulaziz Al Salud, 1989, pp. 281 y ss; M. W. ALMASRI, Alwayize Fi
Charhe Alqanun Addawli Aljasse, Dar Wamaktabat Alhamil Linnachr Wattawzie, Attaba Aloula
2002; P. REUTER: Droit International Public , 5 me d., Collection Thmis, 1976, pp.236 y ss.

98


Junto a ello, el DIPr determina la competencia de las autoridades de los Estados
para resolver las situaciones en las que est presente el elemento internacional, al
tener lugar en presencia de personas, fsicas o jurdicas, extranjeras. Asimismo, forman
parte de su contenido, las cuestiones relativas al goce de derechos de los extranjeros,
la determinacin de la ley aplicable a una concreta situacin privada internacional y el
tribunal competente, as como el reconocimiento (eficacia extraterritorial) de las
decisiones pronunciadas por autoridades extranjeras (en Marruecos)185.

b) Fuentes del sistema marroqu de Derecho internacional privado:
caracterizacin

En este estudio se analizarn dos temas importantes vinculados con el DIPr, el
origen de las nomas de DIPr marroqu, y la relacin entre las normas de distinta
procedencia o mbito material (fuente, entendida en sentido material). Cabe sealar,
en primer lugar, la independencia de las normas pertenecientes al sistema de DIPr,
pues como se ha sealado- la doctrina ha fracasado en su intento de catalogarlo
dentro del Derecho pblico o del privado. Es ms, se comenz a prestar especial
atencin a las fuentes del sistema marroqu de DIPr a partir del momento en el que el
legislador puso en tela de juicio la aplicacin de las normas en relacin con su fuerza
obligatoria, que recogi el Dahir de 6 de septiembre de 1958186.

De hecho, en el mencionado Dahir se indica que prevalecen los acuerdos
internacionales (especial fuerza de resistencia) sobre la legislacin interna, cuando se
contradicen sus disposiciones (de ambas fuentes). Ello significa que la legislacin
interna no es la nica referencia en cuanto al origen de las normas del ordenamiento

185

Vase, entre otras referencias A.CHAFIQ, Alaalaqat Addawliya Fi Alasr Alhadith, Rabat,
1985, pp. 24-26; H. SEFROUI, La condition des trangers au Maroc, Dar Alkitab, 1973.



186
Dahir nm. 1-58-250 relativo a la nacionalidad marroqu, en este sentido consltese M.
ATTEGDWINI, Anadariya Alaamma Lilqanun Addawli Aljasse Alyinsiya- 2002.

99

marroqu, sino que sta integra el referido sistema, pero junto con las normas que
proceden de los convenios. Por ello, de otro lado, en cuanto a su aplicacin, no cabe
aceptar que el Juez marroqu aplique tan slo las normas aprobadas por el Estado
marroqu (de origen autnomo), sino que las situaciones privadas internacionales
tambin pueden regularse por normas de origen internacional.

Por tanto, el Juez marroqu no puede decidir de forma sistemtica la aplicacin
de su propio ordenamiento a un concreto caso, sin tomar en cuenta el contenido de
las legislaciones extranjeras. Si bien puede decidir la aplicacin de las normas que
proceden de ambas fuentes, de origen nacional o internacional, no puede aplicar -de
forma arbitraria- unas con preferencia a otras, sino que la autoridad judicial ha de
proceder de la manera en la que cada ordenamiento establece la citada relacin entre
las normas de origen interno (autnomo) y las de origen convencional. Tal criterio no
puede incumplirse para dar preferencia a las reglas de origen interno, sean del campo
del Derecho pblico o privado187.

Ahora bien, ha de tomarse en cuenta la concepcin existente en Marruecos
acerca de la funcin del sistema de DIPr, que no tiene la finalidad de lograr la justicia
entre los extranjeros en un pas que no es el propio, lo que requerira establecer de
forma clara la relacin entre las normas de distinto origen (esto es, el criterio que
delimita su aplicacin en un concreto caso), sino que consiste en brindar una
tranquilidad o seguridad a las personas que no sean nacionales en el Estado en el que
residen. Por ello, cuando se recurre en un pas a la aplicacin de la ley de otro, no se
considera violacin de los principios fundamentales del ordenamiento marroqu, sino
que se est en presencia de la funcin propia del sistema de DIPr188.

187

Vase Almayyalat Addawliya Lilqanun Addawli Aljasse 1981, R.I.D.I.P, p. 50; M. KAMAL FAHMI,
Osoul Alqanun Addawli Aljass, Attabaa Athaniya, Aliskandariya, 1980, p.65.

188
Vase entre otros P. DECROUX, Lapplication des lois nationales au Maroc, LGDJ,- Institut des
Hautes tudes marocaines- Centre dtudes juridiques tome XLIII, 1955, p. 185; I. ADDAHAK,
Tatawer Fikrat Alyinsiya Bilmagreb, Mayyalat Almuhamat, Assadira Aan Yamiayat Hayat
Almuhamina Bilmagreb, n8-9, mars-yuliouz, 1971, pp. 53 y ss; N. LAHLOU, La condition de la loi
trangre en Droit international priv. Essai dtude comparative du Droit international priv

100


En tercer lugar, se predica del DIPr su carcter internacional, lo que significa
que cuando el legislador aprueba una ley que regula las situaciones privadas
internacionales, no parte de las circunstancias locales, como es el caso de una ley
interna privada o pblica, sino que parte del contexto internacional para proteger los
derechos de los extranjeros y conseguir regular sus relaciones y sus intereses de forma
satisfactoria. Esta operacin se realiza de una forma que no es objetiva, lo que permite
indicar que no existe un DIPr nico en todos los pases, porque sus normas no se basan
en las mismas fuentes, salvo excepciones, que se refieren a concretos casos.

De otro lado, segn lo sealado, la aprobacin de las normas del sistema de
DIPr no es tarea exclusiva del legislador nacional, sino que corresponde tambin al
legislador internacional, a travs de la conclusin de convenios, que regulan mbitos
concretos o especficas parcelas del ordenamiento. Es ms, en ocasiones, puede
suceder que los Estados que firman los citados convenios no hayan participado en su
elaboracin. Para concluir y destacar, al mismo tiempo, el carcter internacional de las
normas del sistema de DIPr, indudablemente, en diferentes Estados se recurre a la
jurisprudencia y al esfuerzo jurisdiccional internacional y que hoy da se ha convertido
en una fuente imprescindible. En definitiva, el DIPr es un Derecho nuevo, que est en
proceso de desarrollo tras su reciente aparicin189.

c) Relacin entre las normas procedentes de distinta fuente

Como se ha sealado, las normas del sistema DIPr marroqu se inspiran en

fuentes tanto nacionales como internacionales. Son bsicamente las mismas fuentes
de otras ramas del Derecho: legislacin, uso o costumbre como fuentes originales, y
jurisprudencia y doctrina como fuentes complementarias, adems de las fuentes

franais et marocain, Doct. dEtat en droit priv, Paris II 1981, cit en Le droit international priv
dans les pays Magrbins, Vol. I, Janvier-Juin, 1995, p. 166.

189
Vase M. ISSAD, Droit international priv, I- les rgles de conflits, ditions publisud, Paris
1986, p. 174 ; M. ATTEGDWINI, Alwasit Fi Alqanun Addawli, op. cit, pp. 8-14.

101

internacionales consistentes bsicamente en Convenios, costumbre y jurisprudencia

internacionales. Sin embargo, cuando las disposiciones del acuerdo sean contrarias a la
legislacin interna, se renuncia la aplicacin de este ltimo190.

En cuanto a la legislacin marroqu, si bien las leyes rabes concretan las fuentes,
la legislacin marroqu no contiene ningn texto general, que precise cules son las
fuentes normativas, de un lado, y, de otro, aclare su ndole y sus categoras, como
sucede en el caso del Cc egipcio aprobado en 1948, sino que el ordenamiento
marroqu tan slo recoge alusiones a las fuentes de forma genrica, como sucede en el
caso del art. 1 del Cdigo de nacionalidad marroqu, los arts. 475 y 476 del COC y el art.
12 del Cc.

En concreto, el citado Cdigo de la nacionalidad dispone en el art. 1 que: las
disposiciones de convenios internacionales aprobadas y cuya publicacin fue acordada
tienen prioridad sobre las disposiciones del derecho interno. El texto sita los
convenios internacionales en una categora superior a la del Derecho interno,
independientemente de que se trate de disposiciones anteriores o posteriores al
Derecho interno o de origen autnomo. E, incluso, si se aprob despus de la entrada
en vigor del convenio, tiene preferencia ste. Esto es, el acuerdo internacional, sea
bilateral o multilateral, se aplica con preferencia frente al Derecho interno.

Por tanto, el Estado no debe denunciar un convenio o impedir su aplicacin cuando
se oponga a lo dispuesto por una ley nacional. Justamente esa posicin fue
corroborada por el TPJI, en la Sentencia, de 7 de junio de 1932: el Estado no debe a
travs de su legislacin eludir su compromiso internacional. La ley es, ante todo, una
realidad social como cualquier suceso social sometida a un avance constante. De
hecho, traduce el concepto de orden pblico como una idea relativa, que evoluciona
en funcin del tiempo y del lugar191. Ahora bien, la actual Constitucin marroqu de
190

Respecto a esta cuestin, cabe sealar que la Constitucin espaola de 1978, establece la
prioridad de la regla convencional sobre el Derecho interno de forma clara (art. 96).

191
Para un sector de la doctrina, el orden pblico est constituido por conjunto de ideas
flexibles difciles de determinar de forma minuciosa, refleja generalmente los principios

102

2006, tras la reforma operada en 2011 indica la primaca de las normas de origen
internacional con respecto a las normas de origen interno192.

De otro lado, en cuanto a las fuentes formales, la falta de un criterio normativo
general hace necesario recurrir a las decisiones judiciales para verificar qu indica la
jurisprudencia marroqu sobre las fuentes de las normas. Cuando se consulta la
jurisprudencia del TS sobre este particular, se observa que se trata el tema de las
fuentes formales del ordenamiento de modo radicalmente distinto al que es propio de
los pases occidentales. Segn la jurisprudencia marroqu, dichas fuentes son: en
primer lugar, la ley; en segundo extremo, los principios y las reglas de la Shariaa, en
tercer trmino, el esfuerzo jurisprudencial; en cuarto lugar, la costumbre, y por ltimo,
los principios generales del Derecho. Junto a ellas, figuran otras, de carcter
internacional, constituidas por los convenios, la jurisprudencia y la costumbre
internacionales193.

2. ORGANIZACIN JUDICIAL MARROQU ANTERIOR Y POSTERIOR A LA
INDEPENDENCIA

A) Organizacin judicial antes y durante la poca del Protectorado

Pueden citarse tres etapas trascendentales en la organizacin jurisdiccional
marroqu: la primera se sita antes de la instauracin del Protectorado, poca en la
que se aplicaba exclusivamente el Derecho islmico o el Fiqh Alislami, salvo para el
econmicos, sociales y ticos en los cuales se basa el orden social. Considerada la idea del
orden pblico y la moralidad pblica como elementos relevantes de la formula flexible de las
reglas jurdicas. Ahora bien, no se refiere necesariamente a las reglas vinculadas con el orden
pblico, a las creadas por el orden social, o las que tienden a conseguir el inters general,
porque todas las reglas de derecho se aprueban en este sentido. Sin embargo, son las que
aspiran al alcance del derecho bsico al que no se puede renunciar, vase detenidamente el
Captulo tercero.

192
Eje III, de la CM aprobada el 29 de julio de 2011.

193
Vase K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass Fi Maddat Alhwal Achajsiyya, Univ. Mohammed V,
Rabat, 2001, p. 36, y A. ZOUGARI, Ahkam Alqanun Addawli Aljasse Fi Attachrie Almaghrebi, I
Alayinsiyya. Ed. Dar Tubqal Linnachre, Casablanca, 1996, p. 26.

103

caso de una minora de personas, a las que se les aplicaban reglas especiales, como
suceda en el caso de los judos o de los cristianos194. La segunda etapa comienza
cuando Francia suprime la jurisdiccin consular, para la constitucin de tribunales, que
concuerdan con su estructura jurisdiccional, en concreto, la creacin de los tribunales
Shareiya, de los tribunales hebreos, de los tribunales Majzaniya y de los tribunales
franceses.

La tercera y ltima etapa comienza tras la independencia, que supone una
transformacin en la estructura de los tribunales, que comenz por la abolicin de
todas las instancias incompatibles con la soberana e independencia de Marruecos. En
efecto, se constituyeron tribunales nuevos, como los tribunales ordinarios, los
tribunales modernos, los tribunales laborales y el Tribunal Superior. Ello antes de la
promulgacin de la Ley de Unificacin (o marroquinizacin), de 26 de enero de 1965,
y que ha suprimido implcitamente los tribunales modernos, los tribunales Shareiya y
los tribunales hebreos, para que la organizacin judicial incluya el tribunal de
Assadad195, los tribunales regionales, los tribunales de apelacin y el TS.

No obstante, tuvo lugar una destacada evolucin tras la aprobacin del Dahir,
de 15 de julio de 1974, mediante el cual se anulan todos los tribunales existentes en
aquel tiempo, para la constitucin de los tribunales de las comunidades, los tribunales
provinciales, los tribunales de primera instancia, los tribunales de apelacin y el TS.
Junto a los sealados, dado el desarrollo de la sociedad marroqu, en general, y la
jurisdiccin marroqu, en particular, el legislador ha creado dos nuevas instancias,
194

La presencia de los judos en Marruecos es muy antigua, algunos de los estudios la

remontan al siglo V antes de J-C. En funcin del periodo y de las circunstancias vinculadas con
su estabilidad, han sido llamados de diferentes maneras, los Toshavimos, eran los habitantes
autctonos, los Beldiyyines (la gente del pueblo), descendentes de los judos procedentes de la
dispora consecuente de la destruccin del templo de Jerusaln. De ellos proceden las grandes
familias de Fs convertidos al Islam y que representan a los comerciantes fasis, o a los
prestigiosos Ulemas de la Universidad Alqaraouiyene fundada en 830 por Fatima Alfihriya,
conocida tambin por Oum Albanine.

195
Parece que el Juez en el Tribunal de Assadad resolva no solo los litigios respecto de los
marroques musulmanes, sino tambin de musulmanes no marroques, vase S. BELMIR:
Arrawabit, loc. cit, pp.78 y ss.

104

tribunales administrativos vigentes a partir del 10 de septiembre de 1993, y tribunales

comerciales a partir del 12 de febrero de 1997 (vase infra de forma ms detenida)196.

En cuanto a la primera etapa indicada, resulta complementario el anlisis de la
etapa histrica y jurdica, consecuencia de la colonizacin extranjera en Marruecos. Un
pas cuya populacin es diversificada, los berberes constituyeron la mayora, los
rabes impregnaron la identidad, y los africanos sub-saharianos confirieron la
fortaleza, en el seno de este continente con el cual se ha confeccionado lazos
espirituales muy importantes a lo largo de los siglos. Es ms, la posicin geoestratgica
beneficia -sin duda- al estado Alau, el Mediterrneo le ofrece una perspectiva
europea, el Atlntico le abre amplios horizontes y, finalmente, la institucin Real le
garantiza una estabilidad, comprobada histricamente. Es el cimiento de estas
identidades mltiples197.

En un pas diverso y multicultural como Marruecos se ha logrado consolidar la
identidad paulatinamente, con el transcurso de los aos y las eras, lo que se tradujo
ms adelante en una gran capacidad de integrar diferentes pueblos. En efecto, su
influencia supera los lmites fronterizos establecidos por el colonizador y la creacin
del Estado-nacin. La tolerancia del Islam respecto a los estatutos cristianos y judos, y
el mantenimiento de jurisdicciones religiosas propias de cada comunidad forman una
regla primordial en la personalidad de las leyes198.

Como es sabido, el estatuto islmico rige la vida de las personas cuya confesin
es el Islam. Lgicamente, el Derecho islmico de estatuto personal no juega el papel de

196

Vase, A. ATTALAB, Attandim Alqadai Almaghrebiye. Matbuaat Almaerifa, Murrakuch, 2003,

p. 11, sin embargo, debe de tomarse en cuenta la reforma de la Organizacin Judicial operada
en 2007 (BOEM, nm. 5519), que mantiene a algunos de los tribunales anteriores para crear
otros nuevos, por tanto, la OJ en Marruecos est formada por los TPI, TA, CS, TM, TP, TC, TAC,
TA, TAA, TS, CSC, TF, ISJ, y del TM.

197
La historia islmica de Marruecos est marcada por tres grandes tribus berberes: los
Sanhayas, los Masmoudas y los Zeneteas.

198
Vase, M. TOZY: Monarchie et islam politique au Maroc, Presses de Sciences Po. 1999, Ed.
1, pp. 87-95.

105

un derecho comn, como puede ser un derecho civil unificado, aunque esto es cierto
para Addimiene, que conservan su estatuto propio, y para extranjeros que no se
someten nunca al Derecho islmico, incluso antes de las capitulaciones. Sin embargo,
ello no impide que el mencionado Derecho tenga una vocacin terica de derecho
comn, en la cual la unin mixta entre musulmn y no musulmn poda ser regida
perfectamente por el mismo. De hecho, no se presenta ninguna imposibilidad en
aplicar el Derecho islmico a las personas cuya confesin no sea la musulmana. La
observacin es de una destacable importancia, en especial, en la actual reflexin sobre
la aplicacin del citado derecho en su relacin con el DIPr marroqu.


B) Organizacin judicial actual

a) Unificacin de jurisdicciones

Con la Ley, de 26 de enero de 1965, que realiz una unificacin de la
jurisdiccin en Marruecos, mediante la instauracin de una nueva organizacin
judicial, habr aportado el final de un sistema de competencia -incompatible-, basado
en la nacionalidad del litigante199. Ninguna razn justifica ms, a partir de la fecha de
promulgacin de dicha ley, la distincin emanada de un espritu capitular como
herencia de la era del Protectorado. De otro lado, en el seno de un Estado moderno e
independiente no puede, salvo en casos particulares -que no existen en el actual
Marruecos-, instituir jurisdicciones para el uso exclusivo de extranjeros, o ms
exactamente como fue el caso antes, elaborar ciertas competencias jurisdiccionales
edificadas en el criterio de nacionalidad200.

La unificacin tanto de jurisdiccin, como de condicin de los pleitistas ante la
justicia sin distincin de nacionalidad, constituy la lgica de una poltica que se
emple no solo para deshacerse de las secuelas del pasado, sino tambin para
199

BORM de 3 de febrero de 1965, p. 703.

200

Entre otros, consltese en esta materia, A. SALAMA, Mabadie Alqanun Addawli Aljasse
Alislami Almuqaran, Dar Annahda Alaarabiya, Alqahira, 1989, pp. 55-75.

106

conservar lo adquirido moderno del heredado del periodo de la dominacin

fornea201.

Con esta ocasin, cabe sealar, la importancia del concepto de la nacionalidad,
pese a que fue totalmente desconocido en la tierra del Islam incluido el Magreb-, es
un concepto usado hoy da para distinguir entre la persona autctona y otra que no lo
es. Calificado como elemento puramente positivo cuya aparicin es reciente, en
concreto en el S. XIX, y un matiz que permite establecer una diferenciacin en base de
la pertenencia nacional no religiosa. Se trata de un vnculo poltico y jurdico, que
traduce la relacin psicolgica y moral de una persona con un conjunto social
discernido, denominado el estado202. Si bien la nacionalidad fue desconocida en los
pases islmicos, en el presente se ha convertido en un factor clave para tener acceso a
determinados derechos203.

En cambio, otros ordenamientos de conflicto de leyes han considerado la
nacionalidad un determinante esencial de atribucin en materia de estatuto personal,
la tendencia que ha adoptado el legislador espaol en la legislacin civil tal como fue
reformada en 1974204. Se trata del inicio de la puesta en marcha de un orden
jurisdiccional unificado, cuya regla establece que todo marroqu y extranjero, con
independencia de su nacionalidad, ser sometido a un orden nico de jurisdicciones
unificado, Tribunal de Sadad, Tribunal regional y Tribunal de apelacin. Aunque es
preciso en este sentido, advertir la existencia de un matiz -subsistente- entre
marroques y extranjeros, en particular en marco de la jurisdiccin competente para
conocer de sus estatutos personales.
201

Vase, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc (Dahirs

de 15 juillet et 26 septembre 1974) et le Droit international priv, RJPEM, 1977, vol. 3, pp. 45
y ss.

202
Vase, E. JAYME: Identit culturelle et intgration: le droit international priv postmoderne
Recueil des cours, 1995, pp. 178 y ss.

203
Vase, A. ZOUGARI, Ahkam Alqanun Addawli Aljasse Fi Attachrie Almagrebi, I Alyinsiya
Almuhamadiya, 1996, p.9.

204
Vase, A. FELLOUS, Ahkam Alusra Lilyaliya Almaghrebiya Biespaa. Resala Linayl Diplome
Addirasat Aluliya Fi Alqanun Aljass, 1995-1996, p. 70.

107


As la organizacin judicial actual destaca la configuracin de los TPI en Secciones,
cada una competente en una determinada materia, bien del mbito de los extranjeros,
bien de los musulmanes, hacen que aparezca ligeramente preterida la accin de la
norma de conflicto, dado que la competencia legislativa aparece fuertemente ligada a
la competencia judicial y, por ende, cuando autoridades religiosas aplican el Derecho
islmico (en cuyo mbito estn comprendidas las materias que regula el nuevo CF) y a
la inversa.


Ha de destacarse que desde principios del siglo XX la estructura judicial o
jurisdiccional en Marruecos ha experimentado varias modificaciones. Las mismas
tuvieron lugar cuando Francia ha logrado su colonizacin tras numerosas
negociaciones, la ms importante el acuerdo franco-alemn, de 4 de noviembre de
1911, cuyo art. 9, 2 estableci la supresin de los diferentes tribunales consulares,
que se constituyeron en virtud del rgimen de privilegios impuesto durante aos sobre
el Estado marroqu, y la sumisin a un sistema jurisdiccional unificado como el modelo
europeo.

Sin duda, ha influido en la organizacin jurisdiccional el conjunto de las
evoluciones, que se tradujo en una dualidad de reglas, algunas inspiradas de los
principios del Islam, y otras de las normas europeas en concreto el Derecho francs. Lo
que refuerza dicha influencia, es que la reforma en s de la organizacin jurisdiccional
se incluy dentro de la poltica general del Protectorado francs en virtud del art.1 de
la Convencin del Protectorado, de 30 de marzo de 1912, su Majestad Sultn y el
Estado de la Repblica francesa han acordado la constitucin de un rgimen nuevo en
Marruecos incluye las reformas administrativas, judiciales, de educacin, econmicas,
etc.205.

205

Vase, A. ATTALAB, Attandim Alqadai, op. cit, p. 11.

108

Ha de subrayarse que el Protectorado tuvo una incidencia relevante. De hecho,

con la finalidad de salvar lo restante de la herencia capitular, pero bajo otro aspecto
institucional aparentemente ms respetuoso con la soberana local, no ha hecho que
mantener, o hasta agravar la separacin y la distincin entre marroques y
extranjeros206. De modo que, mantena los primeros bajo el imperio de jurisdicciones
Cherifiya tradicionales, mientras someta los segundos a los tribunales consulares que
cedieron la funcin a los tribunales franceses del Protectorado. Se trata de la periferia
del Protectorado francs, soluciones anlogas han sido puestas en marcha en la zona
espaola, y aquella internacional de Tnger, entre 1912 y 1956207.

Dada la situacin poltica del pas en aquel momento, concretamente tras la
Convencin franco-espaola, de 27 de noviembre de 1912, en la cual se practic un
autentico reparto del territorio, Espaa ha quedado con la regin de Ifni, la zona de
Tarfaya, el Sahara y todo el Rif. En cambio, Tnger se ha convertido en una zona
internacional el 5 de noviembre de 1914, ms adelante tras la aprobacin de la
Convencin firmada entre Francia, Espaa y Gran Bretaa en diciembre de 1923 se
neutralizo a la ciudad de Tnger208.

De la coexistencia de los dos rdenes jurisdiccionales separados, mencionados
supra destaca, por lo que respecta al estatuto personal, que los asuntos familiares de
extranjeros han dependido siempre de los tribunales del Protectorado cuya misin era,

206

La competencia de la jurisdiccin cherifiya fue objeto de numerosas excepciones, ante

todo, en los litigios mixtos (entre un marroqu y un extranjero), la competencia es
necesariamente del tribunal francs por la presencia de una parte extranjera. De otra parte
ciertas cuestiones dependan parcialmente de tribunales franceses (inmueble matriculado,
sociedades y asociaciones, accidentes de automviles, etc.), aunque las dos partes fueran
marroques. Ahora bien, en materia de estatuto personal, aunque el estatuto de marroques
continuaba dependiendo en principio de jurisdicciones religiosas -qadis y rabbins-, los
tribunales franceses fueron reconocidos competentes en caso de matrimonio mixto entre
marroqu y extranjero, y por consiguiente, han aplicado a menudo la ley personal del esposo
extranjero. Con la excepcin de las jurisdicciones britnicas y estadounidense en las que los
privilegios se mantuvieron hasta 1937 y 1956, respectivamente.

207
Vase, A. FELLOUS, Ahkam Alusra Lilyaliya, op. cit, p. 8.

208
Vase, E. MOHA, Les relations hispano marocaines, Ed. Eddif, 1994, p. 65.

109

entre otras aplicar las leyes personales extranjeras en Marruecos209. En el momento en

que el estatuto de marroques qued en patrimonio, en principio exclusivo para jueces
religiosos, Qadis y Rabinos. El respeto integral de estatuto personal de sbditos del
Sultn, tanto a nivel jurisdiccional como legislativo, es uno de los principios que han
presidido la organizacin judicial del Protectorado fijados por Dahir, de 12 de agosto
1913.

Si bien este respeto fue altamente afirmado por las autoridades del
Protectorado -que defendan las instituciones tradicionales marroques-, ha sufrido
graves alteraciones cuando se contraa matrimonio entre sbdito marroqu y
ciudadano extranjero. Por ello, los tribunales franceses haban corroborado la
competencia de su jurisdiccin (solo por la presencia de un cnyuge extranjero), y la
primaca del estatuto extranjero sobre el estatuto del cnyuge marroqu, lo que ha
permitido especialmente reconocer la validez de matrimonios concluidos en violacin
de reglas de fondo y de forma, sin embargo imperativos, de estatutos religiosos
marroques210.

Ciertamente, las personas fsicas y morales que conviven en la sociedad se
ponen en armona ante cualquier ley que consagra sus derechos, bajo la influencia de
la conciencia social y del conocimiento previo de derechos de cada individuo, aunque
ciertos factores impiden la aplicacin de la regla de derecho, o se oponen a su puesta
en ejecucin. En un sistema que prohbe la auto-justicia, resalta el papel esencial de
tribunales en el respeto de la organizacin judicial, y en la proteccin de los derechos
en determinadas situaciones, aplicando la regla de derecho en juicios que tienen la
fuerza de la cosa juzgada.
209

Cualquiera que sea la exactitud de la formula jurisdiccin religiosa, se deduce que el Qadi
aplica solamente el Derecho islmico y el tribunal rabnico el Derecho hebraico. Partiendo de
las primeras funciones de estos tribunales, no estaban suficientemente preparados para
convertirse en jueces de Derecho internacional privado habilitados para aplicar las leyes
extranjeras.

210
Vase J. DEPREZ: La rforme de lorganisation judiciaire et de la procdure au Maroc (Dahir
de 15 juillet et 28 septembre 1974) et le Droit International Prive, RJPEM, 1977, vol. 3, pp. 57
y ss.

110


Lo que pone de relieve que el sistema marroqu de DIPr se basa en la premisa de la
visin religiosa del Derecho. Ahora bien -como se ha sealado-, tras la entrada en vigor
de la Ley nm. 73-03, todas las secciones del TPI tienen competencia para reconocer
decisiones extranjeras, sin que se tome en cuenta la distincin entre que se trate de un
asunto que se refiere a un extranjero o a una persona que profesa la religin
islmica211.

b) Consecuencias con respecto al estatuto personal

Si bien la distincin basada en la nacionalidad haba desparecido en cualquier
otra materia, el estatuto personal continuaba de dependerse de un Tribunal diferente
en funcin de la nacionalidad de los litigantes, Tribunal de Sadad para juzgar el
estatuto personal de marroques, y el Tribunal regional para conocer de estatuto
familiar de extranjeros212. Sera, sin embargo, impropio, valorar esta situacin como
una conservacin del antiguo criterio de nacionalidad -en principio abandonado a
partir de 1965-. Ahora bien, la jurisdiccin de Sadad no fue exclusivamente
representada en un Tribunal para marroques, y el Tribunal regional no fue
concretamente una jurisdiccin para extranjeros.

211

Vase M. LOUKILI: Rgimen jurdico del reconocimiento en Marruecos de las decisiones

espaolas relativas al estatuto personal y familiar en, AAVV, Inmigracin e integracin de los
inmigrantes desde una perspectiva hispano-francesa en el contexto de las actuales polticas
comunitarias sobre inmigracin, Comares, Granada, 2010, pp. 285 y ss.

212
Para ms concrecin, el criterio adoptado en 1965 no es el de nacionalidad del litigante,
sino ms bien, que pertenezca o no al campo de aplicacin del estatuto islmico o hebraico. Es
sabido que en virtud de Dahir, de 24 de abril de 1959, los extranjeros de confesin musulmana
son justiciables ante los tribunales de Shrae, por tanto regidos por la Mudawwana, esto es,
aunque su ley nacional les somete a un estatuto civil. En el seno de Sadad, el Qadi fue
competente no slo respecto a los marroques musulmanes, sino tambin respecto a los
extranjeros musulmanes asimilados en este aspecto a los marroques. Bajo esa excepcin,
consta que en la gran mayora de los casos el Tribunal de Sadad fue la figura del Juez de
estatuto personal de marroques, mientras que el Tribunal regional representaba la figura del
Juez de extranjeros, salvo los musulmanes. Como, el criterio retenido es, ms bien, en el
mbito de aplicacin del derecho religioso (ms que la nacionalidad).

111

Ambos tribunales le corresponda una amplia competencia, en particular en

materia civil, comercial, administrativa y penal, respecto a todo justiciable sin
consideracin de nacionalidad. Lo que ha sobrevivido en materia de estatuto personal,
es ms bien una cierta diferenciacin entre nacionales y extranjeros, no obstante el
significado no era evidentemente el mismo que el anterior, cuando el propio sistema
permita la organizacin resueltamente discriminada de unos y de otros ante la justicia
en distintos mbitos de estatuto personal.

Tras la determinacin de las atribuciones respectivas del Tribunal de Sadad y
del Tribunal regional, el panorama es el siguiente: en primer lugar, adems de las
competencias que le han sido reconocidas por ley en diversos campos, el Tribunal de
Sadad ha heredado la competencia de las jurisdicciones religiosas formalmente
anuladas en 1965, mediante sus secciones de Shrae y de asuntos rabnicos. Por este
motivo, se especializo desde entonces en temas de estatuto personal de marroques.

Considerado bajo este ltimo aspecto, el Sadad puede pues representar el
derecho religioso y, por consiguiente, el Juez de marroques. De manera que la
persistencia de la justicia religiosa en el seno de Sadad fue un hecho, del antiguo
Tribunal religioso a la seccin especializada de Sadad, la influencia es evidente. Es bien
conocido que los Qadis y rabinos, integrados en el rgano jurisdiccional unificado, han
sido los fieles de los jueces religiosos -los mismos en el rgimen anterior-.

El legislador de estatuto personal marroqu haba creado una competencia
propia, evidentemente el Juez competente apareci como Juez exclusivo de
marroques. Es el carcter religioso, sea real o pretendido, de una jurisdiccin que no
supona que dicha interpretacin. Ahora bien, este anlisis no se ajusta que al nico
marco de estatuto personal, porque la jurisdiccin de Sadad, considerada
generalmente esta vez, en todas sus atribuciones, como las otras jurisdicciones
unificadas, y por consiguiente, competente respecto a todo justiciable
indiferentemente de su nacionalidad213.
213

Vase, S. BELMIR, Arrawabit Alailiya Fi Alqanun Addawli Aljasse Almaghrebi , Manchurat

Jamiyat Tanmiyat Albuhuth Waddirasat Alqadaiya, 1988, pp. 10 y ss.

112


Para concluir, el Tribunal de Sadad no representa al Juez de marroques, sino al
Juez de todos, similar a toda jurisdiccin unificada. La limitacin de su competencia
respecto a litigantes nacionales en materia de estatuto personal no poda analizarse,
bajo ningn concepto como voluntad de separar extranjeros y marroques ante la
justicia. Por ello, se explicaba ms bien por razones relacionadas con la estructura de
los tribunales de 1965, y a las condiciones en las cuales se ha efectuado la transicin a
un nuevo orden judicial, que por otros motivos.

En cuanto al Tribunal regional, que ha heredado numerosas competencias
antes atribuidas a los tribunales modernos -los mismos sucesorios de tribunales
franceses-, se le han confiado entre otras, aquellas competencias relativas al estatuto
personal extranjero, tal como figuraba entre las atribuciones de sus predecesores.
Finalmente, con la instauracin en 1974 del TPI y de la funcin del Juez de derecho
comn en materia civil, comercial, administrativa y social, la etapa de evolucin habr
llegado a su fin, subrayando en materia de estatuto personal como en otras, la eficacia
de que los extranjeros se recojan a la misma jurisdiccin que los marroques214.

III.

SISTEMA MARROQU DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ACTUAL

1. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE INSPIRACIN ISLMICA

A) Influencia del Derecho islmico en la elaboracin del Derecho internacional
privado

La presencia del Islam como referencia existe, en realidad, en todos los
ordenamientos de los pases islmicos y no slo en los del Magreb. El Islam representa
no slo una religin, sino un conjunto de principios a los que resulta difcil renunciar

214

Vase, A. MOULAY RCHID: Le droit international priv du Maroc indpendant en matire de

statut personnel, Le statut personnel des musulmans, Droit compar et droit international
priv, Bruylant, Bruxelles, 1992, pp. 143 y ss.

113

(como se ha sealado supra). Si bien los pases rabes, tras su independencia, han
intentado llevar a cabo una serie de reformas para revestir sus leyes de un aspecto
ms moderno y actualizado, es innegable el carcter religioso de esas normas215. As,
los pases magrebes, en general, han aprobado normas en materia de DIPr y las han
incluido en los Cdigos, entre ellos, en el Cc, como sucede en el caso de Argelia, Libia y
Mauritania, o en textos especiales, como en el caso de Tnez y Marruecos.

La incidencia de las circunstancias histricas, econmicas, sociales y polticas es
bastante evidente en la codificacin de DIPr, en especial, en materia de estatuto
personal en todos los pases del Magreb y, en particular, en Marruecos. En un
principio, estos textos han establecido la sujecin de los extranjeros respecto a su
estatuto personal a su ley nacional, una respuesta que ha resuelto el conflicto en el
DIPr comparado entre el Derecho nacional y el de origen en esta materia a favor del
primero. Esta opcin no fue casual, sino que se trataba de una tradicin bien arraigada
en el pensamiento del mundo islmico. As mismo del principio de la personalidad de
leyes, que dispone que los extranjeros se sujetan a su ley nacional, conocido en
algunas etapas tambin por el derecho de la nacionalidad en las reglas del Derecho
marroqu.

Los pases islmicos no han sometido nunca los extranjeros a la ley de origen,
de modo que la religin es el elemento que determina la ley aplicable a cada persona.
La razn de la aplicacin de este principio tiene su inspiracin del Derecho francs, y
despus se sita el fenmeno de la inmigracin, por el hecho de que los pases
magrebes tienden a reservar la identidad de sus ciudadanos en la lucha contra la
poltica de captacin o de integracin que aplican los pases europeos.
Independientemente de los sustantivos mencionados, ha de corroborar una cuestin
interesante, aparte de la atribucin principal al derecho nacional, los sistemas de DIPr
magrebes han incluido una regla de carcter nacional-y religiosa tambin-, que exige
la aplicacin del Derecho local en exclusiva en todas las relaciones en las cuales una
parte sea ciudadana.

215

Vase, K. BARJAWI: Taqiim Mudawwanat Alusra Min Zawiat loc. cit, pp. 34 y ss.

114


Esta regla es conocida por la preferencia del privilegio de la nacionalidad, que
permite la aplicacin de las normas de su estatuto personal. Sin embargo, el legislador
marroqu y tunecino no ha escogido esta regla explcitamente, aunque se lee en las
obras de la jurisdiccin o el esfuerzo intelectual de los jueces en varias ocasiones.
Inciden en la aplicacin de dicha regla consideraciones histricas y religiosas, cuyo
origen se encuentra en el Fiqh Alislami y que obliga la sumisin de todas las relaciones
de estatuto personal entre musulmanes y no musulmanes a las reglas del Derecho
islmico.

Hay que resaltar que los jueces magrebes intervienen para decidir sobre el
privilegio, que exige -a su vez- la preferencia de la aplicacin de un Derecho cuyo
origen es islmico, en las relaciones mixtas cuya parte sea musulmana.
Probablemente, los jueces no recurren en algunas ocasiones a las reglas de atribucin,
cuando se trata de la resolucin de un asunto de estatuto personal de extranjeros
musulmanes. Es ms, descartan totalmente el uso del anlisis conflictual, y acaban
aplicando directamente las reglas del Derecho local216.

La actitud de los jueces tiene su fundamento respecto al trato de los casos
citados anteriormente, en los criterios del Derecho islmico, que distingue entre
musulmanes y no musulmanes por religin y no por nacionalidad. Por ello cuando se
trata de musulmanes, no valora recurrir al anlisis conflictual, sino que se resuelve
como cualquier caso interno. A partir de lo sealado, es notable que la respuesta del
conflicto de leyes magreb pueda variar en funcin del Juez que instruye el caso, y
en funcin tambin de la nacionalidad o religin de los litigantes217.

216

Vase, A. BELQASEM, Alqanun Addawli Aljass Aljazairi, Tanazue Alqawanin, Dar Huma
Aljazair, 2001, p. 63.

217
Esto es, las respuestas son distintas en cada uno de los ordenamientos de los pases
magrebes, Vase, K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass Fi Maddat Alahwal Achajsiya, Alhulul
Almuqarrara Litanazue Alqawanin Fi Addawal Alislamiya Bayna Manteq Alintisab Ila Alumma
Alislamiya Wamanteq Alintimae Ila Alyamaa Addawliya, Dirasa Muqarana Fi Arrawabit
Addawliya Alkhassa Almagharibiya, Kulliyat Mohamed V, Rabat, 2001, p. 45.

115

Dada esta situacin, caracterizada por la incoherencia en la respuesta en

cuanto al trato de casos de DIPr magreb en materia de estatuto personal, es
totalmente contradictorio con los principios generales de DIPr comparado. El origen de
todas las dificultades es el conflicto entre la antigedad y la modernidad, puesto que
los pases islmicos se encuentran ante la eleccin entre lo tradicional
cultural/histrico, y de otra parte la necesidad de apertura que exige la nueva etapa.
Es el motivo de la dualidad que ha afectado a los sistemas jurdicos magrebes de DIPr,
algunas veces se toma en consideracin las reglas del Derecho islmico, y en otras
ocasiones se opta por la aplicacin del Derecho positivo218.



B) Carcter del sistema actual de Derecho internacional privado marroqu

a) La impronta colonial

El DIPr marroqu heredado, como es bien sabido, del DCC de 1913, es un legado
jurdico del Protectorado francs, que se mantuvo despus de la independencia en
1956, y se extendi al conjunto del Reino desde la Ley de unificacin, de 26 de enero
de 1965. Hay que sealar que, tanto el espritu como el contenido de dicho Cdigo se
enmarcan en un contexto histrico muy preciso y actualmente superado. En efecto, el
DIPr marroqu del Protectorado estuvo presidido por una coyuntura histrica
excepcional, ntimamente vinculada con la resistencia de Marruecos frente a la codicia
extranjera: la tradicin de la personalidad de la ley en el Islam y la de la poca
capitular, las derrotas de Isly (1844) y de Tetun (1860), la Convencin de Madrid ,de
3 de julio de 1880, el Acta de Algeciras, de 7 de abril de 1906, el Acuerdo Franco-
Alemn, de 9 de noviembre de 1911, el Tratado del Protectorado y el DCC, de 12 de
agosto de 1913.

218

Vase, A. MOULAY RCHID, Les grandes lignes du droit international priv marocain en matire
de statut personnel Revue de droit et dconomie, n7, 1997, pp. 45 y ss; K. BARJAWI, Alqanun
Addawli Aljass Fi Maddat Alahwal Achajsiya, op.cit, p. 14.

116

Cabe recordar que la tradicin personalista es, en realidad, ajena al sistema

conflictual. Se observ el paso del criterio de la personalidad de la ley asumido por la
va de la tolerancia y el respeto, a tratarse de una eleccin impuesta por las
capitulaciones a travs de los privilegios219. El DCC tuvo la principal finalidad de
salvaguardar los derechos de los franceses y de los extranjeros, se trataba entonces de
elaborar un estatuto nuevo del extranjero, para edificar un rgimen ms adaptado a
la nueva situacin.

Adems, Francia deba ofrecer garantas suficientes, sea respecto a la
organizacin judicial, sea en lo que concierne al derecho aplicable para llevar a las
potencias extranjeras a renunciar a sus privilegios consulares, y a la vida bajo una ley
extra-territorialidad. Se trata de un texto liberal, de un internacionalismo que concilia
a todos los nacionalistas, una legislacin recogida en 20 artculos, cuyo prestigio en
Marruecos fue igualitario al DOC, CC, con la pretensin de que represente realmente
al Cdigo de DIPr marroqu.

Excepto los arts. 1, 2 y 6, que se refieren al goce de derechos, los arts. 19 y 20
regulan el exequtur, el art. 7 respecto a la nacionalidad de las sociedades, el DCC
aborda principalmente el conflicto de leyes, por tanto registra la etapa de nacimiento
de esta teora en Marruecos. Formula las reglas de conflicto para las relaciones ms
principales, favoreciendo o privilegiando las situaciones creadas y nacidas en
Marruecos. El DCC ha servido de modelo para Espaa, en la elaboracin de su DCC de
1 de junio de 1914, y la ex zona de Tnger de 15 de enero de 1924. Adems este
Cdigo, representa un soporte del sistema poltico, econmico y jurdico, que
consagra el principio de respeto integral de la ley extranjera de estatuto personal, del
reconocimiento excesivo- de derechos a personas extranjeras (arts. 1, 2 y 6).

El sistema de DIPr del Protectorado fue pensado y desarrollado, para una
absoluta ruptura con ciertas particularidades de la sociedad marroqu. El rol del Islam
219

Vase, M. HATIMI: Le privilge de juridiction sous le rgime des capitulations au Maroc,

RJPFM, n 5, 1979, pp. 97 y ss ; M. ABOUD, Markaz Alayanib Fi Almaghrib, dirassa qanuniya
liwadiyat Alayanib fi Almaghrib qabla alhimaya wa jilalah, matabie ukad, Rabat, 1988, p. 130.

117

en la definicin de la identidad estuvo completamente ausente. Si bien los

componentes locales en todo Estado soberano, como es bien sabido, determinan la
construccin de DIPr, el Islam no fue jams incluido como componente de la ley del
foro. Es ms, se prescindi por completo de la idea de que Marruecos es un pas
islmico. Adems, se consider que el orden jurdico islmico se opona al estado de
los extranjeros. Durante el Protectorado, el principio de la personalidad de leyes se
llev al extremo y, a cambio, se redujo drsticamente el principio de territorialidad.

Insensible al Derecho islmico, el DIPr marroqu de la poca se caracteriz por
una teora particular de la calificacin, del reenvo, de la condicin de la ley extranjera,
de orden pblico. Y, de ah que el DCC fuese admitido, alabado, respetado, justificado,
comentado y criticado. Todo ello se ha reflejado en una doctrina vigilante, dinmica y
una jurisprudencia abundante. Efectivamente, el legado jurisprudencial y doctrinal es
impresionante y su importancia se mide desde el da siguiente a la independencia.
Terica y obviamente, el sistema de DIPr marroqu del Protectorado no puede
parecer, o igualar al de un Estado en el que no se limita la soberana.

b) Tendencias recientes

El actual sistema de DIPr es heredero del adoptado durante el Protectorado
francs. No obstante, liberado, desde la independencia, de la hipoteca internacional
que pesaba sobre l, el actual sistema de DIPr evoluciona de forma constante, pese al
acoso de la herencia y las presiones exteriores. Esto es, un sistema en fase de
construccin. Por ello, en su configuracin actual resaltan las vacilaciones y, sobre
todo, las contradicciones220. Sin lugar a duda, el desarrollo de la teora del conflicto de
leyes transcurri en varias etapas, las circunstancias histricas, en particular, las
distintas polticas han influido notablemente en su evolucin.

220

No obstante, la teora del conflicto de leyes se presenta en un nuevo marco en materia de

estatuto personal. Vase A. MOULAY RCHID: Le Droit International loc. cit., pp. 145 y ss; R.
BENATTAR: Problmes relatifs au DIP de la famille dans les pays de droit personnel, R.C.A.D.I,
1967, pp. 14 y ss ; J. MAUREY: Rgles gnrales des conflits de lois, Rec cours La Haye, n167,
1936.

118


Obviamente, tras la independencia, dej de justificarse una concreta opcin
poltica, que haba llevado a permitir la constitucin de instituciones desconocidas
para el foro. Si bien la situacin anterior se mantuvo hasta 1974, la reforma del CPC
no fue realizada muy pronto. Esta prolongacin del antiguo estado durante un periodo
de dieciocho aos tras la independencia contribuy tambin a mantener vivo en el
Derecho positivo de Marruecos figuras que desaparecieron posteriormente en la
nueva codificacin, elaborada en una coyuntura poltica diferente a la de 1913.

As, los procedimientos de estatuto personal preparados por el CPC de 1974 se
refieren a instituciones familiares que existen actualmente en el Derecho del foro. Ha
de indicarse, en este sentido, que un sistema crea reglas de procedimiento, ante todo,
para el orden interno y en funcin de instituciones existentes en el Derecho
interno221. No asombra que el legislador marroqu, tomando su distancia respecto a la
personalidad de la ley, haya querido borrar todo lo que estuvo ligado a un pasado que
se desea olvidar222.

La posicin adoptada por el legislador adquiere una gran importancia, en
especial, por el efecto que tendr ms adelante sobre la labor del Juez marroqu, que
resolver un conjunto de dificultades, las cuales escapaban bajo el imperio del antiguo
CPC, como suceda con la constitucin de instituciones extranjeras desconocidas. Una
dificultad que no es nueva en DIPr, pero s en Marruecos, porque las disposiciones del
CPC antiguo lo resolvan de un modo original.
221

En cuanto a la teora de conflicto de leyes, han existido tendencias diferentes de un pas a

otro. Sin embargo, los pases anglosajones han optado por la aplicacin del derecho de origen,
y ms tarde, incluso en Europa tambin se ha llegado a la prevalencia de este derecho frente a
otros. Vase en este sentido, M. ABOUD, Alwayize fi alqanoune addawli, op. cit, p. 174.

222
Bajo la intervencin del orden pblico, los sistemas modernos de conflicto no rechazan
acordar los efectos a las instituciones extranjeras desconocidas. Hay mltiples
manifestaciones, porque un sistema flexible, tiene la capacidad suficiente para absorber, o
recibir las instituciones extranjeros. No obstante la cuestin de orden pblico, el
reconocimiento de una institucin extranjera heterognea deviene tcnicamente difcil, a
veces imposible, implicando las formas en las cuales los procedimientos por hiptesis
inexistentes en el foro.

119


Por ltimo, con independencia de la incompatibilidad con el orden pblico,
todo sistema jurdico est tcnicamente preparado para recibir las instituciones
extranjeras, calificarlas y reconocerlas. Por tanto, todo sistema posee un aparato
jurisdiccional y procesal para responder a las diferentes necesidades, que no sera
posible solo mediante el juego de la equivalencia y de la analoga, que permiten a
menudo las transposiciones necesarias223.



2. CONFIGURACIN DEL SISTEMA MARROQU DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) Sectores del Derecho internacional privado
a) Sistema ajeno al tradicional conflicto de leyes
Como es sabido, en el momento actual, los sistemas de DIPr tienen una fuerte
impronta conflictualista, resultado de una concreta concepcin nacida en un momento
histrico determinado (s. XIX) y recogida en la obra de F.K. von Savigny224. Y, en
particular, procede de la adopcin de la norma de conflicto como paradigma para dar
respuesta a las situaciones privadas internacionales225. As, la construccin de Savigny
223

Un concreto ordenamiento refleja la diversidad de instituciones, pero tambin la

permanencia y universalidad de la naturaleza humana, que permite apreciar, incluso en el caso
de las ms heterogneas una similitud en cuestiones bsicas o fundamentales. Vase, P.
GANNAGE: La coexistence des droits confesionnels et des droits laiciss dans les relations
prives internationales, RCADI, 1979, pp. 195 y ss.

224
Vase F.C. SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, Tomo 6, Libro III (Imperio de las
reglas del Derecho sobre las relaciones jurdicas), trad. de J. de Messa y M. Poley, Madrid,
1875.

225

Como es sabido, la contribucin de Savigny supuso un giro copernicano en la comprensin o

tratamiento jurdico de tales situaciones, al situar el centro de atencin en la propia relacin
jurdica y no en la norma. As, a partir de dicho momento, la funcin del sistema de DIPr
consiste en localizar la relacin en el ordenamiento en el que se encuentre su sede, esto es, el
ms estrechamente vinculado, de acuerdo con el principio de proximidad. S. SNCHEZ LORENZO:

120

parte de que todos los ordenamientos se encuentran en pi de igualdad y, por ello, la

norma de conflicto agota su funcin localizando aqul con el que la relacin (o un
concreto aspecto de la misma) se encuentra ms estrechamente vinculada, sin que
exista ninguna preferencia o primaca de ningn sistema sobre otro226.
La identificacin del Derecho aplicable se realiza basndose en conexiones o
criterios de poltica del Derecho que, en principio, tienen carcter objetivo
(nacionalidad de las personas, su residencia habitual, el lugar de situacin del bien, el
lugar de cumplimiento del contrato, por citar slo algunos ejemplos), de un lado, y, de
otro, a travs del estudio del concreto mbito al que se trata de dar respuesta, para
que la solucin atributiva pueda dar una solucin satisfactoria. En todo caso, la
intervencin del sistema de DIPr requiere la existencia de un elemento extranjero y la
presencia de, al menos, dos ordenamientos, siendo necesario el empleo de un criterio
general de equidad, respetar los derechos individuales y adecuarse al inters estatal227.
De otra parte, la metodologa conflictual supone la divisin del mundo en pases
separados por fronteras geopolticas, que delimitan su mbito al rea en la que ejercen
su soberana y, por ello, ejecutan sus decisiones. Y, en tercer extremo, si bien el
sistema de DIPr, como marco de regulacin de las relaciones privadas tiende a
conseguir la coordinacin entre los sistemas, sigue cumpliendo esta funcin en el
Globalizacin, pluralidad cultura y Derecho internacional de la familia, XXIII Congreso 13-17
septiembre,2004, Secretaria general, Madrid, 2004. pp. 8 y ss.

226

Dicha localizacin es objetiva, esto es, tan slo existe un ordenamiento con el que la
concreta situacin se encuentre ms estrechamente relacionada, en la concepcin del autor
(vase P.G. VALLINDAS: La structure de la rgle de conflit, RdC, 1960-III, vol. 101, pp. 333 y ss).
De otro lado, la norma de conflicto habra logrado la armona de decisiones, esto es, que las
autoridades de cada pas otorguen la misma solucin a un concreto caso, en la medida en que
todas ellas contarn con las mismas normas de conflicto, que emplearn los mismos criterios
como puntos de conexin. Sin embargo, el mito de la armona de decisiones result ser una
falacia, pues cada legislador es libre de elegir los criterios para realizar la citada remisin o
localizacin.

227

En el marco del DIPr moderno, el mtodo localizador de la relacin es una aportacin que
se atribuye, como es sabido, al erudito alemn F.K. von Savigny en el siglo XIVIII, a pesar de
que se haba ya creado con anterioridad por el jurista alemn Wchter. Su aplicacin requera
la pertenencia de los distintos sistemas jurdicos a la misma civilizacin jurdica, esto es, que
existiese entre ellos cierta identidad, entendida en trminos de su participacin a la misma
comunidad jurdica (rbita jurdica). Entre otros, vase, R. FRANAIS, Droit International Priv T I
thorie gnrale, 1 d., 1977, n 511, p. 178.

121

momento actual?228. Para responder a esta pregunta, ha de considerarse que el

mtodo localizador propugna como se ha sealado- la igualdad entre los
ordenamientos, de tal forma que todos pueden aplicarse al caso concreto229.
Sin embargo, en los pases islmicos, las reglas pertenecientes al sistema de DIPr se
asentaban en el Fiqh Alislami, que divida el mundo en Dar Alislam y Dar Alharb230.
Evidentemente, no se planteaba en aquel momento la existencia de un conflicto de
leyes cuando se trataba de dar respuesta a una cuestin relacionada con una persona
que profesaba la religin musulmana, dado que la Umma no conlleva divisiones ni
contradicciones. Por tanto, se trataba por igual a todos los que profesaban esta fe y,
por consiguiente, se sometan a las reglas de la Shariaa (ley islmica)231. No obstante,
la dificultad se suscitaba cuando una de las partes no era musulmana.
Sin embargo, si bien esta situacin prim en el pasado, posteriormente, al crearse
los pases arabo-musulmanes y delimitar cada uno de ellos sus fronteras polticas,
surgi el conflicto incluso- entre regmenes jurdicos de la misma ndole (esto es, de

228

La doctrina ha destacado la evolucin que ha experimentado el sistema de DIPr, en

especial, a partir del momento de la codificacin de las normas de conflicto en cada uno de los
pases, hasta el momento actual, destacando una concreta funcin del mismo, tendente a la
coordinacin de sistemas. Dicha funcin est relacionada con una concreta etapa histrica, en
la que ya se haba superado una concepcin determinada de las relaciones entre los pases, de
pugna y confrontacin, de forma que, tras la SGM, durante el perodo de la Guerra Fra, se
desarrolla la idea de la coordinacin de sistemas. Vase, entre otros, J. A. CARRILLO SALCEDO: Le
renouveau du particularisme en droit international priv RdC, 1978-II, vol. 160, pp. 247 y ss.

229

Vase, B. ALAOUI, La loi personnelle dans les relations franco-marocaines en DIP franais et
marocain, thse pour le doctorat dtat, Paris II, 1978; A. FELLOUS, Ahkam Alusra Lilyaliya
Almaghrebiya , op. cit, p. 4.

230

Dar Al islam es la tierra en la que rige el Islam y en la que viven los musulmanes, en la que
se aplica la ley islmica (Shariaa). Permite a los cristianos y judos regirse por las normas de su
credo respecto a los asuntos de estatuto personal. En cambio, Dar Alharb, es la tierra de las
personas ateas o agnsticas, con los que no existe ninguna relacin, salvo la guerra y el
conflicto continuo.

231
Ha de mencionarse en esta sentido la diferencia entre la Shariaa y el Fiqh como fuentes
esenciales de Derecho islmico. La primera, como se ha sealado, se basa en el Corn y Sunna
como fuentes escritas aceptadas en todos los pases islmicos. El Fiqh es toda obra humana
positiva, consecuencia de una larga evolucin histrica, aunque hoy en da su interpretacin se
est siendo superado o evitado, dada su contradiccin con la situacin presente de los hechos.

122

base islmica)232. Ha de subrayarse que, en Marruecos, hasta el final de la poca del

Protectorado, como en la mayor parte de los pases islmicos, no existi un sistema de
conflicto de leyes en sentido moderno, tal y como se conoce en la actualidad (vase
infra). Ahora bien, si la tcnica conflictualista no conoci el progreso prodigioso que s
se produjo en el occidente, surgi otra respuesta para las relaciones en las que estaba
presente un extranjero233.
La condicin del extranjero se regulaba por los tratados concluidos entre el Sultn
y las potencias extranjeras, de forma que la renovacin de los convenios se mantuvo
con el transcurso de los siglos. Ahora bien, por ltimo, cabe sealar que resulta
precipitado indicar que el Islam ignora el conflicto de leyes y ello, con independencia
de que Marruecos, como pas islmico, se bas siempre en la distincin entre jueces
consulares y locales, que aplicaban sus respectivos derechos, como se ver a
continuacin.

b) Sistema de Protectorado y rgimen de privilegios
Tras la constitucin del Protectorado, se aprobaron un conjunto de leyes en
Marruecos y, en concreto, el Dahir sobre la condicin civil de los franceses y de los
extranjeros, de 12 de agosto de 1913 (DCC). Asimismo, el Dahir khalifi, de 1 de junio de
1914, relativo a la condicin civil de los espaoles y de los extranjeros, adoptado en la
zona califal ocupada por Espaa y, ms adelante, se aprob el Cdigo relativo a la
condicin de los extranjeros en la zona de Tnger, de 16 de febrero de 1924.

Se deduce histricamente- que el principal objetivo del Dahir de 1913 era
consolidar en la legislacin interna- la situacin en la que se encontraban los
extranjeros en un momento anterior a la poca del Protectorado. An ms, Francia se
comprometi a respetarlo, siempre que Marruecos formase parte de su proyecto de
232

Por tanto, se estaba en presencia de los mismos elementos de anlisis conflictual de

Savigny. Vase, K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass, op. cit, p. 6.

233
Vase, J. DEPREZ, Lgislation compare droit international priv et conflits entre les status
personnels historique, thorie gnrale des conflits de lois, 1981, p. 8.

123

Protectorado. Por ello, en el art. 2 se intent establecer el principio de igualdad en

derechos entre franceses y ciudadanos de otros pases extranjeros234.

En efecto, durante el rgimen de Protectorado, el extranjero gozaba de un doble
privilegio: de jurisdiccin y de legislacin. El propio sistema del Protectorado tuvo
incluso- que organizar el reparto de competencias entre la jurisdiccin consular y la del
Estado islmico, garantizando que el Juez asignado no aplique ms que su propia
ley235. En cuanto al privilegio de jurisdiccin, el extranjero se encontraba sometido a la
jurisdiccin de su propio pas, esto es, ante el Tribunal Consular de su nacin, y al
mismo tiempo, dicha autoridad aplicaba el derecho de su pas (de origen).

De otra parte, en el siglo XIX, con la agravacin de la dominacin extranjera y por
influencia de diversos Tratados, entre ellos, el de 9 de diciembre de 1856, con Gran
Bretaa, se haba planteado el principio de competencia del Tribunal del demandado
y, por consiguiente, se obligaba a todo marroqu demandante a presentar su demanda
ante el Tribunal Consular, siendo de este modo justiciable en su propio pas ante una
jurisdiccin extranjera. Situacin calificada de anmala, que hasta entonces no fue
tolerada por el Derecho comn de Protectorado.

234

De otro lado, los arts. 1, 2, 6 y 7 regulan, con carcter general, los derechos y, en
particular, los art. 1 y 2 abordan asuntos relacionados con las personas fsicas y los arts. 6 y 7
se refieren a las personas jurdicas. Otras disposiciones se ocupa del conflicto de leyes y del
reconocimiento de decisiones extranjeras. Vase, M. ABOUD, Alqanun Addawli Aljass,op. cit,
p. 149.; y A. BELMIR: Arrawabit Alailiya Fi Alqanun Addawli Aljasse Almaghrebi, Manchurat
Jamiyat Tanmiyat Albuhuth Waddirasat Alqadaiya, 1988, pp. 50 y ss.

235
Si bien el conflicto de jurisdicciones eclipsa al conflicto de leyes o -por lo menos- condiciona
su resolucin, la relacin entre la competencia judicial y legislativa es la lnea dominante en un
sistema, que ignoraba en un principio- la nocin moderna de conflicto de leyes. Como es
sabido, dicha nocin conlleva que la autoridad competente aplique un ordenamiento
extranjero cuando sea reclamado por la norma de conflicto del foro, vase R. JAMBU MERLIN:
Essai sur lhistoire des conflits de lois au Levant et en Afrique du nord R.C.D.I.P. 1958, pp. 1-
35.

124

En segundo extremo, en cuanto al privilegio de legislacin, supona que cada

extranjero se someta las leyes de su propio pas236. Por ltimo, la situacin de los
extranjeros se regulaba por el rgimen de privilegios, que les permita gozar de todos
los derechos, como si estuvieran en su pas, salvo algunas restricciones respecto a la
adquisicin de bienes muebles.

c) Situacin tras la independencia

Para analizar el DIPr marroqu, es necesario abordar una doble perspectiva: de
un lado, el hecho de que Marruecos pertenezca a la comunidad islmica, que conlleva
determinadas consecuencias, que se han mantenido durante los siglos, como se ha
sealado con anterioridad. De otra, su participacin en la comunidad internacional,
que cuenta con un bagaje histrico, slidamente arraigado. De hecho, muchos juristas
vinculan la ambigedad del sistema de DIPr marroqu actual en materia de estatuto
personal con esta doble pertenencia, como se ver a continuacin.

Ahora bien, la independencia del pas en 1956 supuso un importante hito en la
configuracin del sistema marroqu de DIPr, en la medida en que dej de tener la
marcada impronta colonial para comenzar a desarrollarse un sistema propio y
particular del nuevo pas237. Tras la unificacin de la legislacin marroqu en virtud de
la Ley, de 26 de enero de 1965, se derogaron (a partir del 01/01/1966) los dos Cdigos,
y entr en vigor el Dahir de 1913 en todo el territorio marroqu. Si bien el MJ en los
primeros aos tras la independencia puso en marcha un nuevo proyecto de ley
respecto a la situacin civil de extranjeros y despus lanz el segundo proyecto entre
los aos 1967 y 1968, no lleg a aprobarse posteriormente ninguna normativa nueva

236

Ahora bien, el privilegio consular se aplicaba habitualmente en los litigios mixtos sea
respecto a los extranjeros o sujetos subordinados del Sultn, los mismos hasta el final del siglo
XVIII se sometieron siempre a la competencia de la jurisdiccin marroqu. Los sbditos del Rey
o del Sltan Raaya Assultn, es la expresin usada para diferenciar a los marroques
musulmanes de otros.

237

Vase, M. BOURELY: Le Droit international priv du Maroc, loc. cit, pp. 212 y ss.

125

sobre esta materia, salvo algunas normas que reformaron de forma parcial cuestiones
puntuales.

Por ello, se parta de la aplicacin del Dahir de 1913, con la citada reforma238. Tal
como se ha mencionado anteriormente, es una norma ms amplia de lo que se
entiende de su ttulo, dado que no slo se refiere o regula la cuestin del goce de
derechos por los extranjeros en Marruecos, sino que tambin recoge reglas de DIPr y,
en concreto, normas de conflicto239. Ahora bien, tras la independencia de Marruecos
en 1956 tuvo lugar de forma progresiva la normalizacin del sistema, a travs de un
retorno a la territorialidad.

En cuanto a las cuestiones relacionadas con el estatuto personal, slo se utiliza el
razonamiento conflictual cuando se trata de extranjeros, que no profesan la religin
islmica, porque, si estn implicadas, personas musulmanas y no musulmanas, se
considera que prima la Umma sobre la nacionalidad y su aplicacin trata de
salvaguardar los principios del Islam, tomando en cuenta que un musulmn no se
someter nunca a una ley extranjera en tierra del Islam240.

Otra normativa interesante es el CPC de 1974, a pesar de que sus disposiciones
sobre el estatuto personal tienen carcter genrico. As, los arts. 179 a 268 se aplican a
todos los marroques, con independencia de su confesin (esto es, sean o no
musulmanes). Con independencia del rgimen jurdico del exequtur, que se analiza
infra de forma ms detenida y, en particular, en el Captulo Tercero, el balance de las
novedades que aporta al actual DIPr el citado CPC son menos profundas, y pueden
calificarse incluso de superficiales.
238

Vase, entre otros, A. SALAMA, Mabadie Alqanun Addawli Alkhasse Alislami Almuqaran. Dar
Annahda Alarabiya, Alqahira, 1989; A. BELMIR: Alahwal Achaksiya Lilajanib Fiattachrie
Almaghrebi loc. cit, pp. 2 y ss.

239
Ha de indicarse que dicho Dahir no fue el resultado de un proyecto legislativo previo
elaborado en Rabat, como sucedi con otras leyes promulgadas en 1913, sino que fue
preparado ntegramente por el Prof. A. Geauffre de Lapradelle (Universidad de Paris).

240
Vase, M. ZOUGARI, Ahkam Alqanun Addawli Aljass fi Tachrie Almaghrebi, Aljuze Athani
Tanazue Alqawanin, Dar Tubqal linachre, Addar Albida, 1992, p. 80.

126


En el caso de la competencia internacional, ha desaparecido la diferencia entre
marroqu y extranjero, de tal forma que se restablece la aplicacin territorial de las
reglas procesales. De otro lado, si bien se mantiene el principio de personalidad de la
ley, se interpreta de acuerdo con otros criterios, ms ajustados y adaptados a la
especificidad de la ley islmica, en la que tambin ha tenido una fuerte impronta.

Se trata de respuestas que siguen perteneciendo al ncleo de las cuestiones que
an proceden del pasado colonial y que, en concreto, en el caso del criterio de la
personalidad de la ley, constitua claramente una subordinacin exagerada al
rgimen colonial. Si bien las reformas posteriores no modifican directa ni
fundamentalmente el citado sistema, se introdujeron algunas enmiendas de forma
progresiva tanto por va legislativa como a travs de la jurisprudencia.

De este modo, se van resolviendo anomalas heredadas del pasado colonial
reciente, en la medida en que la ley extranjera, en especial, en materia de estatuto
personal, gozaba de una condicin particularmente favorable y un respeto casi
absoluto, en nombre de una aplicacin exorbitante del criterio de la personalidad.
Dicho criterio, que era tradicional en el Islam, rega en Marruecos a consecuencia de
un concreto contexto poltico, vinculado a la dominacin extranjera durante la poca
del Protectorado y con el estatuto internacional, que tena Marruecos en dicha poca.

Tras la independencia, este principio no apareci ms que de forma puntual, as
como en forma de tendencia durante los aos sesenta del pasado siglo, tanto en el
plano legal como jurisprudencial. Hay que tener en cuenta que la transicin se realiz
mediante soluciones puntuales y fragmentarias (tal como se analiza supra), al mismo
tiempo que subsistieron en ms de un mbito posiciones tradicionales herederas del
Protectorado241.

241

Consltese V. A DE LAUBADERE: Le statut international du Maroc et larret de la Cour

Internationale de Justice, Revue Juridique et politique de lUnion Franaise, 1952, Rabat, 12 de
nov. 1952, pp. 76 y ss.

127

Por ello, tras la independencia, no se produjo ninguna revolucin que

transformase el sistema conflictual vigente durante la poca del Protectorado, sino
que se mantuvieron algunas respuestas ya establecidas, en nombre de un
conservadurismo, que condujo al legislador a optar por prolongar la vida de las
codificaciones del Protectorado242. La tradicin de la personalidad de la ley es, por
cierto, inmemorial en el caso de Marruecos y anterior en el tiempo a la poca colonial,
pero persisti y recibi un apoyo importante durante este perodo, as como
posteriormente243.

No extraa en el anlisis del DIPr marroqu, por el motivo, de que la aprobacin de
un nuevo CPC fuese el momento para suprimir ciertas reminiscencias del pasado, que
se haban mantenido tras la independencia. As, cabe decir, que en Marruecos se
opera una evolucin, realizada a travs de pequeos retoques y de forma discreta. En
otros aspectos, la independencia ha sido la ocasin para realizar una actualizacin de
toda la codificacin sobre la condicin del extranjero, para eliminar lo que an pudiese
permanecer vinculado o relacionado con el pasado colonial. El mtodo adoptado por el
legislador marroqu ha consistido en realizar una reforma silenciosa, menos llamativa,
quizs, pero ms eficaz de lo que se esperaba.

Un completo balance de estos acontecimientos requiere naturalmente- que sean
estudiadas las sucesivas reformas aportadas por la reciente codificacin en materia de
competencia, de procedimiento y sobre la condicin de la ley extranjera, todo en
materia de estatuto personal, analizando tambin las importantes reformas
242

Si bien es evidente que, con el tiempo, se mantengan ciertas reglas exageradamente

personalizadas, el papel excesivo reconocido a la ley extranjera en el conflicto de leyes, se ha
vuelto eminentemente cuestionado, al menos, ante los ojos de aqullos que ven, en el sistema
heredado del Protectorado un legado del periodo colonial del que era conveniente
desembarazarse lo ms pronto posible.

243
Las ilustraciones mltiples de este reflujo residen en soluciones difundidas que van en el
mismo sentido, el retroceso del principio de la aplicacin integral de la ley personal extranjera:
preponderancia del estatuto marroqu sobre el estatuto extranjero en los conflictos
concerniente a los matrimonios mixtos. Cabe citar en este sentido, la STS, de 5 de julio de
1967, sobre la competencia de los tribunales marroques en materia de separacin de
espaoles, opcin doctrinal propuesta por el Presidente del TS en su discurso, de 5 de octubre
de 1967, y tendente a reconocer al Derecho marroqu musulmn las funciones propias de una
ley extranjera (lex fori).

128

introducidas respecto al exequtur, entre ellas, en particular, el abandono del poder de

revisin de la decisin extranjera. Se ha denominado a ste cambio terico, porque
dicho control no se utiliz prcticamente en Marruecos, como puede comprobarse a
travs del anlisis de la jurisprudencia244.

En este sentido, el citado poder de revisin, presente en el antiguo CPC de la
poca del Protectorado, se incorpor en la teora marroqu del exequtur por
influencia de las soluciones francesas, que admitan la posibilidad de que el Juez
revisase las decisiones extranjeras por razones de conveniencia y oportunidad de tipo
poltico y estratgico,-tal como se refleja en el apartado anterior-. Ahora bien, como se
sabe, la jurisprudencia francesa en su evolucin de acuerdo con los parmetros
internacionales, opt por prescindir del citado control o poder de revisin, (en
concreto tras la clebre Sentencia de la Cour de Cassation en el Asunto Muzer).

En todo caso, permanece patente que el control o posibilidad de revisar el
fondo de la decisin extranjera, como se ha sealado, fue producto de la influencia de
las teoras francesas importadas en Marruecos a partir de 1913, sin que contase con
ninguna tradicin local anterior. Lgicamente, en 1974 el panorama poltico y social es
totalmente distinto, y por tanto, ya no existen causas que motivan la conservacin de
soluciones de estas caractersticas en el Derecho positivo marroqu, que, de otro lado,
estn ahora ausenten en la mayora de los sistemas de DIPr. Este criterio fue una
demostracin de un conservadurismo intil con respecto a un aspecto muy criticable
del sistema heredado del Protectorado245.

244

Vase, entre otros, G. ESTEBAN DE LA ROSA/T. SAGHIR: Reconocimiento en Marruecos de las

decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio (en el marco de las relaciones hispano-
marroques), en, AAVV, Inmigracin e integracin de los extranjeros en Espaa, Difusin
Jurdica y Temas de actualidad, Madrid, 2009, pp. 513 y ss; G. OURDET, Leffectivit en droit
international priv, (thse), Nice, 1978, p.120.

245

Entre otros consltese, G. STEFANI, Leons en Droit International Priv, Paris, 1974, p. 65 ; M.
LOUKILI, Durus Fi Alqanun Addawli Aljasse, Matbua Ala Araqina, Kuliyat Aluulum Alqanuniya
Waliqtisadiya Waliytimaiya, Rabat, 1991-1992, p.2.

129

En esta lnea, se confirma que el Derecho nuevo se aleja del modelo creado
con anterioridad. La eliminacin de la facultad de revisin de la decisin extranjera
supone obviamente, la apertura del exequtur, pero constituye tambin un
alineamiento con el Derecho comn de la mayora de los sistemas modernos de DIPr,
al traducir, en definitiva, el sentido profundo de las actuales tendencias del DIPr
marroqu y la opcin por realizar determinados cambios -recientemente introducidos-
a travs de las nuevas leyes sobre el procedimiento y la organizacin judicial.

Y, todo ello, con un objeto clave de liberar el sistema de ciertas reglas, que
haban llegado a ser intiles y, por consiguiente, inaceptables, conectando con el
Derecho comn de los sistemas de DIPr, en el cual se resuelven las singularidades que
recordaban claramente un pasado -en adelante- cumplido. En este sentido, hay que
poner de relieve que las novedades introducidas por las recientes codificaciones se
sitan directamente en la misma lnea de la tendencia seguida por el DIPr marroqu,
desde haca una veintena de aos, y reflejan la unidad de todas las fuerzas creadoras
del Derecho, para elaborar un sistema independiente y libre de las particularidades de
antao, que se considera ahora el origen de la incompatibilidad con las actuales bases
del orden jurdico y poltico marroqu.

Razn por la cual, los retoques realizados en 1974, en relacin con la
competencia, el procedimiento y el tratamiento de la ley extranjera, no han suscitado
complicaciones particulares. Ha podido realizarse un retorno al Derecho comn, sin
que haya sido necesario resolver los difciles problemas tericos, que plantea la
normalizacin del DIPr en los sistemas jurdicos, cuyo estatuto personal es religioso.
Habitualmente, los sistemas vinculados con la tradicin de la personalidad de la ley,
excluyen toda territorialidad en los mbitos en los que se afirma y, por el contrario, el
predominio de la ley del foro en el caso de los pases de Derecho civil.

En este sentido, se ha considerado durante bastante tiempo que esta
particularidad ha sido impuesta por la naturaleza religiosa y pluralista de los estatutos
personales, pero no se considera exorbitante. Sin haber introducido cambios
importantes en sus legislaciones internas, ciertos pases islmicos ponen ahora en

130

prctica un sistema de DIPr ordinario, en el cual el papel que juegue la lex fori es una
cuestin que decide el Estado islmico, considerado como ordenamiento comn para
resolver las cuestiones que se plantean en las situaciones privadas internacionales.
Egipto, en particular, como pas-modelo, ha llevado a cabo una evolucin en este
sentido.

En el caso de Marruecos, el Presidente del TS en su discurso, de 5 de octubre
1967, seal que se ha modernizado y codificado el Derecho islmico, lo que hace que
no se justifique ya su exclusin del crculo de los pases que cuentan con un sistema
propio de DIPr. La afirmacin que realiza sobre el papel que desempea el Derecho
islmico respecto al estatuto personal apunta hacia un rol que no jug anteriormente y
que hace que sea necesario, ahora ms que nunca, realizar una reflexin doctrinal, con
el objetivo de crear un nuevo DIPr en Marruecos. Por ltimo, no plantea ninguna
dificultad especfica para el legislador marroqu abandonar las anomalas del pasado,
sino que, por el contrario, no ha dejado pasar la ocasin para realizar un retorno a la
normalidad246.


B) Especial alusin a la situacin de los extranjeros en Marruecos

La situacin de los extranjeros est regulada actualmente en el Dahir 1.03.196
aprobado el 11 de noviembre de 2003, en aplicacin de la Ley nm. 02.03 respecto a la
entrada y residencia en el Reino de Marruecos y a la inmigracin ilegal. El concepto de
extranjero segn el art. 1-, congrega cualquier persona que no ostenta la
nacionalidad marroqu, cualquiera que no tenga una nacionalidad conocida, y la
persona cuya nacionalidad sea difcil de conocer. Se concibe a partir de esta
definicin, que el legislador marroqu ha utilizado la nacionalidad marroqu en la
delimitacin del concepto extranjero, y no lo contrario.
246

Como seala la doctrina, cabe esperar que se pronuncien otros pases islmicos en el
futuro, porque parece que se trata del hilo conductor esencial de la evolucin seguida por el
DIPr marroqu a finales del siglo pasado [vase, J. DPREZ, La reforme de lorganisation
judiciaire et la procdure au Maroc et le Droit international priv (premire partie), RJPEM,
1977, vol. 3, pp. 45 y ss].

131


Por tanto, ha considerado a cualquier persona que no goce de la nacionalidad
marroqu, como extranjero, de acuerdo con las disposiciones de Dahir de 6 de
septiembre de 1958, que regula la nacionalidad. La lgica de esta definicin reside en
que el legislador ha procurado -en la medida de lo posible- simplificar dicha definicin,
para evitar que la comprobacin de la nacionalidad sea por medios fraudulentos y, por
consiguiente, desviar el control de las autoridades sobre la estancia de personas
extranjeras en su territorio.

Asimismo, si el vnculo que mantiene el extranjero con el estado marroqu es
mediante una residencia provisional o permanente, no cambia su estatuto ni su
nacionalidad como tal, salvo si adquiere la nacionalidad marroqu de conformidad con
lo previsto en el art. 9 del CN247. Es evidente que el objetivo primordial que quiere
obtenerse, es eludir igualar el trato de un extranjero a un nacional, de modo que no
sea equiparable248. Si bien, en la regulacin de la situacin de extranjeros en cualquier
pas, se parte de una base jurdica, la misma est revestida de un carcter poltico y
social, lo que tie sus reglas de un sentido particular.

La importancia de destacar el carcter poltico y social de dichas normas,
consiste en que la era de privilegios ha llegado a su fin, y no tiene ms sentido, que un
extranjero tenga preferencia sobre un autctono sea cual fuere el caso249. Por tanto, el

247

La permanencia o estancia de los extranjeros en Marruecos, pas de ser turstica/ocio, a

otros motivos de carcter poltico como la solicitud de asilo de personas cuya integridad fsica
est amenazada en el pas natal, y por consideraciones socioeconmicas-ms especficamente
desde el inicio de la crisis econmica en Europa- como terminar estudios, buscar empleo o
ejercer actividad comercial.

248
El principio del trato igualitario, debe de aplicarse en dos casos, de acuerdo con lo
establecido por las partes en los tratados suscritos, y cumpliendo el respeto de los derechos
sociales edificados en las creencias religiosas y ticas, salvo estos aspectos, el Estado tiene
libertad absoluta en la regulacin de la situacin de los extranjeros sea en el sentido negativo o
positivo. En materia de nacionalidad, consltense A. SALAMA, Almabsout Fi Charhe Nidam
Alyinsiya, Attaba Aloula, 1993; y A. A. BEN ABOUD, Markaze Alayanibe Fi Murakuch, Attabaa
Athaniya, 1980, p. 140.

249
Vase, F. SAREHANE: Alqanun Alwayib Attatbiq Aala Alahwal Achajsiya Lilayanib Waadimi
Alyinsiya Fi Alqanun Addawli Aljass Amaghribi , Almayyalat Almaghribiya Lilqanun n1, 1986,

132

Estado controla y posee los medios suficientes para la restriccin, que repercute en la
situacin de los extranjeros, mediante la fijacin de las condiciones que se les exige,
sea para entrar o para residir, as como la enumeracin de toda causa que puede
conllevar su expulsin250.

pp. 63 yss. Permanecen excluidos de este mbito los inversores extranjeros en Marruecos, que
gozan de determinados privilegios.

250
Las dos condiciones establecidas que permiten la entrada, y permanencia de los extranjeros
en Marruecos son, primero que la finalidad de entrada sea licita, y segundo que se efecte en
los puestos fronterizos habilitados para ello. Para ms informacin vase M. ATTEGDWINI,
Alwasit Fi Alqanun Addawli Aljass, Matbaat Anfou, Fs 2009, p. 566, y otra referencia del
mismo autor en materia de la nacionalidad, Anadariya Alaamma Lilqanun Addawli Aljasse
Alyinsiya- 2002.

133

CAPTULO SEGUNDO
MATRIMONIO Y SU DISOLUCIN:
BREVE ANLISIS EN LOS DERECHOS MARROQU Y ESPAOL

I. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO MARROQU Y EN EL
ORDENAMIENTO ESPAOL

1. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL NUEVO CDIGO DE FAMILIA DE
MARRUECOS Y EFECTOS

A) El expediente matrimonial

Como se ha sealado en la Introduccin, en la realizacin de un estudio acerca de
las condiciones y sistemas para el reconocimiento de decisiones extranjeras en
Marruecos y, en especial, en las relaciones hispano-marroques, hay que comparar
ambos ordenamientos, con la finalidad de indicar cules son las divergencias y
similitudes entre sus instituciones, en orden al examen de las referidas condiciones. Y,
muy en especial, cuando se trata de verificar la compatibilidad con el orden pblico
marroqu de la decisin extranjera, como se ver de forma ms detenida en el Captulo
Tercero.

Para ello, se hace a continuacin una breve incursin en el mbito del Derecho
comparado, que se emplea de forma instrumental. Atendiendo a uno de los criterios
de conformidad con los que se clasifica la finalidad de la comparacin, se trata de un
instrumento de poltica jurdica y tambin para el anlisis estructural del Derecho. En
este caso, se trata de la primera funcin, en la medida en que es preciso conocer la
regulacin de algunas instituciones del Derecho de familia (y, en particular, el
matrimonio y su disolucin) en ambos ordenamientos, como opcin de poltica del
Derecho.

Y ello para realizar el anlisis del rgimen jurdico del reconocimiento de decisiones
en Marruecos, tanto su normativa como su aplicacin. De otra parte, para realizar un

134

estudio comparado, es preciso sealar el mtodo empleado, que es el funcional, pues

se analiza la funcin que tiene una concreta institucin en el interior de cada
ordenamiento (a travs del estudio de normas, jurisprudencia y doctrina).

As, si bien existe una vasta variedad en los ordenamientos de los distintos pases
del mundo, acorde con cada una de sus tradiciones en el mbito del Derecho y de la
religin, la familia es un pilar de la sociedad y esencia de la vida humana. Por ello, su
xito depende de varios factores, que se corresponden con los distintos mbitos:
educacin, tica y religin, entre otros. Si se parte de estos elementos, cabe pensar en
un modelo de sociedad ideal mediante la creacin de un ncleo familiar sano y slido.
El motivo mismo de la aprobacin de nuevas legislaciones y la reforma de las antiguas
es el caso del CF- tiene la finalidad de llegar a establecer un modelo de familia, que
perdure y que d lugar a una estabilidad familiar y social251.

En este sentido, cabe decir que el legislador marroqu de la actual Mudawwana, a
diferencia del Cdigo de familia tunecino y argelino (por citar algunos ejemplos de
pases islmicos)252, ha optado como es sabido- por definir el concepto de
matrimonio como un pacto basado en el consentimiento mutuo, que constituye una
unin legtima y duradera entre hombre y mujer, cuyos objetivos son la pureza,
castidad y la constitucin de una familia estable, mediante el cuidado mutuo de los
esposos de conformidad con lo que indica el CF (art. 4)253.

251

Para las distintas concepciones sociolgicas acerca de los tipos de familia, vase una
reciente aportacin de S. DEL CAMPO: Matrimonios y tipos de familia, J. V. GAVIDIA SNCHEZ,
(coord.), Inmigracin, familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 181 y ss.

252
Ley argelina nm. 11 de 1984, modificada por Decreto nm. 05-02, de 27 de febrero de
2005; y Cdigo tunecino, aprobado por Decreto de 1956, modificado en diez ocasiones, la
ltima por la Ley nm. 74, de 1993.

253
La traduccin de todas las disposiciones que se citan es la seguida en el Proyecto de
Investigacin: Traduccin anotada del Cdigo de familia de Marruecos, concedido por la
DGCPM (Consejera de Empleo) de la Junta de Andaluca, cuya IP es G. ESTEBAN. Los resultados
se han publicado en dos obras, en las que se reproduce el contenido ntegro del CF, traducido
al castellano, anotado, concordado y acompaado de una introduccin y un glosario, que
facilitan su comprensin, as como amplan su contenido. Vase, G. ESTEBAN (dir.), Cdigo
Marroqu de la familia, Ed. Blanca, Jan, 2009; y G. ESTEBAN (dir.): La nueva Mudawwana

135


Si otros Cdigos -incluido el Cc francs- no definen dicha institucin, simplemente
es porque el legislador en cada pas interpreta que el matrimonio se diferencia y vara
en funcin del tiempo y del lugar254. Como se ha sealado, la definicin que da el CF no
es superficial, sino que se trata de un concepto, al mismo tiempo ambicioso y sutil, que
traduce un compromiso entre dos partes, cuyos efectos son regulados por la referida
normativa255.

Se analizan a continuacin los elementos esenciales para la vlida celebracin del
matrimonio en un pas islmico como Marruecos256. A ttulo de presentacin, tal y
como dispone el CF, es un pacto regulado por el Derecho de familia y no por el
Derecho de obligaciones y contratos-, que no tiene carcter formal, en el sentido de
que no es requisito necesario para su vlida celebracin que se renan determinadas
exigencias de forma, sino que tan slo se requiere la expresin del consentimiento en
los trminos que indica el art. 10, la capacidad de ambos contrayentes (art. 19) y la
ausencia de impedimentos257.

marroqu: entre tradicin y modernidad (Traduccin comentada del Cdigo de Familia de

2004), Col. Materiales, Consejera de Empleo, Junta de Andaluca, 2010.

254
Para este autor, el matrimonio es sentimiento, obligacin y procreacin (vase A. HADDAD,
Imraatuna Fi Ashariaa Walmuytamae, Dar Almaarif Littebaa Wannachre, Attabaa 4,
Tnez).

255
La bibliografa sobre la reforma de la Mudawwana es ya importante numricamente
hablando. Por este motivo, no es posible citar en esta sede todas estas referencias, pero s
algunas, que, quizs, ilustran en mayor medida el proceso que tuvo lugar con ocasin del
referido cambio. Vase, C. GMEZ CAMARERO: Algunas cuestiones en torno a la reforma de la
Mudawwana, Miscelnea de Estudios rabes y hebraicos. Seccin rabe-Islam, vol. 45, 1996,
pp. 49 y ss, y S. RAHAIM, Mudawwanat Alusra Bayna Aliytihad Wannas, Matbaat Annayah
Alyadida, AddarAlbida, 2004, p. 98.

256
Vase, M. ACHAFIE: Azzawaye Fi Mudawwanat Alusra, Silsilat Albuhuth Alqanuniya, n 9-
2005, pp. 285 y ss ; O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille au Maroc, Essai analytique le sort
des mariages mixtes les marocains ltranger, Ed. Cheminements, 2005, p.17.

257
Si bien no puede considerarse que en el momento actual la dote sea un requisito esencial
del matrimonio, no puede prescindirse de ella, ni cabe su renuncia, aunque tiene un valor
simblico, como se ver infra.

136

Si bien la intervencin del tutor en la celebracin del matrimonio no es necesaria

(vase infra), en todo caso antes de su conclusin se exige la redaccin del acta
matrimonial (art. 65), que ser posteriormente formalizada por los adules (notarios del
Derecho islmico) adscritos al partido judicial en el que se archiva. De otro lado, antes
de analizar los requisitos de fondo que enumera el CF en relacin con la celebracin
del matrimonio, hay que sealar que es preciso que se renan un conjunto de
formalidades administrativas previas a la conclusin del acta (art. 65).

Se trata de un dossier, que deben preparar los futuros esposos, compuesto
esencialmente por: un formulario relativo a la peticin de autorizacin para formalizar
el matrimonio, cuya forma y contenido se fija por resolucin del MJ. Tambin hay que
aportar un extracto de la partida de nacimiento, el encargado del RC mencionar al
margen del acta en el Registro del Estado Civil, la fecha de expedicin del extracto y
que se concede con el fin de concluir el acta matrimonial258.

A los documentos anteriormente sealados, se aade un certificado administrativo
de cada uno de los prometidos, que debe contener las indicaciones fijadas por el
Decreto conjunto del MJ y del MI, el certificado mdico, un documento imprescindible
de cada uno de los prometidos, cuyo contenido y modalidades de entrega se fijan por
el Decreto aprobado por el MJ y del MS.

En cuanto a la autorizacin del matrimonio, es un documento que se requiere solo
en los siguientes supuestos: - cuando se celebra antes de alcanzar la capacidad
jurdica; - en los casos de poligamia, siempre que se renan las condiciones previstas
en el CF; - cuando se trata del matrimonio de una persona minusvlida mental; - para
el caso del matrimonio de las personas convertidas al Islam; y - cuando se trata de
extranjeros.

258

La antigua Mudawwana exiga en el art. 42, entre otras menciones relativas al estado de la
esposa, que fuese virgen. Esta exigencia ya no se recoge en el CF, sino que el actual art. 67 del
CF ha sustituido al art. 42 del CEP.

137

Por ltimo, el certificado de capacidad para el matrimonio o lo que proceda, para

el caso de los extranjeros259. Todos estos documentos se presentan en un nico
expediente por los futuros esposos y sern examinados por el Juez de familia
encargado del matrimonio para verificar su autenticidad y, as, conceder la
autorizacin solicitada. El lugar en el que se encuentra o deposita el expediente, tras
haber sido examinado por el Juez, es el archivador de la Secretara Judicial, con un
nmero de orden que se le asigna. La fase siguiente ser que el Juez autorice a los
adules concluir el acta matrimonial260.

B) Requisitos para la validez del matrimonio

a) Compromiso matrimonial

El legislador marroqu regula el compromiso matrimonial, que el art. 5 del CF
define como una promesa de matrimonio entre un hombre y una mujer sin
consecuencias jurdicas- y cuya formalidad se realiza mediante la expresin del
consentimiento de ambas partes por cualquier medio comnmente admitido. La nica
estipulacin exigida es la expresin del referido consentimiento, que refleje realmente
dicha promesa, con la posibilidad de que se recite la fatiha y tenga lugar el intercambio
de regalos, que es lo usual.

Si bien la Mudawwanat Alusra no restringe el compromiso matrimonial mediante
ninguna condicin formal u objetiva, el art. 400 remite al rito Malik, que exige
estipulaciones, que conciernen, en especial, a la prometida, algunas tienen carcter
259

En ocasiones, resulta difcil comprobar esta circunstancia cuando se trata de personas que
se han convertido al Islam, al tratarse de una cuestin personal. En algunos casos, la
conversin tiene lugar tan slo con el fin de contraer matrimonio con una mujer musulmana. O
en el caso de la kafala, cuando una pareja extranjera desea acoger a un nio marroqu, debe
comprobar su conversin al Islam. Sin embargo, recientemente el MJ ha emitido una Circular
que exige para la kafala que la pareja solicitante tenga residencia en Marruecos (vase Circular
n 40 S/2, de 12/09/2012, Ministerio de Justicia y Libertades marroques).

260
Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, p. 47. Vase tambin de forma
detenida, M. ACHAFIE, Mudawwanat Alusra fi aliytihad alqadai, Matbaat Alwwaraqa
Alwataniya, Murrakuch, 2011, p. 18.

138

obligatorio y otras no. Entre las condiciones hay, que citar la situacin de la mujer que
no debe estar en periodo de continencia o Idda, sea tras una disolucin del
matrimonio revocable, irrevocable o fallecimiento del esposo. Es la regla adoptada por
todas las escuelas, cuyo fundamento se encuentra en el Corn261.

En segundo lugar, figura otra condicin inspirada en las palabras del Profeta,
cuando se refiere a la invalidez del compromiso de un musulmn despus de otro
anterior. Hay otros requisitos que no son imperativos para ninguna parte, como el
culto, aunque es preferible que sea una mujer u hombre practicante del Islam.
Tambin el Profeta aconsej elegir fuera de la familia a los futuros esposos/as, para
evitar el riesgo respecto a los hijos, tal como se ha comprobado cientficamente262.

De otro lado, el compromiso matrimonial no impide que alguna de las partes
renuncie a la celebracin del matrimonio, con motivo o sin l (art. 6 CF). Si bien la
simple renuncia o la ruptura del compromiso no genera derecho a una indemnizacin,
en el supuesto de que una parte realice un acto que cause dao a la otra, sta puede
reclamar dicha indemnizacin por el perjuicio producido (art. 7 CF)263. De otro lado, en
cuanto a los regalos entregados en el periodo de los esponsales, el legislador ha
establecido la misma regla conocida en la escuela Malik, que obliga a devolver dichos
regalos o su valor econmico264.

261

Ayat 235 de la Surat Albaqarat.

262

Vase A. ALKHAMLICHI, Min Mudawwanat Alahwal Achakhsiya Ila Mudawwanat Alusra,

Alyuze Alawwal: Azzawaye, Rabat, 2012, p. 78.

263
Una regla que se justifica en determinadas ocasiones, como sucede, en particular, cuando el
hombre pide a su prometida que abandone los estudios o renuncie a su trabajo y,
posteriormente, la abandona sin motivo. O cuando la mujer pide a su prometido, que cambie
de profesin o que le entregue una cantidad irrazonable en concepto de dote y,
posteriormente, renuncia a su compromiso de contraer matrimonio. Vase de forma detenida
M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra, Casablanca, 2011, p. 26, y otra obra del mismo autor
Mudawwanat Alusra, Silsilat Attachrie Almaghrebi, Casablanca 2004. AAVV, Matrimonio y
Divorcio en las relaciones hispano-marroques, y compilacin de legislacin de Derecho Privado
marroqu. Volumen II, Proyecto ADL 2005-2009, p. 18.

264
As, si no se celebra el matrimonio tras la promesa y la entrega de la dote o de una parte, el
hombre no tiene derecho a recuperarla o recuperar su valor. Por ltimo, los herederos pueden

139


Por ltimo, pueden surgir otras cuestiones durante el periodo de los esponsales,
que resultan en ocasiones- difciles de resolver desde el punto de vista jurdico. Entre
ellas, en particular, si la joven se queda embarazada durante este tiempo. La
jurisprudencia se basa en el art. 156 del CF, que fija las condiciones precisas para dar
respuesta a esta cuestin.

De hecho, el TS deniega el reconocimiento de la filiacin de un nio nacido durante
el compromiso matrimonial, por varias causas, entre ellas, la negativa del hombre de
realizar la prueba de ADN, y la comprobacin de que el TA de Casablanca no ha
tomado en consideracin el artculo citado265. Sin embargo, aunque el hombre o el
novio confiese haber tenido una relacin ntima y, por tanto, reconoce ser el padre del
nio/nia, la mujer no tiene derecho a solicitar la prueba de ADN266.

b) Oferta y aceptacin

Como es sabido, el contrato matrimonial exige el cumplimiento de determinados
requisitos como cualquier contrato (civil o mercantil). Dichos elementos concurren con
la presencia de las dos partes contrayentes y la expresin de la frmula consagrada
para ello u otras expresiones del lenguaje, admitidas por el uso, que signifiquen
inequvocamente el citado consentimiento. No obstante, debido a que la expresin de
la frmula requiere evidentemente- la presencia de ambas partes, los eruditos de las
distintas escuelas- se conforman con que la oferta y la aceptacin, necesarias para la
vlida celebracin del contrato matrimonial, se expresen -oralmente o por escrito- en

recuperar la dote o su equivalente econmico tras el fallecimiento del prometido (art. 9 CF).
Vase, M. ALMAHDI, Almuqtadab Fi Ahkam Alusra, Aljuzae Alawal Azzawaj, Fs, 2004, p. 18.

265
Decisin del TS nm. 584, de 21 de diciembre de 2010 [Exp. nm. 680/2/1/2009].

266
Vase A. BOUZIDI: Ichkaliat Aljibra Fi Ithbat Annasab Aw nafih , en I. ALFAKHORI,
Mudawwanat Alusra Baeda Thalath sanawat Mina Attatbiq, (Actas del Seminario
internacional organizado por el Grupo de Investigacin en Derecho y familia, 15 y 16 de marzo
de 2007), Uxda, 2007, pp. 185-202; STPI nm.536 de 4 de noviembre de 2009 [Exp.
270/2/1/2008].

140

concomitancia, sin interrupcin, y han de ser decisivas, sin que estn sujetas a un plazo
o a una condicin suspensiva o resolutoria (arts. 10 y 11 CF)267.

La jurisprudencia del TS interpreta la celebracin de la boda y su anuncio como una
prueba de la oferta y la aceptacin. Asimismo, se reconoce la validez del matrimonio
en circunstancias excepcionales, que hayan impedido certificar el acta268. Hay que
subrayar que la antigua Mudawwana no prevea la penalizacin del fraude ni de la
coaccin, en el momento de redactar el acta matrimonial. En cambio, el actual art. 12
del CF ha remitido a los arts. 63 y 66 que, a su vez, condenan cualquier actuacin
fraudulenta, que debe ser castigada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 366 del CP.

De hecho, el marido o la mujer pueden solicitar la anulacin del contrato
matrimonial, sea antes o despus de la consumacin, en un plazo no superior a los dos
meses a partir del da en que se conozca el fraude o del da en que desaparezca la
coaccin. La legislacin ha reconocido, incluso, a la parte vctima de dicho fraude o
coaccin, el derecho a solicitar el resarcimiento por los daos materiales y morales
ocasionados una vez que se anule el matrimonio (art. 63 CF).

De acuerdo con el Derecho islmico y el Derecho moderno, cualquier medio cuyo
objetivo es modificar/camuflar la realidad es interpretado como engao y fraude, y
conlleva la nulidad del acta de matrimonio. As, la discrecin respecto a un hecho o
dicho constituye uno de los motivos que suelen llevar a la discrepancia y, por
consiguiente, a que el matrimonio se disuelva con todos los efectos que se derivan269.

267

Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra, Matbaat Annachre Almagrebiya,

Casablanca, 2011, p. 77. La STA de Beni Mellal, de 21 de febrero de 2007 (indita), desestima
la demanda de una mujer, que solicit el reconocimiento de su compromiso matrimonial con
un hombre, que haba fallecido, alegando que su relacin con l fue de esposa.

268
STS, de 8 de febrero de 2004, nm. 582.

269
Vase, A. ALKHAMLICHI, Min Mudawwanat Alahwal Achakhsiya, op. cit, p. 131.

141

La STS declar nula el acta del matrimonio, al considerar la existencia de fraude270.

Seala el Tribunal que el esposo tiene derecho a solicitar su anulacin, de acuerdo con
el art. 63 del CF, por el hecho de que la esposa lo engao durante el periodo de los
esponsales, indicndole circunstancias que lo condujeron a aceptar el matrimonio, al
manifestar que era virgen, sin que este hecho fuese cierto. Por tanto, legalmente el
marido puede obtener la anulacin del matrimonio a peticin propia.

c) Capacidad de ambos contrayentes

Con independencia de los aspectos sealados supra, el CF exige para la vlida
celebracin del matrimonio el cumplimiento de otras condiciones, algunas de fondo y
otras de forma, para que despliegue efectos legales. Respecto a las primeras, el art. 13
del CF prev que el contrato matrimonial ha de reunir los siguientes requisitos: - la
capacidad del esposo y de la esposa; - que no se haya establecido la supresin de la
dote; - la representacin de la mujer por un tutor matrimonial, en caso de necesidad; -
la presencia de dos testigos (Adules) en el momento en que tiene lugar la declaracin
de la oferta y de la aceptacin de los cnyuges; y su legalizacin; - todo ello,
evidentemente, en ausencia de cualquier impedimento legal.

En primer lugar, la capacidad para contraer matrimonio significa que el futuro
esposo/a es apto/a para hacerse responsable del matrimonio con todo lo que conlleva
en cuanto a sus efectos legales, familiares y emocionales271. El objetivo es garantizar
que el/la contrayente contraiga vlidamente un matrimonio. Por este motivo, el art. 19
del CF reza que la capacidad para el matrimonio la adquieren el joven y la joven, que
gocen de facultades mentales, al cumplir los dieciocho aos solares. En este sentido, el
CF ha unificado, por primera vez, la edad a la que se alcanza la capacidad para contraer
matrimonio del hombre y de la mujer, con la finalidad de que el/la contrayente sea

270

Sent. nm. 149, del TS, de 5 de abril de 2011 [Exp. nm. 292/2/1/2009].

271

Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op, cit, pp. 84-85.

142

maduro y est preparado suficientemente de cara al importante compromiso, que

constituye el matrimonio272.

No obstante, no es una regla estricta, sino que el CF permite al Juez autorizar el
matrimonio de un/una joven que no haya cumplido la edad de dieciocho aos, siempre
que sea necesario273. Es comprensible que el legislador no haya dado ms indicaciones
acerca de esta cuestin, para evitar detalles respecto a la posibilidad de que tengan
lugar excepciones a una regla, que ha de ser interpretada de forma restrictiva, esto es,
como una excepcin. El Juez debe previamente or a los padres, si no, al
representante legal, pedir un informe mdico y ordenar una investigacin social, en
funcin de la cual, tomar una decisin motivada. El CF precisa que dicha decisin es
definitiva274.

El CF ha introducido un nuevo artculo sobre la capacidad referida al contrayente
menor de edad (art. 22), que adquiere la capacidad civil en lo que concierne a todos
los efectos del acta de matrimonio derechos y obligaciones-, aplicando el principio de
la ampliacin espontnea de la capacidad de contraer matrimonio, a la ejecucin de
sus efectos275. En concreto, el art. 22, 1 del referido Cdigo dispone que: los
cnyuges casados de conformidad con el artculo 20 adquieren la capacidad civil para
ejercer el derecho a litigar en todo lo relacionado con los efectos del contrato
matrimonial tanto en derechos como en obligaciones ().

Si bien la reforma introducida respecto a la edad tras la larga lucha de las
asociaciones feministas- ha tenido lugar con el objetivo de reducir el numero de
272

Vase, Dalil Aamali Limudawwanat Alusra, Manchurat Yamiaat Nachr Almaaluma

Alqanuniya wa Alqadaiya, Silsilat Achuruh wa Adalail, n 1, 2004, p. 7.

273
La situacin ms frecuente se presenta cuando tiene lugar un embarazo no deseado.

274
Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, pp.27-30. Vase tambin en este
sentido, R. ABDELKABIR/M. ASSEGHIWARE, Mustayyadat Mudawwanat Alusra Fi Mawdoue
Azzaway, en I. BELMAHJUBE, Mustayyadat Mudawwanat Alusra wa Tatbiqatuha Alamaliya,
dicember, 2010, Rabat, pp. 113 y ss.

275
Vase, Dalil Aamali Limudawwanat Alusra, op. cit, p. 7.

143

matrimonios que se celebraban de forma precoz, y que haba permitido la antigua

Mudawwana (15 aos para las nias), las solicitudes presentadas ante el Juez de
familia siguen en aumento276. En algunas zonas rurales, incluso, la edad para contraer
matrimonio desciende a once aos, una situacin preocupante para la sociedad, en
general, y para las asociaciones feministas, en particular, que califican este tipo de
matrimonio como una violacin de la infancia.

Hay que resaltar una cuestin importante. A pesar de que los padres de la menor
creen que el matrimonio de la hija garantizar su proteccin y solucionar sus
problemas familiares, la realidad es bien distinta, en especial, cuando se trata de
jvenes sin trabajo y sin perspectiva de futuro laboral o profesional277. Y, por este
motivo, llama la atencin que el MJ acepte solicitudes de menores sin ocupacin. Se
trata de cuestiones sin respuesta, pero en todo caso, est claro que, en estas
situaciones, la menor es vctima, tanto de las presiones familiares como de las
disfunciones del sistema278.

Por ltimo, un informe sobre la aplicacin del CF, emitido dos aos despus de su
entrada en vigor, presentado el 26 de abril de 2006, en Casablanca, hace referencia al
matrimonio de los menores relativamente numeroso, y afirma que la autorizacin para
estos matrimonios se consiente por los Jueces tras una apreciacin visual. Sin
276

De hecho, las estadsticas del MJ han fijado el nmero de solicitudes de matrimonio de

menores en todo el Reino, en 2007 en 33.596, y un 99% de ellas, para la formalizacin del acta
de matrimonio, y que fueron presentadas por nias, del conjunto de las que se presentaron
ese ao. Mientras que en 2009, se han registrado un total de 47.089 solicitudes, de las cuales
174 presentadas por jvenes varones, y 46.915 por jvenes mujeres. Se aceptaron del total,
42.741, esto es, un 90,77%. Cit. en, A. ALKHAMLICHI, Min Mudawwanat Alahwal op. cit, p. 183.

277
Si bien las causas y las excusas de los padres que consienten casar a sus hijas se
diferencian y varan de una zona a otra, en 2007, la jurisdiccin de familia recibi un total de
38.112 solicitudes para la celebracin del matrimonio presentadas por jvenes menores de
edad en paro. Almuntaqa Min Aamal Alqadae Fi Tatbiq Mudawwanat Alusra, Alyuze Alawal,
Manchurat Yamiyat Nachr Almaeluma Alqanuniya Walqadaiya, Silsilat Achuruh Wadalail, n
10, Fabrayr 2009, p. 35.

278
Vase, S. LAAYAL: Zaway alqasirat raghma quyud Mudawwanat Alusra, tiflat yantaqlna mina
allaib ila firach azzawyiya, Alahdath Almaghribiya, n 3496, de 3 de septiembre de 2008, pp.
11 y ss.

144

embargo el Cdigo establece previamente a la concesin de dicha autorizacin, or a

los padres del/ la menor o a su representante legal as como se exige un informe
mdico y una investigacin social279.

d) La dote, con especial referencia a la dote aplazada

La dote es un elemento (imprescindible) en el contrato matrimonial, es el bien (o
su valor), que entrega el esposo a su futura esposa, constituyendo un requisito
irrenunciable para el matrimonio. Es preciso recordar que la falta de determinacin de
la cuanta de la dote en el momento de la celebracin del mismo no lo hace nulo, sino
tan slo si se acuerda su supresin (art. 13 en relacin con el art. 57 del CF). Por ello, si
bien la doctrina suele indicar que la dote conforma una condicin esencial para la
vlida celebracin del matrimonio, en el momento actual, no puede realizarse esta
interpretacin, al menos, en el sentido en el que usualmente se habla de validez en
los ordenamientos occidentales y, en concreto, en el Derecho espaol.

De otra parte, el CF no establece una cuanta econmica mxima o mnima como
dote (art. 26), debiendo interpretarse esta omisin, en el sentido de que tiene un fin
ms bien simblico, que en todo caso- impide considerar que se trata de un precio
que se paga por la mujer. Si bien en el mundo occidental -a menudo- se entiende que
constituye un medio, por el cual el marido musulmn compra a la mujer280, el
legislador en el art. 26 del CF precisa que: la dote es lo que ofrece el esposo a su
esposa, como manifestacin del deseo de contraer matrimonio, constituir una familia
estable y consolidar las bases del afecto y de la convivencia entre los cnyuges. Es

279

Se trata de un proyecto realizado de forma conjunta por la Liga democrtica de los

derechos de la mujer, en colaboracin con el Centro de informacin y de observacin de las
mujeres marroques y la Red de centros de escucha y de consejo jurdico. Se emplearon toda
una serie de indicadores: pensin, matrimonio de menores, expulsin del domicilio conyugal,
poligamia, a travs de estadsticas facilitadas por los Tribunales de Casablanca, Marrakech,
Rabat, Beni Mellal, Mohammdia, Fquih Bensaleh y Guelmim. Economiste, 28 de abril de 2006.

280
Vase en este sentido, M. D. CERVILLA GARZN/I. ZURITA MARTN, El Derecho de familia
marroqu. La mudawana 2004 desde el Derecho espaol, Ed. Difusin, Madrid, 2010; esp. pp.
30-31.

145

ms, aade, siendo su fundamento legal su valor moral y simblico, no su valor

material. Segn este artculo, ya no cabe realizar este tipo de interpretacin281.

De otra parte, la dote (Assadaq) como se ha sealado- no consiste
necesariamente en la entrega de una suma de dinero -como sucede con frecuencia en
la prctica-, sino que todo lo que puede ser objeto de una obligacin servir como
dote, siendo legal la reclamacin de su reduccin (art. 28 CF). En cuanto a su cantidad
y valor, el legislador ha llamado a la racionalidad. Y, por ello, no debe ser excesiva ni
meramente simblica, de acuerdo con lo establecido en la doctrina de la escuela
Malik.

Lo esencial en la Shariaa es que sea entregada a la esposa en concepto de regalo
con ocasin de la unin en matrimonio con el marido, siempre con la esperanza y la
intencin de que perdure, y la prohibicin absoluta de que sea un medio para la
especulacin, como cualquier objeto que se vende o se compra282. Ahora bien, est
mal visto en la sociedad musulmana y rabe, en general, comenzar la relacin
negociando el valor econmico de la dote e, incluso, puede ser motivo de renuncia.

Usualmente, se trata de una cantidad razonable, que se determina en el momento
de la conclusin del matrimonio o anteriormente y, en caso de silencio, el art. 27 del
CF dispone que se trate de un matrimonio por apoderamiento (Tafuith). Esta
expresin no debe ser entendida en el sentido de que se delegue la celebracin del
matrimonio, sino la fijacin del montante econmico o de los bienes que constituyen
la dote. Ello significa que, en caso de que los cnyuges, tras la consumacin del
matrimonio, no lleguen a un acuerdo sobre su valor, el Juez la determinar tomando
en cuenta la situacin social de los esposos -aunque pueden proceder de niveles
281

Los autores ms flexibles consideran que la dote consiste en la contrapartida que el

marido ha de abonar a la esposa para poder disfrutar de su cuerpo (ibd.).

282
Como indica autorizada doctrina, la dote tiene la finalidad de compensar la prdida de uno
de los miembros del grupo en un sistema antropolgico familiar en el que el matrimonio es
patriarcal exogmico, es decir, se hace mediante la constitucin de grupos, a travs del
intercambio de las mujeres. Vase, L. MILLIOT/F. P. BLANC, Introduction ltude du Droit
musulman, Dalloz, Paris, 2001, p. 272.

146

sociales distintos-. El legislador no ha previsto esta situacin, pero si se plantea, el Juez

tendr como referencia para su determinacin, la situacin econmica del marido.

As, el CF permite tanto adelantar su pago, como aplazarlo a una fecha
determinada. En lo que concierne al plazo, la dote se entrega en una fecha convenida
en la prctica marroqu. No obstante, genricamente, se divide en dos partes: una, que
se entrega en el momento de la conclusin del acta; y otra, aplazada, siempre que el
acta contine y llegue a celebrarse el matrimonio. Si bien la dote (Assadaq) forma
parte de los requisitos (de fondo) para la celebracin del matrimonio (en el sentido
supra indicado), el CF permite a la esposa exigir la parte a plazo vencido antes de la
consumacin. Una vez que se ha consumado, la cantidad aplazada se convierte
jurdicamente (ya no se trata de la dote en el sentido supra indicado) en un crdito o
deuda a cuenta del esposo, que puede ser reclamada, al menos tericamente, por va
judicial, sin perjuicio del matrimonio y en todo momento (art. 31 CF)283.

Finalmente, la dote representa un privilegio para la mujer, en el sentido de que es
un derecho imprescriptible, incluso despus de una separacin prolongada, por larga
que sea, la ex esposa puede reclamar la parte de la dote que no le ha sido entregada
por el marido. Una gran novedad, con una clara finalidad protectora, ha llevado a cabo
el actual CF, si se compara con la Mudawwana, puesto que, en caso de divergencia o
discrepancia entre los esposos respecto al pago de la parte adelantada, se establece un
criterio para su resolucin, que es el siguiente: cuando la divergencia tenga lugar antes
de la consumacin del matrimonio, prevalecer lo sostenido por la esposa; en cambio,
prevalecer lo sostenido por el esposo tras la consumacin (art. 33).

Si los esposos discrepan sobre el pago de la dote aplazada, el esposo tendr que
demostrar por todos los medios el pago efectuado. Hay que mencionar en este
sentido, que no corresponde ni al padre ni a la madre de la mujer percibir la dote, sino
283

Vase, entre otros, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, pp.27-30. El citado
art. 31 dispone que: la dote se pagar al vencimiento del plazo acordado. La esposa podr
pedir el pago establecido en la dote antes del inicio de la cohabitacin conyugal. Si tiene lugar
la cohabitacin conyugal antes del pago, la dote se convertir en una deuda a cuenta del
esposo.

147

que es propiedad de la futura esposa. De conformidad con el art. 29 del CF, la dote es
propiedad de la mujer y puede disponer de ella como quiera, el esposo no tiene
derecho a reclamarle enseres u otros bienes a cambio de la cantidad entregada284.

De hecho, tiene libertad para gestionarla segn su voluntad, sin estar obligada a
invertirla en los gastos del hogar o en los muebles. El compromiso de invertir la dote
en la realizacin de tales gastos es voluntario para la mujer285. No obstante, el marido
no est obligado a compensarla por el gasto realizado en los enseres y muebles, que
compra la esposa en el momento de su boda para el hogar comn, siempre que se
comprometa a hacerlo por escrito286.

e) El tutor matrimonial

Otro requisito para la celebracin del matrimonio es la presencia del tutor

matrimonial. En el Derecho Islmico, la corriente o escuela Malik, en particular, hasta

la precedente Mudawwana, prevea que la mujer deba estar representada en el
momento de la conclusin del contrato matrimonial por un tutor de sexo masculino,
conocido por el nombre de wali. Esta institucin se ha considerado por los autores
occidentales y el mundo europeo, una representacin de la mujer menor de edad,
habiendo despertado siempre multitud de crticas, respecto a la mayor de edad. Sin
embargo, en teora y no en la prctica-, el wali no es la persona que autoriza el

284

Cabe sealar la posicin del TS, que corrobora la decisin del TA, que reconoci a la mujer
divorciada antes de la consumacin del matrimonio la totalidad de la dote, empleando el
argumento de la prdida de la virginidad probada a travs de un certificado mdico y el
testimonio de doce personas. Decisin nm. 226, de 8 de diciembre de 1975 [Exp. nm.
47508], comentada por A. ALKHAMLICHI, Min Mudawwanat, op. cit, p. 198.

285
Vase, M. ALMAHDI, Almuqtadab Fi Ahkam Alusra, Aljuzae Alawal Azzaway, Fs, 2004, p. 44.
Y, entre otros, M. ACHAFIE, Mudawwanat alusra fi aliytihad alqadaie, op. cit, p. 21.

286
STS nm. 984, de 18-10-2000 (Revista de jurisprudencia del TS n 57, 58, p. 164). Vase en
este mismo sentido, la STS, de 8 de octubre de 2008 [Revista de jurisprudencia del TS nm. 71-
2009, p. 180].

148

matrimonio de la joven, ni quien acepta o rechaza en su lugar, sino un simple

representante287.

Actualmente, la Wilaya es un derecho de la mujer, que ejerce de acuerdo con
sus intereses, de manera que puede designar a una persona para que la represente en
su matrimonio, as como puede ella misma contraer matrimonio, sin necesidad de
designar a nadie (arts. 24 y 25 CF)288. Hay que sealar que, en el pasado, en particular,
en la sociedad musulmana tradicional, el tutor jugaba el papel de informador, que
recababa todos los datos de inters respecto al futuro marido, pudiendo, incluso,
asumir responsabilidad si la informacin facilitada resulta equvoca289.

La antigua Mudawwana no expresaba directamente la obligacin de la Wilaya,
y por consiguiente, la prohibicin de casarse sin wali se deduca del texto290. Esta
cuestin permanece vigente en el nuevo CF. El art.25 reza que: pertenece a la mujer
mayor de edad concluir su matrimonio ella misma o delegar en su padre o alguno de
sus parientes. En este sentido, la novedad reside en que la institucin de la Wilaya ya
no es un requisito para la validez del matrimonio, sino que constituye -ms bien- una
facultad para la mujer que la acepte, y se ha eliminado slo para el caso de la mujer
suficientemente instruida y consciente de que se trata solo de una posibilidad, que
puede utilizar, si lo desea291.
287

Antiguamente, el wali tena una autoridad significativa. De hecho, poda aceptar o rehusar
casar a la mujer que se encontraba bajo su Wilaya.

288
Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 86.

289
En cambio, la mujer en las sociedades occidentales (Europa o Estados Unidos) no puede
disponer de informacin veraz respecto al hombre que ha elegido (si est perseguido por la
justicia o si estaba casado anteriormente), salvo si contrata a un detective, que le puede
ofrecer este tipo de servicios, vase, H. ZEKRI: El nuevo Cdigo de Familia marroqu a la luz de
las relaciones bilaterales hispano-marroques, REDI, 2004-1, Universidad de Granada, pp. 310
y ss

290
Art. 12 de la antigua Mudawwana tras su reforma en 1993 estableca que: la mujer mayor
de edad hurfana de padre tiene el derecho de concluir ella misma el matrimonio o de delegar
con esta finalidad a alguno de los tutores matrimoniales.

291
En este sentido, un ndice significativo de mujeres no est al corriente de las novedades
introducidas, sobre todo, de los derechos que ahora se reconocen, que no existan con

149

Por tanto, la institucin de la Wilaya ya no es obligatoria. Sin embargo, no se ha

suprimido del CF, sino que es facultativa para la mujer, de forma que le corresponde -
consciente de cules son sus derechos- decidir si desea contar con la presencia de un
Wali en el momento de celebrar el matrimonio. Y, en este sentido, cabe decir que el
legislador ha optado por tomar en cuenta la diversidad social, puesto que la supresin
de la Wilaya hubiera suscitado las crticas del colectivo de los islamistas, pero, al
mismo tiempo, mantener esta figura hubiera supuesto un enfrentamiento con la
corriente modernista. No obstante, segn las costumbres y la tradicin, los padres
continuarn eligiendo al marido que estimen conveniente para sus hijas o, al menos, la
opinin del padre seguir siendo importante en la decisin del matrimonio, y tambin
seguir ejerciendo presin sobre la joven, aunque no sea directa292.

Finalmente, si bien en Marruecos la polmica de a favor o en contra de la
figura del Wali est presente desde hace varias dcadas y lo sigue estando en la
actualidad, es un Estado en cuya poblacin activa existen dos tipos de jvenes: las
emancipadas, que tienen un buen nivel intelectual y una buena posicin social, por lo
que no utilizan esa figura; y las tradicionales ms numerosas-, sin nivel de estudios y
subordinadas -a menudo- al padre y al hermano, que, lejos de ser capaces de liberarse
de la tutela familiar, se someten voluntariamente a las decisiones patriarcales293.



anterioridad. Por ello, es importante difundir el CF en rabe y en francs, as como en los
distintos dialectos arraigados en Marruecos.

292
Pese a todo, la joven marroqu dispone de un marco legal que le permite un margen de
libertad en el momento de elegir al futuro marido, pero su vecina argelina por citar un
ejemplo cercano- se encontraba al igual que en la actualidad- en una situacin de desamparo.
El padre, de conformidad con el art. 12 del antiguo Cdigo, puede imponer el matrimonio a su
hija. La ley no prev ninguna va de proteccin, sino que socialmente se convierte en una
peso para el padre, en caso de que no sea virgen. Si bien la citada disposicin ha sido
derogada, el actual art. 11 dispone que la mujer mayor de edad concluye por s misma el
contrato matrimonial, pero siempre en presencia de su tutor.

293
Vase, C. RUIZ ALMODVAR, El Derecho privado en los pases rabes, Cdigo de Estatuto
Personal. Ed. Universidad de Granada, Granada, 2005, p.13.

150

f) Presencia de los testigos. El matrimonio por poderes

Respecto a la presencia de dos testigos (adules) en el momento de la declaracin
de la oferta y de la aceptacin de los cnyuges y su legalizacin, ninguna persona est
obligada a contraer matrimonio contra su voluntad. Por ello, el consentimiento debe
ser expresado verbalmente, en los trminos sagrados o utilizando cualquier expresin
admitida en el uso. El CF contempla la situacin de las personas incapaces de
expresarse, ofrecindoles la posibilidad de que su consentimiento no se realice por
escrito, sino mediante cualquier seal -que signifique el consentimiento-, que pueda
ser comprendida por la otra parte y por los adules.

As mismo, el CF exige la concomitancia de la oferta y de la aceptacin, de modo
que deben prestarse en el mismo lugar, debiendo ser decisivas y estar exentas de toda
condicin suspensiva o resolutoria. La primera es aquella que estipula, que el
matrimonio no llegar a desplegar efectos, salvo si se cumple un concreto suceso; y
resolutoria es la condicin que indica que el matrimonio est sujeto a un plazo o a que
tenga lugar un acontecimiento futuro294.

Al contrario de lo que sucede en el Derecho francs, en el que el matrimonio es
un acto solemne, que requiere la presencia fsica de los futuros esposos, el Derecho
marroqu reconoce el matrimonio por poderes. Uno de los esposos puede estar
impedido para estar presente en la conclusin de su matrimonio, de forma que es
suficiente en tal caso- con que est representado por una tercera persona, siempre
que se cumplan los siguientes requisitos: - la autorizacin del Juez de familia
encargado del matrimonio, - la existencia de un caso de fuerza mayor, que impida al
esposo representado concluir el matrimonio por l mismo y, - en tercer extremo, la
elaboracin de un documento de apoderamiento de matrimonio en un formulario
oficial, que incluye la firma legalizada del esposo representado295.
294

Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, p. 86.

295

Fuerza mayor no es cualquier tipo de impedimento, sino que ha de tratarse de alguna

circunstancia imprevisible e irresistible.

151


Cabe indicar que, cuando el tutor matrimonial de la futura esposa es el
mandatario, debe cumplir las condiciones exigidas para la tutela matrimonial. En
cuanto al poder, debe incluir la identidad de la esposa, la cantidad de la dote y las
modalidades de pago, as como las condiciones especiales a insertar en el acta de
matrimonio y las admitidas por la otra parte (art. 17 CF). Respecto a la posibilidad de
que el matrimonio tenga lugar por apoderamiento, el CF precisa, que no corresponde
al Juez casar a quien est bajo su tutela, sea por s mismo, sus ascendientes o
descendientes. Un tutor debe ser designado por la presidencia del Tribunal296.

g) Impedimentos: temporales y perpetuos

El CF regula los impedimentos del matrimonio, que pueden ser temporales o

permanentes (perpetuos). En cuanto a los segundos, se trata esencialmente de

impedimentos por causa de parentesco. En este sentido, el art. 36 del CF prev que:
est prohibido, por causa de parentesco el matrimonio del hombre con sus
ascendientes y descendientes, las descendientes de sus ascendientes de primer grado y
las descendientes de primer grado de cada ascendiente hasta el infinito. As, tanto el
Derecho positivo, como la Shariaa, y los ordenamientos occidentales, prohben
rotundamente- el matrimonio de un hombre con sus ascendientes y descendientes, las
descendientes de primer grado de sus ascendientes y las descendientes de primer
grado de cada ascendiente hasta el infinito297.

Al igual que el anterior texto, el art. 37 del CF recoge las prohibiciones para el
matrimonio que establece el Derecho islmico, de manera que el hombre no puede
contraer matrimonio con su suegra, su abuela o su nuera, ni con la ex esposa de su
padre ni de sus descendientes (se prohbe, por causa de parentesco por alianza, el

296

Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, pp. 38-40. Para ms informacin
vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, p.32.

297
Vase, M. ALMAHDI, Almuqtadab Fi Ahkam Alusra, op. cit, p. 52, y V. COBANO DELGADO PALMA,
Repercusiones Socioeducativas de las Reformas del Cdigo de Familia en Marruecos. Foro de
Educacin, n 10, 2008, Univ. Sevilla, p. 401.

152

matrimonio del hombre con las ascendientes de su esposa desde la conclusin del
matrimonio y con las descendentes de la esposa a condicin de que el matrimonio con
la madre se haya consumado y, en todos los grados, con las ex esposas de
ascendientes y descendientes desde la celebracin del matrimonio).

Tras un largo periodo de divergencia entre los eruditos, respecto a la lactancia, con
la finalidad de clasificarla como impedimento permanente del matrimonio -haba
algunos que vinculaban dicha prohibicin al nmero de veces en las que el nio haba
tomado la leche y otros a su absorcin-, se estableci finalmente en el Derecho
islmico, que efectivamente, la lactancia constituye un impedimento para el
matrimonio durante los dos primeros aos antes del destete298. Con independencia de
ello, la lactancia en los pases islmicos tiene una importancia relevante. De hecho,
amamantar a un nio crea una relacin especial entre el beb, la nodriza y su marido,
hasta llegar a situar a estos dos ltimos en calidad de padres del beb y, por
consiguiente, se prohbe contraer matrimonio con los padres, los hermanos/as y con
los hijos por lactancia299.

Respecto a los impedimentos temporales, se trata principalmente de los vinculados

con el matrimonio y duran el tiempo que ste dure. As, el art. 39 del CF prohbe todo
matrimonio simultneo con dos hermanas o con una mujer y su ta paterna o materna,
sea de parentesco o de lactancia. Hay que destacar, entre dichas prohibiciones fijadas
en el Derecho islmico, que no se permite contraer matrimonio con un nmero de
esposas (poligamia) superior al establecido legalmente.

Y, a propsito del nmero de las esposas que pueden autorizarse, el legislador de
la Mudawwana no ha precisado que puede ser un mximo de cuatro, sino que el
prrafo segundo del art. 39 enumera los impedimentos de matrimonio, en concreto, el

48

STPI del Fqih Bensalah, de 25 de septiembre de 2007 (indita).

299

Para evitar cualquier confusin o duda, el art. 38 del CF establece que la lactancia entraa
los mismos impedimentos que la filiacin y el parentesco por alianza. De hecho, el nio
amamantado es considerado como hermano e hijo de la nodriza.

153

matrimonio con un nmero de mujeres superior al autorizado por la Shariaa, la

doctrina y el Corn. No precisa un nmero concreto y no se hace alusin al Corn,
fuente principal del Islam como se sabe-, que autoriza el matrimonio simultneo con
cuatro mujeres. No obstante, la Shariaa limita este nmero a cuatro300.

Con independencia de ello, el legislador ha dejado claro los supuestos en que
puede autorizarse la poligamia, con la finalidad de proteger a la mujer de los efectos
negativos que tiene sobre la familia y la sociedad, en general (art. 40 CF). De hecho, el
CF ha introducido cambios significativos, en comparacin con la regulacin anterior, en
lo relacionado con las condiciones a las que se supedita la posibilidad de que el
hombre contraiga matrimonio con varias mujeres. As, la autorizacin del Juez de
familia slo tendr lugar en casos excepcionales, lo que pone de relieve -de forma
implcita- cierto desacuerdo del legislador con esta institucin, con carcter general.

El art. 40 del CF supedita la prctica de la poligamia a una decisin judicial, basada
en la equidad entre las esposas y en la ausencia en el contrato de matrimonio de
cualquier clusula que la prohba. Pese a la exigencia de justicia y equidad, el Profeta
Mohammed afirm por experiencia propia- la imposibilidad de tratar a todas por
igual301. El TA de Nador desestima la solicitud de poligamia por el hecho de que se ha
comprobado que el motivo excepcional y objetivo no se cumple, puesto que el
solicitante no dispone de medios econmicos suficientes para mantener a ambas
familias y, por consiguiente, no se garantiza la igualdad entre ambas en todo lo que
respecta a la vida cotidiana.

Esta prohibicin comprende tambin el matrimonio entre dos personas, cuya
unin est disuelta a travs de Talaq pronunciado tres veces de forma sucesiva,
300

A pesar de que se puede solicitar la autorizacin para practicar la poligamia, el nmero de

matrimonios de este tipo disminuye de forma constante en Marruecos, a consecuencia de la
situacin econmica y del cambio de mentalidad social. En 2007 slo suponan un 0,29%.
Vase F. RIAD, Taaddud Azawyat Bayna Addin Walqanun, en Mudawwanat Alusra bayna
annasi wa almumarasa, silsilat anadawat wa alayam addirasiya n25, los das 27 y 28 de
enero, Murrakuch, 2006, pp. 17-38.

301
Vase, M. BENCHRIF: Azzaway wa Attalaq Bayna Ahkam Alfiqh wa Nusus Mudawwanat
Alusra, Almunathara n 11, pp. 21-30.

154

cuando no haya transcurrido el periodo de retirada legal (Idda), consecutivo al

matrimonio concluido y consumado legalmente con otro esposo. Sin embargo, el
matrimonio de la mujer, cuyo primer matrimonio ha sido disuelto por Talaq con un
tercero, anula este impedimento y el nuevo matrimonio tambin puede disolverse
mediante Talaq pronunciado tres veces consecutivas.

Como es sabido, el Islam prohbe el matrimonio de una mujer musulmana con un
hombre que no sea musulmn, y el matrimonio de un hombre musulmn con una
mujer no musulmana, salvo si profesa alguna de las religiones del libro. La regla en los
contratos es la validez si no se comprueba lo contrario302. Por ltimo, el CF no permite
el matrimonio contrado con una mujer casada o en perodo legal de continencia (Idda
e Istibrae).

Ha de aadirse otro impedimento temporal, que el legislador no ha sealado de
forma expresa. Se trata del impedimento referente a la posibilidad de contraer
matrimonio nuevamente con el mismo esposo, por motivo del incumplimiento del
deber de manutencin, porque es una obligacin, que se regula en el art. 102 del CF,
en los trminos en los cuales la esposa puede solicitar la disolucin del matrimonio
mediante tatliq, en las situaciones que se indican (vase infra)303.

C) Efectos del matrimonio

a) Efectos del matrimonio vlido

Si bien el acta de matrimonio, tras comprobar el cumplimiento de los requisitos
supra indicados y la ausencia de impedimentos, se considera vlida y despliega efectos
302

STA de Kenitra, de 6 de febrero de 2007, Mayyalat Alichae, pp. 284 y ss.

303

Si bien hoy en da la mujer es partcipe en las cargas econmicas del hogar y el porcentaje
de mujeres que se han incorporado al mercado de trabajo ha ido en aumento -lo que ha tenido
una incidencia muy positiva en el hogar y en el mbito laboral-, ello no ha supuesto liberar al
marido de su responsabilidad en relacin con la manutencin de su esposa. Vase, O. MOUNIR,
Le nouveau droit de la famille, op. cit, pp. 38-40.

155

legales, produce efectos familiares y emocionales que, en ocasiones, no se toman en

cuenta. El legislador garantiza que nicamente se deriven obligaciones y derechos
entre los esposos o entre stos y sus hijos de carcter legal, siempre y cuando sea el
matrimonio vlido. En cambio, permanece excluido todo matrimonio nulo o viciado. La
diferencia entre ambos es importante en relacin con la determinacin de sus efectos.

En este sentido, cabe distinguir entre un matrimonio vlido y otro que no lo es. El
primero, que rene los requisitos de fondo y forma expuestos anteriormente, crea
derechos y obligaciones entre los esposos, hacia los hijos, hacia los padres e, incluso,
hacia los parientes304. En primer lugar, entre los derechos y obligaciones bsicos de los
esposos, se encuentra la cohabitacin, lo que implica una vida comn basada en la
equidad y la igualdad incluso en caso de poligamia-, la fidelidad conyugal y la
sinceridad recproca, la obligacin de mantener la pureza y la preservacin del honor y
la descendencia (art. 51)305.

La cohabitacin debe ser benvola, condescendiente y siempre con respeto mutuo,
tomando en cuenta la defensa de los intereses de la familia, que priman sobre otros. A
diferencia de la antigua Mudawwana, los esposos son co-responsables de la buena
gestin de los asuntos de la familia y de los hijos, estando incluso- obligados a
consultarse para adoptar cualquier decisin que concierne a la familia, a los nios y a
la planificacin familiar.

El buen trato hacia los respectivos padres por cada cnyuge, as como a sus
prjimos, respetndolos, visitndolos y recibindolos, dentro de los lmites de la
convivencia, con independencia de que sea una obligacin establecida en el Derecho
islmico, constituye un principio de buena educacin de cualquier persona, sea o no
musulmana306. As mismo, el matrimonio despliega efectos que se extienden a los

304

Vase, Z. ALHURR: Azzawaye, Alayyam addirasiya hawla mudawwanat alusra, Rabat, 2004,
pp. 27 y ss; M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat, op. cit, p. 184.

305
El CF destaca la importancia de la fidelidad en tres ocasiones: primero de forma directa,
despus por la expresin pureza y, finalmente, por la idea de la preservacin del honor.

156

familiares del cnyuge, entre los que destacan, los impedimentos para el matrimonio
por razn de parentesco, lactancia o por simultaneo, esto es, la imposibilidad de que el
hombre contraiga matrimonio a la vez con dos hermanas o con la sobrina y la ta
materna o paterna, sean por parentesco o por lactancia307.

Hay que mencionar que el legislador ha intentado equilibrar los derechos y
obligaciones entre los esposos, como una novedad de la nueva legislacin. En efecto,
ha determinado, en primer lugar, los derechos recprocos entre los esposos y, en
segundo extremo, los derechos de la esposa hacia el esposo y viceversa. As, algunas
de estas disposiciones han sido incorporadas a este artculo pero se han mantenido los
derechos de la esposa, como la pensin alimenticia, que se recoge en los arts. 194 a
196 del CF308.

En el marco de la relacin de derechos y obligaciones de los cnyuges, figura el
derecho de sucesin recproco309. Se trata de una cuestin de orden pblico, con la
excepcin de la esposa no musulmana. As, el marido tiene derecho a heredar a su
esposa si fallece estando casada con l, o si est en el periodo de continencia (Idda),
tras la disolucin del matrimonio por un Talaq revocable, a condicin de que no exista

306

En el sagrado Corn, varios versculos se refieren al buen trato hacia los padres
(Wabilwalidayni Ihsana,) y la religin musulmana, en general, prev el respeto, la ayuda y el
buen trato a cualquier persona mayor de edad, sea progenitor o no.

307
Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, p. 51, y M. ACHAFIE, Mudawwanat
alusra , op. cit, p. 217.

308
Entre las novedades aportadas por el CF figura la posibilidad de redactar un acta
independiente del matrimonio, para la gestin de los bienes de ambos esposos, que poseen en
el momento de su celebracin, o los que pueden adquirir en el futuro. Independientemente de
la capacidad plena de la mujer en el Islam para la gestin financiera de lo adquirido -por su
trabajo o por herencia-, se ha intentado regular este aspecto para evitar los conflictos que
puedan surgir durante la relacin matrimonial. As, en el art. 49 del CF se ha procurado dar una
respuesta a la supuesta diferencia entre los esposos acerca de los bienes comunes. Para ms
informacin vase, A. ALMALKI, Nidam Alkadd Wassiaaya, Rabat, 2002, p. 98.

309
Vase detenidamente, G. ESTEBAN/K. OUALD ALI: El Derecho de sucesiones en las relaciones
hispano-marroques, S. LVAREZ GONZALES (ed.), Estudios de Derecho de familia y de sucesiones,
Univ. de Santiago de Compostela, 2009, pp. 159 y ss.

157

ningn impedimento legal para la sucesin, como sucede en el caso de la muerte por
asesinato.

La mujer hereda de su marido la cuarta parte de sus bienes tanto si tiene hijos
como si no los tiene. No obstante la esposa que tiene un hijo, pero no es musulmn,
queda excluida de este derecho. En caso de que fallezca el marido casado con varias
mujeres, comparten el cuarto de su fortuna. No obstante, la mujer puede heredar el
octavo, si el marido tiene un hijo, sea varn o hembra. Se aplica esta misma regla si
tiene varias mujeres. En tal caso, comparten el octavo. De otro lado, cuando fallece la
esposa, el marido tiene derecho a la mitad, si no tiene hijos, o los tiene, pero
permanecen excluidos por una razn o por otra. En cambio, tiene derecho al cuarto si
la esposa tiene hijos310.

Si bien las obligaciones entre los esposos, tal como se han definido, traducen en
realidad una cuestin de cortesa y de buenos modales, constituyen el conjunto de
compromisos, cuyo incumplimiento puede conducir a la disolucin del matrimonio por
desavenencias (Chiqaq), de conformidad con los arts. 94-97 de la actual Mudawwana.
Otro derecho concebido como obligacin y al cual el legislador ha reservado un
artculo completo por su importancia, es el derecho a no ser expulsado del hogar
conyugal (art. 53 CF)311. Se trata de una regla, que se aplica a ambos312.

En caso de expulsin sin razn, interviene el MP para acompaar al esposo/a
expulsado tomando todas las medidas necesarias para su seguridad y proteccin.
Aunque dicha expulsin puede ser justificada, es una situacin delicada y cuya

310

Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, pp. 186-190.

311

El art. 53 del CF prev que: cuando uno de los cnyuges expulsa al otro de la residencia
conyugal sin justificacin, el Ministerio Pblico interviene para que regrese de forma inmediata,
adoptando al mismo tiempo las medidas que garanticen su seguridad y su proteccin.

312
Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit de la famille, op. cit, p. 51; A. ALKHAMLICHI, Min
Mudawwanat Alahwal Achajsiyya, op. cit, p. 305.

158

apreciacin est en manos del Juez, que debe decidir tras examinar una serie de
circunstancias -sobre todo, si la pareja tiene hijos menores de edad-313.

En segundo lugar, los efectos del matrimonio ms destacados en el CF, se refieren
a la proteccin de los derechos del nio, de modo que el inters del menor impregna
todo el Derecho de familia. As, los derechos que enumera el art. 54 del CF respetan
bsicamente la proteccin de la vida y de la salud desde el estado fetal hasta la
mayora de edad, la consolidacin de la identidad, en particular, respecto al estado
civil, la pensin alimenticia, la lactancia, el crecimiento, la orientacin religiosa y la
formacin en el valor de la buena conducta314.

El CF presta una atencin especial al nio minusvlido, de modo que se le
reconocen los mismos derechos, pero acorde a sus especiales necesidades y su
desventaja, con el objetivo de facilitar su insercin social. Se trata de una novedad,
que se suma a otras respecto a la situacin de la mujer315. Por tanto, la proteccin del
nio est garantizada en el nuevo CF mediante el reconocimiento de varios derechos,
como el derecho a la lactancia. Es ms, si bien es una labor que corresponde

313

Esta cuestin despierta numerosas dudas por el hecho de que, en realidad, cualquier causa
no justifica la expulsin del cnyuge del domicilio conyugal y, por consiguiente, existen
actualmente con la reforma del CF- varias alternativas para evitar que las divergencias lleguen
a este extremo. Vase, A. ALMUMNI: Taamulat Hawla Aamal Wawaqie Anniyaba Alaamma
Min Jilal Alfasl 3 Min Mudawwanat Alusra, Alqustas Alaadad 5, yuniyu 2005, pp. 5 y ss.

314
Marruecos ratific el Convenio de la ONU sobre los Derechos del Nio de 1989, el 14 de
junio de 1993.

315
Se deduce la importancia y el inters con el cual el legislador marroqu ha tratado la
situacin del nio, en orden a consagrar sus derechos y brindarle la proteccin que sea
necesaria. Ello, tomando en cuenta que el nio de hoy ser el hombre de maana, contribuir
a la construccin de una sociedad, avanzada y contempornea en todos los sentidos. Vase, P.
LAGARDE: La nouvelle convention de La Haye sur la protection des mineurs, Revue critique de
DIPr, n2, 1997, pp. 217 y ss, y A. SALIM: Alhimaya almaddiya littifle fi mudawwanat alusra ,
en I. ALFAKHORI, Mudawwanat Alusra Baada Thalath Sanawat Mina Attatbiq, (Actas del
Seminario internacional organizado por el Grupo de Investigacin en Derecho y familia, 15 y 16
de marzo), Facultad de derecho, Uxda, 2007, pp. 229-263.

159

esencialmente a la mujer, los padres estn obligados a alimentar al nio desde su

nacimiento hasta que sea capaz de satisfacer sus necesidades por s solo316.

Ha de ponerse de relieve que si bien el derecho de lactancia es responsabilidad de
los padres del menor, el legislador hace referencia en el art. 54 del CF, a que el Estado
tiene la obligacin de adoptar las medidas oportunas para dar eficacia a dicha
proteccin. A partir de esta disposicin, parece que el legislador restaura la
participacin del Estado en su deber de garantizar la proteccin de los nios, en
general, y el derecho de lactancia, en particular. De hecho, el art. 161 del CT prev que
toda mujer trabajadora tiene derecho a una hora durante el da para amamantar a su
hijo/a durante un perodo de un ao, tras su incorporacin de la baja maternal317.

Otro efecto resultante del matrimonio vlido es la pensin alimenticia, una
obligacin para cualquier padre, de mantener econmicamente a sus hijos hasta que
alcancen la edad de dieciocho aos, y para las jvenes este periodo se ampla hasta el
momento de contraer matrimonio (art. 198). Si continan estudiando, se prolonga
hasta que finalicen la carrera veinticinco aos-. Dada su importancia, es una deuda
que no se suprime solo por su entrega, renuncia o por la muerte. Adems, se trata de
una deuda que tiene preferencia, en comparacin con otras, de conformidad con lo
que indican los arts. 1244 y 1248 del COC. Tomando en cuenta la necesidad de la
pensin alimenticia en la vida de cualquier menor, el legislador ha determinado un
plazo de un mes para resolver las causas pendientes sobre este tipo de derechos318.

Sin embargo, el legislador marroqu ha adoptado una posicin flexible respecto al
padre insolvente e incapaz de mantener a los hijos, de forma que ha transferido esta
316

El Corn establece explcitamente la obligacin de la madre de amamantar a su nio/a en

un periodo mximo de dos aos.

317
Si bien constituye un reconocimiento importante para la mujer, es difcil llevarlo a cabo en
un pas en vas de desarrollo, en el cual las oportunidades de trabajo son escasas, en especial,
para las mujeres.

318
La pensin alimenticia es una obligacin correspondiente al esposo hacia su esposa y sus
progenitores, est establecida en el Corn, en la Sunna, y por consenso.

160

obligacin a la madre en caso de que sea solvente, evidentemente-. En cambio, no ha

dado una respuesta eficiente a la familia, cuyos padres no tienen recursos para
hacerse cargo de los/as hijos/as, con todo lo que comprende esta responsabilidad. En
estos casos, la intervencin del Estado para protegerles es imprescindible. Por ello,
muchos menores en Marruecos deciden buscar vas de supervivencia, ayudando
incluso a los padres, sin que la autoridad competente muestre inters ni preocupacin
por los medios usados por estos nios (la mayora se dedican a robar o a mendigar)319.

Por ltimo, tanto el derecho del menor a ser representado por sus padres en lo que
respecta a sus bienes, como su derecho a la herencia en caso de que fallezca alguno de
ellos, constituyen otros deberes que los padres han de asumir. El CF corrobora que el
matrimonio exige el cumplimiento de determinadas obligaciones hacia los parientes en
trminos de efectos y menciona, en especial, los impedimentos para el matrimonio,
sean permanentes o temporales (tratados supra)320.

b) Efectos del matrimonio nulo o viciado

La nulidad del matrimonio tiene lugar en tres situaciones, de conformidad con lo
que indica el art. 57 del CF: primero, si falta el intercambio de la oferta y de la
aceptacin entre los prometidos, de acuerdo con las expresiones admitidas en el uso.
Se entiende que se trata de la situacin referente a cuando no existe el factor de la
voluntad, que funda cualquier contrato, como sucede en el caso del matrimonio
pactado por las familias para casar a los hijos contra su voluntad.

En segundo extremo, cuando se comprueba o se declara la existencia de un
impedimento permanente, que prohbe el matrimonio de dos personas (en los
supuestos que regulan los arts. 35 a 39 del CF). Y, en tercer trmino, cuando no existe

319

Vase, A. SALIM: Alhimaya Almadiya Littfl, loc. cit, pp. 229 y ss.

320 Vase, O. MOUNIR, Le nouveau droit, op. cit, p. 51, y M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat
Alusra, op. cit, p. 217.

161

concordancia entre la oferta y la aceptacin. En particular, se trata, p.ej., del error en

la identidad de la esposa321.

El matrimonio que no sea vlido puede ser tambin un matrimonio viciado o
imperfecto, de conformidad con el art. 59 del CF. A diferencia del matrimonio nulo, el
viciado tiene existencia jurdica y despliega entre los esposos y hacia los hijos y
parientes los efectos propios de un matrimonio vlido. En la prctica, el matrimonio
viciado puede tener lugar en dos situaciones: antes o despus de la consumacin. El
matrimonio viciado permite que sea anulada el acta, si las condiciones de la dote no se
han cumplido, como sucede en el caso de que su objeto sea ilcito.

De otro lado, si la nulidad se descubre antes de la consumacin, el matrimonio no
da derecho a la entrega de la dote, pero puede ser vlido despus de la consumacin
por el pago de una dote de conformidad con la ley322. En caso de litigio en relacin con
el pago de la dote, la ley autoriza al Juez a que reconozca a la esposa la dote de
paridad, tomando en cuenta el nivel econmico de los esposos (art. 60 CF).

Otra situacin incluida en el supuesto del matrimonio viciado o imperfecto tiene
lugar si se celebr cuando uno de los esposos padeca una enfermedad que ocult y
que an padece. El matrimonio viciado anula tambin el acta, si se contrae durante
una enfermedad temible de uno de los cnyuges, esperando que se cure despus del
matrimonio. La ltima situacin es aquella en la que el matrimonio se celebra sin
presencia del tutor matrimonial, cuando la ley lo exija (art. 61 CF).

Si los efectos que se han tratado en este apartado son los que se derivan de un
matrimonio vlido, el matrimonio que no es vlido sino nulo o viciado- tambin
321

El motivo que llevo al Profeta Mohammed a permitir al prometido visitar a la mujer con
quien desea casarse, una visita condicionada por la presencia de un pariente de la prometida.
Respecto a los efectos del matrimonio viciado, consltese I. BAHMANI: Maqal Nasab Alabnae Fi
Azzaway Alfasid, Mayyalat Alqadae Walqanun, n 149, pp. 39 y ss.

322
En la jurisprudencia del TA, el acta se considera viciada, cuando la contrayente est
embarazada, esta acta se anula sin necesidad de pronunciar el talaq, dado que el estado de la
mujer embarazada es un impedimento para la celebracin del matrimonio. Sentencia del
Tribunal de Kenitra nm. 15/6/1990, Revista Ichaae, n 5, pp. 171 y ss.

162

despliega efectos, de conformidad con los arts. 56 y ss del CF. En este sentido, cabe
decir, en primer lugar, que el matrimonio nulo no tiene existencia jurdica, pero s de
hecho. As, la existencia jurdica significa que el matrimonio despliega todos los efectos
previstos por la ley y por los principios generales del Derecho. No obstante, la
declaracin de nulidad del acta es competencia exclusiva del Tribunal, incluso tras la
consumacin del matrimonio, de un lado.

Y, de otro, conlleva el derecho de la mujer a la dote e implica la obligacin de
observar el periodo de continencia -siempre que se haya consumado el matrimonio-.
En caso de buena fe (pero slo en tal caso), el matrimonio nulo permite el
reconocimiento del vnculo de filiacin paterno y del impedimento de lactancia (art. 58
CF). Por tanto, es posible que el matrimonio se disuelva por talaq o por tatliq
pronunciado en los casos sealados antes de que el matrimonio sea anulado (art. 61,
2 CF).

Por ltimo, la disolucin del matrimonio como consecuencia de los tres casos
citados requiere que la mujer est en el periodo de continencia antes de que el
Tribunal pronuncie la anulacin. Si bien el matrimonio anulado por causa de un vicio
no conlleva ningn efecto antes de la consumacin, despus de la consumacin
despliega los mismos efectos que el matrimonio vlido, mientras que el Tribunal no
haya pronunciado la anulacin323.

323

Vase entre otros, N. ALWAHLI: Rasde Libaede Alichkaliyat Alaamaliya Allati Afrazaha
Tafiile Muqtadayat Mudawwanat Alusra Aala Mustawa Almahkama Alibtidaiya Bi Rramani
Baed Sit Sanawwat Wa Nisfe Mina Attatbiqe, en I. BELMAHJUBE, Mustayyadat Mudawwanat
Alusra wa Tatbiqatuha Alamaliya, dicember, 2010, pp. 90 y ss, y O. MOUNIR, Le nouveau droit
de la famille, op. cit, p. 55.

163

2. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL Y EFECTOS

A) Introduccin

En la sociedad y cultura espaolas hasta la aprobacin de la polmica Ley 13/2005,
de 1 de julio, que permite el matrimonio de personas del mismo sexo, ha sido, como
en el caso de Marruecos o de cualquier otro pas -indiferentemente de que sea rabe y
musulmn-, la unin estable entre un hombre y una mujer con entrega mutua para
toda la vida como expresin del Derecho divino y humano que la rige324. Por ello, la
idea contempornea del matrimonio sigue siendo idntica a la ofrecida por el jurista
romano Modestino hace varios siglos325.

Si es cierta la existencia en la sociedad de diversos modelos matrimoniales con
grados diferentes de vigencia y cada uno con su propia lgica, en Espaa el matrimonio
fue una institucin cerrada en cierto sentido, pero, en especial, por su carcter
divino326. As, tras la introduccin del divorcio en el sistema jurdico espaol, se puede
hablar en primer lugar, del modelo tradicional o institucional, cuyo fin es asegurar la
supervivencia de los individuos a travs del apoyo de las generaciones, primero de los
padres a los hijos y ms tarde de los hijos a los padres. De hecho, el pilar ms
importante en este modelo es la transmisin del patrimonio de la pareja tanto
material como simblica, as como la continuidad del orden social.

324

Como se sabe, el TC ha declarado recientemente que el matrimonio entre personas del

mismo sexo es compatible con el texto constitucional, en respuesta al recurso presentado por
el Partido Popular, tras la aprobacin de la ley13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
Cc en materia de derecho a contraer matrimonio, BOE nm. 157 [STC, de 6 de noviembre de
2012].

325
Vase, C. LASARTE, Derecho de familia, Principios de Derecho civil VI. Marcial Pons, Madrid,
2006, p. 23.

326
Vase, L. BARDAJI MUOZ/A. HERNNDEZ FERNNDEZ: Derecho Civil, (Carrera Judicial), Centro
de Estudios Financieros, Madrid, 1993, pp. 84 y ss; M. ALBADALEJO/S. DIAZ ALBERT, Comentarios al
Cdigo Civil y compilaciones forales, Tomo I, Vol. 2, RDP 1995, p. 312.

164

En segundo lugar, figura el matrimonio-alianza, como una flexibilizacin del

institucional, en el cual se reduce la importancia del factor econmico y aumenta la de
la felicidad. Las personas ya no contraen matrimonio para establecer una familia,
engendrar hijos y transmitirles un patrimonio y un patronmico, sino para lograr la
felicidad deseada por ambas partes. Pese a los dos modelos anteriores, en el mundo
occidental, hoy en da, prevalece el matrimonio-fusin. En este tipo, el peso
institucional se centra en una ceremonia y determinados ritos externos, cuya
importancia en el matrimonio institucional es altamente valorada327.

Por ltimo, se encuentra el matrimonio-asociacin o de compaa, en l no es
indispensable el casamiento, por motivo de que se define como cohabitacin. Pese a
que en la mayora de los casos se trata de una relacin duradera, no se distingue la
situacin de hecho de la de Derecho328.

Se tratar a continuacin el matrimonio, con todos los requisitos y condiciones
estipuladas para su validez, de acuerdo con el Cc espaol. Para ello, es importante
determinar el concepto (general) de familia. Partiendo de su consideracin sociolgica
y biolgica, es un grupo de personas vinculado afectivamente y originado de forma
natural y espontnea. No ha sido creada por el Derecho, ni necesita de l para su
existencia329.

Ahora bien, una vez que surge, est contemplada por el ordenamiento, que la
regula. Tradicionalmente, la familia estaba constituida por el grupo de personas unidas
por lazos afectivos y de sangre, de modo que se incluan los padres, hijos, abuelos,
nietos, tos, primos, sobrinos e, incluso, la familia de cada uno de los esposos que
327

En este tipo de matrimonio la desaparicin no solo de la autoridad del cnyuge sino

tambin de toda obligacin de sostener econmicamente a la familia.

328
Adems, el trmino legitimidad desaparece totalmente de la lgica de este matrimonio. En
efecto, no existe diferencia entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. Y la disolucin
de este modelo depende siempre de la voluntad de la pareja. Vase, S. DEL CAMPO:
Matrimonios y tipos de familia, loc. cit., pp. 181 y ss.

329
Vase J. ANTONIO XIOL (dir.), Cdigo Civil, comentado, con jurisprudencia sistematizada y
concordancias, Coleccin Tribunal Supremo, Madrid, 2010, p. 171.

165

pasa a ser familia poltica del otro-. Se trata de la familia-linaje o familia en sentido
amplio.

Actualmente, est en proceso de modificacin o de desaparicin, estrechndose
los lazos. Ha pasado de considerarse a la familia como el grupo constituido por un gran
nmero de miembros, a ser representada por un grupo reducido, es decir, la formada
por los padres e hijos, que conviven en un mismo hogar. En concreto, los hijos que
estn bajo su potestad o, si estn emancipados, pero an no hayan abandonado el
hogar paterno. Es la llamada familia nuclear330.

Ahora bien, esta familia nuclear -como modelo moderno- no significa que el
ordenamiento haya dejado de considerar los vnculos familiares ms amplios. Esto es,
las relaciones entre hermanos, tos y sobrinos no han dejado de desplegar efectos
(legales). As, genricamente, el Derecho de familia presenta determinadas
caractersticas de naturaleza peculiar, sus normas estn revestidas de un carcter
tico, procedentes, ms bien, de la tica, que del campo del Derecho. Dada su
constitucin como una institucin social, que el Derecho acepta y reconoce, se ha
convertido paulatinamente en jurdica.

Es ms, es un Derecho marcado por el inters pblico, que supone una
intervencin estatal constante a travs del MF. En este sentido, el art. 39 de la CE
establece que: los padres pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica
de la familia. Adems, est regulada como otros derechos- por normas
imperativas331. Junto a ello, se trata de una legislacin que rige tanto las obligaciones
como los derechos de las personas que forman parte de dicho ncleo. Por ltimo,
330

Vase, entre otros, B. MORENO QUESADA/ I. BUSTOS VALDIVIA/M. I. TRUJILLO CALZADO, Derecho
civil de la persona y de la familia. Comares, Granada, 2006, p. 119.

331
El matrimonio como institucin jurdica es de carcter complicado, por varias causas:
primero por los diferentes significados de matrimonio, a veces se refiere a la institucin y en
otras al vnculo entre los cnyuges. Segundo, por la controvertida naturaleza jurdica del
matrimonio, el matrimonio como acto jurdico en l concurren tres voluntades diversas, los
dos cnyuges y la institucin jurdica. Tercero, la existencia de diferentes modelos
matrimoniales en el mundo en funcin de la cultura, la ley y situacin de cada pas.

166

tanto los derechos como los deberes familiares son indisponibles, esto es, no cabe
renunciar a ellos, ni pueden transmitirse.

El Derecho de familia espaol comprende el Derecho matrimonial, el Derecho de
las relaciones paterno-filiales y el Derecho de las instituciones protectoras de los
menores e incapacitados. En cuanto a los principios que establece este Derecho son: la
igualdad entre los cnyuges (art. 32,1 CE) y, la igualdad de los hijos ante la ley, con
independencia de su filiacin (art. 39, 2 y 3 CE)332. La pertenencia a una familia y la
integracin en ella, ocupando una posicin u otra, genera un conjunto de efectos.

En este marco, el matrimonio constituye (an) una de las clulas de la familia.
Como es sabido, la relacin conyugal adquiere gran trascendencia jurdica como
consecuencia de que genera una serie de derechos y obligaciones mutuos entre las
partes. De otro lado, el matrimonio es nico, pero la expresin del consentimiento
puede tener lugar de una pluralidad de formas: civil y religiosa. Por ello, cabe decir que
la actual regulacin de la forma de celebracin del matrimonio en el Cc espaol es
fruto de una evolucin, manifestada tambin en el plano legislativo, de las relaciones
Iglesia-Estado333.

Ambos despliegan los mismos efectos, pero el primero se regula por la normativa
del Cc, mientras que el segundo por las leyes de las respectivas Iglesias
correspondientes a los prrocos ante los que se celebra. En el ordenamiento espaol,
el matrimonio religioso puede celebrarse con arreglo a la confesin catlica,
musulmana, juda y evanglica, de conformidad con lo indicado por los respectivos
Acuerdos suscritos por el Gobierno con estas confesiones334. En todo caso, para la
332

Estos principios han propiciado reformas sucesivas del Cc, siendo el sector del Derecho de
familia la parte del referido Cdigo que ms modificaciones ha experimentado hasta la
actualidad.

333
Vase, entre otros, F. MARTI GILABERT, El matrimonio civil en Espaa. Desde la Repblica hasta
Franco, EUNSA, Pamplona, 2000, p. 236; R. COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas:
problemtica civil y procesal, Barcelona, 1990, p. 136.

334
En concreto, en 1979 con la Santa Sede y en 1992, con las representaciones territoriales de
cada una de las tres ltimas. Como se sabe, hasta el momento son cuatro las confesiones

167

vlida celebracin del matrimonio, es necesario que se hayan reunido los requisitos
que requiere el Cc, en la medida en que sus efectos -como se ha indicado- son los que
establece la legislacin civil (sistema matrimonial nico con dualidad de formas de
expresin del consentimiento).

De otra parte, es importante hacer una breve referencia a la evolucin de la
institucin matrimonial en el Derecho espaol, como comunidad entre los cnyuges,
cuya gestin fue atribuida nicamente al marido, de modo que se restringa
absolutamente la capacidad de la mujer casada.

De hecho, su actuacin jurdica estaba sometida a la licencia marital. Una situacin
que perdur hasta que el Cc, reformado por la Ley, de 2 de mayo de 1975, declar en
su art. 62, prr. 1 que: el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno
de los cnyuges. As, se consagra en la CE de 1978, precisamente en los arts. 14 y 32,
la igualdad entre los cnyuges, en cuanto a los deberes y derechos335. Antes de
abordar las condiciones del matrimonio, ha de sealarse que se trata de una
institucin (jurdica) que se define comnmente por la doctrina como el acto por el
cual se constituye la unin estable entre dos personas y que tiene por objeto formar
una comunidad de vida.

religiosas legalmente reconocidas por el Gobierno espaol en virtud de acuerdo con las Iglesias
respectivas. Se trata del Acuerdo, de 3 de enero de 1979, con la Iglesia Catlica (BOE nms.
299 y 300, de 14 y 15 de diciembre de 1979); Acuerdos de Cooperacin del Estado con la
Federacin de Entidades religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades
Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa, aprobados por Ley nm. 24, 25 y 26
(respectivamente), de 10 de noviembre de 1992 (BOE nm. 272, de 12 de noviembre). Vase
extensamente, I. GARCA RODRGUEZ, La celebracin del matrimonio religioso no catlico, Tecnos,
Madrid, 1999, p. 175.

335
La reforma del Cc supuso la supresin de la representacin de la mujer por el marido, de
forma que, hoy en da, ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro,
sin que le haya sido conferida de forma voluntaria (art. 71 Cc). Vase, entre otros, B. MORENO
QUESADA, Derecho civil..., op. cit, p. 96. Algunas definiciones del matrimonio, adems de
considerarlo un negocio jurdico, lo tratan como una figura social cuyo significado, los fines que
le son atribuidos, y en consecuencia, su regulacin, son determinados en funcin de la
particular concepcin que exista en la sociedad de cada Estado, en cada momento concreto. Y
aunque la situacin de los contrayentes se caracterize por su internacionalidad, no pueden
contraer un matrimonio internacional, sino que solo pueden ejercer su derecho en un
ordenamiento determinado.

168


El art. 32 de la CE lo define como derecho reconocido, tanto a la mujer como al
hombre con plena igualdad jurdica, y establece que la ley regular las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los
cnyuges, las causas de separacin, disolucin y sus efectos336. Como puede
apreciarse, este concepto de matrimonio coincide en algunos aspectos con la
definicin establecida por el ordenamiento marroqu337.

Dicha relacin tiene genricamente dos caracteres primordiales, que se
deducen de las normas que regulan las relaciones maritales. El primero es que se trata
de un derecho que recoge la CE (art. 32) y, por consiguiente, ninguna ley puede
restringirlo sea cual sea el motivo: religin, raza, nacionalidad, etc. Otro carcter es la
solemnidad, que consiste en que la validez de un matrimonio est vinculada con el
cumplimiento de una serie de requisitos formales establecidos por ley y, en concreto,
que se celebre en presencia de una autoridad.

Ahora bien, autorizada doctrina ha puesto de relieve que la forma no es un
elemento constitutivo para el matrimonio, sino meramente integrativo, lo que significa
que no es conditio sine qua non para su validez, sino que, ms bien, expresa que en el
Derecho espaol no se admiten los matrimonios solo sensu, es decir, consensuales,
sino que el consentimiento es preciso prestarlo en todo caso- ante una autoridad, sea
del orden civil sea religioso338. En cuanto a las simples uniones o uniones de hecho, no
constituyen naturalmente- un matrimonio339.
336

Las consecuencias de la promulgacin del texto constitucional sobre la celebracin del

matrimonio aparecen claramente en la Instruccin de la DGRN, de 26 de diciembre de 1978,
sobre el matrimonio civil (BOE de 30 de diciembre de 1978).

337
Para la comparacin entre ambos ordenamientos vase de forma detenida, M D. CERVILLA
GARZON/I. ZURITA MARTIN, El Derecho de familia marroqu, op. cit; G. ESTEBAN (coord.), Nuevo
Cdigo de Familia marroqu y su aplicacin en Espaa, Ed. Difusin, Madrid, 2009, p. 45.

338
Y para las consecuencias de la consideracin de la forma como requisito integrativo en el
sistema espaol de DIPr, vase, G. ESTEBAN DE LA ROSA, La forma del matrimonio como requisito
integrativo de su vlida celebracin y sus consecuencias con respecto al reconocimiento de los
matrimonios celebrados en el extranjero. Los arts. 49 y 50 del Cdigo civil, AAVV, Temas
actuales de Derecho Civil, Ed. Normas legales, Trujillo, Per, 2007, pp. 769 y ss.

169



Si bien el vnculo matrimonial tena dos caracteres destacables, la unidad y la
indisolubilidad, cuyo sentido era la unin entre un hombre y una mujer mientras
viviesen, desde la reforma del Cc operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio
(denominada Ley del Divorcio) desapareci la indisolubilidad en vida. De manera que,
desde su entrada en vigor se admite el divorcio340. Es ms, la reforma, de 1 de julio de
2005, ha permitido que el matrimonio se revista de un tercer carcter, cuando se
celebre entre personas del mismo sexo.

B) Los esponsales

En la nueva redaccin del Cc, lo que tradicionalmente haba sido denominado
esponsales, se llama promesa de matrimonio. Con independencia de su denominacin,
nadie duda de que se trata de una promesa recproca de matrimonio entre los novios
que, pasarn a ser tcnicamente cnyuges si se llega a celebrar el matrimonio. Ha de
subrayarse que, en Espaa, los esponsales tienen un pasado glorioso, un presente
dudoso y un porvenir ceniciento, dado el desarraigo de todo lo formal y ritual341.

339

Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil, Madrid, Edisofer, 2007, p. 501.

340

BOE nm. 172, de 20 de julio de 1981. Posteriormente, este rgimen se modific por Ley
35/1994, de 23 de diciembre, en materia de celebracin del matrimonio civil por los alcaldes
(BOE nm. 307, de 24 de diciembre de 1994). Cabe sealar que el divorcio existe en el Derecho
estatal, pero no as en el Derecho cannico. De hecho, se disuelve el matrimonio en el Derecho
civil por el divorcio, y es matrimonio tambin la unin homosexual, tras la entrada en vigor de
la Ley de 1 de julio de 2005. As mismo, se disuelve tambin por el divorcio el matrimonio
cannico (art. 85 Cc). Sin embargo, para el Derecho cannico, el divorcio no extingue la
relacin personal entre los cnyuges, sino que seguirn ligados hasta que sea declarada la
nulidad del matrimonio por la Iglesia.

341
Como seala la doctrina, el pasado glorioso se manifiesta en su continua presencia en la
historia y en el desarrollo normativo y doctrinal de que han sido objeto, sobre todo, por los
canonistas en los siglos medievales, as como por distintas disposiciones de la Iglesia Catlica
encabezadas por las diversas redacciones del Codex iuris canonici (vase C. LASARTE, Derecho de
familia, op. cit, p. 39).

170

Si bien en el Derecho de familia marroqu los esponsales -como figura-

despliegan determinados efectos, histricamente en Espaa tuvieron ms importancia
y se celebraron con mayor frecuencia en la prctica. No obstante, hoy en da, han
cado en desuso. Los esponsales consisten en la promesa de futuro matrimonio
expresada por el hombre y aceptada por la mujer. Despus de varios aos,
actualmente en el Cc tienen poca eficacia respecto a la obligacin de cumplir el
matrimonio prometido342. Por tanto, ya no tienen protagonismo en el ordenamiento
espaol, sino que slo obligan al resarcimiento de los gastos que se hubieran hecho,
as como a las obligaciones que se hubieran contrado por la falta de celebracin del
matrimonio prometido343.

En todo caso, los esponsales no obligan por s solos, sino slo cuando se rehsa
sin una causa justa su cumplimiento, y la promesa se hubiere hecho por una persona
mayor de edad o emancipada (art. 43, 1 Cc)344. Antiguamente, desde los viejos
precedentes romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a
salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, dada la coercibilidad
del consentimiento matrimonial. En parecida lnea, se pronunciaba el art. 43 de la
redaccin originaria del Cc y el mismo principio sigue estando establecido en el vigente
art. 42, cuyo primer prrafo prev que la promesa de matrimonio no produce
obligacin de contraerlo, ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto
de su falta de celebracin.

Por tanto, los esponsales no obligan a los futuros cnyuges a cumplir con su
obligacin de matrimonio. Si bien no conllevan efectos jurdicos, segn el Cc espaol

342

En concreto, el art. 42 del Cc dispone que la promesa de matrimonio no produce obligacin

de contraerlo, ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su celebracin, ni
se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento. Para el estudio de ste
tema vase, entre otros, F. J. SNCHEZ CALERO (coord.), Curso de Derecho Civil IV, Derechos de
familia y Sucesiones, Tirant lo Blanch, Madrid, 2009, p. 59.

343
Tienen que reclamarse en el plazo de un ao que comienza desde la negativa a casarse,
dado que la accin tiene este plazo de caducidad (art. 43, 2 Cc).

344
Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil..., op. cit, p. 504, y tambin J. L. LACRUZ
BERDEJO, Elementos de Derecho civil, vol. IV, Dykinson, Madrid, 2002, p. 167.

171

(art.43.1), el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio, hecha por

persona mayor de edad o por menor emancipado, producir la obligacin de resarcir a
la otra parte de los gastos producidos, y las obligaciones contradas en consideracin al
matrimonio prometido.

Por ello, el nico efecto de la falta de celebracin del matrimonio prometido es
la indemnizacin al futuro esposo/a que ha actuado de buena fe y que ha confiado
plenamente en la otra parte. La quiebra de tal confianza constituye un motivo para
reconocer el resarcimiento de la parte perjudicada, pero siempre que se pruebe el
dao ocasionado. Por ello, en el art.43 del Cc se determina un plazo de un ao para la
caducidad de la accin de resarcimiento, a contar desde el da de la negativa a celebrar
el matrimonio.

Respecto a los esponsales en el caso de las personas extranjeras que desean

contraer matrimonio en Espaa, no existe una regulacin en el sistema espaol de

DIPr, por lo que dicho silencio ha creado un autntico conflicto de calificaciones. La
doctrina considera que la promesa de matrimonio puede ser calificada como contrato,
relacin de familia, cuestin matrimonial o hecho del que deriva responsabilidad no
contractual. Esta ltima calificacin es la ms solvente y sostenida por numerosos
autores345. En consecuencia, la ley aplicable a una eventual responsabilidad derivada
de la ruptura de dicha promesa, se fija a travs del art. 10.9.I del Cc346.

Por tanto, se aplica ley del pas en el que se produjo el hecho del que deriva la
responsabilidad. Si bien esta Ley despeja la duda en este aspecto, la confusin puede
tener lugar cuando la ruptura sucede en un pas, pero surte efectos en otro. En tal
345

Vase en la doctrina, entre otros, C. LASARTE, Derecho de familia, op. cit, p. 38, y X.
OCALLAGHAN MUOZ, Cdigo Civil comentado y con jurisprudencia, 6 ed., La Ley, Madrid, 2008,
p. 15.

346
De otro lado, en cuanto a la competencia internacional de los jueces espaoles se
determina por el Reglamente n 44/2001(RCE de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin publicado en el DOUE serie L, nm. 12,
de 16 de enero). En estos supuestos la ruptura de la promesa de matrimonio origina
responsabilidad no contractual. En defecto de la aplicacin del Reglamento 44/2001, se aplica
el art. 22 de la LOPJ.

172

caso, la ley aplicable ser la del pas donde la pareja haba fijado su primera residencia
habitual comn en el caso de haberse celebrado el matrimonio, al tratarse del pas en
el que la ruptura de la promesa produce sus efectos principales. Y si no se determina el
pas de residencia habitual, se acude al pas en el que realizaron los gastos de cuyo
resarcimiento se trata347.

P.ej., un alemn que reside en Alemania, realiza una promesa de matrimonio a

una mujer marroqu residente en Espaa, habiendo ambos convenido que el domicilio
conyugal posterior a la celebracin del matrimonio, se ubicara en Espaa. Si dicha
promesa se rompe en Alemania por el sujeto alemn y la mujer reclama una
indemnizacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.9.I del Cc, se resuelve en
funcin del pas en el que se ha producido el hecho del que deriva la responsabilidad
(Espaa). Adems, la pareja haba acordado fijar su residencia habitual en Espaa348.

En otros casos vinculados con la promesa de matrimonio, en algunas
sentencias, cuando hay arraigo en territorio espaol, a efectos de declarar procedente
la suspensin de un acuerdo de expulsin, se exige que exista unin marital de hecho,
estable y continuada. Pero, la promesa de contraer matrimonio, unida al compromiso
de sufragar los gastos para atender a la prometida, no es equiparable a la convivencia
marital estable para deducir que se est ante una unin de hecho que, al igual que el
matrimonio, supone arraigo familiar y justifica la suspensin cautelar de la orden de
expulsin de Espaa349.

347

Vase, entre otros, N. BOUZA VIDAL: Los problemas que plantea el Derecho de familia y
sucesiones en el Derecho internacional privado espaol, La Notaria, 2007-1, pp. 11-40, y A.
MOTILLA (coord.), El matrimonio islmico y su eficacia en el derecho espaol, Universidad de
Crdoba 2003.

348
Vase, A. L. CALVO CARAVACA/ J. CARRASCO GONZLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, Vol.
II, 11 ed., 2010-2011, Comares, Granada, 2010, p.72.

349
Razn por la cual no se suspende la ejecucin de la expulsin, por no haberse justificado
que los perjuicios irrogados a la recurrente son prevalentes frente al inters general de que se
cumpla la orden. De otro lado, la dificultad de defenderse en el proceso para un extranjero
obligado a salir de Espaa, no tiene por s sola un valor decisivo para suspender la ejecucin de
la orden de expulsin o la conminacin de abandonarlo, por lo que, si no se acreditan otros
perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para suspender la salida.

173


C) Expediente previo a la celebracin del matrimonio: capacidad y ausencia de
impedimentos

a) Capacidad

La vlida celebracin del matrimonio requiere la presencia de las dos partes, as
como el cumplimiento de un conjunto de requisitos, que establece el Cc en los arts. 44
y ss. Y, en concreto, se trata de los siguientes: en primer lugar, se han de reunir los
requisitos de forma previa, en el momento en el que se inicia la tramitacin del
expediente, que constituye el conjunto de actuaciones tendentes a indagar si los
sujetos que desean contraer matrimonio pueden celebrarlo vlidamente. En otros
trminos, consiste en acreditar que los futuros esposos renen la necesaria capacidad
para celebrar un matrimonio civil y vlido350.

En segundo extremo, respecto a la modalidad de tramitacin del citado

expediente, el Cc remite a las normas del RRC. Genricamente, se inicia a peticin de

las personas que quieren contraer matrimonio, que deben presentar un escrito al Juez
encargado del Registro, ante el Juez de Paz o ante el encargado del RC consular. En el
expediente figuran los datos relativos a los contrayentes. Tras la presentacin del
escrito o de la solicitud, el funcionario competente procede a su examen, solicitando a
los interesados su ratificacin con la finalidad de la publicacin de los edictos y las
proclamas, y la publicidad del matrimonio, para que alguna persona que tuviera

Sentencias, de 2 de diciembre de 1995, de 25 de septiembre de 1999 [SAP de Madrid 3,

Seccin 6] y de 13 de enero de 1999. Entre otros vase, F. J. SANCHEZ CALERO (coord.), Curso de
Derecho Civil IV, Derechos de Familia y Sucesiones. Tirant lo Blanch, 2009, p. 101; C. LASARTE,
Derecho de familia, op. cit, p.38.

350
El expediente no forma parte del acto de la celebracin del matrimonio, ni afecta a su
validez. Su ausencia no es causa de nulidad (art. 65 Cc).Vase, A. CAZIARES LASO (dir.), Cdigo
civil comentado, Madrid, Thomson Reuters, 2011, p. 130.

174

conocimiento de la existencia de cualquier impedimento, lo comunique al Encargado

del RC351.

El art. 56, 2 del Cc exige un dictamen mdico sobre la aptitud, en caso de que
alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas.
La fase definitiva de dicho expediente tendr lugar con el pronunciamiento por el Juez
encargado del Registro de un auto por el que se autoriza o deniega la celebracin del
matrimonio (art. 247 RRC). El auto puede recurrirse en va gubernativa (247, 2 RRC).

Si bien la regla general exige la tramitacin del expediente matrimonial, existen

situaciones en las que se renuncia a dicho requisito, como sucede en el caso de los
matrimonios contrados de forma religiosa (art. 63 y 65 Cc) y de los celebrados en
situacin de riesgo de muerte (art. 52). Por ltimo, cabe mencionar el matrimonio
secreto (art. 54 Cc), en l se requiere la presentacin del expediente previo, aunque no
se le dar publicidad mediante edictos y proclamas.

Es interesante este requisito en el caso de los matrimonios religiosos. De otra
parte, las autoridades israelitas y evanglicas estn obligadas a diligenciar el acto de la
celebracin, cuando dispongan del certificado de capacidad expedido por el instructor
del expediente. Este matrimonio carecer de validez civil si no se tramita previamente,
y por consiguiente, no se aporta el certificado de capacidad matrimonial
correspondiente. La situacin es similar a un matrimonio celebrado en Espaa ante los
ministros de culto de cualquier otra religin inscrita.

En lo que al matrimonio islmico se refiere, el Acuerdo con la CIE suscita
numerosas dudas, en cuanto a la interpretacin de sus disposiciones. Por ello ha sido
criticado por varios motivos. Entre ellos, est el hecho de que hubiere sido preferible la
equiparacin de los requisitos con cualquiera de las otras formas religiosas no

351

El expediente matrimonial constituye un requisito formal del matrimonio civil, junto a las
reglas de competencia y lugar de celebracin.

175

cannicas352. Sin embargo, el Centro Directivo, en vez de aclarar los trminos de una
normativa de por s confusa, ha aadido ambigedad a la situacin353.

Ello mediante la interpretacin consistente en que los contrayentes que
profesan la religin islmica estn dispensados de la obligacin de tramitar el
expediente y, por consiguiente, de obtener el certificado de capacidad matrimonial
con carcter previo a la celebracin. As, cabe concluir que el Acuerdo con la CIE ha
asimilado, en cierto modo el matrimonio islmico al cannico. Por tanto, ambos
desplegarn efectos desde el momento de su celebracin y la intervencin obligatoria
de la autoridad civil solo servir para el mero trmite de la inscripcin del vnculo,
necesario para la plena produccin de efectos jurdicos354.

De otro lado, respecto a los requisitos que han de reunirse en el momento de

la celebracin del matrimonio, han de concurrir los siguientes: - tener capacidad

matrimonial, - que exista consentimiento matrimonial y mostrarlo de una concreta
forma, establecida legalmente. En cuanto a la capacidad, se refiere, en primer lugar, a
la edad. El art. 46 del Cc establece que el menor emancipado y el mayor de edad
pueden concluir su acta de matrimonio sin ninguna estipulacin. Ahora bien, la
excepcin a esta norma surge cuando el contrayente es mayor de catorce aos, y
352

Ahora bien, la falta de tramitacin del expediente por parte de la autoridad civil no incide
en la eficacia jurdica del matrimonio cannico, sus efectos civiles surgen desde el momento de
su celebracin, lo que significa que no est sujeta a ninguna formalidad especfica. Sin
embargo, si el legislador no exige el expediente prematrimonial, no se puede interpretar como
que se prescinde de todo control previo a la celebracin, sino que se trata de una tarea que se
confa a las autoridades eclesisticas, de acuerdo con sus normas.

353
Vase en este sentido, A. MOTILLA (coord.), El matrimonio islmico y su eficacia en el derecho
espaol, Universidad de Crdoba, 2003, p. 125, y J. C. FERNANDEZ ROZAS/S. SNCHEZ LORENZO,
Derecho internacional privado, 6 ed., Civitas, 2011, p. 400.

354
Dicho Acuerdo firmado en 1992 requiere una actualizacin para moldearlo a las novedades
aportadas, tanto en la sociedad espaola como en la marroqu (a modo de ejemplo, sera
precisa su adaptacin al nuevo CF, as como a las reformas operadas durante las ltimas
dcadas en el Cc espaol). Vase, P. OREJUDO, La celebracin y el reconocimiento de la validez
del matrimonio en Derecho Internacional Privado Espaol, Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 33.
Entre otros, vanse, R. RODRGUEZ CHACN:El matrimonio religioso no cannico en Derecho
espaol, ADEE, X (1994), pp. 369-425, y J. M. PAZ AGUERAS:El matrimonio en forma religiosa
en los Acuerdos de Cooperacin del Estado con las confesiones no catlicas, BIMJ, nm. 1661
(1993), pp. 714-722.

176

quiere concluir el acta matrimonial, pero siempre previa dispensa motivada y otorgada
por el JPI tras la audiencia del menor y sus padres (art. 48 Cc)355.

Sin embargo, de acuerdo con la regla que establece la emancipacin no puede

obtenerse antes de haber cumplido diecisis aos (arts. 317, 319 y 320), cuando la
mayora de edad se encuentra fijada en los dieciocho (arts. 12 de la CE y 315 Cc). La
circunstancia de que la reforma de 1981 no haya optado por fijar de forma positiva
una edad hbil para contraer matrimonio, debera llevar a la conclusin de que la edad
nbil es tendencialmente la de dieciocho aos, adelantndose a los diecisis en caso
de que se d alguno de los supuestos de emancipacin356.

Para el sentir actual, representan topes cronolgicos excesivos por defecto. Si bien
ha de presumirse a los cnyuges, como parece necesario, la formacin intelectual y la
capacidad de vida independiente, as como la iniciativa de generacin de una familia
estable, con las responsabilidades de todo tipo que conlleva su creacin. No obstante,
el requisito de la edad sigue siendo susceptible de dispensa por el JPI, siempre que el
menor que pretenda casarse (con independencia del sexo) haya cumplido catorce
aos, tal y como establece el art. 48.2 del Cc.

b) Ausencia de impedimentos

En segundo lugar, se exige que no exista un vnculo matrimonial con otra persona,
de acuerdo con el art. 46, 2 del Cc. A diferencia de los pases islmicos, en la
legislacin espaola contraer un segundo matrimonio con otra mujer constituye un
delito de bigamia, tal y como establece el art. 471 del CP. Se incluye tambin la
355

Vase, B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona y de la familia, op. cit, p. 138, y J. C.
ERDOZAIN LPEZ/R. B. RODRGUEZ CANO (dir.), Cdigo civil, Tecnos 2012, p. 375.

356
Parece que el mencionado planteamiento es preferible al existente con anterioridad a la
reforma de 1981, cuando el derogado art. 83.1 del Cc permita el matrimonio a los varones
con catorce aos y a las mujeres de doce aos cumplidos, discriminacin sexual aparte
(aunque el tema sera discutible en trminos psquicos y fisiolgicos, dada la anterior
formacin sexual de la mujer). Vase entre otros J. L. LACRUZ BERDEJO/F. DE ASS SANCHO REBULLIDA/
A. LUNA SERRANO/J. DELGADO ECHEVERRA/F. RIVERO HERNNDEZ/J. RAMS ALBESA, Elementos de Derecho
Civil IV Familia, Dykinson, Madrid, 2005, p. 112.

177

relacin con los parientes, de manera que el Cc impone una serie de prohibiciones o
impedimentos a determinados familiares, como los parientes en lnea recta, por
consanguinidad o adopcin y los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.

Si bien en el parentesco en lnea recta por consanguinidad no cabe dispensa, en
lnea colateral s es dispensable solo en el tercer grado p.ej., puede contraer
matrimonio el to con la sobrina carnal-. En la capacidad o la aptitud en general, se
incluyen tambin condiciones de orden psquico. As, anteriormente a la reforma
efectuada en 1981, el derogado art. 83.2 del Cc prohiba el matrimonio a cualquiera
que no estuviera en pleno ejercicio de su razn en el momento de contraer
matrimonio. Una disposicin que provoc una importante disputa doctrinal en torno al
rechazo o admisibilidad del matrimonio contrado por las personas enfermas mentales
en intervalo lcido357.

Por ltimo, se recoge como prohibicin o impedimento haber sido condenado
como autor o cmplice en la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos (art. 47,
3 Cc). Este impedimento tambin es dispensable por el MJ, a peticin de la parte
interesada. No pueden contraer matrimonio entre s los parientes en lnea recta por
consanguinidad o adopcin, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, y
los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de
cualquiera de ellos.

Con anterioridad a la reforma, a tales supuestos se le conoca como impedimentos
(calificacin de origen cannico). La misma denominacin que la redaccin del Cc
anterior se utiliza en el art. 48, hablando de dispensa de impedimentos, aunque en
general ha tratado de evitarla. La doctrina en los supuestos del art. 47 trata las
prohibiciones matrimoniales u obstculos del matrimonio.

357

En la actualidad, si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o

anomalas psquicas, el art. 56.2 del Cc prev que, en el expediente matrimonial previo se
exigir dictamen mdico sobre la aptitud para prestar el consentimiento. Vase, L. M.VZQUEZ
DE CASTRO, El concepto de matrimonio en el Cdigo civil, Civitas, Madrid, 2008, p. 223.

178

Por ltimo el parentesco puede ser un impedimento y hay que sealar que las
reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden
tambin a parmetros culturales asentados, tanto en el Derecho civil como en el
cannico. Histricamente, est comprobado el grado de parentesco colateral que
generaba el consiguiente impedimento, pero era mucho ms amplio y lejano que el
actualmente establecido por el Cc, que prohbe casarse a cualquier persona con quien
sea su to o sobrino carnal, salvo que exista dispensa. El parentesco en lnea recta, sea
por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio
sin lmite de grados358.

D) El consentimiento matrimonial

El nuevo art. 45 del Cc prev que no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial, pero no sera lcito deducir de ello que el consentimiento determina por
s solo el matrimonio. As mismo, la importancia del consentimiento no vale por s, sino
la forma en la cual se presta, porque en el Derecho espaol no puede considerarse
matrimonio aquel que carezca completamente de forma. Al ser elemento esencial y
bsico el consentimiento matrimonial, se quiere corroborar tambin que son
irrelevantes los motivos por los que se ha llegado a su prestacin, y que no se exige la
consumacin como requisito del matrimonio.

Se trata, en realidad, del nico requisito, sin el que el matrimonio no es vlido. El
consentimiento consiste en la declaracin de voluntad emanada de forma explcita de
ambas partes, que desean unirse en matrimonio. Es un requisito irrenunciable, de
forma que, sin su realizacin, no hay matrimonio. Ahora bien, para que sea vlido, ha
de ser puro y libre de cualquier condicin, trmino o modo (art. 45, 2 Cc). Ha de
haberse formado sin ningn vicio, esto es, en ausencia de error, coaccin o miedo
grave. Lgicamente, tiene que ser un consentimiento consciente, sabiendo los efectos
y las consecuencias que genera su prestacin.

358

Vase, C. LASARTE, Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI (Jornadas
Internacionales), UNED-El Derecho, Madrid, 2006, pp. 45- 47.

179

En la misma lnea, el prrafo 2 del art. 45 del Cc seala que, no hay

matrimonio sin consentimiento, la condicin, el trmino o el modo del consentimiento

se tendrn por no puestos. Sin embargo, la solucin que se ha dado al consentimiento
como una condicin imprescindible en el momento de contraer matrimonio, es
discutible. Si el consentimiento ha de ser puro, es obvio que el que est sometido a
condicin o a trmino no lo es. Ahora bien, sostener la nulidad del consentimiento
supondra conceder a los contrayentes un arma para destruir el matrimonio cuando
quieran. Pero esto no debe ser ningn obstculo para un legislador que ha privatizado
en gran medida el matrimonio y sus efectos, sobre todo, para un legislador que
permite el divorcio por el mero consentimiento o por la voluntad unilateral de uno de
los cnyuges359.

La condicin y el trmino prohibido abarcan a cualquiera de sus clases

(condicin de presente o de futuro, trmino inicial o final, etc.). Resulta extraa la

mencionada alusin, dado que el modo es figura exclusiva de los negocios jurdicos
inter vivos gratuitos (donacin) o testamentarios (institucin de heredero o legado),
por la que el favorecido se obliga a realizar una determinada prestacin. Es evidente
que el matrimonio no encaja en ninguno de esos negocios, por lo que, si se quiere
buscar un significado anlogo del modo en l, sera el de que ninguno de los
contrayentes puede pretender que se realicen determinadas prestaciones por otorgar
el consentimiento360.

De otro lado, el Cc permite que el consentimiento tenga lugar a travs de un

apoderado, siempre que est autorizado por el contrayente. Se trata del denominado
matrimonio por poder (art. 55). La sustitucin opera exclusivamente en la fase de
emisin de la voluntad, ya formada por el poderdante de una manera ntegra. El
apoderado viene a ser su mero portavoz, aunque puede gozar de iniciativas en el
ejercicio de su misin dentro de las precisas instrucciones del poderdante (p. ej., dar el
359

Vase, F. J. FERNANDEZ URZAINQUI, Cdigo Civil, 12 ed., Aranzadi, Madrid, 2002, pp. 59-70.

360

Vase, C. ODRIZOLA IGUAL, La celebracin del matrimonio en forma ordinaria en el sistema

matrimonial espaol, Serv. Pub. Univ. del Pas Vasco, 2000, p. 102.

180

consentimiento o no segn concurran ciertas circunstancias o situaciones), que seran

vlidas361.

En cuanto a los vicios que pueden vincularse con el consentimiento, de
conformidad con el art. 73, figura en primer lugar. Es nulo cualquier matrimonio
celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes del
consentimiento. El error sobre la identidad se reduce al supuesto de confusin entre
personas, y ms problemtico resulta aquel de cualidades, que se enuncia
genricamente.

En segundo lugar, el error no tiene que reunir la caracterstica de ser excusable, a
diferencia de lo que ocurre en los contratos, porque no ha de protegerse la confianza,
porque no hay inters en pugna. Fundado el status matrimonial exclusivamente sobre
la voluntad (la de cada cnyuge), ha de prevalecer ante cualquier otra consideracin,
libre de todo vicio.

En definitiva, como vicios que pueden afectar al consentimiento, est la coaccin y
el miedo grave. El art. 73 del Cc enuncia ambos vicios que pueden anular el
matrimonio, pero sin determinar sus requisitos, lo que obliga a aplicar (con las
necesarias matizaciones) las condiciones que se exigen para que tengan trascendencia
anulatoria. No obstante, no tienen efecto anulatorio el dolo, salvo si conduce a uno de
los contrayentes a un error sobre la identidad o cualidades del otro en los trminos ya
vistos362.


361

Se requiere lgicamente que el consentimiento matrimonial ha de ser puro, y el legislador

lo entiende como puro en todo caso (art. 45), pero la condicionalidad inadmisible afecta a la
fase de formacin del consentimiento, no a su emisin.

362
Vase, L. DIEZ PICAZO/A. GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, 10 ed., Tecnos,
Madrid, 2006, pp. 78-81, y F. J. FERNANDO URZAINQUI, Cdigo Civil y ley y Reglamento del Registro
civil, Madrid, Colex, 2011, p. 630.

181

Por ltimo, en el sistema espaol de DIPr, no figura ninguna norma de conflicto

que regule este requisito y que indique la Ley aplicable al consentimiento matrimonial.
Habido varias tesis, aunque la jurisprudencia espaola y la DGRN aplican la ley nacional
de los contrayentes363. As, se deniega la inscripcin de un matrimonio celebrado en el
extranjero, al considerar la existencia de fraude, por la ausencia de verdadero
consentimiento matrimonial, en la medida en que el matrimonio se celebr con la
nica finalidad de evitar la aplicacin de la normativa de extranjera espaola364.

De otro lado, de acuerdo con el Cc, el consentimiento podr prestarse en la
forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el
Estado365. Por ltimo, cabe reconocer cualquier matrimonio contrado conforme al
ordenamiento competente. Y ello, con independencia de las formalidades que se
lleven a cabo. De hecho, los contrayentes gozan de libertad para elegir la forma de
celebracin y no es necesario que rena los requisitos del Derecho espaol a pesar de
que adquieren carcter esencial ante las autoridades espaolas-366.

363

El Derecho espaol no debe aplicarse para la comprobacin de dicho consentimiento,

simplemente porque los asuntos que conciernen al estado civil de los contrayentes deben
regirse por la Ley nacional de ambas partes (art.9.1 Cc). Vase, A. L. CALVO CARAVACA/J. CARRASCO
GONZLEZ, Derecho Internacional Privado, op. cit, p. 96.

364
Se trata de los conocidos matrimonios de conveniencia, que han dado lugar a la adopcin
de un conjunto de criterios por la DGRN para orientar a los Encargados del RC acerca del
control del consentimiento, tanto en el momento de la preparacin del expediente previo
como en el momento del reconocimiento del ya celebrado en el extranjero, en especial, si uno
de los esposos ostenta la nacionalidad espaola, aunque no slo. Para un detenido anlisis de
la jurisprudencia del citado Centro Directivo vase, S. SNCHEZ LORENZO, La mujer marroqu
ante el matrimonio de conveniencia, AAVV, La situacin jurdico-familiar de la mujer marroqu
en Espaa, IAM, Sevilla, 2008, pp. 181 y ss.

365
Vase, J. ANTONIO XIOL RIOS (dir.), Cdigo Civil, comentado, con jurisprudencia sistematizada y
concordancias, Coleccin Tribunal Supremo, Madrid, 2010, p. 171.

366
Sin embargo, si el matrimonio tiene lugar en otro pas, es imprescindible, con indiferencia
de la forma escogida, respetar ciertas condiciones, en especial, el consentimiento y la
capacidad, vase, P. OREJUDO, La celebracin, op. cit., p. 273.

182

E) Formas de celebracin del matrimonio e inscripcin en el Registro civil

a) Forma civil y forma religiosa

Como se ha sealado supra, la intervencin de una autoridad civil o religiosa ante
la que se presta el consentimiento constituye un requisito integrativo, que consiste en
el intercambio del consentimiento entre los cnyuges ante la autoridad competente y
los dos testigos367. Dada la importancia del matrimonio como acto formal, su
celebracin se somete a las exigencias de forma que establece el Cc. A pesar de esta
exigencia, el matrimonio slo requiere el consentimiento para su vlida celebracin368.

En todo caso, el consentimiento ha de expresarse ante el Juez o el funcionario
(matrimonio civil) y el prroco o autoridad religiosa legalmente reconocida
(matrimonio religioso). El primero exige que el consentimiento se preste ante el
funcionario competente y en presencia de dos testigos mayores de edad (art. 57 Cc).
En caso contrario, el matrimonio ser nulo369. Por ltimo, la forma civil de celebracin
del matrimonio incluye determinadas formas especiales, como sucede en el caso de
peligro de muerte, matrimonio secreto o matrimonio por poderes370.
367

Vase, entre otros, C. ODRIOZOLA IGUAL, La celebracin del matrimonio en forma ordinaria en
el sistema matrimonial espaol, op. cit, p. 105; D. LLAMAZARES FERNNDEZ, El sistema
matrimonial espaol, matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Serv. Pub.
Univ. Complutense de Madrid, 1995, p. 181.

368
El art. 45 del Cc lo indica expresamente: no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial. Vase en este mismo sentido, F. AZNAR GIL/M. E. OLMOS ORTEGA, La preparacin,
celebracin e inscripcin del matrimonio en Espaa, Serv. Pub. Univ. Pontificia de Salamanca,
1996, p. 207. En concreto, se ha sealado que la forma de celebracin del matrimonio carece
de valor constitutivo, en el sentido de que nada aade al consentimiento, que puede exigirse
como modo normal de emitirlo suficientemente, con posibilidad de dispensa y de que su
omisin sea subsanada o como requisito sine qua non para que el Derecho reconozca el
matrimonio. Vase, J. L. LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, vol. IV, Dykinson, Madrid,
2002, p. 53.

369
El funcionario competente podr ser el Juez encargado del RC o el alcalde del municipio
donde se celebre el matrimonio o el concejal en quien ste delegue, o el funcionario
diplomtico o consular encargado del RC en el extranjero.

370
Pese a que el consentimiento debe prestarse por cada contrayente que concurre al acto de
celebracin del matrimonio, en determinadas situaciones, de acuerdo con el art. 55 del Cc, se

183


En el Cc espaol -a diferencia del CF marroqu-, junto a la forma civil ordinaria
regula, como formas excepcionales, el matrimonio secreto y el matrimonio en peligro
de muerte. Por diferentes razones, los contrayentes quedan dispensados del
cumplimiento de alguno de los requisitos de forma expuestos. Cuando concurran
causas suficientemente probadas, el MJ podr autorizar el matrimonio secreto (art. 54
del Cc). En este caso, el expediente ser tramitado reservadamente sin la publicacin
de edictos o proclamas. Su inscripcin se realiza en un Libro Especial.

Sin embargo, el carcter secreto del matrimonio no impide que se desplieguen
entre los cnyuges todos los efectos y no perjudicar los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas, sino desde su publicacin en el RC (art.64)371. De otro lado, la
inscripcin tiene una publicidad restringida a los propios cnyuges y su traslado al RC
correspondiente ocurrir en los casos del art. 79 de la LRC. Constituye una obligacin
para ambos cnyuges guardar secreto sobre la celebracin e inscripcin del
matrimonio, hasta que no consientan su divulgacin y de igual forma sucede para los
que han intervenido en el acto372.

En el caso del matrimonio en peligro de muerte, su funcin consiste en favorecer
que, en el momento de la muerte, el fallecido y otra persona se consideren casados,
tomando en cuenta la existencia de la relacin matrimonial. De acuerdo con el art. 52
del Cc, el matrimonio del que se halla en peligro de muerte puede ser autorizado por el
Juez encargado del RC, por el delegado, o por el alcalde, independientemente de que
los contrayentes residan o no en la circunscripcin respectiva. Se levanta el acta de
matrimonio, que se inscribe posteriormente en el RC, siempre que no haya dudas

permite que en el expediente matrimonial se autorice que uno de ellos acte mediante un
apoderado, siempre que asista el otro contrayente, Vase, Compendio de Derecho Civil,
Derecho de Familia Tomo IV, Dykinson, Madrid, 2005, p. 80.

371
La inscripcin es el medio por excelencia que prueba el matrimonio y que le da publicidad
frente a todos.

372
Como fase final, la celebracin de los matrimonios secretos se documenta en acta, que ser
remitida, inmediata y reservadamente, al Registro Central (art. 267 RRC).

184

acerca de la realidad del hecho y de su legalidad (art. 256.1 RRC). Tambin puede
serlo mediante expediente, si no se ha levantado acta (R. de 18 de febrero de 1995)373.

Se celebra ante dos testigos mayores de edad, salvo imposibilidad acreditada, para
encontrar a estos ltimos. Se requiere lgicamente- el consentimiento, lo que
significa que no se levantar acta cuando el enfermo no tenga capacidad para expresar
su voluntad de forma inteligible o cuando -ms bien- se deduzca su voluntad
contraria374.

En cuanto a la forma religiosa, de conformidad con la ideologa de la sociedad y
con la CE, el art. 32 de esta ltima prev que: los poderes pblicos tendrn en cuenta
las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes
relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. Por tanto,
para la regulacin de esta cuestin, se han firmado varios acuerdos. Entre ellos, el
Acuerdo del Estado Espaol con la Iglesia catlica, cuya finalidad es reconocer los
efectos civiles al matrimonio contrado de conformidad con las reglas del Derecho
cannico375.

b) Inscripcin del matrimonio en el Registro civil

Tras la celebracin del matrimonio, para que despliegue efectos frente a todos, es
preciso su inscripcin en el RC. No obstante, se diferencia la inscripcin en funcin de
373

Cuando se trata de militares en servicio, si existe peligro de muerte, puede ser autorizado
por el oficial o jefe superior inmediato si falta el encargado de RC, a bordo de las naves o
aeronaves, autoriza el matrimonio al capitn o el comandante.

374
Vase, L. DIEZ PICAZO, Sistema de Derecho Civil, op. cit, p. 88, y A. CARRASCO PERRERA, Derecho
de familia, casos, reglas, argumentos, Ed. Dilex, 2006, p. 44.

375
Como se sabe, se suscribieron otros acuerdos de cooperacin entre el Estado espaol con
otras tres confesiones religiosas ms. En concreto, comunidades evanglica, israelita e islmica
(el 28 de abril de 1992, publicados en al BOE nm. 272 de 12 de noviembre de 1992),
otorgando efectos civiles a los matrimonios celebrados segn las normas de dichas
confesiones. Para ms informacin consltese, A. MOLINA MELIA, La regulacin del matrimonio,
Acuerdos del Estado espaol con los judos, musulmanes y protestantes, Salamanca, 1994, pp.
159-188.

185

la forma de celebracin. En el caso del matrimonio civil con expediente previo, el Juez
o funcionario extender inmediatamente al mismo tiempo que se celebra, la
inscripcin correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos (art. 62). Si
se celebra el matrimonio civil, pero sin el previo expediente, el Juez o el funcionario,
antes de su inscripcin, comprueba que rene los requisitos legales vinculados con la
celebracin del matrimonio376.

Si el matrimonio se ha celebrado de forma religiosa, se llevar a cabo la inscripcin
con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia, aunque el Encargado del RC
ha de comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Cc supra
sealados377. La Doctrina considera que el matrimonio cannico no es un matrimonio
civil en forma cannica, sino un matrimonio al que se le requiere el cumplimiento de
los requisitos del Cc, de modo que rene requisitos por partida doble. Y, por tanto,
desplegar efectos en ambos ordenamientos378. En definitiva, el matrimonio puede
tener lugar en forma civil, que requiere el cumplimiento de una serie de condiciones, o
el matrimonio religioso, que tambin conlleva un proceso especial.

Como observacin final, no existen grandes diferencias entre la celebracin del
matrimonio en un pas cuya confesin es el Islam (Marruecos) y otro aconfesional
(Espaa), sino que los requisitos bsicos son los mismos, aprecindose la diferencia en
relacin con aspectos secundarios379. Ha de aadirse que, si bien Marruecos es un pas

376

Vase, P. SALVADOR CODERCH: De la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil,

Comentarios a la Reforma del Derecho de Familia, Madrid, Tecnos, 1984, Vol. I, pp. 280-281.

377
Vase, B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona y de la familia, op. cit, p. 138, y A. L.
CALVO CARRAVACA/J. CARRASCOSA GONZLEZ (dirs.), Derecho internacional privado, Vol. 2, Granada,
Comares, 2012, p. 80.

378
Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil, op. cit, p. 513.

379
Una de estas cuestiones es, sin duda, la poligamia, que sigue admitindose en el actual CF
aunque como ya es sabido- es incompatible con el orden pblico espaol. Vase
detenidamente, J. V. GAVIDIA SANCHEZ: Concepto constitucional de matrimonio, Cdigo de
familia marroqu y orden pblico internacional, J. V. GAVIDIA SANCHEZ (coord.), Inmigracin,
familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 191 y ss, y A. RODRIGUEZ BENOT: Trfico
externo derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento espaol, en AAVV la
multiculturalidad: especial referencia al Islam, Madrid, 2002, pp. 21-27.

186

moderno, la mayora de sus normas en materia de Derecho de familia se inspiran en el

Derecho Islmico380. Ahora bien, ello no significa que sean reconocidos con facilidad en
Marruecos los matrimonios civiles celebrados en el extranjero, como puede
comprobarse en relacin con la interpretacin que realizan las autoridades marroques
de los nuevos arts. 14 y 15 del CF381.

c) Celebracin del matrimonio en las situaciones privadas
internacionales

Resulta de inters, en especial, tratar el efecto que tiene un matrimonio
celebrado en Marruecos ante la autoridad espaola o el matrimonio celebrado en
forma islmica en Espaa382. Como es sabido, se han registrado algunos cambios en el
orden pblico, en consonancia con el concepto constitucional de matrimonio, pues
antes de entrada en vigor de la CE slo poda hablarse de un concepto legal de
matrimonio. Posteriormente, ese orden pblico est integrado por los principios
constitucionales y es entendido como la unin entre dos personas, no necesariamente
de sexo diferente. De otro lado, si bien el respeto del contenido esencial del derecho a
contraer matrimonio (art. 53.1 CE), implica que no puede limitarse la libertad de

380

Vase, A. OURKIA: Las fuentes del Derecho Malik y su influencia sobre el Cdigo de Familia
de Marruecos, J. MENOR TORIBIO y G. ESTEBAN DE LA ROSA (coords.): Estudios e Informes sobre la
inmigracin extranjera en la provincia de Jan 2009-2010, Comares, 2012, pp. 353 y ss.

381
En principio, el matrimonio ha de ser reconocido a travs del procedimiento de exequtur,
en el que se verificar que la decisin extranjera rene las condiciones que indican los arts.
430-432 del CPC de Marruecos. La interpretacin que se realiza en el momento actual de los
nuevos arts. 14 y 15 del CF no est permitiendo que el sistema de reconocimiento sea
automtico. Ahora bien, cabe apreciar cierta tendencia flexibilizadora en la jurisprudencia
marroqu en el momento actual, que permite homologar los matrimonios celebrados en el
extranjero sin la prueba inmediata, por ejemplo, de la confesionalidad islmica del cnyuge
varn al contraer matrimonio con la mujer marroqu musulmana, entre otras cuestiones.
Vase de forma ms detenida el Cap. Tercero.

382
Cabe indicar que los eruditos musulmanes interpretan las disposiciones del CF como una
violacin de la Shariaa. Segn este planteamiento, para confeccionar un Cdigo moderno
bastaran las fuentes autnticas del Islam y del Derecho islmico, en palabras de K. Meziou.

187

eleccin del cnyuge, dicha limitacin sera vlida siempre que tenga un fundamento
constitucional383.

En tercer lugar, en la medida en que el ordenamiento espaol contempla la
posibilidad de contraer matrimonio de distintas formas, se facilita la integracin de los
inmigrantes y que puedan contraer matrimonio fuera de las fronteras de su patria384.
Una situacin semejante a la existente en la mayor parte de los pases europeos. De
hecho, algunos otorgan eficacia a determinadas formas religiosas, pero en otros se
impone un sistema de matrimonio civil obligatorio385.

Tal como indica el art. 59 del Cc, el Estado espaol otorga efectos civiles a la
celebracin religiosa del matrimonio. En especial, en lo que respecta a la poblacin
musulmana, esta va se ha concretado en el mencionado acuerdo con la CIE de 1992.
Sin embargo, el reconocimiento de algunas instituciones familiares sigue suscitando

383

Por ello, resulta imposible que una autoridad judicial espaola reconozca u homologue los
matrimonios endogmicos o los poligmicos, de acuerdo con lo previsto en el art. 32 y 39.1 CE.
Excluyendo el matrimonio entre quienes integran la familia nuclear, el legislador hace uso de
un gran abanico de alegaciones para restringir la libertad de eleccin del consorte por motivos
eugensicos, siempre cuando estas restricciones no superan la lnea de legitimidad. Vase, J.
GAVIDIA SNCHEZ: Concepto constitucional de matrimonio, Cdigo de Familia marroqu y orden
pblico internacional espaol, Inmigracin, familia y Derecho, loc. cit, pp. 196 y ss y, J. D.
GONZALEZ CAMPOS: El paradigma de la norma de conflicto multilateral, Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Aurelio Menndez, Madrid, Civitas, 1996, t, IV, pp. 5.239-5.270.

384
La repuesta del actual DIPr espaol respecto al matrimonio polgamo se adapta a dos
supuestos diferentes. En el primero, cuando se pretende celebrar un matrimonio polgamo en
Espaa, el orden pblico internacional espaol impide rotundamente la aplicacin de las leyes
extranjeras que consideran capaz a un sujeto ligado por un anterior matrimonio no disuelto,
contraer otro en Espaa, en el segundo supuesto, interviene el orden pblico atenuado para
reconocer en Espaa los efectos de un matrimonio polgamo celebrado en Marruecos, Res.
DGRN (1) de 6 de mayo de 2010, otra respecto a este tipo de matrimonio, RDGRN (2) de 3 de
enero de 2011, en este sentido vase, S. ALVAREZ GONZALEZ: La aplicacin judicial del Derecho
extranjero bajo la lupa constitucional, REDI 2002-I, pp. 205-223.

385
Vase, J. A. ALBERCA DE CASTRO: El reconocimiento del matrimonio islmico por el
ordenamiento espaol, Inmigracin, familia y Derecho, loc. cit, pp. 209 y ss; A.QUIONES
ESCMEZ, Derecho e inmigracin: el repudio islmico en Europa, Ed. Fundacin La Caixa,
Barcelona, 2000, p. 69.

188

dudas386. De otra parte, cabe resaltar la riqueza de sentencias, que reflejan el complejo
procedimiento que conlleva el reconocimiento de una institucin perteneciente al
ordenamiento marroqu387.

As, se deniega el reconocimiento de un matrimonio cornico celebrado en
2002, porque la esposa estaba en esta poca vinculada por un matrimonio civil
celebrado en Espaa, que no se haba disuelto por sentencia de divorcio hasta 2004,
por lo que dicho matrimonio debera considerarse nulo. Cuando los contrayentes
pretenden entonces celebrar nuevo matrimonio civil, se les impide porque se
considera la eficacia del matrimonio cornico, cuya validez est admitida de
conformidad con la ley nacional del otro contrayente, que reconoce el matrimonio
polgamo. La propuesta de la DGRN es instarles a solicitar la nulidad del primer
matrimonio para luego volver a contraer matrimonio entre s388.

La inscripcin del matrimonio en el RC, celebrado conforme a la ley espaola o
una ley extranjera implica una presuncin de validez del matrimonio que puede ser
impugnada en virtud de una sentencia. Si se trata de una sentencia extranjera, sus
efectos en Espaa, incluida su inscripcin en el RC, exigen el exequtur (arts. 83 y 265
del RRC), con excepcin de los casos en que, en virtud de los reglamentos comunitarios
o de convenios bilaterales (Alemania, Austria, Rusia) se admite el reconocimiento
automtico.

Si el matrimonio celebrado en el extranjero no est inscrito o, simplemente, no
es inscribible, se presumir vlido si se acredita mediante certificacin del RC
386

En lo que respecta al reconocimiento de un matrimonio polgamo, tal como se indica supra,

resulta interesante el anlisis que se basa en su reconocimiento parcial, haciendo uso del
orden pblico atenuado. Vase, entre otros, A. MOTILLA DE LA CALLE: Identidad cultural y libertad
religiosa de los musulmanes en Espaa: Problemas en la adaptacin del derecho de familia al
ordenamiento espaol, en AAVV Globalizacin y derecho, Madrid, 2003, pp. 381 y ss, y A. L.
CALVO CARAVACA/J. CARRASCO GONZLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, Vol. II. 11 ed.,
Comares, Granada, 2010, p. 89.

387
Res. DGRN de 13 de junio de 2005, Res. (2) de 21 de noviembre de 2009, Res. (3) de 28 de
octubre de 2009, Res. (1) de 11 de noviembre de 2009.

388
Res. DGRN de 12 de enero de 2007.

189

extranjero u otro medio de prueba admitido por ley que rige su forma, con
independencia de que su validez pueda ser impugnada, en cuyo caso la sentencia del
Juez espaol deber declarar su validez, principal o incidentalmente, si cumple las
condiciones de consentimiento.

Ha de tomarse en cuenta que el matrimonio religioso en Espaa celebrado en
forma islmica no necesita expediente matrimonial previo tramitado ante autoridades
civiles espaoles (sealado supra), ello permite la celebracin islmica en Espaa de
dos sujetos no domiciliados en este ltimo.

De otro lado, en cuanto a los matrimonios mixtos celebrados en el extranjero
entre un espaol y un contrayente de otra nacionalidad (marroqu), su inscripcin est
supeditada a la obtencin del certificado de capacidad matrimonial. As, se deniega la
inscripcin de un matrimonio, porque no responde a la forma exigida por no
presentarse el certificado de capacidad matrimonial389.

Esta decisin se fundamenta en que cualquier espaol puede contraer
matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de
celebracin (art. 49. II Cc). Pero para practicar la inscripcin, es necesario comprobar
que han concurrido los requisitos de fondo exigidos para la validez del vnculo, que
puede hacerse mediante la calificacin de la certificacin expedida por autoridad o
funcionario del pas de celebracin (art. 65 Cc)390.
389

Se pretende inscribir un matrimonio celebrado en Marruecos, el 6 de mayo de 2005, entre

una marroqu, espaola de origen (por ser hija de madre espaola y padre marroqu) y un
espaol. Al no reconocer las autoridades locales su nacionalidad de origen, era marroqu al
contraer matrimonio y, en consecuencia, no se le haba exigido el certificado de capacidad
matrimonial, obligatoria en el caso de los matrimonios mixtos. Por tanto, para el
ordenamiento espaol, se trata de un matrimonio de espaol celebrado en el extranjero con
extranjero y, presupuesta para tal caso la exigibilidad por parte de la ley marroqu de un
certificado de capacidad matrimonial del extranjero, no cabe reconocer como ttulo inscribible
la mera certificacin de la autoridad extranjera. Res. (1) de 1 de julio de 2009, Res. de la
DGRN (RC) de 1 de septiembre de 2010, 1-2. Vase H. ZEKRI: El nuevo Cdigo de Familia
marroqu, loc. cit, pp. 310 y ss.

390
En este sentido, hay que destacar que en Espaa ha crecido espectacularmente el nmero
de matrimonios entre espaoles y extranjeros. En 1993, slo el 3% de los matrimonios inscritos
en el RC eran contrados entre espaoles y extranjeros, en 2005 este ndice ascendi al 14,24%

190


As, con la finalidad del reconocimiento de un matrimonio celebrado entre
espaol y marroqu en Marruecos, se ha denegado la inscripcin en Espaa por la falta
de la legalidad de forma, en especial, la ausencia de certificado de capacidad emitido
por la autoridad espaola cuando el contrayente es espaol. Ello tomando en cuenta la
importancia que la inscripcin adquiere en cuanto al reconocimiento de los efectos
civiles que pueda surtir este matrimonio mixto en Espaa. En otro caso, el TS ha
reconocido la eficacia de una sentencia extranjera de divorcio respecto del matrimonio
celebrado en dos formas civil y religiosa, el primero no est inscrito en el RC, pero el
segundo s. Por tanto, el matrimonio religioso -inscrito dos aos despus de su
celebracin-, es el que goza de pleno reconocimiento de efectos391.

F) Efectos personales y patrimoniales del matrimonio

El matrimonio es, sin duda, una de las relaciones interpersonales ms intensas y
complejas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de
efectos entre los cnyuges. Los aspectos relativos a la vida cotidiana, obviamente, no
pueden ser regulados y recogidos por el legislador. As, el conjunto de reglas dedicadas
a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos
puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de
ndole patrimonial que, de una forma u otra y con mayor o menor alcance, se plantean
en cualquier matrimonio392.

En lo que concierne a los efectos que despliega el matrimonio celebrado de
conformidad con la ley espaola, sean personales o patrimoniales, el principio el que
rige todos los efectos es el de igualdad entre los cnyuges, que recogen los arts. 32 de
la CE y 66 del Cc. De hecho, los cnyuges no slo son iguales en derechos, sino tambin
(en cifras 29.783 matrimonios), y en 2006, alcanz el 20% (33.984 matrimonios). Datos
registrados por el INE (18 de octubre 2007). Vase, J. M. ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las
familias en el sistema espaol de Derecho Internacional Privado, Madrid, Tecnos, 1996, p. 245.

391
ATS (1)-13/04/1999-3361/1995 (EDJ 1999/19217).

392
Vase, C. LAZARTE, Derecho de familia, op. cit, p. 65.

191

en deberes. En primer extremo y, al igual que en el Derecho marroqu, la obligacin de

convivencia. El art. 70 del Cc establece que los cnyuges han de fijar de comn
acuerdo su domicilio y, en caso de discrepancia, lo har el Juez, siempre teniendo en
cuenta el beneficio o el inters de la familia. En segundo lugar, el deber de ayuda y
socorro mutuo, motivo por el cual cualquier incumplimiento de la asistencia necesaria
legalmente establecida constituye un delito previsto en el art. 226, 1 del CP.

De otro lado, la Ley 15/2005, ha precisado ms obligaciones relacionadas con la
ayuda y el socorro mutuo393. En concreto, el art. 68 del Cc establece que los cnyuges
comparten las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes,
descendientes y de otras personas dependientes. Se trata de conceptos, cuyo
significado es amplio y, por tanto, difcil de integrar en el sistema legal394. Si bien el
texto permite varias interpretaciones, la jurisprudencia presenta otros determinantes.
El TS analiza una situacin de abandono de la esposa e, incluso, estima como causa de
desheredacin el incumplimiento del deber de ayudarse mutuamente. Ello permite ver
la importancia que adquiere este derecho, cuya violacin puede conllevar efectos
graves395.

En cuarto lugar, el deber de respeto mutuo, as como la falta de intervencin en
decisiones personales que pertenezcan a la vida ntima. Se reconoce explcitamente en
el art. 67 del Cc. Los derechos de la personalidad son individuales y no pueden
sacrificarse -por principio- a la unin conyugal, ms que en la medida en que el
interesado lo decida. Ahora bien, la activacin de este deber en el plano de las
sanciones se encuentra slo en los casos de infraccin grave como: injuria y malos
tratos.

393

Ley de 8 de julio por la que se modifican el Cc y la LEC en materia de separacin y divorcio

(BOE nm. 163, publicada el 9 de julio de 2005).

394
Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil..., op. cit, p. 89; X. OCALLAGHAN MUOZ,
Cdigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 2005, p. 134

395
STS (1), del 25/09/2003-4173/1997-EDJ2003/105027-.

192

En quinto extremo, el deber de fidelidad adquiere un carcter tradicional y se

encuentra en el 68 del Cc. La fidelidad es -ante todo- sexual, aunque en el marco
jurdico est ligada a la reprobacin del adulterio. Es ms, aunque se haya
despenalizado, es un ilcito civil y puede conllevar la desheredacin y prdida del
derecho a alimentos.

Por ltimo, actuar en inters de la familia es una finalidad que deben tener
ambos cnyuges. Sin embargo, dichos deberes establecidos por ley, constituyen -en
realidad- principios y valores que pueda tener arraigados una persona,
independientemente de que est o no casada. Por tanto, la legislacin no interviene
para imponer por ej.- a un cnyuge que sea fiel al otro, si ste no lo considera un
deber o una obligacin moral y tica396.

Ahora bien, el matrimonio no slo genera efectos personales, sino que su
influencia se extiende al mbito econmico. As, el rgimen econmico del matrimonio
(rgimen jurdico de la economa conyugal) no slo ordena los bienes del matrimonio,
sino tambin, en ciertos aspectos, los privativos de cada uno de los esposos. Son
diversos los sistemas planteados en esta materia, desde la mxima unificacin con
algunos lmites-, con la cual nace un sistema, que da lugar a una masa de bienes
comunes para atender a las necesidades familiares, hasta la menor unificacin,
permitiendo a cada cnyuge un margen amplio de reserva de bienes397.

No obstante, entre ambos extremos, caben otras formas de regular la gestin
econmica de los bienes constante el matrimonio. En todo caso, el Cc recoge tres

396

Un principio establecido en el art. 67 del Cc, pero no obliga a que toda actuacin deba estar
guiada por este inters. La nica consecuencia que contempla la ley es sobre el deber de
fidelidad, estimar su ruptura como causa de separacin matrimonial (art. 82 del Cc) pero sin
establecer en contra del infractor efectos econmicos, que no es posible comprender en la
pensin compensatoria (art. 97 del Cc). Otra cosa conducira a estimar que cualquier causa de
alteracin de la convivencia matrimonial permite solicitar una indemnizacin.

397
Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil, op. cit, p. 539, y C. MARTNEZ DE AGUIRRE,
(dir.), Novedades legislativas en materia matrimonial, Madrid CGPJ, Centro de documentacin
judicial D.L, 2008, p. 156.

193

formas, a las que se denomina regmenes econmicos del matrimonio, que son:
sociedad de gananciales, separacin de bienes y participacin. Los cnyuges disponen
de total libertad para elegir cualquiera de ellos, pues existe libertad de pacto (art. 1315
Cc) o bien pactar uno distinto. Ahora bien, si no optan por ninguno, el Cc establece el
primero como supletorio (art. 1316)398.

De todos modos, la opcin por uno u otro se realiza a travs de capitulaciones
matrimoniales que constituyen un negocio formal o solemne. Por tanto, para su
validez, es necesario cumplir una forma especfica, en concreto, la escritura pblica399.

Sea uno u otro, puede alterarse, modificarse por otro o introducir cambios en el
antiguo. Sin embargo, tal como es lgico y dispone el art. 1.317 del Cc, la modificacin
del rgimen matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn
caso los derechos ya adquiridos por terceros. Pero, mientras que estn casados y no
separados legalmente, si ambos no acuerdan cambiarlo o modificarlo, se ejecuta el
elegido en el momento de contraer matrimonio. Evidentemente, el sistema que sea
elegido acaba cuando se disuelve el matrimonio y tambin cuando, an subsistiendo,
se produce la separacin legal de los esposos, porque aunque estn todava casados, el
rgimen pasa a ser el de separacin de bienes, si no se decide otra alternativa400.

En este sentido, el TS ha admitido que los cnyuges pacten lo que consideren
ms conveniente para sus intereses, incluso para los casos de separacin y divorcio,
complementando los pactos del convenio. As, se ha admitido la validez del documento
privado, siempre que rena las condiciones del contrato y no sea contrario a las
normas imperativas. Cabe citar a la Sentencia, de 15 de febrero de 2002, que admiti

398

Hay que sealar que se trata de regmenes, que pueden formalizarse en cualquier
momento, incluso antes de la celebracin del matrimonio. Pero, si no se celebra en el plazo de
un ao, las capitulaciones pierden su validez.

399
Vase, B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona y de la familia, op. cit, p. 140, y J. R.
POLO SABAU, Matrimonio y constitucin ante la reforma del derecho de familia, Civitas, Madrid,
2006, p. 184.

400
Vase, M. ALBALADEJO, Compendio de Derecho civil, op. cit, p. 541.

194

la validez de un pacto privado en el que se establecieron determinadas cantidades en

pago de cargas y alimentos.

De otro lado, no se aplica la normativa matrimonial sobre rgimen econmico a
las uniones de hecho, sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda unin estable
de hecho entre un hombre y una mujer (como manifestacin del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad, art. 10 CE) y la susceptibilidad de constituir con
ella una familia tan protegible como la creada en una unin matrimonial (art. 39 CE).
Dicha unin libre o de hecho no es una situacin equivalente al matrimonio y, al no
serlo, no puede ser aplicada a aqulla, en cuanto a las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes401.

II. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL CDIGO DE FAMILIA DE MARRUECOS
Y EN EL DERECHO ESPAOL

1. REGULACIN DE LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL ACTUAL CDIGO
MARROQUI DE FAMILIA

A) Disolucin del matrimonio por Talaq y procedimiento

a) Introduccin

Al igual que en el caso del matrimonio, se realiza a continuacin una sucinta
exposicin de la actual regulacin (as como aplicacin judicial) de la disolucin del
matrimonio en los ordenamientos espaol y marroqu, desde una perspectiva
funcional, en la medida en que se trata de conocer qu papel desempea en cada uno
de estos sistemas jurdicos. Y todo ello, con la principal finalidad de verificar hasta qu
punto es posible en el momento actual aceptar que dejen de ser reconocidas en
Marruecos las decisiones espaolas de disolucin del matrimonio, por razones de
401

STC 19/90, de 19-11 y Auto 156/87 del mismo Tribunal. Vase de forma ms detenida, J. A.
XIOL RIOS (dir.) Cdigo Civil, comentado, con jurisprudencia sistematizada y concordancias, op.
cit, p. 1472, y V. CAMARERO SUAREZ, Las uniones no matrimoniales en el Derecho espaol y
comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 378.

195

orden pblico internacional o por tratarse de figuras que no presentan el ms mnimo

punto de contacto y, por ello, no puede considerarse que sean equiparables, como
requiere el art. 128 del CF.

Como se ha sealado supra, el matrimonio en el Islam es un contrato indefinido.
Su celebracin no est condicionada a un plazo o a un hecho concreto y su finalidad es
la creacin de una vida marital continua. La legitimidad del repudio -trmino usado
antiguamente en la lengua rabe y que significa la libertad- se inspira en la Shariaa,
a diferencia de otras religiones, como el cristianismo y el judasmo, que lo prohben
(as como cualquier otra modalidad de disolucin)402. En este sentido, el Islam presenta
una apertura y una flexibilidad, complaciendo a las personas que, tras contraer
matrimonio, se encuentran ante la imposibilidad de seguir unidas.

Es la misma tendencia, traducida en el CF, mediante la posicin del legislador
marroqu, que considera al matrimonio un pacto de unin legtima de forma duradera
(art.4), pero al mismo tiempo, prev nuevas modalidades de extincin de dicho pacto.
Explcitamente, est establecida en el CF y en la Shariaa la finalidad del matrimonio y
la relacin que deben mantener los esposos. Una buena relacin personal entre ambos
es necesaria para garantizar su continuidad. Por ello, el legislador incentiv la relacin
de afecto y cario, que debe existir entre ambos. Una vez que desaparezca dicha
finalidad y la relacin entre los cnyuges pierda su sentido, se autoriza la intervencin
de dos rbitros: uno de ellos tiene que ser pariente del esposo y otro, de la esposa. Si
la reconciliacin resulta imposible, el Juez acepta la disolucin definitiva del
matrimonio403.

Sin lugar a duda, el Derecho Islmico ha prestado especial atencin tanto al
matrimonio, como a su disolucin, fruto del esfuerzo intelectual de los eruditos. No

402

Vase, entre otros, L. MILLIOT/F. P. BLANC, Introduction ltude du Droit musulman, Dalloz,
Paris, 2001, p. 345.

403
Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, Aljuze Athani, Inhilal Mithaq
Azzawyjiya, Casablanca, 2006, pp. 23 y 116-125.

196

obstante, antes de llegar a dicho resultado y a un acuerdo entre todos, habido una
gran divergencia de opiniones404. As, el legislador, tras indicar en el art. 71 del CF, las
situaciones de extincin de la relacin matrimonial (que se indican a continuacin),
establece en el art. 72, que los efectos de la disolucin del matrimonio comienzan a
partir de la fecha de la muerte de uno de los esposos, debidamente declarada
mediante sentencia judicial, anulacin (Fasj) del matrimonio o su disolucin por Talaq,
por Tatliq o por compensacin (Jule).

As, el Libro Segundo del CF regula la disolucin del pacto matrimonial y sus efectos,
junto con la nulidad (art. 57) y la anulacin (Fasj) del matrimonio por las causas
previstas en el art. 61. Prev que la disolucin del matrimonio puede tener lugar a
travs de distintos procedimientos, atendiendo a si es solicitada por el hombre o por la
mujer, atendiendo a la diversa funcin que este ordenamiento encomienda a ambos,
en el marco de la vida conyugal y familiar. A pesar de que una de las novedades del CF
ha sido, precisamente, haber situado a la mujer en una posicin de igualdad -ms bien
formal que real- con respecto al hombre en el seno de la familia (art. 4), es
imprescindible para comprender el sentido de la reforma, repasar de forma sucinta la
evolucin del contrato matrimonial en los pases islmicos405.

De hecho, en el mundo occidental se desconocen muchas realidades creadas en la
poca del Profeta Mohammed, en especial, respecto a los derechos de la mujer. Trat
de situarla como parte en el contrato matrimonial y no como objeto, tal como se
conceba en la Arabia pre-islmica, en la que la intervencin de un Juez para poner fin
a la convivencia de los esposos fue considerada una expropiacin de los derechos del
marido. sta es la gnesis y sentido del actual art. 98 del CF, que prev los supuestos
en los que la esposa puede solicitar al Juez la disolucin del matrimonio por Tatliq.
404

Algunos/as autores/as han constatado que el Talaq se permite y otros/as consideran que, el
criterio general es su prohibicin, salvo caso de necesidad, vase, M. ALAZHAR, Charhe
Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 218.

405
Respecto a la igualdad de la mujer en la Shariaa y en la ley consltese, M. A. ALHAJAWI,
Almaraa Bayna Achare Walqanun, Attabaa Alula 1967, pp. 5-115. Vase, I. BAHMANI, Alaamal
Alqadai Fi Qadaya Alusra, Murtakazatuh Wamustayadatuh Fi Huduthihi, Alahwal Achajsiyya
Wamudawwanat Alusra, Maktabat Dar Assalam, Rabat, 2008, p. 189.

197


Cabe decir, por ltimo, que si bien la disolucin del matrimonio en el Derecho
Islmico es una actuacin permitida y puede realizarse mediante Talaq o Tatliq, el
Corn la califica de abrade alhalal inda Allah, o sea de lo peor permitido por Allah.
Por ello, el art. 70 del CF refleja dicho principio, que prev el carcter excepcional de la
disolucin del matrimonio, de modo que la autoridad judicial ha de tomar en cuenta
que su ruptura conlleva un perjuicio para los hijos, en particular, y la des-
estructuracin de la familia.

Actualmente, el Talaq en el CF consiste en la disolucin del matrimonio solicitada
por el esposo y/o por la esposa, de conformidad con las condiciones establecidas para
cada caso. Sin embargo, la novedad es el control judicial, al cual se somete la decisin
de disolucin del matrimonio por Talaq, que limita la voluntad arbitraria del marido -
que presida la regulacin dada por la antigua Mudawwana-406. Dicho control se realiza
a travs de la necesaria peticin de autorizacin al TPI, para que los adules puedan
levantar acta del Talaq (art.138). Si el Tribunal no concede dicha autorizacin, previa
instruccin de un expediente, no tendr lugar la disolucin del matrimonio de
conformidad con el procedimiento de Talaq. En cuanto al uso de este derecho por la
mujer, puede realizarse de tres formas: mediante Talaq por Tamliq, por Jule o por
Ittifaq, que constituye una novedad, que se analiza a continuacin407.

Como cualquier institucin de carcter jurdico, el Talaq encuentra su fundamento
en el Corn y en la Sunna. Ambas fuentes coinciden en que es un derecho que
pertenece al hombre y puede ejercer de forma unilateral, siempre que pronuncie el
trmino Talaq u otras palabras equivalentes. Tambin puede expresarse por escrito,
en caso de incapacidad, mediante signos inequvocos, que indiquen el propsito de
ste (art. 73). Dadas las caractersticas de esta forma de extincin del contrato

406

Consltese, A. ZOUGARI, Azzaway Wattalaq Hasaba Assigha Alhaliya Limudawwanat Alusra,

Matbaat Dar Alqalam, Rabat 2002, p. 17, y A. MAALAMI: Afaq attawil litatwir ahkam alusra fi
almagreb: alustad ahmad alkhamlichi namujdayan, en M. MOUAQIT, Imkanat attawil min ayle
taadil yawhari liqanun alusra, Almayyala Almagharibiya Lilikitab, n4, pp. 53-67.

407
Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 15.

198

matrimonial, es el ms controvertido. Incluso los eruditos contemporneos del

Derecho islmico lo describen como un acto discriminatorio para la mujer, por su
exclusividad al hombre con carcter exclusivo, a pesar de que su fundamento reside en
la obligacin del esposo -como responsable de la familia-, de entrega de la dote y de
cumplir otras obligaciones.

Es ms, los eruditos defienden este derecho (facultad) al hombre (y no de la mujer)
por la constitucin biolgica y sentimental, que tiende a distinguir entre el hombre,
que goza de una estabilidad sentimental y emocional, lo que conlleva la creacin de un
ambiente bastante estable en la familia, y la mujer, que se caracteriza por su
inestabilidad emocional, lo que afecta a las decisiones que adopta de forma impulsiva.
Finalmente, parten tambin de que el hombre hace frente a las costas de Talaq y debe
entregar la parte de la dote aplazada y todos los gastos materiales si desea volver a
contraer matrimonio408.

En definitiva, la disolucin del matrimonio por Talaq, adems de ser una actuacin
de carcter jurdico, es un derecho y un privilegio que puede ejercer
preferentemente- el hombre. Aunque el legislador ha determinado las condiciones que
deben cumplirse, no existe ningn impedimento para que el esposo ceda este derecho
a su esposa o puede ser que la disolucin del matrimonio tenga lugar mediante el Jule.

En este sentido, los eruditos usan el trmino disolucin del matrimonio, en lugar de
Talaq. En efecto, el significado de la disolucin es ms amplio, incluye el Fasj
(anulacin del pacto matrimonial) junto a todo tipo de disolucin del matrimonio. La
diferencia entre ambos regmenes consiste en que el Talaq es la extincin del
matrimonio, en cambio, el Fasj tiene lugar cuando alguno de los requisitos del acta no
se han cumplido por distintas razones, como que la esposa es hermana de lactancia del
marido, entre otras409.

408

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp. 116-125.

409

Ibid., p. 19.

199

Junto a este derecho del esposo de rescindir el contrato de matrimonio, si la

esposa lo desea, dispone de otra posibilidad: tras la devolucin de la dote puede
solicitar su disolucin ante el Juez, como sucede en caso de maltrato fsico o
psicolgico. Adems, el CF le permite tomar la iniciativa de disolver el vnculo
matrimonial cuando le parezca necesario410. En el marco de la Ley aprobada el 10 de
septiembre de 1993 ya derogada-el legislador ha ordenado al Juez, en el proceso de
valoracin de la cantidad de la Mutaa, tomar en cuenta el perjuicio (dao) moral y
material causado a la esposa, a consecuencia de la disolucin del matrimonio a
instancia del marido. Y ste es el criterio que sigue el CF411.

En definitiva, parece que ha desaparecido tanto la denominacin como el
significado de repudio, lo que puede considerarse una novedad introducida por el
CF. As, el art. 78 del CF ha previsto que la disolucin del matrimonio por Talaq
consiste en la extincin del pacto del matrimonio a instancia del esposo o de la esposa,
de conformidad con los requisitos establecidos para cada uno de estos casos, bajo
control judicial y de acuerdo con las disposiciones del presente Cdigo.

Los arts. 80-88 del CF establecen los trmites procesales para solicitar la
autorizacin del Tribunal, para que el esposo pueda disolver el matrimonio ante dos
adules que tendrn que levantar acta. Tras esta fase, se pronuncia la sentencia de
disolucin del matrimonio, cuyo contenido est determinado por el legislador y el Juez
que ha instruido el caso. No obstante, el control del Tribunal sobre la disolucin del
matrimonio por Talaq no significa que lo decida, sino que, ms bien, verifica las causas
y motivos de la solicitud. Y por ello, a pesar de la reforma introducida respecto al
Talaq, se critica el control jurisdiccional de la demanda de Talaq, y su injusticia hacia

410

El Juez toma en cuenta la gravedad de los daos y perjuicios causados para pronunciar la
sentencia.

411
Se trata de una cantidad que se ofrece a la esposa (dote de consuelo) tras la disolucin del
matrimonio por Talaq en concepto de indemnizacin por el perjuicio que le causa dicha
disolucin. Su montante lo determina el Tribunal en atencin a los aos de convivencia de los
cnyuges y los motivos que alega el esposo para disolver el matrimonio (art. 84 CF), vase STS
nm. 433, de 21 de septiembre de 2010 [Dossier 623/211/2009].

200

ambos esposos, acusando a dicha medida de contribuir al aumento de situaciones de

des-estructuracin de un importante nmero de familias412.

No cabe duda de que la nueva modalidad de Talaq constituye un logro, pero
siempre que se realice una aplicacin correcta y eficiente por las autoridades
judiciales, cuyas facultades se han ampliado en el CF. La nueva regulacin del Talaq
comprende diecisis artculos del Libro Segundo (arts. 78-93), que detallan el
procedimiento que han de seguir los esposos y los derechos que les corresponden, as
como a sus hijos.

El art. 78 del CF define la disolucin del matrimonio por Talaq, que puede solicitar
tanto el marido como la esposa, con la intencin de esclarecer que ya no se trata de la
misma modalidad del CEP. Ya no ha de emplearse a diferencia de lo que suceda con
la antigua legislacin- el trmino repudio, pues la actual regulacin no permite que
se trate de una decisin arbitraria y unilateral del esposo de renuncia al pacto
matrimonial. No obstante, algunos/as autores/as e y autoridades del orden judicial an
emplea esta traduccin de la expresin en rabe clsico (segn Alazhar).

Por tanto, la disolucin del matrimonio ya no constituye un privilegio para el
hombre. El art. 79 del CF indica expresamente que cualquier cnyuge, que desee la
disolucin del matrimonio a travs del procedimiento de Talaq, tiene que solicitar una
autorizacin judicial, para que levanten acta dos adules adscritos al Tribunal
correspondiente al domicilio conyugal, al domicilio de la esposa, su lugar de residencia
o al lugar en el que se hubiera celebrado el matrimonio, por este orden413.




412

La doctrina considera que se ha realizado este cambio para satisfacer al Juez europeo, cuya
posicin es totalmente opuesta al Talaq, que considera contrario al orden pblico (vase, en
particular, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, pp. 116-125).

413
Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 20.

201

b) Procedimiento. Importancia de la fase de conciliacin

Esta forma de disolucin del matrimonio requiere la intervencin de los adules
(para dar fe), que actan habitualmente en cuestiones del Derecho islmico. No
obstante, y genricamente, en lo que concierne al procedimiento, el hombre que
desee disolver el matrimonio debe formular una solicitud dirigida al Tribunal (de
familia). En cuanto a la solicitud presentada para la obtencin de la autorizacin
necesaria, se presenta de acuerdo con los arts. 31 y ss del CPC, junto con lo establecido
en el actual CF, que requiere la apertura de un procedimiento especfico.

Las condiciones del Talaq determinan los requisitos que deben cumplirse
legalmente antes de formalizar la solicitud y presentarla ante el Juez. As, deben
concurrir un conjunto de requisitos, algunos conciernen al esposo y otros a la esposa y,
por ltimo, algunos se refieren a la frmula empleada. El esposo debe ser consciente
de su responsabilidad y que la decisin proceda de su propia voluntad. La esposa debe
estar casada de forma vlida o, incluso, en el periodo de la Idda despus de un divorcio
revocable. En cuanto a la frmula empleada, ha de pronunciarse con los trminos que
expresen su sentido414.

Como cualquier solicitud, la de autorizacin para que se levante acta de la
disolucin del matrimonio por Talaq, debe incluir los datos personales, la identidad, la
profesin, la direccin de los cnyuges y el nmero de hijos, si procede. Tambin los
datos de estos ltimos, su edad, estado de salud y la informacin relativa a su
escolarizacin (art. 80 CF). Junto a los datos bsicos, se exige adjuntar -por supuesto- a
la solicitud: el documento que acredite el matrimonio (acta de matrimonio), as como
las pruebas que demuestren la situacin econmica del esposo y sus cargas
econmicas, en orden a facilitar la tarea del Juez a la hora de fijar los derechos

414

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp. 116-125, y M. CHARFI,
Charhe Mudawwanat Alusra, Addarlbida, 2011, p. 78.

202

pecuniarios, tanto de la esposa como de los hijos, la pensin alimenticia, la Hadana,

entre otros415.

De otro lado, cuando el Tribunal recibe una solicitud de Talaq, procede al inicio de
la fase de reconciliacin, de conformidad con lo que dispone el art. 81 del CF, que
determina los trmites de notificacin y la convocatoria de las partes, y todo lo que
conlleva la ausencia del esposo o de la esposa, con independencia de lo que indica el
primer prrafo del art. 38 del CPC.

Se deduce del art. 81 del CF, que la notificacin ha de ser entregada
personalmente a las partes y, si la esposa la recibe, pero no se persona, el MP se
encarga de notificarla por segunda vez. En caso de que decida no personarse, debe
presentar sus alegaciones ante el Tribunal por escrito. El Tribunal cuenta con la
colaboracin del MP si la direccin de la esposa es desconocida. No obstante, si se
confirma que el esposo ha usado medios fraudulentos para que la esposa no reciba la
notificacin, ser sancionado de conformidad con el art. 361 del CP, a instancia de la
esposa.

Si las partes se personan, las conversaciones suelen tener lugar en la sala de
deliberaciones, incluida la audiencia de los testigos, y de cualquier persona que el
Tribunal estime til escuchar (art. 82 CF). El Tribunal inicia el procedimiento con todas
sus fases, como el nombramiento de dos rbitros o del consejo de familia o de toda
persona que considere apta para la reconciliacin. En caso de que haya hijos/as, el
Tribunal ha de realizar dos intentos de reconciliacin en un periodo no inferior a
treinta das (art. 82, 2 del CF). Ahora bien, no est obligado a seguir de forma rgida
este procedimiento, sino que puede decidir en cada caso cmo se tramita, porque
puede encontrarse ante situaciones que no requieren la adopcin de unas concretas

415

Vase respecto a los derechos de la esposa y de los hijos I. ALFAKHORI, Dawre Alqadae Fi
Tahdid Mustahaqat Azzawya Walatfal, en I. ALFAKHORI, Mudawwanat Alusra Baeda Thalath
Sanawat Mina Attatbiq, loc. cit, pp. 104-127.

203

etapas o recurrir, incluso, a otras distintas a aqullas previstas en el CF, establecidas

en trminos de ejemplo416.

Tras el inicio de la fase de reconciliacin, que puede tener resultado negativo o
positivo, ambas posibilidades conllevan determinados efectos417. El intento de
reconciliacin puede realizarse por el propio Tribunal que designa dos rbitros,
mediante el Consejo de familia o a travs de cualquier persona que considere
cualificada para llevar a cabo dicha iniciativa.

No obstante, el inicio del procedimiento de reconciliacin no significa que vaya a
terminar de forma exitosa. Si se reanuda la convivencia, se levanta un acta a tal efecto
y la relacin matrimonial contina. El acta es un documento oficial, que no puede
impugnarse salvo en caso de falsedad. Es ms, tiene la misma eficacia probatoria que
una sentencia. Si no es posible la reconciliacin, el Tribunal determina una cantidad de
dinero, que debe ingresar el esposo en la Secretara judicial del Tribunal seccin de
familia- en un plazo mximo de treinta das para abonar lo que le debe a la mujer y a
los hijos, a los cuales est obligado a mantener418.

As, y de acuerdo con el art. 84 del CF, los derechos pecuniarios de la esposa
consisten en: - la entrega de la dote aplazada, cuando proceda; y - la manutencin

416

Vase, A. FATHAWI: Qiraa fi alkitab athani min mudawwanat alusra almutaaliq binhilal
mithaq azzawyia wa atharuh, en Alayyam Addirassiya Hawla Mudawwanat Alusra, 2004, pp.
137-148.

417
La reconciliacin en el Derecho marroqu, iniciada por el Tribunal, se considera cuestin de
orden pblico (procesal), segn cabe deducir del art. 81 del CF:el Tribunal convoca a los
cnyuges para realizar un intento de reconciliacin. Esta afirmacin puede tener
trascendencia en relacin con el reconocimiento en Marruecos de decisiones extranjeras, en
las que se declara la disolucin del matrimonio, en la medida en que no sern reconocidas, si
no ha existido fase de conciliacin previa al momento en que se pronuncia la disolucin. Esto
es, la conciliacin matrimonial tiene la consideracin de cuestin del orden pblico marroqu.
Vase de forma ms detenida el Cap. Tercero.

418
El legislador ha obligado al padre a mantener a sus hijos hasta la edad de 25 aos si
prosiguen sus estudios y, en el caso de la hija, hasta que contraiga matrimonio.

204

(Nafaqa) debida durante el periodo legal de continencia (Idda)419. A lo anterior se

suma la indemnizacin por el dao ocasionado por el Talaq (Mutaa), que se
determina en funcin de la duracin del matrimonio, la situacin econmica del
esposo, los motivos de la disolucin del matrimonio por Talaq, y el grado de abuso
(arbitrariedad) demostrado por el esposo al solicitar dicha disolucin. Conviene
sealar, que en la definicin de los eruditos, Mutaa es todo lo que percibe la mujer,
tras su divorcio (Talaq) como puede ser la ropa o una cantidad de dinero420.

Durante el periodo de la retirada legal (Idda), la esposa reside en el domicilio
conyugal o, en caso de necesidad, en un alojamiento que le resulte apropiado y acorde
con la situacin econmica del esposo. En su defecto, el Tribunal fija el importe de los
gastos de alojamiento, que tambin se depositan en la Secretara del Tribunal, en el
mismo concepto que los otros derechos econmicos de la esposa421. Los citados
derechos econmicos no estn taxativamente enumerados en el CF, sino que tan slo
ha recogido los ms importantes, pero la esposa puede solicitar, p.ej., que le sea
devuelto el ajuar o cantidades de dinero que haya prestado al esposo, etc422.

419

Si bien puede plantearse la duda acerca del inicio del cmputo del plazo de treinta das, se
deduce del art. 83, que est vinculado con el tiempo de determinacin, a condicin de que el
marido est presente. En caso contrario, a partir de que sea notificado. Vase, M. ALKACHBOUR,
Charhe Mudawwanat op.cit, p. 52.

420
Si bien no se ha fijado -ni en el Corn ni en la Sunna- un importe, los Hanafitas han
determinado en la Mutaa un mnimo de cinco Drhams, y un mximo que no debe superar la
dote de sus iguales. La Mutaa, como derecho reconocido a la mujer segn lo establecido en el
Corn, solo se permite en situaciones especficas. En concreto, cuando no se fija una dote y el
matrimonio no llega a consumarse, el esposo tiene la obligacin de pagar a la esposa la Mutaa
(Surat Al Baqara 237), vase M. TAZI: Attabiaa alqanuniya Lilmutaa min jilal Attaeliq Aala
Qarar Almaylis Alaela, Almayyala Almaghribiya Littifl Walusra Albalabil, n443, Fs, 2011, pp.
143 y ss.

421
El legislador establece que la Idda de la mujer divorciada debe de tener lugar en el domicilio
conyugal (o en otro lugar conveniente), en el cual permanece hasta que finalice este perodo,
lo que se explica por el hecho de que la esposa estar ms cerca del marido, cuya obligacin es
cuidarla el tiempo que duran los lazos del matrimonio entre ambos. As sucede cuando se
trata de una de las modalidades revocables de disolucin del matrimonio, que permite la
posibilidad de conciliacin y, por ello, revocacin de la decisin extintiva del matrimonio.

422
Vase, M. ACHAFIE, Qiraa fi almadda 49, loc. cit, pp. 69 y ss, y M. ALAZHAR, Charhe
Mudawwanat Alusra, op. cit, p. 240.

205

Como fase final, tras la autorizacin de Talaq -un documento emitido por el
Tribunal-, que permite al interesado certificar la disolucin del matrimonio ante dos
adules autorizados para ello, el Juez lo vlida, para que adquiera carcter oficial. Si
bien el Tribunal puede incrementar la cantidad econmica que corresponde a la
esposa como estrategia para que el marido renuncie a su solicitud de divorcio, sera
una injusticia y una contradiccin, incompatible con el principio de igualdad, y, por
consiguiente, la decisin judicial carecera de fundamento.

Por ltimo, la aceptacin de la solicitud de Talaq se supedita a la entrega por el
esposo de la cantidad de dinero que ha de entregar a la esposa en concepto de
derechos econmicos a su favor as como a favor de sus hijos/as. Si no la entrega en
un plazo de treinta das, se interpretar como una renuncia a su solicitud. Por tanto,
sea por no depositar el importe exigido, o por otras circunstancias (entre ellas, que no
tenga en su posesin dicha cantidad de dinero) el legislador indica que tales casos han
de ser interpretados como una renuncia.

As, el esposo habr disuelto la relacin matrimonial, tal como se indica en el
Derecho islmico, puesto que se ha presentado la solicitud ante el Tribunal y la esposa
ha sido notificada, pero desde el punto de vista jurdico, no tiene ningn valor, por el
incumplimiento de los trmites. Por tanto, el legislador marroqu en la Mudawwana
reformada ha hecho prevalecer el inters de la mujer y de los hijos/as sobre la
consideracin religiosa de esta cuestin423.

La formalizacin de la disolucin del matrimonio por Talaq por los dos adules y su
posterior validacin por el Juez se regulan en el art. 87 del CF424. Pese a su claridad, se
423

Vase, A. GHAMJA, Mawqif al maylis alaela min thunaiyati alqanuniyi wa alfiqhi fi masaili
alahwali achajsiya, Manchurat Yamiiat nachr almaeluma alqanuniya wa alqadaiya, Rabat,
2007, p. 256, y M. ALAZHAR, Charhe, op. cit, pp. 241-267.

424
El acta ha de incluir la fecha en la que se contrajo el matrimonio y su nmero en el extracto
existente a tal efecto que regula el art. 68 del CF, el tipo de disolucin de matrimonio por Talaq
y el nmero de veces que sucede (art. 139), por el hecho de que si no es la primera, y llega a
ser la tercera, el marido no puede volver con la ex esposa hasta que contraiga matrimonio con
otro hombre. La esposa tiene derecho a poseer el documento por el que se establece la
disolucin del matrimonio por Talaq, ha de tenerlo en el plazo de los quince das siguientes a la

206

plantean cuestiones recientes ante la jurisdiccin de familia, consistentes en que el

marido tras recibir la resolucin, no formaliza la disolucin del matrimonio ante los
dos adules, con la finalidad de humillar a la esposa o vengarse de ella. Para evitar estas
situaciones, ha de concretarse un plazo para obligar al esposo a que asuma su
responsabilidad.

Ambos supuestos (que el marido no deposite el importe exigido por ley en la
Secretaria judicial, o que no formalice la disolucin por Talaq) se explican por la
renuncia de la solicitud, que permite a la esposa incoar el procedimiento de Chiqaq, sin
que asuma ninguna responsabilidad. Pese a dicha respuesta, el legislador debe
completar este vaco (legal).

La ltima fase o etapa del procedimiento de disolucin del matrimonio por Talaq
es la resolucin del Tribunal, que ha de ser motivada. Debe incluir tambin junto con
los datos personales y las medidas adoptadas- la fecha en la que se ha levantado el
acta de Talaq por los dos adules si la esposa est embarazada, el rgimen de visitas, la
fijacin de los derechos previstos en los arts. 84 y 85 del CF, y los gastos de la Hadana
despus de que haya transcurrido el perodo legal de continencia (Idda)425.

Como cualquier sentencia, cabe recurrir la decisin judicial de Talaq, pues la
decisin del Tribunal respecto a la autorizacin de Talaq, no es definitiva sino deja
abierta la posibilidad de plantear un recurso de conformidad con el procedimiento
ordinario. Si ha sido el esposo el que ha promovido la disolucin del matrimonio,
puede recurrir la cuanta econmica en que se han cifrado los derechos econmicos

fecha en la que se certifica la disolucin por Talaq. El marido puede quedarse con una copia
(art. 140).

425
La fecha de certificar la disolucin del matrimonio se considera el dato ms importante que
debe incluir la decisin, ello porque sirve para fijar el periodo de finalizacin de la Idda y la
acreditacin de la filiacin en caso de tener hijos.

207

reconocidos por el Tribunal a la esposa e hijos, si no es razonable, o carece de

motivacin426.

Si bien se trata de una autorizacin de disolucin de matrimonio por Talaq,
solicitada por el esposo ante el Tribunal, se entiende que la Seccin de familia dicta
una sentencia para poner fin al procedimiento de Talaq. Cabe plantear respecto al
Talaq en el marco del art. 88, su ampliacin a la disolucin del matrimonio a peticin
de la esposa con el consentimiento del esposo (Tamlik), una modalidad reconocida en
el Occidente (vase infra)427.

Por ltimo, cabe sealar que el art. 90 del CF no establece la solicitud de
autorizacin de Talaq presentada por el cnyuge en estado de completa embriaguez o
cuando se trata de coaccin o en estado de ira, lo que afecta al razonamiento y a la
voluntad de la persona. De otro lado, se considera que la disolucin del matrimonio
por la realizacin de un juramento, con carcter general, o juramento de continencia,
en particular, es nula, y por consiguiente, no produce ninguno efecto (art. 91).
Tambin se establece que el Talaq asociado a un nmero expresado por una palabra,
por un signo o por escrito, solo valdr por uno revocable (art. 92). Tampoco es vlida
la disolucin del matrimonio por Talaq cuando se supedita a hacer u omitir algo428.

c) Cesin a la mujer del derecho de renuncia al pacto matrimonial (Tamlik)

Otras modalidades de disolucin del matrimonio por Talaq, son: por mutuo
acuerdo, por Jule y por Tamlik. En el art. 89 del CF plantea la posibilidad de que el

426

Vase, I. ALFAKHORI: Dawre Alqadae Fi Tahdid Mustahaqat Azzawya Walatfal, en I.

ALFAKHORI, Mudawwanat Alusra Baeda Thalath...., loc. cit, pp. 104-127, y M. ALAZHAR, Charhe...,

op. cit, p. 248.

427
Vase, N. TURKI: Baed Alichkaliat Almurtabita Bimawdoae Attalaq Wattatliq Fi Alqanun
Almagribi Wahululiha Alamaliya, en I. BELMAHJUBE, Mustayaddat Mudawwanat Alusra Wa
Tatbiqatuha Alaamaliya, Mulhaq Biaham Mabadie Qararat Almaylis Aaela , Annas Alkamel
Limudawwanat Alusra, Rabat, 2010, pp. 11 y ss, M. ALKACHBOUR, Charhe..., op. cit., pp. 116-125.

428
Vase, M. ALAZHAR, Charhe..., op. cit., p. 65.

208

esposo ceda a la esposa la opcin de disolver el matrimonio por Talaq, denominado

Tamlik. En tal caso, la esposa tendr que presentar la demanda ante el Tribunal, con
arreglo a lo previsto en los arts. 79 y 80 del CF. El Tribunal verificar el cumplimiento
de las condiciones del acuerdo, en virtud del cual le cedi la opcin o la facultad de
disolucin del matrimonio a la esposa y realizar un intento de reconciliacin, de
conformidad con los arts. 81 y 82 del CF.

La reconciliacin respecto a las demandas de Talaq y Tatliq adquiere una
caracterstica especial. Se considera una conciliacin procedimental y no objetiva429.
As, cuando fracasa la iniciativa de reconciliacin, el Tribunal autorizar a la esposa
para que solicite la formalizacin del acta de disolucin de Talaq por dos adules. La
fase siguiente consiste en la decisin sobre sus derechos pecuniarios y de sus hijos, si
procede, de conformidad con los arts. 84 y 85 del CF. De otro lado, el esposo no puede
revocar la facultad de Talaq cedida a la mujer.

En realidad, Tamliq es una oportunidad que brinda el CF y el Derecho Islmico

en general, a la mujer antes de contraer matrimonio, para que en el acta se estipule,

que la decisin de la disolucin del matrimonio estar en su mano, como derecho que
puede ejercer siempre que lo estime necesario. Si bien esta posibilidad no priva al
esposo de su derecho a extinguir la relacin conyugal cuando lo desee, es una
proteccin para la mujer en caso p. ej., de maltrato430.

d) Disolucin del matrimonio por mutuo acuerdo

En el Derecho islmico, ms all de considerar que el fundamento del Talaq por
mutuo acuerdo se encuentra en los acuerdos y convenciones, se trata del
cumplimiento de un compromiso entre dos personas, que tiene un valor religioso ms

429

Vase, S. AYT ARJDAL: Assulhu fi Daawi Attalaq wa Attatliq wifqa Mudawwanat Alusra, en
Mudawwanat Alusra bayna annasi wa almumarasa, Silsilat anadawat wa alayam addirasiya
n25, los das 27 y 28 de enero, Murrakuch, 2006, pp. 251 y ss.

430
Vase, M. ALAZHAR, Charhe..., op. cit., p. 248.

209

que jurdico. Como nueva modalidad de la extincin del matrimonio, el art. 114 del CF
permite a ambos esposos ponerse de acuerdo sin o con condiciones, siempre que no
sean incompatibles con las disposiciones del CF, sobre todo, que no perjudiquen los
intereses de los hijos. Cuando se cierra dicho acuerdo, ambas partes o una de ellas
presenta la solicitud de Talaq al Tribunal para que autorice su formalizacin.

Se trata de una forma civilizada de extincin del matrimonio, que no choca ni con
los textos sagrados, ni con las normas jurdicas, cuya aplicacin se basa en el contrato
como ley entre los contrayentes que prev el art. 230 del COC. Dicha posibilidad
constituye una va moderada y flexible, incluso liberal, que permite un margen de
libertad a los esposos para poner fin a su unin, preservando los intereses tanto de las
dos partes como de los hijos. Si bien la frmula consentimiento mutuo adoptada por
el Derecho de contratos propone que el acuerdo entre los cnyuges sea equilibrado y
sus condiciones no favorezcan a ninguna parte sobre la otra, el art. 114 prrafo 1 del
CF es tpico a este respecto431.

En el Talaq Bilittifaq puede que concurran (o no) determinadas condiciones, en el
primer caso, se trata esencialmente del respeto de ambas partes de las condiciones de
contraer un contrato. Si bien es una tcnica contractual, debe emanar de una voluntad
libre e integral, que no contenga ningn vicio, como la demencia, o un defecto, como
la coaccin o el fraude (p., ej.,). Hay que sealar que las condiciones de contraer un
contrato forman parte del COC y pueden ser a favor de la mujer, del esposo o de los
nios432.

Sin embargo, cuando el Talaq es Bilittifaq no deben acordarse determinadas
condiciones que lo convierten en Talaq por Jule, como que la mujer acepte entregar al
431

Vase, R. ZEIDGUY : Le juge et le divorce judiciaire par consentement mutuel, Le code de la

famille, perceptions et pratique judiciaire, Janvier, 2007, pp. 250 y ss.

432
Este tipo de Talaq por acuerdo puede realizarse mediante condiciones a favor de una parte
u otra o a favor de los hijos. Entre las condiciones puede figurar la exigencia de la esposa para
que se le entregue una cantidad econmica adicional, o, incluso, que se multipliquen los
derechos de los hijos, o que el esposo exija que sus hijos vengan a visitarlo dos veces a la
semana, o que la madre no viaje con ellos sin su permiso.

210

marido un importe o que renuncie a la pensin alimenticia de los hijos a cambio de

obtener su libertad433. Se trata aqu de la adecuacin, tcnica jurdica que se somete
al control del TS. En el segundo caso, este tipo de Talaq puede tener lugar sin
condiciones434.

Las condiciones que no deben acordarse, se indican claramente en la
jurisprudencia, cuando la esposa interpone una demanda de disolucin del
matrimonio por consentimiento mutuo, al haber devenido imposible la vida en comn.
El esposo admite la demanda, a condicin de que la mujer cumpla varias exigencias:
que renuncie a la dote aplazada (Assadaq), a la Mutaa, a la pensin alimenticia
durante el periodo de Idda, al importe de alojamiento durante este mismo periodo y la
guarda de sus dos hijas gemelas.

Las exigencias del marido muestran evidentemente- que est lejos de ser un
acuerdo negociado sobre bases equitativas, sobre todo, cuando la esposa denuncia las
injurias, el desprecio, las amenazas, lo que indica que fue sometida a una fuerte
presin, para aceptar un acuerdo tan desventajoso. Ciertamente sucede en algunos
casos, que la esposa cede o renuncia a sus derechos, y muestra su deseo de poner fin a
su relacin matrimonial, pero es algo extrao que una madre renuncie a la guarda de
sus hijos. En estos casos, el procedimiento de disolucin del matrimonio por causa de
Chiqaq constituira una alternativa435.

En esta lnea, se hace hincapi en que el Talaq bilittifaq traduce la importancia del
rol del Juez, que instruye el caso, con la finalidad de que el divorcio sea igualitario y

433

Cuando la esposa entrega una cantidad de dinero al esposo para la obtencin de la

disolucin del matrimonio bajo amenaza, debe comprobar ante el tribunal la existencia de
coaccin, para recuperar de esta manera la cantidad entregada de acuerdo con el art. 117 del
CF. Si no logra probar coaccin, la mujer pierde toda posibilidad de recuperar el dinero, (vase
STS, de 22 de noviembre de 2006).

434
Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe, op. cit, pp. 116-125.

435
Vase una sentencia citada supra, que resuelve la disolucin del matrimonio por Chiqaq
por motivo de maltrato, en vez de tatliq por perjuicio [STPI Berchid nm. 649, de 12 de julio de
2010].

211

proceda realmente de la voluntad de ambos esposos, para evitar que se transforme en

un engao. Tambin hay casos en los que se respeta el espritu de esta nueva forma de
disolucin del matrimonio, renunciando mutuamente a los derechos de uno a favor del
otro o, llegando- incluso- a compartir las costas del juicio436.

En cuanto al procedimiento, tras la conclusin de dicho acuerdo, se presenta una
solicitud ante el Tribunal competente, para que lo autorice (art. 114, 2 y arts. 79 y ss
CF). Se trata de una solicitud, que ha de presentarse por escrito y acompaarse de un
documento, que contenga el acuerdo437. El Tribunal a continuacin inicia el
procedimiento de reconciliacin438.

La reconciliacin es una cuestin de orden pblico y, por ello, es imprescindible -
siempre que los dos esposos sean incapaces de lograrlo- que la intervencin tenga
lugar en ms de una ocasin, con la finalidad de intentar que la familia permanezca
unida (art. 82 CF)439. Si fracasa, el Tribunal autoriza la formalizacin del Talaq para que
sea redactado por los adules autorizados. En caso de autorizar el Talaq por acuerdo, si
bien lo usual es que estn presentes los esposos ante los adules, basta con la presencia
de uno de ellos.

De otro lado, si no se presenta ninguno de los dos, no se ejecuta la disolucin del
matrimonio, con independencia de cmo se interpretar en la Shariaa. De todas
formas, el Talaq por mutuo acuerdo es irrevocable, de conformidad con el art. 123 del

436

Vase, M. NACER/M. MECHKOURI : La religin et les droits familiaux de la femme marocaine

residente ltranger, Revue Marocaine de lenfant et de la famille, Albalabil, Vol. 2, abril
2011, pp. 80 y ss.

437
La solicitud ha de estar redactada en trminos jurdicos precisos, con el objeto de expresar
la voluntad real y la finalidad del solicitante, de forma que una equivocacin puede conllevar
consecuencias perjudiciales para el solicitante.

438
El legislador ha establecido en el art. 1098 del COC, que la reconciliacin es un contrato en
virtud del cual se resuelve un conflicto mediante la renuncia por cada una de las partes, de
algo que le pertenece o la entrega de dinero o la renuncia de un derecho.

439
Vase, S. AYT ARJDAL, Assulhu fi Daawi Attalaq , loc.cit, pp. 257 y ss.

212

CF. Los esposos han de concluir una nueva acta de matrimonio para volver a casarse,
que rena todos los requisitos establecidos en los arts. 10-34 del CF440.

Por ltimo, el art. 114 del CF no remite a los arts. 84-85 relativos al depsito de la
cantidad de dinero en concepto de derechos econmicos de la esposa e hijos, ni al art.
86, que exige su depsito, ni al art. 88 respecto a la decisin que dicta el Tribunal,
despus de recibir el documento de Talaq validado por el Juez. Se trata de una
modalidad de Talaq, que presenta ciertas especificidades con respecto al Talaq
general, pero requiere la aplicacin de todas estas disposiciones, pues, en caso
contrario, no tendr eficacia jurdica.

e) Disolucin del matrimonio por compensacin

Otro tipo de Talaq es por Jule, que consiste en que el matrimonio se disuelve
mediante cualquier trmino, que refleje su sentido, a cambio de una cantidad de
dinero entregada por la esposa al esposo. El Jule es un contrato, que requiere
determinadas condiciones y que se contrae entre el esposo y la esposa. De acuerdo
con el art. 115 del CF, los cnyuges podrn convenir la disolucin del matrimonio por
compensacin, de conformidad con el art. 114. El Talaq por compensacin es un
acuerdo, que se efecta entre las partes interesadas, cuya finalidad es poner fin al
matrimonio por la esposa, a cambio de una cantidad de dinero que entrega al esposo.
Esta modalidad de disolucin del matrimonio se basa en una participacin dual, no
nica, como sucede en el Talaq unilateral del esposo o el Talaq por Tamlik, que es un
derecho exclusivo de la mujer441.

As, la validez de Jule depende de un conjunto de requisitos: en primer lugar, debe
proceder de la esposa capaz, no siendo vlido cuando es menor de edad, demente o
deficiente mental. Si es demente, deficiente mental o prdiga, se anula su compromiso
440

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, pp. 116-125.

441

No obstante, con las ltimas modificaciones introducidas por el legislador en el CF, todo
tipo de disolucin del matrimonio por Talaq debe someterse al TPI.

213

de entrega de la cantidad de Jule, y, por consiguiente, el Talaq ser irrevocable. Si la

esposa est dotada de juicio y no ha alcanzado la mayora de edad, como consecuencia
de Jule, se disuelve la relacin matrimonial por Talaq irrevocable, pero la esposa no se
compromete a pagar dicha cantidad, salvo por consentimiento de su representante
legal y con arreglo al art. 116 del CF.

En segundo extremo, la esposa debe estar casada vlidamente o en periodo de
Idda tras la disolucin del matrimonio por Talaq revocable (el Jule es invlido cuando
la esposa ha sido repudiada de forma irrevocable). Por ltimo, para que un Talaq tipo
Jule sea reconocido legalmente, la decisin debe ser libre. Si se comprueba que el
esposo ha usado la coaccin, la ley castiga con la resolucin del matrimonio por Talaq
irrevocable, pero no obliga a la mujer a pagar la cantidad en concepto de
compensacin. El legislador ha ido ms all en el art. 117 del CF, al permitir a la esposa
recuperar dicha compensacin, siempre que demuestre que fue vctima de coaccin o
de un perjuicio que le caus el esposo y ello, con independencia de la disolucin del
matrimonio, que tendr lugar en todo caso442.

Pese a la necesaria obtencin de la autorizacin del Tribunal, en el marco de la
antigua Mudawwana para la autorizacin del Jule, no se exiga su formalizacin ante
dos adules. Tras la reforma de 1993, el legislador ha insistido en dicha autorizacin del
Juez-notario, tanto para la formalizacin de Talaq, como para su redaccin. En
cambio, el actual art. 115 del CF prev que los cnyuges puedan convenir la disolucin
del matrimonio por compensacin, de conformidad con el art. 114.

Su segundo prrafo establece que, cuando tenga lugar dicho acuerdo, ambas
partes o una de ellas presentar la demanda de divorcio ante el Tribunal, adjuntando
dicho acuerdo, con el fin de obtener la autorizacin y, por consiguiente, tener lugar su
formalizacin. El Tribunal intentar reconciliarlos, si es posible y, si resulta imposible,

442

Vase, K. OUALD ALI: La disolucin del matrimonio en el Derecho marroqu, J.V. GAVIDIA
SNCHEZ (coord.), Inmigracin, familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 289 y ss, y M.
ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat op. cit, pp. 116-125.

214

se autorizar la disolucin y se levantar acta. De este modo, dicha autorizacin se

convierte en una condicin primordial en el procedimiento de Jule.

De otro lado, la cuestin que se plantea se refiere a la validez de la compensacin
(de que se trate). El art. 118 del CF seala que, todo lo que legalmente pueda ser
objeto de una obligacin, servir de contraprestacin, sin abuso o exceso. Analizar este
texto, inspirado en los principios generales del Derecho Islmico, significa que la
compensacin del Jule no puede ser un objeto, un derecho o un hecho prohibido.
Fuera de estos casos, el Juez pronunciar la decisin de disolucin del matrimonio por
Talaq irrevocable, eliminando la compensacin.

En cambio, es vlida toda compensacin, sea un mueble o inmueble, adelantada o
aplazada, una propiedad o una utilidad. Puede tratarse tambin del pago de una deuda
o de la realizacin de un trabajo legtimo. Lo importante es que forme parte de una
transaccin que se efecte con dinero. As mismo, es vlido que se comprometa el
padre de la esposa o su abuelo e, incluso otra persona, al pago de la compensacin,
siempre que sea en un marco razonable y la determinacin de la compensacin sea
por acuerdo y conviccin de ambas partes443.

El nuevo CF ha tomado en cuenta la proteccin de los nios, que ignoraba la
antigua legislacin. En efecto, los derechos de los hijos estn protegidos en este nuevo
tipo de Talaq, as como en la regla general de la escuela Malik, cuyo concepto de
compensacin por Jule admite la retribucin de la lactancia, la custodia (Hadana) o el
importe de la pensin. No obstante, el art. 119 del CF restringe esta regla. De hecho,
prohbe a la madre que no disponga de medios econmicos, renunciar a cualquier
derecho de sus hijos o su manutencin, como compensacin. Si la madre, cuyo
matrimonio sea disuelto por contraprestacin de la manutencin de sus hijos, deviene
insolvente, el sustento de los hijos ser obligatorio para el padre, sin perjuicio de su
derecho a reclamar su restitucin a la madre444.
443

Ibd., pp. 116-125.

444

Vase, A. FATHAWI: Qiraa fi alkitab , loc. cit, pp. 137-148.

215


Se deduce que la esposa puede legalmente aceptar como compensacin los
derechos econmicos de sus hijos, as como la pensin y el derecho a la vivienda, la
retribucin de la lactancia y el material si ella es capaz de mantenerlos. De otro lado,
se prohbe que la compensacin est constituida por los citados derechos si no es
capaz de mantener a los hijos. As, si es insolvente, se anula el Jule, para que los nios
recuperen su derecho nuevamente hacia los padres, siempre que los propios hijos o la
madre compruebe la situacin de insolvencia (art. 119 CF).

En cuanto a la tipologa del Jule, en la escuela Malik consideran que es una
disolucin del matrimonio por Talaq irrevocable. En cambio, la escuela Hanafi y Chafie
la califican como anulacin. Una de las cuestiones que presenta discrepancia es la
existencia de un principio de acuerdo del Jule, pero se discute cul es la contrapartida
o contraprestacin. En estos casos, el art. 120 del CF indica que, si las partes estn de
acuerdo sobre la disolucin del matrimonio, pero discrepan sobre la contraprestacin,
el Tribunal realizar un intento de reconciliacin. Si no da resultado, autorizar el Jule
tras valorar la contrapartida445. Ahora bien, el Tribunal goza de amplia potestad para
decidir esas cuestiones, siempre que no exista abuso ni exceso446.

Finalmente, tras analizar los tipos de disolucin del matrimonio por Talaq, se
indican a continuacin los datos que elaboran los Tribunales y que reflejan -en parte-
la eficiencia de la laboriosa reforma del Derecho de familia, sin olvidar las dificultades
que van apareciendo con el transcurso del tiempo447.

445

La autoridad judicial puede tomar en cuenta la cantidad de la dote, la duracin del

matrimonio, los motivos por los que se solicita el Jule y la situacin econmica de la esposa,
en la medida en que ella es quien entrega la contrapartida.

446
Si la esposa insiste en solicitar el Jule pero el esposo no est de acuerdo, la mujer puede
recurrir al Chiqaq (arts. 94-97 CF), que permite la disolucin del matrimonio sin necesidad de
pactar una compensacin, sino tan slo por la existencia de desavenencias o desacuerdos
profundos entre la pareja.

447
Vase, S. SAADI: Tatbiq Mudawwanat Alusra Yaierifu Taathuran, en Assabah, n 1861, el
1-2 de abril de 2006, pp. 7-8.

216

Los datos de los grficos, que se corresponden con los aos 2006 y 2007
permiten apreciar el efecto de la reforma en los dos aos posteriores a su entrada en
vigor. Indican que el porcentaje de Talaq por Tamlik es el menos significativo, lo que se
debe a que los contrayentes raramente optan por conceder la facultad de disolucin
del matrimonio a la esposa y sta tampoco la reivindica. En cuanto al Talaq por mutuo
acuerdo y al Jule, los casos son muy parecidos, lo que quiere decir que hay parejas que
eligen la disolucin del matrimonio mediante un acuerdo para el beneficio de todas las
partes448.
448

Vase, Qadae Alusra, Mayyala Mutajassisa, Manchurat Jamiayat Nachr Almaeluma

Alqanuniya wa alqadaiya n 4, 5, 2009, p. 309.

217


B) Extincin de la relacin matrimonial por disensin (Chiqaq) y procedimiento

a) Nocin de desavenencias

Como se ha sealado supra, el actual CF establece la diferencia entre la disolucin
del matrimonio que solicita el hombre (con excepciones) y la disolucin del
matrimonio que pide la mujer (con excepciones). En este ltimo caso, contrariamente
a lo que indica la regulacin de la disolucin del matrimonio por Tatliq, las que regulan
el Chiqaq no indican el significado de esa nocin.

Se trata de una modalidad de disolucin del matrimonio que se solicita a la
autoridad judicial (por ambos cnyuges o por uno de ellos, sea el hombre o la mujer),
introducida por vez primera en el Derecho de familia de Marruecos tras la aprobacin
del CF de 2004, que no exige la prueba de las circunstancias que alega la persona que
lo solicita, sino slo la existencia de las desavenencias o problemas profundos en la
vida conyugal449.

En este sentido, el CF atribuye al Juez un amplio poder de apreciacin450. Aunque el
legislador no ha determinado en el CF el significado de la disensin, que permite iniciar
el procedimiento de Tatliq, la gua prctica del MJ indica lo siguiente, Chiqaq es el
conflicto grave y continuo entre los esposos de manera que dificulta la continuacin de
la relacin matrimonial. Segn algunos autores (Alkachbour), Chiqaq significa en el CF,
la falta de respeto y de cario entre los esposos, y el intento de abuso, lo que conlleva
449

El CF precisa en el art. 99 que, todo incumplimiento de las condiciones estipuladas en el

acta de matrimonio se considera un perjuicio, que dar lugar a la disolucin del matrimonio
por Tatliq. Igualmente, el art. 107 del CF relativo al defecto, establece que cualquier
enfermedad que puede comprometer la vida conyugal, tanto el defecto (Ayeb) -que impida la
intimidad conyugal-, como aquellas enfermedades que ponen en peligro la vida del otro
esposo o su salud -cuya curacin requiere un ao-, permiten solicitar Tatliq. Sin embargo, si
bien el art. 94 habla de controversia que opone a los esposos y que pone en riesgo la
convivencia, no concreta sus caracteres para justificar el Tatliq.

450
Vase, A. AAZIBU: Daewa Attatliq Lichiqaq Walichkaliat Aamaliya Almuthara Bichaniha, en
I. ALFAKHORI, Mudawwanat Alusra Baeda Thalath Sanawat Mina Attatbiq, loc. cit, pp. 145 y ss,
y R. ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence , loc. cit, pp. 221 y ss.

218

la violacin de derechos y de obligaciones reciprocas, y por consiguiente, complica la

continuidad de la relacin.

Tambin se define como falta de todo sentimiento de respeto y de cario, que une
normalmente a una pareja451. Pese a la ambigedad sobre su definicin, constituye
una oportunidad valiosa para la mujer marroqu, que quiere poner fin a su relacin de
matrimonio. Es una respuesta del legislador a la situacin de abuso y mal uso del
Talaq por el hombre, lo que ha ocasionado graves perjuicios, no solo a la mujer sino a
todos los miembros de la familia452. Por ello, se han ampliado los motivos, que
permiten considerar la existencia de desavenencias entre el hombre y la mujer. De
hecho, el legislador concedi al Juez la potestad de valorar el perjuicio y fijar la Mutaa
como castigo para el esposo que incumpla sus obligaciones matrimoniales453.

La lista de los motivos, para que los jueces argumenten sus decisiones de Tatliq

por causa de Chiqaq indica la valoracin y apreciacin de esta institucin. Se

enumeran un conjunto de las que contempla el art. 98 del CF y otras, que traducen el
objeto de las diferencias entre los cnyuges, como el incumplimiento por el marido de
las obligaciones del matrimonio, maltrato hacia la esposa, falta de manutencin,
abandono o juramento de continencia, adulterio, entre otras454. La variedad y amplitud

451

Vase, K. OUALD ALI: La disolucin del matrimonio en el Derecho marroqu, J.V. GAVIDIA
SNCHEZ (coord.), Inmigracin, familia y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 289 y ss, y M.
ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, pp. 116-125.

452
Vase, M. ALKACHBOUR/Y. AZZAHIR/H. FATTUKH: Attatliq Lichiqaq Fi Mudawwanat Alusra ,
Silsilat Addirasat Alqanuniya Attabaa Aloula, 2006, pp. 25 y ss.

453
Vase, H. TUTA: Attatliq Bisabab Achiqaq fi Mudawanat Alusra, en Mudawwanat Alusra
bayna annasi wa almumarasa, Silsilat anadawat wa alayam addirasiya n25, los das 27 y 28 de
enero, Murrakuch, 2006, pp. 123 y ss.

454
Nuevas y curiosas causas, junto a las anteriores, se citan en las sentencias, como el esposo
que denuncia a la esposa, que no aprecia su compaa, o su nivel social, que no es compatible
con el suyo, o incluso l mismo confiesa que mantiene una relacin con otra mujer. Otras
causas son: la falta de respeto, maltrato fsico y psquico, golpes, lesiones, injurias, amenazas,
difamacin, incompatibilidad de carcter entre ambos, divergencia de costumbres y de modo
de vida, privacin a la esposa de sus derechos legtimos, imposibilidad de vivir bajo el mismo
techo, presin sobre la madre para que renuncie sus derechos y a aquellos de sus hijos, esposa
expulsada del domicilio conyugal con sus hijos, retirndole sus bienes [STPI de Kenitra nm.

219

de motivos recogidos en las sentencias reflejan la admisin de nuevas causas, para

reconocer a la esposa su derecho a la disolucin del matrimonio455.

Cabe citar, en este sentido, a una decisin del TPI de Rabat. La esposa interpuso la
demanda de disolucin del matrimonio por la existencia de discordia, haciendo valer
que la cohabitacin era imposible, al residir ella en Estados Unidos, y l en Rabat.
Adems, ninguno poda desplazarse, lo que impeda cohabitar o establecer cualquier
relacin456. Por consiguiente, dadas las circunstancias, no corresponda esta relacin a
los objetivos de un matrimonio, sino una fuente de inestabilidad y malestar. El marido
acept la solicitud, afirmando que la reconciliacin haba fracasado y el Tribunal
admiti la demanda.

El motivo del Tatliq es el distanciamiento de la esposa (y no el del esposo, como
sucede normalmente), tomando en cuenta que ella inicia el procedimiento. La posicin
de la jurisprudencia es interesante en este caso, porque el Tribunal poda haber
desestimado la demanda de la esposa y, en su lugar, podra haberla obligado a
regresar al domicilio conyugal457. La jurisprudencia deja que aflore cierta apertura de
espritu de los jueces respecto a temas, de los cuales se mostraban conservadores bajo
el imperio de la antigua Mudawwana, como la obligacin de cohabitacin. Una
3968, de 30 de diciembre de 2005 (Dossier nm. 3026/05/5)], esposo alcohlico y drogadicto,
la prohibicin a la esposa de la posibilidad de visitar a su familia o recibir a sus parientes, etc.

455
En ocasiones, van incluso ms all, puesto que ciertas decisiones incluyen frases atrevidas
tales como: el maltrato del cual sufre la esposa convierte la vida en comn en imposible o el
esposo no cumple las obligaciones emanadas del matrimonio o todava la situacin ha
devenido muy complicada para motivar y argumentar la disolucin del matrimonio. Vase, R.
ZEIDGUY : Analyse de la jurisprudence, loc. cit, pp. 221-231.

456
TPI de Rabat de 17 de febrero de 2005.

457
De hecho, el Juez en el curso del procedimiento, mencionaba reiteradamente, la memoria
presentada por la defensa de la esposa, que destaca el trmino de Chiqaq, cuyo contenido es
amplio y comprende toda situacin que hace imposible la continuidad de la relacin conyugal:
no existe un Chiqaq ms grave que la falta de cohabitacin entre los esposos. Sin embargo,
hay que tomar en cuenta la singularidad que presenta esta decisin, que cuenta con dos
elementos, que facilitaron la labor judicial. Por un lado, el marido, desde el inicio del
procedimiento no se opuso a la demanda y, por otro, la mujer no ha renunciado a sus
derechos vinculados con la disolucin del matrimonio por Tatliq. Dossier nm. 32/277/04
(indita).

220

obligacin que reitera el nuevo art. 51 de CF pero, a diferencia del antiguo texto (que
se conform con mencionar la cohabitacin), el nuevo CF la califica de legal y
precisa todos los derechos y obligaciones que implica, en trminos de relacin estable
de pareja: igualdad de trato en caso de poligamia, castidad, fidelidad mutua,
preservacin del honor y descendencia.

El Chiqaq es una nocin inspirada en el Derecho Islmico, en general, y en la
escuela Malik, en particular, que permite a la mujer, en situaciones difciles, recurrir a
la justicia si desea disolver el matrimonio por Tatliq pese a la oposicin del esposo,
siempre que se aporte un motivo aceptable458. As, el trmino Chiqaq inspirado en el
Corn (Wain jiftum chiqaqan baynahuma) se menciona en ms de un versculo y su
significado es amplio, al incluir todo desacuerdo o conflicto continuo y profundo, que
puede producirse entre los esposos459.

Basndose en el versculo 35 de la Surat IV Anissae (las mujeres), el legislador de
2004 ha introducido esta nueva forma de Tatliq en el Derecho de familia marroqu. As,
el versculo citado establece: si temis que haya disensin entre los esposos, llamad
entonces a dos rbitros uno de la familia del marido, y otro de la familia de la esposa.
Si los dos rbitros quieren verdaderamente reconciliarlos, Allah les ayudar en su tarea
y har alcanzar sus tentativas. Esa nueva facultad, que constituye para las mujeres
uno de los logros del CF, no corresponde slo a ellas, sino que, tanto el ttulo del
Captulo Primero del Ttulo IV, que trata el Tatliq, como el art. 94 del CF, reservan esa
posibilidad a ambos o a uno de los esposos, en funcin del estado de cada uno460.

Su base legal es el art. 94 del CF, que prev lo siguiente: si ambos esposos o uno de
ellos solicita al Tribunal resolver el conflicto existente entre ambos, del cual se teme el
Chiqaq, deben tomarse todas las medidas para reconciliarlos de acuerdo con el art. 82.
La idea de Chiqaq se basa en la reconciliacin entre los esposos para eludir la
458

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp. 116-125.

459

Vase, H.TUTA: Attatliq Bisabab Achiqaq, loc. cit., pp. 126 y ss.

460

Vase, R. ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence, loc. cit, pp. 221 y ss.

221

separacin. De hecho, se considera un trmite preventivo y reconciliador. Partir del

art. 94 del CF y optar por el procedimiento de Chiqaq refleja la conciencia de los
esposos o uno de ellos, de la compleja relacin matrimonial que mantienen, y por
consiguiente, el deseo de ambos de solucionar sus conflictos con la ayuda de la
autoridad judicial461.

En tal caso, la obligacin del Juez consiste en designar un consejo de familia o dos
rbitros o cualquier persona que estime apta para esta labor de reconciliacin. Si bien
dicha reconciliacin -en realidad- es un trmite ms, el Chiqaq como motivo de Tatliq
adquiere un carcter flexible462. Por ello, se ha introducido el Tatliq por causa de
Chiqaq regulado en los arts. 94-97 del CF, con independencia de los motivos
tradicionales de Tatliq establecidos en el art. 98 del CF (vase infra)463.

En la misma lnea, la posibilidad brindada a las mujeres para recurrir a la disolucin
del matrimonio por Tatliq exista en la antigua Mudawwana (arts. 53-58). Sin embargo,
el inicio de su procedimiento por la esposa fue un verdadero recorrido de lucha, por la
dificultad a menudo de aportar la prueba de sus alegaciones, y por la lentitud del
procedimiento en s. Es lo que priv de eficacia a esta modalidad de disolucin del
matrimonio, pese a su consideracin como medio de proteccin contra los abusos del
marido464.



461

En la actual legislacin, la disolucin del matrimonio por Tatliq se recoge en los arts. 94-113
del CF.

462
Vase, H. TUTA: Attatliq Bisabab Achiqaq, loc. cit, pp. 126 y ss.

463
Se trata de los siguientes: - por incumplimiento del marido de una de las clusulas
estipuladas en el contrato matrimonial; -por la causacin de un perjuicio; - por falta de
manutencin; -por ausencia del cnyuge; - por la existencia de algn defecto y/o enfermedad
de uno de los cnyuges que hacen imposible la vida ntima entre ambos; y - por juramento de
continencia por parte del marido o desistimiento y abandono. Se deduce que estn vinculados
con el perjuicio en su concepto amplio, del cual puede ser vctima la esposa. Vase, M. ALAZHAR,
Charhe Mudawwanat..., op. cit., p. 60.

464
Vase, I. ALFAKHORI, Alaamal Alqadae Alusari, Matbaat Alamniya, Rabat, 2009, p. 162.

222

b) Posicin de la jurisprudencia

Es interesante citar algunas sentencias, que nos acercan de la prctica del Chiqaq.
As, la esposa residente en Francia presenta una demanda de Tatliq por razn de
disensin, por incumplimiento del contrato matrimonial celebrado en Marruecos y de
viajar para vivir junto a ella en el mismo pas. Independientemente del incumplimiento
de dicho pacto, la esposa alega la falta de manutencin y la existencia de maltrato465.

En la reconciliacin, en presencia del marido -tal y como estaba previsto-, la esposa
mantiene su posicin declarando que la vida en comn es imposible, adems, de los
conflictos continuos entre ambos, por su negativa constante a desplazarse a Francia.
Precisa, de otra parte, que renuncia a todos sus derechos que derivan del Tatliq,
puesto que su nica peticin ante el Tribunal es la extincin de la relacin conyugal. El
intento de reconciliacin ha fracasado y la esposa ha declarado que la disensin
persiste. El Tribunal, reconociendo que el objeto del matrimonio es el afecto, la
indulgencia y el respeto mutuo, sin que se cumplan dichos objetivos en esta situacin,
pronuncia el Tatliq por disensin466. El Juez no exigi en cuanto a las alegaciones de la
esposa p. ej. maltrato-, ningn tipo de prueba, lo que indica la flexibilidad en la
resolucin de este tipo de disolucin del matrimonio.

Es ms, el CF propone un refuerzo del derecho de la mujer en este mbito,
reorganizando ciertas disposiciones, tales como las relativas a la falta de manutencin,
en especial, introduciendo nuevos modelos de Tatliq y fijando los plazos del
procedimiento. Una de las particularidades del Chiqaq es que puede ser utilizado por
la esposa o por el esposo, a diferencia de otras formas de disolucin del matrimonio
que recoge el CF, a las que no pueden acogerse la mujer. Junto al procedimiento de
disolucin del matrimonio por discordia o disensin, el legislador prev que el
465

STPI (Rabat), de 31 de marzo de 2005 [Dossier n 32/422/04, indita]. Consltese otras

sentencias de Chiqaq, del TPI de Berchid nm. 649 de 12 de julio de 2010 [Exp. 12/10/369], y
del TPI de Tetun nm. 1162, de 13 de agosto de 2006 [Exp. 210/06/12], que atribuyen la
indemnizacin al esposo, puesto que la esposa provoc la disolucin del matrimonio por
Chiqaq.

466
STPI (Rabat) de 24 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/433/04, indita].

223

incumplimiento por el marido de una de las condiciones establecidas en el acta

matrimonial es una nueva causa de Tatliq. De hecho, establece una vinculacin entre
esa causa y el prejuicio, que reemplaza la nocin degradante de sevicias, que recoga
la antigua Mudawwana.

As, la esposa en otra sentencia del TPI sobre disolucin del matrimonio por
Chiqaq, que reside en Francia y su marido en Marruecos tras el matrimonio, presenta
la demanda por la negativa a viajar a Francia. Ahora bien, el marido no slo incumple
el acuerdo de desplazarse al extranjero, sino que le ordena regresar a Marruecos. Ella
rehsa esta peticin. La reconciliacin fracasa y la esposa declara que el conflicto
persiste, renunciando a todos sus derechos resultantes de una disolucin del
matrimonio Tatliq. El Tribunal pronuncia la extincin del matrimonio por Chiqaq467.

En el presente asunto, la posicin de los Jueces es todava ms explcita que en
otros, porque el marido ordena a su esposa que vuelva a Marruecos, haciendo de este
motivo una causa de disensin para justificar la disolucin del matrimonio. No
obstante, el Tribunal tuvo en cuenta el inters de la esposa que -sometindose a las
exigencias de su marido-, pudiera perder sus derechos reconocidos en Francia, lo que
afectara negativamente a su vida personal y familiar468.

Ha de destacarse, que en este tipo de situaciones, la esposa casi siempre renuncia
a sus derechos econmicos, lo que encuentra explicacin en el hecho de que la nica
aspiracin de la mujer (en especial, la inmigrante) es poner un punto final a un
procedimiento, aun perdiendo todos sus derechos. Una situacin consecuencia, sobre
todo, de la aplicacin de la antigua Mudawwana, que requera esperar aos para
resolver cualquiera de los casos , en particular, de familias emigrantes, que sufran
doblemente, por un lado, la lejana y los desplazamientos y la desesperacin que
conllevan y, por otro, los importantes gastos.

467

STPI (Rabat) de 24 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/433/04 indita].

468

STPI (Rabat), de 24 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/433/04, indita].

224


c) Procedimiento

El Chiqaq justifica la disolucin del matrimonio por Tatliq. El art. 94 del CF
establece que: en caso de que los dos cnyuges, o uno de ellos, pida al Tribunal que
resuelva una controversia entre ellos que correra el riesgo de llegar a la disensin
(Chiqaq), incumbe al Tribunal emprender todos los intentos para que tenga lugar la
reconciliacin entre los cnyuges, de acuerdo con las disposiciones del art. 82 (de este
Cdigo).

El art. 97 prev que cuando sea imposible la reconciliacin y la discordia (Chiqaq)
contine, el Tribunal lo har constar en un acta y declarar la disolucin as como los
derechos de la esposa con arreglo a los arts. 83-85 del CF. A tal efecto, el Tribunal
tendr en cuenta la responsabilidad de cada uno de los esposos para determinar las
causas de la disolucin, y por tanto, evaluar la reparacin del perjuicio sufrido por el
esposo o la esposa. El procedimiento llega a su fin mediante la sentencia en un plazo
que no supere los seis meses, a partir del momento en que se presente dicha
demanda.

Se observa que el legislador no ha exigido ninguna condicin especial respecto a
Chiqaq que conlleva la disolucin del matrimonio por Tatliq. En relacin con esta
situacin, se han planteado tres hiptesis: la primera, quien presente la demanda de
Tatliq por causa de Chiqaq, tiene la obligacin de acreditar que existe realmente la
disensin, de manera que la discordia entre ambos sea insuperable y constante, como
que el marido acredite la negativa de la esposa para ayudar a los padres o para
mantener buena relacin con ellos.

La segunda hiptesis consiste en que se deja en manos de las autoridades judiciales
de familia (a su potestad valorativa) la constatacin del Chiqaq entre los esposos,
partiendo del conflicto y de sus declaraciones y de las pruebas presentadas durante la
reconciliacin. Ha de motivarse la decisin. La tercera hiptesis se basa en suponer la
existencia del Chiqaq por el hecho de interponer la demanda. En realidad, parece ser

225

la ms prctica, pues el hecho de presentar la demanda e iniciarse el procedimiento de

reconciliacin (art. 82), si fracasa, se procede a la disolucin de la relacin conyugal.

La jurisprudencia de familia considera la presentacin de la demanda de Tatliq por
Chiqaq en s, una disidencia en la pareja, sobre todo cuando el demandante persiste en
su peticin469. Contrariamente a la antigua legislacin, que no ofreca a la pareja en
conflicto ninguna alternativa -salvo poner fin a la vida conyugal de forma brusca por
Talaq unilateral del marido o Tatliq de manera ms limitada-, este nuevo
procedimiento permite (a uno u otro) plantear ante el Juez la diferencia que le opone a
su cnyuge y que corre el riesgo, si no se da ningn paso, de conducir a la disolucin
del matrimonio470. No cabe duda de que el procedimiento de Chiqaq constituye un
arma legal para la mujer, puesto que el legislador permite que utilice este
procedimiento cuando se enfrenta a dificultades que le impiden hacer valer su
demanda de Tatliq basada en otros motivos previstos por el CF471.

Ahora bien, las crticas se orientan hacia la eficacia de preservar los otros motivos
de Tatliq, porque si el Chiqaq en s puede ser solicitado por varias causas, algunas
coinciden con el Tatliq472. El legislador va incluso ms all, permitiendo al Tribunal
aplicar de oficio el procedimiento de Chiqaq en materia de poligamia, cuando el

469

As lo indica, en concreto, la sentencia del TPI de Marrakech, al sealar que la demandante

no ha renunciado a su solicitud en todo el periodo de reconciliacin, cuya finalidad es poner fin
a su relacin matrimonial mediante Tatliq. Ello significa que el estado de Chiqaq existe, lo que
justifica la disolucin [Sentencia, de 4 de agosto de 2005 (indita)].

470
Una vez planteado el caso, el Tribunal inicia un intento de reconciliacin designando a dos
rbitros, el consejo de familia o cualquier otra persona calificada para resolver la diferencia
que obstaculiza el transcurso de la normalidad matrimonial. Conviene decir que, en caso de
que haya hijos, el Juez tiene que llevar a cabo un segundo intento de reconciliacin en un plazo
de treinta das a contar desde la primera. Si la reconciliacin sea imposible y persiste la
discordia, el Tribunal pronunciar la disolucin del matrimonio.

471
ste es el caso, p. ej., cuando uno de los cnyuges falte a sus obligaciones previstas en el
art. 51. Si la esposa no logra probar los hechos que demuestran el prejuicio (art. 100 CF) o
simplemente cuando persiste su demanda de Talaq por Jul'e, y el marido se opone (art. 120
CF), o incluso si rechaza retomar la vida conyugal durante el periodo de continencia, en el caso
de la disolucin del matrimonio revocable (art. 124).

472
Vase, H. TUTA: Attatliq Bisabab Achiqaq, loc. cit, pp. 128 y ss.

226

esposo insiste en solicitar la autorizacin para contraer matrimonio con otra mujer y la
primera se niega. Por tanto, dicha intervencin judicial no est sujeta a la solicitud de
la esposa (art. 45 del CF). Esta ltima prerrogativa acordada por el legislador al Juez,
constituye un progreso real e innegable, sobre todo, en trmino de restriccin
implcita de la poligamia473.

Ahora bien, el nuevo CF establece cierta igualdad entre los esposos ante la
disolucin del matrimonio, incluso ante la persistencia de la peticin de Talaq474. Si
bien los esfuerzos iniciados por el legislador con la finalidad de reducir la desigualdad
entre los cnyuges en el seno de la clula familiar son loables, slo se pueden alcanzar
sus objetivos si el Juez se suma a esta misma lgica. Sin embargo, con independencia
de la modalidad a travs de la cual el Juez trate el procedimiento de Chiqaq, parece
interesante interrogarse sobre la utilizacin de esta nueva prerrogativa por las
mujeres, que ampla su derecho de solicitar el Tatliq475.

El siguiente asunto se resume as. El marido presenta una demanda contra su
esposa por abandono del domicilio conyugal con sus dos hijos menores, al instalarse
junto con su familia en Francia, sin querer volver a Marruecos. El marido solicita en la
demanda una condena con multa de 1000 Dh por da de ausencia, por no regresar al
domicilio conyugal con los hijos comunes. Por su parte, la esposa hace valer que desde
hace cuatro aos la vida conyugal ha devenido complicada por causa del mal
comportamiento de su marido, tanto con ella como con su familia. Adems, indica que
el marido ha sido incapaz de facilitarle un domicilio, de hecho, viva con los padres de
este ltimo.

473

Sin embargo, esta modalidad de disolucin del matrimonio no se utiliza an en la prctica

del modo que las mujeres podran esperar.

474
Vase, M. BENRADI: Genre et droit de la famille, In Fminin Masculin: la marche vers
lgalitau Maroc, 1993-2003, pp. 16 y ss.

475
Los jueces emplean -a menudo- en sus motivaciones la formula siguiente: el objetivo
deseado de un matrimonio es el afecto y el respeto mutuo, no la discordia, el desacuerdo y el
maltrato hacia la mujer de acuerdo con el versculo del Corn (wala tamsikouhounna dararan
litaatadou).

227

Aade que el maltrato del que fue vctima, la ha conducido a buscar una solucin a
su situacin de daos materiales y morales, puesto que es ella quien sufraga las
necesidades de sus dos hijos, con lo cual la vida en comn ha llegado a ser imposible y
por todas esas razones, solicita el Tatliq disensin. A pesar de que el marido neg las
declaraciones de la esposa, corroborando que el procedimiento de Chiqaq fue
infundado, porque no exista discordia en la pareja y que la demanda se basaba
fundamentalmente en el deseo de la esposa de residir en Francia (en donde trabajaba
en un local de venta de alcohol), los Jueces declararon la disolucin del matrimonio
por Chiqaq476.

Esta decisin representa un indicador relevante de la forma en la que resuelven
este tipo de casos las autoridades judiciales y, sobre todo, la interpretacin que hacen
de los motivos de una disolucin del matrimonio por Chiqaq477. Por el hecho de que la
mujer sali del pas junto a sus hijos menores de edad y rehus regresar a Marruecos,
se poda haber esperado que el Tribunal respondiese de forma favorable a la demanda
del marido. Sin embargo, hay que subrayar la comprensin de los magistrados, tanto
en esa sentencia como en anteriores, de la situacin de la esposa, en especial, su vida
conyugal, que se ha convertido en un calvario, lo que pone de relieve un cambio de
actitud, cercana a la deseada y esperada por la mujer478.

476

STPI de Rabat (seccin de familia), de 31 de marzo de 2003 [Dossier nm. 32/400/04

(indita)].

477
El Departamento marroqu de justicia ha hecho esfuerzos reales en la formacin de los
magistrados especializados en los asuntos de la familia y la divulgacin del nuevo espritu del
Cdigo. No obstante, se constata una ineficiencia creciente detectada en los Jueces
responsables en materia de conflictos familiares y la reticencia no disimulada del cuerpo
judicial tradicional, ante todo cambio que tocar los principios clsicos de Derecho
islmico.Vase, M. LOUKILI/ M. ZIRARI DEVIF: Le nouveau Code Marocain , loc. cit, pp. 209-218,
y M. SEHIMI: La justice de bakchich, Maroc-Hebdo International n 576, 17-23 octobre, 2003,
pp. 8 y ss.

478
Vase, M. SELOUANI, Jususiyat almistara fi almadda alusariya: dawe inhilal mithaq azaayiya,
almaktaba wa alwwaraqa alwataniya, Murakuch, 2011, p. 92.

228

En otro caso, la esposa presenta demanda de Chiqaq haciendo valer que el marido
la maltrataba479. De hecho, fue vctima de violencia e injurias, junto al incumplimiento
de las obligaciones del hombre como marido y padre de sus tres hijos y que la vida en
comn era imposible. El marido afirma que la demanda no tiene fundamento y que
mantiene a su familia y solicita que regrese su esposa al domicilio conyugal. La
reconciliacin no tuvo resultado positivo y el marido presenta una demanda de
responsabilidad civil (indemnizacin por los daos causados como consecuencia de la
solicitud de la disolucin por Chiqaq). El Tribunal, tras desestimar la demanda, porque
el procedimiento de Tatliq se ha establecido a favor de los dos esposos y, por ello, la
esposa no es responsable de haberlo incoado, declara la disolucin del matrimonio por
Chiqaq y evala los derechos de la esposa e hijos.

Sin embargo, pese a que la fase final de la mayora de las demandas de Chiqaq es
positivo, hay situaciones en las que se procede a su desestimacin por falta de prueba,
porque el Tribunal deduce, tras la etapa de investigacin, de que el marido que solicita
el Tatliq por Chiqaq, durante el proceso de conciliacin ha protagonizado actuaciones
que evidencian su aceptacin implcita de la continuidad del matrimonio480.

En definitiva, las mujeres no dudan en recurrir a este nuevo modo de disolucin de
matrimonio, inexistente en la antigua legislacin. Prcticamente, en un caso sobre dos,
las mujeres renuncian a sus derechos derivados del Tatliq por Chiqaq, con sus
consecuencias. Por ltimo, se deduce que tras la entrada en vigor del CF, los Jueces
aplican en sentido amplio la nocin de Chiqaq y, por ello, hacen posible a un
importante nmero de mujeres su empleo, resultado de una reforma cuyo impacto se
observa en las decisiones y que est cambiando la realidad de la tortura que sufren
miles de mujeres marroques481.
479

STPI de Rabat (seccin de familia), de 7 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/987/04].

480

Demanda de Tatliq por Chiqaq el 3 de marzo de 2009 presentada ante el TPI de Agadir.

481

Efectivamente, los datos reflejan esta nueva realidad. As, en 2006 ha llegado la resolucin
de este tipo de causas a 10.313, en el ao 2007 a 18.562, y en 2009, 33.959 expedientes se
presentaron por las mujeres. Vase Qadae Alusra, Mayyala Mutajassisa, Manchurat Jamiayat
Nachr Almaeluma Alqanuniya wa alqadaiya n 4, 5, 2009, p. 318. Vase en el mismo sentido,

229


De otro lado, de conformidad con el art. 128, pr. 1 del CF, la sentencia relativa a
Tatliq por causa de Chiqaq no es susceptible de apelacin en la parte que pone fin a la
relacin matrimonial. Hay que poner de relieve que la sentencia de Tatliq se divide en
dos partes, la primera ordena la extincin de la relacin conyugal y la segunda se
refiere a los derechos de la mujer e hijos, segn la remisin que se hace en el art. 97 a
los arts. 83-85 del CF. El Tatliq por causa de Chiqaq tiene carcter irrevocable en
aplicacin de la regla general que establece que: toda disolucin del matrimonio por
Talaq pronunciada por el Tribunal es irrevocable, salvo Tatliq por juramento de
continencia y por falta de manutencin.

No obstante, los derechos de la esposa, en especial, pueden afectarse
positivamente o negativamente, en funcin de su responsabilidad y el grado de
participacin en la discordia que haya causado la disolucin482. De hecho el TS
desetima una demanda, despus de que el TA haya reconocido el derecho a la Mutaa,
-en virtud de una sentencia de Chiqaq-, infringiendo las disposiciones del art. 84,
puesto que la mujer goza de este derecho siempre que la demanda de Talaq o Tatliq
sea incoada por el esposo y no por ella, como sucede en este caso.

En efecto, el TS opta por no reconocer a la esposa el derecho a la Mutaa, puesto
que la demanda ha sido presentada por ella y no por el marido. En definitiva el
derecho a la Mutaa corresponde a la esposa tras la disolucin del matrimonio sea por
Talaq o Tatliq, siempre cuando la demanda sea presentada por el esposo. Por tanto, el
TA con el reconocimiento de la Mutaa a la esposa, -que ha incoado la demanda de
Chiqaq-, habr incumplido el art. 84 del CF y expuso su resolucin a casacin483.

S. ASBAN:

Dahirat Attatliq Lichiqaq Alasbab Walhulul-, en I. BELMAHJUBE, Mustayyadat

Mudawwanat Alusra Wa Tatbiqatuha Alamaliya, Mulhaq Biaham Mabadie Qararat Almaylis
Aaela , Annas Alkamel Limudawwanat Alusra,dicember, 2010, Rabat, pp. 103 y ss.

482
Cabe recurrir la parte de la sentencia relativa a los derechos y a la responsabilidad.

483
STS nm. 123, de 22 de marzo de 2011 [Exp. nm. 553/2/1/2009].

230


C) Otras causas de disolucin del matrimonio por Tatliq y procedimiento

a) Por incumplimiento de la obligacin de manutencin

El art. 98 del CF indica las causas que puede alegar la mujer (y excepcionalmente, el
hombre) para presentar una solicitud de disolucin del matrimonio. En primer lugar, la
falta de manutencin que, como se sabe, es una obligacin del esposo. En el Derecho
Islmico, la consumacin del matrimonio conlleva la obligacin de manutencin de la
esposa de acuerdo con lo que indica el art. 194 del CF.

Dicha manutencin comprende un conjunto de obligaciones como, el alimento, el
vestido, la hospitalizacin y todo lo que pueda calificarse como necesario para el
sustento de una persona. Dada la importancia de este derecho exigido por ley, el art.
102 del CF ha permitido a la esposa solicitar la disolucin del matrimonio por su
incumplimiento, siempre que concurran determinadas condiciones. El Tatliq por falta
de manutencin, reconocido por la escuela Malik y Chafie, fue rechazada por la
escuela Hanafi y Dahiri484.

El Tatliq por falta de manutencin est regulado en los arts. 102 y 103 del CF, as
como otras cuestiones vinculadas con este tipo de disolucin del matrimonio. Se
incluye la ausencia del esposo485. Si bien la manutencin de la esposa es un derecho y
un privilegio, debe ser ejercido y reclamado en el marco de las posibilidades del
esposo. El Profeta Mohammed tuvo un enfrentamiento con sus mujeres por este
tema, cuando le pidieron una manutencin superior a su capacidad econmica y, su
484

La manutencin de la esposa desde la fecha de celebracin del acta de matrimonio -antes

de la consumacin- es una obligacin. Es ms, su enfermedad no la priva de ser mantenida
por el marido e, incluso, ste ha de hacerse cargo del coste de su hospitalizacin, si es
necesaria.

485
Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp.116-125, y Tel Quel,
Mudawwana: lopinion de la rue, juillet 2004, pp. 15 y ss, y N. A. AIT ZAIT: Revolution
tranquille au Maroc: le prncipe degalit consacr en partir dans la Mudawwana , en CIDDEF
magazine n1, janvier-mars 2004, pp. 4 y ss.

231

enfad llego al punto de dejar de mantener cualquier tipo de relacin con ellas por un
perodo de un mes. Entre los seguidores del Profeta haba ricos y pobres, pero no se
comprob ninguna consulta al Profeta Mohammed respecto a esta cuestin.

As, el art. 102 del CF establece expresamente que la esposa tiene derecho a
solicitar la disolucin del matrimonio por Tatliq cuando el esposo incumpla su
obligacin de manutencin exigible y debida, en tres casos concretos: en primer lugar,
por falta de manutencin cuando el marido posee bienes conocidos. En este caso, el
Tribunal no admite la solicitud de Tatliq pero indica la manutencin y la modalidad de
obtencin de la cantidad determinada, recurriendo al embargo, o cualquier otro medio
que juzgue el Tribunal adecuado. Sin embargo, la ejecucin de dicha sentencia
requiere la colaboracin de la esposa, al menos, para determinar la cantidad en
funcin del tiempo, de convivencia con la ayuda del MP.

En segundo extremo, cuando la esposa solicita Tatliq por falta de manutencin y el
marido convence al Tribunal de su situacin de insolvencia, consider un plazo para
que pague y, en caso contrario, dicta el Tatliq486. Asimismo, se deduce del texto la
posibilidad de ampliar dicho plazo, siempre que el marido acredite una circunstancia
de fuerza mayor o excepcional, que le impide mantener a la esposa y, que
desaparecer en el futuro. Se recuerda que dicho plazo en la antigua Mudawwana
poda prolongarse hasta tres meses. Si bien el legislador no precisa qu significa la
nocin de circunstancias imperiosas y excepcionales, el Juez goza de un importante
margen de maniobra, para determinar si las razones invocadas por el marido para
justificar la falta de manutencin pueden ser calificadas como tales.

En definitiva, el Tribunal tiene que supervisar las circunstancias excepcionales del
marido, que podrn justificar la ampliacin de dicho plazo. Tras el vencimiento de los
plazos establecidos legalmente, si el marido no entrega la cantidad exigida, el Tribunal
disuelve el matrimonio por Tatliq. En ltimo lugar, cuando la esposa solicita el Tatliq
por falta de manutencin y el marido es incapaz de acreditar su insolvencia, a
486

Un plazo que no puede superar -de ninguna manera- los treinta das.

232

diferencia de la situacin anterior, el Tribunal dicta el Tatliq en el momento, sin

conceder al marido ningn plazo (art. 119 del CF)487.

Sin embargo, cuando el esposo no muestra ningn inters o, incluso, expresa su
negativa en cumplir con su obligacin, por el simple motivo de que es incapaz de
mantenerla, el Tribunal, tras constatar que el esposo no tiene predisposicin para
cambiar su actitud, a pesar del plazo que se ha fijado, pronuncia el Tatliq revocable por
la misma causa488. Para probar la falta de manutencin, la esposa debe aportar, en
calidad de demandante, todas las pruebas necesarias, de conformidad con la regla de
Derecho Islmico que establece que la prueba y acreditacin de los hechos
corresponde siempre al demandante. La Escuela Malik prev otra regla, cuyo
contenido consiste en tomar en consideracin las declaraciones del esposo con la
prestacin de juramento cuando la esposa vive con l. En cambio, prima lo que
manifiesta la esposa con prestacin de juramento cuando no habita con el marido489.

De otra parte, hay que poner de relieve la existencia de determinados supuestos,
en los cuales el marido justifica el incumplimiento de su deber, por el abandono de la
familia por parte de la esposa. De hecho, el marido, tras ser condenado a entregar el
importe de la pensin alimenticia, no acata su ejecucin, sino que presenta una
demanda contra ella, para poner de manifiesto que ha abandonado la familia. El
Tribunal, evidentemente, no acepta la demanda, an ms, la esposa no se rinde y
decide fundamentar sus alegaciones en el art. 102 del CF, de forma que solicita la
disolucin del matrimonio por falta de manutencin con todos los derechos
correspondientes, de acuerdo con el art. 84 del CF.
487

Qadae Alusra Mayyala Mutajassisa, Manchurat Jamiayat Nachr Almaeluma Alqanuniya wa

alqadaiya n 4, 5, Fabrayer 2009, p. 76.

488
Sent. nm. 541, de 13 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/643/04].

489
El TS ha establecido, que se tomen en cuenta las declaraciones del esposo presente -que
niega la falta de manutencin- con la prestacin de juramento. Dicha regla se aplica en
presencia del esposo en el pas y si la esposa convive con l. Pero, si la esposa vive en un
domicilio en el momento en que el esposo vive con la segunda esposa en otro, ello es prueba
tajante de que no la mantiene. Sin embargo, se recurre a este criterio, solo cuando falten
pruebas claras. Sent. de 22 de diciembre de 1992 [Revista de los abogados n 25 y 26].

233


El marido no se present a la sesin de reconciliacin, pese a la notificacin del
Tribunal, la esposa mantuvo su posicin, y el condenado se abstuvo de conformarse
con la sentencia que le orden el pago de la pensin. Por tanto, el Tribunal pronunci
el Tatliq revocable por falta de manutencin490. Es ms, la esposa tras su expulsin del
domicilio conyugal, present una demanda por la misma causa, el TPI de Rabat
conden al marido a la entrega de una pensin alimenticia (de 500 Dh al mes), y ste
reclama su indigencia. Tras este suceso, y apoyndose en el hecho de que el esposo no
ha acatado la sentencia al afirmar su insolvencia. El Tribunal pronuncia el Tatliq por
falta de manutencin. Pese a la resolucin dictada a favor de la esposa, el marido fue
condenado por expulsar a la mujer del hogar conyugal491.

En cuanto a las tipologas de disolucin del matrimonio resuelta por el Tribunal por
causa de insolvencia del marido, o simplemente porque se ha negado a ello a pesar de
su solvencia, se considera revocable si sucede despus de la consumacin, y por
supuesto se exige que no complete el pronunciado tres veces, porque, en este caso, se
convierte en irrevocable, como prev el art. 122 del CF (toda disolucin del matrimonio
declarada por el Tribunal (Tatliq) ser irrevocable, excepto dos casos: la disolucin por
juramento de continencia y por incumplimiento de la manutencin). En la escuela
Malik, la esposa no puede volver con el esposo, salvo si dispone de medios para
mantenerla492.

La falta de manutencin que figura entre las causas de disolucin del matrimonio,
tanto en la antigua Mudawwana (art. 53) como en el CF, brinda a la esposa la
posibilidad de disolver el matrimonio, si l no dispone de medios suficientes para
mantenerla (arts. 102 y 103). Conviene anotar que, el nuevo texto mantiene el
derecho de la esposa a la manutencin (art.194) y esto es, aunque el CF atribuye en
otras disposiciones a los cnyuges la responsabilidad de la gestin conjunta de los
490

STPI de Rabat, nm. 227, de 27 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/399/04].

491

Sent. nm. 521, de 13 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/249/04].

492

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp.116-125.

234

asuntos del hogar (art. 51). No obstante, se plantea la cuestin de la autoridad del Juez
para compaginar o aproximar ambas disposiciones, y permitir al marido exigir a su
esposa, que trabaja fuera de casa, su propia manutencin493.

Los jueces hacen una aplicacin estricta del principio enunciado por el CF,
insistiendo en la obligacin del esposo hacia su esposa en cuanto a su manutencin
desde la consumacin del matrimonio, con independencia de que est o no
trabajando. Solo pierde el derecho a la pensin alimenticia si rehsa volver al domicilio
conyugal, despus de haber sido condenada por el Tribunal. Hay que mencionar, que
contrariamente al Tatliq por razn de discordia o por otras causas previstas en el
Cdigo, el Tatliq por falta de manutencin es el nico revocable, y el nico que permite
al esposo volver con su esposa durante el periodo de continencia (la Idda),
lgicamente despus de que el marido acredite disponer de medios materiales
suficientes para sufragar las necesidades conyugales494.

Ahora bien, el conjunto de las novedades introducidas en el CF respecto al

derecho de la mujer a la pensin alimenticia no alcanzar los objetivos fijados por el

legislador, salvo si se crean mecanismos judiciales, tales como la constitucin de una
caja de la pensin alimenticia, en trmino de una garanta ejecutiva y real. Su funcin
esencial sera sustituir al marido en caso de ausencia, muerte o indigencia, con la
posibilidad de poder retirar sus fondos, cuando regrese o cuando sea capaz de
mantener a la esposa. En este sentido, es interesante citar la experiencia de otros
pases como Tnez495.




493

Vase, S. ARRUBIO: Tadbir Alamwal Almuktasaba Athnaa Azzaway, en I. ALFAKHORI,

Mudawwanat Alusra Baada Thalath Sanawat Mina Attatbiq, loc.cit, pp. 85 y ss.

494
Vase, R. ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence, loc. cit, pp. 237-241.

495
Vase, H. HAMIDI : Taamulat fi ahami alichkaliat alqadaiya lidaawi annafaqa. Qadae Alusra,
Manchurat yamiat nachre almaaluma alqanuniya waalqadaiya, n 4, 5, fabrayer 2009, p. 57.

235

b) Por ausencia del marido

El legislador marroqu ha regulado igualmente la demanda de Tatliq interpuesta
por la esposa, por la ausencia del marido, en los arts. 104, 105 y 106 del CF, de
manera, que ha dedicado los dos primeros textos a Tatliq por dicha causa y su
procedimiento judicial, y el tercer artculo a Tatliq por la reclusin del marido, -una de
las novedades aportadas por el CF-. Para abordar la ausencia del marido del lugar
conyugal que causa el Tatliq, hay que partir del contenido del art. 104, que establece
que la ausencia del marido tiene que exceder de un ao.

En todo caso, el Tribunal averiguar por todos los medios dicha ausencia, su
duracin as como el lugar donde se encuentra el ausente. As mismo proceder a la
notificacin de la demanda presentada en instancia al esposo, cuya direccin se
conoce, con el fin de que responda. En la notificacin se le advierte que, si persiste en
su ausencia, y no regresa ni lleva a la esposa con l, el Tribunal declarar la extincin
de la relacin conyugal. En el art. 105 del CF se hace referencia a que, si se desconoce
la direccin del esposo ausente, el Tribunal incoar, con la colaboracin del MP, los
procedimientos que juzgue til para hacerle notificar la peticin de la esposa, incluida
la designacin de un curador (representante). Evidentemente, a falta de
comparecencia del esposo, el Tribunal pronunciar la disolucin del matrimonio por
Tatliq.

Han de reunirse dos condiciones: que el marido est realmente ausente del lugar
conyugal, y que la ausencia supere un ao. De otro lado, la esposa tiene la obligacin
de acreditar la ausencia de su marido por todos los medios, pero no est obligada a
acreditar el perjuicio resultante de dicha ausencia, como suceda en la antigua
Mudawwana. Tiene que comprobar que no dispone de ningn medio econmico
facilitado por el esposo496.

496

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra, op. cit, pp.126-128.

236

Por otra parte, los magistrados de primera instancia realizan una aplicacin estricta
del CF en lo relativo a la prueba del perjuicio ocasionado, mientras que el legislador en
la definicin de la nocin del perjuicio en el art. 99 prrafo 2 del CF, invita
implcitamente a hacer una interpretacin extensiva. Este artculo considera perjuicio
todo acto o comportamiento infamante o contrario a las buenas costumbres
emanantes del esposo, causando un dao material o moral a la esposa, la cual no
puede tener una vida conyugal normal. En cambio, las decisiones de apelacin se
distinguen por su respeto, en funcin del trmino y del espritu del CF497.

Puede citarse una sentencia que desestim la demanda de la esposa, al no llegar a
establecer la existencia de la relacin matrimonial con el ausente498. En cuanto al
procedimiento, en primer lugar, se interpone la demanda por la esposa. A
continuacin, se procede a la presentacin de la prueba relativa a la existencia del lazo
matrimonial con el ausente, despus, verifica el plazo de la ausencia, que no sobrepase
el ao (este plazo vara entre dos y seis aos) y, por ltimo, se indican tres fechas de
difusin, por radio de la demanda de la esposa, a menudo, con la aportacin del
testimonio de testigos que atestiguan la ausencia del cnyuge499.

En principio, los Jueces deben conformarse con la reunin de estos elementos para
pronunciar el Tatliq. No obstante, en la mayor parte de los casos, exigen otra
condicin, que es el juramento de la esposa confirmando la ausencia del marido, de
conformidad con la regla que establece todo hecho cuya apariencia esta atestada, no
puede serlo, en cuanto al fondo, que por juramento. Esa exigencia que encuentra su
497

Vase, M. MOUAQIT: Disposition culturelle/axiologique du juge et interprtation du nouveau

code de la famille, Le code de la famille, perceptions et, loc. cit, pp. 143 y ss.

498
TPI de Rabat, de 6 de enero de 2005 [Dossier nm. 32/287/04].

499
La posicin de la Shariaa respecto a este tipo de Tatliq vara entre las distintas escuelas.
Segn la doctrina de la escuelas hanafita, chafiaa, dahiriya y zaidiya, la ausencia no constituye
en s una causa de Tatliq, basndose en que tanto la Sunna como el Corn no lo indican,
tomando en cuenta que el Talaq es un derecho del marido. En cambio, las escuelas Malik y
hanbali lo permiten, siempre que se alargue dicha ausencia. Vase STPI de Rabat de 6 de enero
de 2005, [Dossier nm. 32/736/04], STPI de Rabat de 13 de enero de 2005 [Dossier nm.
32/581/04], STPI de Rabat de 17 de febrero de 2005 [Dossier nm. 32/97/04] y STPI de 3 de
marzo de 2005 [Dossier nm. 32/19/04] (inditas).

237

fuente en la frmula utilizada en el art. 104, prrafo 2 del CF, cuando permite al
Tribunal asegurarse de la ausencia por todos los medios. Parece redundante y puede
ser interpretado como una desconfianza hacia la esposa, mientras que en todos los
casos analizados, la ausencia del marido est siempre comprobada. Adems, en
algunas ocasiones, se establece que reside en el extranjero y que fue debidamente
notificado.

Sin embargo, es importante sealar un fallo que no menciona esa exigencia y
parece conformarse con la declaracin de la esposa. La esposa presenta una demanda
de Tatliq, por ausencia ante el TPI de Sale, pero el marido manifiesta su desacuerdo.
Recurre en apelacin ante el Tribunal de Rabat y refuta la decisin de los jueces de
Sale por violacin del art. 105 del CF, que dispone que si la direccin del esposo es
desconocida, el Tribunal obliga con el concurso del MP, los procedimientos que juzgue
tiles para hacerle notificar la demanda de la esposa, e incluida la designacin del
curador. Por falta de comparecencia del esposo, el Tribunal pronuncia el Tatliq.

La esposa reivindica que el Tribunal, ante la imposibilidad de notificar al esposo
ausente la demanda de instancia, hubiera encargado al MP iniciar el procedimiento de
bsqueda necesario y que, por esa razn, solicita al TA de desestimar la decisin del
TPI, y aceptar su demanda de Tatliq por ausencia del marido500. Pero, el Tribunal
deniega la demanda de la esposa, porque haba fundado su accin en el art. 105 del
CF. Aade que los procedimientos planteados por el Tribunal, y por el MP en las
acciones de Tatliq por ausencia, no tienen lugar ms que una vez que la esposa haya
justificado la ausencia de su esposo por todos los medios de prueba admitidos
legalmente. Su simple pretensin o declaracin no es suficiente. Adems, debe
convocar a testigos entre sus parientes o sus vecinos, que atestiguan la ausencia del
esposo.

No obstante, el Tribunal no afirma expresamente que estas pruebas deban
adjuntarse con juramento. Puede tratarse simplemente de una inadvertencia o puede
500

STA de Rabat, de 7 de febrero 2005 [Dossier nm. 156/2004/10, indita].

238

ser una renuncia a esta exigencia en el procedimiento de resolver estos casos. La

escasa cantidad de decisiones disponibles no permite responder de manera tajante a
esa cuestin. Solo el estudio y anlisis de la jurisprudencia ayudar a conocer si se
conforma con las condiciones exigidas por el CF, o si va ms all, en adoptar una
actitud de desconfianza indebida respecto a la esposa, sometindola al
procedimiento de juramento, a pesar de la existencia de pruebas materiales que
acreditan la ausencia del marido501.

La principal innovacin introducida explcitamente por el art. 106 del CF, es que la
esposa, cuyo marido cumple una pena de reclusin o de encarcelamiento superior a
tres aos, puede solicitar el Tatliq, a condicin de que transcurra un plazo de un ao
tras su detencin. Si bien esta posibilidad parece positiva y favorable, en la medida en
que permite a la esposa (especialmente en presencia de un crimen infamante
cometido por su esposo), deshacerse de una unin que le puede ser perjudicial, la
redaccin de este artculo no parece acertada502.

Hay que matizar que las escuelas Hanafi y Chafie no reconocen este tipo de Tatliq,
independientemente de los aos de reclusin. En cuanto a los eruditos de las escuelas
Malik y Hanbali no han abordado este tema, salvo la Hanbali que ha reconocido la
posibilidad y el derecho de la mujer a solicitar Tatliq. En la antigua Mudawwana se
reconoci a la esposa, cuyo marido hubiese sido condenado por un periodo superior a
los tres aos, el derecho a pedir la disolucin del matrimonio por Tatliq, siempre y
cuando haya transcurrido el primer ao. El actual CF ha previsto la disolucin del
matrimonio cuando el marido est implicado en una causa penal, que conlleva su
reclusin, por un periodo superior a los tres aos. En tal caso, la mujer podr solicitar
el Tatliq despus de un ao de su encarcelamiento503.
501

Vase, F. BOUKAISSI : Le droulement des audiences la Section de la justice, Le code de la

famille, loc. cit, pp. 189 y ss.

502
Vase, H. ALBLAWI: Attatliq Lisiyn Azzawy , en Mudawwnat Alusra Bayna Annasi
Walmumarasa, Silsilat anadawat wa alayam addirasiya n25, Murrakuch, 2006, pp. 109 y
ss.

503
Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 295.

239


Ahora bien, pese a la novedad aportada, hay dos exigencias: la primera, la
esposa no puede interponer una demanda por la reclusin de su marido, salvo si ha
sido condenado a ms de tres aos de crcel. La segunda, la demanda no la puede
presentar, hasta que transcurra un ao despus de la sentencia. De otro lado, el
esposo debe estar encarcelado (no en libertad), o su causa en proceso. En definitiva, la
admisin de la demanda est condicionada a que el marido est condenado por
cualquier causa, en sta hiptesis, la esposa puede interponer la demanda de Tatliq
siempre cuando haya una sentencia firme de la reclusin del marido. Hay que resaltar
que la disolucin del matrimonio por Tatliq por ausencia o por reclusin del marido
tiene carcter irrevocable504.


c) Por la causacin de un perjuicio

En cuanto al Tatliq por incumplimiento de una condicin en el acta de matrimonio,
o por perjuicio, hay que poner de relieve que es una causa independiente del perjuicio,
aunque el legislador las consider sinnimos, como indica el art. 99 del CF. Por ello,
este tipo de Tatliq fue criticado por algunos autores (Alazhar), que no evalan el
incumplimiento de una de las condiciones estipuladas en el acta de matrimonio, como
para causar el divorcio. Es ms, consentir este tipo de disolucin contribuye en el
aumento de las situaciones de conflicto y divergencia en la pareja.

El legislador ha regulado el Tatliq por incumplimiento de una de las condiciones del
acta de matrimonio, o por perjuicio en los arts. 99 a 101 del CF. Ha definido el perjuicio
en el art. 99 del CF, de forma que todo incumplimiento de una de las clusulas
estipuladas en el contrato matrimonial, se considerar un perjuicio que justificar la
solicitud de la disolucin del matrimonio por Tatliq. Por tanto, cabe plantearse,
constituye un perjuicio todo acto o conducta ignominiosa, o que atenta contra las

504

Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, pp. 134-135.

240

buenas costumbres realizada por el esposo? El legislador indica determinados tipos de

perjuicios, pero deja a la autoridad judicial la labor de adecuacin de otros tipos.

En todo caso, el perjuicio incluye dos elementos: el incumplimiento de una clusula
del contrato matrimonial, que se relaciona con la regla general del Islam, que significa
que el contrato es la ley para las partes y, por consiguiente, el incumplimiento de dicha
clusula se considera un perjuicio suficiente, para que la esposa solicite el Tatliq. La
esposa puede exigir en el contrato matrimonial cuestiones que no se determinan por
el legislador (exigir que no se aloje con su familia o incorporarse al mercado laboral
cuando lo desee)505. No obstante, la clusula que ocasiona un incumplimiento debe ser
legal y proporcionada a los arts. 47 y 48 del CF.

El segundo elemento consiste en el mal comportamiento que causa daos morales
y materiales, que se deduce del art. 99 del CF. Se trata, en concreto, de la tcnica de
adecuacin legislativa, que suelen usar los Jueces para definir y determinar el perjuicio
que conlleva el dao moral o material y que convierte la vida matrimonial en
imposible, por lo que la mujer opta por solicitar la disolucin del matrimonio506.

En un asunto, la mujer presenta una demanda de Tatliq, a partir del art. 99 y ss del
CF, por incumplimiento de una condicin establecida en el acta y por la causacin de
un perjuicio507. Hace valer que, desde la consumacin de su matrimonio (en diciembre
2003), ha permanecido en el domicilio familiar del esposo, sin tener un alojamiento
propio, y el esposo no se ha preocupado por satisfacer sus necesidades. Adems,
muestra un comportamiento violento y la amenaza de forma continua. Los testigos
confirmaron dichas declaraciones y, por todo ello, para poner fin al perjuicio causado,
solicita la disolucin del matrimonio, de conformidad con los arts. 99 y ss del CF.
505

Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat Alusra..., op. cit, p. 271.

506

Vase, A. BENTALAB: Hasilat Alqiraa Alyamaya Lilichkaliyat , Qadae Alusra, Mayyalat

Mutajassisa n 4, 5 fabrayer 2009, pp. 191 y ss, y M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat...op. cit,
pp. 134-135.

507
STPI de Rabat, de 13 de enero de 2005 [Exp. nm. 32/151/04 (indita)].

241


El marido desmiente los argumentos de la esposa y la acusa de abandono del
domicilio conyugal. Adems, recusa la declaracin de los testigos, por la existencia de
parentesco con ella. La esposa afirma estar dispuesta a apoyar sus declaraciones por
juramento y niega cualquier tipo de relacin con los testigos. En la etapa de
reconciliacin, declara que mantiene la demanda, pero renuncia a sus derechos. No
obstante, en la audiencia cambia su posicin y manifiesta querer conservar todos sus
derechos. Despus de haber explicado que no posea ningn bien (aunque trabaje en
la misma empresa que la esposa), el marido acepta la disolucin del matrimonio a
condicin que ella renuncie a sus derechos. La esposa termina por aceptar su oferta508.

En la demanda de Tatliq por incumplimiento de las condiciones del acta o por la
causacin de un perjuicio, los esposos elaboran un acuerdo sobre el inicio de una va
para poner fin a su unin. La posicin del Tribunal, relativa a la conversin de la
demanda de divorcio por incumplimiento de una de las condiciones estipuladas en el
acta de matrimonio o prejuicio, iniciada por la esposa, en demanda de Tatliq por
consentimiento mutuo, es relevante. Las declaraciones de la esposa, en especial,
respecto al maltrato, probadas por el testimonio de dos personas y por su
predisposicin para prestar juramento, con el fin de comprobar la veracidad de dichas
declaraciones, fueron suficientes para constituir un prejuicio en el sentido del art. 99,
pr. 2 del CF.

La respuesta inestable manifestada por la esposa cuando, al inicio, declara querer
beneficiarse de sus derechos, justo en el momento posterior de la sesin de
reconciliacin, renuncia a los mismos, refleja una indecisin cuya nica explicacin es
haber aceptado forzada por el esposo. La renuncia de los derechos para obtener la
disolucin del matrimonio, es una prctica conocida por los jueces, y practicada por
los esposos. Por tanto, la posicin frgil de la mujer la conduce a rendirse ante dicha

508

El abono por el marido de una pensin alimenticia de 1500 Dh por mes a contar desde
diciembre de 2003, fecha de consumacin del matrimonio, y una cantidad de 2000 Dh para
compensar el perjuicio ocasionado.

242

presin. Llama la atencin que despus de todas las reformas efectuadas la mujer
sigue siendo vulnerable509.

Con independencia de los perjuicios, la jurisprudencia -en su tarea de adecuacin-
aade varios ejemplos como: la acusacin a la esposa de infidelidad, los insultos,
maltrato fsico, las injurias, el acoso de un menor, la falta de equivalencia religiosa (por
el hecho de que la mujer es religiosamente practicante y el marido no), etc.

Evidentemente, la prueba del perjuicio y su valoracin es una de las cuestiones
ms complicadas a las que se enfrentaba la esposa en el marco, tanto de la antigua
Mudawwana, como del actual CF. No obstante, la ley permite a la esposa que no
consiga probar el perjuicio recurrir al procedimiento de Chiqaq, que establece el art.
100, pr. 2 del CF: si la esposa no llegue a probar el perjuicio y persiste en su peticin
de disolucin del matrimonio (Tatliq), podr recurrir al procedimiento por disensin510.

La demanda relativa a Tatliq por perjuicio como cualquier otra demanda- exige al
Tribunal que adapte dos procedimientos, uno obligatorio y otro facultativo. En cuanto
al primero, consiste en el intento de reconciliacin entre los litigantes de acuerdo con
el art. 113 del CF. Respecto al segundo, es un procedimiento que se refiere a todas las
medidas que puede adoptar, siempre que sea necesario (art. 121 CF). El Tatliq por
perjuicio es irrevocable (art. 122 CF)511.

509

Consltese respecto a la situacin de la mujer tras la disolucin del matrimonio, N. BATAL:

Hikaya maghribiya liaramil wamutallaqat saraena litarbiyat abnaihinna, en Alitihad
Alichtiraki (peridico), n 8963, 4/9/2008, pp. 4-5.

510
Si bien la mujer tiene derecho a solicitar la disolucin de su matrimonio en caso de que este
perjudicada, la declaracin de perjuicio impide a la mujer de mantener relaciones ntimas con
su marido en caso de que surja, la demanda de Tatliq se archiva. Otro efecto de dicha
demanda interpuesta por la esposa por perjuicio es, aplazar la resolucin de la demanda
relativa al regreso de la esposa a la residencia conyugal. Es una cuestin que no est reflejada
ni en la Mudawwana ni en el CF, pero se aplica frecuentemente en la jurisdiccin marroqu en
el marco de la remisin a la doctrina Malik. Vase, A. MEKAWI, Alwasit Fi Charhe Mudawwanat
Alahwal Achajsiya, Alyuse Alawal, Attaba1, 1971, p. 125.

511
Existe consenso entre los eruditos, vase M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, p.
132; y M. ACHAFIE: Azzawaye Fi Mudawwanat , loc. cit, pp. 285 y ss.

243

d) Por la existencia de un defecto

De otro lado, cuando se presenta una disolucin del matrimonio por Tatliq debido

a los defectos que afectan a la estabilidad de la vida conyugal, tiene que cumplir
determinadas condiciones. Los defectos que permiten la presentacin de la solicitud
de disolucin de Tatliq, son de dos tipos: los que impiden la cohabitacin matrimonial.
El legislador marroqu no ha determinado, ni en la Mudawwana ni en el CF los que
impiden dicha cohabitacin, por lo hay que basarse en el Derecho Islmico (art. 400
CF). Sin embargo, las cuatro escuelas, llegaron a un acuerdo, estableciendo como
defecto, las enfermedades graves, que afectan tanto a los rganos sexuales
femeninos, como a los masculinos, en especial las patologas que impiden a ambos
mantener relaciones ntimas512.

Y ello, a pesar de que la mayora estn siendo superadas, hoy en da, por los
avances cientficos. Otro tipo de defecto, determinado por ley, es la enfermedad grave,
que amenaza la vida de uno de los cnyuges. A diferencia de los defectos relativos a las
enfermedades sexuales, que no ha mencionado la antigua Mudawwana (slo se
determinaron las enfermedades mentales y fsicas como la demencia, lepra,
elefantiasis y tuberculosis), el CF ha optado por definir las enfermedades que suponen
un peligro para la vida de la esposa o del esposo.

En general, dichas enfermedades graves, la demencia, o las enfermedades que
constituyen un peligro para la salud o las fsicas contagiosas, como el sida, sfilis o la
elefantiasis. El legislador ha empleado un trmino general para describirlas, porque se
supeditan al diagnstico mdico. A las sealadas, se aaden enfermedades
consistentes, en especial, en la accin y efecto de defecar durante el coito, que impide
a uno de los cnyuges el disfrute sexual. La esterilidad constituye tambin una

512

Vase, Qadae Alusra, op. cit, p. 80.

244

enfermedad, que puede afectar tanto a la mujer como al hombre, aunque ste puede
contraer matrimonio con varias mujeres513.

Para admitir una accin de Tatliq por Ayeb, se exigen condiciones comunes (art.
108 CF). Se diferencia entre el desconocimiento del defecto antes del acta o durante el
matrimonio. La solicitud puede presentarse por una parte que ha comprobado que
acept el defecto tras tener conocimiento de su existencia, o de la incurabilidad de
dicha enfermedad. La segunda condicin es el plazo de un ao respecto a las
enfermedades peligrosas relativas a la vida de uno de los esposos o a su salud514.


e) Por la existencia de un juramento de continencia o abandono

La siguiente modalidad de Tatliq es por juramento de continencia y abandono.
Legalmente, el juramento de continencia se incluye en las situaciones de Talaq de
acuerdo con el art. 112 del CF. Por tanto, el juramento de continencia es cuando el
esposo pronuncia cualquier juramento, que signifique, no mantener relaciones ntimas
con su esposa por un periodo suprior a cuatro meses. Este hecho supone una
humillacin para la mujer, que la religin islmica ha situado en una posicin muy
digna en la sociedad. El origen de esta prctica procede de la poca pre-islmica,
cuando el marido abandonaba o pronunciaba el juramento de continencia para un ao
o dos, con el objeto de castigar a la esposa. Por ello, el Islam ha restringido este trato
para que la mujer no se vea perjudicada515.

513

Los arts. 107-111 del CF regulan las condiciones para solicitar la disolucin del matrimonio
por defecto o por enfermedad. Algunas de ellas son compartidas entre los defectos que
impiden la cohabitacin, y entre las enfermedades graves amenazantes para la vida o para la
salud de la otra parte, y otras relativas solo a estas ltimas enfermedades sealadas. En todo
caso, el mdico es el profesional competente para su diagnstico.

514
Vase, N. TURKI: Baed Alichkaliat Almurtabita Bimawdoae Attalaq, en I. BELMAHJUBE,
Mustayyadat Mudawwanat Alusra, loc. cit, pp. 15-26; M. ALKACHBOUR, Charhe
Mudawwanat, op. cit, p. 151.

515
Vase, M. ALAZHAR, Charhe Mudawwanat, op. cit, p. 305.

245

Tomando en cuenta el art. 112 del CF y los principios del Derecho Islmico, el
juramento de continencia no se realiza legalmente, salvo cuando se renan un
conjunto de condiciones. El esposo ha de ser musulmn, consiente y capaz de
mantener relaciones con la esposa. En caso de que sea demente o deficiente mental o
que sufra una enfermedad grave, su juramento no es vlido. En cuanto a la esposa,
que est, todava casada con el esposo, o que no est en el periodo de Idda, tras un
Talaq revocable. Si es irrevocable por cualquier causa, no es vlido el juramento
legalmente. Respecto al esposo, pronuncia el juramento de continencia por un periodo
superior a los cuatro meses, aunque sea de un da, segn la escuela Malik. En cambio
en la escuela Hanaf tiene que ser dentro de cuatro meses. Existe consenso acerca de
que el juramento de continencia no suceda en menos de cuatro meses.

No obstante, cuando el juramento de continencia surja para perjudicar a la esposa
enferma (lo que le puede afectar negativamente) no hay continencia. Respecto a la
escuela Malik, las disposiciones de continencia se aplican tratndose de un juramento
por Allah o no, incluso aunque el esposo no haya jurado, sino que haya recurrido a la
continencia para perjudicar a la mujer. El juramento de continencia como causa de
Tatliq debe tener lugar mediante una sentencia, que lo resuelve con arreglo al art 112
del CF516.

Pueden citarse varios casos. En uno de ellos la esposa presenta una accin de
Tatliq, contra su marido, por juramento de continencia Aliaan, abandono Hayr, y
perjuicio, precisando que la oblig a abandonar el domicilio conyugal517. El marido
contesta a dichas acusaciones, afirmando que el abandono fue por su voluntad, y sin
motivos vlidos, -para instalarse y trabajar en Rabat-. Aade que ha presentado
previamente una demanda de Tatliq por perjuicio, pero fue desestimada por falta de
pruebas. Tras este suceso, ha rechazado regresar al domicilio, pese a la sentencia

516

Para probar la existencia del juramento de continencia, en caso de conflicto entre la esposa
y el esposo, la regla que se toma en cuenta es que prevalezca lo declarado por el esposo bajo
juramento, salvo si la esposa aporta pruebas que indiquen lo contrario.

517
Sent. del TA de Rabat de 4 de abril de 2005.

246

dictada en su contra. Por todo ello, solicita una indemnizacin (de 10000 Dh), por
perjuicio provocado consecuencia de abandono y negativa a regresar al domicilio
conyugal.

El TPI ha desestimado las dos demandas. La esposa presenta el asunto ante el TA
de Rabat, reprochando a los jueces de primer grado haber inadmitido su demanda de
perjuicio por falta de pruebas, mientras que dos testigos han testificado, que su
marido no vive con ella, hecho confirmado por l mismo en la audiencia, lo que
constituye una prueba irrefutable de su abandono y de su dejadez. Es ms, ha
declarado ante los jueces no mantener con ella ningn tipo de relacin, incluso ha
solicitado al Tribunal la autorizacin de casarse con otra mujer, lo que constituye en s
un gran perjuicio para ella. El Tribunal acepta la demanda de Tatliq de la esposa por
perjuicio y no admite la demanda de reparacin reclamada por el marido. Por ltimo,
el Tatliq por juramento de continencia es revocable, y la demanda de Tatliq se somete
a los arts. 113, 121 y 128 del CF.


f) Procedimiento

En cuanto a los trmites de disolucin del matrimonio por Tatliq (arts. 94-112 CF),
si bien el Tatliq es la disolucin del matrimonio pronunciada por el Tribunal mediante
sentencia, la regla general exige la presentacin de una demanda para que el Juez
dicte su veredicto, salvo dos casos en los que la iniciativa puede proceder del esposo:
Tatliq por causa de Chiqaq y la disolucin del matrimonio por la existencia de un
defecto518.
518

Por tanto, la demanda de Tatliq, de acuerdo con lo establecido en el art. 212 del CPC, es
aquella que se presenta de conformidad con el procedimiento ordinario, mediante el escrito
de Tatliq ante el TPI, en el mbito territorial de su competencia, esto es, la residencia
matrimonial, el origen del esposo, el origen de la esposa o donde se celebr el matrimonio. El
citado artculo se refiere a la presentacin del escrito por el demandante o su representante
dirigido a la seccin de la jurisdiccin familiar del Tribunal y de la competencia territorial. No
obstante, la causa de Tatliq se indica en el CF. Posteriormente, se practica la notificacin a
ambos esposos, para el inicio del intento de reconciliacin, de acuerdo con las reglas generales
previstas en los arts. 36-41 del CPC. Se trata de un trmite inicial establecido tambin en el art.
113 del CPC para todos los tipos de disolucin de matrimonio. Por tanto, es necesaria dicha

247


Hay que sealar que la disolucin del matrimonio por Tatliq conlleva la adopcin
de medidas provisionales, con el fin de proteger tanto a la mujer como a los hijos,
establecidas en el art. 121 del CF, de las cuales se deduce: primero la adopcin de las
medidas provisionales, condicionadas por la imposibilidad de la convivencia entre los
esposos. Si la convivencia no es imposible, el Tribunal no tendr la obligacin de
aplicarlas, en funcin de la solicitud de quien est interesado o perjudicado.

En segundo lugar, si bien la regla formal exige la intervencin del Tribunal slo
cuando se solicite, el Tribunal debe tomar las medidas adecuadas de oficio, a condicin
de justificar su intervencin. Tercero, las medidas provisionales que deben adoptarse
segn el art. 121 del CF tienden a proteger a la esposa y a los hijos o a ambos. No
obstante, el legislador no ha tomado en cuenta la proteccin del esposo.

En cuarto lugar, entre las medidas provisionales establecidas por el legislador, se
encuentra la posibilidad de acoger a la esposa por sus parientes o por los parientes del
marido, en funcin de cada situacin y de lo que valore el Tribunal (aunque
permanezca como una medida opcional). El apartado 5 del art. 121 del CF se refiere a
las medidas de proteccin previas a la sentencia, tomando en cuenta que no tendr
sentido la adopcin de dichas medidas con posterioridad a la adopcin de la sentencia.

Por ltimo, se ejecutan las medidas provisionales adoptadas por el Tribunal,
mediante el MP inmediatamente. No obstante, terminan cuando se dicta la sentencia,
que zanja el conflicto519. La sentencia no es aceptable, como indica el art. 128, 2 del
CF salvo en la parte relativa a los derechos econmicos de la esposa y de los hijos. Sin
embargo, se critica este artculo, que vulnera un principio esencial de la ley procesal,
que descarta la equivocacin de los jueces520.

etapa, salvo en el caso del Tatliq por ausencia. Sin embargo, se parte de lo dispuesto en el art.
82 del CF para la regulacin de esta materia.

519
Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, pp. 156-163.

520
Ibd., pp. 156-163.

248

2. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

A) Extincin de la relacin matrimonial mediante la nulidad y la separacin

a) Presentacin

Con el transcurso de los aos surgen desavenencias y conflictos, que debilitan la
institucin del matrimonio y convierten la convivencia en imposible y, por
consiguiente, desparece la relacin matrimonial. Si bien el matrimonio puede
disolverse en cualquier momento, sus efectos respecto a los hijos continan.

El Derecho espaol responde a la crisis del matrimonio a travs de tres vas: la
separacin, el divorcio y la nulidad521. Incluso, se denominan especficamente de la
siguiente manera, crisis latente: cuando un matrimonio aparentemente vlido, se
manifiesta que nunca lo fue al declararse su nulidad. crisis definitiva: cuando un
matrimonio plenamente vlido, deja de serlo, disolvindose el vnculo que lo haba
constituido por muerte o divorcio522. Y crisis coyuntural: un matrimonio plenamente
vlido, sin dejar de serlo, cesa de funcionar como tal, interrumpindose la eficacia del
vnculo, pero no desparece (separacin matrimonial)523.

521

La nulidad no constituye -en realidad- una respuesta a una crisis conyugal, la cual sus causas
transcurren desde el momento de la celebracin del matrimonio. Vase S. PANIZO ORALLO/G.
GARCA CANTERO/N. GIRALT/S. TAMAYO HAYA, Crisis del sistema matrimonial? Sobre el futuro del
matrimonio y de la familia CEU, Ed., Madrid, 2009, p. 141, E. LLAVADAR RASCN, Nulidad,
separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma del matrimonio, Madrid, 1982, p. 234,
y B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona, op. cit, p. 148.

522
Los aspectos de la relacin de pareja es una relacin patolgica, especialmente difcil de
gestionar por el Derecho cuando la patologa dominante es el odio. En ninguna otra relacin
de derecho es tan tpico el odio como entre el hombre y la mujer que ya no conviven. Sin duda,
porque, tal como lo afirmaba el gran moralista francs La Rochefoucault, es mucho ms fcil
pasar de un gran amor a un gran odio, y viceversa, que pasar a un odio o un amor profundo
desde una relacin previa de indiferencia emocional o de simple simpata. Por ello, cuando la
vida en comn de un matrimonio no puede llevarse a cabo, por desavenencias entre los
cnyuges, tiene lugar una crisis matrimonial.

523
Vase, F. J. SANCHEZ CALERO (coord.), Curso de Derecho Civil IV, Derechos de Familia, op. cit,
p. 88, y E. VALLADAR RASCN, Nulidad, separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma del
matrimonio, Madrid, 1982, p. 234.

249



b) Nulidad del matrimonio: causas y procedimiento

La nulidad significa la cesacin de los efectos del matrimonio. Hay que sealar que
existe una doble naturaleza del matrimonio: por una parte, como acto jurdico y, por
otra, como relacin social continua, en la que se intercambian derechos y obligaciones
entre las partes. Como acto jurdico, el matrimonio est sometido a los avatares
propios, entre los que se encuentran los que inciden sobre su validez, la nulidad tanto
por las causas generales de los actos jurdicos manifestacin de la voluntad- como por
incumplimiento de las exigencias impuestas por el legislador, tal como se dispone el
art. 6, 3 del Cc.

Cuando existe un incumplimiento de dichos requisitos, el matrimonio pierde su
eficacia jurdica524. As, la nulidad implica una anomala en el acto jurdico matrimonial,
que afecta a su validez y eficacia, aunque a veces pueda haberse creado una apariencia
de validez. La actuacin jurdica frente a ello consiste en solicitar la declaracin de que,
efectivamente el matrimonio fue invlido desde el principio o desde su celebracin.

De acuerdo con el art. 73 del Cc, existe un elenco de causas de nulidad,
estableciendo que el matrimonio es nulo independientemente de la forma de su
celebracin525. En primer lugar, la ausencia del consentimiento, que puede ser
absoluta, de modo que el consentimiento es inexistente o, por el contrario, la nulidad
se deriva de la existencia de vicios del consentimiento. En concreto, en caso de que

524

De hecho la definicin que se suele dar a la nulidad matrimonial, es la ineficacia del

matrimonio, por causa coetnea a su celebracin, y con efectos retroactivos a tal momento.
Vase, B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona, op. cit, p. 155, y M. A. ROMERO COLOMA,
Anlisis y valoracin de la reconciliacin en la separacin y el divorcio, RDF, 2002/14, pp. 39
y ss.

525
El Cc espaol no diferencia la forma de celebracin del matrimonio para poder declarar su
nulidad (art. 73). Vase, F. J. SNCHEZ CALERO (coord.), Curso de Derecho Civil IV, Derechos de
Familia, op. cit, p. 88.

250

surja un error, coaccin o miedo grave. Si bien la ausencia del consentimiento, provoca
la nulidad del matrimonio, en los casos de existencia de vicios, cabe su convalidacin.

En segundo extremo, el defecto de forma. El incumplimiento o la inexistencia de la
forma legalmente considerada conlleva la nulidad del matrimonio. Por ello el art. 73.3
del Cc prev que es nulo todo matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del
Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. Si bien el supuesto
anterior conlleva automticamente la nulidad, en caso de que el Juez o Alcalde no sea
competente, ello no afectar a la validez del matrimonio, de acuerdo con el art. 53 del
Cdigo526.

Por ltimo, la nulidad puede ser por la existencia de impedimentos y de
convalidacin. En el primer caso, el art. 73 remite a los arts. 46 y 47 del Cc. se trata de
reiterar que la celebracin del matrimonio, cuando consta algn impedimento,
conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de
dispensa efectiva. En cuanto a la convalidacin, la versin actual del Cdigo permite
que, en algunos casos, los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de
convalidacin, siempre y cuando lo permita la ley.

As, resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos
dispensables, segn el art. 48: muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los
contrayentes, tercer grado de parentesco colateral, y menores de ms de catorce
aos. Aunque la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente por las partes, la dispensa, afirma el art. 48.3 del Cc convalida, desde
su celebracin, el matrimonio y, en consecuencia, tanto la dispensa como la
convalidacin del matrimonio, tienen efectos retroactivos a la fecha de su celebracin.

De otro lado, el art. 75.2 del Cc prev que, al cumplir la mayora de edad, slo
podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges
hubieran vivido juntos durante un ao despus alcanzada aqulla. En este caso, se

526

Si uno de los cnyuges ha actuado de buena fe, el matrimonio seguir siendo vlido.

251

considera que ha caducada la accin de nulidad, por la convivencia continuada de ms

de un ao, tras haber llegado a la mayora de edad el cnyuge que contrajo
matrimonio siendo menor, que es vlido desde el momento de su celebracin527.

Se deduce que las causas de nulidad estn relacionadas con el consentimiento,
como requisito primordial para la celebracin del matrimonio, lo que se aade que,
para solicitar la nulidad de un matrimonio, la regla general concede esta facultad a los
cnyuges, al MF, o a cualquier persona que tenga inters en ello art. 74-528.



c) Separacin matrimonial

La separacin es la situacin en la cual an subsistiendo el vnculo conyugal- se
produce el cese de la convivencia, lo que supone el incumplimiento de uno de los
deberes del matrimonio (art. 68 Cc)529. De otro lado, puede tener lugar de dos formas:

527

El art. 76.2 del Cc dispone que la accin de nulidad caduca y, se convalida el matrimonio,
cuando los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o
de haber cesado la fuerza o la causa del miedo, vase C. LASARTE, Derecho de familia, op.cit, p.
85.

528
Vase, F. J. SANCHEZ CALERO (coord.), Curso de Derecho Civil IV, op. cit, p. 90. El TS declara la
nulidad del matrimonio, al amparo del artculo citado (73.1), al estimar falta el
consentimiento de uno de los contrayentes, considerando que el matrimonio se produjo en
plena crisis de una depresin grave, teniendo en tal fecha el recurrido sensiblemente reducida
su capacidad de conocer y de querer, con pensamientos negativos e ideas autodestructivas
aptas para abocarle a tomar decisiones contrarias a sus intereses. La Audiencia alega que en el
momento de contraer matrimonio prest su consentimiento teniendo gravemente afectada su
inteligencia y voluntad, como consecuencia de su enfermedad, con lo cual es difcil que
conociera el acto que estaba realizando, pues en tal momento sobrepasaba su capacidad [STS
(1)-14/07/2004-4141/2000-EDJ 2004/82650-].

529
Existe en la mayor parte de los pases europeos y, en particular, en el Derecho de familia de
Marruecos, podr observarse cierto parecido con las modalidades de disolucin del
matrimonio cuyo carcter es revocable, en la medida en que, para el caso de que se desee
restablecer la convivencia entre los esposos, no es necesaria la celebracin de nueva acta de
matrimonio (siempre que la mujer est en periodo de continencia, idda). Por tal motivo, no
debera impedirse el reconocimiento en Marruecos de esta modalidad de disolucin del
matrimonio que, sin embargo, pese al parecido mencionado, no se reconocen en Espaa las
decisiones marroques de disolucin del matrimonio que tienen carcter revocable, al

252

una situacin puramente fctica (separacin de hecho), cuando se suspende la relacin

matrimonial sin que haya intervenido la autoridad judicial. O una situacin fundada en
una sentencia judicial (separacin legal en sentido estricto) que se trata de la resuelta
por la autoridad judicial a instancia de uno o de ambos cnyuges, regulada en el art. 81
del Cc, la cual establece que la separacin puede decretarse, sea cual sea la forma en
que se haya celebrado el matrimonio, civil o religiosa.

Antiguamente, antes de la reforma de 1981, la regulacin de la separacin
matrimonial, vena determinada por un doble juego de factores: la inexistencia de
divorcio vincular y la consiguiente incorporacin de aqulla a todos los motivos de
agravio o frustracin entre los cnyuges, y su consideracin de derecho de un cnyuge
calificado como inocente para reaccionar frente al incumplimiento de los deberes
llevado a cabo por el otro, al que se calificaba como culpable530.

Tras dicha reforma, el panorama cambia por distintas razones. Ante todo con la
introduccin del divorcio, que permite la consideracin autnoma de la separacin
como crisis matrimonial especfica, caracterizada por no suponer una imposibilidad
absoluta de vida matrimonial sino transitoria. Tambin por la desaparicin de la
tajante separacin entre cnyuge culpable e inocente como base de su regulacin
jurdica, configurndose as como remedio ante una crisis matrimonial. Bastaba con
que el cnyuge estuviese incurso en alguna de las causas de separacin que
consignaba el art. 82 del Cc531.

considerar la DGRN, que son incompatibles con el orden pblico espaol y, en concreto, con el
principio de estabilidad y certeza del estado civil de las personas.

530
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cc (BOE
nm. 172).

531
Vase, L. F. RAGEL SNCHEZ: La guarda y custodia de los hijos, RDPC, nm. 15/2001, pp. 75 y
ss y A. CARRASCO PERERA, Derecho de Familia, casos, reglas, argumentos, Dilex, Madrid, 2006, p.
171.

253

En realidad, la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido cambios significativos en

la regulacin de la separacin judicial532. Independientemente de la desaparicin de
todo vestigio de inocencia o culpabilidad de los cnyuges, la accin puede ejercitarse
por ambos, por uno con el consentimiento del otro o sin l. Se eliminan las causas que
permiten su ejercicio y se considera una figura completamente autnoma del divorcio,
pues ya no es una etapa anterior y necesariamente previa. De otro lado, el art.81 del
Cc autoriza a ambos cnyuges de comn acuerdo, o a uno con consentimiento del
otro, a pedir la separacin, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del
matrimonio533.

No se enumeran causas legales de separacin, sino excepciones a la exigencia legal
del transcurso del plazo desde que el matrimonio se celebr, porque la peticin de
separacin depende nicamente de la voluntad de los cnyuges. El art. 81 del Cc se
expresa en trminos imperativos respecto de la autoridad judicial: se decretar la
separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio.

En la separacin solicitada por los cnyuges de mutuo acuerdo (separacin judicial
convencional) o por uno de ellos con consentimiento del otro (separacin judicial
unilateral), el Juez lo nico que ha de controlar es si se dan los requisitos o
presupuestos legales, que son: el transcurso del plazo legal desde la celebracin del
matrimonio hasta la peticin de separacin, y que a sta se acompae una propuesta
de convenio regulador534.

532

Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifican el Cc y la LEC en materia de separacin y

divorcio (BOE nm. 163).

533
De la misma facultad goza cada uno de los cnyuges para pedirla unilateralmente, una vez
transcurrido el plazo fijado. Se excepciona de este ltimo requisito, para la interposicin de la
demanda, cuando se acredite la existencia de un riesgo grave para la vida, la integridad fsica,
la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante, o
de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

534
Cuando la peticin se hace por ambos o propuesta fundada de las medidas que hayan de
regular, los efectos derivados de la separacin son los mismos si la peticin se efecta por uno
solo.

254

Si bien la separacin unilateral se lleva a cabo a travs de un procedimiento

contencioso, regulado en la nueva LEC en el art. 770, el otro cnyuge no podr
oponerse, aunque tiene derecho a reconvenir al actor por las causas que
taxativamente fija el art. 770.2 de la LEC, porque su estimacin influir en la decisin
sobre la separacin. La accin de separacin posee un carcter personalsimo, pues su
ejercicio depende de decisiones de los propios cnyuges. Por consiguiente, el
fallecimiento de cualquiera de ellos debe dar lugar a la extincin del proceso
incoado535.

Si bien la separacin tiene lugar tanto en el caso del matrimonio civil como
religioso, existe una diferencia, si se compara con la nulidad. Para la separacin, no
rige otro derecho que el del Estado: las resoluciones de separacin matrimonial
dictadas por los Tribunales eclesisticos no tienen, en la legalidad vigente efectos
civiles536. As, la separacin contemplada es un proceso anterior al divorcio, para que
los cnyuges dispongan de un periodo de reflexin antes de tomar una decisin de
mayor importancia537. Por ltimo, a pesar de que subsiste la relacin matrimonial, no
se derivan los efectos del matrimonio538.

B) Disolucin del matrimonio por divorcio

El captulo VIII del Ttulo dedicado al matrimonio en el Cc se rubrica Se la
disolucin del matrimonio. Por su parte, el primero artculo -no modificado por la Ley
15/2005- define la disolucin del matrimonio, con indiferencia de la forma y el tiempo
de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
535

Vase, L. DIEZ PICAZO/A. GULLN, Sistema de Derecho civil, op. cit, p. 98.

536

STC de 26 de enero de 1981 y del TS, de 11 de octubre de 1982.

537

Vase entre otros, M. RAMREZ GONZLEZ, Cuando los padres se separan, Madrid, Biblioteca
Nueva, 2003; p. 85 y F. J. SNCHEZ CALERO (coord.), Curso de Derecho Civil IV, op. cit, p. 90.

538
En el Derecho marroqu, no existe la separacin matrimonial, tal y como se regula en el
Derecho espaol, pero puede verse algn parecido respecto a las modalidades de disolucin
del matrimonio cuando es revocable en el Derecho marroqu, que determina la situacin en la
que declara esta posibilidad.

255

cnyuges y por el divorcio (art.85). El trmino disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en

relacin con el matrimonio propiamente dicho, como en cuanto a los regmenes
econmico-matrimoniales, resultando, pues, que se trata de una calificacin reservada
por los textos de Derecho privado, de forma caracterstica y particular, para el mbito
matrimonial.

El significado que ha de atribuirse a tal trmino coincide con la prdida de eficacia
de la institucin considerada y, por tanto, en trminos generales, disolucin equivale a
ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico matrimonial
preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
En el mismo sentido, la equiparacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja
datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y
de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos539.

Al igual que en otras legislaciones europeas, el divorcio junto a la muerte y a la
declaracin de fallecimiento de alguno de los cnyuges, constituye una de las causas
que ponen fin a una relacin de matrimonio (art. 85 Cc). En caso de declaracin de
fallecimiento, si el declarado fallecido reaparece, el matrimonio no recobra su vigencia.
As, en cuanto al divorcio es la extincin del matrimonio tras una sentencia judicial, y
en virtud de causas posteriores a su celebracin. Su carcter destacado es disolver la
relacin matrimonial, a diferencia de la separacin que solo da lugar a la suspensin de
los efectos del matrimonio. Cabe mencionar que en el Derecho espaol no existi ese
concepto hasta 1981, cuando se introdujo por la Ley 30/1981, de 7 de julio540.
539

En este caso, la nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio

atendiendo a sus vicios estructurales y genticos. Mientras que la disolucin presupone la
ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa
sobrevenida. La declaracin de nulidad, por tanto, comporta la retroactividad de la ineficacia,
con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio, mientras que, la disolucin
implica en exclusiva la prdida o decadencia de efectos, a partir del momento en que tenga
lugar el evento o la declaracin, a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la
ineficacia del matrimonio, vase C. LASARTE, Derecho de familia, op. cit, p. 115.

540
El Estado espaol estuvo durante varios siglos bajo la influencia religiosa catlica. De hecho,
la regulacin del matrimonio fue competencia de la ley cannica, cuyas reglas esenciales
prohiban totalmente el divorcio (BOE nm. 163).

256


Respecto a las causas del divorcio, la reforma de 15/2005, 8 de julio, aport una
novedad reivindicada y deseada en esta materia, dado que ya no es imprescindible que
haya una causa para poder solicitar el divorcio. Actualmente, en el nuevo art. 86 del
Cc, el Juez ha de decretar el divorcio, sea solicitado por uno o por ambos cnyuges
cuando se renan los mismos requisitos que se exigan para la separacin.
Bsicamente el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, salvo
circunstancias de riesgo, en cuyo caso no es necesario cumplir este plazo, que se
aporte un convenio regulador cuando lo haya, o bien propuesta de medidas que
regulen los efectos del divorcio.

De otro lado, la accin de divorcio adquiere determinados caracteres. Es una
pretensin de carcter personalsimo, que corresponde solo a los cnyuges, ya sea a
los dos indistintamente o a uno de ellos. Tal como indica el art. 86, 2 del Cc, est
legitimado el demandante de la separacin por causa legal y, si lo hay, el
reconviniente. En el art. 86, 3 del Cc se prev que slo el que est en curso de causa
legal de separacin, es el cnyuge agraviado (art. 86, 5). Dada la naturaleza personal
de la accin, no se transmite a los herederos cuando fallecen los cnyuges, de manera
que dicha accin permanece extinguida con la muerte de cualquiera de ellos, sea cual
fuese la fase procesal en que se hallar. Igual sucede con la declaracin de
fallecimiento541.

Hay que aadir que la accin no se prescribe. Esta accin da lugar a un nuevo
estado civil, extinguindose el anterior. Por ello, se denomina pretensin
constitutiva. De otro lado, la demanda de divorcio puede ser convenida entre ambos
de mutuo acuerdo, sea originario o sobrevenido, de forma contenciosa542.
541

Vase, B. MORENO QUESADA, Derecho civil de la persona, op. cit, p. 148; y E. VALLADAR RASCN,
Nulidad, separacin y divorcio. Comentarios a la Ley de Reforma del matrimonio, Madrid, 1982,
p. 234.

542
En el caso de que la demanda sea convenida, se exige la presentacin de la propuesta del
convenio regulador (art. 86 Cc), vase F. JAVIER SNCHEZ CALERO (coord)., Curso de Derecho Civil
IV, Derechos de familia y Sucesiones, Tirant lo Blanch, 2009, p.59.

257


En la misma lnea cabe citar una sentencia de la AP, pone de relieve que al apelarse
una sentencia de divorcio, sta no es firme543. Y que la reconciliacin en cuanto a
forma extraordinaria de terminar el proceso ha sido objeto de regulacin con mayor
amplitud en la nueva LEC, de tal forma que la facultad de renunciar al proceso se
reconoce a los litigantes tambin en fase de recurso (art. 19.1 y 3)544. En cualquier
caso, carecera de todo fundamento obligar a los litigantes a contraer nuevo
matrimonio, si se rechazar su pretensin por unos motivos formales.

Por ltimo, pese a los perodos determinados para el cese efectivo de la
convivencia conyugal en relacin con las causas de divorcio en el rgimen derogado, el
Cdigo no se pronuncia respecto al plazo de ejercicio de dicha accin. La alternativa
sera interpretarlo de forma genrica, cuando existe y persiste causa de divorcio, el
cnyuge que desea incoar la accin (por lo comn, los dos) tendr la oportunidad de
hacerlo en cualquier momento, aunque se hubieran superado ampliamente los plazos
previstos en las causas anteriormente consideradas. No hay, pues plazo de
prescripcin sealado para la accin de divorcio, por tanto, puede iniciarse en
cualquier momento.

Sin embargo, la alternativa propuesta fue motivo de divergencia entre algunos
autores en relacin con la condena penal, propugnando que una vez extinguida la
condena, deba considerarse prescrita la accin de divorcio. Aunque pareca ms
seguro que, una vez declarada por la sentencia penal firme, la conducta atentatoria
contra el cnyuge o sus familiares en lnea recta, el cnyuge agraviado pudiera
ejercitar la accin de divorcio en cualquier momento545.

543

SAP de La Rioja, de 21 de marzo de 2001.

544

Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica la LEC en separacin y divorcio (BOE nm.
163), los arts. 770, 771, 775 y 777.

545
Vase, C. LASARTE, Derecho de familia, op, cit, p. 125.

258

C) La disolucin del matrimonio en las situaciones privadas internacionales: el

nuevo Reglamento 1259/2010

Desde hace una veintena de aos, Europa presencia una ola de inmigracin
musulmana sin precedente, a pesar de que se ha reducido en el momento actual, tras
la fuerte y persistente crisis econmica546. Si bien el origen de estas personas difiere
de un pas a otro -en unos predominan los magrebes, y en otros los paquistanes o los
turcos-, las dificultades que afrontan son comunes. Evidentemente, vivir el Islam en
Occidente conlleva complicaciones y, sobre todo, retos. Algunos analistas indican que
el origen de las dificultades es el choque cultural, religioso, social o, incluso,
jurdico547.

La lejana y el desconocimiento representan todava dos vectores
contrapuestos que liberan una tensin insoportable548. Dos elementos alimentados
por el mismo fuego, que hoy ansan un equilibrio. Para conseguir esta capacidad
generadora de ciudadana, las identidades culturales precisan un contexto apropiado
de crecimiento fundado en la libre voluntad de sus integrantes. En tanto que
identidades culturales, todas gozan de la misma condicin cualitativa. Ninguna
identidad puede provocar discriminacin sobre otra. Jerarquizar entre iguales
implicara deslegitimar el sistema.

546

El nmero de marroques residentes en Espaa ocupa desde hace aos el ranking entre los
inmigrantes de otro origen. J. MENOR TORIBIO, Implicaciones territoriales y demogrficas de la
inmigracin: fuentes y anlisis, AAVV, Inmigracin e integracin de los extranjeros en Espaa,
Madrid, Difusin jurdica 2009, y para consultar cifras A. RODRIGUEZ BENOT, El ordenamiento
aplicable al estatuto personal de los extranjeros en Espaa: a propsito de la inmigracin
marroqu y el nuevo Cdigo de Familia (Mudawwana) de 2004, en M. BALADO RUIZ-GALLEGOS
(dir.), Inmigracin, Estado y Derecho. Perspectivas desde el siglo XXI, Bosch, Barcelona, 2008,
pp. 250 y ss.

547
Vase, S. ALDEEB/A. BONOMI, (ds.), Le droit musulman de la famille et des succesions
lpreuve des ordres juridiques occidentaux, Zurich, 1999, p. 120.

548
Vase en este sentido, A. MORICE ET C. RODIER: Ces migrants indsirables et tellement
indispensables, Monde Diplomatique, LAtlas, 2013, pp. 24 y ss.

259

El nacional de un Estado disfruta de los derechos que concede la cspide de

cada legalidad democrtica liberal549. El choque de civilizaciones, en realidad, se
invent para aliviar la carga de los intrusos no nacionales y ubicarlos geogrficamente
en guetos estigmatizados por la intransigencia cultural. En realidad no existe un
choque de civilizaciones, sino ms bien de estructuras. La religin presenta un
componente crucial, especficamente el Islam550.

A partir de 1978 fecha de la aprobacin de la Constitucin, Espaa se convierte
en un Estado aconfesional. Como es bien sabido, la Constitucin consagra la libertad
religiosa, de ideologa y de culto, como derecho fundamental, lo que condujo ms
adelante a la aprobacin de una Ley Orgnica (1980). La idea esencial es la posibilidad
que abre el Estado espaol de cooperar con las distintas confesiones -lo que ocurre en
algunos pases europeos, pero no en todos-, lo que se describe tambin como un
sistema de laicidad positivo o abierto.

Una cooperacin traducida en forma de acuerdos con las confesiones
religiosas, sobre todo, con aqullas de notorio arraigo, no slo por el nmero de sus
fieles, sino por sus antecedentes histricos y culturales. Partiendo de esta primaca, se
firmaron en 1992 los Acuerdos de Cooperacin con las tres confesiones que se
consideraron numerosas (sealados supra): musulmana, protestante y juda. Un
acuerdo ratificado por el Parlamento y convertido en Ley551.

549

Vase, E. J. RUIZ VIEYTEZ, Minorias, inmigracin y democracia en Europa: una lectura

multicultural de los derechos humanos, Univ. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 345.

550
Espaa es el nico pas europeo que ha firmado un pacto de carcter general con el Islam
espaol, particular y significativo, desde luego, por razones histricas y simblicas. A. MANUEL
RODRGUEZ RAMOS: Identidad cultural y ciudadana universal, la alianza de civilizaciones y la
identidad como garanta de una globalizacin justa y solidaria, Alianza de civilizaciones,
Alianza por la paz, Seminario Internacional celebrado en Crdoba, 18 y 19 de junio de 2007,
pp. 30 y ss.

551
Vase, M. RICO CARABIAS: La libertad religiosa y la lianza de civilizaciones, El Proyecto Alianza
de Civilizaciones: situacin actual, Alianza de civilizaciones, Alianza por la paz, Seminario
Internacional celebrado en Crdoba 18 y 19 de junio de 2007, pp. 87 y ss.

260

De acuerdo con los estudios sociolgicos, la presencia de la poblacin marroqu

en territorio espaol es significativa, por el nmero mayor que representa.
Evidentemente el aumento de las personas de dicha nacionalidad ha planteado
cuestiones nuevas, relativas a su residencia en Espaa, algunas de carcter social, otras
educativas, no obstante, las jurdicas son ms interesantes. Habitualmente esos temas
generan incertidumbre y desconocimiento, no slo en el entorno de los propios
inmigrantes, -que mayoritariamente desconocen las leyes que regulan sus derechos y
obligaciones-, sino tambin entre los profesionales552.

Puesto que la mayor parte de los marroques residentes en Espaa son
musulmanes, la religin representa un smbolo personal y de vida imprescindible y, por
consiguiente, cualquier trato con ellos ha de respetar estos principios553. Ahora bien,
ha de insistirse en que las personas de origen marroqu, aunque residan en Espaa, la
relacin y la vinculacin con Marruecos es continua, y por consiguiente su vida
personal y familiar se desarrolla a caballo entre ambos pases. Resolver cuestiones
relativas a la vida familiar y personal por las diferentes instancias entra en el marco de
la relacin que une a Espaa con Marruecos que ha de regularse por los acuerdos554.
Ahora bien, poco margen se dedica a los temas personales y familiares de los
inmigrantes instalados en Espaa, en comparacin con las cuestiones de ndole
econmica555. En particular, desde la perspectiva del sistema espaol de DIPr se

552

Vase, S. ALVAREZ GONZALEZ: La aplicacin judicial del Derecho extranjero bajo la lupa
constitucional, REDI 2002-I, pp. 205-223.

553
En tema de nacionalidad marroqu vase, A. ZOUGARI: Alyinsiyya Almaghribiya Alasliya
Almabniya Ala Rabitat Annasab Min Yihat Alum, Almayyalat Almaghrebiya Liliqtisad
waAlqanun, Oujda, 2004, pp. 17 y ss.

554
Acuerdo de cooperacin jurisdiccional, reconocimiento y aplicacin de las decisiones
jurisdiccionales en materia de hadana, derecho de visita y la devolucin de nios (13 de mayo
de 1999, publicado en Qadae Alusra febrayer 2006).

555
Para ms informacin consltese A. SAEF (dir.): Alalaqat Almagrebiya Alispaniya, Attaqrir
Alistratiyi Almagrebi, 2003-2005, pp. 86 y ss.

261

suscitan una pluralidad de cuestiones cuando se trata de la disolucin del matrimonio,

que no pueden ser tratadas en esta sede, dada su extensin y complejidad556.

Ahora bien, para completar al anlisis de la regulacin de las crisis
matrimoniales en el Derecho espaol, cabe hacer una breve referencia a cuestiones
puntuales, que tienen importancia en la prctica cuando se presentan estos casos ante
las autoridades espaolas, como se pone de relieve en la jurisprudencia y ha resaltado
la doctrina en reiteradas ocasiones557. Cabe mencionar la recepcin del repudio (Talaq)
en el Derecho espaol, cuando se trata de una situacin creada en el extranjero, en
concreto, en Marruecos, al tratarse de una modalidad de disolucin del matrimonio
que regula el CF.

Como es sabido, el orden pblico es un instrumento para proteger los valores
fundamentales del foro558. En general, la denegacin de las decisiones de repudio por
las autoridades de los pases europeos se ha producido al considerar su
incompatibilidad con el principio de igualdad, que prev el art. 5 del Protocolo n 7 del
CEDH559. Por ello, en los pases de Europa an es difcil obtener el Talaq, a pesar de
que algunos tribunales, como los franceses, admiten el obtenido en extranjero en
funcin del grado de conexin entre la relacin y el foro. No obstante, tal diferencia de
tratamiento basada en la residencia y/o nacionalidad de las partes no parece

556

Vase, F. J. GARCIMARN ALFREZ, Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid, 2012, p.

178.

557

Vase, J. CARRASCOSA GONZLEZ: Divorcios extranjeros sin intervencin judicial: prctica del
Tribunal Supremo, A. L. CALVO CARAVACA/J. L. IRIARTE NGEL (eds.): Estatuto personal y
multiculturalidad de la familia. Madrid, Colex, 2000, pp. 39-63.

558
Vase, A. QUIONES ESCMEZ, Derecho e inmigracin: el repudio islmico en Europa, ed. Fund.
La Caixa, Barcelona, 2000, p. 69. Vase de forma ms detenida el Captulo Tercero.

559
Vase, entre otros, C. STAATH: Excepcin de orden pblico internacional como fundamento
de denegacin del reconocimiento del repudio islmico, Comunicacin presentada en el V
Seminario Internacional de Derecho Internacional Privado, Tendencias en la evolucin del
Derecho Internacional Privado, Madrid, 24 y 25 de marzo de 2011, pp. 378 y ss.

262

justificada cuando se trata de la proteccin de derechos humanos, especialmente, en

los de alcance universal, como la igualdad entre los cnyuges560.

De otro lado, una cuestin que tiene trascendencia prctica, en particular, en las
relaciones hispano-marroques, se centra en la aplicacin de la ley nacional de los
cnyuges, en especial, cuando ambos son marroques, que prev el art. 107 del Cc tras
su reforma de 2003. El citado art. 107 del Cc ha propiciado que los operadores
jurdicos acudan a la legislacin sustantiva espaola en ms casos de los previstos
inicialmente por el legislador, al haber abierto una va indirecta que utilizarn para
eludir la aplicacin de la legislacin nacional comn de los cnyuges (de nacionalidad
extranjera), sin haber verificado realmente su contenido.

Sin embargo, esta interpretacin del artculo no slo es contraria a su sentido
literal, sino tambin a la voluntad del legislador, claramente indicada en la exposicin
de motivos de la LO 11/2003561. Es ms, la falta de homologacin de esta sentencia
que respecta al estado civil causar graves perjuicios, para mantener sus relaciones
personales y familiares a ambos lados del Mediterrneo, habiendo sido posible
conseguir un resultado distinto562. La adecuada informacin y aplicacin del Derecho
marroqu hubiese permitido declarar la disolucin del matrimonio de conformidad con
la citada legislacin, por desacuerdo entre los cnyuges (Chiqaq).

As, la ley de residencia habitual queda reservada a los casos en los que no
exista nacionalidad comn, o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no
560

Vase, G. PALAO MORENO: La separacin y el divorcio de extranjeros en Espaa: entre su

integracin y el respeto de identidad cultural, AC, nm. 15(2001), pp. 541, y ss. J. OUHIDA:
Almaraa almagrebiya almuhayira wa alhulul arrasmiya alhaliya alholandiya, Almayallat
almagrebiya lilqanun wa assiyasa wa aliqtisad, Mayyalat Tusdiruha Kuliyat Aluulum
Alqanuniya Aliqtisadiya wa Aliytimaiya Bi Rebat, 1992, pp. 27 y ss.

561
Sentencia del JPI de Nules, de 30 de diciembre de 2005.

562
Vase, M. A. FELIX BALLESTA, El rgimen jurdico acordada en Espaa sobre las peculiaridades
culturales de las confesiones religiosas minoritarias, Anuario de Derecho Eclesistico del
Estado, XVI 2000, notas 82 y 137, y J. M. ESPINAR VICENTE, Elementos de Derecho Internacional
privado espaol, vol. I: Introduccin a la Teora General. Madrid, Mawijo 1991, p.157

263

establecieran la separacin o el divorcio, o fuesen discriminaras o contrarias al orden

pblico. En especial, en la actualidad, tras la adopcin del CF y, en concreto, del art.
128, que reconoce la eficacia de las resoluciones dictadas por los tribunales
extranjeros en esta materia (vase Captulo Tercero), siempre cuando toman en
cuenta las causas de disolucin del matrimonio que recoge dicho Cdigo.

Por ltimo, hay que sealar que el art. 107 del Cc ha sido sustituido por el
Reglamento 1259/2010/CE, del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se
establece una cooperacin reforzada en el mbito de la ley aplicable al divorcio y a la
separacin judicial563. Por todo ello, no puede considerarse que exista una diferencia
radical entre la regulacin de la disolucin del matrimonio en el Derecho espaol y en
el Derecho marroqu. Por el contrario, existen similitudes, como sucede en el caso de
la disolucin unilateral o por mutuo acuerdo, que se regulan en el CF de Marruecos.

Por ltimo, como se ver en el Captulo Tercero de forma detenida, no debe
impedirse el reconocimiento de las decisiones espaolas de disolucin del matrimonio
en Marruecos, salvo cuando no se haya respetado el derecho de defensa de las partes
o si la decisin espaola no rene determinadas condiciones, entre ellas, que la
autoridad judicial espaola sea incompetente o no se haya respetado el orden pblico
marroqu.

563

DOUE, Serie L, nm. 343, de 29 de diciembre de 2010. Por ltimo, cabe mencionar los casos
que se han planteado en Espaa, relativos con la solicitud de reconocimiento de la pensin por
viudedad de las dos esposas del causante. Se ha considerado que, si bien el matrimonio
poligmico no puede ser reconocido en Espaa como tal, despliega determinados efectos y, en
particular, los relacionados con la Seguridad social, en concreto, cuando se trata de estimar el
cobro de la pensin de la viudedad. La amplitud de esta cuestin impide que pueda ser tratada
con el detenimiento necesario en esta sede.

264

CAPTULO TERCERO
RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Y DE LAS
DECISIONES EXTRANJERAS DE SU DISOLUCIN

I.

PERSPECTIVA DEL RGIMEN JURDICO DEL RECONOCIMIENTO DE

DECISIONES EXTRANJERAS EN MARRUECOS

1. SISTEMA Y CONDICIONES PARA RECONOCER DECISIONES EXTRANJERAS

A) Rgimen jurdico anterior al Cdigo de Procedimiento civil de
1974

El anlisis del rgimen jurdico del reconocimiento de decisiones extranjeras en
Marruecos en el mbito del Derecho de familia es clave en orden a la adecuada gestin
de la inmigracin, en la medida en que va en aumento el nmero de peticiones de
homologacin de sentencias extranjeras, en especial, durante el verano. Los/as
marroques aprovechan los perodos de vacaciones para solicitar el reconocimiento en
su pas de origen de las relaciones personales y/o familiares que se han constituido en
el extranjero564.

La mayor o menor flexibilidad con la que tenga lugar dicha homologacin facilitar
la continuidad de las relaciones de vida de los MRE, finalidad sta que ha tratado de
propiciar el actual CF, como se ver infra, y que han de procurar tambin los sistemas
de DIPr (en especial, de los pases de residencia de las personas que migran) para dar

564

Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution des jugements trangers au Maroc,

AAVV, Estudios e Informes sobre la inmigracin extranjera en la provincia de Jan (2005-2006),
OPIJ, Comares, Granada, 2008, pp. 451 y ss; K. OUALD ALI: La inmigracin de la mujer marroqu
a Espaa en relacin con el nuevo Cdigo de Familia de Marruecos (2004), AAVV: Inmigracin
e integracin de los extranjeros en Espaa, Ed. Difusin, Madrid, 2009, pp. 477 y ss. Para el
especfico caso de las relaciones hispano-marroques vase, en particular, G. ESTEBAN/J. OUHIDA:
Reconocimiento en Espaa de las decisiones marroques de disolucin del matrimonio, S.
SNCHEZ LORENZO (ed.), La integracin de los extranjeros. Un anlisis transversal desde
Andaluca, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 765 y ss; y R. RUEDA VALDIVIA: Las decisiones de
divorcio y de separacin matrimonial en el trfico jurdico entre Espaa y Marruecos, S.
SNCHEZ LORENZO (ed.), La integracin, loc. cit., pp. 715 y ss.

265

adecuada respuesta a las actuales situaciones privadas internacionales teidas por el

factor socio-econmico565.

Para comprender el alcance de las referidas reformas, as como del actual rgimen
jurdico sobre el reconocimiento de decisiones en Marruecos, en particular, las que se
centran en el Derecho de familia (y, en concreto, el matrimonio y su disolucin), se
realizar a continuacin una breve referencia a sus antecedentes, muy marcados
como es sabido- por el dominio francs durante la poca del Protectorado566. As, el
anlisis del rgimen jurdico del reconocimiento en Marruecos de decisiones
extranjeras requiere tratar la evolucin del (sistema de) DIPr en este pas en distintas
etapas, entre ellas, desde la poca del Protectorado hasta la independencia de
Marruecos.

Es preciso tener en cuenta la influencia histrica en el sistema jurdico actual,
resultante, sobre todo, de los aos de la instauracin del Protectorado francs, cuya
importancia es destacable, en especial, del sistema francs respecto al trato dado a las
sentencias extranjeras (en Francia)567. Y, de forma resumida, puede decirse que, con
anterioridad a la entrada en vigor del CPC de 1974, el rgimen relativo al
reconocimiento de decisiones en Marruecos estaba regulado por el art. 290 del CPC,
aprobado por Dahir, de 12 de agosto de 1913, que permita el reconocimiento de las
decisiones extranjeras en Marruecos en esta zona del pas (bajo dominacin francesa),

565

Para la configuracin de un nuevo Derecho internacional privado de la inmigracin, vase

de forma detenida, G. ESTEBAN DE LA ROSA: El nuevo Derecho internacional privado de la
inmigracin, REDI, 2007-1, pp. 103 y ss; Id., Inmigracin y Derecho internacional privado,
Difusin Jurdica y Temas de actualidad, Madrid, 2009.

566
Vase, muy en particular, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure
au Maroc (Dahirs de 15 juillet et 26 septembre 1974) et le Droit international priv, RJPEM,
1977, vol. 3, pp. 45 y ss ; id., La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc
(et le Droit international priv (deuxime partie), RJPEM, 1978, vol. 4, pp. 49 y ss.

567
Cabe decir que el rgimen jurdico del reconocimiento de decisiones extranjeras en
Marruecos durante la poca del Protectorado (francs) fue el mismo que se utilizaba en
Francia. Vase, especficamente, A. OUNNIR, La reconnaissance..., loc. cit., pp. 451 y ss; M.
LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit., pp. 285 y ss; M. ABDELHALIM, Alqanun Addawli Aljasse,
Fs, 1979, p. 93.

266

tras ser examinadas por los tribunales competentes, que en aquel momento eran los
franceses568.

Se trataba del rgimen general u ordinario, en virtud del cual se verificaban todos
los aspectos de la sentencia extranjera, lo que permitira a la autoridad judicial
competente (francesa) la realizacin de una revisin de fondo. En la zona Norte del
pas, sometida a la influencia espaola, se adopt este mismo rgimen569. Junto a ste,
exista un rgimen excepcional, constituido por el art. 19 del DCC, de 13 de agosto de
1913, (que aprob el Cdigo marroqu de Derecho Internacional Privado, obra de A.
Geouffre de la Pradelle570), as como por el art. 24 del Dahir, de 1 de junio de 1914,
relativo a la condicin civil de los espaoles y de los extranjeros, adoptado por la zona
califal ocupada por Espaa; y el art. 20 del Cdigo relativo a la condicin civil de los
extranjeros en la zona de Tnger, de 16 de febrero de 1924.

Si bien el CPC de 1913 instaur en el art. 290 un rgimen de exequtur basado en
un sistema de revisin severo y rgido, que era el seguido de forma ordinaria en la
poca del Protectorado, el art. 19 del Dahir de 1913 sobre la condicin civil de los
franceses y de los extranjeros en Marruecos (DCC) prevea un sistema de control ms
flexible (rgimen excepcional), aplicable a las decisiones procedentes de pases, a los
que les hubiese sido concedido el denominado rgimen de las capitulaciones, bajo
condicin de reciprocidad571.

568

BORM n 46, de 12 de septiembre de 1913.

569

Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit., pp. 287 y ss.

570

Vase, P. DECROUX : La convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des

personnes et de la famille et la coopration judiciaire, JDI, 1985, pp. 54 y ss.

571
Como indica la doctrina, el referido rgimen de las capitulaciones (rgimen de privilegios)
se estableci en Marruecos por la va de los convenios bilaterales y tratados internacionales.
Este sistema permita a los Estados -y, entre ellos, a Espaa- tener sus propios Tribunales
consulares en Marruecos, que tenan la finalidad de resolver los asuntos relacionados con los
extranjeros residentes en dicho pas, incluso en el caso de que una de las partes fuese
marroqu, y aplicaban nicamente la ley del Estado al que representaban [vase, M. LOUKILI:
Rgimen jurdico, loc. cit., pp. 286 y ss (nota 1); Almayyala Addawliya Lilqanun Addawli
Aljasse, RIDIP, 1981].

267

En su virtud, los tribunales en las tres zonas de Marruecos se conformaban con el

control de las condiciones formales de la sentencia extranjera. De otro lado, la
reciprocidad slo se recoga en estas disposiciones, que constituan claramente un
rgimen excepcional, que qued derogado tras la adopcin del CPC de 1974572. En
todo caso, las decisiones francesas y espaolas eran reconocidas de forma automtica
en Marruecos, como si se hubieran pronunciado en el citado pas por sus propias
autoridades573.

No obstante, el Dahir ms importante fue el de 1913, el nico que permaneci
vigente tras la independencia del pas. Es el Dahir, que incluye las normas de conflicto,
aunque, tras la independencia, aparecieron nuevos factores que aportaron novedades
en su aplicacin. As, de un lado, se aprob en abril de 1959 el Dahir que atribuy la
competencia al tribunal de Sadad (que sustituyo al tribunal de Chrae) en las
cuestiones relativas al estatuto personal de los musulmanes extranjeros. Por
consiguiente, el Juez marroqu no usaba la regla en virtud de la cual el estado y la
capacidad del extranjero musulmn se sometan a su Derecho nacional, sino que
aplicaba la Shariaa574.

Esta situacin perdur desde la independencia de Marruecos hasta la aprobacin
en 1974 del actual CPC575. No obstante, en 1965 se unific la jurisdiccin marroqu, as

572

Vase, M. BOURAMDANE, kayfiat tafiile qawaid alqanoun alajnabiye amama alqadaa

bilmaghreb, Simposio Euro-mediterrneo sobre Conflicto de leyes y jurisdicciones en el marco
de la cooperacin judicial internacional en materia civil, Marrakech, 11-14 de diciembre de
2006, p. 65.

573
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit., p. 286, y N. LAHLOU, La condition de la loi
trangre en Droit international priv. Essai dtude comparative du Droit international priv
franais et marocain, Doct. dEtat en droit priv, Paris II, cit en Le droit international priv dans
les pays Magrbins, Vol. 1, Janvier-Juin 1995, 1981.

574
Consltese I. BAHMANI, Aamal Alqadai, op. cit, p. 17, y P. DECROUX: Le rgime successoral
en Droit International Priv Marocain, RJPEM, 1959, pp. 187 y ss.

575
Aprobado por el Dahir, que incorpora la Ley n 1.74.447, de 28 de septiembre de 1974
(BORM n 3230-bis, de 30 de septiembre de 1974).

268

como la legislacin que se aplicaba (en cada una de las jurisdicciones existentes)576.
Por tanto, se derogaron los textos vigentes en la zona khalifiya (califal) y en la zona
internacional de Tnger, cuya vigencia se haba mantenido tras la independencia,
sustituyndose por las normas que se aplicaban en la zona del Protectorado francs
con anterioridad (DCC)577.

As, el Dahir de 12 de agosto de 1913, su aplicacin se efectu respecto a los
extranjeros a partir del 1 de enero de 1966. Su funcin fue instaurar el principio de
igualdad entre los extranjeros en Marruecos. Adems, constituy la base de la
regulacin de la situacin de los extranjeros mediante la regla de remisin a las
legislaciones extranjeras578.

De otro lado, el Dahir, de 27 de septiembre de 1957, que crea el TS, establece en
su art. 13 pr. 1, entre los motivos de casacin: la violacin de la ley extranjera
relativa al estatuto personal (vase infra). En cuanto al Dahir, de 24 de abril de 1959,
atribuye la competencia a los tribunales de Sadad respecto a los litigios vinculados
con el estatuto personal de los musulmanes extranjeros residentes en Marruecos. Por
ltimo, el Dahir de 4 de marzo de 1960 regula la celebracin de los matrimonios

576

Tras la unificacin de los tribunales que tuvo lugar en 1965, al Juez marroqu se le exigi
asumir una gran responsabilidad: dotar de un nuevo contenido al orden pblico, lo que
condujo, en algunas ocasiones, a dejar de lado el Derecho extranjero y, en su lugar, aplicar el
Derecho marroqu. La solucin alternativa que se propuso fue la regla convencional, que
encuentra su fundamento en los acuerdos concluidos por Marruecos sobre cuestiones de
Derecho de familia y, en especial, el matrimonio mixto. Cabe recordar que la CM incluye reglas
de Derecho internacional. En el Prembulo se proclama que: consciente de la necesidad de
inscribir su accin en el marco de organismos internacionales, en las cuales ha devenido un
miembro activo y dinmico, el Reino de Marruecos suscrito en los principios, derechos y
obligaciones que conllevan las cartas de dichos organismos. Un principio que se mantiene en
la nueva Constitucin. Vase Addustur Alyadid Lilmamlaka Almaghribiya, promulgada por
Dahir n 1.11.91, de 29 de julio de 2011 (Dar Alinmae Athaqafi, n 52, 1 ed., 2011, p. 17).

577
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 286 y ss.

578
De otra parte, si bien la jurisprudencia sigue -de forma obligatoria- las reglas internas, en
virtud de los convenios o en aplicacin de la norma de conflicto, en ocasiones, se requiere la
aplicacin del Derecho extranjero cuando se trata de una situacin privada internacional. Dada
la importancia de la regla convencional en la resolucin de conflictos de distinta ndole,
Marruecos ha procurado canalizar la normativa aprobada en materia de DIPr.

269

mixtos579. Estas legislaciones ms destacadas en la poca post-protectorado

constituirn el marco legal que marcar la historia del DIPr marroqu.

B) Rgimen jurdico actual

Como se ha sealado, tras la independencia de Marruecos, se trat de enfocar el
DIPr desde un punto de vista actualizado. De hecho, se aprobaron varias leyes para la
reforma judicial y del procedimiento y, entre ellas, en particular, la Ley de 26 de enero
de 1965, relativa a la unificacin de las jurisdicciones580; la Ley de 15 de julio de 1974,
sobre la organizacin judicial del Reino581; as como el actual CPC, aprobado por Dahir,
de 28 de septiembre de 1974, cuyos arts. 430-432 unificaron el rgimen relativo a la
homologacin de sentencias extranjeras en Marruecos582.

En cuanto a la primera, desaparece la dualidad de jurisdicciones en atencin a la
nacionalidad de la persona o al asunto de que se tratase. De otra parte, si bien la
resolucin de los litigios en los que estaban implicados extranjeros en tiempos del
Protectorado corresponda a los tribunales modernos en los territorios dominados por
el Estado espaol o francs y el tribunal internacional de Tnger, segn las reglas
vigentes en cada territorio, tras la unificacin, a partir del 1 de enero de 1966, la
competencia se atribuy a los tribunales unificados y a partir de septiembre de 1974, a
los TPI.

No obstante, el sistema no ha perdido la impronta religiosa que caracteriza el
ordenamiento marroqu, sino que sigue estando presente, a pesar de que la

579

De acuerdo con el art. 1 y 2 del citado Dahir, el musulmn puede contraer matrimonio con
una mujer aunque no sea musulmana cristiana o hebrea-, la mujer musulmana no se casa
que con un hombre musulmn, y por ltimo, el hebreo no puede contraer matrimonio que con
una mujer hebrea (M. BOURAMDANE, Kayfiat, op. cit, p. 24). BORM n 247, p. 1031. Vase, M.
ATTEGDWINI, Alwasit Fi Alqanun Addawli Aljass, Fs, 2009, p. 516.

580
BORM de 3 de febrero.

581
BORM de 17 de julio de 1974.

582
BORM de 30 de septiembre.

270

competencia judicial se haya unificado, correspondiendo en todo caso a los TPI. Dicha
diferencia religiosa sigui existiendo y se manifestaba en las distintas secciones del TPI,
en relacin con las personas musulmanas, con las judas y tambin en las materias que
se refieren al estatuto personal de un extranjero. No obstante, ha desaparecido esta
distribucin de asuntos tras la aprobacin de la Ley nm. 73-03, que modifica la ley
relativa a la organizacin judicial del Reino, aprobada por Dahir, de 3 de febrero de
2004583.

En este sentido, cabe subrayar la importancia de la organizacin judicial actual, en
especial, por la configuracin de los TPI en Secciones584, cada una de las cuales est
especializada (de hecho) en materias, bien del mbito de los extranjeros, bien de los
musulmanes, lo que hace que sea ligeramente preterida la norma de conflicto, dado
que la competencia legislativa aparece fuertemente ligada a la competencia judicial y,
por ende, cuando conocen autoridades religiosas aplican el Derecho islmico (en cuyo
mbito estn comprendidas las materias que regula el nuevo CF) y a la inversa585. Lo
que pone de relieve que el sistema marroqu de DIPr se construye sobre la premisa de
la visin religiosa del Derecho.

583

BORM de 5 de febrero de 2004. Ahora bien -como se ha sealado-, tras la entrada en vigor
de la Ley nm. 73-03, todas las secciones del TPI tienen competencia para reconocer
decisiones extranjeras, sin que se tome en cuenta la distincin entre que se trate de un asunto
que se refiere a un extranjero o a una persona que profesa el Islam.

584
A diferencia de la opinin que propone reconocer la competencia para resolver el
exequtur directamente al TA como lo establece el Derecho italiano y libans. La regla es que
la causa se interpone ante los TPI, considerado el ms apto, siempre que sea firme, esto es, no
sea susceptible de ningn recurso (cosa juzgada formal).

585
La eleccin de la ley ms vinculada a un concreto caso a travs de la norma de conflicto se
realiza tomando en cuenta el criterio de la nacionalidad. As, cuando la regla de conflicto prev
la aplicacin del Derecho extranjero en materia de estatuto personal, se plantea la cuestin de
la competencia del Juez para resolver ese asunto y, por tanto, del control que ejerce sobre su
aplicacin. Vase, K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass Fi Maddat Alhwal Achajsiyya,
Universidad Mohammed V, Rabat, 2001, p. 152, y A. ABDELLAH, Alqanun Addawli Aljass, Alyuse
Athani, Tabe Alhaya Alaamma Lilkitab, 1986.

271

De otro lado, en ausencia de reglas en materia de competencia internacional, los

asuntos cuya parte sea extranjera se plantean ante los tribunales marroques, de
conformidad con determinados criterios586. En el mbito convencional, entre las
acuerdos relacionados con la competencia internacional, cabe citar el Convenio que
establece un rgimen de privilegios de las autoridades francesas, de 28 de mayo de
1767, cuyo art. 11 dispona que: el Rey de Francia puede determinar el nmero de
consulados necesarios para representarlo en Marruecos con el objeto de ayudar y
asistir a los comerciantes, los capitanes de navegacin y los marineros, a conocer sus
litigios, y estatuir, sin que sean impedidos por las autoridades locales 587.

Junto a todo ello, se encuentran los acuerdos firmados a partir de los aos noventa
del pasado siglo, entre los que se encuentra el Acuerdo hispano-marroqu, de 30 de
mayo de 1997, cuya finalidad es regular el reconocimiento en Marruecos de sentencias
espaolas del mbito del Derecho de familia, siempre que renan las condiciones
establecidas en el referido acuerdo588. Asimismo, se firm entre estos dos pases otro
acuerdo de la misma fecha, que establece un sistema especial de reconocimiento y
586

En primer lugar, la resolucin de un litigio entre el demandante y el demandado,

corresponde al Tribunal de la residencia de este ltimo, con el fin de permitir la ejecucin de la
decisin (en su contra). En segundo extremo, en el mbito de los bienes inmuebles, la
competencia se atribuye al Tribunal del lugar de situacin inmueble, para facilitar la inscripcin
de la decisin. En tercer trmino, se reconoce la posibilidad de utilizar la sumisin, sea expresa
o sea tcita, para que un tribunal se declare competente. Y, por ltimo, con el objetivo de
recoger las reglas establecidas en los convenios internacionales, se atribuye competencia al
tribunal que corresponda de conformidad con tales acuerdos, como sucede en el caso de la
prestacin de alimentos, cuando la competencia respecto a los hijos menores de edad,
corresponde al tribunal del lugar donde tienen residencia habitual, de acuerdo con la CLH de
1956 (Convenio que tuvo lugar en La Haya el 24 de octubre de 1956, sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias respecto a los menores. BOE nm. 108/1974, de 6 de mayo de 1974).

587
Entre los convenios ms antiguos concluidos por Marruecos se encuentra el de 17 de
septiembre de 1631, firmado entre el Rey de Marruecos y el Rey de Francia (similar al
convenio entre Turqua y Francia de 1535), que permite al cnsul francs resolver los litigios
privados, que provienen de las jurisdicciones francesas en Marruecos, de conformidad con las
reglas de Derecho privado de sus pases. De otro lado, Marruecos ha firmado una constelacin
de convenios con los pases europeos y con EEUU, con los que mantiene relaciones de amistad
desde hace siglos. La doctrina considera que se ha tratado de canalizar por la va convencional
la situacin familiar y personal de los extranjeros en Marruecos (vase, M. BOURAMDANE,
Kayfiat Tafiil Qawaid, op.cit, p. 65).

588
BOE nm. 151 del 25 de junio de 1997.

272

ejecucin de decisiones respecto a la custodia, derecho de visita y devolucin de

menores589. Las reglas de ambos acuerdos son compatibles con las relativas al
reconocimiento de decisiones que prevn los arts. 430-432 del CPC y el art. 128 del CF,
respecto a la homologacin de sentencias extranjeras sobre disolucin del matrimonio
(vase infra).

Ahora bien, con independencia de la importancia que representa un acuerdo
firmado por Marruecos, la jurisprudencia juega un papel crucial en la interpretacin de
las condiciones requeridas para el reconocimiento de una sentencia extranjera en
Marruecos, sobre todo, en lo relacionado con la aplicacin del orden pblico590. En
este sentido, los tribunales marroques mantenan una posicin estricta hacia las
sentencias extranjeras sobre el mbito de la familia antes de la entrada en vigor del
nuevo CF. No obstante, el legislador de la Mudawwana ha querido dar un trato flexible
a las decisiones extranjeras que ponen fin a la relacin matrimonial591.

Por tanto, tras la unificacin realizada por el CPC de 1974, el reconocimiento de
decisiones extranjeras tiene lugar a travs de un procedimiento que se incoa ante los
TPI, que deben verificar la regularidad de la carta ejecutoria extranjera as como la
competencia de la autoridad de origen (art. 430). Por su parte, el art. 431 del CPC
prev que la solicitud de exequtur ha de ir acompaada de los siguientes
documentos: copia autntica de la sentencia extranjera, documento original relativo a

589

Si bien Marruecos es independiente desde 1956, las relaciones bilaterales con Espaa no
han llegado a tomar un cauce ordinario por cuestiones de carcter poltico como se sabe-, a
las que se ha sumado la emigracin de marroques a Espaa, a partir de los aos ochenta del
pasado siglo. Algunos/as autores/as consideran, incluso, que se trata del retorno de los
moriscos a Al-ndalus, vase E. MOHA, Les relations hispano marocaines, op. cit, p. 25.

590
El CF ha aportado interesantes novedades, que establecen el reconocimiento de decisiones
extranjeras. Vase, entre otros, G. ESTEBAN/T. SAGHIR: Reconocimiento en Marruecos de las
decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio (en el marco de las relaciones hispano-
marroques), AAVV: Inmigracin e integracin de los extranjeros en Espaa, Ed. Difusin,
Madrid, 2009, pp. 513 y ss.

591
Ahora bien, se critica la actual redaccin del art. 128 del CF, por permitir a los jueces en
algunas ocasiones interpretar esa situacin para aplicar el texto de forma que no se adecua
con el espritu de apertura y tolerancia que acompaaron la elaboracin del Cdigo (vase M.
LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 14 y ss.).

273

la notificacin de la decisin, certificado del Secretario judicial que indica que se trata
de una sentencia firme, esto es, que no es susceptible de ulterior recurso (cosa juzgada
formal) y, por ltimo, traduccin jurada al rabe, aportada a travs de documento
debidamente legalizado (traduccin propia).

Por ltimo, como se ha sealado, Marruecos ha suscrito con Espaa dos acuerdos
en el mbito del reconocimiento: los Convenios, de 30 de mayo de 1997, que prevn el
procedimiento y condiciones para ello.

C) Delimitacin normativa

El rgimen de reconocimiento de las decisiones extranjeras en Marruecos est
constituido en la actualidad por los convenios internacionales de los que Marruecos es
parte, as como por los arts. 430-432 del actual CPC, que indican el procedimiento y las
condiciones que han de reunir. Esto es, las condiciones que prevn estas disposiciones
han de cumplirse en todo caso, con independencia de lo dispuesto por el convenio que
resulte de aplicacin. Y, en este sentido, constituyen un rgimen de mnimos, al que
se suman las condiciones establecidas en los convenios en vigor.

De otro lado, ha de tomarse en cuenta la convivencia en el momento actual en el
Derecho marroqu de dos ordenamientos: uno, de origen religioso (a travs de la
revelacin hecha al Profeta Mohammed) y otro, positivo, que regulan, en particular, en
el caso del Derecho de familia, los mismos aspectos. En la medida en que no est
prevista la primaca de ninguno de ellos sobre el otro por la CM, deber considerarse
que tendr preferencia la interpretacin que se d a las disposiciones que regulen
materias que sean tratadas por el primero (a ttulo de Derecho natural)592.
592

Tal convivencia entre ordenamientos, sin que exista entre ellos una prelacin especfica,
tiene trascendencia, no slo en orden a la interpretacin del CF, sino tambin para verificar las
condiciones a las que se supedita el reconocimiento en Marruecos de las decisiones
extranjeras y que ha llevado, en ocasiones, a denegar su reconocimiento por el hecho de que
no haber sido pronunciadas por autoridades musulmanas. Vanse, las Sentencias del TA de
Casablanca, de 8 de abril de 2004 (Dossier nm. 3401/03); de 29 de abril de 2004 (Dossier
nm. 2877/03); y de 5 de febrero de 2005 (Dossier nm. 1619/04) (inditas). Cit. por M-C.
FOBLETS/M. LOUKILI : Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille. Quelles

274


En este sentido, si bien no puede considerarse que las materias de las que se ocupa
el CPC estn comprendidas en el Derecho islmico, sino que constituye Derecho
positivo y, por tanto, ajeno al mbito religioso, su aplicacin en especial, en lo que
concierne a las condiciones relativas al reconocimiento de decisiones en materia de
Derecho de familia- est muy relacionada con el Derecho sustantivo. En particular, en
el momento actual, en el que puede considerarse que el art. 128, as como los arts. 14
y 15 del CF constituyen disposiciones especiales relativas a la homologacin de
decisiones extranjeras en el mbito del Derecho de familia o, al menos, de las materias
ordenadas en el referido Cdigo593.

Como se sabe, el CF recoge normas sobre el reconocimiento, que presentan gran
inters para el sistema de DIPr marroqu. En primer lugar, el art. 128, que determina
las condiciones a las que se supedita la homologacin en Marruecos de las decisiones
extranjeras de disolucin del matrimonio594. Y, en segundo extremo, los arts. 14 y 15,
que facilitan la homologacin en Marruecos de los matrimonios celebrados en el
extranjero en la forma civil prevista por la lex loci (vase infra)595.
implications pour les marocaines en Europe?, RCDIP, 2006, pp. 545 y ss. Sin embargo, el TS
marroqu no adopta esta postura, como se ver infra.

593
Para una explicacin ms detenida de esta interpretacin vase, G. ESTEBAN DE LA ROSA/T.
SAGHIR, Reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolucin del
matrimonio (en el marco de las relaciones hispano-marroques) en, AAVV, Inmigracin e
integracin de los extranjeros en Espaa, Ed. Difusin, Madrid, 2009, pp. 513 y ss. No obstante,
la doctrina considera que no se trata de un rgimen especial para la homologacin de
sentencias. Vase en este sentido, M. LOUKILI: Rgimen jurdico del reconocimiento en
Marruecos de las sentencias espaolas relativas al estatuto personal y familiar en, AAVV,
Inmigracin e integracin de los inmigrantes desde una perspectiva hispano-francesa (en el
contexto de las actuales polticas comunitarias sobre inmigracin), Comares, Granada, 2010,
pp. 298 y ss.

594
Se emplea la expresin disolucin del matrimonio de forma genrica, dado que la
referida disposicin regula concretas formas de extincin del contrato matrimonial. Vase de
forma ms detenida el Cap. Segundo.

595
Como ha sealado la doctrina, se pretende evitar que tales matrimonios no tengan efectos
en Marruecos y que los/as marroques tengan que desplazarse a su pas de origen con la nica
finalidad de contraer matrimonio que, de otro lado, va a tener que ser homologado en el pas
extranjero de residencia, situacin que tena lugar en la prctica. Vase, P. OREJUDO: La
adecuacin del sistema matrimonial a las necesidades de la inmigracin en el Estado espaol,

275


As, el sistema de reconocimiento de sentencias extranjeras que estableci el
legislador marroqu en virtud del CPC no se distingue del sistema francs596. Consiste
en el control de la competencia de la autoridad extranjera para que tenga lugar el
reconocimiento de la sentencia. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado de lado la
flexibilidad que el legislador ha tratado de introducir en relacin con el
reconocimiento de las sentencias extranjeras en el campo de las relaciones de familia,
hasta el punto de considerar su homologacin en esta materia inalcanzable. Lo que
perjudica la idea de la coordinacin entre sistemas como principio del DIPr
moderno597.

El legislador marroqu se basaba -como se seal anteriormente- en un sistema
atenuado y flexible en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, en
general, y espaolas, en particular, con el fin de reconocerlas en el territorio marroqu.
As, cualquier persona que pretende homologar una sentencia extranjera de cualquier
ndole, civil, comercial o administrativa debe presentar ante el TPI marroqu
competente una solicitud denominada demanda de exequtur. Ahora bien, la
competencia del Tribunal marroqu se limita a conceder el exequtur o denegarlo, en
funcin del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 430 del CPC, sin que
tenga lugar ninguna revisin del fondo de la decisin extranjera. Cabe la posibilidad,
incluso, de que la reconozca parcialmente.

De otro lado, a pesar de que el Convenio hispano-marroqu de 1997 establece el
reconocimiento de las decisiones administrativas pronunciadas por los tribunales de
uno de los pases, en realidad, se refiere a las pronunciadas en materia de Derecho
privado, conforme al concepto establecido en el pas en que se solicita el
F.J. Garca Castao/C. Muriel Lpez (ed.), La inmigracin en Espaa. Contextos y alternativas.
Vol. II. Laboratorio de Estudios Interculturales, Univ. de Granada, 2002, pp. 323 y ss, y A.
MOULAY RCHID, Quelles solutions pour le statut personnel des migrs marocains en Europe?,
Cahiers de droits maghrbins, 1995, pp. 109 y ss.

596
Desde la Sentencia en el As. Munzer, del TS francs, de 7 de enero de 1964.

597
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit., pp. 286 y ss.

276

reconocimiento598. Y ello, con independencia de las sentencias en materia netamente

administrativa, cuyo reconocimiento podr ser denegado por su incompatibilidad con
el orden pblico y, por consiguiente, su incidencia es eminente en la soberana del
Estado599.

La demanda de exequtur de una sentencia extranjera se dirige al TPI con un
escrito de incoacin, que se limita a comprobar que la sentencia fue dictada por un
Tribunal competente, de conformidad con los foros de competencia (internacional)
establecidos en el DIPr. Otro requisito es que el Tribunal haya respetado los derechos
de defensa y la sentencia haya obtenido la autoridad de cosa juzgada formal. Tambin
ha de averiguar que dicha sentencia es susceptible de ejecucin conforme al Derecho
espaol, y que no es contraria al orden pblico marroqu. Finalmente, que no exista
conflicto o litigio entre las partes en el mismo asunto y por la misma causa ante los
tribunales marroques.

Por tanto, el Tribunal marroqu cuando le consta que la sentencia extranjera rene
las condiciones mencionadas, dicta una sentencia para que adquiera el efecto
pretendido a travs del exequtur, de forma que sita dicha sentencia en el mismo
rango, como si se tratase de una decisin marroqu, susceptible de ejecutarse de
conformidad con los criterios y el procedimiento establecido en el Derecho (procesal)
marroqu. Cabe presentar un recurso en contra de la sentencia marroqu que reconoce
la decisin extranjera, respetando las formas previstas en el CPC marroqu.

Si bien el legislador tiene la voluntad de abandonar el sistema de revisin, la
jurisprudencia marroqu ha adoptado una posicin diferente. La mayor parte de las
decisiones marroques que resuelven el exequtur de decisiones extranjeras en
598

Se trata del Convenio entre el Reino de Marruecos y el Estado espaol en 1997. Es uno de
los ms importantes entre los firmados en materia de Derecho de familia y en diferentes
mbitos hasta la actualidad.

599
En cambio, se permite el reconocimiento de la parte civil de las sentencias penales, sobre
todo, en lo relativo a la responsabilidad civil. Finalmente, se excluye del acuerdo, las decisiones
judiciales relativas al testamento, sucesiones y las decisiones judiciales dictadas con la
finalidad de adoptar medidas precautorias o provisionales. Por tanto, permanecen sometidas
al sistema ordinario previsto en el CPC en ambos pases.

277

materia de estatuto personal y relaciones familiares han preterido el sistema de

reconocimiento previsto legalmente, de forma que se ha utilizado el orden pblico
como un arma defensiva, en particular, cuando se trata de aplicar o interpretar el CF
por los jueces extranjeros en causas que conciernen a los MRE musulmanes.

Una posicin cuyos aspectos se traducen en lo siguiente: en primer lugar, no se
reconoce al Juez extranjero, que pronunci la sentencia cuyo reconocimiento se
solicita en Marruecos, la potestad de resolver los conflictos relativos a los MRE y, en
segundo lugar, la posicin extrema llega incluso- a denegar la homologacin de
sentencias extranjera a las que no se aplic el CEP o el CF de 2004, o no se interpret
de la forma en la que lo hubiese hecho el Juez en Marruecos600. Sin embargo, esta
cuestin est directamente vinculada con el hecho de que, si se considera que la
norma de conflicto no forma parte de la nocin de orden pblico, no obliga al Juez ni a
aplicar el Derecho extranjero que le atribuy esta regla ni a investigar su contenido y,
por tanto, no se somete a ningn control por el TS601. En todo caso, se analiza esta
interpretacin de forma detenida infra.

2. DE LA PERSONALIDAD A LA TERRITORIALIDAD DE LAS NORMAS
PROCESALES

A) Situacin anterior al Cdigo de Procedimiento civil de 1974

Entre las caractersticas destacadas de la actual sociedad internacional se
encuentra la diferencia entre los sistemas sociales y econmicos, de modo que la
convierten en una sociedad heterognea. Si bien hoy en da el extranjero es
considerado sujeto de derechos, no goza de todos los que preservan los Estados

600

Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 278 y ss.

601

Vase, K. BARJAWI, Alqanun Addawli Aljass, op.cit, p. 152.

278

nacionales a sus ciudadanos602. Por ello, el art. 7 de la Declaracin Internacional de los

derechos humanos indica que: cualquier persona tiene derecho a que se le reconozca
en cualquier lugar la personalidad jurdica603.

Y, en concreto, en el marco del sistema de DIPr, en relacin con el reconocimiento
de determinados derechos a los extranjeros en el territorio marroqu, el antiguo CPC
(vigente durante la poca del Protectorado) contena un Captulo relativo a: diversos
procedimientos concernientes el estado de las personas: divorcio, separacin de
cuerpos, adopcin, tutela, separacin de bienes, incapacidad, inhabilitacin de poder
paternal en especial. El legislador de la poca confeccion el procedimiento a seguir
en las principales instancias concernientes el estatuto personal, en el caso de que la
persona fuese francesa o de otra nacionalidad, cuando el litigio se planteaba ante los
tribunales modernos de Marruecos.

A excepcin de la regla universal en DIPr, segn la cual el procedimiento es de
aplicacin territorial (lex fori regit processum) ante el tribunal competente, el art. 394
del citado CPC de 1913 prevea curiosamente- que las normas procesales marroques
no se aplicaban a los extranjeros, salvo cuando fuesen compatibles con las normas
(extranjeras) de su estatuto personal604. Esto es, se asuma su carcter en cierta
medida- facultativo o, ms exactamente, subsidiario, subordinado a la necesidad de
establecer una coordinacin forzosa entre dos sistemas jurdicos, respetando
ntegramente el estatuto extranjero e, incluso, hacindolo prevalecer ante la
aplicacin de la ley del foro en las cuestiones procesales605.
602

Vase detenidamente, entre otros, G. ESTEBAN, Inmigracin y Derecho de extranjera (hacia

la superacin de la nacionalidad como vnculo poltico exclusivo de la persona con un concreto
Estado), Revista de Estudios Jurdicos de la Universidad de Jan, 6/2005, pp. 29 y ss.

603
Vase, M. ABOUD, Alwayize Fi Alqanun, op. cit, p.149.

604
Su finalidad era evitar que el procedimiento local pudiese afectar o alterar de alguna forma
el estatuto familiar, tal y como se decidiese por la ley extranjera. Sin que ello supusiera tener
que aplicar la ley procesal extranjera, las autoridades judiciales marroques eludan en ciertos
casos algunas reglas procesales locales.

605
Si bien nunca se lleg a este extremo y el art. 394 del CPC de 1913 no se refera a la
competencia de la ley extranjera para las cuestiones de procedimiento, sino que slo a la

279


Esta regla, que ha podido ser calificada de inslita y de excesivamente liberal, se
explicaba en aquella poca -ms bien- por la idea existente sobre la personalidad de
la ley, que inspiraba el sistema de DIPr del Protectorado en el fin de la era de las ms
recientes capitulaciones. El principio del respeto integral del estatuto personal
extranjero haca que las leyes extranjeras se mantuvieran al margen de las normas
procesales del foro, al menos, cuando existiese alguna incompatibilidad, de la misma
forma en la que tales estatutos extranjeros se mantenan fuera de la accin del orden
pblico local o de la calificacin lege fori.

La aplicacin estricta del principio de personalidad de la ley exiga derogar -en la
medida de lo posible y todas las veces que fuera necesario- el criterio de la
territorialidad de la ley del foro606. Esto es, el criterio de la personalidad de la ley no
tena mala reputacin, incluso en un Marruecos que lleg a ser independiente, y su
influencia ha marcado durante muchos aos el camino hacia un sistema de DIPr
renovado.

En todo caso, no se plante la derogacin de un texto (fcil de denunciar por ser)
poco compatible con la soberana, sino que se opt por esperar a la reforma general
del CPC de 1974. En otros trminos, se trata de una manifestacin de tolerancia, que
caracteriz la evolucin de DIPr marroqu desde la independencia. As, el nuevo CPC
de 1974 incluye tambin un Captulo relativo a los procedimientos en materia de
estatuto personal (Ttulo V, Captulo III, arts 179-268).



inaplicacin de la regla marroqu de procedimiento en caso de que fuese incompatible con el
estatuto personal extranjero, la finalidad del texto era descartar la aplicacin de la regla
procesal marroqu.

606
Estas disposiciones de carcter extravagante permanecieron en vigor despus de la
independencia del Reino en 1956, durante el tiempo en el que el Cdigo estuvo vigente, es
decir, hasta 1974. Lejos de ser excluidas, se han aplicado en varias ocasiones por el TS, que no
dud en ampliar su mbito.

280

B) Aplicacin de la ley procesal con carcter territorial

Aprobado el CPC de 1974 en otro clima poltico distinto del existente en 1913, se
comprende que no recogiese ninguna norma parecida al antiguo art. 394 del CPC, esto
es, ninguna derogacin al principio de territorialidad de la ley procesal, ni tampoco
ninguna inmunidad respecto a la ley personal extranjera. La regulacin de los
procedimientos en la nueva legislacin tiene aparentemente- un rasgo general, esto
es, son aplicables a todos los justiciables y en todas las jurisdicciones607.

La actual regulacin del procedimiento tiene, en principio, un alcance general,
pues son ms representativas de la concepcin local del proceso que sus
precedentes608. Se trataba de un legislador que, elaborando reglas exclusivas para
extranjeros, haba aportado de forma indirecta una derogacin, en nombre de la
aplicacin de principios especiales de DIPr. Ahora bien, cuando (como se hizo en 1913)
no haba ms que un mnimo perjuicio, la derogacin permanece limitada a este
orden jurdico de extranjeros, concebido como un crculo cerrado, aislado de la
sociedad marroqu y del orden jurdico cherifiye preexistente durante el
Protectorado609.

Sin embargo, ya no poda aceptarse en 1974 una prrroga de la situacin anterior,
que, transpuesta a los tiempos actuales, podra llegar a descartar el procedimiento
marroqu por tal de no impedir o dificultar la aplicacin de la ley extranjera. De otro
lado, el principio de personalidad de la ley ya no tiene en Marruecos la misma
607

Prueba de ello es que, en el caso del procedimiento de divorcio, de conformidad con el

antiguo CPC se aplicaba la ley extranjera; mientras que el actual procedimiento se aplica -sin
ninguna duda- a toda demanda de disolucin del matrimonio presentada ante una autoridad
judicial marroqu.

608
Si bien hubiera sido posible incluir en el nuevo CF una disposicin similar a la del antiguo
art. 394 del CPC, la excepcin -en tal caso- hubiese sido an ms exorbitante que antes, puesto
que los antiguos procedimientos relativos al estatuto personal no concernan ms que a los
extranjeros y, por este hecho, tenan un alcance limitado.

609
Sin duda, se trata de una anomala consentida, que estuvo presente en la lgica del sistema
instaurado en 1913. En este sentido vase, M. BOURELY: Le droit international priv du Maroc
indpendant, RCDIP, 1962, pp. 212 y ss (esp. p. 236); id., Nouveaux aspects du droit
international priv marocain, RMD, 1963, pp. 3 y ss.

281

influencia que antes. El respeto integral de la ley extranjera del estatuto personal ya
no es absoluto y ha experimentado limitaciones. La derogacin del art. 394 del
antiguo CPC traduce un retorno al Derecho comn en DIPr marroqu, a una
territorialidad ordinaria del orden jurdico del foro, lo que se detecta actualmente en
el mbito del procedimiento, como se apreciar tambin tarde o temprano en la
nocin de orden pblico, as como en otros expedientes tal como sucedi hace unos
aos en el mbito de la jurisprudencia, con el importante fallo del TS, de 5 de julio de
1967610.

La evolucin constatada respecto al proceso es de la misma ndole: consagra la
restauracin de la lex fori en su funcin ordinaria. Habra que estar realmente muy
atado al criterio de la personalidad de la ley para aceptar una derogacin del principio
de la territorialidad del procedimiento y de la competencia, tomando en cuenta que
todos los ordenamientos del mundo lo consideran un principio general.

Tras la reforma, cuando la jurisdiccin marroqu es competente, no solamente la
ley marroqu regula el proceso -lo que no se discuti nunca, ni tan siquiera en la poca
en la que estuvo vigente el art. 394 del antiguo CPC-, sino que se aplica ntegramente,
de manera que no es posible -como suceda hasta hace poco tiempo- derogar la regla
procesal marroqu si entra en contradiccin con el estatuto personal extranjero. Ahora
bien, aunque esta reforma proporciona soluciones, tambin suscita dificultades.

Al extranjero que presenta una demanda en Marruecos se le aplican las reglas
locales procesales, pero si existe incompatibilidad con la ley del estatuto personal, no
son de aplicacin todas las reglas del CPC, porque algunas pueden calificarse, ms
como reglas de fondo pertenecientes al estatuto personal marroqu, que como reglas
610

Esa sentencia corrobora la tendencia actual hacia un debilitamiento del criterio de la

personalidad de la ley en Marruecos. El TS decidi que la disolucin del matrimonio de dos
personas espaolas en Marruecos tiene lugar ante las autoridades marroques, a pesar de que
la ley extranjera del estatuto personal, exiga la intervencin de la iglesia. El TS indica que la
competencia de los tribunales nacionales se impone territorialmente a todo litigio entre
extranjeros, cualquiera que sean a este respecto- el contenido de la ley personal extranjera,
que no puede prevalecer sobre la territorialidad de la ley del foro, ni trabar el curso de la
justicia, impidiendo a los tribunales marroques resolver el caso.

282

procesales de aplicacin territorial. Ello conduce a interrogarse acerca de la medida

exacta de la aplicacin a los extranjeros de las reglas procesales del foro respecto a las
cuestiones vinculadas con su estatuto personal, en especial, cuando se trata de
instituciones desconocidas en Marruecos611.


II.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. LOS NUEVOS

ARTCULOS 14 Y 15 DEL CDIGO DE FAMILIA

1. FINALIDAD DE LOS ARTS. 14 Y 15 DEL CDIGO DE FAMILIA
A) Su relacin con el Cdigo de Procedimiento civil de 1974
La doctrina seala que los nuevos arts. 14 y 15 del CF constituyen una novedad
importante del CF de 2004612. Habida cuenta de la emigracin de jvenes marroques
al extranjero y del elevado nmero de matrimonios que se celebran en los pases
extranjeros de residencia, era necesario introducir medidas destinadas a facilitar las
formalidades del matrimonio, en especial, el procedimiento de conclusin de las actas

611

Ciertos procedimientos regulados por el antiguo CPC correspondientes a instituciones

desconocidas en el Derecho marroqu (adopcin, separacin de cuerpos, separacin de bienes,
etc.) no se han mantenido en la nueva codificacin. Por ello, el actual CPC no se refiere a los
extranjeros y no ha tenido como finalidad determinar cmo tendr lugar en la prctica judicial
el tratamiento de instituciones desconocidas. Ello hace que se suscite la pregunta sobre el
procedimiento que debe seguirse si dichas instituciones se presentan ante las autoridades de
Marruecos y el Juez marroqu se declara competente. Si bien no se trata de una cuestin
nueva en el DIPr, la omisin del CPC de 1974 obliga a plantearla en la actualidad. Vase, J.
DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc et le Droit
international priv (deuxime partie), RJPEM, vol. 4, pp. 49 y ss.

612
En concreto, se seala que se trata de disposiciones revolucionarias, en especial, si se
comparan con la situacin anterior, en la que no era posible homologar en Marruecos los
matrimonios civiles celebrados por los MRE, salvo para el caso de que existiese algn convenio
entre Marruecos y el pas extranjero de residencia. Vase, M-C. FOBLETS/M. LOUKILI: Mariage
et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille. Quelles implications pour les
marocaines en Europe?, RCDIP, 2006, pp. 536-537; M.C. FOBLETS/J. Y. CARLIER, Le Code
marocain de la famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, Bruylant,
Bruxelles, 2005, p. 15.

283

de matrimonio en los pases de celebracin613. Pero, adems, y esto es especialmente

interesante, la nueva regulacin admite que se celebren matrimonios conforme a los
procedimientos civiles previstos en el pas extranjero de residencia, siempre que
renan ciertos requisitos que el CF establece para cualquier matrimonio celebrado en
Marruecos, que se indican a continuacin614.

Concretamente, el art. 14 del CF dispone que: Los marroques residentes en el
extranjero podrn concluir su contrato matrimonial de acuerdo con las medidas
administrativas locales del pas en el que residan si se cumplen la oferta, la aceptacin,
la capacitacin, y el tutor en caso de necesidad, no se estipula supresin de la dote y se
excluyen los impedimentos, musulmanes sin perjuicio de las disposiciones del artculo
21. As, el CF regula por vez primera el procedimiento que han de seguir los
marroques que se casen en el extranjero para legalizar sus matrimonios en su pas de
origen (esto es, en Marruecos)615.

613

Y ello con la finalidad de evitar la incmoda prctica, que consiste en celebrar el matrimonio
en ambos lugares, esto es, en el extranjero (pas de residencia) y en Marruecos. Esta prctica
era muy habitual hasta la entrada en vigor del CF de 2004, pero las nuevas disposiciones (arts.
14 y 15) no la han eliminado por completo, como se ver infra de forma ms detenida. Para la
situacin existente con anterioridad vase, en particular, P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS: La
adecuacin del sistema matrimonial a las necesidades de la inmigracin en el Estado espaol,
F.J. GARCA CASTAO/C. MURIEL LPEZ (ed.), La inmigracin en Espaa. Contextos y alternativas.
Vol. II. Laboratorio de Estudios Interculturales, Univ. de Granada, 2002, pp. 323 y ss.

614
Esto es, el CF simplifica el procedimiento para celebrar el matrimonio por los MRE y admite
la forma civil, reconociendo, de este modo, una regla esencial de DIPr, que es la sujecin del
acto a la ley del lugar donde se realice. Estos preceptos regulan el procedimiento para registrar
en Marruecos el acta del matrimonio celebrado en el extranjero, resolviendo -en parte-
cuestiones procesales. Vase, E. GMEZ VALENZUELA/T. SAGHIR: Reconocimiento en Marruecos
de los matrimonios celebrados en el extranjero, Actas del V Seminario sobre la investigacin
de la inmigracin extranjera en Andaluca, Consejera de Empleo, Sevilla, 2009, pp. 153 y ss.

615
Se trata de la primera vez que el legislador incluye disposiciones generales relativas a las
actas de matrimonio de los MRE. La antigua Mudawwana de 1957 (CEP) no se ocup de este
tema, porque el nmero de personas de esta nacionalidad que emigraban al extranjero era
poco significativo. Sin embargo, a partir de los aos sesenta del siglo pasado aument la
emigracin por razones laborales y por motivo de estudios. Hoy en da, como se sabe, se asiste
a un proceso de retorno de las personas que emigraron en dicha poca, en la medida en que
las condiciones de empleo en los pases destinatarios se han deteriorado a consecuencia de la
persistencia de la crisis econmica en Europa y, en general, en los tradicionales pases
prsperos de occidente. Vase, en particular, B. BLZQUEZ VILAPLANA (ed.), Actas del seminario
internacional Retornos de los inmigrantes a sus pases de procedencia u origen. Estado de la

284


Estas disposiciones han sido bien recibidas en el contexto del CF, que ha
pretendido simplificar los trmites que han de seguir las parejas, bien de personas de
nacionalidad marroqu, bien de aqullas en la que uno de los cnyuges ostenta esta
nacionalidad, que contraen matrimonio en forma civil en el extranjero, en orden a su
posterior reconocimiento en Marruecos. Ahora bien, el CF recoge las condiciones
establecidas en la antigua Mudawwana, de manera que todo matrimonio celebrado
entre musulmanes deber respetar el contenido de este antiguo Cdigo, como se ver
infra de forma ms detenida, lo que no siempre resultar fcil cuando interviene una
autoridad civil extranjera en su celebracin.

As, puede decirse que los arts. 14 y 15 del CF establecen una nueva va en virtud
de la cual los matrimonios civiles contrados en el extranjero tendrn acceso al RC
consular marroqu y, por tanto, a partir de dicho momento, tendrn la consideracin
de matrimonios marroques, sin que sea necesario solicitar su homologacin ante el
TPI (vase infra). Esto es, sin que sea necesario que el acta matrimonial rena las
condiciones que establecen los arts. 430-432 del CPC, ni incoar el procedimiento
declarativo de reconocimiento que prev el citado Cdigo.

Por tanto, los actuales arts. 14 y 15 del CF no presentan ningn tipo de relacin con
las disposiciones relativas al exequtur que recoge el CPC de 1974, sino que
constituyen reglas especiales relacionadas con la validez en Marruecos de los
matrimonios celebrados en forma civil en el extranjero por personas de nacionalidad
marroqu. Cuestin distinta es la celebracin del matrimonio por los MRE ante el
cnsul en el pas extranjero de residencia, que est prevista en el Derecho marroqu y
tambin en el Derecho espaol para el caso de que alguno de los contrayentes tenga
esta nacionalidad, pero siempre que no se trate de contrayentes espaoles616.

cuestin, celebrado en la Universidad de Jan, los das 9 y 10 de mayo de 2012, Serv. Pub.
Univ. de Jan, 2013.

616
Si bien Marruecos ha aprobado el Tratado de Viena (24 de abril de 1923) que reconoce la
competencia a las autoridades diplomticas y consulares, para recibir las actas de matrimonio
y divorcio, de acuerdo con la ley nacional, la constitucin de la organizacin de los Adules en

285


B) Reconocimiento de la regla lex loci actus?
Cabe indicar que los arts. 14 y 15 del CF no regulan tanto un nuevo
procedimiento (una va a travs de la que se permite que los matrimonios civiles
celebrados en el extranjero sean considerados matrimonios celebrados en Marruecos
a todos los efectos) para homologar los matrimonios celebrados en el extranjero por
personas de nacionalidad marroqu, sino que, ms bien, recoge en el sistema de DIPr
marroqu la conocida regla lex loci actus. Esto es, la validez formal del acto siempre
que rena las exigencias previstas por la ley del lugar de celebracin u
otorgamiento617.

Ahora bien, como se sabe, se trata de una regla que se refiere, tan slo, a la
forma de celebracin del matrimonio, pero que no se ocupa de las condiciones o
requisitos necesarios para su validez. El legislador marroqu no ha dejado claro (como
se indica de forma ms detenida infra), si el slo hecho de la aportacin del acta de
celebracin del matrimonio (ante el Consulado) es prueba suficiente del cumplimiento
de los requisitos que exige el CF para su vlida celebracin.


C) Inscripcin en plazo del matrimonio en el Consulado
marroqu
Como se ha sealado, la verificacin de las condiciones exigidas por el art. 14 del
CF para que el matrimonio civil celebrado en el extranjero sea aceptado en el Derecho
marroqu interno se hace por los cnsules del lugar de residencia de las personas
los Consulados fue en virtud del art. 2 de Dahir de 20 de octubre de 1969, cuya potestad se
ampli para incluir las actas de matrimonio y disolucin del matrimonio relativas a los MRE, -
como cualquier autoridad judicial en Marruecos-. Vase M. AYT ALHAJE: Athare tatbiq
mudawwanat alusra aala alyaliya almaghribiya almuqima biljariy -mistarat zaway almaghariba
almuqimina biljariy namuthayan-, en I. ALFAKHORI, Mudawwanat alusra baada thalath
sanawat mina attatbiq, loc. cit, pp. 273-277.

617
En este sentido, A. QUIONES ESCAMEZ: La reception du nouveau Code de la famille marocain
(Moudawana) en Europe, RDIPP, 2004, nm. 33, pp. 880 y ss.

286

marroques en el extranjero618. Ahora bien, el art. 15 del CF se refiere tan slo al

depsito del acta de matrimonio celebrado en el extranjero.

Esta disposicin prev que: los marroques que concluyan el contrato matrimonial
segn la ley local del pas en el que residan debern depositar una copia en el plazo de
tres meses desde la fecha de su conclusin en los servicios consulares marroques
pertinentes en la localidad de la conclusin del acta. Si estos servicios no existen, se
enviar la copia, dentro del mismo plazo, al Ministerio de Asuntos Exteriores. Este
ltimo se encargar de enviar la mencionada copia, al oficial del estado civil y a la
seccin de la jurisdiccin de la familia del lugar de nacimiento de cada uno de los
cnyuges. Si los cnyuges o uno de ellos no nacieron en Marruecos, la copia se enviar
a la seccin de la jurisdiccin de la familia en Rabat y al procurador del Rey en el
juzgado de primera instancia de Rabat.

La inscripcin en el Consulado marroqu consiste en el depsito de la copia del
acta de matrimonio celebrado en el pas extranjero, simplificndose notablemente la
tramitacin, debiendo acreditarse los requisitos que exige la legislacin marroqu. En
cuanto al plazo, dentro de los tres meses siguientes a la celebracin, los marroques
que hayan contrado matrimonio en el pas extranjero debern depositar una copia del
acta en los servicios consulares marroques correspondientes a la circunscripcin
donde el acta ha sido concluida. Podra ocurrir que no hubiera Consulado en aquel
lugar, entonces, se prev que la copia sea enviada en el mismo plazo al Departamento
encargado de asuntos exteriores.

Por su parte, este Departamento procede a la transmisin de la copia en
cuestin al oficial del Estado civil y al Departamento de justicia de la familia del lugar
del nacimiento de los dos esposos. En el caso de que los dos esposos o uno de ellos no
haya nacido en Marruecos, la copia es transmitida al Departamento de justicia de la
familia de Rabat, y al Procurador del Rey del TPI de Rabat. Como ya se ha tenido
618

As se deduce igualmente de la CMJ de Marruecos, de 13 de abril de 2004, que incluso,

otorga un efecto retroactivo al citado art. 14, permitiendo tambin convalidar los matrimonios
civiles de los MRE celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del CF. Vase, FOBLETS, M-
C/LOUKILI, M: Mariage et divorce , loc. cit., pp. 538 y ss (y nota 49).

287

ocasin de indicar, el art. 14 del CF reproduce las condiciones de fondo que deben
reunir los matrimonios de marroques celebrados en el extranjero conforme a los
procedimientos administrativos del pas de residencia, para que -llegado su momento-
aquellas actas de matrimonio sean admitidas en Marruecos619.

La doctrina considera que esta nueva disposicin se refiere, tan slo, a la
transcripcin del acta matrimonial, pero no menciona el control de las condiciones que
establece el art. 14 como se ha sealado supra620. La nueva regulacin se refiere a los
requisitos de capacidad, consentimiento y la presencia de dos testigos, pero no se
concreta nada ms en relacin a estas condiciones, por lo que en la prctica siguen
surgiendo inconvenientes cuando se pretende que estos matrimonios cobren eficacia
en Marruecos. No se precisa en el art. 15 del CF en qu momento se llevar a cabo el
citado control.

Por este motivo, se considera que no puede predecirse cul ser la prctica de
las autoridades administrativas, esto es, si ser suficiente con aportar el acta
matrimonial otorgada de conformidad con la ley del lugar de celebracin del
matrimonio o, por el contrario, ser necesario que se verifiquen las condiciones que
establece el art. 14 del CF. Y, por ltimo, tampoco queda clara cul ser la relacin
entre el matrimonio consular, que tambin regula el DIPr marroqu, y los nuevos arts.
14 y 15 del CF, en la medida, en que, en ocasiones, ser aconsejable que los MRE
celebren sus matrimonios en la forma consular621.

619

Vase, Almuntaqa Min Aamal Alqadae Fi Tatbiq Mudawwanat Alusra, Alyuze Alawal,
Manchurat Yamiyat Nachr Almaeluma Alqanuniya Walqadaiya, Silsilat Achuruh Wadalail, n
10, Fabrayer, 2009, pp. 35 y ss.

620
Vase en este sentido, M. ACHATWI, Aliyraat alidariya walqadaiya litawtihiq azzaway,
Matbaat Alwwaraqa Alwataniya, Murakuch, Attabaa Alula 2004, p. 145.

621
Para el matrimonio consular se requiere la presentacin de los mismos documentos
previstos en el art. 65 del CF, la copia del pasaporte y de la tarjeta de residencia en caso de
disponer de ella de conformidad con la CMJ de 2004.

288

En todo caso, se ha sealado, que, a falta de una previsin especfica por el

legislador marroqu, la prctica de la celebracin de dos matrimonios, uno, civil, ante
las autoridades extranjeras del lugar de celebracin y otro, consular, ser la ms
extendida y frecuente622.

2. REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR LOS MATRIMONIOS CIVILES
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
A) Capacidad y consentimiento
El art. 14 del CF prev las condiciones que deben reunir los matrimonios de
marroques celebrados en el extranjero, para poder ser reconocidos en Marruecos623.
En todo caso, el matrimonio civil debe reunir las condiciones de consentimiento y
capacidad para que sea posible su inscripcin en el Consulado de Marruecos, esto es,
tales cuestiones se regulan por la ley marroqu y no por lo que indique la ley del lugar
de celebracin del matrimonio. De entre los requisitos (establecidos por el actual CF)
destaca la elevacin de la edad para contraer matrimonio para la mujer (en la
regulacin anterior estaba fijada en 15 aos)624.

El art. 18 del CF establece en 18 aos, tanto para la mujer como para el hombre
en plenas facultades mentales, la edad para la celebracin del matrimonio. Adems, el
consentimiento deber expresarse ante un dirigente islmico (el art. 3.1 indica quines
son los dirigentes islmicos e Imames) y, al menos, dos testigos mayores de edad.
Posteriormente, se proceder a su inscripcin en el RC para que pueda considerarse
622

Cabe indicar que en el Derecho marroqu est prevista tambin la celebracin del
matrimonio por los MRE de forma consular, esto es, ante el representante diplomtico de este
pas en el extranjero. Se trata sta de una modalidad de celebracin del matrimonio que se
recoge en los convenios internacionales, en la medida en que su validez exige que sea
aceptada la competencia de la autoridad consular por el Estado anfitrin. Vase, M -C.
FOBLETS/M. LOUKILI : Mariage et divorce , loc. cit, pp. 539 y ss.

623
La STS nm. 784, de 27 de diciembre de 2011 [Dossier n 755/2/1/2010], publicada en la
Revue de la Cour dappel de Casablanca, n 2, 2012, pp. 283-285, realiza una interpretacin
criticable de las condiciones que indica el art. 14 del CF.

624
Consltese A. ALMUTTAQI: Zaway Alqasirina bayna alqaida walistithna, halaqat dirasiya
hawla mudawwanat alusra wadawr alwasata, ayyam 5-8 dicember, 2005, Tetun, pp. 6 y ss.

289

que se trata de un matrimonio vlido (que tiene efectos, como tal, en el Derecho
interno marroqu).

Ahora bien, se han previsto excepciones a esta regla general, de manera que el
Juez puede rebajar la edad en casos justificados. Precisamente, se prev que en el
dossier del acta del matrimonio figure la autorizacin en el caso de matrimonio antes
de la edad de la mayora legal (art. 64.5). Es de suponer que, en este caso, la presencia
del wali es indispensable.

Como consecuencia del hecho de que se haya elevado la edad de la mujer para
contraer matrimonio y en la lnea de modernidad que sigue la nueva normativa,
tambin han tenido lugar novedades en la regulacin de esta institucin tpica del
Derecho islmico: el tutor matrimonial625. ste es el encargado de representar a la
mujer y de expresar su consentimiento. En el momento actual, tal representacin se
entiende que es un derecho de la mujer y que ser ejercido segn su eleccin e inters
(art. 24 CF). Por tanto, podr concluir ella misma el acta de matrimonio o delegar -en la
mayora de los casos- en su padre (art. 25 CF). Por ltimo, la nueva regulacin debera
ser rotunda y suficiente para poner fin a la prctica de convenir matrimonios en contra
de la voluntad de la mujer626.

Sin embargo, hay quien ve en la presencia obligatoria del wali, en cuanto a la
celebracin de un matrimonio en el extranjero, una disposicin innecesaria en el
contexto del art. 14 del CF. Parece que la exigencia de esta condicin fue un error,
puesto que se ha mencionado en el Proyecto de la Comisin, cuando todava en el art.
25 se requera la figura del wali, para el matrimonio de la mujer aunque sea mayor de

625

Vase de forma ms detenida el Cap. Segundo.

626

Vase, L. MESSAOUDI : Condition de la femme et les diffrentes formes de discrimination a

son gard, Colloque organis para la Facult de Droit de Fs en collaboration avec UNESCO,
du 12 au 14 mars 1987, pp. 57 y ss.

290

edad. Por tanto, mantener esa figura en la redaccin definitiva del citado artculo, es
indebida627.
B) Inexistencia de impedimentos, en especial, la disparidad de
cultos
Otro requisito que ha de reunir el matrimonio civil celebrado en el extranjero es
la inexistencia de disparidad de cultos o, dicho de otro modo, que la mujer no haya
contrado matrimonio con un hombre que no profese la religin musulmana. Tal
matrimonio, frecuente en el caso de parejas mixtas, despliega plenos efectos en el
lugar en el que se celebra, pero difcilmente podr reconocerse en Marruecos628. Las
consecuencias de esta limitacin son diversas y afectan a otros aspectos, como la
nacionalidad. En relacin con ella cabe destacar -entre otras cuestiones-: la
transmisin de la nacionalidad por filiacin y la adquisicin de la nacionalidad por
matrimonio y residencia629.
627

Vase M. TAKMANT: Zaway Almaghariba Fi Aljariy wainhilalih Aala Dawe Alislah, Aemal
Nadwat Mustayyaddat Mudawwanat Alusra Almunaqida Biyamiat Muhammed V Assiwisi,
november, 2003, pp. 66 y ss.

628
Tampoco se reconocen estos matrimonios en otros sistemas jurdicos, que recogen este
impedimento previsto por el Derecho islmico, como es el caso p.ej., del art. 31 del Cdigo
argelino de la familia, que dispone: "la musulmana no puede contraer matrimonio con un no
musulmn". En Argelia se est trabajando en el proyecto de modificacin de su CF. Es evidente
que la mujer no goza de la misma libertad que el hombre, que podr contraer matrimonio con
una mujer que no profese la religin musulmana, aunque ha de profesar una religin de las
que recoge el Antiguo Testamento. Una de las razones de tal prohibicin para la mujer estriba
en que los hijos siguen (heredan) la religin del padre, vase S. MERNISSI: Quelques Aspects de
la codification du Statut Personnel Marocain, Le Statut Personnel des musulmans, Droit
compar et droit international priv. Travaux de la Facult de droit de lUniversit Catholique
de Louvrain, 1992, pp. 112 y ss.

629
Segn dispone el art. 6 de la Ley de 1958 reguladora de la nacionalidad (tras su reforma en
2007): es marroqu el hijo de padre marroqu y el hijo nacido de madre marroqu y padre
desconocido. Sin embargo, no se estableci que la mujer marroqu pudiese transmitir su
nacionalidad al hijo hasta una reforma posterior, Qanun Alhala Almadaniya Maa Qanun
Alyinsiya, Silsilat Annusus Attachrieya, fabrayer 2010. Algo parecido sucede respecto de la
adquisicin de la nacionalidad por el cnyuge extranjero. El art. 10 del CN establece que la
mujer extranjera casada con un nacional marroqu pueda solicitar dicha nacionalidad tras un
perodo de residencia habitual y regular en Marruecos de cinco aos. La solicitud ha de
dirigirse al MJ. Sin embargo, no se ha previsto este mismo procedimiento para el esposo
extranjero casado con una mujer marroqu. Vase, M. LAFROUJI, Mudawwanat Alusra
Walqawanin Almusahiba, Tabaa Aluola, Rabat, 2009, p. 187.

291

No obstante, cabe citar la STA de Rabat, que indica en el caso de un matrimonio

celebrado por una mujer marroqu fuera de Marruecos, que se presume que el
hombre con el que ha contrado matrimonio es tambin de confesin musulmana,
salvo prueba en contrario. Esto es, se invierte la carga de la prueba en el caso de los
matrimonios mixtos y, una vez reconocido el matrimonio, se pondr en conocimiento
del Adul para que redacte un nuevo documento de matrimonio630.

En lo relativo al requisito del culto, el TS casa una sentencia del TA, en cuanto a
la solicitud de reconocimiento de un matrimonio celebrado en el extranjero (Francia),
entre una mujer marroqu, y un ciudadano francs sin que conste en el expediente, el
certificado de conversin del contrayente a la religin islmica. Por tanto, el Tribunal
no homologa dicha sentencia por incumplimiento de los arts. 14 y 39 del CF631.

Si bien el matrimonio con una persona que no sea musulmana constituye uno
de los impedimentos, que pueden dificultar la aplicacin del art. 14, los otros
impedimentos complican todava ms esta situacin. Se trata, en concreto, de la
poligamia, puesto que no es reconocida en la mayora de las legislaciones europeas.
Pone al funcionario de estado civil ante la tarea de averiguar si la persona que desea
contraer matrimonio est vinculada por otro matrimonio. El Gobierno de Marruecos
ha visto la necesidad de aprobar una Circular que, en vez de aclarar dichas
disposiciones, contribuye a que haya ms confusin, incluso para las autoridades
consulares, que an no han encontrado una frmula correcta y definitiva para este
tipo de matrimonios632.

630

Sent. nm. 106, de 17 de abril de 2007 [Exp. nm. 30/06/10].

631

Decisin nm. 450, de 8 de octubre de 2008 [Exp. nm. 706/2/1/2007].

632

Vase de forma detenida K. BARJAWI: Taqiim Mudawwanat Alusra, loc. cit, pp. 68 y ss.

292

C) Presencia de testigos musulmanes

Otro requisito del matrimonio de conformidad con la legislacin marroqu es la
presencia de dos testigos musulmanes. Se trata de la regla general seguida en la
celebracin del matrimonio en el Derecho islmico633. Destaca el hecho de que sea
preciso que los testigos sean musulmanes. Si bien otros ordenamientos islmicos no
precisan las condiciones que deben reunir, lo usual es que sean mayores de edad,
sanos de espritu, de sexo masculino y musulmanes. Se observa claramente que la
exigencia de que tengan que ser hombres y musulmanes no se desvincula de la
contenida en la antigua Mudawwana634.

El legislador ha pretendido sustituir la exigencia de la intervencin de dos
Adules como trmite habitual en los matrimonios celebrados en Marruecos-, con la
presencia de dos testigos musulmanes, con la finalidad de facilitar el procedimiento
que permite la conclusin de actas de matrimonio en el extranjero. Sin embargo, ha
complicado ms aun la situacin de los MRE635. Este requisito es incompatible con el
hecho de que se regule en el nuevo CF la posibilidad de que el matrimonio sea
contrado de acuerdo a los procedimientos locales y administrativos del lugar donde se
celebre636.

De esta forma, si en la celebracin del matrimonio en el extranjero no se
cumplen algunas de estas prescripciones del CF, porque la legislacin civil no lo prevea
(ej. oferta, aceptacin, presencia de dos testigos, que adems han de ser varones y de
633

Vase, Y. LINANT DE BELLEFONDS, Trait de droit musulman, op. cit, p. 39.

634

Vase R. NAJI MAKAWI: Almustayyadat fi ibram aeqde azzaway , Manbar Alyamiaa, n 5,

pp. 43 y ss.

635
Vase, N. CHAWQI: Qiraa fi mistarat ibram uqud azzaway tibqan liahkam almaddatayni 14
y 15 min mudawwanat alusra alyadida , achghal anadwa alyadida alwataniya almunaaqida
bikuliyat alhuquq, Uxda, 17 y 18 fabrayer, 2005, manchurat maymuaat albahth fi alqanun
walusra, silsilat annadawat aladad alawwal, pp. 238 y ss.

636
Vase, M-C. FOBLETS/M. LOUKILI: Mariage et divorce , loc. cit., pp. 521 y ss.

293

confesin musulmana), se darn mltiples inconvenientes para su acceso al Registro

civil consular, de conformidad con lo que indica el art. 15 del CF637.

Si bien desde el punto de vista prctico se ha promulgado un texto de esta
naturaleza, que garantiza el respeto de un conjunto de condiciones objetivas, (p. ej., la
formalidad de presencia de dos testigos musulmanes) pierde sentido, si se toma en
cuenta que la finalidad ha sido facilitar los trmites a toda persona marroqu, que
desea contraer matrimonio en el pas de su residencia, de acuerdo con los
procedimientos administrativos locales de este ltimo638.

No obstante, el artculo citado no permite comprender el objetivo del

legislador, si es brindar a los ciudadanos marroques residentes fuera de su pas la

oportunidad de saltarse los trmites ordinarios y habituales de exequtur o por el
contrario, dificultar este trmite y convertirlo en imposible639.

Por ltimo, si se permite la celebracin del matrimonio de acuerdo a la forma
civil del lugar de celebracin, no se entiende que se sigan exigiendo estos requisitos,
que responden a la forma religiosa islmica tradicional. Sin embargo, cabe citar la
Sentencia del TA de Casablanca, que reconoce el matrimonio celebrado sin la
presencia de testigos musulmanes varones, considerando que la presencia de la madre

637

El TPI de Meknes deniega el exequtur de una sentencia de divorcio del TPI de Bordeaux,
porque el acta de matrimonio presentada no cumple la condicin prevista en el art. 14 del CF,
respecto a la presencia de dos testigos musulmanes y, por consiguiente, dicha acta fue
considerada contraria al orden pblico marroqu [vase, Sent. nm. 3136 (Exp. nm.
3315/06/5), de 26 de septiembre de 2006]. En cambio se acepta la solicitud de una sentencia
procedente del el Tribunal alemn, puesto que se cumplen las condiciones previstas en el art.
14 del CF [Sent. nm. 181 de 22 de abril de 2009].

638

As se establece en el Acuerdo de La Haya de 1976 respecto a la conclusin de matrimonio y

su reconocimiento, y de conformidad con el principio de DIPr locus regit actum.

639

Vase, K. BARJAWI: Taqiim Mudawwanat Alusra, loc.cit, pp. 68 y ss.

294

de la esposa es suficiente para cumplir la exigencia que prev el ordenamiento

marroqu640.

Para ello, la existencia en algunos pases, como es el caso de Espaa, Acuerdos
con la Comunidad Islmica, que permiten la celebracin en forma religiosa islmica en
Espaa, puede presentar menos problemas para el posterior reconocimiento en
Marruecos. Ello es incongruente con la posibilidad recogida en la nueva regulacin de
contraer matrimonio de acuerdo a los procedimientos locales del lugar de residencia
de los cnyuges marroques, porque en la mayora de estos lugares la forma civil del
matrimonio no contempla las condiciones establecidas en la legislacin marroqu.

Pese a lo mencionado, cabe cuestionarse acerca del rol que pueden desempear
las instituciones islmicas creadas en el marco de los acuerdos internacionales,
respecto a la facilidad que pueden ofrecer a todos los ciudadanos musulmanes, en
especial, a marroques para encargarse de gestionar sus expedientes de matrimonio. Y
reflexionar de este modo, sobre la posibilidad de que las actas celebradas ante dichas
instituciones sean reconocidas en el pas de origen. Es el caso de una sentencia pionera
en Marruecos del TS. Los hechos de la sentencia se resumen en que el Tribunal ha
reconocido un matrimonio celebrado en Rusia entre un ciudadano marroqu y una
mujer rusa, ante una Institucin islmica, al reunir todos los requisitos exigidos en los
arts. 2 y 14 del CF641.

No obstante, en otra, deniega el reconocimiento de un acta matrimonial, otorgada
ante el representante de un centro islmico en Espaa conforme a lo previsto en los
arts. 430 y ss del CPC, al considerar el Tribunal marroqu que el rgano celebrante
careca de la competencia que requiere el artculo 432 del CPC. De prosperar esta

640

STA nm. 1041, de 18 de mayo de 2007 [Exp. 494/2007], en otras sentencia se admite el
testigo de un mujer musulmana, vase STA de Casablanca nm. 1041 de 18 de abril de 2007
[Exp. 109/2007].

641
Vase, STS nm. 460, de 12 de septiembre de 2007 [Exp. nm. 35/2/1/2007].

295

exgesis, se arruinara la posibilidad de articular la eficacia transfronteriza de este tipo

de actos, as como el espritu del nuevo artculo 14 del CF642.

D) Que no se haya suprimido la dote

Otro requisito para que sea reconocido el matrimonio celebrado en el
extranjero, es que no se haya suprimido la dote. Como se trata de una figura jurdica
propia del Derecho islmico, pero desconocida por el Derecho occidental, supone que
en el acta del matrimonio celebrado en el extranjero no se haga constar. Parece
razonable pensar que en un momento posterior tal extremo deber acreditarse643. En
esta lnea, cabe mencionar una sentencia del TS, que homologa una sentencia del
Tribunal egipcio relativa a una acta de matrimonio celebrado en Egipto Urfie (despus
de que el TA deniegue su reconocimiento), puesto que este tipo de matrimonios se
reconoce en el Derecho egipcio -aunque no en el Derecho marroqu-. Ello tomando en
cuenta el cumplimento de un conjunto de condiciones, entre las cuales figura la dote.

As, los solicitantes han basado su demanda en el art. 14, que reconoce toda
acta celebrada ante las autoridades oficiales de un Estado extranjero, en el art. 418 del
COC, que considera oficial todo documento procedente de un Tribunal extranjero, y en
el Acuerdo entre Marruecos y Egipto que reconoce este tipo de matrimonios, el TS
homologa el acta, aunque no se formaliz del modo que exige.

642

Las instituciones islmicas existentes en Espaa (Comunidad islmica, Junta islmica)

aplican los principios generales de la Shariaa, con independencia de la nacionalidad de los
contrayentes. No obstante, es importante, hacer hincapi en que los marroques residentes en
Espaa no suelen recurrir a estas instituciones para la celebracin de matrimonios, sea por
desconocimiento o por temor a que no sean reconocidas posteriormente -dichas actas en
Marruecos-. Sentencia nm. 455, caso 205-06, del Tribunal de Familia (Primera Instancia) de
Tnger, de 28 de febrero de 2007.

643

Deber remitirse una copia del acta a la autoridad competente, lo mismo que ocurrir
respecto de las actas de matrimonios celebrados en Marruecos y que debern consignarse en
un Registro previsto a estos efectos (art. 68 CF). Vase Qadae Alusra, Manchurat Yamiat
Nachr Almaeluma Alqanuniya Walqadaiya n 1, youliouz 2005, p. 34.

296

Por tanto, consta en el documento firmado por los interesados la oferta y la

aceptacin, su acuerdo respecto a un importe de dote, y la presencia del wali y de tres
testigos. El Tribunal egipcio reconoce este matrimonio. Esta acta de matrimonio no es
contraria al orden pblico marroqu, y en su conclusin se respet la Ley del pas
donde se celebro (es la aplicable de conformidad con el art. 7 del Acuerdo suscrito por
ambos pases). Con lo cual el TS reconoce este matrimonio celebrado en el extranjero,
para que surta los efectos oportunos en Marruecos644.

3. DIFICULTADES QUE PLANTEAN EN LA PRCTICA ESTAS NUEVAS
DISPOSICIONES

Como se ha sealado, de conformidad con los arts. 14 y 15 del CF, los MRE pueden
contraer matrimonio conforme a los procedimientos administrativos locales (civiles),
siempre que se renan las condiciones de consentimiento y de capacidad y en
presencia de dos testigos musulmanes y del tutor (wali), si fuese necesario. Es evidente
que tal aceptacin facilitar las formalidades de tales matrimonios, lo que no estaba
previsto hasta ahora en la regulacin anterior. Cuestin diferente ser que en un
momento posterior deba -en su caso- completarse el acta de matrimonio, porque no
estn consignadas alguna de las menciones que, previamente a aqul, deberan figurar
y que, como tales, aparecen especificadas en el art. 67 del CF645.

Ahora bien, la opcin de matrimonio civil abierta por el CF a los MRE ser
difcilmente aplicada por la autoridad competente de un Estado laico, ante la cual se
solicita la celebracin del matrimonio respetando las condiciones impuestas por el CF
para la validez de la unin conyugal, tales como la presencia de dos testigos
644

Vase el Acuerdo de cooperacin judicial en materia de estatuto personal entre el Reino de

Marruecos y la Republica de Egipto aprobado por el Dahir de 24 de junio de 1999(BOEM nm.
4718). Sentencia nm. 433, de 23 de agosto de 2011 [Exp. nm. 677/2/1/2010].

645
Consltese S. BELMIR: La conflictividad de las Leyes en el Derecho internacional especial
marroqu y el Derecho internacional especial espaol; aplicacin a los vnculos familiares, al
matrimonio mixto y a la nacionalidad, Primer encuentro judicial hispano-marroqu organizado
por el CGPJ y la Corte Suprema de Marruecos, Centre de Publications et de Documentation
Judiciaire, Rabat, 2002, pp. 11 y ss.

297

musulmanes. Ser igualmente difcil incluso imposible- para esta autoridad considerar
la diferencia de la religin entre los dos futuros esposos como impedimento para la
celebracin del matrimonio.

Y, en este sentido, respecto a las dificultades que plantea en la prctica el art.14,
son, en particular, que no ser fcil que el matrimonio civil celebrado en el extranjero
rena las condiciones exigidas para la validez del pacto matrimonial por la ley
marroqu. De otro lado, tampoco ser posible exigir que se trate de testigos
musulmanes, ni constar en el acta del matrimonio su confesin religiosa. Y, por
ltimo, no ser fcil tampoco indicar que no se ha suprimido la dote646. Por todo, ello,
cabe decir que el legislador marroqu ha ignorado la realidad y ha exagerado la
aplicacin de las exigencias que establece el Derecho marroqu para que sean
respetadas en un pas extranjero647.

El legislador, por tanto, se ha centrado ms en los detalles, que en el fondo. Se
trata sta de una de las crticas que pueden realizarse. Adems, se prev la posibilidad
de formalizar el acta ante las autoridades consulares, pero slo cuando se concluyen
convenios bilaterales. Estas actas no sern susceptibles de reconocimiento, salvo si son
compatibles con el orden pblico del pas de acogida648. Por ltimo, si bien se deduce
que estos preceptos regulan el procedimiento para registrar en Marruecos el acta del
matrimonio celebrado en el extranjero, no se resuelven cuestiones de fondo acerca de

646

Se desestima la solicitud de reconocimiento de un matrimonio en el extranjero porque no

consta la dote como condicin irrenunciable, vase STA de Rabat nm. 10, de 17 de enero de
2007[Exp. 194/10/2006].

647
El TS marroqu ha realizado recientemente una interpretacin del art. 14 del CF tendente a
considerar que pueden homologarse en Marruecos los matrimonios celebrados en el
extranjero, sin que sea necesario el respeto de las condiciones que indica esta disposicin [STS
nm. 784, de 27 de diciembre de 2011 (Dossier nm. 755/2/1/2010), publicada en la Revue de
la Cour dappel de Casablanca, n 2, 2012, pp. 283-285]. Ahora bien, se trata de una
interpretacin criticable, a juicio de la doctrina (M. LOUKILI).

648
Cabe recordar que, despus de la aprobacin de la Circular de 2004, no se despejaron las
dudas sobre esta materia. Vase A. ALKHAMLICHI, Min Mudawwanat Alahwal Achajssiya, op
.cit, p. 285.

298

los requisitos especficos que han de cumplirse para que, posteriormente, estas
uniones accedan al RC consular649.

III.

DECISIONES EXTRANJERAS DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. EL

ARTCULO 128 DEL CDIGO DE FAMILIA

1. FINALIDAD DEL ARTCULO 128 DEL CDIGO DE FAMILIA

A) Sentido del art. 128 del Cdigo de Familia

a) Presentacin

El art. 128, 2 del CF indica a las autoridades marroques competentes para
homologar las decisiones extranjeras (TPI), que han de verificar su compatibilidad con
las causas de disolucin del matrimonio previstas en el CF. En concreto, prev que las
sentencias dictadas por los tribunales extranjeros sobre la disolucin del matrimonio
por talaq, tatliq, disolucin por compensacin o anulacin del matrimonio sern
susceptibles de ejecucin si fueron pronunciadas por un Tribunal competente y se
basaron en causas que no fuesen incompatibles con lo establecido por este Cdigo para
la finalizacin de la relacin conyugal; as mismo los actos concluidos en el extranjero
ante los oficiales y los funcionarios pblicos competentes despus de cumplir los
procedimientos relativos al exequtur, conforme las disposiciones de los artculos 430,
431 y 432 del Cdigo de Procedimiento Civil650.

649

Parece que en los Consulados de Marruecos (en concreto, el Consulado de Sevilla), se sigue
un procedimiento sencillo, solo se exige que el acta celebrada ante las autoridades espaolas
est inscrita en el RC, por tanto, el resto de las condiciones estipuladas en el art. 14 del CF, se
toman en cuenta ante el Juez de familia competente en el Consulado (ej. la dote y los testigos
musulmanes). Es interesante comentar en esta lnea, que las autoridades consulares han
percibido el grado de complejidad, que supone el cumplimento de las disposiciones del art. 14
ante las autoridades de un pas extranjero y laico, por ello, se ha intentado ofrecer un
procedimiento acorde con la necesidad de los jvenes marroques residentes en Espaa. No
obstante, ello no significa la resolucin definitiva de las dudas que continan plantendose
acerca de la aplicacin de los arts. 14 y 15 que son infinitas-.

299


Como es sabido, la finalidad del nuevo CF ha sido sustituir un texto obsoleto,
inadecuado e inadaptado al desarrollo de la sociedad marroqu (el CEP) en distintos
aspectos, como el reconocimiento de derechos a la mujer y al menor, en particular651.
Ahora bien, el inters del legislador ha ido ms all de abordar la situacin jurdica de
los MRM en materia de Derecho de familia, puesto que se refiere tambin a los MRE.
De hecho, se regula el matrimonio civil celebrado en el extranjero, permitiendo su
reconocimiento en Marruecos (como se ha sealado supra) y la homologacin de las
decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio (art. 128 CF)652.

Para explicar cul ha sido la finalidad del legislador, es preciso recordar que, sin el
exequtur, las decisiones extranjeras no tienen efectos en Marruecos; con
independencia de la posibilidad de que desplieguen efectos antes de su homologacin
como documentos pblicos653. De otro lado, se han mantenido tradicionalmente dos
teoras sobre la homologacin de decisiones extranjeras en el mbito del Derecho de

650

Traduccin del texto original del art. 128 del CF realizada por G. Esteban de la Rosa (dir),
Cdigo marroqu de la familia, Ed. Blanca, Jan, 2009.

651
En efecto, la actual Mudawwana incluye preceptos que reconocen la igualdad entre el
hombre y la mujer en el seno de la familia y garantizan los derechos del nio en relacin con
sus padres. Vase, entre otros, J. OUHIDA, Del Cdigo del Estatuto personal al Cdigo de familia
de 2004 (de la preservacin y consagracin de los valores tradicionales a la apertura y
modernizacin del rgimen jurdico de las relaciones de familia), G. Esteban de la Rosa (dir.), La
nueva Mudawwana marroqu entre tradicin y modernidad (traduccin anotada del Cdigo de
familia de Marruecos de 2004), Ed. Junta de Andaluca, Sevilla, 2010, pp. 19 y ss.

652
Para una primera valoracin de la reforma vase, M-C. FOBLETS/M. LOUKILI: Mariage et
divorce, loc. cit., pp. 521 y ss. Consltese tambin I. ALFAKHORI: Baed Madahir Qiam Huquq
Alinsan Fi Mudawwanat Alusra Alyadida, Maqal Manchur Bimayyalat Alichaae, n 29, ghucht
2004, pp. 56 y ss, A. BOUTALAB: La rforme du code de statut personnel renforce linstitution
familiale et consolide les droits de lhomme le matin du Sahara et du Maghreb, dimanche 14
novembre, 1993, pp.3 y ss.


653
Si bien la sentencia es inmediatamente eficaz en el foro, incluso si las partes ostentan una
nacionalidad extranjera, la situacin vara si una de ellas se traslada a otro pas, porque tendr
que solicitar su reconocimiento para que tenga efectos en el lugar de residencia. En este
sentido, consltese M. ACHAFIE: Qanun Alusra Almagrebi Bayna Athabat Wa Attatawer, Silsilat
Albuhuth Alqanuniya, n 8, pp. 15 y ss.

300

familia: la teora de la demanda654 y la teora de la orden de reconocimiento, en

virtud de la cual la decisin extranjera se reconoce por decisin de los tribunales
nacionales655. Ahora bien, la entrada en vigor del CF marca una nueva etapa.

El art. 128 del CF representa la evolucin que ha experimentado el ordenamiento
marroqu, plasmada en la intencin de reconocer las decisiones extranjeras sobre
disolucin del matrimonio. Se trata de dar respuesta a los casos planteados ante las
autoridades competentes en Marruecos, cuyos nacionales abandonaron su pas en los
aos setenta del siglo pasado. Si bien residen en pases europeos y adquirieron otras
nacionalidades, persiste su vinculacin con su pas de origen656.

De otro lado, el art. 128 del CF emplea expresiones, que permiten pensar que sus
principales destinatarios son los marroques musulmanes que ponen fin a su vnculo
marital por sentencia judicial o documento oficial otorgado por autoridades
extranjeras, cuyo reconocimiento se solicita en Marruecos a travs del exequtur.
Ahora bien, se critica su redaccin, por su ambigedad acerca del alcance de la
potestad de la que goza la autoridad judicial respecto a la decisin extranjera cuyo
reconocimiento se solicita. sta es la razn por la que la jurisprudencia contina, en
ocasiones, apoyndose en el sistema excepcional de revisin, que estuvo en vigor
654

De conformidad con esta teora, adoptada en particular- por la doctrina anglosajona, la

homologacin de decisiones extranjeras tiene lugar a instancia de parte. Pese a que
constituyen prueba de los hechos, el demandado podr solicitar que se declare la nulidad de
los hechos o incluso, si la autoridad extranjera ha cometido un error en la aplicacin de la ley,
que se revise el caso y se dicte una nueva sentencia. Vase, entre otros, J. ATTAHIRI: Qiraa
Maqasidiya Fi Almadda 128 Min Mudawwanat Alusra, Mayyalat Almilaf n 10, abril 2007, pp.
178 y ss; y Mayyalat Almieyar, n38, duyanbir, 2007, pp. 67 y ss.

655
Ahora bien, la sentencia no adquiere la fuerza ejecutoria, salvo si rene determinadas
condiciones como la adopcin de la sentencia por un tribunal competente, que adquiera la
autoridad de cosa juzgada, que no sea contraria al orden pblico marroqu y, por ltimo, que
rena las exigencias de legalizacin y autenticacin.

656
La relacin de los inmigrantes de origen marroqu con el pas natal es tanto afectiva como
solidaria. Sus remesas representan un importante porcentaje de los recursos de carcter
econmico en Marruecos. Se trata de personas obreras musulmanas, que pertenecen a clases
sociales medias y bajas. La reforma del CF, en general, y el nuevo art. 128, en particular,
representa el proceso real de modernizacin del DIPr y del Derecho de familia (en particular,
del matrimonio y sus formas de disolucin).

301

durante la poca en la que se aplicaba el CPC de 1913. Junto a ello, se emplea el

sistema ordinario de reconocimiento previsto en el CPC actual657.

Sin embargo, tras la entrada en vigor del CF, no ha de tener lugar el control de la
ley aplicada al divorcio por la autoridad judicial extranjera658, ni tampoco ha de
realizarse una revisin del fondo de la sentencia extranjera (vase infra). De hecho, el
TS marroqu ha casado en reiteradas ocasiones las sentencias de instancia de las
autoridades marroques, que denegaban el reconocimiento a las sentencias
extranjeras, por falta de aplicacin del Derecho marroqu659.

As, el objetivo principal del legislador ha sido advertir a los jueces, respecto a la
demanda de exequtur de sentencias extranjeras en causas relativas a la anulacin del
matrimonio o a su disolucin, de la obligacin de tratar dichas sentencias del mismo
modo que a otras, sin que se exija que se trate de jueces musulmanes y sin llevar a
cabo el control de la ley aplicada660. Es una posicin ambiciosa, que refleja el
optimismo que ha acompaado la redaccin del CF, tanto en lo relativo a la
celebracin del matrimonio como a su disolucin, con el fin de facilitar los
procedimientos en el mbito del Derecho de familia a los MRE661.

657

Son factores, que pueden comprometer la efectividad del reconocimiento de las decisiones
extranjeras, en general, y espaolas, en particular, en el mbito del Derecho de familia. Vase
en este sentido, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit., pp. 285 y ss; I. BAHMANI, Alaamal
Alqadai Fi Qadaya Alusra, op.cit, p. 124.

658
Vase, entre otros, en este sentido, M-C FOBLETS/J.-Y. CARLIER, Le Code marocain de la
famille. Incidences au regard du droit international priv en Europe, Bruylant, Bruxelles, 2005,
p. 71.

659
Vase, N. CHAWQI: Alahkam Alqanuniya Alyadida Almutaalliqa Bitanfid Alhukm Alaynabi
Wifqa Qawaiid Mudawwanat Alusra, Mayyalat Risalat Addifae Matbaat Alyusur, Uxda, n 5,
2004, pp. 128 y ss.

660
Vase en este sentido, K. BARJAWI: Mada Istiyabat Mudawwanat Alusra Limatalib
Almuytamae Almadani Wassiyasi Almagrebi, Dar Alqalam, 2004, pp. 145 y ss.

661
Recoge tambin los principios declarados en los convenios suscritos por Marruecos en
materia de reconocimiento recproco de decisiones judiciales (sin revisin del fondo). Entre
ellos, se incluye el Convenio concluido con Espaa, de 30 de mayo de 1997.

302

Sin embargo, se observa un amplio margen discrecional a las autoridades

marroques para denegar el exequtur de las sentencias extranjeras, si consideran que
existe incompatibilidad con el CF de la causa de disolucin del matrimonio o es
incompatible con el orden pblico islmico o con las normas de carcter imperativo.
De hecho, los casos que se han presentado son muy variados (vase infra) e, incluso,
puede denegarse el reconocimiento existiendo convenios, cuya aplicacin es
preferente a la normativa marroqu de origen autnomo (interno).

En definitiva, el legislador ha establecido que las actas concluidas en el extranjero
respecto a la disolucin del matrimonio ante los oficiales autorizados para ello o ante
los funcionarios pblicos competentes, as como las sentencias de disolucin de la
relacin matrimonial despliegan efectos en Marruecos, una vez que se ha concedido el
exequtur. Sin embargo, el Juez posee potestad para denegar de acuerdo con el CF- el
exequtur de cualquier decisin pronunciada por una autoridad incompetente o
cuando su contenido sea contrario al orden pblico662. Por ltimo, se deduce que el
legislador no ha previsto un sistema especial para homologar las sentencias
extranjeras sobre disolucin del matrimonio, sino que ha partido del sistema ordinario
(CPC).

En principio, las decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio se
reconocen en Marruecos a travs del procedimiento que establece el CPC de 1974,
siempre que renan un conjunto de condiciones. Esto es, la funcin del TPI consiste en
comprobar generalmente cinco aspectos o extremos esenciales antes de pronunciar la
sentencia en virtud de la cual se concede o deniega la homologacin de efectos de la
decisin extranjera. En primer lugar, que la autoridad extranjera sea competente en

662

Es ms, se ha llegado a denegar la homologacin de una sentencia relativa al estatuto

personal de marroques musulmanes, por el hecho de que la autoridad que la dict no era
musulmana. Se trata de la STS nm. 180, de 24 de abril de 2003 [Exp. 99/2/277]. El Tribunal
deniega el exequtur de una sentencia procedente del TPI de Bruselas, puesto que el Juez no
era musulmn.

303

virtud tanto de reglas de competencia judicial internacional aplicadas en Marruecos,

como de acuerdo con las reglas de competencia interna del pas concerniente663.

En segundo extremo, que el tribunal extranjero haya aplicado las reglas de
procedimiento correctamente, de acuerdo con el Derecho del Juez del foro, y el
procedimiento regulado en el derecho del pas cuyo tribunal haya pronunciado dicha
sentencia (extranjera). No se comprueba la adecuacin de los hechos o el grado de
suficiencia de las alegaciones o los medios de prueba. Ahora bien, han de respetarse
algunos procedimientos reconocidos en el Derecho internacional, como elementos
esenciales en la sentencia y el respeto del derecho de defensa.

De otro lado, el TS considera fraude el hecho de que no se acepte la decisin
extranjera en Marruecos una vez que se ha reconocido y que, en su lugar, se incoe un
procedimiento en el extranjero664. En cuarto extremo, es preciso que la sentencia
extranjera sea definitiva y susceptible de ejecucin en el pas en que se dict. Esto es,
no es posible homologar las sentencias extranjeras de carcter urgente (p. ej., juicios
rpidos), ni las sentencias provisionales. La regla de que sea definitiva, por tanto,
contenga la fuerza de cosa juzgada en el pas extranjero.

En quinto lugar, se verifica si la sentencia decide la disolucin de la relacin
marital, basada en motivos compatibles con lo establecido en el CF (arts. 77-78-89-
114, 120-98-99-94 y 97), a pesar de que no haya mencionado el motivo de divorcio
con el mismo trmino que la ley marroqu. Es una moderacin de la regla de atribucin
marroqu, dado que el art. 128 del CF no prev la aplicacin del Derecho marroqu por

663

Vase, A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude, loc.cit, pp. 80-103.

664

Se entiende de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del TS, que dictar una
sentencia en un asunto resuelto anteriormente por un juzgado marroqu, es fraude, es ms, se
considera un atentado contra la soberana del Estado, -como se comprueba en la
jurisprudencia francesa, y egipcia-, as el TS afirma que (dictaminar una sentencia de talaq
por un tribunal marroqu respecto a una solicitante, y rechazar posteriormente obedecer esta
sentencia, con el fin de recurrir a una instancia extranjera y volver a solicitar el divorcio para
ampararse en la ley extranjera, es contrario al orden pblico marroqu). STS nm. 864 de 20
de septiembre de 2000 [Exp. nm. 83/1/2/00 (indita)].

304

las autoridades judiciales extranjeras665. Cabe citar otra sentencia presentada ante el
TPI de Berkane, para que se reconozca una sentencia dictada por el TA de La Haya, que
resolvi la disolucin del matrimonio de dos personas marroques por tatliq. El TPI
verifica el cumplimiento de las condiciones establecidas en los arts. 430-431-432 del
CPC y el art. 128 del CF. En la medida en que la sentencia extranjera no es contraria al
orden pblico y procede de un Tribunal competente, dicha solicitud se resuelve
favorablemente666.

Y, por ltimo, que el contenido de la sentencia extranjera no sea contrario al
orden pblico marroqu667. Otra de las condiciones que se cumple en la sentencia del
TPI de Beziers (Francia), cuando el solicitante presenta su demanda ante TPI de
Berkane, para la homologacin de la sentencia extranjera. El Tribunal, una vez que
comprueba el conjunto de las condiciones establecidas en los artculos sealados
anteriormente, y el respeto del orden pblico, reconoce la sentencia extranjera668.

b) Sentido del apartado 1 del art. 128 del Cdigo de familia

Ahora bien, el apdo. 1 del art. 128 del CF tambin ha supuesto, en cierta
medida, una modificacin del rgimen relativo al reconocimiento de las decisiones
665

De acuerdo con el principio que considera, que lo importante es la intencin y el significado

de la sentencia no el trmino o la forma. El TPI de Tetun deneg el exequtur de una
sentencia del TPI de Harleme (Holanda), por utilizar la expresin de anulacin de la convivencia
oficial entre las partes, que el Derecho marroqu no reconoce como forma de disolucin del
matrimonio, y por consiguiente, la sentencia fue considerada contraria al orden pblico
marroqu. Vase Sent. de 27 de noviembre de 2006 [Exp. nm. 13/06/1423(indita)], y Sent.
de 5 de diciembre de 2007 [Exp. nm. 194/2/12007].

666
STPI de 10 de enero de 2013 [Exp. 12/2128, Sentencia nm. 77 (indita)].

667
Es lo que ha confirmado el TS al indicar que, en virtud del art. 430 del CPC, el tribunal
competente debe comprobar la validez de la sentencia extranjera y la competencia del tribunal
extranjero que la dict, y averiguar tambin que su contenido no sea contrario al orden pblico
marroqu [STS en dos cmaras (nm. 673/2/1/2003), de 22 de diciembre de 2004, Revista
alqadaa wa alqanoun nm. 152, pp. 211-214]. Vase, A. OUNNIR, Les justiciables dans le
circuit judiciaire relatif au contentieux de la famille, Le Code de la Famille, Perceptions et
Pratique judiciaires, 2007, pp. 102 y ss.

668

STPI de Berkane, de 3 de enero de 2013 [Exp. 12/2116, Sentencia nm. 75 (indita)].

305

extranjeras de disolucin del matrimonio. Su tenor literal prev que: las decisiones
judiciales de disolucin del matrimonio, por tatliq, disolucin del matrimonio por talaq
por compensacin (julc) o anulacin del matrimonio, conforme a las disposiciones de
este libro, no sern susceptibles de apelacin en el pronunciamiento relativo a la
extincin de la relacin conyugal. El legislador ha tratado en el art. 128 del CF un tema
que no regul la antigua Mudawwana.

Las sentencias pronunciadas por tribunales marroques que deciden la
disolucin del matrimonio no son susceptibles de recurso en su parte relativa al cese
del matrimonio. Ahora bien, no debe confundirse la sentencia dictada por el tribunal
marroqu sobre solicitudes de tatliq y talaq, que no es susceptible de recurso en su
parte relativa a disolucin de matrimonio prevista en el CF, con la sentencia de
exequtur, que se refiere a todas las sentencias extranjeras, sin distincin entre las
pronunciadas respecto al talaq, tatliq o a cualquier otra669.

Por ello, la decisin que culmina el procedimiento de exequtur es susceptible
de recurso, lo que puede complicar el procedimiento y conducir a que se retrase su
resolucin, en la medida en que es necesario que sea notificada la otra parte o que
sta o el MP como parte en los autos de familia- recurra esta decisin. La apertura de
las vas de recurso, as como las formalidades y los plazos exigidos para la notificacin
al demandado, que reside en la mayor parte de los casos fuera de Marruecos-
constituyen trabas, que puede condenar al fracaso tanto a una ley ambiciosa -el CF-,
como a la Circular especial del MJ670, dejando nuevamente a este colectivo en una
669

Vase, A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude, loc.cit, pp. 80-103, y O. LAMIN: Qiraa fi
al kitab atthani min mudawwanat alusra almutaaliqa binhilal mithaq azawyiya waatharuh,
Alayyam Adirrasiya Hawla Mudawwanat Alusra, Rabat, 2004, pp. 137 y ss.

670
Se trata de la CMJ, nm. 13, de 12 de abril de 2004, sobre la aplicacin del CF a los
marroques residentes en extranjero. Seala que: es sabido que las sentencias dictadas por los
tribunales extranjeros no se aplican en Marruecos hasta que obtengan el exequtur, por ello
hay que lanzar campaas de sensibilizacin en los entornos de los marroques que viven en
extranjero para difundir la tendencia del CF, respecto a reconocimiento de sentencias
extranjeras. Con la finalidad de orientar a los interesados sobre el procedimiento que deben de
seguir, para que dichas sentencias adquieran la misma validez probatoria que en Marruecos,
ello mediante informarles de dichos trmites, incluso pueden otorgar a otra persona en
Marruecos iniciar el procedimiento. Igualmente pueden dirigir una solicitud al MP, con el

306

situacin de indefensin y de desproteccin en cuanto a sus circunstancias familiares y

personales.

Por consiguiente, tendrn que celebrar su matrimonio ante una autoridad
oficial marroqu del consulado y solicitar ante los Tribunales marroques el divorcio,
para acogerse a la celeridad y seguridad que brinda el sistema propio a los MRE671. Por
ello, es necesaria la intervencin del legislador para establecer explcitamente que las
sentencias dictadas sobre el exequtur cuando estn vinculadas con cuestiones de
estatuto personal o de familia, son definitivas y no admiten recurso.

c) Control de la competencia internacional

De otro lado, de conformidad con el art. 128 del CF, es preciso que la autoridad
extranjera sea competente, tal y como dispone en este mismo sentido- el art. 430 del
CPC, que exige el cumplimiento de dicha condicin (que se analiza infra). Ahora bien,
se sigue planteando la cuestin acerca de si se trata de la competencia interna de la
autoridad extranjera (segn su propio ordenamiento) o de conformidad con el
Derecho interno de la autoridad requerida.

Es una de las cuestiones ms delicadas por la diversidad de respuestas que pueden
darse y, en todo caso, el legislador marroqu no ha aprovechado la ocasin en el art.
128 del CF para salir de la ambigedad existente en el CPC672. El CF podra haber
objeto de presentar demanda de exequtur, sobre todo si se trata de talaq por mutuo acuerdo,
y puede remitirse a la Direccin de Asuntos Civiles en Ministerio de Justicia o a travs de la
Direccin de Asuntos Consulares y Sociales en el Ministerio de Asuntos Exteriores y
Cooperacin. Como ha sealado la doctrina, la Circular aprobada adquiere una importancia
relevante. Se deduce la voluntad del Ministro de facilitar y contribuir a la difusin de las
novedades del CF, lo que pone de relieve la importancia atribuida a la situacin jurdica y
familiar del colectivo de inmigrantes (vase, A. ZOUIR, Taadiil alahkame wa alouqoude
alajnabiya loc. cit, pp.80-103).

671
Vase, M. LOUKILI/M. ZIRARI DEVIF: Le nouveau Code Marocain de la Famille: Une reforme
dans la continuit, Yearbook of Islamic and Middle Eastern Law, vol. 11, 2004-2005, pp. 209-
218.

672
El TA de Nador deneg al reconocimiento de una decisin extranjera, al ser contraria al art.
430 del CPC y al art. 128 del CF [Sent. nm. 244/9/05 (Exp. nm. 1798), de 7 de junio de 2006].

307

propuesto alguna solucin por tratarse de una cuestin sensible y por las dificultades
que ocasiona en la prctica, sobre todo, por las divergencias observadas en la
jurisprudencia. Ahora bien, la mayora de la doctrina considera que la competencia
judicial se determina de acuerdo con el Derecho del pas al que corresponde su
reconocimiento, como establecen los convenios suscritos por Marruecos673. Asimismo
en la jurisprudencia reciente se indica la condicin de la competencia del Tribunal
extranjero (TPI de Arnheem, Holanda), como obligatoria de acuerdo con los arts. 430-
432 del CPC, y el art. 128 del CF674.

d) Compatibilidad de la disolucin del matrimonio con las causas previstas en el
Derecho marroqu

La decisin extranjera ha de basarse en una causa que no sea incompatible con
las establecidas en el CF para la disolucin de matrimonio675. En concreto, se trata de:
disolucin del matrimonio por talaq, tatliq, disolucin por compensacin o anulacin
del matrimonio. Como es sabido (y se expone en el Captulo Segundo), la disolucin
del matrimonio por talaq o por tatliq, a su vez, puede tener lugar de distinto modo y,
de otro lado, existen distintas causas, a las que se refiere el art. 128 del CF, as como a
la anulacin del matrimonio676.

Es una condicin nueva, que se suma a las previstas en el CPC. El control del Juez
marroqu no se extiende a la ley que aplic el Juez extranjero, sino que se conforma
con el resultado, que debe ser compatible con el Derecho marroqu, aunque la ley
673

Vase, M. HATTABI: Les conventions judiciaires entre le Royaume du Maroc et les Etats
maghrebins africains et europens, RMDC, 1983, vol. 2, pp. 95 y ss.

674
STPI de Berkane, de 10 de enero de 2013 [Exp. 12/2138, Sentencia nm. 79 (indita)].

675
Vase, M. LOUKILI, Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 285 y ss.

676
Se incluye que el matrimonio se contrajo sin representante (wali), pese a la obligacin de su
presencia, en caso de que el acta de matrimonio haya sido firmada bajo coaccin o dolo y si la
oferta o la aceptacin se vincularon con otra condicin. Una modalidad reconocida antes de la
entrada en vigor del CF, por Shariaa es la disolucin del matrimonio por jul'e. Vase Y. FARISI:
Qiraat fi almaddat 128 min Mudawwanat Alusra, Mudawwanat Alusra baena annasi wa
almumarasat, trabajos de Coloquio Nacional organizado por la Universidad y Colegio de los
abogados de Marrakech los das 27 y 28 de enero de 2006, pp.243 y ss.

308

aplicada no haya sido el CF o el Derecho islmico. No obstante, deben constar en la

decisin extranjera los hechos y las consideraciones en las que se basa la autoridad
extranjera para la disolucin del matrimonio, para que el TPI marroqu pueda valorar la
causa de disolucin. Y, de otro lado, es imprescindible que la decisin extranjera rena
las condiciones establecidas en los arts. 430 y 431 del CPC677.

En cuanto a la aplicacin del art. 128 del CF, los jueces marroques examinan los
hechos y los fundamentos de Derecho para comprobar que la causa de disolucin del
matrimonio no es incompatible en el CF, aunque tenga una denominacin diferente678.
As, el TS considera que: si la decisin extranjera contiene la causa por la que se
declara la disolucin del matrimonio, consta que ha existido la fase de reconciliacin y
se salvaguardan los derechos (econmicos) de la esposa y de los hijos, se ha
demostrado que el esposo fue quien solicit la disolucin y que el Tribunal dio
respuesta a su demanda y no hay otro aspecto que pueda ser contrario al orden publico
marroqu, la decisin marroqu que homologa la sentencia extranjera no contiene
ninguna vulneracin del ordenamiento marroqu y est justificada suficientemente679.

677

En este sentido, es innegable el esfuerzo de algunos jueces en ampliar la interpretacin de

la ley, para dar efecto a las sentencias extranjeras, sea respecto a las causas de disolucin del
matrimonio, o respecto a los trminos empleados en las mismas. As, el TA de Nador despus
de recibir la demanda del reconocimiento de una sentencia holandesa respecto a talaq, -
aunque no se especifican las causas de disolucin del matrimonio por esta modalidad, ni se
menciona que haya tenido lugar la necesaria reconciliacin-, decide homologarla de forma
parcial, en lo relativo a la extincin del vnculo personal del matrimonio por tatliq, tal como lo
solicit la demandante [STA nm. 336, de 23 de noviembre de 2004 (Exp. nm. 262/04)].

678
Si bien hay quien ve en este artculo una solucin a la disolucin del matrimonio de los MRE,
otros interpretan que es una complicacin aadida, sobre todo, el segundo prrafo -que
remite a las disposiciones del CPC-, que constituye en s una ambigedad y un margen para
intervenir de distintas maneras. Por tanto, prefieren la situacin anterior -cuando rega el CEP
y se aplicaban los convenios firmados-, que daba una respuesta ms sencilla al exequtur.
Vase K. BARJAWI: Taqiim Mudawwanat Alusra Min Zawiat Alqanun Addawli Aljass,
Almurafaa, n 16, octubre, 2005, pp. 68 y ss.

679
La decisin del TS, de 30 de marzo de 2005, confirma otra decisin del TA de Nador, que
admiti el exequtur de una sentencia del TPI de Rotterdam sobre disolucin del matrimonio
de dos personas marroques. En concreto, el TS considera que la alegacin basada en que la
sentencia holandesa ha violado las reglas del CF, no tiene fundamento porque el Tribunal
holands ha respetado todas la reglas, tanto de forma como de fondo, para la disolucin de la
relacin conyugal prevista en el CF. Vase la Sent. nm. 188 [Exp. nm. 622/2/1/2004],

309


Una tendencia confirmada en la decisin del TS, de 15 de junio de 2005, que
ratifica la decisin del TA de Nador que concedi el exequtur de una sentencia del
Tribunal de Outrikht (Holanda)680. Asimismo, en la sentencia del TPI de Berkane
resuelve favorablemente la peticin de exequtur de una sentencia de disolucin de
matrimonio tatliq dictada por el TPI de Louvain (Blgica), sin examinar los trminos de
la sentencia sino el cumplimento de las condiciones establecidas en el Derecho
marroqu681.

De otro lado, el TA de Rabat ha reconocido, en su decisin de 17 de abril de 2006
una sentencia belga de divorcio de una mujer marroqu musulmana de su marido belga
no musulmn, a pesar de que el matrimonio no es vlido en el Derecho marroqu682.
Por su parte, la STS, de 24 de marzo de 2004, no estima el recurso contra la decisin
del TA de Khribga, que haba denegado el exequtur a una sentencia francesa, por
resolver el divorcio de dos esposos marroques a peticin de la esposa- partiendo del
hecho de que el esposo tena como objetivo contraer matrimonio para residir en
Francia683.

jurisprudencia del TS, nm. 63. p. 112.Vanse, STS, nm. 188, de 30 de marzo de 2005 [Dossier
nm. 622/2004] y STS, nm. 333, de 15 de junio de 2005, [Dossier nm. 688/2004].

680
Aquella sentencia resolvi el divorcio por chiqaq como imposible continuidad de la vida
conyugal entre las dos partes. Vase la Sent. nm. 333, [Exp. nm. 668/2/1/2004],
jurisprudencia del TS nm. 63, p. 126.

681
STPI de Berkane de 13 de septiembre de 2012 [Exp. 12/1379 Sentencia nm. 1686(indita)].

682
El TA consider que la decisin extranjera de extincin del matrimonio era equiparable a la
anulacin del matrimonio, al tratarse de un matrimonio nulo para el Derecho marroqu, que
prohbe el de una musulmana con un hombre que no profesa esta religin. Vase, en este
sentido, la Sent. nm. 106 (Exp. nm. 30/2006/10), Revista de jurisprudencia de familia, nm.
3, pp. 127 y ss.

683
Argument su decisin por la causa del divorcio mencionada en la sentencia francesa, y que
fue contraria al orden pblico marroqu, por basarse en que el esposo solo pretenda
mediante el matrimonio regular su situacin administrativa, y por tanto, obtener la
documentacin para residir en Francia. Sent. nm. 156, [Exp. nm. 453/2/1/2003 (indita)].

310

Si bien el Tribunal extranjero decidi el divorcio bajo control judicial entre dos
esposos marroques, por la falta de intencin de los esposos (o de alguno de ellos, al
menos) de formar una familia, es compatible con la anulacin del matrimonio por falta
de un elemento esencial del matrimonio (la constitucin de una familia), de acuerdo
con el art. 4 del CF. Ahora bien, la denegacin del reconocimiento de la sentencia
extranjera no impide la extincin del matrimonio por tatliq chiqaq p. ej.-, siempre que
las dos partes en el matrimonio de conveniencia no deseen convivir por la existencia
de desavenencias684.

Por todo ello, la jurisprudencia marroqu ha de revisar su posicin respecto a las
sentencias extranjeras de disolucin del matrimonio, en los casos de matrimonio de
conveniencia para evitar las dificultades a las que se enfrentan los MRE685.

Ahora bien, los tribunales marroques gozan de amplias facultades (de
conformidad con el art. 128 del CF) para denegar la homologacin, si los hechos o la
fundamentacin jurdica de la decisin extranjera no convencen al Juez de la existencia
de una causa, que justifique la extincin del matrimonio segn el CF. Es ms, tras la
entrada en vigor del CF, el TS exige -aunque sea de forma implcita- que sean
respetadas las reglas de la doctrina Malik en la que se inspira el CF686. As, en las
decisiones, de 30 de marzo y 15 de junio de 2005 -supra citadas-, se concede el
exequtur a la sentencia extranjera, porque el esposo solicit el divorcio y su peticin
fue aceptada ante el Tribunal extranjero, puesto que el divorcio es una facultad del
684

Es interesante citar una Sent. del Juzgado de Familia de Tarragona [Exp. nm. 293/2008],
relativa a la disolucin del matrimonio de dos personas de mutuo acuerdo, cuyas condiciones
se han fijado anteriormente en un acta firmada por ambas. Destaca que los MRE recurren a
determinados medios el acta previa al divorcio- para evitar que no sean reconocidas sus
decisiones. Sin embargo, en principio, la homologacin en Marruecos de esta decisin
extranjera de divorcio no debe tener ningn problema, al no ser incompatible con el orden
pblico y haber respetado las causas de disolucin que prev el CF, en concreto, el talaq
bilitifaq (mutuo acuerdo). Recurdese que se trata de una modalidad de disolucin del tipo
talaq, pero no puede considerarse un repudio, en la medida en que se solicita por el acuerdo
de los cnyuges (vase el Cap. Segundo).

685
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 289 y ss.

686
Vase O. ALJIDI, Aluurf Walaamal Fi Aladhab Almaliki, Matbaat Fdala, 1982, p. 225.

311

esposo, y que manifest por el abandono del domicilio conyugal, segn se desprende
de la sentencia extranjera687.

De otro lado, la sentencia del TS, de 1 de noviembre de 2006, estima que: las
circunstancias que se indican en la sentencia extranjera se refieren a validez del
matrimonio, sin que se haya declarado su disolucin por ninguna de las causas que
seala el CF688.

El legislador ha expresado de forma clara en el art. 128 del CF que ningn Tribunal
podr denegar el exequtur de una sentencia extranjera, salvo que concurra uno de los
siguientes motivos: que sea incompatible con el orden pblico marroqu o haya
privado a una de las partes de su derecho de defensa. Tampoco puede ponerse en tela
de juicio la adecuacin de los hechos, la suficiencia de la argumentacin, ni los medios
de prueba o la referencia al Derecho marroqu sobre la disolucin del matrimonio689.
Ahora bien, ser preciso que la decisin extranjera rena las condiciones requeridas en
los arts. 430-432 del CPC y se siga el procedimiento establecido.

Por tanto, tras la entrada en vigor del CF, los TPI marroques no realizan el control
de la competencia legislativa, que impide el reconocimiento, porque en la mayor parte
de los sistemas de DIPr de los pases extranjeros de residencia de las personas
marroques, la disolucin del matrimonio se regula por la ley de la residencia
habitual690.
687

Ello se interpreta segn el concepto del TS que la disolucin del matrimonio que resolvi el
Juez extranjero en estas dos situaciones, es un tipo de talaq. Aunque esta institucin puede
ser desconocida o no reconocida en el sistema jurdico del pas extranjero cuya sentencia fue
pronunciada.

688
Por ello, no se casa la decisin del TA de Uxda, que haba denegado el exequtur de la
sentencia del TPI de Rotterdam [STS nm. 605, Exp. nm. 253/2/1/2005 (indita)].

689
Vase, Dalil Aamali limudawwanate alusra, Ministerio de Justicia, publicaciones de la
Asociacin de publicacin de la informacin jurdica y judicial, nm. 1, Rabat, 2004, p.87.

690
En esta lnea, puede criticarse la reforma del art. 107 del Cc operada por el legislador
espaol en 2003, que consisti en aplicar la ley de la residencia habitual a las personas
extranjeras para presentar las demandas de disolucin del matrimonio, porque no hubiera sido
necesario modificar la referida norma de conflicto, dado que la ley marroqu se estaba

312


B) mbito de aplicacin restrictivo

Tras la entrada en vigor del CF, por vez primera se toma en cuenta en el art. 128 la
situacin de los MRE que no contemplaba el antiguo CEP- en materia de
reconocimiento de sentencias extranjeras de disolucin del matrimonio. Ahora bien,
esta disposicin se refiere a los supuestos que prev el art. 71 del CF y, por ello, no
permitira reconocer sentencias extranjeras respecto a cualquier asunto referido al
estatuto personal y familiar691.

El CF ha delimitado las decisiones que pueden homologarse en Marruecos relativas
a la disolucin del matrimonio, lo que no conlleva impedir el reconocimiento de la
decisin extranjera pronunciada en asuntos distintos (sentencia extranjera relativa a la
determinacin de la filiacin o a su impugnacin, sobre la pensin alimenticia o la
atribucin de la hadana), sino que su mbito se limita a las sentencias de anulacin o
disolucin de la relacin matrimonial en determinados casos692.

Si se trata de una decisin extranjera sobre capacidad, filiacin, custodia,
testamento, restitucin de menores trasladados de forma ilcita, responsabilidad
parental o pensin alimenticia, se someten al sistema previsto en el CPC y en los
convenios, en particular, en el caso de Espaa, los concluidos el 30 de mayo de

modificando tambin en ese momento, con la finalidad de ampliar las formas de disolucin del
matrimonio. Como es sabido, en Marruecos, el actual CF permite a la mujer solicitar la
disolucin de su matrimonio por mutuo acuerdo o por la existencia de desavenencias en la
pareja (vase el Cap. Segundo). Para una visin crtica de la reforma del art. 107 del Cc vase,
G. ESTEBAN/T. SAGHIR: Reconocimiento en Marruecos, loc. cit., pp. 519 y ss, y A. RODRGUEZ
BENOT: Trfico externo derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento espaol en
AAVV La multiculturalidad: especial referencia al Islam, Madrid, 2002, pp. 21-27.

691
Vase, Y. FARISI:Qiraa fi almaddat 128 min Mudawwanat alusrat, loc. cit, pp.243 y ss.

692
La sentencia extranjera de divorcio por chiqaq y por acuerdo de ambas partes no es
contraria ni al art. 128 del CF, ni al orden pblico [STS nm. 312, de 17 de mayo de 2006 (Exp.
nm. 672/2/1/2005)].

313

1997693. As, el art. 128 del CF ha acotado el tipo de sentencias extranjeras que pueden
reconocerse en Marruecos sin que sea necesario realizar el control de la competencia
legislativa, que son slo las relativas a la disolucin del matrimonio (por las causas que
establece el CF) y no otras, cuya homologacin ha de realizarse de conformidad con el
CPC, as como los convenios relativos al estatuto personal y familiar694.


C) Relacin del art. 128 del Cdigo de Familia con el Cdigo de
Procedimiento civil y con los convenios

Llama la atencin la relacin que presenta el art. 128 del CF con los arts. 430-432
del CPC, as como con los convenios suscritos por Marruecos en materia de
reconocimiento y, en particular, con respecto al Convenio hispano-marroqu, de 30 de
mayo de 1997, sobre cooperacin judicial en materia civil, mercantil y
administrativa695. Si bien un sector de la doctrina seala que el art. 128 del CF no es de
aplicacin en las relaciones hispano-marroques, sino el referido Convenio bilateral696,

693

Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 287 y ss. Entre otros, consltese S.
ADRIWACH: Kayfa Naqrae Muqtadayat Tanfid Alahkam Alaynabiya Aala Dawe Almadda 128
Min Mudawwanat Alusra, Mayyalat Alqadae Walqanun, n 152, pp. 60 y ss.

694
Vase, I. BAHMANI, Alaamal Alqadai Fi Qadaya Alusra, op. cit, p. 161 y Y. FARISI:Qiraa fi
almaddat 128 min Mudawwanat alusrat, loc. cit, pp. 243 y ss.

695
BORM, de 25 de junio. Si bien Espaa y Marruecos tienen suscrito otro Convenio sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de
derecho de custodia, derecho de visita y devolucin de menores, tambin de 30 de mayo de
1997, se analiza el primero, al tratarse de un convenio general, en comparacin con el
convenio especial en el mbito del reconocimiento de los derechos de guarda y visita, que no
se analizan de forma especfica en esta investigacin (BORM, de 24 de junio). Vase en materia
de reconocimiento, S. ADERIWACH: Kayfa Naqrae Muqtadayat..., loc. cit, pp. 65 y ss.

696
Desde su independencia, Marruecos ha suscrito un importante nmero de convenios y se
ha incorporado a una multitud de tratados en el mbito del Derecho, entre ellos, el Acuerdo
relativo a la prestacin de alimentos (BORM n 2467, de 7 de mayo de 1960) y el Acuerdo
respecto a la responsabilidad parental y proteccin de menores de La Haya de 1996 (BORM n
5108, de 15 de mayo de 2003). Asimismo, entre otros acuerdos bilaterales, cabe citar la
convencin entre Marruecos y Francia de 1981 respecto al estatuto personal y familiar y la
convencin entre Blgica y Marruecos sobre reconocimiento de decisiones judiciales, de 26 de
junio de 2002.

314

hay que destacar que: en primer lugar, si se toman en cuenta las particulares
relaciones entre el Derecho islmico y Derecho positivo en el caso del ordenamiento
marroqu, el Derecho revelado tendr preferencia, pues las materias reguladas por el
CF estn comprendidas en la Shariaa697.

De otro lado, la normativa convencional no desplaza a la estatal, sino que el
procedimiento, as como las condiciones para reconocer decisiones extranjeras que
prevn los arts. 430-432 del CPC constituyen un rgimen de mnimos (vase infra)698.
Y, en este marco, el art. 128 del CF es norma especial, no slo en orden a eliminar el
control de la competencia legislativa, sino que permite realizar una interpretacin de
la nocin de orden pblico, que estar constituido por los principios que inspiran el CF
y no tanto por un orden pblico islmico699. En tercer extremo, el art. 128 del CF se
refiere a las actuales modalidades de extincin de la relacin conyugal (art. 71 CF). Y,
por ltimo, se relaciona con los arts. 430-432 del CPC, cuya aplicacin exige la no
susceptibilidad de apelacin/casacin de acuerdo con lo establecido en la Ley, salvo
casos especiales previstos en los arts. 130 y 134 del CPC700.

697

Vase, G. ESTEBAN/T. SAGHIR: Reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras

de disolucin del matrimonio en el marco de las relaciones hispano-marroques, C. MOLINA
NAVARRETE/N. PREZ SOLA/G. ESTEBAN (coords): Inmigracin e integracin de los extranjeros en
Espaa, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 513 y ss.

698
Vase, Almuntaqa Min Aamal Alqadae Fi Tatbiq Mudawwanat Alusra, Alyuze Alawal,
Manchurat Yamiyat Nachr Almaeluma Alqanuniya Walqadaiya, Silsilat Achuruh Wadalail, n
10, Fabrayer 2009, p. 35.

699
Esta interpretacin no es seguida en la doctrina, sino que se considera que el art. 128 del CF
introduce una condicin adicional para el reconocimiento, de forma que la autoridad marroqu
ha de verificar que la causa de la disolucin del matrimonio es compatible con las que recoge
el CF. Vase M. LOUKILI, Rgimen jurdico, loc. cit., p. 298 y ss. Ahora bien, este autor seala
que, quizs, la finalidad de la nueva regulacin ha sido llamar la atencin de las autoridades
marroques sobre la necesidad de conceder a las decisiones extranjeras de disolucin del
matrimonio el mismo trato que a las dems en relacin con su reconocimiento en Marruecos,
sin que se supedite a que las autoridades extranjeras sean musulmanas o a que el Juez
extranjero haya aplicado el CF (p. 296).

700
Vase en este sentido, A. TOUFIQ, Qanun Almistara Almadaniya Maa Akhir Attaedilat, Dar
Athaqafa, 2002, p. 55.

315

2. DESAPARICIN DEL PODER DE REVISIN DE LA DECISIN EXTRANJERA

A) El sistema de revisin

Es conveniente tratar la diferencia entre dos sistemas: el primero es de
control, en el que el TPI se conforma con verificar las condiciones que ha de reunir la
decisin extrajera para decidir su homologacin, porque se basa en la autoridad de
cosa juzgada de dicha decisin, que ha de ser respetada en el mbito internacional.
Este mtodo es el ms prctico, de hecho se le califica como un sistema sencillo,
econmico y ayuda a consolidar las relaciones internacionales. El segundo es el
sistema de revisin, cuya caracterstica primordial es exigir que el TPI revise tanto los
hechos de la sentencia extranjera, los argumentos y las pruebas presentadas, como el
Derecho aplicado por el Juez extranjero, as como el fondo de la decisin701.

En todo caso, la autoridad marroqu puede reconocer la sentencia extranjera de
forma parcial, si no es contraria al orden pblico. Ahora bien, se trata de un sistema,
que no permite entablar relaciones internacionales y, por ello, se ha abandonado de
forma definitiva. As lo confirma la jurisprudencia en ms de una ocasin, cuando opta
por conformarse con el sistema de control, sin recurrir al mtodo de revisin702.
Como se sabe, si bien el legislador se ha basado para establecer este sistema en el art.
19 del Dahir sobre el estado civil de los extranjeros, no se ha aplicado en Marruecos
ntegramente, ni tan siquiera cuando se adopt la citada disposicin en 1913.

Actualmente, el legislador marroqu se conforma con el sistema de control,
porque no incluye en las condiciones fundamentales la revisin de fondo de la decisin
extranjera. Pese a las crticas formuladas cuando tuvo lugar la adopcin del Dahir, de
27 de septiembre de 1957, -que crea el TS-, del art. 13 pr. 1, que cita entre los

701

Por tanto, todo depende de su perspectiva de los hechos y de los fundamentos de Derecho,
para valorar el caso y decidir reconocer o denegar la decisin extranjera. Por ello, la demanda
de reconocimiento es, ms bien, una nueva demanda.

702
Vase, M. ALKHADRAWI, (Juez del TPI de Abi Aljad): Taadil alahkam alajnabiyat bisighat
attanfidiya, Mayyalat Muhakama, nm. 1, september de 2006, pp. 60 y ss.

316

motivos de casacin: la violacin de la ley extranjera relativa al estatuto personal, no

debe de ser sobrevalorado. Ha de destacarse que el valor devuelto a la ley personal
confirma claramente la importancia y el privilegio todava asociado con el respeto de
los estatutos extranjeros en un sistema fuertemente marcado por la personalidad de la
ley.

Sin embargo, posteriormente, se introdujeron modificaciones en el sistema
marroqu de DIPr, que reducen de forma notable el mbito de actuacin de la ley
extranjera. Ahora bien, lo esencial para la evolucin y el futuro de un sistema se
encuentra en este sentido y no en el hecho de que la aplicacin de la ley personal est
controlada al mximo nivel. A pesar de que no se produjera una revolucin en los
primeros aos de la independencia, la importancia acordada por el sistema a la ley
extranjera del estatuto personal no era ms floreciente que antes703. As, el verdadero
cambio que tuvo lugar tras la independencia reside en la limitacin progresiva del
imperio de la personalidad de la ley704.

As, el control instaurado en 1957 ante el TS no sera, pues, interpretado como
un logro de la personalidad de las leyes, sino como una aplicacin pasajera y tarda y
un ltimo sobresalto de una tradicin en un periodo de transicin, en el que coexistan
los ltimos avances de la tradicin personalista y los primeros sntomas de un
desarrollo que acabara pronto. Adems, cabe interrogarse sobre la importancia de ese
control si, por otra parte, el sistema no impide a la ley extranjera del estatuto personal
cesar de reducirse, en nombre de una poltica que acta contra las soluciones
personalistas elaboradas bajo el Protectorado.

703

Si bien en los primeros aos de la independencia, los principios de DIPr marroqu

permanecieron estables, el Dahir, de 24 de abril de 1959, someti a los extranjeros
musulmanes a los tribunales de chraa y a la Mudawwana, lo que se interpret por algunos
autores como una laguna, en cuanto a su aplicacin a todo musulmn, aunque est regido en
su pas de origen por una ley civil. El mismo motivo que lleva a dichos autores a no alabar la
aportacin o el contenido de esa evolucin. Ibid.

704
Vase, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc et le
Droit international priv (deuxime partie), RJPEM, 1978, vol. 4, pp. 49 y ss; y A. ALMOSTAFA:
Le DCC et le concept dordre public, Al Moulhaq Alqadai, n 12-13, avril, 1984, pp. 256 y ss.

317


La evolucin real del sistema marroqu de DIPr se mide en la apertura eficiente
hacia la ley extranjera y no en el control de su interpretacin. La tendencia es hacia la
atenuacin de la tradicin de la personalidad de la ley que hacia su incremento705.
Ahora bien, el control del TS sobre la aplicacin de la ley extranjera, que se present
en doctrina como un perfeccionamiento, no ha durado ms de diecisiete aos y
desapareci en la primera ocasin ante el silencio del legislador706.

B) Interpretacin del art. 430 del Cdigo de Procedimiento civil

El recuerdo de una tradicin personalista permite afirmar que los litigios en el
mbito del estatuto personal exigen el respeto del Derecho extranjero cuando es el
declarado aplicable. Cualesquiera que sean las razones que han conducido al cambio
que tuvo lugar mediante el CPC de 1974, el legislador puso fin a un privilegio
reconocido a la ley extranjera. En palabras de M. Rachid, el CPC de 1974 no aporta
mayor innovacin a la teora de exequtur en Marruecos, excepto -precisamente- la
supresin del poder de revisin707. Las condiciones generales del exequtur
enumeradas en el art. 430 del CPC no plantean dudas, salvo la expresin utilizada por
el legislador al referirse a la condicin ms clsica.

Se observa tambin que la dualidad de textos consagrados al exequtur (art. 19
del DCC y 290 del antiguo CPC), situados en adelante en un nico y mismo rgimen, no
excluye evidentemente la existencia de regmenes particulares derivados de los
convenios. La principal consecuencia relacionada con la antigua distincin es la posible
705

No sorprende que si hubiera fcilmente renunciado en 1974 lo que se instaur en 1957, el

art. 359 del CPC hubiera apuntado entre las causas que pueden fundamentar una apelacin
ante el TS la violacin de la ley interna.

706
Segn la teora de J. DEPREZ, sera atrevido decir que el legislador en la nueva frmula del
texto (art. 359), pretendi situar en el mismo rango que cualquier otra ley extranjera, a la ley
de estatuto personal. Lo que significa que el privilegio reconocido anteriormente a la ley de
estatuto personal no se adecua con el espritu del nuevo DIPr marroqu.

707
El exequtur fue ampliamente tratado por M. RCHID en su tesis doctoral sobre, Lexequtur
des jugements trangers en droit international priv marocain (du Protectorat 1972), Facult
de Droit de Rabat, juin 1975 (indita), p. 115.

318

revisin que fue establecida en el caso del exequtur en el art. 290 del CPC, cuando fue
expresamente descartada del art. 19. Ahora la distincin puede subsistir en el rgimen
eventualmente diferente, resultado de una u otra convencin, pero su significado no
sera el mismo, debido a que el Juez marroqu no puede proceder a la revisin del
fondo de la decisin extranjera. Sin lugar a duda, la codificacin de 1974 es una
novedad legislativa en materia de reconocimiento, pese a que el poder de revisin no
permanece formalmente excluido, puesto que el sistema anterior lo admita y lo
prevea en el art. 19.

El actual art. 430 del CPC, limita los poderes del Juez a lo que establece
explcitamente, al descartar toda facultad de revisin respecto al fondo. Si bien el
cambio es importante a nivel terico, no se efecta a nivel prctico, porque el poder
de revisin no fue nunca empleado por los tribunales marroques, y no ha dejado
secuelas en la jurisprudencia. Es significativo, porque marca el abandono de una
concepcin introducida bajo el Protectorado y bajo la influencia del modelo francs en
una poca en la cual la teora francesa del exequtur permita un gran margen para la
revisin de fondo708.

Sin embargo, es sabido que, desde aquel tiempo, la jurisprudencia francesa
excluy la posibilidad de revisar la decisin extranjera. No es, por ello, sorprende que
el legislador marroqu, a su vez, se prescinde de dicho control con ocasin de la
derogacin del CPC de 1913.

Esta evolucin legislativa podr explicarse, no slo por un cambio en la filosofa
del sistema, sino, ms bien, por la preocupacin de reducir la funcin del TS de un
cierto nmero de apelaciones y de la ardua tarea de interpretacin del Derecho

708

Vase A. BELMIR: Alahwal Achaksiya Lilajanib Fiattachrie Almaghrebi, Arrawabit Alaailiya

Manchurat Jamiyat Tanmiyat Albuhuth Waddirasat Alqadaiya, Matbaat Assahil, Rabat 1989,
pp. 2 y ss, y N.ACHRIF, Les conflits de lois en matire de mariage en droit international priv
marocain, DES, Droit priv, Rabat, 1963, pp. 55-56.

319

extranjero709. De hecho, la solucin recogida por el Dahir de 1957 conduca a una

anomala, porque la ley extranjera del estatuto personal se beneficiaba de un doble
privilegio, -sea en su aplicacin o en su interpretacin-, que cualquier otra ley
extrajera, precisamente, por ser la ley que rega el estatuto personal del extranjero.

Se concibe que un sistema jurdico organice o, al contrario, rechace el control
de su ms alta jurisdiccin sobre la interpretacin de las leyes extranjeras, en algunos
aspectos que le sean aplicados en el conflicto de leyes. Pero, se comprende menos,
rechazando, en principio, este control (lo que siempre sucedi en Marruecos), lo
conserva excepcionalmente en materia de estatuto personal, salvo si razones
particulares conducen a tal derogacin710.

Ahora bien, si esas razones han podido ser consideradas en 1957 como todava
suficientemente positivas, en una poca en la que la personalidad de leyes heredera
del Protectorado no fue francamente puesta en marcha, no es lo mismo ahora cuando
ya no se duda en restringir el alcance de la ley personal extranjera, y esto, tanto en las
soluciones positivas de la ley o de la jurisprudencia como en ciertas tendencias
doctrinales.

Desde entonces, el estatuto personal extranjero ya no se beneficia de la misma
aplicacin integral que en los tiempos del Protectorado. Es ms, el sistema marroqu
de conflicto de leyes tiende a normalizarse mediante el recurso a las tcnicas
habituales del orden pblico, la calificacin lege fori y el retorno a una territorialidad
normal del ordenamiento del foro. No existen ya razones para reservar a la ley

709

Pero, cualquiera que sea la explicacin real, se integra fuertemente en la evolucin general
del sistema marroqu de DIPr desde hace una quincena de aos, es decir, la tendencia para
abandonar la singularidad y las anomalas ligadas a una concepcin particularmente amplia de
personalidad de leyes ahora en retroceso.

710
Vase M. ABOUD: Zaway Alayanib Bilmagreb, Mayyalat Almuhamat Tusdiruha Hayeat
Almuhamin Bilmaghreb, n 1, november, 1968, pp. 9-14., y Mayyalat Alqadae Walqanun nm.
135 y 136, 1986, p. 137.

320

extranjera del estatuto personal un rgimen particular, que no tienen otros mbitos en
el sistema de DIPr marroqu711.

Por ltimo, si bien la teora del orden pblico marroqu en el seno de la doctrina
del Protectorado fue restringida e, incluso, rechazada, hoy en da es un principio ms
del que dispone el Juez siempre que valore oportuna su utilizacin. Para poner de
relieve as, que no existen motivos que puedan justificar la negacin de un orden
pblico propio (de Marruecos).

IV.

CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO

1. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD EXTRANJERA

A) Control de la competencia general y especial

El reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras de disolucin del
matrimonio se supedita al cumplimiento de un conjunto de condiciones, que se
indican en los arts. 430-432 del CPC de 1974 y que son verificadas por el TPI en el
procedimiento correspondiente (vase infra)712. Ahora bien, a estas condiciones se

711

Si bien la ley personal haba perdido paulatinamente los privilegios reconocidos respecto al
orden jurdico del foro ya no se justifica que se continu beneficiando, ante el TS, de aspectos
que en otra parte le han sido rechazados. Por tanto, esa ley ya no puede continuar a regirse
bajo la condicin comn exigida por la ley extranjera y por el sistema interior. Libremente
interpretado, un control al ms alto nivel sobre la interpretacin del Derecho extranjero
hubiera permitido asegurar una mejora de la justicia. Ahora bien, el argumento no es propio
de la materia de estatuto personal, inaceptable por toda ley extranjera, sea cual sea su mbito
de aplicacin. Vase, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au
Maroc et le Droit international priv (deuxime partie), RJPEM, 1978, vol. 4, pp. 49 y ss.

712
El sistema marroqu de DIPr no prev que el reconocimiento de los matrimonios celebrados
por autoridades extranjeras (con la excepcin de lo dispuesto por los nuevos arts. 14 y 15 del
CF) ni la homologacin de las decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio tenga lugar
de forma automtica, sino mediante un procedimiento especfico, a travs del cual se verifica
el cumplimiento de las condiciones establecidas en los arts. 430-432 del CPC de 1974. Vase en
este sentido, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution des jugements etrangers au Maroc,
Estudios e Informes sobre la inmigracin extranjera en la provincia de Jan (2005-2006), OPIJ,
Comares, Granada, 2008, pp. 451 y ss.

321

suman las establecidas en los convenios suscritos por Marruecos y, en particular, en el

convenio general sobre reconocimiento firmado con Espaa de 1997 si la decisin
procede de este pas713. Su mbito de aplicacin es amplio, de tal forma que
comprende las decisiones de disolucin del matrimonio, aunque no se refiere a los
matrimonios (certificados)714.

As, la competencia tanto judicial como legislativa se incluye en las condiciones de
fondo. En los trminos del art. 430 del CPC, una decisin extranjera no es susceptible
de reconocimiento en Marruecos, salvo si es pronunciada por un tribunal
competente715. En todo caso, es preciso verificar la competencia del Tribunal
extranjero, al tratarse de una condicin que indica tanto el convenio bilateral citado
como el CPC de 1974. En concreto, el art. 430 del CPC requiere que la decisin
713

Si bien la aplicacin de la normativa de origen convencional es preferente en el sistema

marroqu (al igual que en el ordenamiento espaol), las exigencias que indica el legislador de
Marruecos en los citados artculos del CPC de 1974 no pueden ser preteridas, ni tan siquiera
por la existencia de un convenio suscito por Marruecos en el mbito de la homologacin de las
decisiones extranjeras. Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico del reconocimiento en Marruecos
de las sentencias espaolas relativas al estatuto personal y familiar en, AAVV, Inmigracin e
integracin de los inmigrantes desde una perspectiva hispano-francesa (en el contexto de las
actuales polticas comunitarias sobre inmigracin), Comares, Granada, 2010, pp. 28 y ss. En
todo caso, el convenio permitir, si no es clara la interpretacin de alguna de las condiciones
que prev el CPC, su interpretacin de conformidad con el sentido dado en el convenio.
Sucede de este modo en el caso de la condicin que consiste en el control de la competencia
de la autoridad de origen, que tambin recoge el convenio hispano-marroqu de 1997 en el art.
23. Ahora bien, esta disposicin determina que dicho control ha de realizarse de conformidad
con el ordenamiento del pas de la autoridad extranjera, en la medida en que el texto
convencional no ha recogido foros de competencia indirectos y, en este sentido, la doctrina
seala que ha renunciado a realizar un control especfico de la competencia de la autoridad del
Estado de origen de conformidad con el Derecho marroqu, siempre dejando a salvo los foros
que tienen carcter exclusivo en el sistema marroqu de DIPr. La decisin que se pronuncie por
una autoridad extranjera que no haya respetado los citados foros de competencia, no ser
reconocida en Marruecos.

714
El reconocimiento de los matrimonios en Marruecos tiene lugar a travs del exequtur,
salvo que un convenio internacional prevea un sistema automtico. Sin embargo, el convenio
bilateral con Espaa no incluye en su mbito estas decisiones. En todo caso, el reconocimiento
en Espaa de los matrimonios celebrados en el extranjero se realiza de forma automtica, por
el encargado del RC, para el caso de que el matrimonio accede al mismo segn lo que indican
los arts. 15 y 16 de la LRC.

715
STPI de Berkane de fecha 13 de septiembre de 2012 [Exp. 12/1401, Sent. nm. 685
(indita)].

322

extranjera sea pronunciada por un tribunal competente716. Sin embargo, el legislador

no aclara si se trata de la competencia internacional o tambin de la interna (vase
infra).

Otra cuestin que se suscita respecto a la competencia del tribunal extranjero, es
saber qu ordenamiento la determina. Por ello, se diferencia entre la competencia
general y la especial de la autoridad extranjera. La primera es la competencia de la
autoridad del pas del que procede la decisin cuyo reconocimiento se solicita. La
solucin unnimemente admitida en la doctrina coincide con la jurisprudencia que
aprecia esa competencia segn el ordenamiento del Juez requerido, esto es, el
Derecho marroqu. En cambio, la competencia especial consiste en que, tras haber
constatado la regularidad de la competencia internacional, el Juez del exequtur
verifica si el tribunal que ha dictado la decisin es realmente competente en su propio
pas. El control de la competencia especial exige verificar la competencia objetiva y
territorial717.

B) Criterios para realizar el control de la competencia internacional
Esta condicin se refiere a que la autoridad extranjera sea internacionalmente
competente, de conformidad con los foros que establece el sistema de DIPr, pero la
duda se centra en el criterio o criterios que permiten verificar la competencia
internacional de la autoridad del pas de origen. Esto es, se plantea la exigencia de que
dicha competencia debe de controlarse conforme a los foros de competencia del
ordenamiento del pas del Juez extranjero que ha pronunciado la decisin, o
basndose en otros criterios. Una cuestin difcil de determinar, debido a que lo
habitual es que un Tribunal aplique su propio ordenamiento para declarase
competente.
716

Esta misma condicin se recoge en el art. 23 del Convenio hispano-marroqu de 1997.

717

Loi de 25 mars 1981 relative au rglement des conflits de lois en matire de dissolution du
mariage et de sparation de corps et de la reconnaissance de celui-ci, Staats blad 1981 n166
(texte franais, RCDIP, 1981) (Ley de 25 de marzo de 1981 relativa al reglamento de conflicto
de leyes en materia de disolucin del matrimonio, de separacin de cuerpos y del
reconocimiento de ste).

323


En Marruecos, el Dahir de 1913 no recoge criterios de competencia internacional
de los tribunales marroques. Asimismo, el nuevo CPC de 1974 no ha incluido ninguna
disposicin sobre este tema. No obstante, en el Derecho marroqu las reglas internas
relativas a la competencia, previstas en los arts. 27 a 30, constituyen reglas de carcter
general susceptibles de aplicarse -en materia de DIPr-, para determinar la competencia
del Tribunal extranjero. Esto es, se adoptan las reglas de la competencia internacional
aplicadas en Marruecos718.

As, se establece que el demandante ha de litigar en el lugar en el que tenga
domicilio el demandado y en el mbito de los bienes inmuebles, es competente el
Tribunal del lugar en el que estn situados. Tambin se admite la competencia en
virtud del criterio de la autonoma de la voluntad (sumisin expresa y tcita)719. Se
trata de foros que tienen carcter exclusivo o concurrente, pero el hecho de que sean
competentes los tribunales marroques no supone ineluctablemente la incompetencia
de los tribunales extranjeros (desde la perspectiva del reconocimiento en Marruecos
de sus decisiones)720.

No obstante, el control de la competencia interna plantea dificultades mayores que
la internacional, con independencia de que es normal que la competencia objetiva o
territorial corresponda al Juez extranjero, de conformidad con su propio ordenamiento
procesal. Ahora bien, el Juez marroqu (del exequtur) tiene que comprobar la
competencia del Tribunal extranjero tanto objetiva como territorial e internacional, a
718

Se trata de un criterio aplicado por la jurisprudencia desde tiempos pasados. As lo

estableci el TA de Rabat, en la Sentencia de 2 de abril de 1928, que deniega el
reconocimiento de una sentencia italiana, que no respet el criterio de que el demandante
sigue al demandado.

719
Vase, I. BAHMANI, Alaamal Alqadai, op. cit, p. 19.

720
No obstante, si la competencia es exclusiva de los tribunales marroques, los tribunales
extranjeros son incompetentes y, por consiguiente, sus decisiones no pueden ser reconocidos
en Marruecos. Si la competencia es concurrente, las decisiones de los tribunales extranjeros
pueden reconocerse en Marruecos. Vase R. ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence, Le code
de la famille, perceptions et pratique judiciaire, 2007, pp. 264 y ss; y A. JIRARI: Alyaliya
Almagrebiya Biljariye Waqadaya Alhala Almadaniya, Almulhaq Alqadaie, n.3, 1980, pp. 145 y
ss.

324

pesar de que, en los dos primeros casos, no pueden aplicarse las reglas establecidas
por el legislador marroqu.

Si bien el art. 430 del CPC no ha dado respuesta clara y definitiva a esa cuestin, la
jurisprudencia admite el control de ambas competencias. Ahora bien, la tendencia
moderna se basa en que el Tribunal al que se pide el reconocimiento no deniegue la
solicitud, aunque sea evidente el incumplimiento de una norma relativa a su
competencia interna, porque es una cuestin, que ha de resolver el ordenamiento del
pas en el que se dict la sentencia, esto es, lo importante es que tenga existencia
jurdica en dicho pas721.

Se trata de una condicin que puede ser resumida en que el Tribunal extranjero
que pronunci la sentencia debe ser competente en virtud, tanto de las reglas relativas
a la competencia judicial internacional aplicadas en Marruecos, como conforme a las
reglas de competencia internas del ordenamiento extranjero722. Como indica el CHM
de 1997 en el art. 24, las resoluciones () tendrn autoridad de cosa juzgada en el
territorio de la otra parte contratante, si la resolucin emana de un rgano
jurisdiccional competente segn las normas aplicables en el pas en el que ha sido
dictada723.
721

Sin embargo, la mayor parte de las legislaciones toman en cuenta el asunto y la autoridad
del pas que la ha dictado e, incluso, algunas controlan como Marruecos- si el Juez extranjero
es el competente en su propio pas. En el momento actual, determinar la competencia del
Presidente del tribunal comercial se realiza cuando la competencia para resolver el objeto de
la demanda en origen- es del tribunal comercial. As, cuando se trate de una materia cuyo
conocimiento haya correspondido al tribunal de comercio de origen, la competencia para
reconocer la decisin extranjera corresponde en Marruecos al tribunal comercial. Vase, A.
DARMICH: Qimat alhukm alajnabiye bilmaghreb fi dawae atachriae wa alitifaqiyate alqadaia
allati sadaqa aalayha almaghreb, Mayyalat Almuhamat, nm. 20, 1982, pp. 48 y ss.

722
Adems, ha de tratarse de una autoridad judicial de un pas reconocido por Marruecos. En
este sentido vase, M. LAHSSAYNI/M. ALWARDI, Alqanun Addawli Aljasse Lilmagreb Almustaqel,
Kuliyat Alhuquq Rabat 1991-1992, p. 137; y A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude,
loc.cit, pp. 80-103.

723
El CHM no recoge criterios de competencia indirectos, lo que sucede en muchos otros
convenios firmados por Espaa en el mbito del reconocimiento, que recogen un catlogo de
foros, que tienen la finalidad de verificar la competencia de la autoridad extranjera de origen
cuando se solicita el reconocimiento de sus decisiones en el Estado requerido. Como destaca la
doctrina, el hecho de que la autoridad marroqu competente para el reconocimiento tenga que

325


Cabe citar un interesante asunto, en el que se plantea el control de la competencia
de la autoridad extranjera de origen belga, ante la que la madre marroqu de los
menores haba presentado una demanda en reclamacin de la prestacin de alimentos
a favor de sus hijos contra el padre de los mismos. La ex esposa del padre de los
menores present la demanda ante el TPI de Bruselas (Blgica), que resuelve de forma
favorable el derecho de los hijos a la referida pensin, pero es preciso que dicha
decisin sea reconocida en Marruecos, al encontrarse el padre en dicho pas. La
interesada solicita el exequtur de la decisin ante el TPI de Nador, que la desestima.
Sin embargo, recurre la decisin ante el TA, que reconoce la primera sentencia del
Tribunal extranjero.

No obstante, la decisin es recurrida en casacin por el marido724. El TS casa la
decisin del TA, porque la sentencia belga se dict por una autoridad incompetente
territorial y objetivamente, al haber abandonado el demandado Blgica para vivir de
forma definitiva en Marruecos. Por tanto, la autoridad belga no tiene competencia
para condenar a una persona, que reside fuera de dicho pas, ni tampoco para
obligarla al pago de una pensin alimenticia a favor de los hijos y privarla, incluso, del
derecho de visita725.

verificar la competencia internacional e interna de la autoridad judicial de origen es una de las
principales causas del retraso en la homologacin de las decisiones extranjeras [vase, R. RUEDA
VALDIVIA: Las decisiones de divorcio y de separacin matrimonial en el trfico jurdico entre
Espaa y Marruecos en, S. SNCHEZ LORENZO (ed.), La integracin de los extranjeros. Un anlisis
transversal desde Andaluca, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 715 y ss].

724
STS nm. 35, de 13 de febrero de 2006 [Dossier nm. 20/2005/10, (indita)].

725

Se deduce de este caso que, independientemente de la cuestin de fondo que trata,

(aplicacin del Derecho extranjero), se otorga a la esposa el derecho de impedir al padre de
visitar a sus hijos. As, la crtica de este juicio se fundamenta, en primer lugar, desvincular
cualquier relacin del progenitor con los hijos, (saber de sus condiciones de vida y velar por su
educacin), -lo que constituye un atentado contra el orden pblico marroqu y contra el CF-, en
segundo lugar condenarlo al pago de una pensin a favor de los mismos. Vase, A. K. ELGEDDAWY:
Relation entre systmes confessionel et laque en DIP , Lib Dalloz, Paris, 1971, pp. 53 y ss, y
R. ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence , loc. cit, pp. 264 y ss, y M. ALKACHBOUR: Tarif Qaidat
Attanazue Awe Alisnade Almanahije, Mayyalat Qanuniya Fasliya n. 9-10, 2006, pp. 18-25.

326

Por ltimo, puede suceder que se solicite la homologacin de varias decisiones

pronunciadas sobre un mismo asunto por tribunales de diferentes pases, siendo todos
ellos competentes segn las leyes de sus pases. Si bien hay una constelacin de
opiniones e interpretaciones, la mayoritariamente aceptada considera que el Juez
nacional debe aplicar la regla de competencia de su ordenamiento para determinar el
tribunal competente y de ese modo, proceder al reconocimiento de una decisin o de
la otra. Ahora bien, el CHM prev otro tipo de soluciones, como se ver infra.

C) Control del carcter religioso de la autoridad extranjera?

La valoracin de la competencia de la autoridad extranjera se realiza en el
momento de la homologacin de la decisin en Marruecos. Si se trata de una decisin
espaola, su competencia se controla de conformidad con el Derecho extranjero, sin
que la autoridad marroqu deba poner limitaciones u obstculos, previstos en el
Derecho marroqu para denegar el reconocimiento bajo la consideracin de falta de
competencia internacional del tribunal espaol.

Sin embargo, la jurisprudencia marroqu ha tratado de limitar la competencia de las
autoridades judiciales extranjeras para pronunciar sentencias en el mbito de las
cuestiones pertenecientes al estatuto personal de los marroques musulmanes
residentes en el extranjero. Si bien la jurisprudencia no se centra, en particular, en las
decisiones espaolas, ilustra la mentalidad, que lleva al Juez marroqu, genricamente,
a denegar el reconocimiento de las sentencias pronunciadas por los tribunales
extranjeros726. Es ms, los tribunales marroques han denegado el reconocimiento por
el mero hecho de que los jueces que las pronunciaron no eran musulmanes.

726

El reconocimiento en Marruecos de las decisiones extranjeras, en particular, las que han

sido pronunciadas en los pases europeos en los que reside un gran colectivo marroqu, ha
adquirido una gran trascendencia en la ltima dcada, por las dudas que plantea incluso por el
propio Juez que se est mostrando cauto, tomando en cuenta los antecedentes relativos al
principio de personalidad de la ley. Vase J.-Y. CARLIER/M. VERWILGHEN, Le statut personnel des
musulmans. Droit international prive, Bruylant, Bruxelles, 1992, p. 298.

327


En efecto, una decisin del TS resuelve el recurso contra la sentencia del TA de
Nador, que confirm la sentencia del TPI para el exequtur de una sentencia alemana,
alegando que el reconocimiento de la sentencia extranjera instituye un caso
relacionado con el orden pblico marroqu, se trata de la disolucin del matrimonio
por talaq que condiciona el legislador, por testificar ante dos adules, y que no lo
resuelva un Juez extranjero cuya confesin no es la musulmana. Adems, la decisin
anulada no averigu la falta de competencia del Juez extranjero para resolver la
demanda presentada por la demandante marroqu en la que hace constar el perjuicio
causado por el solicitante, pero sin acreditar dicho perjuicio alegado727.

Cabe citar otras decisiones en la misma lnea, entre ellas, las pronunciadas por el
TA de Casablanca (de 8 de abril de 2004 y 29 de abril de 2004), en las que se deniega el
exequtur a dos sentencias extranjera, una procedente de Francia y otra de Blgica,
porque la sentencia extranjera declara la disolucin del matrimonio por talaq de la
apelante de su marido (el apelado), en un caso relativo a talaq, que el legislador exigi
testificar ante dos adules y requiri su pronunciacin por un Juez musulmn, con lo cual
la disolucin del matrimonio por este ltimo afecta directamente al orden pblico
marroqu728.

727

Vase el discurso con ocasin de la apertura del TS al comienzo del ao judicial 1967-1968,
que analiza Bahnini, cuya importancia reside en que el Presidente del Tribunal incide en la
construccin de un nuevo concepto de orden publico marroqu independiente e inspirado en
la Shariaa, para aconsejar el abandono de la tendencia existente durante la poca del
Protectorado. Por ltimo, llama al uso de la norma de conflicto como reflejo de la
independencia del DIPr marroqu. Vase, A. BAHNINI: Jitab Arrais Alawal Lilmaylis Alaela
Bimunasabat Iftitah Assana Alqadaiya, Mayyalat Qdae Alusra n 2, 1968, pp. 20 y ss; y Sent.
nm. 90 [Exp. nm. 212/2/1/2000], jurisprudencia del TS, nm. 59-60, de 24 de enero de 2001.

728
Sent. nm. 1765/1 [Exp. nm. 3401/1/3, indita]. Sent. nm. 1221/1, [Exp. nm. 2877/1/03
(indita)]. Vase, N. LAHLOU, La condition de la loi trangre en Droit international priv. Essai
dtude comparative du Droit international priv franais et marocain, Doct. dEtat en Droit
priv, Paris II, 1981, cit en Le droit international priv dans les pays Magrbins, Vol. I, Janvier-
Juin, 1995, p. 166.

328

Es patente la postura de algunos Jueces, incluso tras la entrada en vigor del CF,
respecto a las sentencias de tribunales europeos, que resuelven los conflictos en los
que una de las partes es marroqu. Por ello, correspondera exclusivamente a los
jueces musulmanes, resolver la disolucin de relaciones matrimoniales entre
marroques musulmanes, as como otros aspectos de la vida personal y familiar. Sin
embargo, el TS ha percibido la gravedad de esa tendencia judicial y ha corregido esta
postura729.

As, despus de que una sentencia del TA de Rabat denegara el exequtur a una
sentencia de divorcio pronunciada por el TPI de Bruselas, basndose en que al TA no se
le consta el cumplimiento de la condicin del Islam en el Tribunal que la pronunci, y
por consiguiente, la contrariedad con la norma que no permite la representacin de un
no musulmn a un musulmn730, el TS respondi que: el Derecho marroqu manifest
las condiciones que deben cumplirse para acordar el exequtur de una sentencia
extranjera, y no excluy las sentencias dictadas en materia de estatuto personal. Lo
que significa que: el TA, al aadir la condicin de que se haya pronunciado la
sentencia extranjera por un Juez musulmn, ha infringido la ley y expuso su decisin a
casacin731.

Para valorar esta actitud, conviene relacionarla con dos cuestiones esenciales: en
primer lugar, la creencia religiosa o laica del Juez extranjero no es una condicin
establecida por el Derecho marroqu, ni en los convenios de cooperacin judicial. En
segundo extremo, se concibe perfectamente la dificultad de comprobar la creencia de
un Juez extranjero que instruye un determinado caso, incluso cuando se trata de una
729

Vase CH. CARDAHI: La conception et la pratique du DIP dans lIslam , RCADI 1937, T ; II,
pp. 518 y ss, y A. AFAZZAZ: Alyinsiya Min Mandour Alfiqh Alislmi Wattachre Almagrebi ,
Mayyalat Almayadin n 1, 1986, pp. 95 y ss.

730
Sent. nm. 97/2393 (indita).

731
Sent. nm. 180 [Exp. nm. 277/2/99], jurisprudencia del TS, nm. 63, de 24 de abril de
2003. En efecto, el TA se comprometi a esa nueva posicin del TS, de forma que mencion en
la decisin dictada en la misma causa, tras la remisin, que el legislador se refera con el
exequtur a toda sentencia pronunciada en un pas extranjero, sea islmico, cristiano o judo.
Por supuesto, los jueces belgas, en principio, no se les exige la religin islmica para
desempear su funcin judicial.

329

persona nacional de un pas islmico, al ser el Islam la religin oficial. Por ltimo, el
hecho de supeditar el reconocimiento de una decisin a que haya sido pronunciada
por una autoridad competente, considerando que ha de profesar la religin
musulmana, es una condicin que carece en la actualidad de lgica y razn.

Por ello, ha de considerarse superada en la prctica judicial, debido a la percepcin
que tienen los Jueces marroques de la voluntad del legislador, que evidentemente no
es compatible con esta tendencia. Por tanto, para admitir el exequtur de una
sentencia extranjera no se requiere cuestionar las creencias religiosas de quien la
pronuncia, sino el cumplimiento de determinadas condiciones requeridas en el sistema
de DIPr, as como la compatibilidad con los principios del Islam y el orden pblico.

Esta posicin merece respaldo, porque se adapta a los principios del DIPr, cuya
funcin es coordinar diferentes sistemas jurdicos respecto a todo tipo de causas. An
as, la jurisprudencia exige que la autoridad extranjera respete el Derecho marroqu
relativo al estatuto personal en las causas relacionadas con los marroques
musulmanes residentes fuera del territorio marroqu (vase infra)732. En todo caso, el
DIPr en los pases islmicos se ha marcado tradicionalmente por la religin, en la
resolucin de diferentes litigios -en especial del estatuto personal-. Como se ha
sealado, al principio, en el mundo islmico no existan reglas de DIPr equiparables a
las del Derecho europeo, sino se aplicaba la Shariaa. Sin embargo, en dichos pases se
ha constatado la necesaria incorporacin de normas propias de DIPr, conocidas en las
diferentes legislaciones de los pases occidentales, para dar respuesta a nuevas
situaciones de carcter internacional.

Por ltimo, la necesidad de incluir reglas de DIPr surgi cuando empez el proceso
de la colonizacin,-aunque anteriormente existieron tribunales en los Consulados que
se encargaban de resolver los litigios entre los extranjeros-. Hasta entonces no se haba
detectado esta necesidad, puesto que las relaciones personales y familiares se
732

Vase A. MOHAMMED, Qanun Alachjass Aljassa Aabra Adduwal Aw Alqanun Addawli Aljass,
Fs, Kuliyat Aluulum Aqanuniya Waliqtisadiya Waliytimaiya, 1983, H. SADEQ, Tanazue
Alqawanin, Attabaa Athalitha, Manchaat Almaarif 1974, p. 165, y P. DECROUX: Exequtur et
excution des dcisions de justice au Maroc, RMD, 1956, pp. 56 y ss.

330

entablaban entre nacionales. Por tanto, la autoridad judicial no recurra habitualmente

al Derecho extranjero, sino al Derecho nacional (islmico). En definitiva, se observa en
la actualidad cierta renuncia de estas reglas, porque el Juez es cada vez ms consciente
de la necesaria adecuacin de las normas del foro a otras internacionales (desde una
perspectiva comparada amplia).




2. FIRMEZA DE LA DECISIN EXTRANJERA

A) Interpretacin jurisprudencial flexible

Es frecuente que la firmeza (carcter de cosa juzgada formal) de la decisin
extranjera sea una condicin para su reconocimiento en la mayor parte de los sistemas
de DIPr y, en particular, se trata de una condicin exigida en el Derecho marroqu, as
como en el CHM de 1997. Si bien en Marruecos se requiere la firmeza de la decisin
extranjera, en el Derecho egipcio se excepta a las sentencias susceptibles de recurso
no ordinario733. Por tanto, el carcter definitivo de la decisin extranjera es otra
condicin que establece el DIPr marroqu734. Por ello, pueden ser reconocidas en
Marruecos las decisiones extranjeras que no puedan ser recurridas, ya se trate de un
recurso ordinario o extraordinario, con arreglo a las disposiciones del CPC735.

733

Vase, F. RIAD/H. SADEK: Les conflits de lois en droit international Egyptien dans les matires
de statut personnel, Le statut personnel des musulmans, droit compare et droit international
prive, Travaux de la Facult de Droit de lUniversit catholique de Louvain, Bruylant, Bruxelles,
1992, pp. 39 y ss, y H. ALI SADEQ, Tanazue Alqawanin, dirasa muqarana fi almabadie alamma
walhulul alwadiya almuqarrara fi attachrie almisri, Munchat Almaarif Biliskandariya, 1993, p.
230.

734
Vase, I. BAHMANI, Alaamal Alqadai, op. cit, p. 34.

735
El legislador tunecino establece en el art. 11 de la Ley de DIPr de 1998 que si la decisin no
es susceptible de ejecucin, no puede adquirir el exequtur. Vanse M. BENMOUSA, Charhe
Almayyala Attunsiya Lilqanun Addawli Aljass, tafsir fiqhi taesili lisair Ahkam Almayyala, Dar
Almizan Linnachr, Attabaa Alula 2003, p. 189 y H. QATRAN: Mayyalat Aalqanun Addawli Aljass
Wa Huquq Alachjas, Alaemal Alkamila Lilmultaqa Aladi Nadamahu Markaz Addirasat

331


Para ello, el art. 431 del CPC exige que figure entre los documentos que se
presenten junto con la demanda de exequtur, un certificado de la Secretara Judicial
del Tribunal extranjero, que indique que la decisin es firme y no es susceptible de
ulterior recurso de conformidad con el ordenamiento extranjero736. El CHM indica
tambin como condicin para el reconocimiento que la resolucin haya adquirido
autoridad de cosa juzgada y haya llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del
Estado en el que haya sido dictada.

La jurisprudencia ha puesto de relieve que no pueden reconocerse las decisiones
que no son definitivas, ni siquiera las que se han pronunciado en procedimientos que
tienen el carcter de urgencia737. La excepcin tiene lugar cuando exista una norma
convencional. Ahora bien, se observa que esta condicin se analiza con cierta
flexibilidad, permitiendo de este modo- al colectivo de MRE obtener la homologacin
de las decisiones extranjeras que se refieren a sus circunstancias personales y
familiares.

Se acepta la firmeza de la sentencia extranjera mediante la inscripcin de talaq en
el libro de familia738. El demandante recurri la decisin del TA de Alhucemas, que
haba denegado el exequtur, al no ser la sentencia definitiva, ante el TS739. En otro
Alqanuniya Walqadaiya Yawm 12 mars 1999, Hawla Almayyalat Attunsiya Lilqanun Addawli
Aljass, Manchurat Markaz Addirasat Alqanuniya Walqadaiya, 2000, pp. 76 y ss.

736
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution des jugements trangers au Maroc,
Primer Congreso Internacional Hispano-Marroqu sobre La inmigracin extranjera en Jan,
problemas y soluciones en el horizonte del II Plan Andaluz, Universidad de Jan, 8 y 9 de
mayo, 2006, pp. 8 y ss.

737
En concreto, la decisin del TA de Uxda, nm. 489, de 17 de noviembre de 1993, exigi que
se presentasen junto a la solicitud de exequtur de una decisin pronunciada en un juicio
rpido celebrado en Blgica, todos los documentos necesarios, tal como se establece en el CPC
y en el Acuerdo entre Blgica y Marruecos. Vase sobre este tema, A. A. SALAMA, Aistieyal Fi
Alqanun Addawli Aljass Min Qanun Almurfaat Addajili Ila Almurafaat Almadaniya Addawliya,
Dar Annahda Alaarabiya, 1989, p. 69.

738
STS nm. 52 de 8 de febrero de 2011 [Exp. nm.492/2/1/2009].

739
STS nm. 18, de 10 de enero de 2007 [Exp. nm. 49/2/1/2006].

332

caso, la ex esposa present la demanda de exequtur ante el TPI de Rabat, de una

sentencia del Tribunal regional de La Haya, haciendo constar que la decisin es firme y
no atenta contra el orden pblico. Sin embargo, el Tribunal desestima la demanda de
exequtur. El TA de Rabat la reconoce, porque la ex esposa aport la prueba de la
inscripcin de la sentencia en el Registro del estado civil. Dicha formalidad no puede
cumplirse ms que en presencia de una decisin firme, como indic la auxiliar judicial
marroqu en la Embajada del Reino en Holanda, al asegurar que la decisin proceda de
un Tribunal competente y que no era incompatible con el orden pblico, ni con la
Shariaa740.

B) Su interpretacin tras la entrada en vigor del Cdigo de Familia

Una de las consecuencias prcticas de la entrada en vigor del CF relativa al
reconocimiento y, en particular, de las decisiones extranjeras de disolucin del
matrimonio que indica el art. 128 del CF es que no se exige la firmeza (cosa juzgada
formal extranjera). Por ello, no es necesario presentar el certificado de la Secretaria
judicial, que, en tales casos, al menos, para un sector de la jurisprudencia marroqu, no
constituye ya un requisito imprescindible para la homologacin de una sentencia
extranjera en Marruecos, a pesar de que se indica tanto en el rgimen bilateral (en
particular, en el CHM) como autnomo. Cabe recodar que, en virtud del primer prrafo
del art. 128, las decisiones judiciales de disolucin del matrimonio por tatliq no son
susceptibles de apelacin en el pronunciamiento relativo a la extincin de la relacin
conyugal.

Su falta de exigencia estriba en que las decisiones de disolucin del matrimonio por
talaq, tatliq, por compensacin o anulacin del matrimonio, segn el ltimo prrafo
del art. 128 del CF, no son recurribles y, por ello, las pronunciadas en el extranjero
pueden ser reconocidas en Marruecos sin necesidad de demostrar su firmeza, siempre
que hayan sido pronunciadas por un Tribunal competente y se hayan basado en causas

740

Sent. nm. 163, de 11 de octubre de 2004 [(Dossier nm. 254/2003/10, indita)]. Vase, M.
ALKHADRAWI: Taadiil alahkam alajnabiyat, loc. cit, pp. 60 y ss.

333

que no sean incompatibles con las establecidas en el CF. Esto es, la consecuencia que
establece el apartado 2 del citado art. 128 del CF no slo en su aplicacin a las
decisiones marroques, sino que se extiende tambin a las extranjeras, que no sean
contrarias a las causas previstas en el CF. Por tanto, se deduce la desaparicin de la
obligatoriedad de la presentacin del certificado que acredite la firmeza de la decisin
extranjera.

Este tratamiento se justifica puesto que la decisin extranjera, a pesar de no ser
firme (y, por ello, aunque no se haya presentado el certificado que lo acredite), est
correctamente fundada741. Este argumento aparece en la STA de Rabat, referida al
exequtur de una sentencia dictada por el Tribunal sueco, para el que se prescinde del
certificado de la Secretaria judicial, pero garantizando por otros medios que procede
de un Tribunal competente, y que ha disuelto el matrimonio por acuerdo entre las
partes, que tambin prev el Derecho nacional y, por consiguiente, no se opone al
orden pblico742.

3. CONTROL DE LAS GARANTAS PROCESALES

A) Respeto del derecho de defensa del demandado

Junto a las condiciones sealadas, es preciso que el procedimiento que se ha
seguido en el extranjero haya respetado el derecho de defensa del demandado, esto
es, que se trate de un procedimiento regular743. Por tanto, el DIPr protege un conjunto
741

Vase, entre otros, L. MESAOUIDI, Muhadarat Fi Alqanun Addawli Aljass, 1990-1991, p. 123.

742

STA de Rabat nm. 1614-2011-94, de 13 de junio de 2011 (indita).

743

No podr reconocerse una decisin extranjera cuando el procedimiento que se ha seguido

en el extranjero no haya respetado los criterios de competencia (foros) y no se haya
garantizado el derecho de defensa. Tales procedimientos seguidos a su respecto son nulos, de
hecho, se considera violacin del orden pblico procesal en Marruecos. Vase, M. ALKACHBOUR,
Charh Mudawanat alusra, aljuz'u al awale. Matbaate Anajahe Aljadida Casablanca, 2006, p.
87. Vase tambin P. MAYER, Droit International priv, 4 d. Dalloz, Paris, 1991, p.2; y J.- Y.
CARLIER: Volont, ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et rpudiation
intervenus a ltranger, RTDF, 1991, pp. 90 y ss.

334

de derechos del demandado y, en particular, su derecho de defensa, considerado

fundamental para sus intereses en el mbito de la justicia. Y, para ello, para garantizar
que ha tenido la posibilidad de defenderse durante el procedimiento que se ha
seguido en el extranjero, es preciso aportar la justificacin de que las partes fueron
legalmente citadas, representadas o declaradas ausentes, esto es, la regularidad y la
tempestividad de la notificacin744.

Si bien el respeto del derecho de defensa del demandado constituye otra condicin
exigida para el reconocimiento de una sentencia extranjera en Marruecos, la escasa
jurisprudencia existente sobre esta condicin que prev el art. 430 del CPC no facilita
la tarea de indicar los principios que han de seguirse para su aplicacin de una forma
clara y firme. Cabe citar un caso, en el que el ex esposo de una mujer, de nacionalidad
marroqu, solicit ante el TPI de Khemissat el exequtur de una decisin pronunciada
por un Tribunal de Orlens.

El TPI reconoci la sentencia extranjera. El ex marido aleg en contra, que no pudo
defenderse en el procedimiento seguido en el extranjero y que la demandante haba
abandonado a los hijos y el domicilio conyugal para reunirse con otra persona,
haciendo valer por otro lado-, que haba denunciado el adulterio de la mujer ante las
autoridades competentes en Francia y en Marruecos. El Tribunal desestim su
alegacin, puesto que estuvo representado por su abogado en el procedimiento de
divorcio en Francia, y le fue practicada la notificacin de forma regular y tempestiva.
Por ello, la decisin extranjera es definitiva y no es incompatible ni con el orden
pblico ni con la Shariaa745.

744

Cabe sealar que la regularidad del procedimiento seguido en el extranjero ha de verificarse

de conformidad con el propio ordenamiento de la autoridad extranjera. Ahora bien, la prueba
de dicha regularidad se presenta mediante la prctica de la notificacin, que no slo ha de ser
regular, sino tambin tempestiva, esto es, que se haya practicado al demandado con tiempo
suficiente para que haya podido defenderse.

745
Sent. nm. 8, de 3 de enero de 2005 [Dossier 107/2004/10, (indita)].

335

En otro caso, sin embargo, se deneg el reconocimiento de la decisin extranjera,

al no haberse respetado el derecho de defensa del demandado, que ha de recibir la
notificacin del inicio del proceso o su convocatoria de acuerdo con la ley, lo que se
considera contrario al orden pblico marroqu746. Tambin se desestim la solicitud de
homologacin de la sentencia del TPI de Bruselas, al haberse pronunciado en el marco
de un juicio rpido, en el que no se haba citado al recurrente, ni tampoco se cumpla
el art. 127 del CF747.

B) Orden pblico procesal

Se observa en las sentencias citadas que la falta de respeto del derecho de defensa
entraa la denegacin de la homologacin de la decisin extranjera, pero no tanto por
la falta de la garanta del derecho de defensa, sino por su incompatibilidad con el
orden pblico, entendido en sentido procesal. Esto es, el orden pblico integra
tambin un contenido especfico cuando se trata del proceso seguido en el extranjero,
que comprende no slo la garanta del derecho de defensa del demandado a travs de
la prctica de la notificacin regular y tempestiva, sino tambin la existencia de
motivacin en la sentencia extranjera y la existencia del perodo o fase de prueba,
entre otras cuestiones. Se trata de un orden pblico que tiene carcter constitucional,
en la medida en que en el momento actual, la CM reconoce todos estos derechos.

Ha de indicarse que se trata de una condicin, que tambin est recogida en el

art. 23, 2 del CHM de 1997, al sealar que se verificar por la autoridad del Estado
requerido que las partes hayan sido legalmente citadas, representadas o declaradas
rebeldes. Si bien la norma se refiere especficamente a la notificacin, no ha de ser
interpretado este requisito de forma estricta, en la medida en que el apartado 3 del
mismo art. 23 hace referencia de forma genrica al orden pblico como condicin para
el reconocimiento, as como a los principios de Derecho internacional que sean
aplicables en el Estado requerido.
746

Sent. nm. 605 del TA de Uxda, de 1 de noviembre de 2006 [Exp. nm. 253/2/1/2005].

747

Sent. nm. 616 del TS, de 22 de diciembre de 2004 [Exp. nm. 673/2/1/2003].

336

4. CONTROL DE LA LEY APLICADA POR LA AUTORIDAD DEL ESTADO DE ORIGEN

A) Diferencia entre el control del fondo y el control de la ley aplicada

En primer lugar, no puede identificarse el control o revisin del fondo con el
control de la ley aplicada por la autoridad extranjera para pronunciar la sentencia, en
la medida en que el primero es mucho ms gravoso, al poder la autoridad competente
para el reconocimiento, entrar en la propia decisin o pronunciamiento de la
autoridad extranjera. Como se ha sealado con anterioridad, en este mismo Captulo,
el control o revisin del fondo estuvo vigente en Marruecos durante la poca del
Protectorado, al tratarse de una condicin que exiga el antiguo CPC de 1913,
adoptado en la zona de Marruecos bajo dominacin francesa. Si bien dicho control
sobrevivi incluso tras la independencia del pas, -en concreto cuando se aprueba el
Dahir de 1957-, su aplicacin se elimina completamente una vez que entra en vigor el
CPC de 1974748.

B) El control de la competencia legislativa

En cuanto al control de la competencia legislativa, como se sabe, la solucin
ofrecida en Francia desde la decisin Munzer, es que las decisiones extranjeras no
pueden ser reconocidas, salvo si la ley que fue aplicada al litigio es la designada por la
regla francesa de conflicto. Lo que significa que los tribunales franceses no admiten el
exequtur, si el Juez extranjero no ha aplicado la ley que el Juez francs considere
apropiada para decidir el asunto. La duda en el Derecho marroqu se cifra en torno al

748

Cabe recordar que, si bien dicho control ya no tiene cabida en el sistema marroqu de DIPr,
se practicaba desde 1957 hasta 1974, fecha de aprobacin del CPC.

337

art. 430 de CPC, que guarda silencio sobre esta cuestin, limitndose a exigir la
validez de la decisin extranjera.

Esta expresin que despierta distintas interpretaciones. Un sector doctrinal
considera que se requiere que se haya aplicado por la autoridad extranjera la ley
determinada por la norma de conflicto marroqu. Otro entiende que la nocin de
validez hace referencia a que ha de tratarse de una sentencia extranjera firme
(definitiva), lo que requiere el respeto de las reglas del proceso y, en particular, el
derecho de defensa del demandado en el procedimiento extranjero749.

Ha de ponerse de relieve que la jurisprudencia marroqu en su conjunto est
revestida de un carcter religioso, sea respecto a las reglas del antiguo CEP, como del
nuevo CF, que las convierte en intocables, cuya modificacin no es fcil, ni siquiera en
su relacin con otros sistemas jurdicos, en los que no est el componente religioso.

Por exigir a los jueces extranjeros respetar el CEP marroqu, los tribunales
marroques han denegado el exequtur a las sentencias que no aplican las reglas del
CEP (antigua Mudawwana), las partes eran marroques musulmanes. As, el TS de
Rabat deneg el exequtur de una sentencia holandesa, porque: el Juez aplic el
Derecho holands que no tiene autoridad sobre el estado personal de dos marroques
casados conforme a su Cdigo personal y a las normas de Derecho islmico750.

En otra ocasin se deniega el exequtur de la decisin extranjera, porque el
divorcio bajo control judicial o el tatliq entre dos musulmanes marroques se realiza
749

Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution , loc. cit, pp. 5 y ss. Vase tambin,
entre otros, S. CHAKIR CHALAL: Alwayize Fi Ielm Alaalaqat Addawliya, Muhadarat Ulqiat Fi
Kuliyat Alhuquq Birrebat Fi Alam Alyamie, 1978-1979, Maktabat Attaleb, pp. 45 y ss.

750
Este mismo Tribunal deneg el reconocimiento de una sentencia del TPI de Rotterdam por
no incluir los acontecimientos de la demanda, as como no proceder a justificar lo que se
pronunci: asimismo, no mencion la causa que acredita su resolucin de un divorcio bajo
control judicial de la esposa, el fundamento del Tribunal reside en que este tipo de sentencias
puede conllevar la prdida de control por la jurisdiccin marroqu sobre el respeto de orden
pblico en la sentencia extranjera. Sents . de 30 de abril de 2001; y 31 de diciembre de 2001
[Exp. nm. 29/10/2001-146/10/2001, (inditas)].

338

mediante un procedimiento judicial especial, que debe de respetarse tanto a nivel

formal como de fondo, de conformidad con lo establecido en el Derecho marroqu. Es
ms, dicho procedimiento constituye parte del orden pblico. En cambio, la aplicacin
del procedimiento de divorcio bajo control judicial solicitado por la demandante es
contrario a las reglas de fondo y forma previstas en el Derecho marroqu751.

En el mismo sentido, desestima la demanda en la que se solicita la homologacin
de una decisin francesa por resolver la pensin alimenticia a favor de una nia
adoptada. La adopcin no se reconoce y, por tanto, dicha sentencia es contraria al
orden pblico y al Derecho islmico, que prohben la adopcin y, por consiguiente, no
se le reconoce ningn efecto752.

Esta lnea se confirma con otra decisin del TA de Casablanca, de 12 de noviembre
de 2003: se ha confirmado mediante la sentencia extranjera que el acta de
matrimonio se celebr en Marruecos entre dos musulmanes, el marido argument que
el Derecho marroqu es el que debe de aplicarse. Sin embargo, el Tribunal holands
contest a la defensa considerando que la esposa mantiene una relacin slida con la
sociedad holandesa, frente a otra, casi inexistente con la sociedad marroqu.
Efectivamente, la sentencia confirma la aplicacin del Derecho marroqu, con lo cual la
solicitud de exequtur es contraria al orden pblico marroqu.

El TS apoya esa posicin jurisprudencial mediante la aplicacin, no slo de las
reglas del nuevo CF, sino basndose incluso en el antiguo CEP, vigente en el momento
en que se dict la sentencia extranjera753. As, el TS confirma en la decisin de 5 de
enero de 2005, la sentencia procedente del TA de Uxda, que desestim el
reconocimiento de la sentencia del TPI de La Haya, por: infringir el orden pblico
751

Sent. nm. 39 [Exp. nm. 135/10/2002, de 24 de febrero de 2003, (indita)].

752

Sent. nm. 81[Exp. nm. 147/2002/10, de 26 de abril de 2004, (indita)].

753

En cambio en otras sentencias se aplic el CF en sentencias extranjeras incluso antes de su

entrada en vigor. Entre ellas, la Sent. nm. 188, de 30 de marzo de 2005 [Exp. nm.
622/2/1/2004], (Jurisprudencia del TS, nm. 63, p.112); Sent. nm. 333, de 15 de junio de 2005
[Exp. nm. 668/2/1/2004], (la misma referencia, p. 126).

339

marroqu por el Juez holands, que aplic el Derecho holands, y disolvi el matrimonio
entre dos esposos marroques, que contrajeron matrimonio conforme a los preceptos
del Derecho islmico. Otro motivo para denegar el reconocimiento es el incumplimiento
de las disposiciones relativas al tatliq por perjuicio, previstas en el art. 54 del CEP, cuya
aplicacin es imprescindible754.

Como puede observarse, la jurisprudencia marroqu en general ha sido reacia a
aceptar el reconocimiento de las decisiones extranjeras, en especial, aquellas
relacionadas con el Derecho de familia y, en concreto, de disolucin del matrimonio,
cuando no se haba aplicado el antiguo CEP o incluso el actual CF755, lo que remite a la
nocin de orden pblico, que se analiza infra. Sin embargo, el actual art. 128 del CF
incide en la lnea, que consiste en impedir que dejen de reconocerse las decisiones
extranjeras, por el solo hecho de que no se haya aplicado el Derecho marroqu,
tomando en cuenta lo normal, que es la aplicacin de la autoridad extranjera de su
propio sistema de DIPr, incluso en el caso de que se trata de dos personas de
nacionalidad marroqu.

Es importante matizar que las relaciones de carcter internacional se regulan por
las normas de conflicto, cuya funcin es aplicar el ordenamiento ms estrechamente
vinculado a la relacin de que se trate (principio de proximidad). Se han creado normas
generales, que permiten resolver ciertas situaciones, cuya utilidad se extiende a otros
casos parecidos756, con la finalidad de evitar la complicada tarea que supone legislar
sobre todas y cada una de las relaciones de DIPr que pueden plantearse.

754

En otro caso, el TS deniega el reconocimiento porque en la sentencia pronunciada por el

Tribunal francs se aplic el Cc francs en lugar del CF [Sent. nm. 156, de 24 de marzo de
2004 (Exp. nm. 453/2/1/2003)].

755
Vanse, A. OUNNIR: La reconnaissance , loc. cit, pp. 451 y ss; y F. MANSORA, Aliytihad
Alqadaie Lilmaylis Alaela Fi Alqadaya Almutaaliqa Bilqanun Addawli Aljass, Kuliyat Alulum
Alqanuniya Waliqtisadiya, Rabat, 1989-1990, p. 79.

756
Vase, CH. ALMADKURI: Ichkaliyat Riqabat Almylis Alaala Aala Tatbiq Wa Taewil Alqanun
Alaynabi, Almayallat Almaghribiya Lilqanun Wa Aliqtisad Wa Attanmiya, publicada por la
Universidad de Casablanca, nm. 17, 1988, pp. 169 y ss.

340

En todo caso, la exigencia de que: la causa no sea contraria a la establecida en el

Cdigo puede interpretarse como un obstculo aadido para la homologacin de
algunas sentencias extranjeras, por su falta de claridad (como se ha analizado supra de
forma detenida). Por tanto, la cuestin se centra en saber si la autoridad marroqu se
conforma con que la sentencia extranjera contenga las circunstancias que impiden la
continuidad de la vida conyugal o ha de concretarse la causa, para establecer su
compatibilidad con el CF757.

Son numerosas las situaciones que pueden plantearse desde la perspectiva del
Derecho marroqu (tatliq por incumplimiento de una condicin del acta, por violencia,
etc.). No obstante, pueden verse indicios de un cambio en la actitud del Juez marroqu
en materia de estatuto familiar, tras la reforma del estatuto personal y familiar
operada por el CF y, en especial, tras la confirmacin del jefe del Estado de la
obligacin que tienen de reflejar en las sentencias el espritu de apertura y la voluntad
de avanzar y de encontrar respuestas eficaces e idneas para los justiciables y, en
particular, para los MRE758.

5. QUE LA DECISIN EXTRANJERA NO SEA INCOMPATIBLE CON EL ORDEN
PBLICO

A) Existe un orden pblico islmico?

El art. 430 del CPC dispone que no se reconocern en Marruecos las sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros, salvo despus de que sean reconocidas por
los TPI del lugar de origen o del lugar de residencia del demandado o del lugar de
homologacin, si no existe el primero. El Tribunal ante el que se presenta la demanda
757

Vase, Dalil Aamali Limudawwanat Alusra, Manchurat Yamiaat Nachr Almaaluma

Alqanuniya wa Alqadaiya. Silsilat Achuruh wa Adalail, n 1, 2004, p. 87. Para ms informacin
vase tambin, Almuntaqa Min Aamal Alqadae Fi Tatbiq Mudawwanat Alusra, Alyuze
Alawal, Manchurat Yamiyat Nachr Almaeluma Alqanuniya Walqadaiya, Silsilat Achuruh
Wadalail, n 10, Fabrayer 2009, p. 35.

758
Vase, N. A. AIT ZAIT: Revolution tranquille au Maroc: le prncipe degalit consacr en partir
dans la Mudawwana, en CIDDEF magazine n1, janvier-mars 2004, pp. 4 y ss.

341

debe verificar la validez de la sentencia y la competencia del Tribunal extranjero que la

dict y comprobar especialmente que no sea contraria al orden pblico (marroqu)759.

El ltimo prrafo del art. 430 del CPC prev que: verifica igualmente si ninguna
estipulacin de esa decisin no atenta contra el orden pblico marroqu. Si bien este
artculo no define la nocin de orden pblico, la empleada en la poca del
Protectorado parece que se ha abandonado desde la independencia de Marruecos y,
actualmente, esta nocin encuentra su fundamento en el derecho y la moral
islmicos760. Es una tendencia doctrinal que, sin duda, refleja, en particular, la opinin
mayoritaria, que considera que los principios del Islam constituyen en Marruecos un
elemento esencial del orden pblico761.
759

En todo caso, al igual que ha sucedido en el sistema espaol de DIPr, el orden pblico ha
devorado de forma progresiva el fraude de ley, de forma que, en el momento actual, dejan de
reconocerse las decisiones extranjeras en Marruecos por razn del orden pblico, sin que se
emplee la figura del fraude, que resulta ms difcil probar. La jurisprudencia no toma en cuenta
la posible existencia de fraude por la falta de pruebas, que permitan demostrar las intenciones
reales de la persona, al cambiar de nacionalidad, al convertirse a otra religin para evitar una
consecuencia o acogerse a un derecho de forma ilegal. Como es sabido, las decisiones
judiciales han de fundamentarse en pruebas, a pesar de que exista una tendencia en el
Derecho comparado que todo derecho adquirido por fraude es nulo. Sucede en el caso de las
personas que no son musulmanas, pero que se convierten al Islam, no por conviccin, sino
para contraer matrimonio con una mujer de esta confesin. Si bien es fraude ante el Derecho
marroqu, resulta complicado probarlo ante el tribunal. Por tanto, ste tan slo comprueba
que tienen lugar los trmites administrativos necesarios y previos a la celebracin del
matrimonio. Sin embargo, si los particulares han alterado o manipulado el punto de conexin
de la norma de conflicto con la finalidad de que dejen de aplicarse normas imperativas del
ordenamiento, que hubiese resultado aplicable en el caso de que no se hubiese producido
dicha alteracin, est presente el fraude.

760
Se trata de un retorno hacia el Islam, especialmente por la va de la nocin de orden pblico
claramente revelada en el discurso de Bahnini, en el informe de Allal El fassi y en las obras de
otros jvenes juristas. En este sentido vase, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation, loc.cit,
pp. 67 y ss; y P. GRAULISH, Principes de droit International priv, Dalloz, Paris, 1961, n 1, p. 157.

761
Durante la poca del Protectorado fue constantemente rechazada la accin delorden
pblico, hasta llegar a dudar acerca de la existencia de esa nocin en el sistema de 1913.
Adems, el DCC afirm que el orden pblico no puede tener ningn efecto en Marruecos, y
por consiguiente, se descarta por completo en la construccin del sistema, cuyo punto de
partida fue la personalidad de la ley. Sin embargo, este punto de vista no fue absoluto. La
jurisprudencia descart en ms de una ocasin, por incompatibilidad con el orden pblico,
ciertas leyes extranjeras en materia de matrimonio. Estas intervenciones -en definitiva-
excepcionales, han dado lugar al nacimiento de una teora original del orden pblico en el DIPr
marroqu. Consltese entre otros E. JAYME: Ordre public, droit de lhomme, et diversit de
religin en VVAA Islamic Law and its reception by Courts in the west, Congres form 23 to 24

342


En efecto, la Shariaa es parte fundamental del orden pblico en Marruecos y
cualquier sentencia extranjera contraria a sus principios no ser susceptible de
reconocimiento762. La sentencia dictada en un pas extranjero puede ser contraria al
orden pblico en Marruecos, como puede suceder cuando se trate de una decisin
relativa al matrimonio de una mujer musulmana con un hombre no musulmn, o que
determine la obligacin de la mujer de pago de la pensin de alimentos al marido
musulmn, o que el objeto de la sentencia extranjera se vincule con un derecho, que
encuentra su fuente en la lotera o en una relacin ntima ilcita.

El orden pblico constituye una condicin esencial del exequtur y principal motivo
para denegar el reconocimiento en Marruecos de la mayor parte de las sentencias
extranjeras. Sin embargo, su definicin es amplia. En la doctrina, Abdearrazaq Ahmed
Asnhouri lo define como la moralidad pblica en una comunidad y generacin
concreta, un conjunto de reglas que las personas se encontraron obligados a seguir
conforme a la ley de tica en sus relaciones sociales763.

Segn un sector de la doctrina, se explica el carcter islmico del orden pblico en
Marruecos -reflejado as mismo en el CF-, como admisible, siendo el Islam la religin
oficial del Estado. Una admisibilidad que tiene dos facetas (la interna y la
internacional), para llegar a deducir que, en la mayora de los casos, la parte de la tica
y religin del orden pblico se traduce en la moralidad pblica764.
october 1998 in Osnabruck, Bonn, 1999, pp. 221-230, en especial Identit culturelle et Droit de
lhomme, p. 224.

762
Entre otros, consltense M. ABOUD: Annidam Alaam Kasabab Listibaad Alqanun Alaynabi,
Mayyalat Almuhamat n 19, 1979, pp. 45 y ss; y A. HADDOUCH: Alfiqh Alislami Wanizaat Dat
Alunsur Alaynabi, Rabitat Alqudat, n 4, pp. 120 y ss.

763
Vase A. AHMED ASANHOURI, Alwasit fi Charh Alqanoun Almadani, Alyuze Attasie, Asbab
Kasb Almilkiya., Dar Annahda Alaarabiya Bialqahira, 1968, p. 267.

764
Lo sealado con respecto a la Chrae se aplica igualmente a la religin juda. Si el orden
pblico en Marruecos tiene contenido islmico para el caso de las personas musulmanas, est
revestido de un carcter hebreo respecto a los marroques judos. As lo indica el TA de Rabat,
con respecto al matrimonio celebrado en Francia entre un judo marroqu y una francesa
cristiana; cualquier violacin del derecho de estatuto personal se considera violacin de

343


El criterio de la tica o la ley tica no es personal, esto es, no es el que cada uno
aplica segn su valoracin personal, sino un criterio social de carcter general, tomado
como referencia. No obstante, evoluciona conforme al desarrollo de la idea tica en
una civilizacin concreta. El orden pblico y la tica reflejan los factores sociales,
econmicos y ticos, que afectan al Derecho, cuya funcin es adecuarlos a la evolucin
social, econmica y tica en generacin y entorno765.

En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sin ambigedad,
especialmente, en materia de estatuto personal766. De otra parte, en el sistema de DIPr
se diferencia entre el orden pblico interno y el orden pblico internacional, que debe
prevalecer, en principio, siempre que el litigio planteado requiera la aplicacin del
Derecho extranjero o el reconocimiento de una sentencia extranjera en Marruecos767.
En cuanto al orden pblico relativo al DIPr en especial, el Juez, en ausencia de

orden pblico interno y conlleva que el matrimonio celebrado en un pas extranjero de forma
contraria al Derecho de estatuto personal de la parte marroqu sea nulo. [Sent. de 18 de
mayo de 1962, Revista de Jurisprudencia y Derecho, nms. 59/61 conjuntas, pp. 550 y ss].

765
Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawannat Alusra, Alyuze Alawwal Azzaway, op. cit, p.
88, y M. LAABI: Fikrat Annidam Alaam Fi Alqanun Addawli Aljass, Mayyalat Alqadae
Walqanun, n 96, 1969, pp. 35 y ss.

766
El TPI de Casablanca ha denegado, en sentencia de 23 de noviembre de 1962, el exequtur
a una decisin de un Tribunal alemn, que declar el derecho a la pensin de alimentos de una
mujer, cuyo hijo ha nacido de su relacin con un marroqu musulmn, porque el Derecho
islmico no reconoce la paternidad biolgica. Es, igualmente, el uso de la nocin de orden
pblico marroqu, el que llevar al Juez marroqu a denegar el reconocimiento de una decisin
extranjera, que atribuye la tutela de un nio marroqu musulmn a una persona cuya
confesin no es la musulmana.

767
Si bien en materia de conflicto de leyes la idea del orden pblico aspira a la percepcin de
aquel objetivo, pero de otra manera. El orden pblico en el Derecho interno se interesa ms
por la regla judicial nacional, es parte en ella y protector de la misma. Sin embargo, en el
conflicto de leyes es defensor de la regla nacional, de forma que se opone a travs del orden
pblico a la aplicacin del contenido del Derecho extranjero, que es contrario a los principios y
valores econmicos, sociales y polticos de la sociedad. Por tanto, el orden pblico en este
sentido es tanto el vigilante de la regla jurdica respecto al Derecho extranjero, que se debe
aplicar, como el protector de la regla jurdica nacional, sea sustantiva o procesal.

344

cualquier determinacin legislativa, tiene la autoridad de adaptarlo, segn su propio

criterio768.

Por ello, el orden pblico es una herramienta en manos del Juez. As, el matrimonio
de una marroqu musulmana con un cristiano es nulo en el CF (art. 39), cuyas reglas se
inspiran en la Shariaa y, por consiguiente, es contrario al orden pblico. As mismo, la
adopcin es incompatible con el orden pblico marroqu, que no la reconoce de
conformidad con lo establecido en la Shariaa (versculo 4 y 5 de Surat al ahzabe). Otro
aspecto destacable es el testamento realizado a favor de la amante, que se admite en
la mayor parte de los pases europeos, pero es nulo en Marruecos. En general, toda
sentencia pronunciada en un pas extranjero no puede ser reconocida en Marruecos, si
no respeta el orden pblico islmico.

B) Contenido, en particular, en el caso del matrimonio y de su disolucin

Partiendo de la existencia de un orden pblico islmico, propio de los sistemas de
DIPr de los pases, cuyos ordenamientos siguen esta influencia y, en particular, el
Derecho marroqu, cabe concretar su contenido, de forma que su referencia no sea tan
general como para impedir la homologacin de las decisiones extranjeras, alegando su
incompatibilidad con los principios y valores islmicos. En Marruecos, el orden pblico
es requisito esencial para conceder o denegar el exequtur de cualquier sentencia
extranjera769.

En cuanto al matrimonio, constituye una cuestin de orden pblico que la mujer
musulmana contraiga matrimonio en el extranjero con un hombre que no profesa esta
religin. Ahora bien, la jurisprudencia ha tratado de flexibilizar la accin del orden
pblico cuando no se ha podido demostrar que el esposo no es musulmn, sino que,
por el contrario, se parte de que ha adoptado la fe islmica, hasta que no se
demuestre lo contrario. Incluso el TA de Rabat ha resuelto favorablemente una
768

Vase, M. ABOUD, Alwayize fi alqanoune addawli aljasse, op. cit, p. 20.

769

Ibid., p. 197.

345

solicitud de exequtur de talaq de una mujer marroqu casada con un belga, poniendo
de relieve no el acta de matrimonio, sino su disolucin770.

De otra parte, para concretar el alcance del orden pblico marroqu (de corte
islmico), en especial, en el mbito de la disolucin del matrimonio, cabe sealar que,
en ningn caso se reconocern las decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio
en las que no se haya brindado a los cnyuges la posibilidad de reconciliarse, al menos,
en una ocasin durante la tramitacin del procedimiento de divorcio. Esto es, la
conciliacin constituye un elemento del orden pblico internacional marroqu en el
momento actual cuando se trata de reconocer las decisiones extranjeras de divorcio,
como lo ha indicado con rotundidad la jurisprudencia771.

De otro lado, forma parte tambin del contenido del orden pblico la configuracin
de la disolucin del matrimonio en el momento actual en el CF de Marruecos. Esto es,
no se trata de la aplicacin de las disposiciones del CF, sino de que se haya respetado
el sentido en el que se regula la disolucin del matrimonio, tomando en cuenta que,
como se ha indicado en el Cap. Segundo, se permite la disolucin del matrimonio por
la existencia de desavenencias as como por mutuo acuerdo772.

770

STA de Rabat nm.106, de 17 de abril de 2006.

771

Por ello las sentencias de Tatliq de la mujer marroqu despus del fracaso del
procedimiento de conciliacin de parte del Juez extranjero por el motivo de ausencia del marido
del pas en el cual reside la esposa, no son contrarias al orden pblico marroqu, y por
consiguiente su rechazo no est justificado. Vase, STS nm. 474 [Exp. social nm. 45/2001],
Revista Qasre, nm. 11, pp. 232 y ss.

772
Se plantea la duda de si sera posible reconocer en Marruecos la disolucin del matrimonio
solicitada por uno de los cnyuges, sin que se pueda aportar la existencia de tales
desavenencias, ni el consentimiento del otro cnyuge. La respuesta ha de ser afirmativa,
porque la nueva regulacin de la disolucin del matrimonio en el CF, por la existencia de
desavenencias, no requiere la prueba de tales disputas o los problemas que existan en la
pareja. De hecho, la autoridad judicial no exige demostrar las causas o razones de las citadas
desavenencias, de forma que, si, realizado un intento de conciliacin, una de las partes
persiste en su voluntad de disolver el matrimonio, la autoridad judicial lo declara [STS nm.
190, del 22 de marzo de 2006 (Exp. 244/2/1/2005) y STS nm. 312, de 17 de mayo de 2006
(Exp. 672/2/1/2005)].

346

El TA de Nador no ha reconocido una sentencia del Tribunal de Bruselas, al

considerar que no es compatible con el orden pblico marroqu, porque la causa de
disolucin del matrimonio es distinta a las establecidas por el legislador marroqu773. El
Juez belga bas su decisin en que el demandante no contrajo el matrimonio con el
objetivo de formar una familia, sino de regular su situacin jurdica en Blgica, causa
que no figura entre las enumeradas por el legislador marroqu para obtener la
disolucin del matrimonio por tatliq774.

C) Orden pblico atenuado

Como se ha sealado, como regla general, no puede ser reconocida en Marruecos
una decisin extranjera incompatible con el orden pblico marroqu. Como es sabido,
el orden pblico interviene para descartar la aplicacin de un Derecho extranjero o
para impedir que desplieguen efectos en el foro las sentencias extranjeras cuando
vulneran o son incompatibles con los principios fundamentales o bsicos del
ordenamiento marroqu. El orden pblico alcanza cualquier disposicin extranjera
con indiferencia de su ndole-, siempre que su aplicacin sea incompatible con los
principios esenciales del Derecho marroqu775.

La STS considera fundada en Derecho la decisin recurrida, que haba decidido que
la nia nacida un ao despus del divorcio era fruto del mismo, conforme al art. 76 de
la Mudawwana. Por tanto, el demandado est obligado a abonar la pensin de
773

Sent. nm. 339 [Exp. nm. 303/04, de 7 de junio de 2005, del TA de Nador].

774

Se deduce con claridad que se deneg el reconocimiento de la sentencia, al ser

incompatible con el orden pblico por basarse en una causa que no es la que determina el
legislador marroqu, y no por realizar una valoracin de la intencin del marido al contraer
matrimonio (que no era formar una familia, sino regular su situacin jurdica). Con lo cual, la
ley no condena la intencin de las personas, salvo si existen pruebas de los hechos.

775
En cambio, el orden pblico interno se conforma por las normas imperativas aplicables a las
relaciones sociales, que los particulares no pueden eludir ni pueden dejar de aplicar las
autoridades judiciales, vase P. Y. GAUTHIER: La contrarit lordre public de une decisin
trangre, chec sa reconnaissance ou son exequtur, in Vers de nouveaux quilibres entre
ordre juridiques, mlanges en lhonneur de Hlne Gadmet-Tallon, Paris, Dalloz, 2008, pp. 265
y ss.

347

alimentos. La negacin de la paternidad declarada por un Tribunal extranjero basada

en una analtica de sangre o prueba de ADN es contraria al art. 76 de la Mudawwana,
porque el marido podra haber impugnado la filiacin mediante juramento de
adulterio776.

Sin embargo, puede actuar el orden pblico con menor intensidad, de conformidad
con el conocido efecto atenuado777. En la medida en que no se trata de que se
constituya la relacin en el foro, sino de permitir que despliegue efectos en Marruecos
la ya conformada ante una autoridad extranjera, la accin del orden pblico es menos
incisiva778. Parte de la doctrina considera que la denegacin del reconocimiento sera
injusta en tales casos. Sin embargo, plantea ciertas dudas esta cuestin, por suponer el
reconocimiento de relaciones creadas en determinados pases occidentales vinculadas
con la evolucin de la nocin de familia y de los derechos y libertades individuales779.

Ahora bien, en Marruecos se tiende a aceptar el efecto atenuado del orden
pblico. Puede citarse la decisin del TA de Casablanca, que admite el recurso
776

Por ello, se desestima el argumento del demandado que se basa en la aplicacin del
convenio franco-marroqu, porque su art. 4 permite claramente el recurso al orden pblico
para denegar las decisiones que sean incompatibles con los principios o valores del
ordenamiento del Estado requerido. STS nm. 658, de 30 de diciembre de 2004 [Dossier
03.1.2.556]. Ha de tomarse en cuenta en esta sentencia la aplicacin de la Mudawwana, pese
a la entrada en vigor del CF.

777
Vase M. ALKHADRAWI: Taadiil alahkam alajnabiyat bisighat attanfidiya..., loc. cit, pp. 107 y
ss, y A. DARMICH: Qimat alhukm alajnabiye bilmaghreb , loc. cit, p.65 y ss.

778

Respecto al orden pblico internacional consltese entre otros, F. NIBOYET, Lordre public
matrimonial, Paris L.G.D.J 2008, A. RODRGUEZ BENOT: La unificacin del derecho de familia en
los procesos de integracin regional: la experiencia europea, en N. GONZALEZ MARTIN/A.
RODRIGUEZ BENOT (coord.), El Derecho de familia en un mundo globalizado, Mxico, ed. Porra,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, pp. 93-121, H. AGUILAR GRIEDER:
Multiculturalidad, reconocimiento en Espaa de repudios islmicos pronunciados en el
extranjero y actuales tendencias del orden pblico en el DIPr., en G. MORN GARCA (dir.),
Cuestiones actuales de derecho comparado, La Corua Universidade da Corua, servicio de
publicaciones 2003, pp. 235-264, y E. ZABALO ESCUDERO: Relaciones internacionales de familia y
derecho de los extranjeros a vivir en familia, Revista de derecho migratorio y extranjera,
nm. 18, 2008, pp. 45-81.

779
Vase, R. ZEIDGUY : Analyse de la jurisprudence, Le code de la famille, loc. cit, pp. 264 y
ss.

348

presentado en contra de la decisin del TPI, que deniega el reconocimiento de un

matrimonio celebrado en Francia entre una mujer musulmana y un hombre no
musulmn, alegando que el matrimonio se contrajo en un pas extranjero, cuyo
Derecho no exige una determinada religin780. Por consiguiente, resuelve que dicho
matrimonio no es incompatible con el orden pblico.

Se trata de una postura novedosa en Marruecos, como primera ocasin en la que
no se juzga la religin de uno de los contrayentes en el matrimonio celebrado fuera de
Marruecos. Por ello, puede considerarse dicha decisin pionera en materia de
reconocimiento de decisiones extranjeras y, de otro lado, es una muestra de que el
orden pblico es una herramienta, entre otras, que permite a los Jueces estimar o
denegar la peticin de exequtur781. Es una teora original, usada, en ocasiones, de
manera flexible y, en otras, rgida, por lo que se ha criticado al art. 430 del CPC por su
inadecuacin a la realidad de las relaciones internacionales privadas y los convenios
internacionales entre ellos, el Convenio de La Haya-, que limitan la accin del orden
pblico a los casos en los que se comprometan claramente los valores del foro782.

780

Es ms, las actas de matrimonio mixto se someten en la forma de su celebracin al Derecho

del pas de su conclusin, de conformidad con los principios del DIPr, a la Convencin de La
Haya, al art. 11 de DCC en Marruecos, y al Convenio franco marroqu. STA nm. 1413 [Exp.
71/2007].

781
En cambio, el TA de Nador ha considerado en la Sent. de 24 de febrero de 1998 que: lo que
fue suscitado como contrario al orden pblico en el juicio extranjero, por no aplicar el derecho
marroqu es inadmitido. Puesto que en el citado juicio se han empleado determinadas
expresiones de conformidad con lo establecido en el Derecho holands, como la existencia de
una separacin entre los esposos, y para decidir el divorcio se hubiera, basado en la solicitud de
la esposa de divorcio por abandono, una expresin admitida en el Derecho marroqu. De esa
forma el Derecho extranjero hubiera aplicado la ley marroqu, aunque no la haya mencionado
expresamente. Vase, M. BOURAMDANE, Kayfiat Tafiil Qawaid Alqanun Alaynabi, op. cit, p.
65.

782
Es la misma tendencia que ha adoptado la Convencin franco marroqu de 1981, lo que
traduce el carcter excepcional del orden pblico en materia de DIPr y su diferencia con el
orden pblico interno, que interviene en cualquier momento con el objeto de limitar los actos
que vulneran las normas imperativas, vase respecto al orden publico entre otros, S. BELMIR:
tre juge au Maroc et en Espagne, Droit de la famille au Maroc et en Espagne, en
www.cidob.org. pp. 14 y ss.

349

Por tanto, debe limitarse la utilizacin del orden pblico, sin ampliar su aplicacin,
porque puede conducir a resultados, que sean absolutamente incompatibles con la
propia funcin del sistema de DIPr. Por ello, se ha comenzado a analizar la actuacin
del orden pblico de una forma ms matizada por la jurisprudencia y la doctrina de
otros pases, para delimitar su intervencin en el mbito del exequtur y optan por el
concepto atenuado, con el objeto de garantizar la coordinacin entre los
ordenamientos y sembrar la confianza entre las instituciones extranjeras
occidentales783.

El efecto atenuado del orden pblico en situaciones planteadas en pases como
Francia, parte de dos hiptesis: la primera se refiere a las relaciones que se quieren
constituir en el pas, como sucede en el caso del matrimonio, divorcio o
reconocimiento de la filiacin784. En tales casos, el efecto del orden pblico es pleno,
sea en su sentido negativo o positivo, de tal forma que se descarta el Derecho cuya
aplicacin conlleva su violacin. La segunda hiptesis consiste en permitir que
desplieguen ciertos efectos en el foro las relaciones constituidas en el extranjero de
acuerdo con el Derecho nacional, que sean contrarias al orden pblico francs785.

El efecto atenuado del orden pblico se aplic en la jurisprudencia francesa desde
la mitad del s. XIX, cuando se planteaban asuntos de divorcio bajo control judicial, en el
783

Si bien la jurisprudencia en ms de una ocasin ha optado por esta tendencia, corroborando

que la institucin de talaq no es contraria al orden pblico francs, en otras ocasiones, ha
utilizado el arma del orden pblico con el pretexto de que es una institucin discriminatoria
(STA del 22 de abril de 1986). Citada por F. KHIHLI: Anidam Alaam Almagribi wa Tanfid Alhkam
Alaynabiya, Mayyalat Alqasr, n 6, septiembre, 2003, pp. 72 y ss.

784
Consltese entre otros A. L. CALVO CARAVACA/J. CARRASCOSA GONZLEZ (dirs.), Derecho
Internacional Privado, (Vol. II), ed. 13, Comares, 2012, p. 96, y J. C. FERNNDEZ ROZAS/S. SNCHEZ
LORENZO, Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas 2011, 6 ed, p. 520.

785
En la prctica, existe esa hiptesis en la jurisprudencia de algunos Estados, que no aceptan
el divorcio unilateral o por acuerdo de cnyuges o prohbe la poligamia -cuando se resuelve el
divorcio- o el segundo matrimonio en el extranjero, conforme a la legislacin extranjera que lo
permite. En este supuesto, el orden pblico tiene una parlisis parcial, de forma que el Juez
nacional no puede declarar la nulidad de divorcio o el segundo matrimonio, hasta que se
reconozcan ciertos efectos de dichas instituciones, vase S. DE BLAERE: Introduction au droit
marocain, ADDE asbl SIPS Lige 16 novembre, 2007, pp. 1-15.

350

momento de su prohibicin en Francia (antes de 1884). As, se permiti al extranjero

divorciado en su pas contraer un nuevo matrimonio en Francia, o conceder a la
persona divorciada el derecho a la pensin de alimentos. Posteriormente, se ampli y
se diversific el uso del orden pblico atenuado en distintos campos, en particular,
respecto a la recepcin de la poligamia786.

De hecho, en occidente se aprecia un leve cambio, marcado por la posicin de los
Jueces respecto a determinadas disposiciones del Islam y su percepcin, mediante
reglas de conflicto787. Por ello, algunos autores describen la posicin adoptada en la
jurisprudencia europea, como una reaccin positiva ante las nuevas situaciones
planteadas, en particular, por el colectivo de inmigrantes procedentes de los pases
islmicos en Europa788.

Y ello, con la finalidad de otorgar un tratamiento y recepcin distinto de las
caractersticas propias de la institucin del matrimonio de los pases musulmanes,
poligamia, legitimidad de los hijos nacidos de un segundo matrimonio, o derecho
sucesorio de la segunda mujer, o de su disolucin. Se ha llegado a reconocer el abono
de la parte aplazada de la dote, (cuando se disuelve la relacin matrimonial), la

786

Si bien la celebracin del segundo matrimonio en Francia es contraria al orden pblico,

cuando se trata de dos esposos cuya ley lo permite, no conlleva la nulidad. Es ms, los
tribunales franceses han reconocido a la segunda esposa el derecho a la pensin alimenticia, a
la herencia del esposo fallecido y a los efectos del divorcio, tal como se determina en la
Shariaa. Vase, M. ALKACHBOUR, Charhe Mudawwanat, op. cit, p. 87. Y tambin, entre otros,
M. ABOUD: Lordre public comme moyen dviction de la loi trangre, Almohamat, n 14,
1979, pp. 25 y ss.

787
Vase, A. SARHALI, La convention maroco-franaise relative ltat des personnes, de la
famille et de la coopration judiciaire 10 aout, Facult de Sciences juridiques, Rabat, 1981, p.
45.

788
Si bien el legislador francs, se ha enfrentado a esa cuestin mediante un texto explcito,
para establecer en el art. 190.1 del Cc la nulidad del matrimonio celebrado de forma
fraudulenta a peticin del otro cnyuge, que ha actuado de buena fe o a peticin del MP
(Fiscala),- durante el primer ao de este matrimonio-, el mismo lleg implcitamente a
entender la vinculacin especial entre el derecho de estatuto personal con el orden pblico en
el mundo oriental.

351

pensin alimenticia y el derecho a algunas prestaciones sociales, que tiene la mujer en

los ordenamientos de tradicin islmica789.

Ha de destacarse, en este sentido, que el derecho a la pensin de viudedad
representa el efecto del matrimonio polgamo ms relevante, puesto que se trata de
reconocer la pensin de viudedad a dos mujeres -o ms-, esposas del causante. Sin
embargo, en Espaa se ha dado una respuesta a esta situacin, en concreto, cuando el
fallecido cotizante deja varias esposas con las que est legalmente casado con arreglo
a su ley nacional. Ahora bien, es importante matizar dos casos: cuando existe un
convenio internacional de Seguridad Social entre Espaa y otro pas, como sucede con
Marruecos.

En este supuesto el convenio tiene preferencia sobre la legislacin espaola de SS.
Por tanto, el convenio prev, expresamente, que si el sujeto cotizante fallecido
estuviera legalmente unido en matrimonio con varias mujeres, la pensin de viudedad
ser distribuida por partes iguales. Con lo cual tan solo existe una pensin y no
varias790. Sin embargo, cuando no hay ningn convenio de SS dicha legislacin debe
ser interpretada para adaptarla al caso de mltiples esposas potenciales perceptoras
de la citada pensin791.

6. OTRAS CONDICIONES

Junto a stas, el CHM de 1997 exige que la decisin extranjera rena otras
condiciones, que se indican brevemente a continuacin. La decisin extranjera no
podr ser contraria a una resolucin judicial ya dictada en el Estado requerido y que
haya adquirido la autoridad de cosa juzgada (art. 23, 4 inciso segundo) y, de otro lado,
789

En este sentido, consltese entre otras RDGRN (1) de 6 de mayo de 2010, y RDGRN (2) de
3 de enero de 2011.

790
Se trata de la legislacin de la Seguridad Social (normativa de Derecho pblico espaol),
vase el art. 23 del Convenio hispano-marroqu de 8 de noviembre de 1979, (BOE nm.
138/1985).


791
Sent. del Juzgado Social nm. 6 de Barcelona, de 10 de octubre de 2001, STSJ de Andaluca
de 30 de enero de 2003.

352

figura otra condicin, siempre que no conste ningn otro proceso pendiente de
resolucin entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algn rgano
jurisdiccional del Estado requerido, antes de iniciarse la accin ante el Tribunal que
haya dictado la resolucin que deba ejecutarse (art. 23, 5).

Sin embargo, destaca el carcter genrico de sus disposiciones, de modo que no ha
contribuido a solucionar las dudas que se plantean en torno al reconocimiento. Por
tanto, ha sido objeto de fuertes crticas, que pueden resumirse en las siguientes: de un
lado, el convenio emplea una terminologa genrica. De hecho, en caso de conflicto o
de divergencia entre las leyes de ambos pases, no se delimita la ley aplicable, si es la
ley del pas del solicitante, o de la parte solicitada. Este tipo de ambigedades no
permiten conocer la respuesta que se puede dar a un conflicto que concierna a los
ciudadanos de ambos pases o de uno de ellos.

De otro lado, los casos que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de este

convenio (art. 5) los resuelve una comisin consultiva. No obstante, el convenio no

aclara la situacin en cuanto a los casos que se haban presentado con anterioridad, si
se resuelven por la comisin o por otra autoridad. El art. 3 del CHM prev que: el
presente Convenio no priva a ninguna persona de su derecho a dirigirse a las
autoridades judiciales, en los pases firmantes, con independencia de la etapa del
procedimiento.

Por ltimo, suscita dudas la norma que se refiere a la posibilidad de recurrir a la

va diplomtica para la resolucin de toda dificultad derivada de la aplicacin del

citado Convenio. Ahora bien, la falta de claridad del trmino dificultad permite
distintas interpretaciones. Un sector de la doctrina explica que se refiere a las
dificultades jurdicas, pero otro, indica que se trata de toda complicacin que pueda
surgir en el plano prctico. Asimismo se cuestiona la validez o el efecto que entraa
una decisin diplomtica de estas caractersticas.

No obstante, pese a las crticas, el CHM constituye un paso necesario hacia la
superacin de temas difciles, propios del mbito de DIPr, en especial, sobre el

353

reconocimiento de decisiones sobre el estatuto personal. Para lograr una correcta

aplicacin del CHM, debe existir tolerancia y respeto recproco. Asimismo, se exige de
las instituciones diplomticas (que se citan en el art. 21) la formalizacin de protocolos
adicionales, para garantizar salida a las dificultades que pueden encontrarse en su
aplicacin792.

V.

SISTEMAS Y EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

1. SISTEMA DE RECONOMIENTO Y TIPOS

A) Sistema automtico versus procedimiento de reconocimiento

El sistema de reconocimiento de una decisin extranjera hace referencia al

cauce a travs del cual obtiene en el foro los efectos pretendidos793. Dicho cauce
792

Vase I. BAHMANI, Alaamal Alqadai Fi Qadaya Alusra, op. cit, p. 65, y CH. ALMADKURI,
Almayyalat Almagribiya Liqanun Waiqtisad Attanmiya, n 17, p. 174.

793
Cabe indicar que el Derecho marroqu sigue la teora de la extensin de los efectos que,
como se sabe, consiste en entender que la decisin extranjera despliega en Marruecos los
efectos propios que tiene de conformidad con el ordenamiento del Estado de origen. Vase,
en particular, F.F. GARAU SOBRINO, Los efectos de las resoluciones extranjeras en Espaa,
Tecnos, Madrid, 1992, p. 29. Ahora bien, existen excepciones, en virtud de las que la decisin
extranjera despliega en Marruecos los efectos que se aparejan a ese tipo de decisiones en el
ordenamiento marroqu, como sucede, en particular, en el caso de las sentencias extranjeras
de disolucin del matrimonio que, como se ha sealado supra, no son susceptibles de recurso
en la parte que se refiere a la extincin de la relacin conyugal, de conformidad con lo que
indica el art. 128, 1 del CF. Ahora bien, no se trata de una cuestin que se haya resuelto an
con claridad, en la medida en que, en principio, tras la homologacin en Marruecos de la
decisin extranjera de disolucin del matrimonio, pueden interponerse todos los recursos,
tanto ordinarios como extraordinarios que regula la normativa procesal marroqu (como se
ver infra de forma ms detenida). Ello conduce a que sean tratadas de distinta forma las
decisiones marroques de disolucin del matrimonio y las decisiones extranjeras de extincin
del vnculo matrimonial, a pesar de que afecten igualmente a marroques. Y, por tal motivo,
puede ser ms interesante en este momento litigar en Marruecos, porque, de otro lado, existe
la modalidad de disolucin del matrimonio por la existencia de desavenencias, que puede
alegar tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de presentar ms prueba, que el hecho
de la existencia de conflictos profundos en la pareja que hacen imposible o muy difcil la
convivencia. De otro lado, la teora de la equiparacin tambin se sigui cuando la prisin por
deudas an exista en Marruecos. Las decisiones extranjeras ejecutorios en materia de deuda
contractual podan ser ejecutadas mediante la pena de prisin, a pesar de que no existiese
esta medida en el Derecho extranjero y estuviese prohibida por el Pacto de derechos civiles y
polticos, ratificado por Marruecos (vase, la STA de Fes, de 17 de mayo de 1966).

354

puede consistir en su invocacin directa por el particular (persona interesada) ante la

concreta autoridad competente para hacer valer sus efectos (sistema automtico) o en
la incoacin de un procedimiento declarativo especfico destinado a su
homologacin794. Requiere, en todo caso, el inicio de un procedimiento795. Esto es, no
es posible solicitar o invocar ante la autoridad marroqu de que se trate la sentencia
extranjera (p.ej., para acreditar la capacidad nupcial de la persona divorciada en el

794

En el caso espaol, es sabido que el exequtur, que pervive en los arts. 951 y ss de la
LEC/1881, ha sido el procedimiento tradicionalmente empleado para el reconocimiento de las
decisiones extranjeras, cuya competencia correspondi inicialmente al TS, pero es
competencia en la actualidad de los Juzgados de primera Instancia. En la actualidad, se trata de
un rgimen que tiene carcter residual, en la medida en que Espaa comenz a suscribir desde
mediados del siglo pasado un conjunto de convenios para facilitar la homologacin en este
pas de las decisiones extranjeras (y viceversa). De otro lado, la pertenencia de Espaa a la UE
ha hecho que el sistema se renueve y que se trate de agilizar en la medida de lo posible la
homologacin de efectos de las decisiones pronunciadas por autoridades de pases de la UE.
De este modo, se emplea con preferencia el sistema automtico, incluso, en determinados
casos, sin que sea preciso el control de determinadas condiciones. As sucede, en concreto, en
el caso del Reglamento 805/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de
2004, por el que se establece un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados (DOCE
L n 143, de 30 de abril de 2004). Para el mbito del reconocimiento de decisiones vase, en
particular, J.C. FERNNDEZ ROZAS/S. SNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, 5 ed.,
Cvitas, Madrid, 2009; F.J. GARCIMARTN ALFREZ, Derecho internacional privado, Cvitas, Madrid,
2012, p. 345.

795
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution des jugements trangers au Maroc,
Estudios e Informes sobre la inmigracin extranjera en la provincia de Jan (2005-2006), OPIJ,
Comares, Granada, 2008, pp. 461 y ss. Como se ha sealado supra, cuando se trata de la
homologacin de efectos en Maruecos de los matrimonios civiles celebrados ante autoridades
extranjeras, los nuevos arts. 14 y 15 del CF permiten que sean invocados de forma directa ante
las autoridades consulares del pas extranjero de residencia, de tal forma que se ha recogido
un sistema automtico de reconocimiento en tales casos. Ahora bien, las dudas que siguen
suscitando estas disposiciones permiten pensar que el sistema de reconocimiento habitual
seguir requiriendo la presentacin de una demanda a tal fin. Esto es, el inicio de un
procedimiento declarativo de reconocimiento de los efectos en Marruecos del matrimonio civil
celebrado en el extranjero, de conformidad con lo que indica el actual CPC de 1974. Cabe citar
en este sentido la Sent. nm. 455 (asunto 205-06), del Tribunal de Familia (Primera Instancia)
de Tnger, de 28 de febrero de 2007, que deneg el reconocimiento de un acta matrimonial,
otorgada ante el representante de un centro islmico en Espaa conforme a lo previsto en los
arts. 430 y ss del CPC, al considerar el Tribunal marroqu que la autoridad celebrante careca de
la competencia que prev el art. 432. Ahora bien, de prosperar esta exgesis, se arruinara la
posibilidad de articular la eficacia transfronteriza de este tipo de actos as como el objeto del
nuevo art. 14 del CF.

355

extranjero), sin que se hayan reconocido sus efectos en Marruecos a travs de un

procedimiento declarativo796.

Por ello, tanto si se trata de una decisin espaola de disolucin del matrimonio
(que se reconoce, como se sabe, por el convenio bilateral de 1997)797, como de una
decisin extranjera procedente de cualquier otro pas (salvo que el concreto convenio
bilateral indique otra cosa), en principio, la decisin ha de ser previamente
homologada para que pueda desplegar efectos en Marruecos y, por ello, pueda la
persona interesada recuperar su capacidad nupcial en este pas798, sin perjuicio de la
aplicacin del art. 418.2 del COC (vase infra).

Como es sabido, el sistema de reconocimiento de decisiones extranjeras en
Marruecos ha experimentado una evolucin, tras la independencia y, en especial, tras
la adopcin del CPC de 1974. Con anterioridad, de conformidad con el art. 19 del DCC,
se reconocan en Marruecos: las decisiones dictados en el extranjero por los tribunales
de Estados que hayan renunciado a sus privilegios judiciales durante el Protectorado
francs en Marruecos se declaran ejecutorios en Marruecos sin revisin de fondo, bajo
la nica condicin de la reciprocidad799.
796

Ahora bien, como se indica infra de forma ms detenida, el TS marroqu ha considerado que
la decisin extranjera tambin despliega efectos al margen del exequtur, en la medida en que
se trata de un documento pblico, que permite probar determinados extremos.

797
En concreto, el Convenio de cooperacin judicial, en materia civil, mercantil y
administrativa, entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, hecho en Madrid, el 30 de
mayo de 1997, dispone en su art. 25 que: la autoridad competente (el Tribunal de Primera
Instancia de cada uno de ambos Estados) conceder el derecho de homologacin de la
resolucin, a solicitud de la parte interesada, conforme a la legislacin del Estado en que se
solicite dicha homologacin () (BORM, n 4700, de 17 de junio de 1999).

798
Para el anlisis de uno de los convenios bilaterales suscritos por Marruecos con Francia
vase, P. DECROUX, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1983 relative au statut des
personnes et de la famille et la coopration judiciaire, JDI, 1985, pp. 49 y ss.

799
La reciprocidad derivaba de la existencia de un convenio bilateral o multilateral o de la
existencia de una disposicin como el art. 19 del DCC en la legislacin extranjera. Tambin
podra demostrarse la existencia de la reciprocidad a travs de la Embajada o el Consulado del
pas extranjero, siempre que estuviese confirmada o corroborada por un jurista con el objeto
de acreditar que dicha jurisprudencia sea aplicable en el pas para aplicar la reciprocidad-, se
comprobaba, en particular, la posibilidad de reconocer las decisiones extranjeras sin proceder

356


Tras la adopcin del CPC de 1974, se puso en tela de juicio el sistema heredado
del Protectorado y entre las principales novedades se encuentra la unificacin del
rgimen del exequtur800. Dos artculos relevantes, el 430 y el 431 del CPC, indican las
condiciones que han de reunir las decisiones extranjeras, con la excepcin, por
supuesto, de lo previsto por los convenios concluidos por Marruecos801. De otro lado,
cabe recordar la posibilidad de que el reconocimiento tenga lugar de forma parcial
(vase infra)802. Por tanto, la homologacin en Marruecos de una decisin extranjera
no plantea dificultades particulares. Basta con que sea firme (cosa juzgada formal),
esto es, que se trate de una decisin definitiva y rena las dems condiciones para
ello803.

De otro lado, como se ha sealado supra, los arts. 430-432 del CPC constituyen un
rgimen de mnimos, de tal forma que, con independencia de lo que indique el
rgimen convencional, las decisiones extranjeras habrn de reunir las siguientes
condiciones: en primer lugar, que sea competente la autoridad extranjera; en segundo
lugar, que se haya aplicado el Derecho indicado por la norma de conflicto del foro; en
tercer extremo, la regularidad de la decisin extranjera; en cuarto trmino, que no sea

a realizar una revisin de fondo. Vase, I. BAHMANI, Alaamal Alqadai Fi Qadaya Alusra, op.
cit, p. 22.

800
Esto es, deja de existir un rgimen ordinario y un rgimen excepcional (rgimen de las
capitulaciones).Como se ha sealado supra, este rgimen consista en reconocer las decisiones
extranjeras en Marruecos bajo condicin de reciprocidad.

801
Vase, J. DEPREZ: La reforme de lorganisation judiciaire et la procdure au Maroc et le
Droit international priv (deuxime partie), RJPEM, 1978, vol. 4, pp. 49 y ss.

802
Vase, entre otros, M. BOURAMDANE, Kayfiat Tafiil Qawaid, op. cit, p. 65; A. OUNNIR: La
reconnaissance et lexcution des jugements etrangers au Maroc, Estudios e Informes sobre
la inmigracin extranjera en la provincia de Jan (2005-2006), OPIJ, Comares, Granada, 2008,
pp. 451 y ss.

803
Salvo en el caso de que se trate de una decisin extranjera, que ponga fin al matrimonio por
alguna de las causas que prev el art. 128 del CF, pues, como se ha sealado supra, se
interpreta esta disposicin en el sentido de que permite que se reconozcan decisiones
extranjeras que no revistan el carcter de firmeza (cosa juzgada formal).

357

incompatible con el orden publico y, por ltimo, que rena las condiciones particulares
previstas por los convenios804.

Por ltimo, el legislador ha tratado la homologacin de decisiones extranjeras de
disolucin del matrimonio en el CF demostrando su inters por la situacin personal y
familiar de los MRE. As, el nuevo art. 128 del CF traduce el deseo del legislador para
tratar el exequtur de manera flexible y ofrecer soluciones a las dificultades a las que
se enfrenta este colectivo805.

B) Tipos de reconocimiento: global y parcial

Los tribunales marroques pueden reconocer parcialmente la sentencia extranjera,
si consideran que una parte es contraria al orden pblico, como conceder el exequtur
a la sentencia espaola que pronuncia el divorcio, pero no homologar la parte relativa
a la prestacin de alimentos a la esposa tras finalizar la relacin matrimonial o la parte
relativa a la atribucin de la custodia de los hijos a la madre, en casos distintos a los
que establece el CF806. Podra tambin reconocerse la parte de la decisin extranjera
que decide el pago de los alimentos a favor de un nio ilegtimo, a pesar de que no se
reconocera en Marruecos en ningn caso esta relacin paterno-filial entre el
progenitor y su hijo807.

804

Vase, M. BADEN: Mudawwanat alusra bayna alahdaf almuaalana wa ichkalat atatbiq

alaamali, en I. ALFAKHORI, Mudawwanat alusra baada thalath sanawat mina attatbiq, Uxda,
2007, pp. 50-72.

805
Ahora bien, esta disposicin no se refiere a las cuestiones procesales del reconocimiento.
Por ello, el sistema se determina por el CPC de 1974, a falta de reglas especiales. De hecho,
para aclarar esta cuestin se aprob la Circular por el MJ dirigida a los jueces asignados en los
consulados de Marruecos en el extranjero (ya citada).

806
Vase, M. LOUKILI, Rgimen jurdico, loc. cit, pp.286 y ss.

807
Se trata de una tendencia de la jurisprudencia francesa, que tambin se admite en
Marruecos, como seala D. ALEXANDER en la Ponencia presentada en el Seminario organizado
los das 14 y 15 de junio de 2007 en el Instituto Superior de Jurisprudencia en Rabat sobre
Reconocimiento de sentencias extranjeras, para ms informacin consltese D. ALEXANDER:
Les effets des jugements independants de lexequtur, Trav. Com. Fr, DIP, 1975-1977, pp. 51
y ss.

358

Otro ejemplo de reconocimiento parcial (a resultas de la accin atenuada del orden

pblico) tiene lugar cuando se admite el reconocimiento de la decisin de divorcio
unilateral, pero no puede ser reconocida la parte que consiste en el reparto de los
bienes entre los esposos808. El reconocimiento parcial tambin est previsto por el art.
12 del Acuerdo de Cooperacin judicial hispano-marroqu: si la decisin judicial a la
cual se solicita la ejecucin de sus disposiciones, no entra en marco de aplicacin de
este acuerdo salvo la parte relativa al derecho de custodia, o derecho de visita y los
medios de su prctica809.

2. TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE EXEQUTUR

A) Inicio del procedimiento

a) Autoridad competente para homologar las decisiones extranjeras

Las decisiones extranjeras pueden ser reconocidas en Marruecos de acuerdo con
un procedimiento, que se presenta ante el TPI de la residencia del demandado o en el
lugar de ejecucin cuando no exista el primero, porque tenga su domicilio en el
extranjero (arts. 430-431 CPC)810. De otro lado, durante el procedimiento ha de
comprobarse que la decisin extranjera ha sido pronunciada por una autoridad de un
pas reconocido por Marruecos o por rbitros internacionales811, o que se trata de un

808

Vase, STS, nm. 333, de 15 de junio de 2005 [Exp. nm. 668/2/1/2004].

809

Acuerdo de Cooperacin Judicial entre Espaa y Marruecos (BORM de 17 de junio de 1999).

810

En aplicacin del art. 431 del CPC, se adjunta a la demanda, copia de la decisin extranjera
traducida por un traductor jurado y el original de la notificacin traducida, con un certificado
de la firmeza de la decisin (cosa juzgada formal), esto es, que no es susceptible de recurso de
apelacin o casacin otorgada por el MP competente. Vase infra de forma ms detenida.

811
El Juez marroqu tiene la obligacin de comprobar que la sentencia procedente de los
rbitros no es contraria al orden pblico marroqu, o cuando el arbitraje tiene lugar respecto a
las cuestiones que no contempla la Ley marroqu, determinadas en los arts. 309 y 310 del CPC
reformado por la Ley 08-05 aprobada por Dahir de 30 de noviembre de 2007, (BOEM nm.
5584).

359

Tribunal extranjero internacionalmente competente (art. 430 CPC); que de otro lado-
ha de respetar las reglas de competencia interna del pas extranjero812.

La instancia competente es el propio TPI813. As, la resolucin la asume el Tribunal
competente, por la claridad del art. 430 del CPC, que seala al Tribunal y no al
Presidente del Tribunal814. El Tribunal de Primera Instancia resuelve determinados
asuntos a travs de un Consejo comn formado por tres jueces (p.ej., casos de
disolucin del matrimonio, validez del matrimonio, filiacin, etc). En cambio, se
resuelven los casos por un nico Juez (en los asuntos sobre la pensin de alimentos,
estado civil, etc.).

812

Motivo por lo cual, se ha denegado el reconocimiento de una sentencia pronunciada por

una autoridad judicial de Genes, que no era competente, al haber preterido la competencia de
la autoridad del lugar del domicilio del demandado (Sent. de Rabat, de 2 de abril de 1928).
Adems, segn el art. 430 del CPC, ha de comprobarse que el procedimiento se ha sustanciado
de forma similar a lo previsto en el Derecho marroqu; que se hayan respetado las normas de
conflicto del foro, indicadas en el DCC (de 12 de agosto de 1913). Y, por ltimo, segn el art.
430 del CPC, es preciso verificar la regularidad de la decisin extranjera y que no sea
incompatible con el orden pblico. Vase supra.

813
Tras la aprobacin del CF, se reform la composicin interna del TPI en virtud del art. 2 del
Cdigo de Organizacin Judicial, as el TPI incluye adems de las Cmaras civil, comercial,
inmobiliaria, social, represiva, secciones especiales llamadas Secciones de jurisdiccin de
familia, cuya funcin es resolver las causas sobre el estatuto personal, sucesin, estado civil y
asuntos notariales, menores, kafala y todo lo relativo a la proteccin de familia. Vase el
Cdigo 03-73 aprobado por Dahir de 3 de febrero de 2004 (BORM n 5184, de 5 de febrero de
2004).

814
Ello a diferencia de las sentencias y decisiones de exequtur resueltas por los dos rbitros
cuya aplicacin se efecta por parte del Presidente del TPI explcito en el art. 327-331 del CPC.
Sin embargo, con la creacin de los tribunales administrativos y los tribunales comerciales,
cabe plantear la cuestin relativa al mbito de competencia de cada tribunal en el tema del
reconocimiento de contratos y sentencias extranjeras. El art. 20 de la Ley nm. 53/95, de 15 de
mayo de 1997, prev la creacin de los Tribunales de comercio: el Presidente del TC ejerce las
competencias atribuidas al presidente del TPI en virtud del CPC, asimismo las competencias que
le han sido atribuidas en materia comercial. El art. 21 establece lo siguiente: puede el
presidente del TC en calidad de juez de asuntos emergentes y en los lmites de competencia del
tribunal, ordenar todas las medidas que no conciernen a ningn conflicto relevante, como que
ha remitido en el art. 23 de la misma ley al tercer captulo de la parte octava del CPC, entre
ellas las disposiciones de exequtur de contratos y sentencias extranjeras, vase J. Y. CARLIER:
La polygamie devant la Cour darbitrage, Journal de Juriste, 25 mai 2005, pp. 1 y ss.

360

En general, la competencia es de los TPI. No obstante, la Ley nm. 03-73 cambia y

completa el Dahir, de 15 de julio de 1974, relativo al rgimen judicial, que prev:
...que los tribunales se dividen, en funcin de las causas planteadas, en secciones de
jurisdiccin de familia, cmaras civiles, comerciales, inmobiliarias, sociales y represivas.
Las secciones de jurisdiccin de familia tratan los casos de estatuto personal, herencia,
estado civil, asuntos de notariado, menores, kafala y todo lo relacionado con el cuidado
y proteccin de familia815. Cada Cmara puede investigar y resolver los casos
interpuestos ante el Tribunal sea cual sea su naturaleza salvo los vinculados con las
secciones de jurisdiccin de familia.

Por tanto, cabe plantear la posibilidad de que las distintas cmaras del TPI (que no
sean seccin de jurisdiccin de familia) puedan resolver las peticiones de exequtur de
contratos y sentencias extranjeras de disolucin del matrimonio. Lo habitual es que
estas solicitudes sean tratadas por las secciones de familia816. Pero, si bien la prctica
confirma que la resolucin de las demandas de exequtur sobre asuntos de familia es
competencia de las secciones de familia, no existe motivo para limitar la competencia
a las secciones de familia en exclusiva, porque la demanda de exequtur es
independiente en sus reglas segn el CPC al que remite el art. 128 del CF, y no tiene
vinculacin con el asunto que resolvi el Juez extranjero, siempre que el objetivo
esencial sea comprobar si la sentencia extranjera rene las condiciones exigidas para
su reconocimiento817.

El legislador ha consentido que otras cmaras resuelvan las demandas interpuestas
ante el Tribunal con independencia de su naturaleza, salvo lo relativo a las secciones

815

BORM, nm. 5184, de 5 de febrero de 2004.

816

La novedad es que el legislador ha impedido a otras Cmaras del TPI resolver los asuntos
que son competencia de las secciones de familia. Por ello, falta saber la posibilidad de
considerar la demanda de exequtur de una sentencia extranjera dictada en algn tema de
familia entre los asuntos pertenecientes en exclusiva a la competencia de las secciones de
familia o si cualquiera de las cmaras del TPI puede resolver estas demandas. Parece ser difcil
confirmar este planteamiento por la inexistencia de Ijtihad en el tema.

817
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 285 y ss.

361

de jurisdiccin de familia (art. 2 del Ordenamiento jurisdiccional supra). Es decir, que

todo lo que se incluye en la competencia de esa seccin no lo puede tratar ms que
esta ltima seccin a pesar de que no exista un artculo que lo indique explcitamente
en relacin con el exequtur818. Lo mismo se aplica respecto a la jurisdiccin comn o
individual. Debe tomarse en cuenta el asunto del contrato o de la sentencia extranjera
cuyo exequtur se solicita, para determinar la parte que resuelve el expediente.

En cuanto a la competencia territorial, corresponde al TPI competente localmente
recibir la solicitud de reconocimiento, esto es, el TPI de origen o del lugar de residencia
del demandado o del lugar de homologacin si no reside en Marruecos (art. 430
CPC)819. En tal caso, se presenta la demanda en el lugar en el que se celebra el nuevo
matrimonio, al tratarse del lugar en el que desplegar efectos la sentencia extranjera
de disolucin820. En segundo extremo, se procede de oficio o a instancia de la persona
interesada en su reconocimiento, que se lleva a cabo en nombre del Rey, que
representa la soberana marroqu.

De otro lado, la demanda debe dirigirse contra la otra parte, que ha de ser citada,
segn lo previsto en el art. 430 del CPC, que indica el origen o el lugar de residencia del
demandado, para hacer referencia a la existencia de dos partes: demandado y
demandante821. En este sentido, cabe plantearse si basta con dirigir la demanda contra
818

Lo importante es que se respete la voluntad del legislador para fomentar la especializacin,

a pesar de que el art. 2 de Dahir del orden de jurisdiccin no haya hecho ninguna referencia a
la sancin cuando se infringen sus disposiciones. Vase en este sentido, M. LOUKILI: Rgimen
jurdico, loc. cit, pp. 287 y ss.

819
Cabe citar la STS, nm. 180, de 24 de abril de 2003, que seala que:no reconocer en
Marruecos las sentencias promulgadas por los tribunales extranjeros, solo despus de
revestirlas de exequtur de parte del TPI del origen o del lugar de residencia del demandado o
del lugar de homologacin si no haya ninguno de los mencionados. As mismo, no hay ningn
texto jurdico que excluye las sentencias dictadas porlos tribunales extranjeros en los asuntos
de estatuto personal, de la posibilidad de homologarlas cuando concurran los requisitos
previstos en la Ley [Exp. nm. 99/277].

820
Vase, A. ZOUIR: Taadil al ahkame, loc. cit, pp. 80-103; y M. SOUIMI, D.I.P. et conflit entre
les statuts personnels, Kuliyat Alhuquq, Rabat, 1992-1993, p. 112.

821
Vase, A. ZOUIR: Taadil al ahkame wa alouqoude, loc.cit, pp. 80-103.

362

el MP o es necesario que sea contra una parte, respetando las formalidades de la

notificacin.

En tercer extremo, tiene lugar una audiencia pblica, que se somete tanto a las
reglas establecidas para las audiencias y los juicios en materia civil y comercial, como a
las vas de recurso. Sin embargo, no se admite una nueva demanda sobre el mismo
asunto ya resuelto en el extranjero, las pruebas han de ser presentada por el
demandado (salvo las que ya consten en la decisin extranjera). Asimismo, se prohbe
cualquier modificacin de la sentencia extranjera original y, por ltimo, para que se
revise el fondo de la decisin extranjera, se requiere que exista un convenio, en
aplicacin del art. 19 de DCC822.

Por ltimo, cuando se trata del reconocimiento de una decisin de disolucin del
matrimonio, se tramita de acuerdo con las reglas generales del CPC. No obstante, en
la mayor parte de los casos se interpone demanda contra el MP, prescindiendo de la
notificacin al demandado, como se ver infra823.

822

Como se ha sealado, en principio, el reconocimiento en Marruecos de las decisiones

extranjeras, en un momento anterior a la entrada en vigor del CPC de 1974, se realizaba a
travs del sistema de revisin (sistema ordinario), pero tambin exista un sistema excepcional,
en virtud del cual la decisin extranjera se supeditaba a un control (rgimen de las
capitulaciones), en virtud de la existencia de reciprocidad. Sin embargo, Marruecos ha
permitido -incluso sin la existencia de reciprocidad- la homologacin de sentencias
pronunciadas por autoridades extranjeras, as como contratos concluidos en el extranjero tras
verificar las condiciones establecidas en los arts. 430-432 del CPC mediante el procedimiento
del exequtur [STS nm. 251, de 5 de julio de 1967 (Dossier nm. 21219)].

823
Es el caso de la decisin, que dict la Cmara civil del TA de Uxda, que confirm la sentencia
de instancia, apelada por el MP porque la demanda se dirigi contra el MP como parte
principal y no contra el apelado, aunque dicho Ministerio es considerado como parte. La
sentencia seala que: este tribunal despus de haber consultado los documentos del
expediente y su contenido en primera instancia y apelacin, ha deducido que dichos
documentos analizados para argumentar la sentencia apelada y valorar las causas suscitadas a
su respecto, han comprobado que la opinin del MP no afecta a la decisin del TPI. En efecto,
en la tercera parte del art. 430 del CPC est indicado bajo ttulo, las reglas generales respecto a
la ejecucin obligatoria de las sentencias extranjeras no se realiza en Marruecos salvo despus
de revestirlas de exequtur, y la ejecucin de dicha sentencia que fue definitiva, est
condicionada por el cumplimiento de las condiciones previstas en el art. 431 de este Cdigo.
[vase, Sent. nm. 1512 (Exp. nm. 02/164), de 16 de julio de 2002].Vase, A, KHADDAR:
Mayalat taddajul aniyyaba alaamma fi qadae alusra, en I. BELMAHJUBE, Mustayyadat

363


b) Notificacin al demandado

El TS ha insistido en considerar la demanda de exequtur como cualquier otro tipo
de demanda, siendo por ello necesario citar al demandado824. Sin embargo, deben
aplicarse las reglas que regulan la prctica de la notificacin de forma flexible, en
especial, cuando se trata de cualquier otra modalidad de extincin del vnculo del
matrimonio, sobre todo, si hay una parte extranjera, que no puede personarse durante
el proceso y la parte marroqu es la perjudicada en dicho proceso825.

La flexibilidad mencionada se refleja en una doctrina, que establece la diferencia
entre dos tipos de sentencias: las pronunciadas en presencia de las dos partes, que se
han puesto de acuerdo previamente. En este caso, cualquier parte -aunque la solicitud
de disolucin del matrimonio sea unilateral- puede solicitar el exequtur, sin necesidad
de citar a la otra826. Del mismo modo sucede cuando la sentencia extranjera se
pronuncia en presencia del demandado o a peticin suya, de forma que la otra parte,
Mudawwanat Alusra wa Tatbiqatuha Alamaliya, Dicember 2010, pp.147 y ss, y M.
BADEN:Mudawwanat alusra bayna alahdaf loc. cit, pp. 70 y ss.

824
Seala el TS que: en virtud de los arts. 32 y 36 y ss del CPC debe de incluir en el escrito de
demanda los nombres y apellidos, profesin y origen o lugar de residencia del demandado y
demandante, el Juez cita las dos partes en una sesin previamente determinada. Se observa en
una sentencia que el escrito de incoacin de la demanda supra, que la demandante solicitada
en casacin, se ha conformado con mencionar el nombre del demandado- su marido- sin
sealar su origen o el lugar de su residencia, por tanto no se ha dirigido al demandado para
que tenga la oportunidad de responder y as el tribunal podr citarlo para que est presente en
la sesin. El tribunal cuya sentencia fue recurrida, cuando confirma la decisin anterior -que
reconoci la sentencia a pesar de lo expuesto y decidi reconocer la misma que fall el divorcio
entre las dos partes sin convocar al marido demandado, concernido directamente, que hubiera
respondido si as lo deseaba-, habr incumplido los arts. 32 y 36 y ss. del CPC lo que expone su
decisin a casacin [Sent. nm. 211 (Exp. nm. 75/2/1/2004), de la Cmara de estatuto
personal y sucesiones, de 21 de abril de 2004].

825
Ahora bien, en el caso del divorcio obtenido en el extranjero por mutuo acuerdo o a
peticin del demandado, no se precisa la citacin del demandado.

826
As lo dispone el art. 11 del Convenio hispano-marroqu sobre cooperacin judicial,
reconocimiento y ejecucin de las decisiones judiciales en materia de custodia, derecho de
visita y devolucin de los nios de 1997 (aprobado por Dahir nm. 4700, de 17 de agosto de
1999).

364

aunque no estuviera presente en el procedimiento que culmin con la sentencia

extranjera, puede solicitar el exequtur, sin necesidad de citar a la otra.

El segundo caso se presenta cuando la sentencia extranjera se dict en ausencia
de la parte que no solicita el reconocimiento. En este caso, la demanda debe dirigirse
en su contra y su notificacin es imprescindible. Si bien esta distincin tiene su
fundamento y se adapta a la flexibilidad exigida en tales situaciones, no existe un
sostn jurdico. Por ello, se propone la reforma del CPC, de modo que sea adecuado a
estas novedades para reflejar los objetivos diseados por el legislador827.

No cabe duda de que la prctica de la notificacin complica el procedimiento,
sobre todo, si se toma en cuenta que los expedientes permanecen acumulados
durante aos a la espera de citar al demandado que reside fuera de Marruecos, lo que
conlleva un agravamiento de la situacin de la persona que solicita el exequtur, en
contra de la finalidad de la Circular del MJ, que trataba de flexibilizar y reducir en el
tiempo el procedimiento iniciado por los MRE828.

Por ltimo, respecto a los trmites del exequtur, el solicitante es -a menudo-
aquel beneficiario en el juicio extranjero. En cambio, el demandado suele ser el
condenado. La excepcin tiene lugar cuando la persona condenada en el extranjero
tiene inters en solicitar el exequtur de la decisin en Marruecos, pues, en definitiva,
incluso la persona que fue condenada en el extranjero tiene derecho a presentar la
peticin de homologacin829. No es necesario notificar a todos los que fueron parte en
el litigio en el extranjero, sino que la demanda de exequtur puede dirigirse contra uno
de los demandados en el extranjero830.
827

Vase, A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude, loc.cit, pp. 80-103.

828

Vase, M. BADEN:Mudawwanat alusra bayna alahdaf almuaalana, loc. cit, pp. 50-72.

829

P.ej., una sentencia extranjera ha declarado el divorcio a favor de la esposa francesa, puede
ser revestida de exequtur a peticin de la misma si existe la intencin de volver a contraer
matrimonio.

830
Ahora bien, es inadmisible dirigir dicha solicitud contra personas que no fueron parte en el
proceso de origen, salvo si se trata de causas a titulo universal. Vase, S. ALAJRASSI, Min

365


B) Documentos que es preciso adjuntar con la solicitud

El art. 431 del CPC dispone que el demandante de exequtur con carcter
general- debe adjuntar a su solicitud una copia original de la sentencia, el original de la
notificacin o todo documento que la sustituya, certificado de la Secretara Judicial en
el que conste que no es posible apelar ni recurrir en casacin la decisin extranjera y,
por ltimo, la traduccin completa a la lengua rabe de los documentos mencionados,
cuando sea necesaria, realizada por un traductor jurado831. Si el demandante presenta
la traduccin al rabe de dichos documentos y no el original, la demanda no se
acepta832. Se aade la exigencia de que dichos documentos sean legalizados por va
diplomtica, concretamente, por el MAE marroqu833.

Sin embrago, la exigencia de presentar una copia original de la sentencia cuyo
reconocimiento se solicita se debe a que el Juez ha de tener una referencia del caso
que resuelve para volver a consultar sus disposiciones. Por ello, se justifica que se
requiera presentar el original de la notificacin y del certificado de la Secretara
Judicial, que acredita la no oposicin o apelacin y no haber recurrido a casacin834.

mudawwanat Alhawal Achajssiya ila Mudawwanat Alusra: masar Attaadilat Wamataleb

Alharaka annisaiya, Tabatu I, Rabat, 2005, pp. 82 y ss; e I. BAHMANI, Alaamal Alqadai Fi
Qadaya, op. cit, p. 90.

831
STPI de Meknes, de 28 de febrero de 2006 [Exp. nm. 3514/05/5 (indita)].

832
Una sentencia del TPI de Tetun indica que: el representante del demandante, a pesar de
que fue avisado por el tribunal, no aport la traduccin de la sentencia extranjera legalizada, ni
la traduccin del certificado de no haber formulado oposicin o apelacin ante los servicios del
Ministerio Exterior de conformidad con lo exigido en el art. 7. Fue el fundamento afirmado por
el Tribunal para declarar que dicha demanda viciosa formalmente- fue inadmitida, STPI de
27 de noviembre de 2006 [Exp. nm.13/06/1423]. Vase, el Dahir de 25 de julio de 1915 sobre
la acreditacin de la validez de las firmas y los arts. 29 y 30 del Decreto de 29 de enero de 1970
sobre la competencia de los agentes diplomticos y consulares.

833
Salvo si existen convenios bilaterales relativos a la supresin de la exigencia de legalizacin
de los documentos expedidos por uno de los dos pases cuando se presentan ante los servicios
del otro.

834
Sin embargo, esa justificacin desaparece en algunas situaciones, sobre todo, cuando la
sentencia extranjera es definitiva y no susceptible de recurso, como sucede en el caso de la

366

Otro caso relevante se plantea cuando el solicitante del exequtur presenta una copia
del acta de nacimiento en el extranjero, refirindose a que se ha adjuntado a la
documentacin relativa al divorcio, su partida de nacimiento. Ello incluso- sabiendo
que no se adjuntan actas de nacimiento en la sentencia hasta que sean definitivas835.

La homologacin de las decisiones de disolucin del matrimonio debe

resolverse de forma flexible836. En general, se toma en cuenta que la sentencia
extranjera haya respetado las normas bsicas previstas en el CF, en especial, la fase de
conciliacin cuando proceda- y la notificacin a las partes antes de tomar cualquier
decisin, o dictar un auto respecto a la disolucin de la relacin matrimonial837.

El TS ha resuelto que: si la sentencia extranjera ha incluido datos respecto a:
testificar el divorcio, citacin de los esposos para iniciar el procedimiento de
reconciliacin, la determinacin de los derechos de la esposa y los nios, el manifiesto
de que el marido es la parte recurrente a la solicitud de la disolucin, su solicitud fue
aceptada por el tribunal extranjero, y en ello no se destaca ninguna infraccin del
orden pblico marroqu, la decisin de exequtur no puede ser declara contraria a la
ley y es suficientemente alegada838.

disolucin del matrimonio bajo control judicial que se dicta basndose en un acuerdo entre las
partes ante un tribunal francs.

835
Sentencias de dicha ndole tienen que ser abordadas con flexibilidad y cautela, para llegar a
averiguar su carcter definitivo, su compatibilidad con el orden pblico marroqu, una de las
nuevas misiones atribuidas por el legislador al Juez que examine el exequtur, pero sin exceso
ni severidad injustificada.

836
Vase la Sent., de 2 de octubre de 2006 [Exp. nm. 617/06/13(indita)].

837
De otro lado, puede suceder que durante el proceso de reconocimiento tenga lugar la
conciliacin entre ambos esposos, si en la sentencia extranjera no conste este procedimiento.

838
Es ms, en virtud del art. 128 del CF, las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros
sobre disolucin del matrimonio son susceptibles de ejecucin, siempre que se dicten por un
Tribunal competente, se basen en motivos que no sean incompatibles con los establecidos por
el CF y, por ltimo, renan las condiciones del exequtur de conformidad con lo previsto en los
arts. 430 y 431 del CPC [STS, nm. 312, de 17 de mayo de 2006 (Exp. nm. 672/2/1/2005),
Revista Almiayare, nm. 38, diciembre 2007, pp.161-164].

367

Se aade que la sentencia se dict en presencia de las dos partes y decidi el

cese de su relacin matrimonial por la existencia de desavenencias (Chiqaq), tal como
ambos lo acordaron, no hay indicio de que sea contraria a lo establecido en el CF
respecto a este tipo de disolucin, y no es incompatible con el orden pblico. Por
tanto, se han cumplido todos los requisitos exigidos por Ley. Se trata de una de las
sentencias calificadas por la doctrina de perfecta839.

En la misma lnea, para que no se deniegue el exequtur de una sentencia
sobre disolucin del matrimonio- por los Tribunales marroques por el nico hecho que
haya sido dictada por Jueces que no profesan el Islam, no hay un texto jurdico que
excluye las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros en los procesos de
estatuto personal de la posibilidad de adquirir el exequtur cuando se cumplan las
condiciones previstas legalmente.

As la STA de Rabat, de 19 de octubre de 2004, es conforme con la
jurisprudencia del TS, al indicar que: el legislador marroqu se refiere con el exequtur
a cualquier juicio dictado por un estado extranjero, sea musulmn, cristiano o judo840.
De hecho, no se exige a los jueces que profesen la religin islmica para desempear
sus funciones. Adems, en el exequtur no se toma en cuenta la religin de quin haya
dictado la sentencia, sino el cumplimiento de las condiciones estipuladas para su
reconocimiento y, en particular, su compatibilidad con el orden pblico marroqu. Con
esa tendencia, los tribunales marroques habrn abandonado lo establecido en algunas
de sus decisiones (p. ej., la sentencia del TS de 1 de junio de 1998) respecto a la
profesin de la religin islmica, que deba cumplir el Juez extranjero, para reconocer
su sentencia en Marruecos.

Por ltimo, el TA de Rabat ha empleado reglas imperativas relativas al orden
pblico con agilidad permitiendo a una marroqu, el reconocimiento de la decisin
extranjera de disolucin del matrimonio, gozar de su libertad y poder contraer un
839

Vase, A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude, loc.cit, pp.80-103.

840

Vase, la Sent., de 18 de julio de 1995 [Dossier nm. 91.6886].

368

nuevo matrimonio porque la disolucin del matrimonio se regula por un Derecho

divino, que conlleva la separacin de pareja segn reglas precisas, tras un matrimonio
vlido841.

C) Demanda reconvencional

La cuestin consiste en saber si dicha demanda de exequtur es susceptible de
ser formulada en demanda reconvencional. Tras un largo perodo de dudas, la
jurisprudencia ha confirmado esta posibilidad. As, el exequtur puede solicitarse, sea a
ttulo principal, sea en forma de demanda reconvencional. Para ello, es preciso
presentar los documentos indicados supra. La parte que solicita el exequtur en
Marruecos de una decisin extranjera debe cumplir las reglas procesales previstas en
el CPC, en cuanto a la formalizacin de la demanda, pago de la tasa judicial, plazos y
vas de recurso, etc.

Los solicitantes tienen la obligacin adems, de entregar una copia original de
la sentencia obtenida en el extranjero cuya expedicin corresponde al Fiscal, acta de
notificacin junto con un certificado de la Secretaria judicial en la cual figura la falta de
apelacin y casacin, y por consiguiente, la susceptibilidad de dicha sentencia de
aplicacin en el lugar de su promulgacin, y la adquisicin de cosa juzgada. Los
documentos enumerados han de ir todos traducidos al rabe (traduccin jurada)842.





841

As, el Tribunal en este caso como el matrimonio es nulo, porque la mujer musulmana
estaba casada con un no musulmn, pronuncia su nulidad aplicando los arts. 57 y 58 del CF.
[Sent. nm. 106, de 17 de abril de 2006, Dossier 30.2006.10]. Vase comentario de M.
BOURAMDANE, Kayfiat Tafiil Qawaid Alqanun Alaynabi,op. cit, p. 65.

842
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance et lexcution des jugements etrangers au Maroc,
Estudios e Informes sobre la inmigracin extranjera en la provincia de Jan (2005-2006), OPIJ,
Comares, Granada, 2008, pp. 451 y ss.

369

D) Aspectos criticables del procedimiento

a) Cuestiones que suscita la notificacin

La tramitacin de una demanda de exequtur encuentra obstculos de diversa
naturaleza. Conviene definir la funcin de los agentes judiciales y los problemas que
plantea dicha profesin regulada por el Dahir, de 25 de diciembre de 1980, que ha
privatizado el sistema pblico de notificacin y reconocimiento de decisiones843. La
unanimidad es absoluta respecto a las crticas dirigidas a los citados agentes,
formuladas por todos los actores de la vida judicial y, en particular, por los
justiciables844.

Segn el art. 2 del citado Dahir: los agentes judiciales tienen la potestad de
proceder personalmente a realizar todas las notificaciones necesarias para estatuir los
procedimientos...pueden ser encargados de entregar las citaciones judiciales. La
dificultad de la prctica de la notificacin es la causa principal de la lentitud del
procedimiento y del vencimiento del plazo legal de seis meses. No obstante, los
agentes judiciales no son los nicos responsables de tales trabas, sino que la
imprecisin de la direccin del implicado, en particular, en los barrios populares, en
donde las calles, cuando existen, no tienen ninguna identificacin que permita

843

Hasta esa fecha se trataba de un servicio dependiente del MP de cada jurisdiccin y

compuesto de funcionarios del MJ que desarrollaban esa tarea -pese a la insuficiencia de
medios- de manera eficiente y bajo el control de MP.

844
Si bien dicha funcin constituye desde el comienzo de los aos ochenta una profesin libre,
la inquietud de absorber el paro de personas que poseen determinado tipo de diplomas
(bachillerato o conocimientos de Derecho o, incluso, la licenciatura en Derecho), no fue
beneficiosa para el sistema jurdico. La ineficacia del sistema de notificacin de actas de
procedimiento y ejecucin de decisiones judiciales, caracteriza el conjunto de las distintas
ramas del Derecho, todos los contenciosos y, de forma particular y dramtica, el familiar. Sin
embargo, los justiciables reprochan su trabajo lento, su corrupcin y, sobre todo, su
despotismo, en especial, hacia las mujeres desprotegidas. Los jueces expresan con disgusto las
mismas crticas, considerando que el sistema postal de notificacin certificado con acuse de
recibo es ms eficaz que el recurso a un agente. En cuanto a los abogados, retiran su confianza
en dichos funcionarios e, incluso han optado por velar personalmente, solicitando y
acompaando a estos ltimos, a la hora de notificar las actas de procedimiento.

370

localizar a una persona, es otro factor que dificulta el funcionamiento del sistema de
notificacin.

Conforme al citado Dahir, los agentes judiciales disponen de todas las actas
requeridas para la ejecucin de disposiciones, juicios y sentencias. Las mujeres temen
no poder llegar a reconocer la decisin relativa a la prestacin de alimentos a su favor,
a pesar de ser firme, o no poder recibirla con regularidad. Y ello, porque el ex cnyuge
emplea usualmente una pluralidad de estrategias para liberarse de la obligacin, de un
lado, y, de otro, por la inercia de los agentes. Por esta circunstancia, las mujeres
perjudicadas acreedoras de una pensin alimenticia deciden compensar a los agentes
los gastos de transporte, de bsqueda y de la jornada laboral.

Los abogados acusan a ciertos agentes de estar en total conveniencia con los
deudores, en concreto, de la pensin de alimentos, porque se contentan con dirigirles
un acta en la que consta la negativa al pago, abstenindose de practicar un embargo,
incluso cuando el deudor cuenta con un importante patrimonio. Adems, ciertos
agentes participan afirman los abogados- en el cese del procedimiento penal, de
abandono de familia y ocasionar el cese del proceso por una duracin mnima de
cuatro meses (llamado cementerio de dossier). Una vez que se obtenga el juicio de
condena, se cae en el crculo interminable de su ejecucin845.

Las audiencias que tienen lugar durante el exequtur son pblicas, similares a las
que tienen lugar en otros asuntos (pensin alimenticia, guarda, etc). Sin embargo,
algunas veces hay divergencia de opinin entre las diferentes secciones de justicia de
familia en el seno de una misma wilaya846. Un documento que suscita multitud de
problemas cuando es difcil encontrar al demandado para la prctica de la notificacin,
845

Ibid.

846

En Sal, p.ej., Tribunal exige al demandante agregar la mencin de exequtur (el

procedimiento del reconocimiento) y proceder a la notificacin de la otra parte. Ahora bien, se
ha comprobado la imposibilidad de notificar en todos los casos cuando se trata de demandas
de reconocimiento de decisiones extranjeras. En Rabat, la capital administrativa, se examinan
los documentos que se adjuntan a la demanda y se averigua si su objeto es contrario a las
reglas de derecho aplicadas en Marruecos.

371

a partir de la fecha del transcurso del plazo de apelacin. Con lo cual es un deseo para
los justiciables agilizar el procedimiento, que permanece sin efecto cuando se
comprueba que el acta de notificacin est trabada847.

b) Anlisis de la jurisprudencia

El anlisis de las siguientes decisiones muestra que los jueces marroques de
apelacin, as como los asesores del TS aplican estrictamente el procedimiento de
exequtur, sin que se le plantee ninguna duda cuando desestiman las demandas
presentadas contra las decisiones pronunciadas en instancia, que deniegan, sin razn
vlida, el reconocimiento de las decisiones extranjeras. Tampoco dudan en denegar el
exequtur de toda decisin contraria al orden pblico848. A nivel prctico, el sistema
presenta disfunciones. As, varios obstculos impiden el funcionamiento ordinario del
procedimiento: por la inexistencia de instituciones extranjeras anlogas en el Derecho
marroqu, por la incompetencia de los tribunales extranjeros o, incluso, por emplear
expresiones que el Juez marroqu no considera convenientes.

Ante el TPI de Rabat, la esposa presenta una demanda de exequtur de disolucin
pronunciada por el TGI de Lyon (Francia). La decisin determina la cantidad de la
pensin alimenticia de la hija. Ante la denegacin del exequtur, la esposa interpone
recurso ante el TA de Rabat haciendo valer que, en primera instancia, se ha justificado
la denegacin en el hecho de que la decisin extranjera no ha calificado las agresiones
que haba sufrido. Las expresiones empleadas son amplias y no permiten al tribunal
847

Vase, F. Z. BOUKAISSI: Le droulement des audiences la Section de la justice de la famille

prs les tribunaux de premire instance de Rabat, Le code de la famille, perceptions et
pratique judiciaire, loc. cit, pp.189-216, y M. B. A. FARCHADOU: Ichkaliat tatbiq mudawwanat
alusra qism qadae alusra birribat en I. BELMAHYUBE, Mustayyadat Mudawwanat Alusra wa
Tatbiqatuha Alamaliya, Dicember, 2010, pp.120 y ss.

848
Los tribunales marroques reciben multitud de demandas de esta ndole al principio,
durante y al final del verano cuando los residentes marroques en el extranjero visitan el pas.
El Tribunal de familia del Norte, en concreto el de Tnger, Alhucemas, Nador y Tetun, tratan
un volumen importante de demandas, debido a la comunidad significativa emigrada de esa
regin residente en Europa occidental (Espaa, Francia, Blgica, los pases bajos y Alemania).
En el ao 2005, el TF de Tnger tuvo que estatuir en 414 demandas de exequtur. Vase, R.
ZEIDGUY: Analyse de la jurisprudence, loc. cit, pp. 264 y ss.

372

pronunciarse sobre la conformidad en cuanto al fondo de la decisin extranjera con el

orden pblico849. De otro lado, alega la falta de manutencin, que constituye una
causa de Tatliq y un incumplimiento grave de las condiciones establecidas en el pacto
matrimonial. Por todo ello, considera que la decisin extranjera se adecua, en cuanto
al fondo, al orden pblico marroqu, a la Mudawwana y a la Shariaa.

Por su parte, el marido presenta una memoria en rplica, en la cual declara sin
fundamento los citados argumentos, porque la decisin del TPI de Lyon se bas en el
Code civil francs y no en el CF, que debe de aplicarse a los distintos mbitos relativos
al estatuto personal de los MRE, lo que ha conducido a que no se respete el
procedimiento que rige el Tatliq por perjuicio y que determinan la pensin alimenticia.
Aade que el perjuicio no se ha demostrado segn las reglas aplicadas generalmente
por los magistrados marroques y, de otro lado, los certificados mdicos constituyen
pruebas insuficientes.

Adems, su esposa ha optado por presentar la demanda en Francia, a pesar de que
el domicilio conyugal se encuentra en Marruecos, que abandon sin su
consentimiento. Por tanto, el marido cuestiona que sea posible que se le prive de la
custodia de su hija, de un lado y, de otro, que pueda ser condenado al pago de una
prestacin alimenticia segn el nivel de vida de un pas extranjero. Por todo ello,
solicita al TA que confirme la decisin del TPI. Sin embargo, el TA no ratifica el
pronunciamiento de instancia en la parte relativa al divorcio por la existencia de
perjuicios, porque la decisin extranjera ha sido pronunciada por una autoridad
competente y no es incompatible con el orden pblico ni con la Shariaa850.

Junto a stas, existen otras dificultades que plantea el exequtur en la prctica. En
primer lugar, la falta de informacin y datos por las autoridades consulares, porque
849

Se trata de una solicitud de exequtur de una sentencia resuelta basndose en los perjuicios
ocasionados, por tanto, la demandante presenta ante el tribunal las pruebas de las agresiones
fsicas [Sent. de 31 de mayo de 1999].

850
Otras sentencias en este sentido, vase, Sent. nm. 8, de 3 de enero de 2005 [Dossier nm.
107/2004/10 (indita)], y sent., nm. 81, de 26 de abril [Dossier nm. 147/2002/10 (indita)].

373

numerosas demandas de exequtur han sido denegadas por la falta de un documento,

el certificado de MP del Tribunal extranjero, que acredite que la decisin no es
susceptible de ser recurrida ni en apelacin, ni en casacin. En lugar de presentar este
documento, es frecuente que se presente un certificado expedido por las autoridades
consulares marroques, que acredita que la decisin extranjera fue notificada a la otra
parte851.

En segundo extremo, las disfunciones tambin tienen lugar a consecuencia de la
concepcin que tienen ciertas autoridades marroques del procedimiento de
reconocimiento. Sin embargo, el exequtur no significa volver a juzgar el asunto. El art.
430 del CPC indica que ha de comprobarse la regularidad de la decisin extranjeras,
indicando que: el juez ha de verificar igualmente que la decisin no es incompatible
con el orden pblico marroqu.

En lo que concierne a la lentitud del proceso, segn ciertos Procuradores del Rey,
los fiscales prolongan el plazo para la efectiva ejecucin de la decisin resultante del
exequtur, a pesar de la ausencia de todo recurso formulado por el MP. As, se
ralentiza la efectividad de la decisin ya reconocida y, por ello, la paciencia de los
justiciables, que no dispondrn del tiempo necesario hasta el momento de la
notificacin respecto al proceso. Un mes es el plazo mnimo de espera852.

Son dificultades detectadas en el proceso de exequtur. En el pas Alau se somete
cualquier demanda de reconocimiento respecto a los asuntos de familia al Derecho
marroqu, como indica, en particular, el art. 25 del CHM. La demanda se resuelve por el
TPI del domicilio del demandado y, si no lo tiene en Marruecos, ante cualquier Tribunal
en el cual sea posible realizar el seguimiento del procedimiento de ejecucin puede ser
851

Por consiguiente, todas las demandas que incluyen dicha atestacin fueron inadmitidas, es
el caso en los juicios del TPI y del TA de Alhucemas, en las cuales las mujeres son las
perjudicadas pese a ser, declaradas divorciadas en Holanda, en Alemania y Blgica se
encuentran ante la imposibilidad de tener este estatuto en Marruecos, por el motivo de no
presentar un documento considerado imprescindible en el Dossier. STPI, de 15 de mayo de
2004; TA, de 26 de abril de 2005; de 17 de mayo de 2005; y de 24 de mayo de 2005 (inditas).

852
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance , loc. cit, pp. 451 y ss.

374

competente, como puede ser el correspondiente al lugar en el que se hallan los bienes
del demandado, al tratarse del Tribunal ms apto para el control del trmite
relacionado con la ejecucin.

Por ltimo, no hay razn para impedir que la parte condenada por la decisin
extranjera presente la demanda de exequtur, si la beneficiaria no ha tomado esta
iniciativa y tiene inters en regularizar su situacin en Marruecos. As, la mujer puede
solicitar la homologacin de la sentencia espaola de divorcio pronunciada a peticin
del esposo, para poder contraer un nuevo matrimonio en Marruecos. As lo indic el
TA de Fes, (en sentencia de 11 de julio de 2005), al reconocer -a solicitud de la esposa-
una sentencia francesa de Talaq853.

El Tribunal argument su resolucin por el hecho de que la sentencia francesa se
pronunci despus de la presentacin de la solicitud por el apelado, apoyndose en la
demanda que inco contra la apelante, y el Tribunal pronunci el Talaq bajo control
judicial, debido a que esa ltima le interesa la resolucin del fallo, y por tanto, la
solicitud de exequtur porque le brinda la oportunidad de volver a contraer matrimonio
si as lo desea. Es la misma tendencia que sigue el TS (en la decisin de 28 de junio
de 2006)854.

La mujer que solicita el reconocimiento de la decisin de Talaq tambin puede
presentar una nueva demanda ante los tribunales marroques, de pensin alimenticia
o custodia de hijos si el marido no cumple con sus obligaciones materiales o entregarle
los hijos. Sin embargo, el TS ha resuelto contrariamente a esa tendencia en virtud de
su decisin de 2011, porque la esposa que eligi acudir a la jurisdiccin belga y la
aplicacin del derecho belga para resolver la demanda de Tatliq y todos los derechos
consecuentes no puede reivindicar sus derechos nuevamente en Marruecos, tras
haber obtenido la disolucin del matrimonio en el extranjero855.
853

Sent. nm. 1223/5 [Exp. nm. 1605/04/4 (indita)].

854

Sent. nm. 410 [Exp. nm. 592/2/1/2005 (indita)].

855

Sent. nm. 454 de 6 de septiembre de 2011 [Exp. nm. 36/2/1/2010].

375


c) Soluciones y propuestas

Como se ha sealado, los principales obstculos a los que pueden enfrentarse las
demandas de reconocimiento de sentencias extranjeras en Marruecos se refieren a la
notificacin al demandado, sobre todo, si reside fuera de Marruecos o si se desconoce
su direccin. Por ello, la prctica de los Tribunales permite que se dirija la demanda
contra quien tenga el derecho o contra quien debe. A pesar de que esta tendencia
facilita la resolucin de la demanda y dictar la respectiva sentencia, se contradice con
el principio de respeto de derecho de defensa y con el CPC marroqu, que obliga a que
se determine la identidad del demandado y su direccin en el escrito de incoacin de
la demanda (art. 32).

Tal vez, la solucin adecuada consista en presentar la demanda de exequtur
contra la fiscala o el MP, una de las formas originales (en virtud del CHM en materia
de custodia, derecho de visita y devolucin de nios concluida el 30 de mayo de 1997)
en algunos casos de familia, como las demandas respecto a la custodia, derecho de
visita y devolucin de hijos desplazados de manera ilegal856.

Razn por la cual, el MP actualmente puede presentar la demanda para conceder
el exequtur de sentencias espaolas, como puede presentarse en su contra si resulta
difcil la determinacin del domicilio del condenado o el respeto de los trmites
relativos a la notificacin de los documentos de la demanda. Finalmente la fiscala
puede apelar o apelan en su contra por la va de apelacin o casacin en la sentencia
dictada respecto a la demanda de exequtur de la sentencia extranjera857.




856

Adems, el CF ha considerado que el MP es parte en todas las demandas y causas relativas

a las cuestiones de familia (art. 3).

857
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp.285 y ss.

376

d) Recursos que cabe interponer

La posibilidad de interponer recurso contra la decisin relativa al exequtur es
otra dificultad del procedimiento. Se permite el recurso de apelacin y casacin, en
general todos los recursos, ordinario y extraordinario, salvo la oposicin. Ahora bien,
es un procedimiento que no contribuye a la estabilizacin de la vida de las partes en
este tipo de demandas y lo inslito es que los plazos relativos a los procedimientos
respecto a demandas de Talaq y Tatliq son cortos en el nuevo CF, en especial, si se
comparan con los plazos del procedimiento de demandas de orden de ejecucin
relativos a sentencias de disolucin de matrimonio dictadas por Tribunales extranjeros.

As mismo, las sentencias de esta ndole que se presentan en Marruecos no
pueden recurrirse en apelacin en la parte relativa a la extincin de la relacin
personal del matrimonio (art. 128 CF), de lo que no se benefician las sentencias
extranjeras de disolucin del matrimonio, tras su reconocimiento. La consecuencia de
esa falta de igualdad entre los MRM y los residentes en otros pases, puede llevar a
estos ltimos a que acudan a Tribunales marroques para ahorrar tiempo y costas,
junto a la facilidad para obtener la disolucin por Talaq, del tipo Chiqaq
(desavenencias).

La solucin adecuada consiste en la intervencin del legislador para reformar el
procedimiento de exequtur de las sentencias extranjeras dictadas en materia de
estatuto personal y familiar, mediante la imposicin de plazos cortos. As mismo, se ha
de permitir que se representen expresamente por el MP o en su contra, e impedir el
uso de la apelacin, la implicacin del que est fuera del conflicto, y la revisin858.

Por ltimo, el reconocimiento de las sentencias en los asuntos relativos a la
pensin alimenticia a favor de la mujer o del nio presenta otro aspecto negativo, si la
persona condenada es reticente o incapaz de pagar. La obligacin del ex marido para
ejecutar la sentencia no mejorar la condicin precaria de la mujer y de sus hijos, si el
858

Ibd.

377

Estado no se encarga de crear un fondo de solidaridad familiar, que jugar en estos

casos el papel de una caja de garanta859.

3. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

A) Efectos anteriores al exequtur

a) Introduccin

En principio, como seala la doctrina, la eficacia probatoria consistente en la
creacin, modificacin o extincin de una situacin jurdica no exige la adquisicin de
la fuerza ejecutoria (el exequtur), porque el art. 418 del COC incluye las decisiones
extranjeras entre los documentos oficiales, que constituyen prueba escrita de la
obligacin o de liberacin en aplicacin del art. 404 del mismo Cdigo860. Es ms, son
decisiones que prueba los hechos que recogen, incluso antes de ser firmes (fuerza de
cosa juzgada)861.

As, los documentos oficiales acreditativos de la capacidad de una persona en un
pas extranjero constituyen prueba suficiente, conforme a su Derecho nacional. Cabe
859

Un informe sobre la aplicacin del CF, dos aos despus de su entrada en vigor, presentado
el 26 de abril, en Casablanca, demuestra claramente que el CF est lejos de haber solucionado
los problemas ms urgentes. Se trata de un proyecto realizado de forma conjunta por la Liga
democrtica de los derechos de la mujer, en colaboracin con el Centro de informacin y de
observacin de las mujeres marroques, que se ha comentado en el Captulo Segundo de
forma ms detenida. Economiste, 28 de abril de 2006.

860
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance , loc. cit., pp. 451 y ss.

861
Cabe recordar la jurisprudencia francesa, que se sigue tambin en Marruecos, en virtud de
la cual: las sentencias pronunciadas por un Tribunal extranjero respecto al estado de las
personas y su capacidad segn el TS- tienen efectos en Francia (p.ej.), con independencia de
que se haya homologado el efecto ejecutivo, salvo cuando se trate de la ejecucin de bienes u
obligaciones emanantes de estos juicios. Vase la Sent. de la Cmara de demandas (TS
3/3/1930). En el caso de Marruecos, el art. 20 de DCC estableca que: cuando tiene lugar una
declaracin de quiebra fuera de Marruecos, la liquidacin judicial sobrevenida permite al
liquidador o al responsable, segn las reglas del pas donde fue declarada la situacin, sin
necesidad de orden de ejecucin, tomar todas las medidas conservatorias o administrativas
oportunas relativas a la quiebra.

378

citar un asunto que se present ante el TS marroqu862. Qued clara la posibilidad de

que los recurrentes presentaran ante el Tribunal un documento para probar la
cualidad de herederos de su hermana fallecida, consistente en las actas de nacimiento,
en aplicacin del art. 23 de la Convencin franco-marroqu, de 20 de mayo de 1965,
porque las autoridades de estos dos Estados tenan que admitir estos documentos863.

En efecto, las decisiones relativas al estado, capacidad de las personas, derechos
de la personalidad (nombre, etc.), domicilio, nacionalidad, matrimonio, filiacin, etc.,
estn dotadas de autoridad de cosa juzgada864. En definitiva, la sentencia extranjera
tiene fuerza probatoria y validez de cosa juzgada antes de su reconocimiento, de
acuerdo con el art. 418 del COC, que considera las sentencias extranjeras como
documentos oficiales, que constituyen prueba de los hechos que acreditan. As lo ha
indicado el TS [Sent., de 27 de septiembre de 2000]865.

862

El TS afirma que: cuando el derecho francs aplicado en este caso segn el art. 18 del
Dahir, de 12 de agosto de 1913, relativo a la situacin civil de los extranjeros en la ciudad de
Tnger -en aquel momento-, exige la acreditacin de la condicin de heredero y no litigar a
travs de un juicio dictado por un Tribunal de estatuto personal, por la validez de los
documentos oficiales concedidos por los servicios competentes como los extractos de estado
civil y las actas de herencia redactadas por notarios competentes [STS nm. 54, de 2 de marzo
de 1979 (Dossier civil nm. 55336)].

863
Vase, M. BOURAMDANE, Kayfiat Tafiil Qawaid Alqanun, op. cit, p. 65.

864
As, en el asunto Bukley, el Tribunal de Casacin francs considera a una mujer francesa
divorciada por sentencia extranjera, una vez que present el acta del estado civil obtenida en
el extranjero en la que consta el divorcio justificado ante el oficial del estado civil francs-, no
se le exige el procedimiento del exequtur. Vase, A. OUNNIR, La reconnaissance , loc. cit.,
pp. 451 y ss. Dicha jurisprudencia fue confirmada y actualizada mediante la decisin de la
Cmara de demandas, de 3 de marzo de 1930, que sistematiza la jurisprudencia anterior de
este modo: las decisiones pronunciadas por un Tribunal extranjero relativas al estado y a la
capacidad de personas, producen sus efectos en Francia con independencia de toda declaracin
de exequtur, salvo los casos en los que estos juicios deben dar lugar a actas de ejecucin,
material sobre los bienes o de coercin sobre las personas.

865
El tribunal, apoyndose en la sentencia extranjera presentada por la solicitante, para
acreditar el perjuicio justificante del tatliq por ausencia del marido durante un periodo que
sobrepase el ao, as mismo que el maltrato ocasionado, con independencia de que dicha
sentencia sea definitiva, habr fundado su resolucin sobre argumentos suficientes. Sent.
nm. 896 [Exp. nm. 311/2/1/96, de 27 de septiembre de 2000].

379

El TS ha mantenido esta posicin en otras ocasiones. Puede resumirse de la

siguiente manera: de forma que se ha aclarado la validez de la oposicin del
solicitante, en virtud del art. 418 del COC las sentencias pronunciadas por los tribunales
extranjeros son prueba, incluso antes de ser reconocidas, de los hechos que acreditan.
Se comprueba de los documentos del expediente que el solicitante present la
sentencia extranjera que lo conden a entregar la pensin alimenticia de los hijos, pero
el tribunal lo ha descartado, argumentando que, no ha obtenido el exequtur, aunque
sea una prueba de los hechos existentes y de las cantidades que debe entregar el
solicitante, lo que conlleva que su decisin haya incumplido el artculo sealado y, por
ello, sea susceptible de casacin866.

Sin embargo, en la demanda de Tatliq por perjuicio, se puede apoyar en el
contenido de la sentencia extranjera en hechos acreditativos del perjuicio justificante
de la disolucin del matrimonio, con independencia de que la sentencia sea definitiva,
cuando no hay indicio de recurso867.

b) Efecto probatorio y de tipicidad de la decisin extranjera

La regla general consiste en que las sentencias extranjeras sobre la situacin de
las personas o su capacidad tienen efectos sin necesidad de que sean homologadas (a
travs del procedimiento de exequtur), aunque no puedan adoptarse medidas de
ejecucin material sobre los bienes o utilizarse otras medidas coactivas868. Por tanto, la
decisin judicial extranjera despliega efectos probatorios con independencia de su
866

STS nm. 452 de 12 de julio de 2006.

867

STS nm. 922 [Exp. nm. 494/2/1/99, de 4 de octubre de 2000].

868

As sucede en el caso de la mujer que obtiene una sentencia de divorcio en Inglaterra y

desea contraer nuevamente matrimonio en Marruecos. Ha de presentar la citada sentencia
para demostrar la inexistencia de un vnculo matrimonial anterior y, para ello, no es preciso su
exequtur, sino que es suficiente con verificar la competencia del tribunal extranjero. La
sentencia extranjera de divorcio por mutuo acuerdo cuya homologacin se solicita, se
considera un documento oficial, de conformidad con el art. 418 del COC (BORM n 46, de 12
de septiembre de 1913, pp. 78-112). El Tribunal no puede denegar su reconocimiento sin que
tenga efectos probatorios, como indica la STS nm. 244 [Exp. nm. 512/2000, de 28 de enero
de 2001] (Revista de jurisprudencia del TS, nm. 59/60, p. 186).

380

reconocimiento a travs del exequtur869. La decisin extranjera constituye, pues, un

hecho ineludible. Tiene la fuerza de un acto autntico, como indica el art. 418.2 del
COC870.

As lo ha indicado la jurisprudencia, pudiendo citarse, en concreto, un asunto que
se present ante el TA de Marrakech, sobre el reconocimiento de la decisin
extranjera de disolucin del matrimonio. Seala el TA que las decisiones extranjeras
constituyen una prueba de todo lo que resuelven y desplieguen efectos a partir de la
fecha en la que son dictadas871, sin que puedan supeditarse a la susceptibilidad de su
reconocimiento, ni al proceso de exequtur. As, cualquier decisin que declare la
disolucin del matrimonio por peticin de la demandante, surte efectos para poner fin
a dicha relacin (antes de su reconocimiento en Marruecos), a partir del momento en
el que se dict por la autoridad extrajera872.

869

Doctrina y jurisprudencia en Francia reconocen a la decisin extranjera ciertos efectos antes

de que sea reconocida y en Marruecos se sigue esta misma tendencia. Ahora bien, el actual CF
puede suponer un cambio con respecto a la interpretacin del citado art. 418 del COC, al exigir
que la decisin extranjera sobre disolucin del matrimonio sea homologada a travs del
procedimiento de exequtur (vase infra). De otro lado, cabe hablar tambin del efecto de
tipicidad, que se define como la posibilidad de que una decisin extranjera pueda ser
subsumida en el supuesto de una norma y aplicar as su correspondiente consecuencia
jurdica. Se considera que se trata de un efecto autnomo del efecto de cosa juzgada material
y, por ello, independiente del exequtur (vase, F. F. GARAU SOBRINO, Los efectos de las
resoluciones extranjeras en Espaa, Tecnos, Madrid, 1992, p. 73).

870
Seala que: son igualmente autnticos: 2 los juicios dictados por los tribunales marroques
y extranjeros en este sentido que esos ltimos pueden tener fe de hechos que constatan incluso
antes de haber sido dictados ejecutorios. De otro lado, hay que diferenciar entre los
documentos y declaraciones realizadas durante el procedimiento que se ha seguido en el
extranjero como elementos probatorios durante la fase de instruccin, que se mencionan en la
sentencia extranjera, y la parte dispositiva de la citada decisin, que no se impone a la
autoridad marroqu. Vase, A. OUNNIR : La reconnaissance , loc. cit., pp. 466 y ss.

871
Sent. nm. 21 de 14 de enero de 2009, [Exp. 177/2/1/2008].

872
Sent. nm. 515, de 13 de septiembre de 2006 [Exp. nm. 163/2/1/2005].

381

Ahora bien, slo puede adquirir la autoridad de cosa juzgada material si la decisin
extranjera es firme (cosa juzgada formal) y se ha concedido el exequtur873. Sin
embargo, ello no significa que dichas decisiones no se sometan a ningn control, sino
que se trata del mismo que el establecido para el exequtur, pero no se revisten de la
frmula ejecutiva874.

Por tanto, las decisiones extranjeras sobre estado y capacidad despliegan efectos
sin exequtur, salvo si se ha de proceder al embargo sobre bienes, porque, en tal caso,
debe solicitarse el exequtur875. La decisin extranjera constituye un hecho ineludible
y la situacin creada es una realidad que el Juez marroqu ha de tomar en cuenta y no
puede ignorar o descartar876. La sentencia extranjera tambin puede constituir prueba
de la interrupcin de la prescripcin. El TS ha confirmado este efecto en varias
ocasiones, tal y como puede apreciarse en su decisin, [de 4 de octubre de 2000]: las
demandas de Tatliq por dao puede apoyarse en ellas en lo que incluye la sentencia
extranjera de hechos acreditativos del dao que justifica el Tatliq, con independencia
de si esa sentencia es definitiva, siempre que no conste un recurso877.

En otra decisin resolvi que el divorcio de mutuo acuerdo se considera un
documento oficial, de forma que no puede impedirse que surta los efectos

873

La cosa juzgada material consiste en el efecto que surte el derecho sobre las sentencias que
resuelven un conflicto y que impide al Juez resolver nuevamente el mismo caso, con lo cual
est obligado a denegar cualquier demanda que se contradiga con ella, si se trata de las
mismas partes, objeto y causa. Vase, F. F. GARAU SOBRINO, La declaracin de ejecutividad ,
loc. cit., pp. 40 y ss.

874
Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance , loc. cit., pp. 467 y ss.

875
Evidentemente, las sentencias espaolas se incluyen en este marco, antes de obtener el
exequtur, pues pueden tener efectos y, en particular, gozar de la autoridad de cosa juzgada
material siempre que renan las condiciones del art. 23 del CHM.

876
Por ello, una persona perseguida por poligamia puede alegar para que sea excluida su
responsabilidad penal una decisin extranjera, que haya declarado el divorcio antes del
segundo matrimonio.

877
Sent. nm. 922 [Exp. nm. 99/1/2/494], jurisprudencia del TS, nm. 57-58, de 4 de octubre
de 2000.

382

oportunos878. Lo que se confirm en la sentencia [de 24 de septiembre de 2003]879. De

otro lado, en otra sentencia [de 15 de octubre de 2003] se declar que: las
sentencias extranjeras pueden incluso antes de que sean definitivas, ejecutarse
obligatoriamente y constituir una prueba sobre los hechos que acreditan880. El hecho
de que el tribunal deniegue el reconocimiento de la sentencia extranjera que acredita
el dao que dio lugar al divorcio porque el dao en Francia no es el mismo que en
Marruecos, por la diferencia religiosa y de costumbres, muestra una clara infraccin al
ordenamiento881 .

De otro lado, cuando se trata de la eficacia que deriva de las decisiones
extranjeras de disolucin del matrimonio, se trata, en concreto, de permitir que
desplieguen en Marruecos efectos declarativos. Esto es, la finalidad que tiene el citado
reconocimiento consiste en permitir que la persona recupere la capacidad nupcial, de
un lado; y el estado civil de soltera, de otro882. Sin embargo, tras la aprobacin del CF,
el legislador ha previsto en el art. 128 que las sentencias extranjeras sobre disolucin
del matrimonio y los actos concluidos en el extranjero se reconocen mediante el
exequtur, de conformidad con los arts. 430, 431 y 432 del CPC, excepto si existe un
convenio que prevea otro sistema883.
878

Sent. nm. 244 [Exp. nm. 512/2/1/2001], jurisprudencia del TS, nm. 59-60, de 28 de
febrero de 2001.

879
Sent. nm. 414 [Exp. nm. 117/2/1/2002], jurisprudencia del TS, nm. 61.

880
Sent. nm. 452 [Exp. nm. 257/2/1/2002], jurisprudencia del TS, nm. 61.

881
Vase, M. LOUKILI: Rgimen jurdico, loc. cit, pp. 285 y ss.

882
Ahora bien, cuando as lo prev la normativa registral marroqu, ser tambin posible que
dicha sentencia extranjera acceda al RC, siempre que tales decisiones hayan sido reconocidas y
renen los requisitos que exige el DIPr marroqu a este respecto. En este caso no se sigue la
teora de la extensin de los efectos, sino la teora de la equiparacin.

883
As sucede en el caso del Convenio franco-marroqu sobre el estado de personas, familia y
cooperacin judicial entre el Reino de Marruecos y la Repblica francesa (BORM, nm. 3910,
de 7 de octubre de 1987). Aunque es una prctica eficiente y su procedimiento es sencillo,
debido al avance surgido en las relaciones internacionales y la abundancia de desplazamiento
de personas, as mismo el aumento del porcentaje de relaciones entre personas
pertenecientes a distintos pases.

383


Por ltimo, la eficacia probatoria de la sentencia extranjera se reconoce incluso en
decisiones recientes. En una decisin del TS sobre disolucin del matrimonio por la
existencia de desavenencias, indica que se reconocen tanto los derechos de la esposa,
como los de los hijos, lo que constituye prueba de los hechos884. Por tanto, la eficacia
de la decisin extranjera para probar los hechos no puede ponerse en tela de juicio
(p.ej., malos tratos declarados en una decisin extranjera), ni tampoco de los que
presenci la autoridad extranjera (p.ej., rebelda del demandado)885.

B) Efectos del exequtur

a) Efectos derivados del exequtur

Cabe recordar que son dos los aspectos que es preciso verificar para comprobar si
una decisin extranjera puede desplegar efectos en Marruecos: en primer lugar, que
rene las condiciones exigidas (ya analizada); y, en segundo extremo, de qu efectos
se trata. Para ello, es preciso indicar -ante todo-, que las decisiones extranjeras no
pueden, en principio, desplegar efectos en Marruecos, salvo si han obtenido el
exequtur, pero, incluso sin su homologacin producen determinados efectos (vase
supra).

As, los efectos de una decisin extranjera revestida de exequtur por los tribunales
marroques consisten bsicamente en la adquisicin de autoridad de cosa juzgada
(material) y de fuerza ejecutiva. Ahora bien, en el especfico caso de las decisiones
extranjeras de disolucin del matrimonio, se trata, como se ha sealado, del efecto
declarativo que le es propio a este tipo de sentencias. A pesar de que no lo indique
expresamente el CPC de 1974, se sigue la teora de la extensin, de tal forma que la

884

STS nm. 52 de 8 de febrero de 2011 [Exp. nm. 492/2/1/2009].

885

Sin embargo, si la sentencia extranjera dispone que el ex marido ha de pagar la pensin

alimenticia, es necesario el reconocimiento de su efecto ejecutivo mediante el exequtur.
Vase, A. ZOUIR: Taadiil alahkame wa alouqoude alajnabiya assadira, loc. cit, pp. 80-103.

384

decisin extranjera tiene los mismos efectos que le son propios en el pas en el que se
pronunci.

De otro lado, la decisin que concede (o deniega) el exequtur es susceptible de
recurso. Ahora bien, esta teora puede tener una excepcin en el caso de las decisiones
de disolucin del matrimonio, en la medida en que el art. 128 del CF indica para el caso
de las decisiones extranjeras que ya han sido homologadas en Marruecos en qu
ocasiones es posible interponer recurso. De otro lado, si bien el CPC guarda silencio
sobre esta cuestin, es evidente que la decisin extranjera que ha sido reconocida
adquiere en el territorio marroqu la autoridad de cosa juzgada (material), de forma
que es imposible volver a juzgar el mismo asunto entre las mismas partes.

Por ltimo, la decisin que concede el exequtur organiza y ordena la ejecucin, de
acuerdo con la ley marroqu, es decir, de conformidad con el CPC886. Ahora bien, si
bien parece que los efectos que derivan del exequtur se regulan de forma especfica,
se trata de una de las cuestiones ms polmicas del DIPr marroqu. sta, as como la
determinacin de la fecha de efectividad de las sentencias (que despliegan efectos
muy relevantes: personales, materiales, y familiares) no se regulan de forma expresa.
Recurdese que, en el caso de las decisiones de disolucin del matrimonio, la fecha de
su efectividad incide en el inicio del cmputo de la idda -p.ej.-887.

b) Momento a partir del cual produce efectos la decisin extranjera

Se plantean la cuestin de saber la fecha en la que la decisin extranjera adquiere
autoridad de cosa juzgada en Marruecos. Segn la doctrina, los derechos y
obligaciones reconocidos por la decisin extranjera a la parte beneficiaria comienzan a
partir de la fecha en que se pronunci, al contrario de lo que sucede en Francia, donde,
en principio, la decisin que concede el exequtur no tiene eficacia retroactiva. Ahora

886

Vase, A. OUNNIR: La reconnaissance , loc. cit., pp. 451 y ss.

887
Vase de forma ms detenida el Captulo Segundo.

385

bien, la decisin extranjera no adquiere la fuerza de cosa juzgada en Marruecos ms

que a partir del momento en el que deviene definitivo el exequtur.

Cabe apreciar la importancia de esta cuestin respecto al embarazo, a la filiacin, a
la revocacin de la disolucin del matrimonio (en los casos que proceda) o a la pensin
alimenticia. Se plantea, por ello, la cuestin acerca de la fecha que ha de tomarse en
cuenta, si se trata de la fecha en la que se pronunci la sentencia extranjera o la fecha
en la que se produjo su reconocimiento. Esto es, se trata de saber si la sentencia que
concede el exequtur tiene efectos retroactivos.

El legislador no ha regulado esta cuestin, ni en el art. 128 del CF, ni en los arts.
430-432 del CPC, lo que ha dado lugar a diferentes posiciones doctrinales, de forma
que un sector opina que la sentencia que es el resultado del procedimiento de
exequtur adquiere la eficacia probatoria y de cosa juzgada (material) y, por
consiguiente, se considera un reconocimiento de Derecho. Otro sector interpreta que
la sentencia de exequtur no crea ningn derecho, sino que ya existen tales derechos
antes de su homologacin en Marruecos.

En concreto, se seala que: la sentencia de exequtur no pone fin a la relacin
matrimonial entre las partes, sino que aprueba la disolucin de la relacin mencionada
en la sentencia extranjera, para poder ejecutarla en Marruecos. Lo que significa que
dicha sentencia tiene efecto retroactivo, lo que se adapta al objetivo de recoger reglas
excepcionales para el reconocimiento de sentencias extranjeras.

Se trata de la opcin ms razonable, pues la sentencia dictada no crea una
nueva situacin ni reconoce nuevos derechos. Tal sentencia p. ej.- no decide la
disolucin de la relacin matrimonial, sino que concede o deniega el reconocimiento
de la disolucin ya declarada por una autoridad extranjera, por tanto, su
reconocimiento. Lo contrario no concuerda con la finalidad querida por el legislador
con la nueva regulacin sobre el exequtur. No es justo que una persona obtenga una
sentencia en el extranjero que, cuando quiera reconocer en Marruecos, se le pida que
presente una nueva demanda, exigindole que adjunte varios documentos y rena

386

numerosas condiciones, con independencia del efecto inmediato y no retroactivo que

podr tener en este caso.

Sin embargo, las decisiones extranjeras no despliegan efectos en Marruecos
hasta que no han sido reconocidas a travs del exequtur. As lo indica el TS marroqu,
[en la Sent., de 1 de febrero de 2006] ante la decisin de Tatliq pronunciada por un
Tribunal holands, que, posteriormente, se convirti en firme y definitiva. Sin
embargo, por el desacuerdo del esposo, presenta una nueva demanda en Marruecos
para revisar dicha sentencia, con todo lo que ello conlleva respecto a la persona
perjudicada888. Es lo que lleva a la parte interesada y a la perjudicada a dudar de la
eficacia del procedimiento de exequtur, que ya es, de entrada, bastante complicado.

Si, al fin y al cabo, el reconocimiento de la sentencia supone que despliegue
efectos slo a partir del momento en el que es reconocida en Maruecos, no sera
mejor acudir directamente a la jurisdiccin marroqu? Por tanto, el procedimiento
perdera sentido y, por ello, el TS ha sealado:() que las sentencias constituyen una
prueba de lo que han resuelto y surten efecto a partir de su pronunciamiento y no les
repercute el procedimiento de reconocimiento en este aspecto. Adems de agotar los
procedimientos relativos a ello, con lo cual su efecto se extiende a la fecha de
pronunciamiento cuando sean definitivas. La sentencia extranjera despliega efecto y se
disuelve la relacin a partir de la fecha de su pronunciamiento, no de la fecha de la
decisin que resuelve el exequtur. As, el tribunal que consider la fecha de pronunciar
la sentencia extranjera para decidir sobre la falta de causa de la pensin alimenticia,
fundamenta su jurisdiccin, en argumentos suficientes889.

Por ltimo, la prctica muestra que las respuestas dadas por el CF para la
resolucin de las cuestiones de DIPr, esencialmente las relativas a los MRE, en
particular, en los pases de la UE, son interesantes, pero al mismo tiempo- se pone de
relieve la incompetencia del legislador para crear un fondo de solidaridad familiar, as
888

STS nm. 72 de 1 de febrero de 2006 [Exp. nm. 468/2/1/2005].

889

Sent. nm. 515 de 13 de septiembre de 2006.

387

como la oposicin latente de los jueces y notarios tradicionales, que constituye una
traba adicional para la efectividad de algunos ejes esenciales de la reforma.

Conclusiones generales

I

Como es sabido, el ao 1992 marca una fecha importante en Marruecos,
puesto que -en dicho momento- comenzaron a demandarse los cambios en el CEP, que
regulaba todos los asuntos de familia, reclamando una ley ms equitativa entre
hombre y mujer, as como una sustancial mejora en la condicin de la mujer en su
papel de esposa y madre. En el ao 1993 se dio un primer paso para la re-elaboracin
de dicho Cdigo. Si bien la sociedad marroqu ha evolucionado de forma importante
desde esta primera reforma, tales cambios fueron insuficientes para alcanzar una
autntica igualdad. Tras nuevas y constantes reivindicaciones, se aprob en 2004 la
vigente Mudawwana (tambin denominada nueva recopilacin), que, an
conservando determinados aspectos que mantienen a la mujer en situacin de
desventaja con respecto al hombre, ha conseguido ciertos logros y constituye uno de
los primeros marcos legales, que trata de equilibrar la posicin de la mujer.

En este sentido, es innegable la originalidad del CF, que se considera en
comparacin con los pases del entorno- uno de los ms modernos adoptados en los
ltimos diez aos. No obstante, su eficacia no puede alcanzarse si no se trabaja con
profesionalidad y en colaboracin con los rganos competentes tanto en el pas
receptor, como en el pas de origen de las personas (marroques) que migran, para
garantizar su aplicacin y, sobre todo, su eficacia. Adems, deben implicarse todos sus
protagonistas -en especial, el Juez-, para que dichas normas sean verdaderamente
tiles para que tenga lugar una reforma social.

388

II

Respecto al reconocimiento de decisiones en materia de Derecho de familia (y, en
particular, el matrimonio y su disolucin), puede decirse que: en primer lugar, la falta
de continuidad de las decisiones es una de las tradicionales limitaciones, a la que ha
tratado de dar respuesta en todos los tiempos todo sistema de DIPr. Y, en el momento
actual, se trata de uno de sus cometidos ms importantes, no slo del marroqu, sino
tambin del espaol, pues este ltimo tambin ha de promover el reconocimiento
extraterritorial de decisiones y, de forma muy particular, cuando se trata de las nuevas
situaciones privadas internacionales vinculadas con la inmigracin. Tales situaciones
estn teidas por el componente socio-econmico de las migraciones y, por ello,
vinculadas con dos sistemas jurdicos: el del pas de origen y el del pas de destino de la
persona que migra.

Para dar adecuada respuesta a estas nuevas situaciones, es imprescindible conocer
las legislaciones extranjeras, en particular, en el mbito del Derecho de familia. As
mismo, resulta importante hacer una correcta utilizacin del orden pblico, que juega
un papel dual y determinante, sea como punto de unin o, por el contrario, de fisura,
entre los diferentes ordenamientos y, en particular, entre el marroqu y el espaol.

III

De otro lado, en Marruecos, la prctica del Islam se regula por lo que indica la
escuela Malik, cuyas reglas fueron recogidas tras su independencia en el CEP, as
como por el actual CF de 2004 (art. 400). Una tendencia fuertemente asentada, a la
cual varias instituciones estatales dedican su tarea de investigacin y difusin de sus
principios. De otro lado, dada su posicin estratgica en la zona magreb, los ritos de la
escuela Malik estn presentes fuertemente en la vida religiosa del pueblo presidida
por el Rey. De hecho, tras la entronizacin del Rey Mohammed VI, el camino escogido
compromete a Marruecos indudablemente a una reforma global de su espacio pblico,
pero siempre dentro del campo religioso que debe integrar esta gestin. Se trata de
una frmula atractiva, que se emplea para definir los contornos del campo religioso

389

marroqu, sus lmites y sus especificidades. As, la cuestin religiosa ya no es privada ni

ajena a las instituciones pblicas, sino que forma parte de ellas.

De hecho, el Consejo Cientfico Superior ha determinado en 2005 el itinerario
de su labor en: definir los origines del rito Malik y divulgar su cultura. As, la CM
prev que el Islam es la religin oficial del Estado, y por consiguiente, la presencia del
Derecho islmico en el plano social y jurdico es evidente. Por tanto, es innegable su
influencia en el actual Derecho de familia de Marruecos, aunque no lo es tanto en el
mbito del Derecho procesal ni, por ello, en relacin con el reconocimiento de
decisiones. Ahora bien, este sector del sistema marroqu de DIPr tampoco es ajeno a la
influencia religiosa, en la medida en que se trata de permitir que desplieguen efectos
en Marruecos las decisiones extranjeras.

En este marco, si bien el procedimiento de reconocimiento ocupa una
importancia adjetiva (menor), en relacin con el contenido de la decisin extranjera,
de un lado, la jurisprudencia ha llegado, incluso, a exigir en el trmite del exequtur,
que la autoridad extranjera que ha pronunciado la decisin profesase la religin
islmica.

IV

Sin embargo, cabe sealar un cambio en la mentalidad de los jueces marroques,
en especial, en el mbito del estatuto personal. Si bien la jurisprudencia marroqu ha
sido reacia a permitir el reconocimiento de las decisiones extranjeras, en especial, las
relativas al Derecho de familia y, en concreto, de disolucin del matrimonio, cuando no
se haba aplicado el antiguo CEP o el actual CF, se registra en los ltimos aos cierta
apertura respecto a la admisin del Derecho extranjero, siempre que no vulnere el
orden pblico marroqu.

Y, en este sentido, tiene inters plantearse la existencia de un orden pblico
(internacional) islmico, que estara constituido por los valores o principios que son
comunes en los ordenamientos jurdicos que tienen esta influencia religiosa. En todo

390

caso, sea cual sea la respuesta que se d a esta cuestin, no se reconocern en

Marruecos las decisiones extranjeras de disolucin del matrimonio si no se ha
respetado la fase de reconciliacin, que ha de ser considerada en el momento actual
integrante de la nocin del orden pblico internacional marroqu. Ahora bien, ha de
tomarse en cuenta la posibilidad de que pueda tener lugar dicha fase en el propio
procedimiento de homologacin que se sustancie en Marruecos.

V

De otro lado, si bien el Estado espaol es aconfesional, no ve con recelo ni
hostilidad la prctica religiosa, sino que, bien al contrario, obliga a los poderes pblicos
a cooperar y a convivir con las distintas religiones. Una cooperacin que se ha
traducido en forma de acuerdos con algunas confesiones, en particular, con las de
notorio arraigo, no slo por el nmero de fieles, sino por sus antecedentes histricos
en Espaa. Como es sabido, se firmaron en 1992 los Acuerdos de Cooperacin con las
tres confesiones que en aquel momento se consideraban numerosas: musulmana,
protestante, evanglica y juda. Espaa es el nico pas europeo que ha firmado un
pacto de carcter general con el Islam espaol.

En esta misma lnea, se aprecia en Espaa un cambio, que marca la posicin de los
Jueces respecto a determinadas instituciones del Islam, de forma que se aceptan
algunos efectos, p.ej., del matrimonio (poligamia, legitimidad de los hijos de la
segunda esposa o derecho sucesorio de la segunda mujer) o de su disolucin,
incluyendo, el caso del abono de la parte aplazada de la dote en caso de ruptura de la
pareja, la pensin alimenticia y el derecho a algunas prestaciones sociales, que tiene la
mujer en los ordenamientos de tradicin islmica.

VI

Por tanto, si bien se trata de dos ordenamientos DIPr distintos (el marroqu y el
espaol), es interesante encontrar el punto comn entre ellos, en especial, para
permitir que desplieguen efectos en Marruecos las decisiones espaolas (y a la

391

inversa). Por ltimo, cabe descubrir un estrecho vnculo entre el sector del
reconocimiento de decisiones y la proteccin o tutela de los derechos humanos,
puesto que, en definitiva, son situaciones personales, cuyo carcter es especial y
sensible.


Conclusiones particulares

I

En relacin con la regulacin del matrimonio y su disolucin en el actual CF de
Marruecos, cabe sealar que la vlida celebracin del primero se supedita al
cumplimento de los siguientes requisitos: la existencia de la oferta y de la aceptacin
de los contrayentes, que no se haya suprimido la dote, la presencia de testigos
(musulmanes) y el tutor matrimonial (en el caso de que la mujer mayor de edad, lo
decida). Como es sabido, la entrada en vigor del CF ha supuesto la reforma de la
institucin de la wilaya (arts. 24-25), cuya gnesis se relaciona con la proteccin de la
mujer (en el pasado reciente) cuando todava estaba subordinada al hombre, fuese
hermano, padre u otro pariente. La finalidad de la reforma ha sido adaptar esta figura
a la situacin actual. As, hoy en da, la mujer marroqu mayor de edad puede contraer
matrimonio, sin necesidad de que sea representada por un tutor. Por ello, la presencia
del wali se limita a los casos de la joven menor de edad.

En cuanto a la dote, su regulacin emana del Corn. Dada la situacin existente
anteriormente en especial, en algunas regiones del pas-, cuando el padre se
beneficiaba de la totalidad o de gran parte de la dote, el CF ha dado una respuesta
sensata a esta cuestin, al indicar que es un derecho de la mujer, sin que otra persona
pueda interferir en su administracin, sea el marido, el padre u otra (art. 29).

392

II

El matrimonio vlido que rene los requisitos de fondo y forma expuestos
anteriormente, es el que permite que nazcan un conjunto de derechos y obligaciones
entre los esposos, hacia los hijos, hacia los padres e, incluso, hacia los parientes. Entre
ellos, la Nafaqat, obligacin que pesa sobre el marido y que comprende la
manutencin, la vestimenta, la atencin sanitaria y todo lo considerado como
indispensable para cualquier persona. El principio del cual deriva este derecho de la
mujer es la responsabilidad que asume el hombre para mantener a su esposa, con
independencia de su trabajo. La Nafaqat est inspirada en la Shariaa, cuya finalidad es
proteger y garantizar una vida digna y cmoda a la mujer.

III

De otro lado, cabe citar las nuevas vas que se abren en el CF para la obtencin de
la sentencia de Tatliq por la mujer, pues se ha facilitado considerablemente el
procedimiento, en orden a que la mujer que desea disolver su relacin matrimonial no
se encuentre ante la obligacin de alegar o como era el caso anteriormente-, de
aportar pruebas (certificados mdicos) para comprobar los daos ocasionados por el
marido -en especial-, el maltrato. Hay que hacer hincapi en la nueva modalidad de
Chiqaq, que ofrece un abanico de posibilidades y que constituye una herramienta a
disposicin de la mujer para poner fin a la relacin matrimonial.

IV

Llama la atencin la eficacia que est teniendo esta modalidad de disolucin del
matrimonio. De hecho, ha ido en constante aumento el nmero de solicitudes
presentadas por mujeres que desean obtener el Tatliq. Otras modalidades que deben
destacarse son: el Talaq bilitifaq. Las estadsticas -como fuente de anlisis- tambin
indican en este caso el importante nmero de expedientes que se depositan con el
objeto de obtener la disolucin del matrimonio.

393



V

De otro lado, cabe sealar la importante evolucin que ha experimentado el
sistema marroqu de DIPr, en especial, tras la adopcin del actual CPC de 1974, aunque
no slo. Una de estas novedades ha consistido en la unificacin de las jurisdicciones,
de tal forma que, por vez primera, extranjeros y marroques han de acudir al mismo
tribunal de estatuto personal. As, el TPI se convierte en el Juez de Derecho comn
para resolver los asuntos concernientes al estatuto personal, sucesorio, comercial,
administrativo y social. Por tanto, el CPC trata de igualar la condicin del extranjero y
la del marroqu ante la justicia.

Otra novedad es la supresin de la revisin de fondo de las sentencias
extranjeras, que despert fuertes crticas, en especial, despus de la independencia,
hasta su eliminacin en 1974. En todo caso, no hay que olvidar que el control o
posibilidad de revisar el fondo de la decisin extranjera fue producto de la influencia
de la teora francesa importada a partir de 1913, sin que contase con ninguna tradicin
local anterior. Lgicamente, en 1974 ya no existan motivos para conservar una
solucin de estas caractersticas en el Derecho positivo marroqu, ausente en la
mayora de los sistemas de DIPr.

VI

Por todo ello, sin lugar a duda, la construccin del sistema marroqu actual de
DIPr es fruto de circunstancias y antecedentes histricos determinados. Ahora bien, si
el Dahir aprobado en 1913 puede considerarse el Cdigo marroqu de DIPr, sta es
una declaracin atrevida, puesto que Marruecos no ha sido libre para decidir la
creacin de un DIPr, que se haya podido equiparar a los estndares internacionales,
hasta despus de la independencia poltica. Este momento histrico marca una nueva
etapa, que supone una transformacin de la estructura de los tribunales, que

394

comenz con la abolicin de todas las instancias incompatibles con la soberana e

independencia de Marruecos.


No obstante, una destacada evolucin tuvo lugar tras la aprobacin del Dahir,
de 15 de julio de 1974, mediante el cual se anularon los tribunales existentes hasta
este momento, para crear los tribunales de las comunidades, los tribunales
provinciales, los tribunales de primera instancia, los tribunales de apelacin y el TS.
Junto a los sealados, dada la evolucin de la sociedad marroqu, en general, y de la
jurisdiccin marroqu, en particular, el legislador ha creado dos nuevas instancias:
tribunales administrativos vigentes a partir del 10 de septiembre de 1993, y tribunales
comerciales a partir del 12 de febrero de 1997, y ms adelante se crearon otros ms,
con la ocasin de la reforma de la organizacin judicial operada en 2007.

VII

Como es sabido, el actual CPC de 1974 regula el exequtur de las decisiones

extranjeras en Marruecos. Ahora bien, hay que hacer hincapi en la existencia de
normas de origen convencional, que tienen tambin aplicacin preferente en el
ordenamiento marroqu (al igual que en el ordenamiento espaol). Ahora bien, las
exigencias y condiciones que indica el legislador en el citado CPC no pueden ser
preteridas, ni tan siquiera por la existencia de un convenio suscrito por Marruecos en
el mbito de la homologacin de las decisiones extranjeras. El Convenio permitir, en
caso de que no sea clara la interpretacin de alguna de estas condiciones, establecidas
en el CPC, que puedan ser interpretadas de conformidad con el sentido dado en el
convenio bilateral o multilateral.

Sucede de este modo, en particular, en el supuesto de la condicin que consiste en
el control de la competencia de la autoridad de origen de la decisin, que tambin
recoge el CHM de 1997 en el art. 23. No obstante, el CHM, no resuelve la cuestin de
la competencia de la autoridad del Estado de origen, de forma tajante-ni tampoco la
regula de forma clara el CPC-, dado que no indica criterios o foros de competencia

395

indirectos, que habran permitido saber cul es la medida para realizar el citado
control de la competencia judicial de la autoridad del Estado de origen.

VIII

Se trata de una condicin cuyo significado consiste en que el Tribunal extranjero
que pronunci la sentencia debe ser competente en virtud, tanto de las reglas relativas
a la competencia judicial internacional aplicadas en Marruecos, como conforme a las
reglas de competencia internas del ordenamiento de origen. Como indica el CHM de
1997 en el art. 23, las resoluciones () tendrn autoridad de cosa juzgada en el
territorio de la otra parte contratante si la resolucin emana de un rgano
jurisdiccional competente segn las normas aplicables en el pas en el que ha sido
dictada.

IX

El control de la competencia interna plantea dificultades mayores que la
internacional, con independencia de que es normal que la competencia objetiva o
territorial corresponda al Juez extranjero, de conformidad con su propio ordenamiento
procesal. Ahora bien, el Juez marroqu del exequtur tiene que comprobar la
competencia del Tribunal extranjero tanto objetiva como territorial e internacional, a
pesar de que, en los dos primeros casos, no pueden aplicarse las reglas establecidas
por el legislador marroqu.

Si bien el art. 430 del CPC no ha dado respuesta clara y definitiva a esa cuestin, la
jurisprudencia admite el control de ambas competencias. Ahora bien, la tendencia
moderna se basa en que el Tribunal al que se solicita el reconocimiento no deniegue la
solicitud, aunque sea evidente el incumplimiento de una norma relativa a su
competencia interna, porque es una cuestin, que ha de resolver el ordenamiento del
pas en el que se dict la sentencia, esto es, lo importante es que tenga existencia
jurdica en dicho pas.

396




X

En todo caso, se trata de una de las cuestiones que an siguen constituyendo un
obstculo para el reconocimiento de las decisiones extranjeras, pues resulta
complicado y requiere demasiado tiempo para las autoridades marroques, realizar
este control de conformidad con lo que indique el ordenamiento de la autoridad del
Estado de origen. Por tanto, el citado Convenio puede calificarse de obsoleto, puesto
que su aplicacin es ocasional, lo que significa que habra llegado el momento de
introducir modificaciones en esta materia o, incluso, de firmar otro convenio, que se
adapte a las nuevas circunstancias. El mbito convencional es primordial, no slo para
regular los temas de Derecho de familia, sino tambin para superar diferencias, incluso
polticas y culturales.

XI

Por tanto, la normativa convencional no desplaza a la estatal, sino que el
procedimiento, as como las condiciones para reconocer decisiones extranjeras que
prevn los arts. 430-432 del CPC constituyen un rgimen de mnimos. De otro lado,
es evidente la relacin entre el art. 128 del CF y los arts. 430-432 del CPC, cuya
aplicacin exige la no susceptibilidad de apelacin/casacin de acuerdo con lo
establecido en la Ley, salvo casos especiales previstos en los arts. 130 y 134 del CPC. Y,
en este marco, el citado art. 128 del CF constituye una norma especial, no slo en
orden a eliminar el control de la competencia legislativa, sino que permite realizar una
interpretacin de la nocin de orden pblico, que estar constituido por los principios
que inspiran el CF y no tanto por un orden publico islmico.

397

XII

De otro lado, el sistema marroqu de DIPr no prev que el reconocimiento de los
matrimonios celebrados por autoridades extranjeras (con la excepcin de lo dispuesto
por los nuevos arts. 14 y 15 del CF) ni la homologacin de las decisiones extranjeras de
disolucin del matrimonio tenga lugar de forma automtica, sino mediante un
procedimiento especfico (exequtur), a travs del cual se verifica el cumplimiento de
las condiciones que indican los arts. 430-432 del CPC de 1974, que tienen la
consideracin de mnimos.

Si bien los actuales arts. 14 y 15 del CF, representan una oportunidad valiosa para
todos los/las marroques que desean contraer matrimonio sin retornar a Marruecos
habiendo sido bien recibidos por la doctrina-, su aplicacin suscita en el momento
actual an ms interrogantes que soluciones cuando se trata de verificar hasta qu
punto pueden servir para que sean aceptados en Marruecos los matrimonios civiles
celebrados por los MRE. Ahora bien, el Juez goza de un amplio margen de apreciacin
para verificar que los matrimonios celebrados en el extranjero renen las condiciones
exigidas, al admitir, p.ej., el testimonio de una mujer, en lugar de dos hombres
musulmanes, que, como es sabido, es la condicin establecida para su validez en el CF.

XIII

Otra novedad es el citado art. 128 del CF, en cuya virtud las decisiones de
disolucin del matrimonio por Tatliq no son susceptibles de apelacin en el
pronunciamiento relativo a la extincin de la relacin conyugal. Esta consecuencia no
se aplica slo a las decisiones nacionales, sino que se extiende a las sentencias
extranjeras que no se contradicen con las causas previstas en el CF. Por tanto, se
deduce la desaparicin de la obligatoriedad de la presentacin del certificado que
acredita la firmeza de la decisin extranjera en estos casos.

Su falta de exigencia estriba en que las decisiones de disolucin del matrimonio por
talaq, tatliq por compensacin o anulacin del matrimonio, segn el ltimo prrafo del

398

art. 128 del CF, no son recurribles y, por ello, las pronunciadas en el extranjero pueden
ser reconocidas en Marruecos sin necesidad de demostrar su firmeza, siempre que
hayan sido pronunciadas por un Tribunal competente y se hayan basado en causas que
no sean incompatibles con las establecidas en el CF.


XIV

De otro lado, cabe plantear la posibilidad de reconocer en Marruecos la disolucin
el matrimonio solicitada por uno de los cnyuges, sin que pueda aportarse la
existencia de desavenencias, ni el consentimiento del otro cnyuge. La respuesta es
afirmativa, puesto que la nueva regulacin de la disolucin del matrimonio en el CF por
existencia de desavenencias, no requiere la prueba de tales disputas o de los conflictos
que han llevado a la disolucin. De hecho, la autoridad judicial no exige la prueba de
las causas o razones de las desavenencias, de forma que, si, realizando un intento de
reconciliacin, una de las partes persiste en su voluntad de disolver el matrimonio, la
autoridad judicial lo declara.

XV

Si bien la prctica demuestra que la resolucin de las demandas de exequtur
sobre asuntos de familia es competencia de las secciones de familia, no existe motivo
para limitar la competencia a las secciones de familia en exclusiva, porque la demanda
de exequtur es independiente en sus reglas segn el CPC al que remite el art. 128 del
CF, y no tiene vinculacin con el asunto que resolvi el Juez extranjero, siempre que el
objetivo esencial sea comprobar si la sentencia extranjera rene las condiciones
exigidas para su reconocimiento.

XVI

Sin embargo, se permite un amplio margen discrecional a las autoridades
marroques para poder denegar el exequtur de las sentencias extranjeras, si

399

consideran que existe incompatibilidad con el CF de la causa de disolucin del

matrimonio o es incompatible con el orden pblico islmico o con las normas de
carcter imperativo. De hecho, los casos que se han presentado son muy variados e,
incluso, puede denegarse el reconocimiento existiendo convenios, cuya aplicacin es
preferente a la normativa marroqu de origen autnomo (interno). En todo caso, el
Juez posee potestad para denegar de acuerdo con el CF- el exequtur de cualquier
decisin pronunciada por una autoridad incompetente o cuando su contenido sea
contrario al orden pblico.

XVII

En cuanto al procedimiento de reconocimiento, se deduce que el legislador no ha
previsto un sistema especial para homologar las sentencias extranjeras sobre
disolucin del matrimonio, sino que ha partido del sistema ordinario (CPC). Para ello, el
art. 431 del CPC exige que figure entre los documentos que se presenten junto con la
demanda de exequtur, un certificado de la Secretara Judicial del Tribunal extranjero,
que indique que la decisin es firme y no es susceptible de ningn ulterior recurso de
conformidad con el ordenamiento extranjero. El CHM indica tambin como condicin
para el reconocimiento que la resolucin haya adquirido autoridad de cosa juzgada y
haya llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Estado en el que haya sido
dictada.

XVIII

En cuanto a la notificacin, si bien el TS ha insistido en considerar la demanda de
exequtur como cualquier otra, siendo necesario la citacin del demandado, deben
tomarse en cuenta ciertas particularidades, en especial, cuando se trata de una
demanda de reconocimiento de disolucin cuya parte es extranjera, que no puede
personarse y la otra marroqu, perjudicada en este proceso.

Puede diferenciarse segn el caso de que se trate: a) si se ha pronunciado la
sentencia en presencia de las dos partes que se han puesto de acuerdo, cualquiera de

400

ellas podr solicitar el exequtur, sin necesidad de citar a la otra. b) Si la sentencia

extranjera se dict en ausencia de la parte que no solicita el reconocimiento, la
demanda debe dirigirse en su contra y su notificacin es imprescindible. Sin embargo,
esta distincin no encuentra fundamento legal y, por ello, es el momento de llevar a
cabo una reforma del CPC, que se adapte a las novedades introducidas por el CF.

XIX

Los principales obstculos a los que pueden enfrentarse las demandas de
reconocimiento de sentencias extranjeras en Marruecos se refieren a la notificacin al
demandado, sobre todo, si reside fuera de Marruecos o si se desconoce su direccin.
Por ello, la prctica de los Tribunales permite que se dirija la demanda contra quien
tenga el derecho o contra quien debe. A pesar de que esta tendencia facilita la
resolucin de la demanda y dictar la respectiva sentencia, se contradice con el derecho
de defensa y con el CPC marroqu, que obliga a que se determine la identidad del
demandado y su direccin en el escrito de incoacin de la demanda (art. 32).

Tal vez, la solucin adecuada consista en presentar la demanda de exequtur
contra el MP, una de las formas originales (en virtud del CHM) en algunos casos de
familia, como las demandas respecto a la custodia, derecho de visita y devolucin de
hijos desplazados de manera ilegal.

XX

Por ltimo, los efectos de la sentencia extranjera sobre la situacin de las personas
o su capacidad, tienen lugar sin necesidad de que sean homologadas, aunque no
puedan adoptarse medidas de ejecucin material sobre los bienes o utilizarse otras
medidas coactivas. Por tanto, la decisin judicial extranjera despliega efectos
probatorios en Marruecos con independencia de su reconocimiento a travs del
exequtur. Constituye un hecho ineludible y tiene la fuerza de un acto autntico (art.
418.2 COC).

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